El Comercio.

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Viernes 22 de enero del 2016 | 06:00

Debate: ¿Las comunidades deben ser dueñas del subsuelo?

A favor y en contra. Andrés Calderón explica por qué cree que sí. Por su parte, Manuel
Pulgar-Vidal argumenta por qué no

El hombre del medio

- Andrés Calderón - Director de investigaciones de Contribuyentes por Respeto

En varios negocios, el hombre del medio está por desaparecer. El hombre del medio es
ese intermediario entre quien quiere algo y quien lo ofrece. Los negocios por Internet
permiten, por ejemplo, que los consumidores puedan llegar directamente a la fuente del
producto, sin negociar y pagar a la agencia, al importador o al revendedor, hombres del
medio.

Cuando lidiamos con industrias extractivas, hay un gigantesco hombre del medio. Se
llama Estado. Se encuentra en el medio de una empresa que busca explotar recursos
naturales como minerales, gas y petróleo, y las personas y comunidades que viven en las
zonas de explotación e influencia, cuyas vidas serán seguramente afectadas por dichas
actividades.

En nuestro país, el Estado otorga los permisos necesarios para realizar estas actividades
y obtiene a cambio impuestos y regalías. Efectúa controles y recauda contribuciones en
beneficio de la sociedad. En especial, de los habitantes de las zonas afectadas. De ahí que
el canon se destine a los gobiernos locales y regionales de las zonas de donde se obtienen
las rentas.

Pero el Estado no es un hombre del medio voluntario. Ni las empresas ni los habitantes
lo convocaron. El propio Estado se puso ese gorro a través de la Constitución, que reza
que los recursos naturales “son patrimonio de la Nación” y “El Estado es soberano en su
aprovechamiento”.

Si se permitiera que los habitantes sean los dueños de los recursos naturales del subsuelo
de las superficies que ocupan, se eliminaría al hombre del medio. Las industrias
extractivas tendrían que negociar directamente con dichos propietarios a fin de obtener
su autorización para explorar y explotar. Si lo que ofrecen es conveniente para los
habitantes, llegarán a un trato y el proyecto avanzará. De lo contrario, no.

Los opositores a esta propuesta claman que esto generaría conductas oportunistas, sea
para que las empresas se aprovechen de los habitantes-nuevo-propietarios, sea para que
los grupos antimineros se empoderen y rechacen cualquier inversión de esa naturaleza.

Evidentemente, este cambio de esquema presentaría varios desafíos. Las empresas

tendrían que identificar correctamente a los propietarios y delimitar bien las zonas de
influencia para saber con quién negociar, deberían adecuarse a las reglas de propiedad
(individual y comunal) de los habitantes y a sus usos para trasladar la propiedad. Esto
podría demandar cierta supervisión y acompañamiento en la negociación, sin perjuicio de
la supervisión y fiscalización de los efectos ambientales que trasciendan a los habitantes
propietarios. Pero este rol supervisor es muy distinto del papel de propietario y autorizante
que hoy juega el Estado.

Hoy en día, la realidad le dice “no va” a la ficción del Estado propietario. Un ministerio
puede haber otorgado una concesión, aprobado un estudio de impacto ambiental, y hasta
culminado satisfactoriamente un proceso de consulta previa, y aun así el proyecto no
avanzará.

Y el problema no solo consiste en la falta de institucionalidad, de respeto a las normas, o

en los grupos ‘anti’ que las promueven. Hay un problema de fondo: el ‘by-pass’ al que
jugamos cuando pretendemos que el Estado negocie en interés de otro, sin darle la
oportunidad a ese otro de negociar directamente, bajo sus propias reglas, lenguaje y usos,
si está interesado en ceder su suelo y subsuelo a cambio de algo.

EN CONTRA
¿Populismo o beneficios?
Manuel Pulgar-Vidal Ministro del Ambiente

Mucha confusión y oferta populista, especialmente en campaña electoral, suele generar

el debate sobre si los miembros de una comunidad deben gozar de derechos sobre el
subsuelo. Confusión porque ello fue resuelto hace décadas por el Código Civil, que otorga
derechos sobre el sobresuelo y el subsuelo “hasta donde sea útil” para el propietario. Es
decir, este derecho no está en discusión para el que ejerce un derecho de propiedad.

El debate se refiere al derecho que puede asistir a un propietario sobre los recursos
naturales que se ubican en el subsuelo de su propiedad, que según nuestro Código Civil
no comprende los recursos naturales ni restos arqueológicos. La Constitución a su vez
reconoce que los recursos naturales en su fuente son patrimonio de la nación, por lo que
estos son regulados y de titularidad del Estado, el cual puede otorgar derechos a los
particulares para su aprovechamiento siendo de propiedad los frutos que se obtengan.

Entonces, la pregunta es: ¿debemos hacer extensivo los derechos de propiedad sobre la
superficie a los recursos naturales en su fuente, que se encuentran en el subsuelo, en
especial a los miembros de las comunidades o pueblos indígenas?

Empezaré señalando que no hay una respuesta unívoca a esta pregunta. Es una opción
política que suele reflejarse jurídicamente dependiendo del sistema que cada país adopte,
como el romano-germánico, el anglosajón e incluso el de algunos estados como Emiratos
Árabes Unidos, con propiedad en favor del gobernante.

Para determinar el sistema idóneo, respecto a la propiedad de los recursos naturales, cabe
evaluar los cuatro siguientes aspectos: (i) Condiciones: ¿bajo qué condiciones
(ambientales, sociales y económicas) la nación quiere que se aprovechen los recursos? y
¿cuál es el sistema más apropiado no solo para que estas condiciones se cumplan, sino a
su vez para hacerlas exigibles? (ii) Garantías: ¿cómo puede asegurar el Estado la mayor
y más equitativa distribución de los beneficios que deriven del aprovechamiento de estos
recursos en cualquiera de las opciones jurídicas posibles? (iii) Beneficiarios: ¿es un
derecho que debiera ser extensivo a todos los que tengan un derecho de propiedad o solo
a las comunidades? (iv) Seguridad jurídica: ¿qué tan idónea es la opción de cambio de
régimen de propiedad cuando dicho derecho no tiene la debida seguridad jurídica (por
debilidades en la titulación o por el sistema de titulación dinámico y cambiante que se
sigue cuando se reconoce a las comunidades)?

Optar por un sistema que asocie propiedad del suelo con derechos sobre los recursos
naturales requiere de (i) un análisis de reglas antimonopolio para evitar lo que ocurrió en
Estados Unidos con Rockefeller y la Standard Oil; (ii) sistemas fiscales y tributarios para
distribuir beneficios; (iii) sistemas sólidos de propiedad con seguridad jurídica y análisis
sobre las demandas de territorialidad; (iv) sistemas sólidos con condiciones para el
ejercicio de actividades económicas sobre los recursos; y (v) una institucionalidad capaz
de otorgar estos derechos bajo condiciones claras.

Señalar que el sistema que asocia superficie y derechos sobre los recursos del subsuelo
es mejor porque el Estado es siempre ineficiente y el privado siempre lo contrario, sin
realizar el análisis adecuado, es populismo puro. Sigo sosteniendo lo dicho en junio del
2006 en este Diario: “Los recursos naturales no tienen la culpa”.