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TESINA
ASESOR METODOLÓGICO
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
DERECHO CIVIL
LIMA-PERU
Dedico este presente trabajo a mis padres por
su incondicional apoyo, el cual es el mayor
motivo en mi día a día, gracias a sus sabios
consejos es que me permiten ser mejor persona
y seguir luchando por mis metas trazadas.
Página 1
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por protegerme durante todo mi camino y darme fuerzas para superar
obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida, al igual que a mis padres, que con su
demostración amor ejemplar me ha enseñado a no desfallecer ni rendirme ante nada y
siempre perseverar siguiendo adelante con la frente bien en alto y lograr cada cosa que me
proponga.
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ÍNDICE
PÁGINAS PRELIMINARES
Dedicatoria .............................................................................................. II
Presentación .......................................................................................... IV
RESUMEN .............................................................................................VII
ABSTRACT........................................................................................... VIII
INTRODUCCIÓN ................................................................................... IX
2.3 Definición.......................................................................................... 10
Página 3
2.7.1 Madre Subrogante ................................................................... 19
3.1 Hipótesis........................................................................................... 23
3.5 Metodología...................................................................................... 27
ANEXOS ................................................................................................ 44
Página 4
RESUMEN
ABSTRACT
This summary shall mention the various aspects to be developed, in this paper, as
is the surrogate and surrogate motherhood as a basic concept is the transfer of
the pregnancy of a woman who brings the factors underlying life to take another
pregnancy for nine months
Página 5
In addition there are various difficulties to realize this standard legal surrogacy and
surrogate as there variety of modifications that could be made to the constitution of
Peru to be feasible to realize the rule in question.
The instrument used is the interview using an interview guide judges judiciary
stone bridge.
Página 6
INTRODUCCION
Son dos las razones por las que personas recurren a la maternidad subrogada.
Página 7
Capítulo I
EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
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1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA
Las interrogantes que nos podemos plantear es: ¿Qué pasará si la madre
subrogante decide ya no entregar al bebe recién nacido?
Estos casos suelen darse constantemente en países europeos los cuales son de
disputa por tener la potestad sobre el recién nacido, ya que uno puede acordar un
pacto, sin embargo; cuando se encuentra en disputa la custodia y ordenanza de
un ser humano, se puede llevar a diversas perspectivas, no solo éticas y morales,
sino lógicas.
Este es solo uno de los factores ya que se ven mucho mas formas de madre
subrogada y subrogante que veremos más a fondo en nuestra presente
investigación, además se debe tener en cuenta la imposibilidad de una mujer que
no puede concebir y se ve desnaturalizado el deseo de poder ser madre ¿Qué
puede hacer el Estado para poder ayudar a esta mujer? Y muchas interrogantes
que seguirán surgiendo a través de la sucesión de este trabajo.
1
ZEVILLANO NOVOA, Zully. Filiación. Editorial colugna . lima-peru. p48.pp321.
ISBN: 1555201-47451-54
Página 9
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:
¿Qué dificultades habrá, para introducir a la constitución política del Perú los
preceptos que permitan la materialización de la norma jurídica sobre maternidad
subrogada y subrogante según los especialistas de derecho civil en el juzgado de
puente piedra, 2013?
1.4. ANTECEDENTES:
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estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración. Posteriormente, se
constituyeron diversas organizaciones profesionales tendientes a contactar a
madres portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron
conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente
debate social.
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en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela
que padecía esterilidad.
c) En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora,
utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la
pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por
la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000
libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia
ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la
custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía
ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de
adopción.
A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda
a los donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o
maternidad.
e) La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a
luz a su hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud)
de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su
nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en
virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el
presupuesto del parto y, por ellomadre será quien ha llevado a cabo la
gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella
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mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca
oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la
relación que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta
circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y
madre biológica
1.5. OBJETIVO:
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Describir que dificultades habrá, para introducir a la constitución política del
Perú los preceptos que permitan la materialización de la norma jurídica
sobre maternidad subrogada y subrogante según los especialistas de
derecho civil en el juzgado de puente piedra, 2013.
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Capítulo II
MARCO REFERENCIAL
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2.1. MARCO TEÓRICO.
“subrogar significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Se trata
de una especie de reemplazo que cumple una función que por algún motivo, son
desplazados y suplantados por otras que llevaran a cabo la tarea asignada a los
primeros “
2
SANZ, J. Fecundación asistida. Ideas estructurales para la regulación de los métodos de
procreación asistidas. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002 p. 141
Página 17
a) El más sencillo, que se encuentra implícitamente incorporado a la definición
que se dio al inicio de esta tesina sobre la maternidad subrogada. Se trata
de la implantación de embrión de una pareja, el cual contiene sus
respectivas células en el útero de una tercera mujer, en este caso, aquella
que ha aceptado el procedimiento.
3
CANO, A Maternidad Subrogada, op.cit, página 23.
4
PERDOMO, N. La Procreación médicamente asistida y el derecho de familia en el Uruguay
actual. En Rev. Uruguaya de Der. De Familia, 1995. Tomo 10. Página 129.
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ordenamiento jurídico se entiende que será aquella que dio a luz a la
criatura.
e) Finalmente Una pareja hace el pedido de un niño a otra pareja que está
dispuesta a entregárselo después de que la mujer dé a luz.
La maternidad genética:
Es aquella que se obtiene mediante el material genético, en este sentido,
sería la madre genética aquella que aporta su ovulo para la consecución de
un embarazo.
La maternidad biológica:
Está dada por quien lleva al niño en su vientre y lo da a luz se fija por el
hecho del nacimiento y parto.
Maternidad legal:
Es a quien la ley atribuye esta calidad.
“La maternidad subrogada surge como una solución o alternativa a los problemas
de la infertilidad o esterilidad como lo veremos detalladamente más adelante. Si
bien es cierto existen varias medidas alternativas para solucionar la infertilidad de
una pareja, como son los tratamientos médico, la intervención quirúrgica,
tratamientos psicológicos en otros, sin embargo la realidad que viven las parejas
que luchan por tener un niño o niña es otra”5.
5
Fernánde, G y REVUELTA,R Fecundación In Vitro, alquiler de vientres, maternidad
subrogada. Análisis comparado. “Apuntes para una nueva legislación”, Argentina, página 7.
Página 19
Entre las más comunes técnicas de reproducción asistidas en adelante TRA
tenemos: la inseminación artificial, y la fecundación in vitro que por medio de esta
se abrió la posibilidad de realizar la maternidad de sustitución en varios países.
6
HIDALGO, M. Análisis Jurídico- científico del concebido artificialmente. Editorial Bosch
S.A. Barcelona, 2002 página 37.
Página 20
2.1.5. Implicancia con los derechos constitucionales
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posiciones a favor de la maternidad subrogada que posibilite responder acerca de
si el derecho a la procreación es un derecho absoluto o relativo.
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cuarta. ¿Pero es ético? El alquiler de vientres tiene un índice de fracasos muy alto
que es del 95%"7
2.1.6. Teorías
7
BOCHATEY, A, Director del Instituto de Bioética de la Universidad Católica Argentina,
en entrevista al diario Clarín, Buenos Aires, 22 de junio de 2008.
8
UNESCO: La “maternidad intervenida”. Reflexiones en torno a la maternidad subrogada. Leila Mir
Candal Antropóloga. Especialista en salud. Universidad de Buenos Aires. Recibido, 6/4/2010,
Aceptado: 13/6/2010 pg. 13.
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que tácitamente le hacen referencia, por ello decimos que se encuentra protegido,
es decir, se le da tutela, en el código penal también regula la concepción, en
donde sanciona cualquier forma de intento contra la vida y también lo
encontramos en el código civil apoyado de la doctrina de la iglesia católica y otras
leyes, sin embargo parte importante de mencionar de esta cita es que la sola
concepción constituye vida que nadie puede vulnerar.
“Esta teoría señala que la vida humana recién puede considerarse a partir del
momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando se
anida en él, y este es un fenómeno que culmina a los 14 días de la relación sexual
(…) “
Esta teoría no esta positivisada en nuestra norma sin embargo muchos autores
están a favor de esta teoría la que comparto ya que ser humano, genéticamente,
solo se podría hablar cuando se produce su individualización, es decir, cuando
adquiere las propiedades de unidad y unicidad lo que se produce al concluir la
amidación.
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reproductor. Por otro lado, las causas de esterilidad en el hombre son las
alteraciones del líquido seminal, trastornos de la glándula pituitaria, anomalías o
trastornos testiculares producidos por malformaciones, tumores o tratamiento
antitumorales, infecciones prostáticas alteraciones de producción de semen.
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Capítulo III
MARCO METODOLÓGICO
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3.1 HIPÓTESIS:
3.1.1 Hipótesis Principal:
Los preceptos que se podrían introducir a la constitución
política para permitir la materialización de la norma jurídica sobre
maternidad subrogada y subrogante según los especialistas de
derecho civil en el juzgado de puente piedra, son diversos
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3.2 VARIABLES:
Seguridad jurídica:
“Garantías de seguridad en el tráfico jurídico que permite el libre
desenvolvimiento de los particulares. Supuesto esencial para la vida de los
pueblos, el desenvolvimiento normal de los individuos e instituciones que
los integran. Para la doctrina más aceptada, la seguridad jurídica es una
garantía de la aplicación de la objetiva de la ley. De tal modo que los saben
en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones sin que el
9
SANZ, J. Fecundación asistida. Ideas estructurales para la regulación de los métodos de
procreación asistidas. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002 p. 141
10
LORENZZI GOICOCHEA, Raul, Un completo desarrollo conceptual y práctico de las terminologías
jurídicas actuales. Editorial: librería y ediciones jurídicas. Lima- Perú p 326. pp 612.
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capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarle
perjuicios”11.
Confianza jurídica:
Dificultad constitucional:
3.3 METODOLOGÍA
Es básica:
Es conocida como pura, teórica y fundamental. Se caracteriza porque
parte de un marco teórico y permanece en él; la finalidad radica en
11
GUILLEN GUILLEN, Jaime. Un completo desarrollo conceptual y práctico de las terminologías
jurídicas actuales. Editorial: librería y ediciones jurídicas. Lima- Perú p528-529. pp 612.
12
SIGUAS ZAMORA, Harnolt. Un completo desarrollo conceptual y práctico de las terminologías
jurídicas actuales. Editorial: librería y ediciones jurídicas. Lima- Perú. p. 364. pp 612.
13
NAVARRO GARMA, Arturo. Un completo desarrollo conceptual y práctico de las terminologías
jurídicas actuales. Editorial: librería y ediciones jurídicas. Lima- Perú. p. 152. pp 612.
Página 30
formular nuevas teorías o modificar las existentes mediante el
descubrimiento de amplias generalizaciones o principios, en
incrementar los conocimientos científicos o filosóficos, pero sin
contrastarlos con ningún aspecto práctico.
De campo:
La investigación de campo corresponde a un tipo de diseño de
investigación, por ello es “El proceso de Investigación" señala que se
basa en informaciones obtenidas directamente de la realidad,
permitiéndole al investigador cerciorarse de las condiciones reales en
que se han conseguido los datos.
sincrónica:
• Son estudios referidos a un corte en el tiempo, una fotografía
sociológica en un momento dado, por ello también recibe el nombre de
transversal, debido a su manejo estático y aislado ha sido criticado su
valor científico; pero manejado dialécticamente destacando la esencia
sobre la superficialidad y relacionándolo con la sociedad en que está
inserto en un análisis coyuntural, adquiere significación científica
descriptiva:
Busca especificar las propiedades, las características y los perfiles de
personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro
fenómeno quo se someta a un análisis.
3.3.2 Diseño
No experimental y transversal.
Es aquella que se realiza sin manipular deliberada-mente variables. Es
decir, es investigación donde no hacemos variar intencionalmente las
variables independientes. Lo que hacemos en la investigación no
experimental es observar fenómenos tal y como se dan en su contexto
natural, para después analizar los.
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3.4 POBLACIÓN, MUESTREO Y MUESTRA
población:
15 magistrados del juzgado de puente piedra.
muestra:
Magistrados del juzgado de puente piedra
tipo de muestreo:
No probabilístico.
Son 5 magistrados del Juzgado de puente piedra, 2013. Será necesario
dividir la población, será libre de elegir a los sujetos de la muestra dentro
de cada estrato.
Muestreo intencionado:
Se utilizará el Muestreo intencionado pues se va a seleccionar
intencionadamente a los individuos de la población. Se optimiza para
individuos a los que se tiene fácil acceso.
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Capitulo IV
RESULTADOS
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4.1 DESCRIPCIÓN DE RESULTADOS:
Para poder introducir ese Si sería posible pero tendrían Si deberían ser modificados Si existe, el principal el
precepto se tendría que que intervenir muchos ya que la sociedad avanza y derecho a la vida es suficiente
reformar la constitución. especialistas para no caer en las leyes tienen que estar a la para imposibilitar esa norma
contradicciones, vacíos vanguardia de los hechos o
legales, antijuricidad entre sino perdería la constitución la
otros. consistencia jurídica
Crear una nueva ley con Para implementar una Si existen muchos Si existen, es más hay
ENTREVISTADO 2
excepciones que no norma me parece que es preceptos que deben ser variedad de normas, la
contradigan la constitución. complicado modificar la modificados sobre todo vida, el derecho a la familia
Página 34 constitución, se debería para implementar la y a su identidad.
tomar nuevos mecanismos. subrogación materna
(NO) (NO) (SI) (SI)
Resulta imposible la Para poder aplicar una Si deben ser modificados Antes de hablar de tratados
ENTREVISTADO 3 materialización de la norma normativa de ese calibre para actualizar nuestro internacionales primero
ya que caería en tendríamos que destituir a ordenamiento jurídico debemos preocuparnos por
las normas del país
inconstitucionalidad. la Iglesia Católica lo que
solucionando esto recién
desde ya se ve
hablaremos de tratados por
desnaturalizado
ahora si hay muchas normas
que impiden este hecho
Crear una nueva ley Si sería posible pero para Para poder incorporar esta Si existen muchas normas
ENTREVISTADO 4
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4.2 CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS:
Página 36
Capítulo V
DISCUSIÓN
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En la actualidad y con las respuestas de los magistrados se ha podido
determinar que existen posibilidades de materializar la norma jurídica en
cuestión, sin embargo a mi parecer será muy controvertido tanto con la
intervención iglesia católica, en el cual se rige nuestro ordenamiento jurídico
así mismo veremos:
Es posible identificar también los grandes beneficios que este tendría para las
mujeres que no pueden concebir ya que se ve desnaturalizado su deseo de ser
madre como nuestra constitución también lo estable vela por la familia con
fundamento de la sociedad entonces si existen matrimonios que dicha
imposibilidad entonces también se vulneraria e derecho a la familia.
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Capítulo VI
CONCLUSIONES
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Como objeto de mi investigación por concluir en cuatro aspectos que fueron
base para la realización de este trabajo:
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Capitulo VII
RECOMENDACIONES
Página 40
En virtud de la importancia que representan los Derechos Humanos en la
legislación de un país, y su conocimiento por parte de la comunidad peruana,
hago las siguientes recomendaciones:
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Capitulo VIII
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Página 42
BOCHATEY, Director del Instituto de Bioética de la Universidad Católica Argentina, en
entrevista al diario Clarín, Buenos Aires, 22 de junio de 2008.
HIDALGO, M Análisis Jurídico- científico del concebido artificialmente. Editorial Bosch S.A.
Barcelona, 2002 página 37.
ISBN: 1555201-47451-54
Página 43
Capitulo IX
ANEXOS
Página 44
ANEXO N. 1
INDICADORES:
o La presente entrevista por razones éticas es totalmente confidencial y anónima.
o Se le sugiere responder con objetividad.
o Se le agradece por su colaboración.
………………………………………………………………………………….…………
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¿Los preceptos deben ser modificados para integrar nueva normativa?
( )
………………………………………………………………………………….…………
………………………………………………………………………….…………………
………………………………………………………………….…………………………
………………………………………………………….…………………………………
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………………………………………….…………………………………………………
………………………………….…………………………………………………………
………………………….…………………………………………………………………
………………….…………………………………………………………………………
………….…………………………………………………………………………………
….…………………………………………………………………………………….…
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ANEXO 2
. ¿Qué preceptos se podría . Analizar que preceptos que se . Los preceptos que se podrían
introducir a la constitución política podría introducir a la constitución introducir a la constitución política
para permitir la materialización de política para permitir la para permitir la materialización de
la norma jurídica sobre maternidad materialización de la norma la norma jurídica sobre maternidad
subrogada y subrogante según los jurídica sobre maternidad subrogada y subrogante según los
especialistas de derecho civil en el subrogada y subrogante según los especialistas de derecho civil en el
juzgado de puente piedra, 2013? especialistas de derecho civil en el juzgado de puente piedrason
juzgado de puente piedra, 2013. diversos.
. Problemas específicos:
. Objetivos Específicos: . Hipótesis específicas:
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ANEXO 3
Es posible la
Maternidad Es la cesión de la Vacío legal en la modificación
subrogada y gestación de la madre constitución Confianza jurídica constitucional
subrogante portadora a la madre política y otras para integran
sustituta. leyes nuevos
preceptos.
Dificultad
constitucional
Los preceptos
deben ser
modificados
para integrar
Impacto y nueva
beneficios de normativa.
reforma
Existe normativa
o tratados que
impidan la
materialización
de la norma en
cuestión.
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ANEXO 4
TECNICAS E
TIPO DE DISEÑO POBLOACION METODO DE INSTRUMENTOS METODOS
ESTUDIO MUESTREO Y INVESTIGACI DE DE
MUESTRA ON RECOLECCION ANALISIS
DE DATOS DE DATOS
Población: 15
magistrados del
juzgado de Técnica:
BASICA NO puente piedra. Entrevista TABLA
EXPERIMENTAL Muestreo: no COMPARAT
DE CAMPO TRANSVERSAL probabilístico DEDUCTIVO Instrumento: IVA DE
Muestra: 5 Guía de entrevista RESULTAD
SINCRONICA magistrados del OS
juzgado de
DESCRIPTIVA puente piedra
Página 49