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CONSTITUIÇÃO E PODER

A importância de Dworkin para a teoria dos

princípios
5 de novembro de 2012, 14h32

Por Néviton Guedes

No Brasil, estamos acostumados a atribuir a Robert Alexy

as qualidades e os problemas que frequentemente são
divisados na teoria dos princípios, sobretudo, na vertente
que busca a sua identificação com os direitos
fundamentais. Não podemos esquecer, contudo, que o
próprio Alexy, expressa e penhoradamente, reconhece ter
buscado em Ronald Dworkin as bases de sua teoria dos
princípios como mandados de otimização. [1] Muito
embora, segundo informação de Jan-r. Sieckmann, o
próprio Robert Alexy tenha aceitado impor algumas
modificações à sua teoria (ver nota abaixo[2]), as suas bases permanecem,
entretanto, devedoras — no geral — da obra de R. Dworkin.

A força intelectual de Robert Alexy, contudo, revelou-se tão extraordinária e

eclipsante, por suas justas qualidades (uma estrutura teórica e analítica do
que antes se apresentava apenas de forma intuitiva e genérica), que vez por
outra se mostra necessário realçar a importância da contribuição de
Dworkin para a teoria dos princípios.

Portanto, o presente artigo não tem o intuito de desconsiderar a

importância da teoria dos princípios de Robert Alexy (o que seria, de todo
modo, impróprio e sem sentido), mas apenas de recompor a sua gênese
reafirmando a importância de Ronald Dworkin em seus primeiros passos.

Como amplamente divulgado, Dworkin aponta dois modelos que

caracterizam e diferenciam as regras e os princípios como classes
logicamente diferentes de normas. O primeiro modelo é o da aplicabilidade
de tipo tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion) presente nas regras. O segundo

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modelo consiste na dimensão de peso (dimension of weight), que falta às

regras, mas que possuem os princípios[3]. Tentemos compreender de forma
mais aproximada dessa hoje já clássica proposição teórica.

Segundo R. Dworkin, quando os juristas discutem sobre direitos e

obrigações, sobretudo naquelas situações — os chamados casos difíceis[4] —
em que as formas e os conceitos jurídicos parecem “agudizar-se” mais
intensamente, os profissionais do Direito parecem lançar mão de standards
(normas) que não operam como regras, mas sim, de forma diferente, como
princípios (ou em outros casos como diretrizes políticas)[5].

Mais frequentemente, Dworkin emprega o termo princípio de forma

genérica, para referir todos os tipos de standards que, conquanto normas,
não são regras. Dworkin também estabelece clara distinção entre princípios
e diretrizes. Por diretriz política (policy), o autor se refere àquele tipo de
standard que consiste no estabelecimento de um objetivo a ser alcançado,
geralmente o desenvolvimento de alguma melhora econômica, política ou
social da comunidade, ou, pelo menos, a proteção de alguma marca ou
característica atual contra alteração futura (objetivo negativo).

Por seu turno, R. Dworkin chama de princípio aquele standard que deve ser
observado, não por ter em vista uma finalidade econômica, política, ou
social, que se possa considerar favorável, mas porque seja uma exigência de
justiça, ou equidade, ou alguma outra dimensão de moralidade[[6 ] .

Dizendo de maneira mais simples é o próprio autor quem resume:

Princípios são proposições que descrevem direitos; diretrizes (políticas) são
proposições que descrevem objetivos[7]. Por isso que, segundo Dworkin, em
geral, os argumentos de princípios se predispõem à defesa de direitos do
indivíduo, enquanto argumentos políticos se propõem à defesa de
interesses da coletividade[8]. Para melhor esclarecer o conteúdo de suas
distinções, vejamos os exemplos do próprio autor: o standard de que os
acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma diretriz (política), e o
standard de que não pode lucrar com a própria injustiça (é) um princípio[9].

No entanto, o próprio autor admite que a sua distinção possa entrar em

colapso quando, segundo ele próprio, se estabelece um princípio como
prescrição de um objetivo social (como seria o caso, por exemplo, de uma
sociedade que prescreva como objetivo não se admitir beneficiar-se da
própria torpeza), ou prescreve uma diretriz como enunciando um princípio

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(como seria o caso de um princípio segundo o qual o objetivo que a diretriz

incorpora é valioso) ou quando se adota a tese utilitária segundo a qual os
princípios de justiça disfarçam disposição de objetivos (assegurar a maior
felicidade do maior número de cidadãos)[10]. Diante disso, o próprio autor
admite que, em alguns contextos, a utilidade de sua distinção se perde
quando se deixa confundir e entrar em colapso dessa forma[11].

O m o d e l o t u d o - o u - n a d a d e a p l i c a ç ã o d a s r e g ra s
A distinção, contudo, que mais interessa ao autor e que também mais se
ajusta aos objetivos deste artigo é a existente entre regras e princípios. Em
clássica avaliação, Dworkin nos adverte de que a diferença entre princípios
legais e regras jurídicas é uma distinção lógica. Ambos os tipos de normas
(standards) apontam para determinadas decisões sobre obrigações em
circunstâncias particulares, mas diferem quanto ao caráter da direção que
elas oferecem[12].

Enquanto as regras são aplicáveis a partir de um critério de tudo-ou-nada,

este critério não vale para os princípios. Assim, ou a regra é válida e, então,
se deveriam aceitar os seus efeitos jurídicos, ou a regra não é válida e, por
isso, não fundamenta nem pode exigir qualquer consequência jurídica.
Como a possibilidade de exceções não pode prejudicar esse resultado, uma
formulação completa e a mais adequada de uma regra precisa incluir todas
as exceções. Princípios, ao contrário, não determinam, quando verificado
um caso de sua aplicação, uma decisão concludente segundo uma
formulação pronta e acabada. Diversamente, os princípios veiculam
motivos, que falam por uma decisão. Outros princípios que, de seu lado,
segundo sua formulação seriam também aplicáveis, podem preceder um
outro princípio no caso concreto. Aqui, porém, graças ao seu caráter não
concludente, não se mostram necessárias (todas), como nas regras, as
exceções que seriam de acolher numa formulação completa desse
Princípio[13].

Em suas próprias palavras, afirma R. Dworkin, regras são aplicáveis

segundo um modelo de tudo-ou-nada[14], pois se os fatos estipulados por
uma regra estão dados, então, ou a regra é válida, situação na qual a
resposta que ela fornece precisa ser aceita, ou não é válida, circunstância na
qual ela não contribui em nada para a decisão[15]. Diversamente, com os
princípios, em um caso concreto, a sua aplicabilidade não se apresenta de
forma obrigatória, pois, nem mesmo os princípios que mais se aproximam
de uma regra estipulam conseqüências jurídicas que se devam seguir

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automaticamente quando presentes as condições previstas em seu

conteúdo[16].

O modelo de aplicação tudo-ou-nada que caracteriza as regras, segundo

Dworkin, é mais visível se observamos o modo como operam as regras, não
no Direito, mas em alguma (outra) atividade por elas dominada — um jogo,
por exemplo[17]. No beisebol, a regra prevê que será expulso o jogador que
cometa três faltas. Não seria coerente um juiz que reconhecesse que esta
proposição é uma proposição exata do beisebol e, ao mesmo tempo, admitir
que o jogador que tenha cometido três faltas graves não devesse ser
expulso[18]. Portanto, ou bem o árbitro considera válida a regra e,
aplicando-a em todos os casos que suas condições se façam presentes,
impõe todas as suas consequências, ou, contrariamente, por não
considerá-la inválida e não-pertencente ao sistema jurídico, o árbitro afasta
a sua aplicação e não pode impor ao caso as suas consequências.

Dimensão de peso dos princípios

Diferentemente das regras, os princípios não são aplicáveis segundo um
modelo de tudo-ou-nada, apresentando apenas uma dimensão de peso ou de
importância (the dimension of weight or importance)[19].

Quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele

princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem
que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas
regras entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente não
pode ser considerada válida. A colisão dos princípios portanto, segundo
Dworkin, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras
resolve-se no plano da validade[20].

Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a

favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto,
apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros
princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias
específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele
primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação[21]. De toda forma,
completa Dworkin, isso não significa que o princípio preterido não mais
pertença ao sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não
existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu
peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o
caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram

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contrários[22].

Obviamente, diante desse quadro, torna-se bastante importante a questão

de saber qual princípio, no caso concreto, tem maior peso, o que converte
em elemento essencial do conceito de princípio a questão de saber com
razoabilidade qual o peso de um princípio[23] no caso concreto. Tanto uma
como outra questão, todavia, admite o próprio Dworkin, permanecem
sempre controversas[24]. Assim, resumindo, a ideia de peso de um
princípio, além de ser empregada metaforicamente por Dworkin, nele não
se encontra uma tentativa de maior esclarecimento desse conceito. Segundo
M. Borowski, existiriam fundamentalmente duas possibilidade de se buscar
precisar a ideia de peso de uma norma: 1) a sua força ou capacidade de
fundamentação; ou 2) a sua capacidade de satisfação ou de atendimento.
Uma e outra ideia podem, segundo esse autor, ser empregadas isolada ou
conjuntamente[25].

Como bem afirma Borowski,o critério de diferenciação das regras — o

modelo do tudo-ou-nada — tem como pressuposto a possibilidade de
enumeração completa das exceções à regra, já que, segundo o esquema
sugerido por Ronald Dworkin, uma formulação completa de uma regra
precisaria conter todas as exceções possíveis e uma tal exigência seria
também possível. No caso dos princípios, diferentemente, as suas exceções
não seriam teoricamente enumeráveis[26].

Todavia, para concluir, é lógico, que, no caso das regras, se a enumeração

completa não se verificar, não se pode com segurança, diante de uma
enumeração incompleta, ser conclusivo quanto aos efeitos jurídicos da
norma. Da mesma forma, deve-se sempre considerar a possibilidade de que
nenhuma exceção (conhecida) se apresente, ainda que os pressupostos de
uma exceção (não conhecida) possam existir. Com isso, não se pode escapar
à conclusão de Borowski de que, se os casos de aplicação das regras, do
mesmo modo que os dos princípios, não se revelarem completamente
enumeráveis, o critério (entre regras e princípios) seria imprestável para a
diferenciação[27].

[1] A presente coluna foi, no geral, subtraída de capítulo de artigo que

escrevi para compor obra em homenagem aos 70 (setenta) anos do Prof.
Gomes Canotilho (no prelo pela Editora Coimbra). Aproveito para reder
aqui mais uma homenagem a esse grande jurista de nossos tempos, o maior
que conheci.

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[2] Segundo Sieckmann, em primeiro lugar, sob a constatação de que

m a n d a d o s d e o t i m i z a ç ã o (Optimierungsgebote) não são aptos à
ponderação, pois mandados de otimização devem ser “sempre preenchidos
em sua integralidade”, o próprio Alexy, em artigo publicado in Ratio Júris 13
(2000), p. 304 e seguintes, teria aceitado diferenciar, em consonância  com
isso, entre, de um lado, mandados de otimização (Optimierungsgebote) e, de
outro, princípios vistos agora apenas como normas a serem otimizadas
(Prinzipien als zu optimierenden Normen). Essa modificação, contudo,
adverte Sieckmann lança uma série de outros problemas. Por exemplo,
como normas a serem otimizadas, os princípios podem ser objeto de
ponderação, porém, como tal não têm nenhuma específica estrutura lógica
(spezifische logische Struktur), isto é, podem ser tratados, indistintamente,
como normas com estrutura de ordem (Gebotsnormen), ou de autorização
(Erlaubnisnormen), de competência (Kompetenzen) ou outros tipos de
normas. Segue-se uma série de outros problemas críticos da teria Alexyana
(veja-se o apanhado crítico em Jan-r. Sieckmann (org.). Die Prinzipientheorie
der Grundrechte: Studie zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden:
Nomos, 207, especialmente o artigo do próprio Sieckmann, intitulado
Grundrechte als Prinzipien.)

[3] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[4] Por casos difíceis (hard cases) Dworkin considera as situações litigiosas
particulares que não podem ser submetidas a uma clara disposição ou regra
legal, estabelecida por alguma instituição com antecedência, ou quando não
estabelecida uma regra que dite uma decisão em um ou outro sentido.
Conforme R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 81 e 83, respectivamente.

[5] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[6] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[7] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.90.

[8] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 90.

[9] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[10] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 23.

[11] R. Dworkin. Taking Rights, p. 23.

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[12] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: The difference between legal
principles and legal rules is a logical distinction.

[13] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[14] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: R u l e s a r e a p p l i c a b l e i n a n

all-or-nothing fashion.

[15] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[16] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 25.

[17] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[18] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[19] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[20] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes.

[21] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[22] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[23] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[24] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26 e 27.

[25] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65 (nota de rodape 38).

[26] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[27] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em

Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista C o n s u l t o r J u r í d i c o , 5 de novembro de 2012, 14h32

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