Originea noțiunii de interes superior al copilului provine din realizarea faptului că

acesta este un individ care are nevoi și drepturi distincte de cele ale părinților. Prin urmare
interesul său ar putea fi diferit de cel al părinților sau tutorilor săi. Prin urmare este normal ca
interesul copilului să prevaleze în fața altor interese atunci când se iau măsuri cu privire la copil.
Recomandarea 874 (1979) a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei precizează ca
un prim principiu următoarele: "copiii nu trebuie sa mai fie considerați proprietatea părinților ci
trebuie să fie recunoscuți ca indivizi având propriile drepturi și nevoi".[1]. Aceeași recomandare
precizează necesitatea ca minorii să aibă propria reprezentare juridică(avocat oficial) în caz de
conflict între părinți. De aceea procedurile de divorț și de separare, ar trebui să fie îmbunătățite,
și să se bazeze pe principiul că interesele copilului sunt primordiale;
Pentru a determina interesul superior al copilului, trebuie să se utilizeze criterii
obiective, iar judecătorul trebuie să țină seamă de ele, evitând să decidă doar pe baza
sentimentelor sau a convingerilor personale."

Tatăl și mama sunt figuri importante de atașament care au rol decisiv în dezvoltarea
emoțională și socială a copilului, atât timp cat calitatea interacțiunilor lor va condiționa calitatea
relațiilor sociale[2]. De aceea în situația familiilor care se destramă prin divorț, interesul superior
al copiilor, în general, este legat de posibilitatea de a putea accesa cvasinelimitat pe ambii părinți
pentru a putea dezvolta relații echilibrate și armonioase cu ambii părinți

Interesul superior al minorului reclamă menținerea acestuia cât mai mult timp într-un
mediu familial normal și echilibrat în prezența ambilor părinți pentru că riscul ruperii
echilibrului sufletesc al acestuia este foarte mare odată cu încredințarea sa unuia sau altuia dintre
părinți. De aceea, după separarea părinților menținerea și încurajarea relației copilului cu
părintele căruia nu i-a fost încredințat, devine vitală pentru dezvoltarea sa morală normală.

Atât în legislația internă cât și în legislația internațională precum și în practica Curții

Europene a Drepturilor Omului dreptul la relații personale se consacră ca drept fundamental,
recunoscut atât părintelui cât și copilului, statele fiind obligate să ia măsuri pozitive pentru
realizarea efectivă a acestuia.

Relațiile personale trebuie să se realizeze neîngrădit, restrângerea acestora fiind necesară numai
în condiții deosebite pentru protejarea copilului.

În toate acțiunile referitoare la copii, indiferent dacă sunt realizate de autorități publice sau
de instituții private, interesul superior al copilului trebuie să fie considerat primordial.”
— Articolul 24 litera (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene

Recomandare CE (Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on

child friendly justice)

Dispozițiile art. 2. - paragraful (3) din Legea 272/2004: "Principiul interesului superior
al copilului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de
autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de
instantele judecătorești".

Dispozițiile art. 14 din Legea 272/2004 consacră dreptul fundamental al minorului de

a "menține relații personale și contacte directe cu părinții, rudele, precum și cu alte
persoane față de care copilul a dezvoltat legături de atașament”

Dispozițiile art. 4 din Convenția asupra relațiilor personale care privesc

copiii ratificată de România prin Legea nr. 87/2007consacră dreptul fundamental atât al
copilului cât și al părintelui, de a obține și întreține relații personale în
mod constant și nerestrictiv: "Copilul și părinții săi au dreptul de a obține și de a întreține
relații personale constant. Aceste relații personale nu pot fi restrânse sau excluse decât
atunci când acest lucru este necesar în interesul superior al copilului."

Principiile legislației europene cu privire la autoritatea părintească[3]: "Interesul superior

al copilului trebuie sa primeze în toate aspectele referitoare la autoritatea părintească."

Ambii părinți au aceleași drepturi și îndatoriri față de copiii lor minori. Ei exercită
drepturile lor părintești numai în interesul copiilor, iar potrivit dispozițiilor art.
31 din Legea 272/2004 "Ambii părinți sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor. (2)
Exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești trebuie să aibă în vedere
interesul superior al copilului și să asigure bunăstarea materială și spirituală a copilului, în
special prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu el, prin asigurarea
creșterii, educării și întreținerii sale, precum și prin reprezentarea sa legală și administrarea
patrimoniului său", dispoziții legale ce se coroborează cu dispozițiile art. 43 alin. care
spune: "părintele divorțat, căruia nu i s-a încredințat copilul, păstrează dreptul de a veghea
la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională."

. Este cunoscut faptul că familiile monoparentale se numără printre grupurile sociale cele
mai vulnerabile. Un copil crescut și educat cu dragoste și responsabilitate de ambii părinți,
chiar și atunci când aceștia nu locuiesc împreună, are șanse mult mai mari de integrare și
reușită socială"[4]

Dispozițiile art. 9 din Convenția cu privire la drepturile copiluluiratificată de România

prin Legea nr. 18/1990 impun statelor părți obligația de a "veghea ca nici un copil să fie
separat de părinții săi împotriva voinței acestora, exceptând situațiile în care autoritățile
competente decid și cu respectarea legilor și a procedurilor aplicabile că această separare
este în interesul suprem al copilului". Principiul neseparării copilului de părinți emană și din
dispozițiile art. 33 din Legea nr. 272/2004 care spune: "Copilul nu poate fi separat de
părinții săi sau de către unul dintre ei, împotriva voinței acestora, cu excepția cazurilor
expres și limitative prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare și numai dacă acest
lucru este impus de interesul superior al copilului".

În acest sens s-a exprimat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, arătând în

cauza Monory vs. România și Ungaria că "posibilitatea părintelui și a copilului de a se
bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieții de familie,
 iar măsurile naționale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerință în dreptul
la viața de familie protejat de art.8, statele având obligația de a asigura reunirea copilului
cu părintele său."

Totodată în cauza Ignaccolo-Zenide vs. România Curtea a reținut că statul trebuie să dispună
de măsuri pozitive pentru asigurarea legăturii copilului cu părintele său, ca și în
cauza Keegan vs. Irlanda, (hotărârea din 6 mai 1994) prin care se recunoaște dreptul la
vizitare al părintelui căruia nu i s-a încredințat minorul și obligația pozitivă a statelor pentru a
lua măsuri pentru exercitarea efectivă a acestui drept, iar în cauza Pini și Bertini, Manera și
Atripaldi vs. România Curtea a arătat că: "interesul superior al copilului impune găsirea unei
familii pentru minor și nu a unui copil pentru o familie sau părinte"

Art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de

România la 01.09.1994 spune că "soții se bucură de egalitate în drepturi și în
responsabilități cu caracter civil, între ei și în relațiile cu copii lor în ceea ce privește
căsătoria, pe durata căsătoriei și cu prilejul desfacerii acesteia iar dreptul la viața de familie
este garantat de art. 8 din CEDO."
Astfel cele mai importante aspecte pe care instanța ar trebui să le ia în considerare cu privire la
încredințarea minorilor către un părinte sau altul sunt:

 Nevoile fizice, emoționale și psihologice ale copilului inclusiv nevoia copilului de stabilitate
 Opiniile și preferințele copilului în măsura în care acestea pot fi verificate în mod rezonabil
 Natura, forța și stabilitatea relației dintre copil și fiecare dintre cei doi soți
 Natura, forța și stabilitatea relației dintre copil și familiile extinse din partea mamei și
respectiv din partea tatălui
 Capacitatea fiecăruia dintre părinți de a îngriji copilul și de a răspunde nevoilor acestuia
 Capacitatea fiecăruia dintre părinți de a comunica și coopera cu celălalt părinte în chestiunile
care privesc copilul
 Beneficiile pe care dezvoltarea și menținerea de relații semnificative cu ambii soți le au
asupra copilului și voința fiecăruia dintre aceștia de a susține dezvoltarea și menținerea unei
relații cu celălalt soț
 Orice formă de violență în familie
 Istoricul îngrijirii copilului
 Orice plan propus pentru îngrijirea și creșterea copilului

Cauza Elsholz vs. Germania (petiția numărul 25735/94, hotărârea din 13 iulie 2000) este un caz
care s-a judecat la Curtea Europeană a Drepturilor Omului. În acest caz Curtea de la Strasbourg a
ajuns la o concluzie cu generalitate mai amplă, pentru toate țările semnatare a Convenției
Europene a Drepturilor Omului precum că noțiunea de familie, astfel cum este înțeleasă în sensul
acestei dispoziții, nu se limitează la relațiile fondate pe un mariaj și poate îngloba și altfel de
legături familiale factuale, atunci când părțile coabitează în afara unui mariaj

Reclamantul este tatăl lui C., copil născut în afara căsătoriei la 13 decembrie 1986, în urma unei
relații de concubinaj pe care reclamantul a avut-o din 1985 cu mama copilului. În iunie 1988,
mama acestuia a plecat de la domiciliu împreună cu C. Cu toate astea, reclamantul a continuat să
își vadă copilul până în iulie 1991, petrecându-și mai multe vacanțe împreună cu el și cu mama
sa. Ulterior, până la data prezentei hotărâri, reclamantului nu i s-a mai permis să își vadă copilul.
În decembrie 1991, ascultat de către un funcționar al oficiului pentru minori, C. a afirmat că nu
mai dorește să își vadă tatăl. Pe baza acestei declarații, o instanță de judecată a respins în
decembrie 1992 cererea reclamantului de acordare a unui drept de vizită, considerându-se că nu
este favorabil bunăstării copilului ca acesta să mai aibă raporturi cu tatăl său. Ulterior, instanța a
respins o nouă cerere a reclamantului, după ce l-a ascultat pe copil vreme de circa două ore, pe
motiv că acordarea unui drept la vizită în ciuda opoziției mamei minorului riscă să primejduiască
dezvoltarea acestuia. Recursul reclamantului a fost respins.

Decizia Curții
Pe parcursul deciziei, Curtea a amintit că noțiunea de familie, astfel cum este înțeleasă în sensul
acestei dispoziții, nu se limitează la relațiile fondate pe un mariaj și poate îngloba și altfel de
legături familiale factuale, atunci când părțile coabitează în afara unui mariaj. Un copil născut
dintr-o astfel de relație este integrat de plin drept acestei celule familiale de la nașterea sa și prin
însuși faptul nașterii. Așadar, între copil și părinții săi există o legătură constitutivă a unei vieții
familiale. Curtea a reaminti de asemenea, că pentru un părinte și copilul său, a fi împreună
reprezintă un element fundamental al vieții familiale, chiar dacă relația între părinți a fost ruptă,
iar măsurile interne care interzic o astfel de relație constituie o ingerință în dreptul la viață
familială. O astfel de ingerință constituie o violare a art. 8, mai puțin atunci când ingerința este
prevăzută de lege, vizează un scop legitim și este necesară într-o societate democratică pentru
atingerea acelui scop.
În speță, primele două condiții sunt îndeplinite fără discuții, astfel încât unica problemă care se
ridică este cea a necesității măsurii litigioase. În opinia Curții, această implică, între altele, ca
reclamantul să fi jucat un rol suficient de important în cadrul procedurii, astfel încât să se poată
asigura și protejarea intereselor sale. Curtea a constatat că instanțele interne au judecat litigiul
fără citarea reclamantului și au refuzat să dispună efectuarea unei expertize psihologice
independente, motiv pentru a considerat că implicarea reclamantului a fost insuficientă în cadrul
procedurii. În consecință, Curtea a constatat că instanțele naționale și-au depășit marja de
apreciere, iar art. 8 a fost violat.