Derecho Penal 1

Cátedra “C” Gonzáles.

Bolilla 1. Introducción al Derecho Penal

A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL CONTROL SOCIAL. (23/28z)

Partiendo de la base de que el hombre es un ser social, ya que vive en sociedad

interactuando con otros individuos podemos decir que el control social es el conjunto de
mecanismos que tiene por finalidad obtener determinados comportamientos de los
individuos en su vida social. Este control social puede ser

_ Difuso o secundario: Es el que se realiza a través de la familia, los medios de

comunicación y que no recurre a la sanción.
_ Primario o institucionalizado y es aquel que en la practica opera punitivamente, es el
caso de la escuela, universidad, política o los tribunales.

Teniendo en cuenta esto podemos decir que el sistema penal es una parte del control
social, una de las tantos mecanismos con que cuenta la sociedad para obtener de sus
integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Entonces entre los términos
“control social” y “derecho penal” hay una relación de género-especie y podríamos
decir que el sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en
forma y discurso punitivo.

Entonces el Control social puede ser:

-difuso.
-institucionalizado, que a su vez puede ser.
A) no punitivo.
B) punitivo (realmente punitivo):

Sentido de la Expresión “Derecho Penal”

Zaffaroni: El derecho penal es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho.

Cabe recordar además que para Zaffaroni a mayor Poder Punitivo ejercido hay un
menor nivel de Estado de derecho, y a menor poder punitivo hay mayor Estado de
derecho, aunque afirma que se debe permitir siempre un poder punitivo ya que
eliminarlo nos haría caer en un caos.
En su nueva edición hace hincapié en la:
_ Criminalización Primaria: Es la que se describe en la ley como delito (tipicidad).
_ Criminalización secundaria: Es la acción punitiva que se ejerce sobre la persona, y
aclara que el derecho penal suele ser estigmatizantes y basado en estereotipos (ataca
mas al pobre que al rico) esto es utilizado por las agencias jurídicas, es decir el sistema
penal.

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Por otro lado, hay que diferenciar derecho penal con el sistema penal que es el conjunto
de agencias jurídicas que intervienen en la coerción penal.

Fontán Balestra: Es la rama del ordenamiento jurídico que contiene normas

sancionatorias.

El carácter diferenciador del dcho penal con relación a otras ramas de derecho.

El derecho penal se distingue por la forma que provee a la seguridad jurídica que es
mediante la coerción penal (es decir su carácter sancionador). Esta coerción penal se
distingue de las restantes coerciones jurídicas porque tiene carácter preventivo y no
reparador. La coerción penal aparece cuando no es posible lograr la paz social.
Sin embargo debemos aclarar que solo se penan algunas conductas antijurídicas, por lo
que el derecho penal en este sentido es fragmentario, es decir selecciona aquellas
conductas antijurídicas en las que es necesario una especial acción preventiva.

En otro sentido, afirmamos que el derecho penal es “sancionador” y no “constitutivo”,

no contribuye a la creación de antijuridicidad sino que agrega penas a las conductas que
ya son antijurídicas a la luz de otras ramas del derecho. Por ejemplo, si se derogase toda
la legislación penal, el homicidio no sería penado pero seguiría siendo antijurídico ya
que igualmente se debería indemnizar a los familiares de la víctima. Entonces

B) FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL.

Hay diferentes teorías que intentan fundamentar el ius puniendi del Estado, es decir la
facultad del mismo para imponer sanciones. Estas teorías intentan explicar en que
condiciones es legítima la aplicación de una pena.

-Una de estas teorías es, la Retributiva o también llamada absoluta, para la cual la pena
es legitima si es justa, aunque no tenga utilidad alguna. Para esta teoría la pena es la
retribución de una lesión cometida por el culpable, es decir que es necesario que la pena
produzca un mal al autor, una disminución de sus derechos que compense el mal que ha
causado estando libre. Los representantes mas destacados de estas teorías son Kant y
Hegel.
El mal se encuentra en el resultado externo de la acción, (en un homicidio, el mal es la
muerte de la victima), ley de talion (ojo por ojo y diente por diente), se aplica un daño
relativo con el mal causado, con idea de hacer justicia.

En cuanto a las críticas se sostiene que la pena no suprime ni borra el mal del delito,
sino que añade un segundo mal. No tiene otro fin más que retribuir el mal que causó.
Kant usa la metáfora de la isla, en la cual una sociedad se decide disolver, pero antes
debe matar al ultimo asesino que se halle en la prisión, para que no quede resentimiento
de venganza en la sangre del pueblo, y en base a esto usa la metáfora: “una pena aun
cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición”.

Recordar:
_ Kant se encontraba en la época de las guillotinas y los azotes (auge del talión) con lo
que afirmaba que existía el talión para no quebrar el contrato social. Tomaba como
punto de partida a Hobbes que indicaba que el hombre era malo por naturaleza y su
frase era “Todo para el pueblo pero sin el pueblo”.

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_ Hegel clasificó a los hombres en civilizados y salvajes, poseía un discurso penal
basado en el apartheid, en la constante discriminación y en el etnocentrismo.
Lo que en realidad ocurre según Z es que Hegel vuelve al estado de naturaleza y Kant al
estado precontractual.
En síntesis para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa (“ojo por
ojo, diente por diente”).

En síntesis para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa. Y una pena
es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su
culpable causación de un mal. (Domínguez henain)

En cuanto a las Teorías Relativas, estas consideran que la pena será legitima en cuanto
sea útil, es decir si permite la obtención de un determinado fin, por lo que no es
considerada un fin en si misma, sino un medio para el logro de objetivos ulteriores. Se
trata de prevenir.

Hay dos divisiones de las teorías relativas:

_ Prevención General: Es decir, quienes no delinquieron, que no lo hagan. A su vez

pueden ser.
 Prevención General Positiva (Jakobs): Con la intención de mantener la fidelidad,
la confianza hacia el derecho. La crítica a esta teoría es que se utiliza a la pena
como publicidad neutralizante del delito, se da solamente para tranquilizar a la
opinión pública, se garantiza la impunidad a los corruptos ya que el poder
punitivo se corrompe manteniendo impune lo que no se conoce.

 Prevención General Negativa (Feuerbach): Con la intención de atemorizar a la

población. La crítica es que se supone que antes de actuar todos deberían leer el
código, no disuade en los casos graves, se impondrían penas irracionales y se
llegaría a penar siempre con muerte el delito.

_ Prevención Especial: Es decir que quienes delinquieron, que no lo vuelvan a hacer.

Pueden ser.

* Prevención Especial Positiva (Su defensor era Zaffaroni, hoy no): Con la intención de
resocializar al autor. La crítica es que al fin y al cabo la prisión no mejora a nadie y que
las ideologías –re- (resocializar, reeducar) no sirven.

* Prevención Especial Negativa (Garófalo): Con la intención de eliminar o neutralizar al

delincuente. La crítica es de sentido común, elimina a los incorregibles, constituye un
nuevo mal y es incompatible hacia la CN y los derechos humanos.

Actualmente Z se inclina por una teoría agnóstica de la pena, sin ideologías –re- con
deslegitimación del poder punitivo y con el ejemplo del dique de contención de las
pulsiones del estado de policía.

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- Teorías de la Unión: estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías
absolutas y relativas en una teoría unificadora. Intentan fundamentar las penas por su
capacidad de reprimir y de prevención.
Es decir que para estas teorías la pena será legítima cuando sea útil y justa a la vez. Pero
estas teorías deben admitir que los fines preventivos y represivos pueden no coincidir e
inclusive ser contrarios en algunos casos, lo que permitiría formular dos orientaciones
de la teoría de la unión, una que daría preponderancia a la represión por sobre la
prevención y la otra al revés.

Son posiciones que presentan a los fines “utilidad” y “justicia” como no compatibles,
haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle diferentes fines.
_ En el momento de la amenaza punitiva (la contenida en la ley penal antes que se
cometa el hecho Ej., el que cometa tal hecho se le imputara de x a x años) en ese
momento cumple una función de prevención general.
_ Distinta será la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la
sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por mas
necesidades de prevención general o especial que la aconsejen (ahí cumple su función la
justicia sobre la utilidad de la pena).
_ Por ultimo, en la instancia de la ejecución de la pena, adquieren preponderancia los
fines resocializantes (prevención especial).

En nuestro ordenamiento jurídico esta dispuesto los fines de la pena, Ej. Art 18 cn, “las
cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella”.

Guía de estudio:
Teoría de la unión: estas teorías se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva)
y para prevenir delitos (relativa). Roxin sostiene que cuando el hecho delictivo todavía
no se cometió, el fin de la pena es de prevención general, al momento de determinar la
pena el fin preventivo se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena
su fin es de prevención especial (es decir lograr resocializar al reo).
La pena es una retribución del derecho penal contra quien comete un delito, pero tiene
su aspecto preventivo por su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de
delitos.

C) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURIDICAS.

_ Relaciones con el derecho Constitucional:

* Art 18 CN, las garantías del debido proceso y el principio de legalidad, según el cual
ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en una ley
anterior al hecho del proceso. Este principio se expresa en la máxima “nullun crimen
sine lege,” y “nulla pena sine lege” es decir que tanto el delito como la pena deben esta
previsto en una ley previa.
Este principio limita el ius puniendi, porque no se pueden penar acciones que al
momento de ser cometidas no eran delictivas. Además no se puede sobre pasar el marco
punitivo establecido en la ley.

Los alcances de este principio de legalidad son.

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 - Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber
sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepción a este principio es la aplicación retroactiva de la ley más benigna.
- Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudiéndose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
- Ley estricta: es decir, se prohíbe la analogía, que es la aplicación de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohíbe es la analogía “in malam partem” para completar
lagunas del derecho. En cambio la analogía “in bonam partem” estaría
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por vía
interpretativa que va mas allá de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerándola de manera mas benévola. Esta analogía no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
- Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar fórmulas vagas o imprecisas
en la determinación de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma más clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepción leyes penales en blanco.

LEYES PENALES EN BLANCO: (Se remiten a otras leyes de otras ramas del derecho)
En estas la pena está claramente establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no
aparece precisado en la ley penal, sino por otras esferas competentes que pueden ser
legislativas o administrativas. Ej., Art 205 CP, “Será reprimido con prisión de seis meses
a 2 años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

* Art 19 CN es el limite a la inversión punitiva del Estado (limite de injerencia estatal)

fundado en el principio de reserva, es decir “las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero,
están reservadas a dios y exentas de toda autoridad de los magistrados.”
Por lo tanto el estado no podría tipificar delitos como: conductas que solo pueden
afectar a la moral privada, y conductas que solo constituyan un perjuicio para quienes
las realicen. Este principio es complementario del de legalidad, en el Art 19 segunda
parte dice “Ningún habitante de la Nación será obligado de hacer lo que no manda a ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe. De ello se desprende que, la única fuente de
conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la
doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos.

* Art 18 y CADH: El principio de humanidad prohíbe toda crueldad inhumana en la

pena. Está consagrado en la Cn con la prohibición de azotes y tormentos, y también en
el derecho internacional en el Tratado de Dchos Humanos, con la prohibición de la
Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; que hace referencia a la muerte en
cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las marcas en el cuerpo y también la muerte
civil. Las violaciones mas frecuentes al principio de humanidad se dan en el caso
concreto, cuando la pena abstractamente no lo viola, pero en el caso concreto resulta de
incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en concreto es inadecuada para la perspectiva
de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las condiciones de cumplimiento real de la
pena ponen en peligro la vida o integridad del sujeto, por Ej., la inseguridad en cárceles
aumenta el riesgo de muerte del reo.

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* El Art. 119 es el principio de intrascendencia de la pena a terceros: Se refiere a que la
pena es estrictamente personal, no trasciende de la persona o del autor o participe del
delito y se extingue con la muerte de este. Sin embargo es imposible que la pena no
trascienda del penado, porque la familia sufre una caída social, por lo que no se trata de
prohibir la trascendencia que como fenómeno social es inevitable, sino de reducirla
mínimo posible.

Con respecto a la pena de muerte, el Art 18 de la C.N, declara abolida para siempre la
pena de muerte por causas políticas. Lo que se entiende es genérico, para todos los
delitos. Hay que destacar que en 1921 con la entrada en vigencia del CÓDIGO Penal
Queda abolido desde ya la pena de muerte, sin embargo introducida en otras etapas de la
historia queda para siempre abolida con este articulo de la constitución.

* EL Art 17 CN, sobre la confiscación de Bienes: establece que la confiscación de

bienes queda borrada para siempre del C.P. Por confiscación debe entenderse la
privación general de los bienes y no el efecto de la condena previsto en el Art 23 del CP:
“La condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes del mismo serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un 3ero no
responsable.”

Cabe recordar que según el art. 75 inc. 12 es el Congreso quien dicta los códigos de
fondo, es decir entre ellos el código Penal.

Con respecto a los tratados internacionales del art. 75 inc 22. Se tiene que tomar en
cuenta la historia de los mismos (se agregaron en 1994 con la reforma y tienen calidad
constitucional, complementando la misma) y sobre todo el.
_ Pacto de San José de Costa Rica: El PSJCR retrata que se deben respetar los derechos
y libertades de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación de raza, color,
religión, opiniones políticas, etc.
Además considera persona a todo ser humano desde el momento de su concepción.
Prohíbe la tortura y penas crueles (al igual que el art. 18)
Afirma que se debe respetar la dignidad del detenido con todas las garantías judiciales.
Respetar los principios de legalidad y retroactividad de la ley más benigna.
Respetar el derecho del condenado a ser indemnizado ante un error judicial.

Disposiciones constitucionales en materia de Penas:

Principio de humanidad:
Prohíbe toda crueldad inhumana en la pena. Esta consagrado en la Cn con la prohibición
de azotes y tormentos, y también en el dcho internacional en el Tratado de Dchos
Humanos, con la prohibición de la Tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes;
que hace referencia a la muerte en cualquiera de sus formas, las mutilaciones, las
marcas en el cuerpo y también la muerte civil. Las violaciones mas frecuentes al
principio de humanidad se dan en el caso concreto, cuando la pena abstractamente no lo
viola, pero en el caso concreto resulta de incitada crueldad; por Ej., cuando la pena en
concreto es inadecuada para la perspectiva de vida del sujeto. Otro caso se da cuando las
condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o integridad del
sujeto, por Ej., la inseguridad en cárceles aumenta el riesgo de muerte del reo.

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Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

Hay una vinculación intima, ya que el derecho procesal penal regula la forma en que se
“realiza” el derecho penal. Este derecho procesal llamado formal no es una rama del
derecho penal, sino una rama del derecho procesal, al igual que el derecho procesal
civil, comercial, Adm. , etc.
En nuestro sistema constitucional, la legislación procesal es competencia de las
provincias, y la penal competencia del gobierno federal. Sin embargo el CP contiene
ciertas disposiciones que parecen procesales.
Por nuestra parte creemos que para deslindar ambos campos nos vasta con tomar en
cuenta las siguientes características:
- El derecho penal impone la sanción cuando hay un delito; el derecho procesal penal
pone en funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia de delito.
- Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolución;
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito, no
hay proceso.

Si tomamos en cuenta estas distinciones entre ambos Derechos, resulta claro que las
citadas disposiciones de nuestro CP, son disposiciones procesales.
El Congreso de la Nación puede legislar en materia procesal en la medida requerida
para que no resulte violada la misma constitución, dicho mas claramente: no puede ser
que un sujeto cometa un delito y, por estar de un lado del río (es decir fuera de
jurisdicción), quede impune, puesto que allí la acción procesal es dependiente de
instancia privada, en tanto que el mismo delito cometido del otro lado del río seria
punible.
La constitución dice que entre delito y pena debe haber un proceso.
Recordar el debido proceso: acusación, defensa, prueba, sentencia
El derecho procesal se encuentra al servicio del Penal.

Derecho penal y Contravencional.

Corresponde legislar a las legislaturas provinciales y los municipios, son por ejemplo
las multas a los estacionamientos prohibidos, entre otros. ¿Es administrativa su
naturaleza jurídica o penal? En argentina es administrativa ya que son actos de la policía
no correspondientes al derecho penal

Según Zaffaroni, las contravenciones tienen carácter penal, pero algunos las consideran
de carácter administrativos, y por esto dice Z se justifico lo que siempre fue
injustificable, que es que, los jefes de policía fuesen jueces contravencionales.
Al considerar al derecho Contravencional como parte del derecho penal, todas las
garantías y principios propios del dcho penal, regirían para el derecho Contravencional,
por Ej. Actualmente el dcho penal no dicto un Código Contravencional, (ni el código
penal tiene un capitulo sobre faltas o contravenciones, como lo previan algunos
proyectos), por lo que las provincias dictan su normativa al respecto.

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D)Derecho penal Internacional y la jurisdicción de los Tribunales Internacionales.

El tratado de roma y la Corte Penal Internacional: En 1992 la ONU crea la C.P.I. que se
forma en la convención de Roma. Aquí se dieron discusiones en torno a si en el futuro
esta corte tendría total poder a las infracciones de todo tipo internacionales o solamente
a las grandes corporaciones. Además se dio otra discusión con respecto a si el tribunal
debía actuar ad-hoc (pedido) o debía ser permanente.

Internacionalización de los Derechos Humanos: Con su declaración en 1948 se empezó

a gestar y se dejó bien en claro que las violaciones solamente las cometen los estados y
no sus habitantes que solamente pueden cometer delitos. Recordar monismo, dualismo y
monismo atenuado.

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Bolilla 2. Teoría de la ley penal

A) Fuentes del Derecho Penal: Fuentes de producción y de Conocimiento. (GUIA de

estudio)

- Fuentes de Producción: (El congreso nacional, legislatura provincial, municipalidad)

Son los órganos de las que emanan las leyes, se refiere a quienes dictan o crean el
derecho penal. En la actualidad la producción del derecho penal le corresponde al
estado, por medio del congreso en el orden nacional, ya que según el Art. 75, Inc. 12, de
la CN, es facultad del congreso nacional el dictado del CP. O por medio de las
legislaturas provinciales y municipales, de acuerdo a lo establecido en el Art 121 que
dispone que dentro del poder que tienen las provincias que es el no delegado, se
encuentra el dictado de disposiciones sobre faltas y contravenciones, que pueden
delegar en sus municipios y además tiene derecho a dictar su código CPP (código
procesal penal)

- Fuente de Conocimiento: (ley del congreso nacional, leyes de legislaturas provinciales,

ordenanzas municipales) Son los medios por los cuales la voluntad de quien crea el
derecho penal, se manifiesta para que los demás la conozcan. Se clasifican en:
_ Fuente Inmediata: es aquella que tiene fuerza obligatoria por si misma. En el derecho
penal, la única fuente de conocimiento inmediata es la ley penal, ya sea el CP o las leyes
penales especiales dictadas por el congreso, o las leyes de las legislaturas provinciales, o
las ordenanzas municipales.
Se aplica el principio de Legalidad, Art. 18 y 19,
Art 18: “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso…”
Art 19: “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe…”
(PREGUNTA DE EXAMEN, DE DONDE SE DICE QUE LA UNICA FUENTE DE
CONOCM ES LA LEY PENAL… DE LA C.N DEL ART 18 Y 19.)
_ Fuentes Mediatas, son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por si misma, sino
que requieren de una fuente inmediata que les atribuya dicha fuerza, y que son: La
costumbre secudum legen, la jurisprudencia plenaria y las disposiciones a las que remita
la ley penal en blanco.

Otras fuentes (doctrina, jurisprudencia, etc.)

*La Costumbre secudum legen: La costumbre no es fuente del derecho penal, salvo que
sea la SECUNDUM LEGEN: es fuente cuando la ley penal dice que determinada
costumbre o norma civil o comercial, es valida. Por Ej.: cuando la ley penal en blanco
remite a una norma civil que aplica una costumbre.
*La Jurisprudencia Plenaria: que se forma cuando los fallos son contradictorios,
entonces se unifica la jurisprudencia a través del recurso de inaplicabilidad, se reúnen
las cámaras de apelación, con todas sus salas y deciden definitivamente como se debe
interpretar la ley. Esta interpretación es obligatoria para la Cámara que la dictó, sus salas
y los jueces que dependen de ella. Su obligatoriedad se otorga por ley, por ende es
fuente mediata.
*La ley penal en blanco: es el caso del articulo 206 del CP, que establece que será
reprimido con prisión a aquel que violase las reglas establecidas por las leyes de policía

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sanitaria animal, y la penal en blanco solo puede ser dictada si se ha dictado esa ley,
reglamento o decreto a la cual remite.

La ley como fuente del derecho penal.

Es la única que se reconoce como fuente de conocimiento del derecho penal.

Está compuesta por el precepto que es la descripción de la conducta delictiva, y la
sanción que es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta delictiva.
_ Precepto: La descripción de la ley.
_ Sanción: La pena de la ley.
Por ejemplo en el art. 79 “Al que matare a otro (es el precepto) prisión de 8 a 25 años
(es la sanción). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe.

Interpretación de la ley penal.

Para poder aplicar la ley es preciso poder interpretarla (que el juez, determine lo que ella
quiere decir).
Interpretación y aplicación de la ley, están en intima relación; no habrá correcta
aplicación, si no hay correcta interpretación.
Interpretar: es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurídica,
para poder aplicarlo a un caso de la vida real. Z resalta que las decisiones son siempre
políticas y la utilidad del método de interpretación depende del objetivo político

Interpretación de la ley penal, Principios que la rigen (136 Z)

Estos principios que se aplicarán son anteriores a la aplicación de cualquier método que
utilice el juez o legislador, es decir que condicionarán el objeto de conocimiento.
- Proscripción de la analogía: En el derecho civil los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ya que el civil
debe presentarse como un sistema sin lagunas y se remite a las analogías para
solucionar conflictos. En el derecho penal está completamente prohibida la analogía
por extensión del principio de legalidad, inclusive en “buonam partem”.
- Principio “in dubio pro reo”: Nos señala la actitud que necesariamente debemos
adoptar para adoptar una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple, pero
puede desplazarse ante la contradicción de la ley así entendida con el resto del
sistema.
- Principio de intrascendencia de la pena: La pena es una medida de carácter
estrictamente personal, debe evitarse toda la consecuencia de la pena que afecte a
terceros. No debe pasar de la persona del delincuente.

Analogía e interpretación.

La analogía, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre

un hecho similar, pero no idéntico. En derecho privado, la analogía esta permitida
(civil), pero en el dcho penal esta prohibida.
La analogía esta prohibida en el derecho penal, porque se aplica el principio de
legalidad, art19; si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no
se puede aplicar pena por ella. (ley estricta)

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Recordar:
- Ley previa: se refiere al principio de irretroactividad, ya que la ley debe haber
sido sancionada con anterioridad. Las leyes penales rigen para el futuro. La
excepción a este principio es la aplicación retroactiva de la ley más benigna.
- Ley escrita: hace referencia a que solo se reconoce como fuente de conocimiento
a la ley que debe ser escrita, no pudiéndose aplicar la costumbre, ni la
jurisprudencia, ni los principios generales del derecho.
- Ley estricta: es decir, se prohíbe la analogía, que es la aplicación de la ley a un
caso similar al legislado, pero no comprendido en su texto. Algunos autores
sostienen que lo que se prohíbe es la analogía “in malam partem” para completar
lagunas del derecho. En cambio la analogía “in bonam partem” estaría
legitimada, en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por vía
interpretativa que va mas allá de la letra de la ley, considerando no incriminada
una conducta o considerándola de manera mas benévola. Esta analogía no
colisiona con el mencionado principio de legalidad, siendo admisible en la
medida que en que no sea arbitrario.
- Ley cierta: se refiere a que el legislador debe evitar fórmulas vagas o imprecisas
en la determinación de lo penalmente prohibido, es decir que de la ley penal
debe surgir en la forma más clara posible las conductas que se consideran
delictivas. Excepción leyes penales en blanco.

B)Características de las Leyes penales.

Las leyes penales son:

_ Sancionadoras.
_ Habilitan poder punitivo fragmentario y discontinuo, ya que sino sería totalitario el
estado.
_ No crea bienes jurídicos sino que los defiende, ya que los conflictos afectan bienes
jurídicos del derecho en general.
La norma penal se constituye de normas deducidas, es decir siempre se infiere. Según Z
tiene una función bifronte, habilita criminalización secundaria y limita poder punitivo.
El derecho penal es siempre normativo porque se ocupa de normas.

Ejemplo de una ley penal:

_ Precepto: La descripción de la ley.
_ Sanción: La pena de la ley.
Por ejemplo en el art. 79 “Al que matare a otro (es el precepto) prisión de 8 a 25 años
(es la sanción). Las normas son siempre deducidas, el delincuente no viola la ley penal
sino que realiza la conducta que se describe, es decir está violando una norma que
significa “prohibido matar” (realiza lo que dice la ley y viola lo que indicaría la norma
como resultado).

C) Ámbito de validez Espacial o material de la ley penal:

Es la base de cómo se determina la aplicación espacial de la ley penal en los distintos

estados. Al ser diferentes la legislación de los países surgen conflictos de cual
legislación será la que se aplique.
Esta teoría presenta 4 principios en base a los cuales se determina el ámbito de validez
espacial.

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-Principio de territorialidad: El Art. 1 CP establece que la ley penal de un Estado será
aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. Es un
principio al que no pueden renunciar ningún estado, si pretenden mantener la soberanía
sobre su territorio.
En nuestro país las leyes penales argentinas, se aplican a delitos cometidos en nuestro
territorio o cuyos efectos deben producirse en nuestro territorio o a delitos cometidos en
lugares sujetos a la jurisdicción argentina (embajadas). El delito tiene dos partes
diferentes, la acción y el resultado. La acción es la conducta tendiente a lograr el delito.
Y el resultado es la consecuencia de la acción, que puede traducirse en un daño o
simplemente en un peligro para un bien jurídico.
El problema surge cuando hay una separación espacial entre el lugar de realización
delictiva y el lugar en que se produce el resultado del delito, a esto llamamos delito a
distancia. Ej., una persona, pone sustancia venenosa en una comida de avión y asesina a
otra persona en otro estado al comerla.

En Argentina se comprende como territorio a todos los límites políticos del Estado,
subsuelo, espacio aéreo y 200 millas marinas. Para los delitos a distancia se aplicará la
ley donde se consume el delito (ejemplo lo cometo en Paraguay y traslado a la
Argentina se aplica Paraguay). Aún así si el delito fue cometido en el extranjero y tiene
efectos en Argentina, se aplicará nuestro código penal.

Para algunos el lugar de comisión es aquel en que se llevo a cabo la acción delictiva,
mientras que otros, consideran al lugar de comisión, al lugar donde se produjo el
resultado. Por este conflicto surgen conflictos llamado positivos de leyes y conflicto
negativo de leyes.

* Conflicto positivo de leyes: se da cuando varios estados quieren aplicar su legislación

penal al delito (la única solución seria por un tratado entre los estados).
*Conflicto negativo de leyes: en el cual ninguno de los estados por su posición
considera que puede aplicar su legislación penal, llevando a la impunidad del hecho si
no se pudiera hallar una solución legal. Para evitar esta situación se creo un subprincipio
de “ubicuidad” que sostiene que se deberá entender como lugar de comisión tanto a
aquel en el que se desplegó la acción delictiva como donde se produjo el resultado, es
decir puede usar los dos, esto es lo que aplica la Argentina (acción/resultado).

Principio Real o de Defensa:

Establece que un Estado aplica sus leyes penales a todo delito que vulnere sus intereses
jurídicos protegidos por el, sin importar si fue cometido dentro de su territorio, o en el
extranjero (toma en cuenta a que estado pertenecen los bienes o intereses jurídicos
lesionados por el delito).
La ley argentina se aplica a delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados
de autoridades en el desempeño de su cargo, y a delitos cometidos en el extranjero
contra el estado nacional, que sería el caso de la falsificación de moneda argentina,
llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos efectos dañan la economía de nuestro país.
Este principio es complementario con el de territorialidad, en base al cual se podría
aplicar la ley de un estado aunque el delito no haya sido cometido en su territorio,
siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al
propio estado. Ej. Falsificación de moneda.

12
Principio de Personalidad o Nacionalidad:

La ley de un Estado se aplica a todos sus nacionales, sin importar el lugar donde se
cometió el delito. Es decir, que toma en cuenta la nacionalidad del actor (principio de
nacionalidad activo) o de la victima (principio de nacionalidad pasivo). Ej., si se aplica
este principio a un italiano que comete un delito en la argentina, se aplicara la ley penal
Italiana, en vez de la ley penal argentina. Si a un Argentino le roban en Brasil se aplica
la ley argentina. Solo se aplica nuestra ley penal a un argentino por un delito que
cometió en el extranjero, y volvió a nuestro país y se negó su extradición.
Extradición: Pedido por el cual si un delincuente comete un delito en un estado, y luego
se refugia en el territorio de otro estado, este ultimo lo deberá entregar al primero para
que lo juzgue. Se establece mediante acuerdo entre estados.

Principio de Justicia Universal:

Según este principio cualquier estado en el que no se cometió el delito puede aplicar su
ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito
por el que se persiga sea de aquellos en que la comunidad internacional en su conjunto
tiene el interés en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ej.: Genocidios; piratería
en altamar; trata de blanca; trafico internacional de armas.
De esta forma, cuando la Argentina captura al autor de un delito de esta clase ( sin
importar su nacionalidad, y siempre que no haya sido castigado por este delito cometido
en el exterior, le aplica sus leyes)
Se aplica de acuerdo a si afecta moralidad y cultura de los estados.

D- Ámbito de validez temporal de la ley Penal.

Las leyes son validas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación en
el boletín oficial y a partir del día en que lo determinan (Art 2 CC), si no determinan el
día, entran en vigencia 8 días después de su publicación. Luego de su entrada en
vigencia, rigen hasta que una nueva la reemplace, derogándola.
Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cual es la ley
penal que se debe aplicar (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regia al
dictarse sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena). Para solucionar
esto, surgen los siguientes principios.

El principio de Irretroactividad de la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos

que tengan lugar solo después de su puesta en vigencia. Se encuentra expuesto en el Art
18 de la cn, por el principio de legalidad (ley previa, subprincipio). Tiene el propósito
de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de la comisión, no era
delito; o de impedir que alguien que comete un delito se le aplique una pena más
gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión.

Excepción al principio de irretroactividad LEY MAS BENIGNA.

Desde el tiempo en que se cometió el delito, hasta que se dicta sentencia o mientras el
condenado cumple su pena, la ley puede haber cambiado; y al entrar a regir una nueva
ley, pierde vigencia la ley anterior. Entonces surge el problema de que ley se aplica. Si
bien el principio de irretroactividad indica que se aplica la ley que estaba en vigencia al
momento de cometerse el delito, hay una excepción en la cual se puede aplicar una ley
en forma retroactiva cuando sea mas favorable al reo.

13
Art. 2 Código Penal: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la
mas benigna. Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a
la establecida por esa ley…”
El principio establece que se aplique la ley más benigna entre todas las que han tenido
vigencia desde el momento de comisión del delito hasta el momento en que se agotan
los efectos de la condena, abarcando las llamadas “leyes intermedias”.

Se considera ley más favorable al reo aquella:

- que imponga penas menos rigurosa o pena menor (Ej., impone un mínimo menor, o
un máximo menor, o ambos menores)
- que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva.
- Que exija más elementos para que una conducta sea delito.
- Que admita más atenuantes o causas de justificación.
- Que admita menos agravantes que la otra.
- Que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena. Etc.

La Convención Americana de Derechos Humanos Art 9 y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos Art 9, consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la Prohibición de la aplicación Retroactiva de toda ley
penal más gravosa o incriminante.
Si solo fuese esa norma, se aplicaría siempre la ley al momento del hecho. Pero existen
otras disposiciones que determinan que siempre debe aplicarse la ley penal más
benigna, lo cual lo ratifica la convención americana de derechos humanos. Esto crea un
juego armónico entre estas 2 disposiciones, la de irretroactividad de la ley penal más
gravosa o incriminante y la aplicación de la ley penal más benigna.

1- puede ser que la ley penal vigente al momento del hecho haya sido reemplazada
por otra ley, en ese caso, la ley aplicable se determina del siguiente modo.
a- si la nueva ley es la que rige al momento de dictar sentencia, y esta es más
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal.
b- Si, por el contrario, la ley derogada era mas beneficiosa para el autor del hecho,
es aquella la que se debe aplicar, dándose el supuesto de Ultra actividad de la ley
penal. (una ley se sigue aplicando después de haber sido derogada por otra ley).
c- Puede ocurrir que una ley que correspondía aplicar no sea ni la que regia al
momento del hecho ni la del de dictar sentencia, sino una ley intermedia que es
aquella cuya vigencia comienza con posterioridad al momento en que se cometió
el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de
dictarse sentencia. Tenemos tres leyes en esta situación. La que regia al
momento de la acción, la intermedia y la que rige al momento de dictar
sentencia. En tal caso, si la ley intermedia es la más benigna, esta es la que se
debe aplicar.

Se Pueden aplicar leyes derogadas si son más favorables para cada sujeto. Ósea una
diferente para cada uno.
Ultractividad: Opera en el supuesto que una ley nueva establezca condiciones mas
gravosas, entonces se aplicará irretroactivamente, solo a hechos futuros. Y los hechos
anteriores seguirán siendo juzgados por la ley anterior. Entonces se sigue aplicando una
ley derogada, por una ley posterior.

14
Leyes temporarias o Excepcionales.

Leyes temporarias: son las que se fijan a si mismas su periodo de duración (establecen
en su texto cuando dejaran de tener vigencia).

Leyes intermedias transitorias o Excepcionales: son las que se dictan por motivos
extraordinarios o excepcionales (Ej. Por una guerra, una epidemia, etc.), ya que duran
hasta que cesan los motivos excepcionales que las motivaron.

Bacigalupo y otros autores consideran que las temporarias y transitorias deben seguir
aplicándose (ultractividad) a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya una
ley posterior mas benigna. Vendría a ser la Excepción a la ley más benigna. Su
fundamento se basa en que estas leyes son dictadas con fines especiales, por lo tanto, si
se permitiera que una ley posterior mas benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de
utilidad y eficacia, pues no cumplirían los fines para los cuales fueron sancionadas.

E- Ámbito de validez Personal de la ley penal.

Art 68: (Indemnidad) “Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.”

El Art 16 de nuestra CN, consagra el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo hay
ciertos actos de algunos funcionarios que quedan excluidos del poder punitivo, ósea que
gozan de indemnidad. Hay otros que pueden ser sometidos al ejercicio del poder
punitivo pero para eso requieren un procedimiento previsto en un órgano del estado
(juicio político); se trata de personas que gozan de inmunidad (aquí se encuentra la gran
diferencia).

En el Art 68 de la CN, se establece la indemnidad de las opiniones parlamentarias. No

se tratan de un privilegio personal de los legisladores, sino de un privilegio de sus actos,
ya que el legislador que injuria, calumnia o revela secretos en un discurso parlamentario
realiza acciones que no son típicas, que no están criminalizadas.

Con respecto a las inmunidades, la CN establece, que el legislador solo puede ser
detenido si es encontrado infraganti cometiendo un delito grave.
En los casos restantes, cuando se lo sorprenda cometiendo un delito de menor gravedad,
o no se lo sorprenda in fraganti, solo podrá ser sometido al poder punitivo previo
desafuero (después de dejar el cargo público). La inmunidad es de arresto y no de
proceso, ósea que sin desafuero, puede ser sometido a proceso, porque este no amenaza
el ejercicio de sus funciones.
Se entiende que aquellos funcionarios, cuya destitución solo puede producirse por juicio
político, gozan de inmunidad hasta que se decida su remoción. Es decir que primero se
los debe destituir, y después se les puede aplicar la ley penal.

La excepción a este principio es el Art 29 de la CN, que establece que “el congreso no
puede conceder al ejecutivo nacional ni a las legislaturas provinciales, a los gobiernos
de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma de poder publico, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos

15
queden a merced de gobierno o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consienta o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria.”

*Finalidad del principio de indemnidad: Es lograr que el Congreso que tiene que estar
constantemente debatiendo, discutiendo y deliberando pueda desarrollar su actividad en
forma independiente con la más amplia libertad de opinión en mira de los poderes del
estado (libertad que se vería coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas
opiniones al concluir su función).

La indemnidad del legislador es que está excluido de la aplicación del poder punitivo,
mientras que la inmunidad es que requiere de un proceso previo para ser juzgado.
Art 68 CN: Establece la indemnidad de expresión de los legisladores.
Art 69 CN: Establece la inmunidad de arresto, salvo cuando se viera infraganti de delito
grave.
Art 70 CN: Cuando comete delitos menores será juzgado previo desafuero por los 2/3.
La inmunidad es siempre de arresto pero nunca de proceso, ya que este no evita que siga
ejerciendo sus funciones parlamentarias.
El único acto legislativo punible es el del Art 29 de la CN.

Situación de los Embajadores:

Nuestro país se rige por la Convención de Viena, sobre las relaciones diplomáticas, la
cual en su articulo 31, establece: “El agente diplomático gozará de inmunidad de la
jurisdicción penal del Estado receptor”, aclarando que “la inmunidad de jurisdicción de
un agente diplomático, en el estado receptor, no le exime de la jurisdicción del estado
acreditante”.

El Art 32 dispone que “El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de

jurisdicción de sus agentes diplomáticos, y de las personas que gozan de inmunidad”.

El Art 37 “los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su

casa, gozaran de los privilegios e inmunidades, siempre que no sean nacionales del
estado receptor”. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo
y técnico de la misión, con los miembros de su familia que formen parte de sus
respectivas casas, siempre que no sean nacionales del estado receptor, y los miembros
del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del estado receptor.

*A los representantes de los Estados extranjeros (embajadores, cónsules, y jefes de

Estado, cuando estén de visita en nuestro país), no se les aplica la ley penal argentina,
sino la de su país, de acuerdo al principio real o de defensa.

-Por delitos comunes, (que no tenga relación con el ejercicio de sus funciones) el
funcionario podrá ser juzgado por la ley argentina, previo pedido con autorización de la
CSJ (órgano encargado de entender en estos casos) al estado al cual pertenece el
funcionario, si el estado no autoriza, nuestro estado lo declara persona no grata, y le
pide que abandone el país. Si el acreditante autoriza y renuncia a la inmunidad de
jurisdicción, se le aplica la ley penal argentina. Si un argentino en el extranjero comete
delito en su función, lo ampara la ley argentina. Si no es en desempeño de su función,
no se lo ampara, cancelándose así a la inmunidad de jurisdicción.

16
Bolilla 3 Historia e Ideologías (161 Z)

A) La historia de la Legislación Penal Argentina:

Zaffaroni indica que fue Dorrego quien dispuso el primer intento de un código penal, en
Bs.As., este se basaba en un proyecto del francés Bellemare, pero que al final nunca fue
aplicado. Hasta 1863 Argentina se legisló penalmente a través de leyes especiales.
La ley 49 de 1863 fue la que estableció la jurisdicción federal y los delitos federales. Se
llevaron a cabo varios proyectos de códigos penales.

_ Proyecto de Tejedor: (1864, publicado en 1867) El P.E. a caro de Mitre encarga a

Tejedor el proyecto del código penal. Tejedor era profesor de la UBA y tomó como
modelo de código el de Baviera de Feuerbach. Los delitos federales eran regidos por la
ley 49, así cada legislatura provincial fue adoptando el de Tejedor que se convirtió en el
primer C.P. argentino. Bs. As. Lo adopta en 1877 entrando en vigencia en 1878. Admitía
la pena de muerte para los casos de crímenes graves. Las penas eran fijas, no permitían
al juez graduar entre mínimos y máximos. Este Código fue adoptado también en el
Paraguay, de cuño germano se indica que era el código liberal por excelencia, se separa
de la legislación española.

_ Proyecto Villegas-Ugarriza-García: (1881) El Congreso sometió a revisión al código

de Tejedor y en vez de revisarse se elevó uno totalmente diferente. Las penas fijas
pasaron a ser graduables, y disponía sobre la validez espacial del código.
Se basó en el modelo español de 1870 y sus numerosos comentarios españoles lo hacian
mas accesible. Lo sancionó Córdoba en 1882.

_ Código Penal de 1886: Tomó como base al proyecto de Tejedor y legislaba

únicamente delitos de competencia ordinaria ya que los federales estaban reglados por
la ley 49. El texto adolecía de incoherencias si bien no modificaba la base del de Tejedor
aunque estaba inspirado en un código de 1813. De cualquier manera fue este el primer
código sancionado por el Congreso Nacional. Comenzó a regir desde 1897.

_Proyecto de 1891: El código de 1886 fue duramente criticado, tal es así que se creó
una comisión para modificarlo pero en su lugar realizó todo de nuevo. La comisión
advertía que era necesaria la unificación penal en ordinaria y federal y proponía legislar
en materia contravencional. Mantenía pena de muerte. Combinaba el estilo liberal de
Tejedor con los mayores adelantos legislativos de la época. Fue elaborado por
Rivadavia, Piñero y Matienzo. Nunca fue sancionado pero influyó en los posteriores.

_ Reforma 1903: A instancias de la jefatura policial de la capital se reforma el código de

1886 y se introduce la deportación. Era represivo y autorizaba al P.E. a expulsar
extranjeros y al jefe de policía a allanar sin órdenes en el marco de las leyes de
residencia y juegos de azar. Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.

17
_ Proyecto 1906: En 1904 el P.E. designa una comisión de 6 individuos en los que se
destaca Rivarola. En 1906 esta comisión eleva al Congreso el proyecto de código que
nunca fue tratado. Introducía condenas y libertades condicionales, siendo un proyecto
avanzado. Unificaba la legislación penal. El estudio de este código fue realizado por
Herrera (gobernador de Catamarca) con atinadas observaciones.

_ Reforma 1916: El diputado Moreno, presenta en 1916 el proyecto de 1906 pero

modificado. Suprime la pena de muerte e incorpora disposiciones sobre trata de blancas.
Luego de varias respuestas favorables en torno a encuestas hacia profesores y
magistrados, se presenta como “Proyecto de 1917” que sería la base para el 1921.

_ Código Penal Vigente: Lo promulga Yrigoyen en abril de 1922 y tiene como base el
proyecto de 1916 con escasas modificaciones. Unificó la legislación penal que antes se
encontraba separada por la ley 49. Supo escapar a la influencia positivista de la época,
siendo racional.

_ Proyectos de Estado peligroso sin delito: En 1923 se elabora un proyecto de “Estado

peligroso sin delito” abiertamente inconstitucional, por violatorio del principio de
legalidad. Se establecían medidas que incluían reclusión por tiempo indeterminado y
expulsión de los extranjeros. Otros proyectos intentaron restablecer la pena de muerte,
cuestión que no resultó al recibir tan pésimas críticas a nivel nacional.

b) Las ideologías penales

Zaffaroni da relevancia en la historia de las ideologías penales al “malleus maleficarum”

(martillo de las brujas). Aclara que es la primera gran obra del derecho penal (1484)
pero para el saber moderno no se puede mostrar a esta obra como fundamental por lo
disparatada que resulta ser. Da inferioridad a la mujer, de ahí surge la palabra feminino
(fe y minus – mujer menos) y se trataba precisamente de la quema de “brujas”

_ Las ideas penales del iluminismo. Seguridad y Humanidad:

Las reformas de la época del “despotismo ilustrado” (ideas humanistas manejadas por lo
reyes ilustrados) se inspiraban fuertemente en Beccaria. Cabe destacar que algunas
derogaban la pena de muerte y otras penas crueles, proscribían la analogía y establecían
el principio “nullum crimen sine lege”.
Hay que recordar que con iluminismo e ilustración estamos hablando del “siglo de las
luces” (en lo que a corrientes filosóficas y pensamiento se refiere) y su movimiento
“ilustrado”. La importancia para el derecho penal es que sostenía un sistema de valores
que daba jerarquía a los derechos humanos, lo que prefiguraba el horizonte de lo que
hoy es el derecho penal propiamente dicho.

- Montesquieu y Roussea: Roussea fue el renovador de la teoría contractualista en

donde la sociedad es una creación del hombre y en la cual no hay hombre sin
sociedad, basada en el contrato social, donde el pueblo delega sus propios poderes.
Montesquieu puede ser considerado el primer sociólogo del derecho, fundaba la
sociedad en la naturaleza del hombre. Zaffaroni sintetiza al contractualismo no
como una teoría científica sino como un circunstancial instrumento de reforma
política (poder para el pueblo).

18
- Beccaria: Especial importancia le otorga a este autor Zaffaroni quien es para el uno
de los próceres del derecho penal. Echó las bases del derecho penal contemporáneo,
es en función de su crítica a la legislación penal que Europa “comienza a limpiarse
de tortura y sangre”. Las ideas ilustradas hasta ese momento no habían sido
adecuadas a un discurso penal. En su libro “de los delitos y las penas” se denota su
pensamiento revolucionario, como seguidor de Roussea y como consecuencia de
ello derivaba su postura hacia el principio de legalidad en los delitos y las penas.
Rechazaba las torturas y sostenía la abolición de la pena de muerte, salvo en los
delitos que ponían en peligro la vida de la nación.

_ El idealismo alemán: Moralidad y Talión.

Introducción, recordar:
Hobbes-Kant: Se trata del despotismo ilustrado, Hobbes influye en Kant mediante sus
teorías de que el hombre es malo por naturaleza y necesita de un monarca que lo guíe,
es así que Kant basa sus ideas en la ley del talión
Locke-Feuerbach: Locke era un exponente del liberalismo, creía que el hombre era
bueno por naturaleza y que la sociedad lo hacía malo, la pena sirve para que el contrato
social recobre su ejercicio. Recordar que Feuerbach es un exponente de la Prevención
General Negativa.

Según Kant la acción es moral cuando responde a un deber de conciencia, que no toma
en cuenta otras consideraciones. Establece una prédica de la moral en la siguiente frase
“es moral una acción de manera tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley
universal” (lo que quiero para mi en esta circunstancia debo quererlo también para todos
los demás en iguales circunstancias) y en otra frase fundamental para el derecho “nunca
debe tratarse nadie a sí mismo ni a los demás como simple medio, sino como fin en sí
mismo”. Cuando Kant toma este modelo se concluye que la pena no puede ser inmoral,
porque no puede tomar al hombre como medio, ni tampoco sirve para mejorar al
delincuente. Es así que la medida de la pena no será otra más que la del mal inmerecido
que le ha hecho al otro, es decir, el talión que Kant entiende como la devolución del mal
injustamente causado (Teoría absoluta de la pena).

Feuerbach, por su parte, fue el gran jurista autor del Código Penal de Baviera de 1813
(que sirve de modelo para Tejedor). Se apartó de Kant, ya que Kant pertenecía al
despotismo ilustrado mientras que Feuerbach a la corriente liberal. Las diferencias más
notorias son que: - Kant se lanza a la búsqueda de los derechos a partir de los deberes y
Feuerbach de los deberes a partir de los derechos. Ninguno de los dos fue positivista,
pero a esta corriente le convinieron más las posturas de Kant que las de Feuerbach.
Lo destacable del pensamiento de Feuerbach es que para él la pena se aplica en relación
a un hecho consumado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos para que no
cometan delitos, es decir, coaccionarlos psicológicamente. De allí que sea necesaria la
ejecución y que la conexión del mal con el delito deba hacerla una ley y de allí que
postulase un sistema de penas fijas que no admitan elasticidad.

_ El positivismo: Utilidad social y penalidad.

Para Hegel el derecho se aplica en relación de hombre libre a hombre libre, la

consecuencia jurídica de esta postura es que quien no tiene capacidad psíquica no puede
actuar con relevancia jurídica, es decir el loco no actúa para el derecho penal. Hegel fue

19
el principal motivador para todas la teorías positivistas a partir de su concepción de que
“la razón lo es todo” con lo que el positivismo se transformará en un “culto al hecho”,
así un grupo de “científicos iluminados” descubre lo que es socialmente bueno y
socialmente malo, lo que llevará a un pensamiento totalmente antidemocrático.
El positivismo penal se dividió en dos corrientes: El utilitarismo inglés de Bentham y el
evolucionismo biológico darwiniano de Spencer (en esta corriente se encuentran
Lombroso, Ferri, Garofalo).

- Positivismo utilitarista de Bentham: El criterio para determinar qué acciones deben

considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto
produce a su autor y la cantidad de dolor que el mismo acto se deriva para la parte
lesionada. Y contesta la medición en base a datos empíricos con lo que nadie puede
pretender derechos naturales anteriores a una legislación (pensamiento decadente).

- Lombroso: Es el padre de la criminología con su obra más conocida “El hombre

delincuente”. Su teoría se basaba en que un alto porcentaje de delincuencia se debía
a una detención del desarrollo embrionario que dejaba al delincuente con una
condición menor a la humana. Para Lombroso el delincuente era otra especie de ser
humano, pero no incluía a todos los delincuentes en esta categoría. La importancia
para el derecho penal es que tomaba al delincuente como “el otro” una persona
distinta, lo que justificaba que el delincuente era algo biológico y no un producto de
la organización social.

- Ferri y Garofalo: Para Ferri lo importante es que la sociedad debe defenderse del
delito, de allí que para él no importa si el delincuente es enfermo o no, es así que no
distinguía entre imputables e inimputables. Garofalo, por su parte, se inspiraba en
una teoría etnocentrista donde hay “una cultura superior” y en donde quienes no
comparten los valores europeos son “tribus degeneradas” quienes eran “seres
inferiores y degenerados”, y sostiene la pena de muerte para los “irrecuperables” a
lo que indica que es “más piadosa que la prisión perpetua”.

Recientes movimientos de reforma. Resocialización y dignidad personal:

Zaffaroni afirma que la crisis de la escuela positiva se da con la llegada de los derechos
humanos, que eliminan las tendencias aberrantes de la escuela positiva.
_ Jakobs: Separa el derecho penal del ciudadano y del enemigo. Afirma que al
ciudadano hay que tratarlo como un delincuente común mientras que al enemigo (de
guerra) como un terrorista. Zaffaroni dice que es inadmisible separar a un derecho penal
como “de autor”.
_ Ferrajoli: Propugna una sociedad democrática e igualitaria futura en donde el derecho
penal solo sea necesario en casos extremos.
Para Zaffaroni la verdadera reforma consiste en deslegitimar a la pena y entender que el
derecho penal no regula sino que contiene al poder punitivo para no entrar en un estado
autoritario.

20
BOLILLA 4. TEORIA DEL DELITO. INTRODUCCION.

A) Concepto de teoría del delito.

Se llama así a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el
delito, y cuales son las características que debe tener para ser delito. Consiste en la
facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso
concreto. Para poder ayudar al juez, fiscal, defensor, etc., a determinar si existe delito o
no.
Si en un caso de hurto (Art 162 CP), se dan diferentes supuestos, para dar respuesta a si
el sujeto cometió hurto o no, debemos saber que caracteres debe tener un delito (aspecto
positivo) como primario e indispensable paso para poder averiguar si en cada hecho
supuesto hace falta un carácter delictivo (aspecto negativo) o no. Para averiguar esto
hay un orden lógico de preguntas que nos debemos hacer, así lograríamos llegar a
determinar si hay delito o no.

En síntesis la teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el
camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.

Teoría Estratificada y Teoría Unitaria:

Teoría Estratificada: Los conceptos estratificados surgen de un análisis, del cual se

hacen preguntas. Se habla de concepto estratificado, para expresarse gráficamente por
analogía con la geología, en que “estratos” son las capas minerales de espesor uniforme
que constituyen los terrenos sedimentarios.
Un concepto estratificado nos permitirá saber de lo que estamos averiguando (cebra: es
un caballo rallado). En cambio un concepto unitario no (es lo que la zoología define
como tal, es decir no admite estratos, responde a una sola pregunta). El delito para estos
es una infracción punible, pero a nosotros no nos sirve, si lo que nos interesa es saber
que caracteres necesita la conducta para ser una infracción punible. Así la mayoría de
los penalistas no sostienen conceptos unitarios.

Hay una excepción de penalistas (Escuela de Kiel), para los que la razón de usar un
concepto unitario fue otra, no se quería extraer consecuencias prácticas que hicieran
previsible la afirmación o negación del delito en casos concretos.
Ante la inutilidad práctica de la Teoría Unitaria, se han impuesto las concepciones
estratificadas, que son las que actualmente utiliza la doctrina penal.
Lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por vía de análisis.
En síntesis, la explicación que damos del delito es estratificada, pero el delito sigue
siendo una unidad. En el ejemplo de la cebra, lo estratificado será el concepto de cebra
pero no la cebra. –Recordar que para que haya delito tienen que establecerse que haya
conducta primeramente y luego su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, si falta
alguno no hay delito-

Utilidad de la Teoría del delito. (Zaffaroni, nuevo)

La selección de la criminalización siempre debe ser sobre una persona y una acción sino
habrá irracionalidad discriminatoria. Se excluye el ejercicio de la selección
criminalizante sobre cosas o inacciones, por ejemplo, sobre un color de la persona.
El “nullum crimen sine conducta” es el requisito mínimo de esta selección.

21
La acción o conducta siempre debe generar un conflicto exteriorizado. La utilidad
entonces de la teoría en síntesis sirve para definir si hay o no delito.

B) Niveles analíticos de la teoría del delito

Para averiguar que es un delito (es decir las características que tiene que tener un hecho
para ser considerado delito), necesitamos buscar en el CP. Como ya sabemos, son
conductas humanas, que en algunos casos llegan a ser delitos. Para saber cuales de todas
las conductas son delitos, debemos ir al libro segundo del CP, (79 en adelante). Allí se
encuentran las conductas prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia, si
una conducta no se encuentra adecuada ahí, no es delito. A esas conductas, las llamamos
“tipos”, los tipos son elementos que sirven para individualizar la conducta que se
prohíbe. Ej., matar a otro (tipo de homicidio 79.) violar (tipo de violación 119.) etc. Si la
conducta se adecua a los tipos legales, la llamamos conducta típica, y presenta la
característica de TIPICIDAD. El cual es el primer requisito para verificar si es delito.
Entonces ya tenemos dos caracteres del delito, uno genérico que es conducta y otro
específico que es tipicidad, es decir que la conducta típica es una especie del género
conducta.

No toda conducta típica es delito hay casos en que no hay delito porque no hay conducta
(fuerza irresistible, inconciencia), otros en que no hay delito porque no hay tipicidad
(supuestos de error, cumplimiento del deber jurídico), pero también hay casos en que
para la ley no hay delito, pese a haber una conducta típica, son los casos del Art 34, en
el cual hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas. (Estado de
necesidad Art 34.inc3, legitima defensa Art 34, Inc. 6 y 7. y en general de supuestos de
legitimo ejercicio del derecho, Art 34, Inc. 4.) En todos estos casos opera una
justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica. Ósea que tienen un
permiso para hacer una conducta típica. Cuando no hay permiso para cometer la
conducta típica, diremos que además de típica, es contraria al orden jurídico.
Esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto
armónico, que se comprueba con la ausencia de permisos, la llamaremos antijuridicidad,
y decimos que la conducta además de típica es antijurídica, y es este el 2do requisito.

Hay conductas que además de ser típicas y antijurídicas, no son delitos, porque hay
supuestos en el Art 34, como ser los de incapacidad psíquica del llamado “loco”.
Llamamos a la conducta típica y antijurídica un Injusto penal, reconociendo que no es
delito, porque para serlo debe ser menester reprocharle al autor en razón de que tuvo la
posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da con los locos en
razón de su incapacidad psíquica. A esta característica de reprochabilidad del injusto al
autor es a lo que denominamos culpabilidad, 3er carácter especifico del delito.
Concepto delito: conducta típica, antijurídica y culpable. En base a esos 3 requisitos
debemos formular las preguntas. El aspecto negativo del delito sería la ausencia de
conducta, la atipicidad, la justificación y la inculpabilidad, y el positivo lo contrario.

1ero, hubo conducta o no? Sino no se hacen mas preguntas.

2. si hubo, es típica o no. Si no es típica no se hacen más preguntas (atipicidad).
3 si la conducta es típica, es antijurídica? Sino no se hacen mas peguntas.
4. si la conducta es típica y antijurídica, se le pude reprochar al autor? Si es típica y
antijurídica pero su autor no es culpable, no habrá delito. Si es culpable, si habrá delito.

22
 C) Conducta- definición:

Para los finalistas la acción o conducta es el ejercicio de una actividad. Ellos consideran
que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige
ese movimiento para obtener una determinada finalidad.

Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, estos últimos pueden
ser voluntarios o involuntarios, según quiera su autor cometerlos o no. Cuando un hecho
humano es voluntario, y produce alteración en el mundo exterior, se dice que es una
conducta o acción. Ej., acción de hurtar- el que se apodera de cosa ajena.
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta.
Por ser un derecho penal de acción, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados
por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza, y si falta no
habrá delito (no hay delito sin acción). Además debemos aclarar que si el hombre es
utilizado como masa mecánica tampoco hay conducta (involuntario).

Diferencia entre voluntad y deseo: el que quiere –tiene voluntad- se mueve hacia el
resultado; el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene.

Voluntad y finalidad: siempre la voluntad es voluntad de algo, siempre tiene un

contenido, que es la finalidad. En consecuencia es inconcebible la conducta sin
voluntad, y la voluntad sin finalidad, entonces la conducta siempre requiere una
finalidad.

Supuestos de Ausencia de Conducta:

Es el caso del aspecto negativo de la conducta, es decir de aquellos casos en que no hay
conducta. Son los hechos humanos involuntarios, entre los cuales están los siguientes
supuestos.

1- Fuerza física irresistible Art 34, Inc. 2. “El que obrare violentado por fuerza física
irresistible”.
Por fuerza irresistible debe entenderse a aquellos supuestos en que opera sobre el
hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica.
Ej., no hay homicidio en el caso en que un sujeto es empujado por un grupo de
cincuenta personas contra una anciana que queda aprisionada entre el y la pared,
muriendo asfixiada. O bien no hay delito de daño, cuando un sujeto que está delante de
un escaparte lleno de cristales y porcelana es empujado contra el mismo causando un
destrozo del cristal y de los objetos.

En ningún momento debe confundirse la fuerza irresistible con los casos de la segunda
parte del mismo Inc. 2º del Art 34. (Amenazas de sufrir un mal grave e inminente), ni de
los del Inc. 3. Ej.: el sujeto aprieta a la anciana contra la pared pues de lo contrario
ambos serian arrollados y pisoteados por una compacta multitud que avanza hacia ellos.
Al sujeto se le amenaza con quemarle su automóvil, que es su único bien e instrumento
de trabajo, si no rompe la vidriera.
En todos estos casos a diferencia de los anteriores, el sujeto dirige la conducta (hay
voluntad), solo que la voluntad no está libremente motivada: la voluntad se motiva en la
amenaza, no está libremente elegida la conducta, como pasaría de no mediar la
amenaza, pero voluntad hay, y por ende conducta. Estos ejemplos se tratan de
justificación o de inculpabilidad y NO de ausencia de conducta como los primeros.

23
Por otra parte, la fuerza física irresistible puede provenir de un tercero o de la
naturaleza, y es necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se delimita a
causa del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible es
una conducta, y debe investigarse también su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para
determinar si hay delito.

Es preciso resaltare la Fuerza física irresistible interna que dentro de la fuerza física
irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el
propio cuerpo del sujeto, y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la
voluntad. Es el caso de movimientos reflejos, respiratorios, etc. Ej., quien a causa del
dolor de una pequeña quemadura inesperada, aparta violentamente la mano de tal suerte
que rompe el objeto vecino.

Acto reflejo:
El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones
biológicas del mismo, con ausencia de participación cerebral. Al no ser ordenado el acto
por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad, y por lo tanto, no hay conducta.
Ej.: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya
y al caer rompe un objeto, o aquel que al estornudar tira un jarrón.

Diferencia con el acto impulsivo o automático: es aquel que se produce por habito o por
instinto, causado por distracción y si bien no se da cuenta de lo que esta haciendo, hay
acción, pues podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención.
(Ej., el fumador, que tira el fósforo por la ventana, y provoca un incendio).

En los casos que el autor no realiza movimientos corporales voluntarios, no se le aplica

nada, no tiene ninguna responsabilidad, en cambio por Ej. Un enfermo mental, se le
aplica una medida de seguridad.

2-Estado de inconciencia absoluta (involuntabilidad).

La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se
encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.
El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que
el cerebro no tuvo participación. Ej., sonambulismo, fuertes estados febriles, sueño,
desmayos, estado de coma, etc. Si no es total o absoluta, se considera que hay
conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de
inculpabilidad.

Diferencia con la coacción: hay coacción cuando un sujeto es obligado a hacer o a

omitir algo, bajo amenazas, torturas u otro medio. En esta hay conducta, ya que el sujeto
actúa voluntariamente al elegir entre sufrir la amenaza o realizar el acto.

El delito requiere siempre que el autor tenga capacidad psíquica.

La llamada capacidad Psíquica del delito está conformada por la suma de las tres
características. Que haya una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta.
Que haya una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y otra para que haya
culpabilidad.
Estado de inconsciencia (Art 34, Inc. 1): es cuando la conciencia no existe, porque está
transitoriamente o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y

24
desaparecerá la conducta. Podemos decir que hay inconsciencia cuando en el hecho no
intervienen los centros altos del cerebro o cunado lo hacen en forma discontinua.

Casos particulares de inconsciencia: ciertos estados del sujeto, no todos patológicos, que
son muy discutibles, pero concluyen en que el sueño y trance hipnótico constituyen
casos de ausencia de conducta, también en este rubro se encuentran los sonambulismos.
En cuanto a los narcóticos, se valoran en cada caso, si el sujeto ha sido privado de
conciencia por efecto del narcótico, no habrá conducta. Pero si el narcótico solo le ha
producido una perturbación de la consciencia, habrá una incapacidad psíquica de
tipicidad de la conducta o de culpabilidad.

Cuando se procura la propia involuntabilidad se está hablando casi del mismo supuesto
en que se coloca bajo los efectos de una fuerza física irresistible. El sujeto realiza la
conducta procurada y que puede ser típica según las circunstancias (ej. El señalero que
toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales para provocar un
desastre).

Hay que realizar tres consideraciones importantes, para tener en cuenta:

_ El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo
general, autor directo del delito, el que no realiza conducta nunca es autor.
_ Contra los movimientos de quien no realiza conducta se puede actuar en estado de
necesidad pero nunca oponer legítima defensa.
_ No se puede ser partícipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.

25
Bolilla 5. TIPICIDAD.

A) Tipicidad. Tipo. Conducta Típica. (373 Z)

Definición de Tipo Penal: es un instrumento legal, lógicamente necesario y de

naturaleza predominante descriptiva, que tiene por función la individualización de
conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).
a) el tipo pertenece a la ley: es en la ley donde encontramos los tipos
penales, en la parte especial y en leyes especiales, Ej. el que matare a
otro (Art 79). “Tipos” son las formulas legales mismas que nos sirven
para individualizar la conducta que la ley penal prohíbe,
b) El tipo es lógicamente necesario: porque sin este no se puede averiguar la
antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los
casos resultaría sin relevancia penal alguna.
c) El tipo es predominantemente descriptivo: los elementos descriptivos son
los más importantes para individualizar una conducta. A veces no son
absolutamente descriptivos, como por ej. “honestidad” tampoco es un
concepto descriptivo, sino que debe ser establecido por una valoración
hecha por la ética social o se remiten a otras ramas del derecho.
d) La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas
que son penalmente prohibidas.

Tipo y Tipicidad:

El tipo es la fórmula que pertenece a la ley. (Ej. “El que matare a otro”)
La tipicidad pertenece a la conducta. (Ej. “A dispara cinco balazos contra B, es decir lo
que ocurre en la realidad”). Es la característica que tiene una conducta en razón de estar
adecuada a un tipo penal, es decir individualizada como prohibida por un tipo penal.

Si la conducta de A, presenta la característica de tipicidad, la denominamos conducta

TIPICA. Atípica, significa la conducta que no presenta específicamente la característica
de tipicidad. El Juez comprueba la tipicidad comparando la conducta particular y
concreta con la individualización típica, para ver si se adecua o no a la misma. Esta
acción es el juicio de tipicidad que debe realizar el juez.
Conducta típica: acción humana + la tipicidad.

Cabe hacer una distinción entre tipos abiertos y tipos cerrados. Un tipo abierto
(anticonstitucional) sería “Quedan prohibidas todas las conductas que afecten los
intereses comunes”, esto viola el principio de legalidad y aquí es el juez quien
individualiza la conducta prohibida, excepción que se da en el art. 84 (…Imprudencia,
impericia, negligencia) que exige al juez que determine cual era el deber de cuidado.
Pero en general, el sistema penal argentino se rige por tipos cerrados como el del art. 79
“El que matare a otro”, donde el juez no puede decidir si mató o no.

26
 B) Relación entre tipo y antijuricidad. Teorías. (381 Z)

Hay 3 posiciones o teorías, y una de las cuales reconoce 2 variantes.

1- Teoría del tipo Neutro (Belling): esta teoría casi no se sostiene, la tipicidad no
indica nada acerca de la antijuridicidad, no están relacionadas. “teoría del tipo
avalorado”.
2- Teoría del Indicio (Mayer, Ernst): la tipicidad es un indicio o presunción juris
tantum (admite prueba en contrario) de la antijuricidad. Se portan como el humo
del fuego.
3- Teoría de la Razón de ser (Mezger): contrarias a la del neutro, sostienen que la
tipicidad es la ratio essendi (razón de ser) de la antijuricidad. Hay dos variantes.
a- Teoría de los elementos negativos: La tipicidad cierra el juicio de la
antijuricidad, es decir que si se afirma la tipicidad también quedara
afirmada la antijuricidad y las causas de justificación eliminarán la
tipicidad comportándose como elementos negativos. (la justificación
elimina la tipicidad)
b- Teoría del tipo de injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad,
pero esta última puede excluirse por una causa de justificación en una
etapa de análisis posterior. (la justificación elimina la antijuricidad
solamente, esta es la sostenida actualmente).
- Tipici
C) Bien jurídico y norma penal. Concepto. Importancia del bien jurídico para la
tipicidad.

Explicación: Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y debe tutelarlo, es

porque lo valora, este valoración se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídica se le da una tutela penal pasa a ser
un bien jurídico penalmente tutelado. Por ejemplo cuando el legislador se encuentra
frente al bien jurídico “vida humana” lo tutela penalmente mediante la norma “no
matarás”.
Así el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Nosotros seguiremos el
camino del tipo (“el que matare a otro”) a la norma (“no matarás”) y a través de la
norma conocemos el bien jurídico (“vida humana”).
El tipo pertenece a la ley, pero el bien jurídico y la norma no pertenecen a la ley sino
que se conocen mediante ella.

La conducta, por el hecho de ser penalmente típica necesariamente debe ser también
antinormativa. Esto es así porque al adecuar la conducta al tipo penal de por ejemplo el
art. 79, la conducta será contraria a la norma “no matarás” y afectará el bien jurídico
“vida humana”.
Sin embargo, la antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la
conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación de la norma que ha dado
origen al tipo legal y una investigación sobre la afectación del bien jurídico.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa, la tipicidad penal presupone la
legal, pero no la agota. La tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la
antinormatividad.

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso
que es la comprobación de la tipicidad conglobante. Esta tipicidad conglobante consiste

27
en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de
la norma, conglobada en el orden normativo. Entonces la tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal puesto que puede excluir de lo típico aquellas conductas
que están aparentemente prohibidas, como es el caso del oficial de justicia donde la
conducta no puede estar prohibida porque el mismo orden normativo la ordena o
fomenta.

En síntesis: (387 Z)
- Tipicidad Legal: Es la adecuación a la formulación legal del tipo.
- Tipicidad Conglobante: Es la comprobación de que la conducta prohibida por la
norma típica, no está permitida cuando está conglobada con el resto del orden
normativo (antinormatividad).
- Tipicidad Penal: Tipicidad Legal + Tipicidad Conglobada.

No se concibe entonces que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico,
puesto que los tipos no son otra cosa que manifestaciones de tutela jurídica de esos
bienes. Aunque el delito es mucho más que la afectación a un bien jurídico, esta
afectación es indispensable para configurar tipicidad. De allí que el bien jurídico
otorgue el sentido teleológico (final) a la ley penal. Sin el bien jurídico no hay un “¿Para
qué?” del tipo. Por otra parte no se admite una conducta considerada delictiva por la ley
penal que no afecte un bien jurídico (art. 19 CN).

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con

un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal
de conductas que le afectan (ejs. Vida, honor, propiedad. Pero no hay que confundir, el
bien jurídico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los propios derechos
patrimoniales).
En síntesis, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos
objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposición de esos objetos, esa
conducta afecta al bien jurídico y algunas de ellas están prohibidas por la norma que
genera el tipo penal.

D) Clases de tipos penales en función del contenido de las normas: Tipos activos,
tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos. (347 z)

Hay 4 clases de tipos penales en orden a su estructura, dolosos y culposos, y activos o

omisivos, que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos,
tipo culposos activo y tipo culposos omisivo.

* Tipos dolosos: Atienden al fin de la conducta. Lo prohibido es la puesta en marcha de

la causalidad en dirección al fin típico (ej. Muerte de un hombre).
* Tipos culposos: Prohíben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios
para obtener el fin y no en razón del fin mismo. Aquí también el tipo prohíbe una
conducta final, pero en lugar de prohibirla por el fin en si mismo, la prohíbe por la
forma defectuosa en que ese fin se procura (violación deber de cuidado).
* Tipos activos: Describen la conducta prohibida. Es decir, selecciona lo prohibido
describiéndolo.

28
* Tipos omisivos: Describen la conducta debida, quedando prohibida toda conducta que
no coincida con la conducta debida. Es decir, selecciona lo prohibido comparando con
la descripción de lo debido.

E) Tipos de lesión de peligro, de resultado y de pura actividad. (BACIGALUPO

231.-232)

_ De Resultado: (Por las características de la acción) Donde su consumación exige que

se produzca un resultado externo. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de la víctima.
Este resultado puede ser instantáneo (como un hurto) o permanente (como un
secuestro). Estos delitos requieren la lesión de un determinado objeto,

_ De Pura Actividad: (Por las características de la acción) Se dan cuando con la misma
acción ya queda consumado el delito, como por ejemplo en los delitos de “dar falso
testimonio”.

_ De Peligro: (Por la forma que afecta al bien jurídico) en estos no se requiere que la
acción haya ocasionado un daño sobre el objeto, es suficiente que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere
evitar. El peligro puede ser concreto, es decir cuando se requiere realmente la
posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a
describir una forma de comportamiento que según la experiencia en general, presenta un
peligro para el objeto protegido, sin necesidad que se haya verificado el peligro.

_ De Lesión: (Por la forma que afecta al bien jurídico) En donde se daña al bien
jurídico. Por ejemplo en el hurto, la estafa o el robo se daña al bien jurídico –
patrimonio- en el homicidio a la –vida- etc.

29
Bolilla 6. Teoría del delito (tipicidad dolosa).

A) El tipo activo doloso. Estructura.

Habíamos dicho que el tipo doloso es aquel en que lo prohibido es la puesta en marcha
de la causalidad en dirección al fin típico y que el activo selecciona lo prohibido
describiéndolo.
A partir de esto, el tipo doloso activo tiene aspectos objetivo y subjetivo. El objetivo
atiende a circunstancias que se dan el mundo exterior. El subjetivo, a circunstancias
dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (objetivo) pero también
requiere la voluntad de causarlo (subjetivo). Ese querer del resultado es el dolo.
Entonces la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo es el
aspecto objetivo. Mientras que la voluntad en sí misma es el aspecto subjetivo.

Todos los tipos de dolos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos
objetivos y subjetivos, esta congruencia no siempre es de la misma entidad.
a) hay tipos dolosos que en esta congruencia basta que sea simétrica, es decir que
el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo objetivo (dolo)
Ej., Art 79, solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre.
b) Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen algo
mas que la simple realización del tipo objetivo (algo mas que el dolo), son tipos
en que esta hipertrofiado el aspecto subjetivo con relación al objetivo, y ese algo
mas que el dolo, se llama elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.

B)- ASPECTO OBJETIVO, Análisis de los componentes típicos. Elementos

descriptivos y normativos. Conducta, sujetos. Situaciones típicas.

Resultado material: El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda

conducta, no hay conducta sin resultado. Todos los tipos entonces, requieren de un
resultado, aunque los individualizan de distinta manera.

Relación de causalidad: Para los que conciben al tipo en forma objetiva, es decir como
la causación de un resultado no queda otra alternativa que buscar una limitación a la
relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad como tal
(categoría del ser) sería típica la conducta de engendrar a un homicida, y en definitiva la
tipicidad de todas las conductas recaerían sobre Adán y Eva. La causalidad como
categoría del ser, es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. “Toda condición
que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es
causa (Wessel)”. Esta teoría se conoce como la de la conditio sine qua non, es decir
“condición sin la cual” no se hubiera producido el resultado.
Mediante la causalidad es posible determinar el límite mínimo de la responsabilidad, sin
embargo, dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los límites de relevancia
en el delito doloso serán fijados por el tipo subjetivo, es decir que solamente será
relevante la causalidad dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.
Lo más elemental para comenzar a comprobar si una conducta es típica, es preguntarse
si ha causado el resultado. Esto lo hacemos mediante la “conditio sine qua non”

30
Crítica teoría: El hombre seria responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda
haber una “concausa”.
Ejemplo al aplicar esta teoría. Un hombre debe viajar en avión el lunes, pero un auto lo
atropella causándole lesiones y a raíz de eso el viaje se demora unos días y viaja el
jueves, el avión cae y el viajero muere. Conforme a esta teoría el autor de la muerte del
viajero seria el conductor del auto que lo lesiono. Por ellos, para solucionar el
inconveniente que presenta la teoría, es preciso unirla al tipo subjetivo (finalidad).

Elementos Descriptivos: Son aquellos que el autor puede conocer y comprender a través
de sus sentidos, tocarlos, verlos, oírlos, etc. Ej. el elemento descriptivo es “cosa
mueble” en el delito de hurto.

Elementos Normativos: Son aquellos que predomina una valoración, entonces no

pueden ser percibidos por los sentidos. Ej., puros conceptos jurídicos, como el
“documento”. Se trata de elementos cuyo conocimiento se exige una valoración técnico
jurídico. También pertenecen a esta categoría aquellos que requieren una valoración
empírico-cultural del autor, como el carácter “obsceno” de la exhibición. Además, por
ejemplo en la referencia al hurto cuando hablamos de “ilegitimidad” implica la
necesidad de que el sujeto activo se apodere sin que el dueño haya dado consentimiento,
lo que nos indica que “ilegitimidad” pertenece al tipo objetivo

Conducta/Acción: Es la conducta descripta generalmente a través de un verbo, dentro

del tipo. Ej., matar, hurtar, engañar. Se lo denomina núcleo del tipo. Habíamos dicho
que conducta era el primer carácter de la teoría del delito y consistía en un movimiento
corporal voluntario con finalidad.

Sujetos: Hay dos clases de sujetos, el activo y el pasivo. El sujeto activo es quien realiza
la conducta descripta en el tipo y el sujeto pasivo es el titular del bien juridico. El tipo
activo generalmente puede ser cualquiera, y dan lugar a los llamados “delicta comunia”
en tanto que los tipos que requieren características especiales dan lugar a los “delicta
propia”

Situaciones típicas:
Pertenecen al tipo objetivo, las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el
autor para la comisión del delito. Para que se fundamente la lesión del bien jurídico, se
requiere que la agresión haya sido emprendida con medios determinados. Por lo general,
la utilización de tales medios, determina la subsunción en un tipo agravado, Ej. La
utilización de armas en el robo.

C-Teoría de la imputación objetiva en los delitos de resultado.

Causalidad e imputación objetiva. (Bacigalupo 254).

El juez debe comprobar no solo la realización de la acción, sino también la producción
de un resultado de lesión y la existencia de una relación especifica entre este y aquella
(imputación objetiva).

En las teorías clásicas, la relación que permite considerar un resultado como producto
de la acción es una relación de causalidad (causa y efecto)

31
Teorías de la causalidad.

a) Equivalencia de condiciones o conditio sine qua non:

Para saber si un hecho es condición, se lo suprime mentalmente. La crítica es que el
hombre sería responsable hasta el infinito.
Por ejemplo. Si yo hiero levemente a una persona, esta es llevada al hospital, el hospital
se incendia (concausa), y el herido muere (resultado). Si yo lo herí, resulto el autor, a
pesar de que el hospital se haya incendiado. Otro ejemplo sería, yo atropello a una
persona y por esa razón la persona toma el avión del Jueves en vez del Martes, el avión
cae, la persona muere, seré culpable.

b) Teoría de la causa eficiente:

De todas las condiciones, solo será causa, aquella que sea más eficiente para lograr la
producción del resultado.
Si yo coloco a alguien en la jaula del león, si el león lo mata, el león es el autor. Esto
seria absurdo.

c) Teoría de la causa próxima:

Es causa la condición que está más próxima al resultado. Ej: en el caso del hospital,
el incendio sería la causa última o la más próxima al resultado.
Critica: en muchos casos, la causa más próxima no coincide con la del verdadero
autor. Ocurre el mismo absurdo que en la teoría de la causa eficiente.

d) Teoría de la causa adecuada:

También llamada de adecuación, las condiciones no son todas equivalentes, solo
será “causa” la condición que regular o normalmente, conduzca a la producción de
ese resultado (es decir adecuada).
Ej., cuando uno encierra a alguien en la jaula de un león, lo normal es que el león lo
mate, por lo tanto “encerrar a alguien en la jaula de un león” es la causa adecuada,
para matarlo (resultado), y en consecuencia, el que encerró al otro, es el autor del
homicidio. Pero en cambio, si alguien hiere levemente a una persona y esta luego
muere quemada a raíz del incendio en el hospital, el que hirió no es el autor del
homicidio, pues no es normal que por una herida, alguien muera quemado. El autor
será entonces el incendiario.
Esta teoría admite la concausa: cuando un hecho, al darse junto con la acción de un
hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente deberían ocurrir,
(Ej. incendio del hospital – es una concausa), rompiendo la relación causal entre el
resultado y la acción del hombre, quien no es visto como el autor del resultado.

Critica: ¿Cómo se hace para saber si, por una acción determinada, es normal que se
produzca determinado delito? Posiciones:
-Colocándose en el lugar del actor y viendo si conforme a las circunstancias que el
conocía, era previsible que se produzca el resultado, si lo era, se considera normal la
producción del resultado.
-Considerando si el resultado era previsible para un hombre “normal”; ósea para
cualquiera.
-Los especialistas (peritos) deben decir, si, normalmente, esa acción produce ese
resultado.

e) Teoría de la causa típica:

32
 Si la conducta del agente concuerda con la definición del verbo del tipo legal, será
causa del resultado. Ej: en el homicidio, el verbo es “matar”, se determina en que
consiste matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definición, será
“causa” del resultado.
La crítica a esta teoría es que excluye los delitos de pura actividad, en donde se
castiga el solo hecho del agente aunque no haya resultado.

f) Teoría de la imputación objetiva (La que se aplica actualmente)

Se va a atribuir el resultado de la acción, siempre que se cumplan dos requisitos.
-Que la acción haya creado el peligro de que se produzca el resultado.
-Que este resultado consista en la producción de ese peligro.

Ejemplo: el conductor que yendo a la velocidad permitida lesiona levemente a un

peatón. La acción del conductor no creo el peligro prohibido, de que se lesione al
peatón, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en la velocidad
permitida.

Podemos decir entonces que no son penadas:

-Las acciones que producen resultado inevitables (ya que su autor no creó un peligro
prohibido).
-Las acciones que benefician al bien jurídico o que disminuyen el peligro que corre (Ej:
si para salvar a alguien que se esta ahogando se le pega una trompada, lesionándolo,
para evitar su desesperación y poder salvarle la vida).

Cuando el bien jurídico protegido ya estaba en peligro antes de la acción cometida por
el agente. Puede ocurrir.
_ Que la pérdida no fuera segura: Sin bien hubo una situación de peligro antes de la
acción, no se puede afirmar que el bien se habría lesionado inevitablemente.
_ Que la pérdida fuera segura: en estos casos se aplica la “aceleración de causalidad” o
“causalidad de reemplazo”

*Aceleración de causalidad: Cuando quien con intención de matar empuja a otro a

un precipicio a quien ya había tomado una dosis de veneno. En ese caso, la acción
de empujar iba a provocar el resultado de la muerte, este resultado se habría
producido igualmente, por ende el autor solo se le puede imputar objetivamente
tentativa de homicidio porque solo son imputables los resultados evitables.

*Causalidad de reemplazo: Cuando quien con intención de matar, le da una dosis

letal de veneno a una persona a la que un tercero ya le había suministrado una dosis
igual de veneno, previamente, el resultado muerte no se le puede atribuir porque era
algo inevitable. Se le imputa solamente tentativa de homicidio.

Sin embargo, también hay críticas hacia estas teorías.

-en el primer ejemplo, la causa muerte fue el empujón al precipicio, y no el veneno.
-en el segundo: como los dos envenenaron a la victima, se les debe imputar homicidio
consumado, por igual y sin importar el orden cronológico de sus acciones.

33
D)- Aspecto subjetivo, el dolo.

El conocimiento que requiere el dolo: (guía y Zaffaroni. 408.)

El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo. Es el querer del resultado
típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Ahora bien, para que un sujeto pueda
querer algo, necesariamente también debe conocer algo. “Todo querer presupone un
conocer”. El conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo
objetivo en el caso concreto, por ejemplo para el dolo de homicidio (art. 79) se
presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causará
el resultado (previsión de la causalidad).

Entonces, perfeccionando la definición decimos que el dolo es “la voluntad realizadora

del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso
concreto”. Esto da lugar a dos aspectos del dolo:
_ Aspecto de conocimiento – cognoscitivo-
_ Aspecto del querer – conativo –

Aspecto cognoscitivo del dolo:

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento
(llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo. En el caso del homicidio, sin ese
conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre,
y por ende no puede ser una voluntad homicida. El conocimiento efectivo puede ser
actual o actualizable. Es conocimiento actual aquel que tiene el profesor de sus alumnos
en la clase, es conocimiento actualizable el que en ese momento tiene de “los consejos
del viejo” es decir, puede recordarlos y al pensar en ellos lo hará actualizable, si no los
piensa quedará en puramente actualizable y el dolo requiere siempre un cierto grado de
actualización del conocimiento.

El grado de actualización exigido por el dolo, no siempre es un pensar en ello, sino que
puede integrarse con algunos conocimientos actualizables. Hay algunos contenidos de
conciencia que no pueden ser escindidos de otros que “se piensan”, es decir que cuando
se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no
pueden separarse de los anteriores, sin ninguna necesidad de que realmente “se piense”
en los segundos. Ej., el que tiene acceso carnal típico Art 120Cp, no “está pensando” en
que la mujer es mayor de 12 y menor de 15. Estos contenidos de conciencia
(conocimientos efectivos) los esta co-pensando, y de eso surge el co-querer

El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en

el tipo objetivo. Acerca del conocimiento de los elementos descriptivos no hay mayores
problemas, más complejo es la cuestión del conocimiento de los elementos normativos
del tipo. Por ejemplo el conocimiento de la calidad del funcionario a quien se intenta
sobornar, requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a la que responden
estos elementos.
Para aclarar, el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos del tipo
objetivo y de los elementos negativos, tales como la falta de consentimiento en la
violación.

34
Dolo y conciencia de la antijuricidad (Zaffaroni 406)

El concepto legal de dolo la podemos sacar de la formula de la tentativa del Art 42 cp.
“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá penas determinadas en el Art
44”. Entonces el dolo es el fin de cometer un delito determinado.
-
_ El conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del
tipo objetivo, no se puede exigir en el dolo un conocimiento efectivo de la
antijuridicidad, porque hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como
cuando no le importa si su conducta es antijurídica. El conocimiento de la
antijuridicidad no sería un conocimiento efectivo sino uno potencial, es decir un “no
conocimiento”. Para la posición de Zaffaroni el dolo no pasa de ser el querer de la
realización del tipo objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa y que para
nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.

La voluntad dolosa (aspecto conativo): dolo directo, indirecto, eventual.

Se trata del aspecto conativo del dolo, es decir el querer del mismo.

Dolo directo o de primer grado: hay dolo directo, cuando el autor realiza la acción,
sabiendo exactamente el resultado que causará en ella, en forma directa e incondicional,
Ej. Si empujo a una persona desde el piso 20, lo hago convencido de que morirá. Se
trata del fin directamente querido.

Dolo indirecto o de segundo grado: cuando el autor para cometer el dolo directo,
indirectamente causa otro resultado más. Ej., si para matar a mi vecino le incendio la
casa, sabiendo que toda su familia está dentro, muriendo todos como consecuencia de
mi actuar, se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo, y respecto de toda
su familia hay dolo indirecto (no era mi finalidad matar a los demás pero sabiendo con
seguridad que al incendiar la casa morirían lo hice igual para concretar mi fin). Se trata
de querer el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención
de ese fin. (de segundo grado o de consecuencias necesarias) Ej. Poner una bomba en un
avión para que muera uno, pero sabiendo que morirán todos.

Dolo Eventual (recordar que se acepta la tentativa con dolo eventual) A diferencia de los
otros dos, aquí el autor realiza la acción considerando que el resultado de esta puede
llegar a realizarse, (ósea que el resultado no es consecuencia necesaria de su acción,
sino posible). Ej., quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y aun
representándose esa probabilidad lo vende igual sin importarle. Ej., el que ha tenido
algunos signos de una enfermedad venérea y tiene dudas acerca de su infección y
posible contagio, y sin embargo tiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaución,
actúa a costa de la producción de ese resultado lesivo, ósea con dolo eventual.

Dolo eventual y culpa con representación:

A diferencia de la culpa con representación en donde el autor se representa el resultado
como posible pero confía en que este no se produzca, en el dolo eventual el autor se
representa el resultado y quiere causarlo, no le importa. Ejemplo, cruzo en semáforo
rojo a toda velocidad y sabiendo que puedo herir a alguien no me importa. En cambio
en la culpa con representación me represento el resultado pero creo poder evitarlo.

35
Eventuales elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo.

En los tipos dolosos, hay tipos simétricos, en que su aspecto subjetivo se agota en el
dolo, y los tipos asimétricos, que tienen elementos o requerimientos subjetivos que
exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado típico, serán estos elementos
subjetivos los que se requieran en los tipos y que se difieran del mero querer la
realización del tipo objetivo.
Estos requerimientos pueden ser de dos naturalezas.
A. Ultra intencionales: particulares direcciones de la voluntad que van más allá del
mero querer la realización del tipo objetivo. Ej.: el propósito de evitar la
deshonra, que debe acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo de
infanticidio (Art 81cp.)
B. Disposiciones internas: particulares disposiciones del sujeto activo. Ej.: La
alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefinición
de la victima y no solo conociéndola. (art. 80. Inc. 2.)

Conforme a estas dos clases de elementos subjetivos distintos del dolo, se considera que
hay tipos de tendencia interna trascendente y de tendencia interna peculiar.

_ Tendencia interna trascendente: Estos tipos requieren que la conducta se dirija a la

obtención de un objetivo que se halla mas allá del puro resultado (es decir trasciende el
querer del tipo objetivo). A su vez se clasifican en

a) Cortados delitos de resultado: Es cuando el sujeto realiza la conducta

para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervención. Por
ejemplo el que diere u ofreciere dádivas a un funcionario publico para
que haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones (soborno) es un
cortado delito de resultado porque el delito se consuma con la dación y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior
que tuvo en mira el agente pero que sobreviene sin su participación.
b) Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente
realiza una conducta como paso previo para otra. Así sucede en el
homicidio calificado del Inc. 7 Art 80, cuando el agente matare para
preparar, facilitar o consumar otro delito.

No hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo con algunos
componentes de la culpabilidad. Los motivos que trascienden el tipo objetivo son
siempre una cuestión tendiente a la culpabilidad y la distinción entre los motivos y las
tendencias internas trascendentes se establece porque los motivos responden a la
pregunta ¿de dónde? Y las tendencias al ¿adónde? Así el “matar por placer, codicia”
(art. 80) es una referencia a la culpabilidad. Mientras que “matar para preparar, facilitar
otro delito” son tendencias internas trascendentes.

_ Tipos de tendencia interna peculiar (de ánimo): son aquellos que requieren una
tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. “momentos
especiales de animo”. Estos han dado lugar al derecho penal del ánimo.
Estas disposiciones internas se utilizan para reducir el ámbito de prohibición,
que de otro modo, alcanzaría conductas que la ley no quiere prohibir o agravar. Ej. En la
alevosía, el grado de injusto es mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en situación
que el titular no puede protegerlos. En algunos casos la ley no se conforma con agravar

36
el injusto por el solo desvalimiento o indefensión de la victima, sino que además
requiere el aprovechamiento de esa situación por el autor. En la alevosía, de no mediar
esa situación (de querer aprovecharse) todo homicidio en la persona de un indefenso
será calificado.
Hay tipos de tendencia interna peculiar o elementos del ánimo en que resulta
cierto que la peculiaridad de la disposición interna fundamenta o agrava el injusto. Se
trata de los tipos que requieren el carácter de profesionalidad o habitualidad. En estos
tipos la conducta típica no se configura con una repetición sino que esta es solo una
presunción de la habitualidad. La conducta típica puede configurarse con un solo acto,
si las circunstancias que lo rodean demuestran la peculiar tendencia interna que
constituye la habitualidad o profesionalidad. Por ejemplo el ejercicio ilegal de la
medicina (art. 208) requiere la habitualidad (curanderismo) pues bien, quien sin poseer
título habilitante instala un consultorio y hace publicidad consuma el tipo de
curanderismo cuando atiende al primer paciente, porque todo el montaje que rodea la
realización de la conducta evidencia la peculiar tendencia interna a la habitualidad.

E) El error de tipo. Noción: Zaffaroni.411

Es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad

objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo. Ej., quien cree que esta disparando a un oso, y mata a su compañero de
cacería, quien cree que toma su abrigo en un café y en realidad no era el suyo.
En todos estos casos desaparece la finalidad típica, es decir la voluntad de realizar el
tipo objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y por
ende la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetiva pero no hay
tipicidad subjetiva porque no hay dolo.

Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando
ese tipo objetivo, no puede existir ese querer y entonces no hay dolo. Eso es error de
tipo.

Error de tipo y error de prohibición:

Ahora bien, cabe distinguir la diferencia entre un error de tipo (determina la

imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo) y todo error que no determina
la imposibilidad queda fuera del error de tipo y será motivo de otro tratamiento.
Así quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a
un hombre. Pero quien dispara sobre un hombre creyendo que este estaba a punto de
matarle, está también en error solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo)
sino que es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, que queda fuera del
error de tipo y dentro del error de prohibición (problema que le concierne a la
culpabilidad).

El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la

antijuridicidad y hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica no sea
reprochable (no haya culpabilidad)

37
Entonces.
_ Error de tipo: Afecta al dolo, se da cuando “el hombre no sabe lo que hace”, elimina la
tipicidad dolosa. Ejemplos: Un hombre acciona un arma que cree descargada, pero está
cargada y causa la muerte de otro. Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el
propio.
_ Error de prohibición: Afecta a la comprensión de la antijuridicidad, se da cuando “el
hombre sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurídico, puede eliminar
la culpabilidad. Ejemplos: Un hombre cree que le va a matar un ladrón y le dispara para
defenderse. En realidad era su amigo que estaba bromeando. Un sujeto se lleva un
abrigo ajeno para devolverlo al día siguiente creyendo que eso no es delito.

Efectos del error de tipo.

Cuando hablamos de error de tipo, el concepto abarca dos fenómenos psicológicamente

diferentes pero que en el ámbito jurídico-penal tienen los mismos efectos: El error y la
ignorancia.
El error es el conocimiento falso acerca de algo.
La Ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo.
En cualquiera de los casos, el error de tipo elimina el dolo, y como consecuencia
también a la tipicidad dolosa de la conducta.

No obstante siempre que se habla de error se distingue entre error evitable o vencible y
error inevitable o invencible.
- Error evitable o vencible: es evitable el error del cazador si hubiese aplicado la
diligencia debida, percatándose de que quien se movía era su compañero y no un oso.
En estos casos se elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y
den sus extremos, podrá ser la conducta típicamente culposa.
- Error inevitable o invencible: en caso de poner la diligencia debida, igual se hubiese
producido el error. Ej., embarazada que ingiere el tranquilizante recetado por un medico,
y en el rotulo no hubiese ninguna advertencia. En estos casos además de eliminar la
tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.

Particulares casos de error sobre la causalidad:

A) Dolus Aberratio Ictus (error en el golpe, acción se dirige contra una persona y afecta
a otra): Cuando por una desviación en el curso causal de la acción, se produce un
resultado que no es idéntico al querido pero que es equivalente jurídicamente. Por
ejemplo, quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero la bala se desvía y mato a Juan. En
este caso algunos consideran que se le debe imputar tentativa de delito fracasado y
culposo del delito cometido. Otro sostienen que se le debe imputar directamente el
delito cometido. –Acción se dirige contra una persona y afecta a otra-.

B) Error en el objeto: es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto

pero en realidad se la dirige contra otro objeto. Aquí cuando los objetos no son
equivalentes no hay problema, porque desaparecerá el dolo. Ej. Golpeo a un maniquí
creyendo que era una persona, aquí se elimina la tipicidad objetiva ya que no son
equivalentes, pero si robo obra de arte y en realidad es la copia, no excluye el dolo ya
que los objetos son equivalentes (los motivos nunca alteran la culpabilidad).

38
C) Error in persona: Cuando el sujeto incurre en un error sobre la identidad de la
víctima. Por ejemplo disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que era Luis a quien en
realidad quería matar. Se le debe imputar directamente el delito cometido, porque si
bien el resultado no es idéntico, es equivalente jurídicamente. –Acción se dirige y
consuma contra una determinada persona-.

D) Dolus Generalis,: Es un error sobre la causalidad, en que el autor cree haber

alcanzado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con
posterioridad. En síntesis, el dolus generalis se da cuando el autor produce un resultado,
creyendo equivocadamente que ya lo había cometido. Por ejemplo, con la intención de
matar a Juan, lo atropello con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al río. Juan no estaba
muerto sino desmayado y muere pero ahogado y no atropellado. En este caso se le
imputa homicidio doloso basándose en que no existen dos hechos independientes
(tentativa de homicidio y homicidio culposo) sino que existe un dolo general, un actuar
general que causó el resultado muerte.

39
Bolilla 7. TEORIA DEL DELITO (DELITO IMPRUDENTE)

A) Tipos activos culposos o imprudentes: Estructura. (Zaffaroni427-28-29)

El tipo culposo: es el que contiene como materia de prohibición comportamientos en los

que su autor no persigue ni quiere la afectación del bien jurídico penalmente tutelado,
estando individualizados como prohibidos no por su finalidad, sino por la forma en que
el sujeto pretende alcanzarla, provocando una lesión al objeto de la acción, a
consecuencia de la falta de cuidado requerido en su obrar.
La conducta que individualiza el tipo doloso tendrá una finalidad al igual que la que
individualiza el tipo culposo

El tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra, pero el
elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violación del
deber cuidado. La conducta tiene finalidad, pero no se individualiza por la finalidad en
sí misma. El más importante elemento a tener en cuenta aquí es “la violación al deber de
cuidado”.

Sistema del código Penal argentino:

En nuestro CP, no hay un concepto de culpa, pero se puede construir uno a partir de los
tipos culposos que hay en la parte especial. En nuestro sistema solo son típicas las
conductas culposas que así se tipifican en la parte especial.

Particularmente cabe remitirnos al Art 84(homicidio culposo) “Será reprimido (…) el

que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte”

La menor punición del delito culposo respecto del doloso tiene su razón de ser en la
referida falta de voluntad en la producción del resultado, que significa un menor
contenido de ilicitud, respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de
proporcionalidad se materializa en una menor sanción

Imprudencia (hacer de más): existe un exceso en el actuar y un defecto en la previsión

del resultado (Ej. Piloto de avión que sale a volar, mientras que le avisaron que no había
buen clima.)
Negligencia (hacer de menos): existe un defecto en la acción y un defecto en la
previsión del resultado. (no hace lo que debe).
Si bien esto es necesario saber, lo importante es el deber de cuidado de uno u otro caso.

Para la determinación del tipo culposo, es necesario tener en cuenta cual es el fin de la
conducta, ya que sin ese dato no podremos averiguar cual era el deber de cuidado y por
ende nos impedirá saber si se lo ha violado o no. No hay un deber de cuidado general:
sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
Esta es la importancia fundamental de la finalidad en el tipo culposo, sin ella no
podremos averiguar el deber de cuidado.

Ejemplo: Un sujeto sale al volante de un vehículo de un garaje y lesiona a un transeúnte

que circula por la acera, este caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un
vehículo. Otro caso se da cuando un lavacoches limpia el tablero y acciona el arranque

40
cuyo mecanismo desconocía. En el primer caso el deber de cuidado violado es el del
conductor que al salir del garaje no se cerciora de que no hay peatones en la acera,
mientras que el segundo caso el deber de cuidado violado es el de cualquier sujeto que
hallándose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera debe evitar
accionarlo. En estos supuestos se ve como el fin de la conducta es el que permite
averiguar cual era el deber de cuidado en cada caso.

Ahora bien, hay que recordar que tipos abiertos son aquellos que deben ser completados
por el juez, acudiendo a una norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo.
El tipo abierto por sí mismo resulta insuficiente para individualizar la conducta
prohibida. Esto es lo que sucede con los tipos culposos, no es posible individualizar la
conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el “cuidado a su
cargo” que tenía el sujeto activo.

Sistemas legislativos en materia de imprudencia.

Hay códigos que crean un “delito de culpa” (que suele llamarse crimen culpae) o bien
que admiten que cualquier tipo puede tener la forma culposa, habíamos dicho que el
argentino solo admite las conductas culposas tipificadas. A diferencia de otros países, en
donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de numero
abierto, España), en nuestro país solo son tipos culposos, cuando estén específicamente
tipificados en la parte especial del CP (sistema cerrado).

B) Componentes “objetivos”· del tipo culposo:

Finalidad en la conducta culposa: La conducta y la importancia de la finalidad en la

misma en los tipos culposos está descripto en la estructura (arriba).

Resultado en el delito culposo, función: La función del resultado en los tipos culposos,
no es otra que la de delimitar los alcances de la prohibición. Por ejemplo cuando un
sujeto circula por la carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma
conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera a
igual exceso de velocidad pero con la diferencia de que causa una lesión o muerte. Sin
embargo en el primer caso la conducta será atípica y en el segundo típica. El resultado
es efectivamente un “componente de azar” que responde a la propia función
garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos en donde el principio de
legalidad rige. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ya
que es una limitación a la tipicidad objetiva.

Causalidad en el tipo culposo: El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es

útil para asentar la tipicidad objetiva, sino solo para delimitarla, puesto que tan causal es
la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa. Ej. Si dos
autos chocan en una esquina, a pesar de que uno violo el deber de cuidado de no
respetar el paso del de la derecha, es tan causal la conducta de uno como la del otro,
porque si el que violo el deber de cuidado no hubiera estado en ese lugar, no se hubiera
producido la colisión (conforme a la teoría de la “conditio sine qua non”).

Infracción de deberes de cuidado: Al haber fracasado los intentos de valerse de la

causalidad para individualizar la conducta culposa, pasó a desempeñar un papel

41
fundamental la violación del deber de cuidado. Se trata de un componente normativo del
tipo objetivo culposo que es decisivo para toda la doctrina.

El deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya
procesos causales que violen deberes de cuidado. Frecuentemente los deberes de
cuidado se hayan establecidos en la ley, como la de conducir vehículos motorizados,
pero será preciso tener presente que una infracción administrativa no es un delito, dado
que no siempre la infracción del reglamento es una violación al deber de cuidado, de
cualquier manera ninguna reglamentación agota todas las posibles formas de violación
del deber de cuidado que pueden darse en la actividad que reglamenta, las disposiciones
generales como las que surgen del reglamento de tránsito no hacen más que remitir a
pautas sociales de cuidado.

Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado,

determinando la afectación de un bien ajeno y que no se hallan reglamentadas ni
podrían estarlo, así se remite a pautas sociales de cuidado no significa que lo haga a una
formula general como la del –hombre normal-, ya que no sirven de nada porque el deber
de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre.
Por Ejemplo no es el mismo deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un
vehículo individual que el de un transporte colectivo por más que los dos participen del
tránsito.

La violación del deber de cuidado plantea algunos problemas, como el que surge cuando
el propio titular del bien jurídico afectado ha violado el deber de cuidado, o bien,
cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha violado el deber de
cuidado. Es obvio que porque el otro haya violado el deber de cuidado, no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que también causen el resultado,
sino que hay que determinar si también ellos violaron el deber de cuidado. Por ejemplo,
por el mero hecho de que un peatón cruce la calzada por la zona prohibida, no se puede
descartar la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla o porque una enfermera haya
entregado instrumental sin esterilizar no se puede descartar la tipicidad culposa del
médico que la usa. El criterio para determinar si hubo por su parte violación del deber
de cuidado es el principio de confianza, según el cual resulta conforme al deber de
cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en
que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario. Ej., si el conductor ve al peatón cruzando por
zona prohibida tiene motivo suficiente para creer que esta violando el deber de cuidado
y lo va a seguir haciendo, en tal caso el conductor violará el deber de cuidado si no
disminuye la marcha. O el médico habrá violado el deber de cuidado si la falta de
esterilización era de tal magnitud que debía percibirla al emplearlo.

El riesgo Permitido: 272(Bacigalupo)

La imputación objetiva se excluye cuando la acción que causalmente ha producido el

resultado no supera los límites del riesgo permitido. No significa que tal acción no sea
típica. El llamado riesgo permitido, son los riesgos que una sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social y no pueden ser alcanzados por la
tipicidad, que implica un primer elemento que caracteriza la perturbación intolerable del
orden social. Ej., la instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en

42
modo alguno puede ser una acción típica, dado que la sociedad las considera necesarias
para su desarrollo.
Dentro de la problemática del riesgo permitido, están los casos de disminución de
riesgos, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente
ocurrido, pero evitando a la vez la producción de uno mayor. Ej., A desvía un vagón,
que si sigue su trayectoria podría matar trabajadores, como consecuencia el vagón se
estrella contra varios coches y produce daños. En este caso el resultado de daño no es
imputable al que ha creado un riesgo menor que el originalmente amenazante.

Imputación objetiva o nexo de determinación entre la violación del deber de cuidado y

el resultado. (pag 433 Z)

Quien conduce un auto y causa la muerte de alguien, comprobándose que había violado
un deber de cuidado en razón de que conducía con la licencia vencida, no realiza por
ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones ya que queda la posibilidad de que
el sujeto aún habiendo renovado la licencia, el resultado se hubiese producido de la
misma forma.
Si alguien conduce por la ruta a exceso de velocidad, viola un deber de cuidado, pero no
hay homicidio si se arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehiculo
desde un árbol, porque aun en el caso que no hubiere excedido la velocidad, tampoco
hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.

Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relación de determinación entre
la violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación
debe ser determinante del resultado.
Esta relación de determinación no es una relación de causalidad. Hay causalidad cuando
la conducta de conducir un vehiculo causa la muerte a alguien, haya o no violación del
deber. Lo que acá requerimos es que en una conducta que haya causado el resultado y
que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación
del deber de cuidado.

Para establecer esta relación debemos realizar una hipótesis mental: Debemos imaginar
la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido,
habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el
resultado, por el contrario si la conducta hubiese sido cuidadosa y el resultado igual se
hubiere producido, no existirá relación de determinación.
El fundamento legal para exigir la relación de determinación lo hallamos en el “por” Art
84, (“por negligencia, por imprudencia, etc.). Que implica que para nuestra ley no basta
con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón
de la violación del deber de cuidado.

C) ASPECTO SUBJETIVO: Culpa y previsibilidad. (Zaffaroni 435)

En el tipo doloso, vemos que se analiza al tipo objetivo primero y al tipo subjetivo luego
en cada caso concreto. En el tipo culposo, se habla de un tipo objetivo y subjetivo por
razones de conveniencia, aunque lo cierto es que para determinar la presencia de
aspectos que hacen al tipo objetivo, como la violación del deber de cuidado, es
ineludible referirse a aspectos que hacen al tipo subjetivo como la finalidad y la
posibilidad de previsión del resultado (previsibilidad).

43
En el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es
decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.
Hay autores que prefieren no hablar de un tipo culposo subjetivo, porque puede inducir
a error, para otros autores si es necesario.

El tipo subjetivo culposo se integra por un Aspecto conativo que es la voluntad de

realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. Y por un Aspecto
Cognoscitivo o intelectual, que es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta
crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a
este conocimiento. Este aspecto se denomina PREVISIBILIDAD.

Hay atipicidad culposa, cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo
fuese porque se hallaba más allá de la capacidad de previsión (ignorancia invencible) o
porque el sujeto se encontraba en un estado de error invencible de tipo. Ej. Es
imprevisible el resultado para el albañil que no puede prever que el ladrillo que coloca
se aflojará pasados 20 años y caerá matando a un peatón. Por otro lado hay error
invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por
un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en dirección prohibida debido a que alguien había cambiado las indicaciones
originales de los carteles (hay dos formas entonces, ignorancia invencible y error de tipo
invencible).

A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad del resultado típico se la llama

caso fortuito.

La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede preveer no tiene a su

cargo el deber de cuidado y no puede violarlo (ej. Quien no puede prever que al
encender la luz iniciará un mecanismo de asesinato, no ha violado ningún deber de
cuidado).

La previsibilidad debe establecerse conforma a la capacidad de previsión de cada

individuo: un técnico en electricidad puede prever con mayor precisión que una persona
común, el riesgo que implica un cable suelto, y por ende tiene un mayor deber de
cuidado. Es decir, no puede acudirse a ningún “término medio”.

Culpa con fin de causar el resultado: El dolo no solamente requiere el querer del
resultado sino que ese resultado se produzca sin que la causalidad de desarrolle
apartándose en forma relevante de la planeación que haya hecho el sujeto activo.
Cuando se aparta, hay un error de tipo sobre la causalidad y el dolo desaparece aunque
se haya producido el resultado querido. Por ejemplo, un enfermero quiere matar a un
paciente y pide a un brujo que realice pases mágicos en las inyecciones, luego el medico
aplica las inyecciones y el paciente muere pero producto de una reacción alérgica, el
resultado querido se realiza pero no por brujería sino por una violación al deber de
cuidado medico, que debía averiguar si era alérgico o no. No hay homicidio doloso sino
culposo a pesar de que la finalidad del autor era causar el resultado (salvo que haya
habido dolo eventual).

No es la falta de finalidad de obtención de un resultado típico lo que caracteriza a la

culpa, sino que el tipo culposo prescinde totalmente de la consideración del fin en sí

44
mismo y solo lo toma en cuenta para la determinación del deber de cuidado que
incumbía al autor de la conducta.

Clases de culpa: (Zaffaroni 436)

Culpa con representación o culpa consciente: Es aquella en que el sujeto activo se ha

representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la
confianza de que llegado el momento lo evitara. Aquí hay un conocimiento efectivo del
peligro que corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con con la aceptación
de la posibilidad de producción del resultado (dolo eventual). En la culpa con
representación lo único que se conoce efectivamente es el peligro.

Culpa inconsciente o culpa sin representación: no hay un conocimiento efectivo del

peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, se trata del supuesto
en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del
resultado y sin embargo no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay un
conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos ajenos.

Ejemplos:
1) quien conduce en auto a exceso de velocidad por una calle transitada por niños que
salen de una escuela, este puede ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a un
niño, en ese caso habrá culpa sin representación.
2) En cambio si se le presenta esa posibilidad lesiva, pero confía en evitarla a través de
sus frenos o su conducción al volante, en ese supuesto habrá culpa con representación.
3) Y si cuando se presenta esa posibilidad de producción de resultado, y la acepta como
“que me importa”, el caso seria de dolo eventual.

La tipicidad culposa se satisface con el conocimiento potencial del peligro de los bienes
jurídicos, sin que requiera un conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir que se
contenta con la forma “sin representación”. Recordar que establecer si hubo dolo
eventual o culpa con representación queda en plano de análisis del juez en cada caso.

45
Bolilla 8. TEORIA DEL DELITO. TIPICIDAD OMISIVA

A) Tipos omisivos: conducta y omisión- nivel de análisis (Zaffaroni 451)

Los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que

completan con algunos elementos normativos. Los tipos omisivos lo hacen describiendo
la conducta debida y prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida.

Entonces el art. 134 es un tipo activo “los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos
que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”, nos describe la conducta
prohibida.
El Art 108 pena al que “encontrando perdido o desaparecido a un menor de 10 años o a
una persona herida o inválida, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso a la autoridad” se trata de una descripción
de la conducta que el sujeto debe hacer en esa situación. Lo prohibido es realizar
cualquier otra conducta distinta de esas.

Acción y Omisión son dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas. Si bien
todas las normas que dan origen al tipo son prohibitivas, algunas pueden enunciarse
prohibitivamente (no matarás), y otras perceptivamente (ayudarás). En el enunciado
prohibitivo se prohíbe hacer la acción que se individualiza con el verbo (matar) en el
enunciado preceptivo se prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que
individualiza el verbo (ayudar).

Cuando un enunciado prohibitivo se hace perceptivo, cobra una amplitud que no tenia,
no es lo mismo “no mataras” que “respetaras la vida de tu prójimo”. El segundo
enunciado parece prohibir más que el primero.

Nivel de análisis:

Omitir no es un puro “no hacer”, es solo “no hacer lo que se debe hacer” y esto ultimo
nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir hasta que no se llega a la
tipicidad.
Es decir que solo hay acciones, como única forma de conducta anterior a cualquier
referencia típica. Cuando llegamos al nivel de análisis de la tipicidad, hallamos tipos
que nos describen conductas prohibidas a las que hay antepuesta una norma con
enunciado prohibitivo llamadas tipos activos, y otras que nos describen la conducta
debida y a lo que permanece antepuesta una norma con enunciado perceptivo, que se
llama tipo omisivo.
Esta posición es conocida con el nombre de Teoría del “aliud agere” (del otro hacer, del
hacer diferente). Lo que se pena es el hacer diferente del debido.

B)Clases de tipos omisivos: omisiones propias e impropias. Diferencias. (Zaffaroni

454)

El autor es uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo omisivo, y tiene gran
importancia en los mismos dando una clasificación: Omisiones propias e impropias.

46
_ Omisiones propias: Son aquellos en los que el autor puede ser cualquiera que se
encuentre en la situación típica. Por ejemplo el referido artículo 108, como pasar por un
lago y ver que alguien se está ahogando y no hacer nada para auxiliarlo. Se caracterizan
porque no tienen un tipo activo equivalente y el autor puede ser cualquier (delicta
comunia). Son excepcionales en el CP.

_ Omisiones impropias: Son aquellos en los que el autor solo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica
de la omisión equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisión impropia tienen un
tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se denomina
“posición de garante”. Un tipo de omisión impropia se da por ejemplo al no decir la
verdad el sujeto que está bajo juramento, lo que constituye un delito de falso testimonio.

C) Estructura típica de los delitos omisivos. Aspecto objetivo:

En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos:

_ Una Situación típica, que por ejemplo en el art. 108 es la de encontrarse frente a la
persona necesitada de auxilio, y en otros casos es una situación en que la afectación del
bien jurídico equivaldría a la de una estructura típica activa. Es decir que el tipo objetivo
omisivo es siempre un tipo circunstanciado.
_ En esa situación típica, debe darse también la exteriorización de una voluntad distinta
de la voluntad realizadora de la conducta debida.
_ Además el tipo omisivo requiere que la conducta debida sea físicamente posible, lo
que se fundamenta en el principio general del derecho que impide que este ordene lo
imposible. No hay conducta debida de auxiliar si no existe posibilidad de prestar
auxilio.

Causalidad en la omisión y nexo de evitación:

En el tipo objetivo omisivo la conducta distinta de la debida no causa el resultado típico.

La madre que en lugar de alimentar al niño, teje calcetines, no causa la muerte del niño
en sentido físico. Es decir, la conducta de tejer calcetines “causa” los calcetines, pero no
la muerte del niño. La muerte del chico, es causada por un proceso independiente.

Entonces, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causación entre la conducta

prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un NEXO DE EVITACION, es
decir, una muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desembocó en el resultado.
Este nexo de evitación, se establece por una hipótesis mental parecida a la que se usa
para establecer el nexo de causación de la estructura típica activa. Si imaginamos la
conducta debida y con ello desaparece el resultado típico, habrá un nexo de evitación, y
si a pesar de la conducta debida igual se produce el resultado, no existirá el nexo de
evitación.

D) Aspecto Subjetivo: dolo en la omisión. Problemas que plantea.

Aspecto cognoscitivo:
El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la
situación típica y la previsión de la causalidad.

47
Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además que el sujeto conozca la
calidad o condición que le pone en posición de garante (padre, enfermera), pero no
necesita conocer los deberes que le incumben como garante, ese conocimiento es un
problema de la culpabilidad). De igual manera el sujeto debe tener conocimiento de que
le es posible impedir la producción del resultado, es decir el poder que tiene para
interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado.

Así, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle la vida por
su condición de guarda-vidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide
dejarlo morir ahogado, actuara con dolo de homicidio, si el aspecto cognoscitivo se
integra con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en peligro, con la previsión
de que el agua le causará la muerte, con el conocimiento de su condición de guarda-
vidas y con el conocimiento que tiene el poder de impedir que muera el enemigo.

Aspecto Conativo:
Hay autores que sostienen que en la omisión no hay dolo, sino un “equivalente” del
dolo. Esto lo fundan en que en la omisión no hay causación del resultado, es decir, que
la conducta prohibida no causa el resultado (tejer calcetines no causa la muerte del
niño). Debido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y que no puede
hablarse de dolo propiamente dicho.

Pero en realidad sí se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y la
situación no cambia sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.
El resultado (niño muerto) no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un
proceso causal. En el caso de la tipicidad omisiva, la madre se propone el resultado
como finalidad, desde esta representación del resultado (imagina al niño muerto)
selecciona mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata
que para que se produzca ese resultado, no necesita poner en marcha un curso causal,
sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre de
la criatura). Para que ese curso causal avance, debe realizar cualquier conducta menos la
debida (alimentar al niño). Es allí donde se propone otra finalidad cualquiera, como la
de tejer calcetines, pero en la realización de la conducta prohibida (tejer calcetines en
esa circunstancia) va incorporada la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen los
calcetines para evitar alimentar al niño) y allí hay un verdadero dominio causal, porque
hay una efectiva previsión de la causalidad. Lo que es fundamental para el dolo es la
previsión de la causalidad, que en la omisión existe de la misma manera que en la
tipicidad activa.

Que en la estructura típica omisiva, el dolo requiera ciertos conocimientos que le son
propios y que para hacer efectiva la finalidad requiera que ponga en funcionamiento
otra causación, no importa, ya que de todas maneras abarca una actividad final
prohibida, dirigida a la realización de un tipo objetivo.

E) Delitos impropios de omisión (omisiones impropias). Deber de garante. Fuentes del

deber de garantía. La omisión impropia culposa.

Los tipos de omisión impropia se generan a partir de una conversión del enunciado de
una norma prohibitiva (“no matarás”) en una norma preceptiva (“respetarás la vida de tu
prójimo”). La conversión de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente,
porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor que el que

48
surge de un enunciado preceptivo. El precepto que ordena respetar la vida del prójimo
puede lesionarse de muchas maneras distintas de la causación física de la muerte de
alguien, es así que queda en claro establecer alguna limitación a la prohibición tan
amplia que surge del enunciado preceptivo de la norma.

La doctrina llegó a la conclusión que esta limitación debía provenir del círculo de
autores “Solo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se
hallan en posición de garante, es decir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo
que les obliga a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del
bien jurídico penalmente tutelado”.

Deber de Garante:
En todos los tipos impropios de omisión que hallamos en el CP, nos encontramos con la
“posición de garante” del autor. Por ejemplo callar la verdad es un falso testimonio
equivalente a afirmar una falsedad, pero solo para el testigo, perito o traductor bajo
juramento o promeso de decir la verdad (art. 275 CP).

El problema mas grave de los delitos por omisión impropia es que no todos están
escritos. Si nos limitamos a los tipos escritos el caso de la madre que no alimenta a su
niño para que éste muera sería atípico de homicidio y típico de omisión de auxilio. Se
argumenta que es imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que el sujeto
se halla en posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga
a la causación del resultado típico.
Por un lado, es prácticamente imposible prever todos los supuestos, pero por otro lado,
también es verdad que la seguridad jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión
de los tipos omisivos impropios que no están escritos, ya que el principio de legalidad
sale sufriendo una gran excepción. Sin embargo, el CP tampoco quiere dejar fuera de la
tipicidad a la madre que en lugar de estrangular al bebe, le deja morir de hambre, al
conminarlo con pena gravísima por ser muerte del pariente (art. 80 inc. 1).

Fuentes de la posición de garante.

La situación de garante puede surgir:
- De la ley (padres respecto de los hijos)
- De un contrato (niñera obligada a cuidar al niño)
- Por una conducta precedente o anterior. (Cuando una persona con un hecho anterior
generó el peligro. Ej. El conductor que atropella a un peatón, y en lugar de auxiliarlo lo
deja tirado.)

La omisión impropia culposa. Diferencia con los tipos activos.

Así como la estructura típica activa puede ser dolosa o culposa, también lo es la
estructura típica omisiva. Esta también debe estar presidida por el elemento fundamental
de violación del deber de cuidado.

La violación del deber de cuidado, puede surgir en especial en los siguientes casos:
 Al apreciar la situación típica: Viola el deber de cuidado quien oye gritos
demandantes de ayuda y sin detenerse a averiguar cree que es una broma.
 En la ejecución de la conducta debida: El que por atolondramiento echa gasolina
en lugar de agua para apagar el incendio.

49
  En la apreciación de la posibilidad física de ejecución: El que da por sentado que
no podrá salvar al que se está ahogando porque el agua es profunda, sin
detenerse a comprobarlo.
 En el conocimiento de su condición que le pone en posición de garante: El que
por error vencible (de tipo) ignora que es el médico que está de guardia esa
noche.

Además, la culpa dentro de la estructura típica omisiva, también puede tener la forma de
culpa con representación como sin representación. La culpa sin representación en la
omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido” tales como el de quien causa muerte
porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una señal de tránsito, etc.

50
Bolilla 9. TEORIA DEL DELITO. (ANTIJURIDICIDAD)

A) Antijuridicidad. Antinormatividad y antijuridicidad- diferencias (zaffaroni 479)

Las normas jurídicas configuran un orden normativo, pero este orden jurídico no se
agota en las normas prohibitivas, sino que se integra también con preceptos permisivos
(permisos) que puestos también en un cierto orden con las normas culminan el orden
jurídico: Es así que el orden jurídico se compone del orden normativo completado con
los preceptos permisivos.

No podemos hablar de bien jurídico hasta no haber consultado los preceptos permisivos,
porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo
resultar que el orden jurídico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo que a la
luz del solo orden normativo parecía tenerla. De allí que la tipicidad no sea mas que un
indicio de la antijuridicidad, porque con la tipicidad tenemos afirmado solo la
antinormatividad de la conducta.

_ La antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, ya que la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede venir de cualquier
parte del derecho (rama administrativa, civil, penal, etc.). La antijuridicidad entonces, es
el choque de la conducta con el orden jurídico y de preceptos permisivos.

_ La antinormatividad es el choque de la conducta simplemente con el orden jurídico.

Cabe resaltar que el método según el cual se comprueba la presencia de la
antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no
está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte
del orden jurídico.

También hay que hacer un parámetro, según Zaffaroni se niega que la antijuridicidad
pueda tener otro fundamento más que la ley, aunque para su determinación en los casos
concretos se deba recurrir a valoraciones sociales.
Otra valoración que es preciso realizar es establecer la diferencia entre injusto penal y
antijuridicidad. Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente típica y antijurídica, entonces la antijuridicidad es una característica del
injusto, no se debe confundir la característica con lo caracterizado.

B) Los tipos permisivos o causas de justificación- Estructura

El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no

puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha
comprobado aún su tipicidad. Así como el tipo prohibitivo individualiza conductas
prohibitivas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que
permite y ambos tienen aspectos subjetivos y objetivos.
Para ello se analiza las fórmulas empleadas por nuestra ley como el inciso 3 del artículo
34 (estado de necesidad justificante) “El que causare un mal por evitar otro…” es decir,
que para quedar atado a esa fórmula se debe haber procedido POR evitar otro mal
mayor y para ello se hace necesario que se haya reconocido antes el mal amenazado.
O en el inciso 6 “El que obrare en defensa…” no puede obrar EN defensa quien no sabe
que se está defendiendo.

51
La afirmación de que el tipo permisivo (o causa de justificación) tiene un aspecto
subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo pertenezca el
conocimiento de que se está actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es
absolutamente innecesario para que opere la justificación o tipicidad permisiva.
Por ejemplo para que un sujeto pueda actuar en legítima defensa basta con que
reconozca la agresión de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad
de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto dispara sobre alguien que
precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que tenía escondida
debajo de un diario y de cuya existencia y maniobra no se había percatado (es decir no
hay legítima defensa).
Pero debe quedar en claro que quien se defiende, para hacerlo legítimamente, no tiene
por qué saber que está actuando conforme a derecho, por ejemplo supongamos que el
sujeto no conoce el derecho penal y cree que al haber actuado en legítima defensa
cometió un crimen, esto es irrelevante, no importa que crea que actuó en contra de
derecho lo que importa es si lo hizo en legítima defensa.

C)Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones:

Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos y
subjetivos, también lo requiere el tipo permisivo. Los elementos particulares dependen
de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa requiere el reconocimiento
de la situación de defensa y la finalidad de defenderse. El estado de necesidad requiere
el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y también puede una intención ir
acompañada por diferentes disposiciones internas. El que actúa con el fin de defenderse
puede también satisfacer con ello un íntimo deseo de venganza. Estas segundas
intenciones o disposiciones internas son totalmente irrelevantes para la justificación,
bastando solo con el reconocimiento de la situación de justificación de que se trate y el
fin que se requiera en el tipo permisivo correspondiente.

Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que trate, no
habrá justificación, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo
objetivo de justificación.
Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la
justificación y solo existan los subjetivos. Se tratará de un caso de error, es decir, del
supuesto que se denomina error de prohibición indirecta.

La naturaleza última de las causas de justificación es la de ejercicio de un derecho. No

obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo
permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el Estado, sino concedidos ante la imposibilidad de resolver la situación
conflictiva de otra manera.
Hay tipos permisivos que se hallan en la parte general, otros en la parte especial y los
restantes en cualquier parte del orden jurídico.

El efecto de las causas de justificación es excluir la pena, tanto de sus autores como de
sus partícipes.

52
Requisitos: (guia130)
Para que estas causas excluyan la antijuridicidad de la acción típica, es necesario que
estén presentes no solo los elementos objetivos, sino los elementos subjetivos también.
Significa que además de los requisitos exigidos por la ley, debe existir el conocimiento
por parte del autor, de que su comportamiento está justificado.

Ejemplo: en la situación de legitima defensa deben estar presente.

Requisitos objetivos:
-Que exista agresión actual e ilegitima.
-Proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor
- Falta de provocación suficiente.

Requisito subjetivo:
Que el autor supiera el conocimiento de la situación de defensa y la finalidad de
defenderse, pero debe quedar bien en claro que quien se defiende para hacerlo
legítimamente, no tiene por qué saber que está actuando conforme a derecho.

Improcedencia:
No procede la causa de justificación cuando la persona quiere imponerla, sobre una
persona que realizó un acto justificado. O cuando su autor creó la situación en forma
intencional (Ej., si yo ataco a una persona porque me agredió, ésta no puede justificar su
agresión, en que se estaba defendiendo la mía, porque la mía está justificada).

D)Las causas de justificación en particular. La legitima defensa. Fundamento- análisis

de los requisitos del Art 34.Inc. 6. Defensa propia y de terceros. Legitima Defensa
Presunta. Legitima defensa imperfecta.

Legitima defensa, fundamento:

El problema mas complejo de esta no es su naturaleza, sino su fundamento. Este es

único, porque se basa en el principio de que “nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto”. Se trata de una situación conflictiva en la que el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus
derechos o la protección de sus bienes jurídicos.
Es decir, que hay una naturaleza subsidiaria de la legítima defensa osea, que en la
medida que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos, no
es aplicable el tipo permisivo.

Análisis de los requisitos del Art 34.Inc. 6.

El inciso 6 nos aclara que los requisitos son válidos cuando se obrare en “defensa propia
o de sus derechos”. Pero antes de adentrarnos en los requisitos, hay que resaltar la
diferencia entre estado de necesidad y legítima defensa.
En el estado de necesidad, se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor.
En la legítima defens, el medio lesivo es necesario para repeler una agresión
antijurídica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad deba mediar una estricta ponderación
de los males: El que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere

53
evitar. En la legítima defensa no hay una ponderación de esta naturaleza porque hay una
agresión antijurídica lo que desequilibra la ponderación.

_ Agresión Ilegítima: Es el primer caracter de la legítima defensa. Tanto la agresión

como la defensa deben ser conductas. No hay agresión cuando no hay conducta, como
cuando sucede cuando ataca un animal o un involuntable. Contra ataques que no son
conductas solo cabe el estado de necesidad. Basta con que la agresión sea antijurídica,
sin importa que sea o no típica. De esto se deduce que la legítima defensa no requiere
que la agresión sea intencional, sino que bien puede ser culposa.

La legítima defensa no puede dirigirse contra otro que no sea el agresor. Quien en la
defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este en todo caso, en estado de
necesidad ya que no lo cubrirá la legítima defensa. Por ejemplo quien para salvar su
vida arroja una granada que mata al agresor y a un tercero, cometerá contra este tercero
conducta típica y antijurídica aunque inculpable.
El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa
contra otra legítima defensa.

_ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Es el segundo

requisito. La ley dice que la defensa puede ser “para impedirla o repelerla”, se la repele
cuando ya se ha iniciado y se la impide cuando aún no ha tenido comienzo. La
necesidad, por su parte, debe valorarse ex-ante, es decir desde el punto de vista del
sujeto que se defiende, por ejemplo quien dispara sobre el que le apunta se defiende
legítimamente más allá que luego se descubra que el agresor le apuntaba con un arma
descargada.

Ahora bien, cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar el
que agrede, media una desproporción inmensa (porque la defensa es incomparable con
la agresión) la defensa deja de ser legítima. Es por eso que el empleo de una escopeta
para evitar que un niño se apodere de una manzana, por más que el propietario fuera un
paralítico y entonces sea necesario, no puede ser tolerado por el derecho, no porque el
bien jurídico vida tenga mayor valor que el bien propiedad, sino porque el orden
jurídico no puede tolerar que una lesión de tan pequeña magnitud justifique el empleo
de un medio que, aunque necesario, es enormemente lesivo. Es así que la conducta es
necesaria pero no “racional”. Puede defenderse cualquier bien jurídico incluso que no se
halle penalmente tutelado, a condición de que la defensa no exceda los límites de la
necesidad racional, por ejemplo el derecho a descansar sin ruidos contra el borracho
gritador con un baldazo de agua no con un disparo.

Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: La ley niega el permiso de
defenderse legítimamente ha quien ha provocado suficientemente la agresión. La
provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a
la agresión, desvalorada por el derecho, lo que hace cesar el principio fundamentador de
la legítima defensa de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, y esto es
verdad siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada.

La conducta debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo
para la conducta antijurídica agresiva. Si el agresor ha ignorado la conducta del
agredido, no puede hablarse de provocación ya que no ha sido ella la que ha provocado

54
la agresión. De todas las conductas provocadoras son desvalorados solamente las que
presentan el carácter de “suficientemente” provocadoras.
Decimos entonces que –la provocación es la conducta anterior, que da motivo a la
agresión y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresión
(carácter positivo de lo suficiente de la provocación) sin que a este efecto puedan
tomarse en cuenta las caracterísiticas personales antisociales del agresor (carácter
negativo de lo suficiente provocación)-.
Por ejemplo el carácter positivo se da cuando la mujer que se desnuda en medio de un
cuartel militar lleno de hombres, puede prever que alguien intentará violarla. El carácter
negativo nos refiere a que no se computan la agresividad, los hábitos pendencieros del
agresor, etc.
Hay que agregar que la provocación suficiente puede dar lugar a una causa de
inculpabilidad, osea a un estado de necesidad inculpante. Es clásico el ejemplo del
amante de la mujer casada cuando es sorprendido por el marido quien le agrede
queriendo darle la muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido, pero no
por ello puede exigirsele que se deje matar.

Defensa de terceros: 34.Inc. 7: “No son punibles… el que obrare en defensa de la

persona o de derechos de otro siempre que concurran la agresión ilegitima y la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y si hubo
provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.”
Entonces, en tanto que quien provocó suficientemente la agresión no puede defenderse
legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la
provocación. Esta es la mejor prueba para afirmar que el injusto es personal en nuestra
legislación penal.

Legitima defensa presunta o privilegiada:34 Inc. 6 in fine.

Son dos casos:
_ Actúa en legitima defensa (sin importar el daño que le cause a su agresor) aquel que
agrede a quien durante la noche escala los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habilitado o de sus dependencias.
_ Actúa en legitima defensa el que agrede a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.
En ambos como se trata de presunción (es decir “iuris tantum” mientras no se pruebe lo
contrario), quien se defiende no debe probar los requisitos de la legitima defensa, solo la
nocturnidad y el escalamiento o la fractura, o la resistencia del extraño.

Legitima defensa imperfecta.

Son los llamados medios mecánicos, estos son dispositivos físicos de defensa y su gama
va desde la ofendicula (vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una bomba en
una caja fuerte o electrización para evitar que hurten flores. El problema debe resolverse
apelando al criterio de necesidad. La ofendicula es necesaria ya que no se dispone de
otro medio menos lesivo, mientras que la bomba o la electrización no son legítima
defensa.

55
E) El estado de necesidad justificante: Fundamentos. Análisis de los requisitos del Art
34.Inc. 3.

Fundamento:
El estado de necesidad se encuentra previsto en el Art 34, Inc. 3. “No son punibles… El
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho, y aún así debe
soportar el mal, porque se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto
le impone tomar una decisión. Aquí, a diferencia de la legítima defensa, la ponderación
de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital (y no sólo
para determinar la racionalidad).
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de
una acción humana. Ej., actúa en estado de necesidad justificante el que viola un
domicilio para escapar de un secuestro, el que mata al puma que lo ataca, el que viola
un domicilio para refugiarse de un tornado, etc.
<El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el
interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto
extremo.>

Análisis de los requisitos del estado de necesidad.

1_ Elemento subjetivo: Requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la

finalidad de evitar el mal mayor. Este elemento puede estar acompañado de otras
intenciones o estados anímicos, sin que sean relevantes siempre y cuando exista la
finalidad de evitar el mal mayor. Tampoco interesa si se evitó o no efectivamente, basta
con que se muestre ex-ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de
actuar) que la conducta típica que realizo era la adecuada para evitarlo.

2_ Mal: Por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del
que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal
menor. Puede provenir el mal de cualquier fuente, (Humana, natural, o propias
necesidades fisiológicas como el hambre o sed).

3_ El mal debe ser inminente: Es el mal que puede producirse en cualquier momento.

4_ El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo: Esto no está
exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza de la situación de necesidad, ya que de
ser evitable de otro modo menos lesivo el mal causado no sería necesario.

5_ El mal causado debe ser menos que el que se quiere evitar: Se lo individualiza
mediante una cuantificación de la jerarquía de bienes jurídicos en juego y a la cuantía de
la lesión amenazada a cada uno de ellos. La jerarquía nos la proporciona la parte
especial del código pero la magnitud de afectación debemos determinarla en cada caso
en base a las penas conminadas y a la extensión del daño. Si nos encontramos en el caso
en que los males sean vidas humanas, el estado de necesidad justificante no ampara la
conducta homicida, porque una vida humana vale para el derecho lo mismo que otra.
Tampoco puede cuantificarse el mal por el número de vidas salvadas, porque aunque sea
una vida sacrificada para salvar mil, lo cierto será que ha sido usada como medio para
salvar a otras, y conforme a los principios de respeto a la dignidad humana. “el derecho

56
no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro” (solamente
queda entonces el estado de necesidad inculpante).

6_ La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: Implica que el autor no se haya
introducido por una conducta suya en forma que hiciera previsible la posibilidad de
producción del peligro. Cuando esto suceda, el autor es excluido del tipo permisivo.

7_ El sujeto no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse

en el estado de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del
bien jurídico que afecta. La jurisprudencia entiende que quien se halla obligado a sufrir
un daño no es extraño al mal amenazado. Ej. El bombero no debe renunciar a su vida
para salvar los muebles.

F) El ejercicio legitimo de un derecho. Efectos. Cumplimiento de un deber. Efectos.

Ejercicio Legítimo de un derecho:

El Art 34.inc 4. dice “No son punibles… el que obrare en el legitimo ejercicio de su
derecho”. Cabe aclarar que ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no
están prohibidas. Esto surge del principio de reserva de la CN “Nadie puede ser
obligado a hacer lo que no dice la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El ejercicio de un derecho se da porque se refiere al caso en que haya un precepto

permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una
conducta típica, es decir, prohibida. No sería una causa de justificación sino un
enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento
jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. Por ejemplo, dentro de ciertos
límites, el padre ejerce un derecho de corrección sobre los hijos que, si ben no autoriza
los maltratos físicos, realizados respecto de un extraño serían típicos de injurias o ciertas
privaciones de libertad ambulatoria.

Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho.

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que
le impone la ley, su conducta es conforme al derecho, no habrá delito.
Ej.: un medico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto
profesional. Negarse a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a
los profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional.
-un policía priva de libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la
obligación de detener a los delincuentes.

Diferencia con el “ejercicio de un derecho”.

En el cumplimiento el actor está obligado a realizar aquello que le ordena una
disposición (ley, ordenanza, etc.).
En el ejercicio de un derecho, hay justamente un derecho, no un deber, significa que uno
esta autorizado a realizar cierta conducta basándose en un derecho, no obligado.

57
G) El consentimiento del ofendido: casos en que procede. Consentimiento y acuerdo.
Exceso en las causas de justificación. Análisis de las distintas posiciones doctrinarias
sobre el Art 35.

Consentimiento de la victima:
Se da cuando la propia victima del delito ha consentido en que el hecho se lleve a cabo.
El consentimiento de la victima es una causa de justificación basada en el principio de
ausencia del interés.
Ej.: Una persona da su consentimiento para que otra entre a su casa de cualquier
manera, y luego la demanda por violación de domicilio.

Requisitos:
_ Debe ser dado libremente y se debe ser capaz y entenderse que está dando su
consentimiento para realizar la acción típica. Ej. Si un hombre le pide la bicicleta a un
niño de 5 años y éste se la da, el consentimiento no es válido, porque el chico no es
capaz de disponer.
_ Debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley permite que
lo den otras personas.
_ El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la acción. SI fuese
posterior ya no habría consentimiento sino perdón del ofendido, lo cual sirve para
excluir la pena solo en delitos de acción privada.
_ El consentimiento puede ser expreso o tácito (cuando el sujeto no se opone).

Distintos casos:
1- Donde la ley establece expresamente que para que haya delito se debe actuar sin el
consentimiento de la victima (contra su voluntad), si el sujeto dio su consentimiento no
hay delito.

2- Donde la ley no exige expresamente que se actúe sin el consentimiento de la victima,

pero ello esta implícito en la figura. Ej., el hurto, ya que si el dueño del bien ve que le
están sacando sus cosas, y no se opone ni protesta, no habrá apoderamiento ilegitimo, ni
hurto, porque se considera que existe consentimiento tácito.

3- Donde el consentimiento es irrelevante, porque la ley establece que haya o no

consentimiento, igual habrá delito. Ej. Art 125,bis, prostitución de menor de 18 años,
por mas que haya dado su consentimiento, hay delito.

4- Donde el consentimiento atenúa la gravedad del delito y de la pena. Ej: Art 85.inc 2.
Causar el aborto es delito, pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la
pena es mas leve que si se llevara a cabo en contra de su voluntad.

5- Donde la ley no hace referencia del consentimiento de la victima. Hay 2 diferentes.

-Bienes disponibles: El consentimiento alcanza para excluir la pena, los bienes
tutelados están solo en el interés del particular, por ejemplo la propiedad.
-Bienes indisponibles: El consentimiento no alcanza para excluir la pena. En caso de
bienes tutelados no solo en el interés del particular, sino también en el de toda la
comunidad, Ej. la vida humana, la integridad personal, o dignidad.

58
Artículo 35, Posiciones doctrinarias:
“El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

Hay quienes afirman que el artículo 35 se refiere a:

_ Conductas culposas, afirmando que requiere siempre el error y que abarca cualquier
supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo.
_Conductas dolosas con menor contenido de culpabilidad, afirmando que requiere
siempre el error y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos
del tipo permisivo.
_ (Posición correcta) Se refiere a conductas dolosas con menor contenido de
antijuridicidad, afirmando que no se requiere error y que abarca solamente los casos de
conductas que comienzan estando conforme a derecho y terminan antijurídicamente.
Esta posición es así ya que se niega que contemple supuestos de error porque en ningún
momento exige este atenuante y no se puede agregar lo que la ley no contiene.

Exceso en las causas de justificación:

Nuestro CP no elige el sistema de la “justificación incompleta” que sigue el español,
que se da cuando falta algún requisito de la justificación.
Por su parte, nuestro CP sigue el sistema de “exceso en la justificación” que se da
cuando se pasan los límites de la misma. Para exceder los límites es necesario haber
estado antes dentro del mismo ámbito, quien en ningún momento estuvo dentro del tipo
permisivo en modo alguno puede exceder sus límites.

Es así que, quien nunca estuvo en estado de necesidad no puede exceder los límites de
la necesidad. Por ejemplo no excede los límites de la necesidad el que se mete en la casa
del vecino para tomar un extinguidor, pudiendo tomar el propio, porque nunca le fue
necesario meterse en la casa del vecino para apagar el incendio. <Solo puede exceder
los límites de la necesidad el que alguna vez estuvo dentro de la necesidad.>
Entonces ¿Por qué disminuye la ley la pena? Porque la conducta de que se ocupa el art.
35 fue en algún momento conforme a derecho. Así, quien es agredido a puñetazos y se
defiende de la misma manera dando 7 puñetazos y 3 más cuando el otro ya ha cesado de
darle puñetazos, realiza una conducta típica de lesiones que queda parcialmente cubierta
por el tipo permisivo, queda cubierta los 7 puñetazos pero no los 3 últimos. Es lógico
que esta conducta sea menos antijurídica y tenga menos contenido de injusto que la de
otro que encuentra a alguien en la calle y porque no le gusta su cara empieza a pegarle.
Entonces <Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica,
que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica.>

H) el problema de la obediencia debida. Su ubicación sistemática, efectos. Diversas

situaciones posibles. Posibilidad de revisión de la legitimidad de la orden por el
inferior jerárquico.

Art 34.inc 5: “No son punibles, el que obrare en situación de obediencia debida”.

No es punible aquel que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados

actos. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da
una orden de naturaleza ilícita a su subordinado y éste, en virtud de la obediencia que
debe a sus superior la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo.

59
Se considera autor inmediato al superior, ya que usó al subordinado como instrumento
para realizar el ilícito, basándose en su error (si el error del subordinado es invencible
habrá justificación, si el error es vencible queda en el plano de la culpabilidad
disminuida).
Se reconocen reglas especiales para determinar cuando una orden es adecuada a
derecho, según las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurídica
opere como causa de justificación. Se admite que hay ámbitos (derecho militar) en el
que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurídica. Esto
no es razón suficiente para otorgarle justificación al que cumple una orden antijurídica y
aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra
la orden. El que cumple la orden antijurídica obligatoria, tiene una causa de
inculpabilidad. En verdad, no hay “ordenes antijurídicas obligatorias”, porque no puede
haber en el estado de derecho tal obligación.

Para que pueda darse la obediencia debida la orden debe ser:

_ Debe existir un orden jerárquico oficial.

_ El superior debe tener competencia en la orden, si el que ordena, lo hace fuera de los
límites de su mandato, no habrá justificación.
_ La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento exijan. Por
ejemplo la orden de allanamiento debe ser dada por juez competente, y por tanto si el
que recibe la orden la recibe oralmente no se justifica ya que debía ser por escrito.
_ La orden no debe ser manifiestamente ilícita, porque si lo fuera el subordinado podría
negarse a cumplirla. Por ejemplo una orden de tortura.

60
BOLILLA 12. TENTATIVA.

A)El iter criminis y las distintas etapas del delito.

En el delito dolos, no solo se pena la conducta que se realiza totalmente, sino que la ley
también prevé la punición para la conducta que no llega a llenar todos los elementos
típicos, porque se queda en una etapa previa de realización. Igualmente, debe haber
alcanzado cierto desarrollo.

El delito se inicia con una idea en la mente, que a través de un proceso llega a afectar el
bien jurídico tutelado en la forma descripta en el tipo. Este proceso o camino se llama
“iter criminis”. No todo el “iter criminis” puede ser penado, porque se violaría el
principio de que “el pensamiento no puede soportar ninguna pena”.

- Idea y Decisión: No son punibles ya que el principio visto prohíbe su punición.

-Acto preparatorios: Son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el
delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecución. Ej.: el que para robar,
prepara los instrumentos que va a utilizar para forzar la puerta. Como solo el autor
conoce sus actos preparativos para consumar el delito, la ley por lo general NO los
considera punibles, salvo en los casos puntuales en donde hay una relación evidente
entre el acto y el delito. Ej.: Se castiga la tenencia de elementos destinados a cometer
falsificaciones, porque tener una maquina falsificadora hace que sea inequívoca su
finalidad.
-Actos de ejecución: El sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto
consumar. Ej. Si en el homicidio, la acción principal consiste en matar, el acto de
ejecución consistirá en “comenzar a matar” como el acto de apretar el gatillo. Se castiga
al que consumó el delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya
consumado (Ej., apretó el gatillo pero no mato porque le falló la puntería). Esto se llama
tentativa, al comienzo de ejecución del delito, realizada a través de los actos de
ejecución (que son punibles).
-Consumación del delito: Es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir que
se cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestión.
-Agotamiento del delito: Además de la fase de consumación existe el agotamiento, que
consiste en el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido
pretendido desde el principio por su autor. Ej.: levanto falso testimonio contra alguien
(consumación del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen (agotamiento del
delito).

El Art 42 establece “el que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el Art 44.” Está fórmula legal deja fuera del ámbito de la tentativa a los
actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Con respecto a la naturaleza de la tentativa, debemos decir que se trata de la de un
“delito incompleto” en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta
se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.

Cabe realizar algunas aclaraciones, la tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin
de cometer un delito determinado (art. 42)” lo que también incluye al dolo eventual.
Ahora bien, la posibilidad de tentativa culposa es insostenible.

61
También hay que reafirmar que <Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta
que se consuma el delito. Con la consumación del delito termina toda posibilidad de
tentativa>.

B) El fundamento de la punición de la tentativa. Teorías.

1- Teoría objetiva: La tentativa se pena según criterios objetivos, porque pone en

peligro un bien jurídico. Critica: En la tentativa inidónea, no hay puesta de
peligro de un bien jurídico, y en si no seria punible. Nuestro código la rechazaría
porque pena la tentativa inidónea.
2- Teoría subjetiva: La tentativa se pena porque revela la voluntad contraria al
derecho. Como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a
la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre penas.
Critica: es inadmisible frente al CP, que establece pena reducida para la tentativa
(Art 44).
3- Teoría Positivista: Se limita a fijarse solo en el autor y fundamenta la punición
de la tentativa en la peligrosidad del autor. Critica: inadmisible en nuestro
código, parque en el mejor de los casos solo puede afirmar que la tentativa
inidónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor lo que tampoco es
cierto.
4- Teoría de la Impresión: (Conforme a la prevención general) La tentativa se pena
por ser peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce
la impresión de una agresión al derecho y mediante la que se perjudica su segura
validez en la consciencia de la comunidad”. Según esta teoría lo único que
fundamenta la punición de la tentativa es la alarma social., lo cual no tiene
sentido, porque la alarma social siempre responde a la afectación de un bien
jurídico. Critica: viola el principio del Art 19, porque penaría conductas que no
afecten bienes jurídicos.

Ninguna de estas posiciones es sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el cual

sostiene que la tentativa tiene una DOBLE FUNDAMENTACION: obedece a que hay
en ella dolo, y la exteriorización de ese dolo, siempre implica la afectación de un bien
jurídico. Incluso en la tentativa inidónea siempre hay una afectación de un bien jurídico
tutelado.

C) Distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa (ejecución). Teorías.

El problema más duro radica en determinar la diferencia entre los actos ejecutivos o de
tentativa y los preparatorios, porque estos no son punibles y los ejecutivos o de tentativa
si lo son. En base a esto se han sostenido diferentes teorías.

1- Teoría Negativa: Es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y

cuando uno de tentativa, la ley no debería distinguir y se debería punir a todos
por igual. Esta no es la solución de nuestra ley.
2- Teoría Subjetiva: Cualquier acto de preparación termina siendo un acto de
tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
3- Teoría de la Univocidad o Inequivocidad (Carrara): Cuando los actos externos
son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la
consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serán
actos de tentativa o ejecutivos. En tanto que cuando el tercero observador no

62
 pueda afirmar la inequivocidad porque los actos pueden dirigirse tanto a la
consumación como a otro propósito, serán actos preparatorios impunes. Tiene el
inconveniente de establecer un criterio procesal o de prueba.
4- Teoría Formal-Objetiva: Pretende determinar la diferencia a partir del núcleo del
tipo. Entiende por comienzo de ejecución al comienzo de la realización de la
acción descripta por el verbo típico (comenzar a matar). Este criterio resulta
estrecho para abarcar todas las hipótesis que nos indican que verdaderamente se
trata de actos ejecutivos.
5- Teoría Material-Objetiva: Pretende completar a la formal-objetiva apelando al
peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su
vinculación necesaria con la acción típica aparecen como parte integrante de
ella. Es insuficiente como criterio.
6- Teoría Objetiva-Individual (Welzel): Se toma en cuenta el plan concreto del
autor, pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio
siempre que se tome en cuenta el plan concreto del autor. Conforme a este
criterio <La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan
delictivo, se aproxima a la realización del mismo>. Zaffaroni afirma que es
imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar
una distinción entre actos preparatorios y ejecutivos o de tentativa.

D)Tentativa idónea e inidónea. Concepto. Diferencias.

El delito imposible en nuestra ley, es un caso de tentativa.

<Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidóneos para causar el resultado>.

En la tentativa inidónea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la
producción del resultado típico. Mientras que en la tentativa idónea esto no se da así.
Ahora bien, querer matar a un muerto o hurtar la cosa propia no pueden ser casos de
tentativa inidónea porque son delitos imaginarios, es decir en donde falta tipicidad, en
estos supuestos hay ausencia de tipo y no tentativa inidónea.

Sin embargo hay un problema en la tentativa, porque resulta que todos los medios son
inidóneos para producir el resultado, ya que de lo contrario no hubiera quedado en una
tentativa. Apreciada ex-ante, toda tentativa es idónea, pero ex-post toda tentativa es
inidónea. La diferencia entre ambas, es que en la tentativa inidónea el error es grosro,
burdo o grueso. Por ejemplo querer envenenar con azúcar.

También, hay que clasificar a la tentativa en acabada e inacabada, que igualmente

aparecen por entero en el artículo 42.
_ Tentativa Acabada (delito frustrado): Aquella en la que el sujeto realiza la totalidad de
la conducta típica, pero no se produce el resultado típico.
_ Tentativa Inacabada: Tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la
conducta típica.
Otra distinción, es que en la omisión también hay tentativa, habrá una cuando las
demoras en intervenir con fin salvador tienen por efecto aumentar ese peligro.

63
E)La pena de la tentativa, distintas posiciones.

Hay que referirse a ¿Cómo se afecta el bien jurídico en la tentativa? Sabemos que hay
dos formas de afectación del bien jurídico:
_ La lesión al bien jurídico (tipos de lesión).
_ La puesta en peligro del bien jurídico (tipos de peligro)
La tentativa, implica una tercera forma de afectación del bien jurídico. La seguridad
jurídica tiene dos aspectos, uno objetivo –disponibilidad- y otro subjetivo –sentimiento
de disponibilidad- Si bien a la disponibilidad se la afecta con la lesión y el peligro,
también se la afecta cuando la conducta, sin haber puesto en peligro al bien, ha
perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de
inseguridad que la acción le infunde.
Por ejemplo, si la empleada de la casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato
de sodio creyendo que era cianuro, no habrá puesta en peligro del bien jurídico, pero la
sensación de inseguridad y el escalofrío no se deja de experimentar.
<La perturbación entonces es una tercera forma de afectación al bien jurídico, que se
produce en la tentativa>.

En la tentativa inidónea por su parte, hay afectación del bien jurídico tutelado al igual
que en la idónea. La diferencia es que en la inidónea es menor la afectación por la
notoria grosera del medio.
De cualquier manera, la perturbación se sufre, y nadie está obligado a soportar
conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucha que sean burdamente
inidóneos los medios aplicados para ello.
La pretensión de que el fundamento de la pena de la tentativa inidónea es solamente la
peligrosidad del autor, resulta insostenible. Las reglas de la individualización de la pena
del artículo 41 se alteran respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la
falta de la peligrosidad opera como una causa personal de exclusión o disminución de
pena, por razones de política criminal, que la ausencia de peligrosidad opere como
causa personal de exclusión de pena no significa que la misma se funde en la
peligrosidad.

Art 43: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito”.
Art 44: “La pena que correspondería al agente, de haberse consumado el delito, se
reducirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de prisión perpetua, la de tentativa será
prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal, o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente”.

F) El desistimiento de la tentativa. Condiciones. Fundamento. Naturaleza jurídica.

Art 43. “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito.”

En el caso de desistimiento de la tentativa, opera a favor del autor una causa personal de
exclusión de pena. La razón se halla en la finalidad misma de la pena. La pena cumple
una función preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que
no se hace necesaria la acción preventiva de la pena. De allí que el derecho penal le
tienda este “puente de oro” al delincuente

64
No convence la opinión de que se trata de una causa de atipicidad porque la tentativa ya
es típica desde que comienza la ejecución. Cuando el autor comienza a romper la puerta
para robar, comienza con ello la ejecución del robo, y su conducta ya es típica. Si 10
minutos después ya dentro de la casa desiste de robar, esta circunstancia no elimina la
tipicidad ya configurada en sus anteriores actos ejecutivos.

Su naturaleza jurídica es de causa personal de exclusión de pena. Si un sujeto

inimputable o inculpable desistiese de su tentativa, no correspondería absolverle en
virtud del desistimiento sino en razón de la inculpabilidad. Además, el desistimiento del
autor no beneficia a los partícipes ni viceversa.

Hay desistimiento voluntario cuando el mismo no se motiva en:

_ Representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la
realización del plan delictivo.
Por sistema penal se entiende los agentes de seguridad, los particulares, las defensas
mecánicas, las alarmas, etc. Desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor
a la pena o a ser descubierto, suscitado SIN el estímulo de la representación de ninguna
acción especial del sistema penal (sino, hay tentativa inacabada).

_ En el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su
voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

El desistimiento solo puede darse hasta la consumación formal del delito, ya producido
el mismo no es admisible. Una particular clase del mismo es el que tiene lugar en la
tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumidos actos que
constituyen delitos por sí mismo. Así el que da 3 puñaladas a su víctima, y luego desiste
de rematarla, al desaparecer la pena de la tentativa, persiste la de los delitos que ya se
han consumado.

65
Bolilla XIII: unidad y pluralidad de delitos.

El Concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el Código Penal

Argentino (arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del C.P.) Distintas doctrinas en torno al concepto
de hecho.

Art. 54 C.P: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor”.
Art. 55 C.P: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especia de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor
y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los
diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión”.
Art. 56 C.P: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará esta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el primer
párrafo”.
Art. 57 C.P: “A los efectos del Art. Anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el Art.
5 (reclusión, prisión, multa e inhabilitación).
Art. 58 C.P. “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de
una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
esté cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció
de la infracción penal, según sea el caso”.

_ A la conducta del sujeto corresponde un delito y podrá corresponder una pena.

_ A varias conductas corresponden varios delitos y varias penas, ya que el principio es
que no se puede aplicar más de una pena por conducta.

Si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a ser más de un
delito.
Cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o de diferentes tipos penales,
habrá varios delitos. Recordar que un caballo blanco y de carreras, no son dos caballos
sino un solo caballo que tiene dos calidades.

_ Se llama concurso real, cuando concurren varias conductas (varios delitos) en una
sentencia.
_ Se llama concurso ideal, porque concurren varios tipos penales en una conducta.

Unidad de hecho como unidad de conducta: Según Z, un hecho es una conducta. Ahora,
quien hace un solo movimiento realiza una sola conducta. Es incomprensible que pueda

66
 hacer más de un delito, porque no puede hacer más de una conducta, . Cuando el CP
dice “un hecho” está diciendo “una conducta”. <El número de resultados no tiene nada
que ver con el número de conductas y, por ende, con el número de delitos>.

Pero también se puede dar de que varios movimientos también sean solo una conducta, para que
sean considerados así requieren que haya un plan común (unidad de resolución), aunque no basta
solamente esto. Por ejemplo un sujeto puede resolver asaltar 10 comercios en 10 meses sin que
por ella deba considerarse una sola conducta. Este plan común tiene que complementarse con el
factor jurídico.
Entonces hablamos de dos factores.
_ El factor final: Que es el plan común, unitario.
_ El factor normativo: Que es el jurídico, que convierte a la conducta en una unidad de desvalor.
.
Entonces, deben darse los dos factores para que varios movimientos sean solo una conducta.
Los siguientes son ejemplos que indican cuando se da el factor final junto con el factor
normativo.
_ Homicidio, colocar la trampa, hacer que el sujeto caiga sobre ella.
_ Violación propia, violentar y tener acceso carnal.
_ El que mata para robar y luego consuma el robo.
_ Falsificación y circulación de billetes.
_ Todos los movimientos para mantener en privación de libertad al sujeto, son una conducta.
_ El que escribe una novela extensa en forma injuriante a varias personas, comete una sola
conducta injuriante.

Dice Z que un sector de la doctrina nacional se empeña en identificar el hecho, como unidad de
resultado. Sostener que un disparo de fusil que mata a dos personas da lugar a dos hechos, es
partir de una tesis idealista extrema en donde el delito sería de acuerdo a su tipicidad y no a su
acción.
Quien hace un solo movimiento, cometería un delito si causa una muerte y varios delitos si causa
varias muertes, es incomprensible, ya que quien hace un solo movimiento está haciendo solo una
conducta. (Aplica el movimiento externo). Lo que no quita que en esa conducta encuadren varios
tipos penales.
Lo de hecho se daría genéricamente, para que la jurisprudencia analice si se trata de varios
movimientos que son una conducta o un movimiento que efectivamente es una conducta.
Unidad de hecho sería entonces Unidad de conducta.

Teoría moderna de la unidad de hecho: Afirma que cabe diferenciar acción de hecho.
Acción sería una simple actividad corporal, mientras que hecho sería actividad que produce
efectos. Un Ejemplo:
El médico que para injuriar al paciente revela una enfermedad de éste. Hay dos
encuadramientos, violación del secreto e injurias, pero hay una sola modificación al mundo
exterior que es la divulgación de la enfermedad.
Lo que le importa a esta teoría, es que para establecer que hay un solo hecho, un solo delito y
una sola pena es la existencia de la modificación al mundo exterior.

b) El Concurso aparente de delitos, Diferencia en el concurso ideal:

Z dice que hay supuestos en los que parecen concurrir varios tipos penales, pero que en realidad
son aparentes, porque esta concurrencia en una interpretación mayor resulta descartada, dado

67
que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Hay 3 principios que descartan la aplicación de
tipos penales en los casos de concurso aparente: Especialidad – Consunción y Subsidiariedad.

No es que la ley argentina no reconozca el concurso aparente, lo que no reconoce son las
hipótesis de concurso aparente. En síntesis son aparentes porque en realidad al aplicar una de las
normas desaparecen las demás.

_ Principio de Especialidad: “Ley especial deroga ley general” Un tipo que tiene mayor
caracteres que otro resulta de especial respecto del general. Por ejemplo cuando hablamos de
parricidio y homicidio simple.
_ Principio de Consunción: Se da cuando un tipo descarta a otro por consumir su contenido
prohibitivo, es decir cuando la figura más grave desplaza a la menos grave. Por ejemplo la figura
de homicidio absorbe a la figura de lesiones. También se da cuando el tipo desplazado es
insignificante, por Ej. Cuando en el homicidio daño la ropa de la víctima.
_ Principio de Subsidiariedad: Se produce cuando se genera la interferencia por progresión, es
decir cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible, o cuando el acto
preparatorio queda interferido por la tentativa.

Diferencia con el concurso ideal: Además de los 3 criterios, que son fundamentales para recalcar
la diferencia, lo importante es que con el concurso ideal precisamente hay una conducta que se
encuadra en varios tipos que no se excluyen entre sí.
Principios a tener en cuenta:
*”Todo delito debe ser penado”
*”Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito”

c) El Concurso real de delitos, diferencias con el concurso ideal y el delito continuado.

Concurso real y reincidencia.

Dice Zaffaroni que las conductas figuradas por un solo movimiento también pueden ser
pluralmente típicas ya que arrojar una granda puede dar lugar a homicidio y daños.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos. El concurso ideal presupone la unidad de conducta.

_ En el concurso real hay una pluralidad de conductas independientes y distintas entre sí que
concurren en una misma sentencia. Por eso se lo llama concurso material y al ideal concurso
formal.
_ Ya se dijo que en el concurso ideal concurren leyes en una conducta. En el concurso real
concurren conductas en una sentencia.
_ En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente un único delito. En el concurso
real concurren delitos a los que se debe dictar una única sentencia y una única pena.
_ La pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante el criterio de
absorción (la mayor absorbe a las menores) en tanto que en el concurso real se forma mediante
la aspersión..
_ Para que opere el concurso ideal debe presuponerse la unidad de conducta, para que opere el
concurso real debe haberse descartado la unidad de conducta.
_ El concurso real a diferencia del concurso ideal puede ser homogéneo (varios delitos típicos
del mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).

Diferencia con el “delito continuado”:

68
Hay tipos penales en los cuales la repetición de las conductas no implica un concurso real sino
un mayor contenido injusto de la conducta.
Z da el ejemplo de quien durante 6 meses sustrae una pequeña cantidad de dinero con el
propósito de apoderarse de una suma final, es penado con acumulación de penas en vez de
cometer 180 hurtos. Es razonable sostener que aquí se agrava el injusto y no que hay un
concurso real.
El delito continuado surge por la doctrina y la jurisprudencia, pero se hace evidente su
construcción cuando pensamos que la ley no puede penar al que hurta $10.000 en el transcurso
de 6 meses con 50 años y al que lo hurta de una sola vez, con 2 años.
Un ejemplo evidente para diferenciar cuándo hay o no continuidad de delito es en el caso de
violación de una mujer, no es lo mismo tener 2 o 3 accesos carnales con la misma persona que
con diferentes víctimas, aquí no puede hablarse de continuidad.

Reincidencia: En la reincidencia ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un

nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultáneamente varios delitos sobre
ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria, es decir que en ellos hay una decisión
judicial común.

d) La pena en caso de concurso de delitos: Arts. 54, 55 y 56 CP.

Hay varios sistemas de aplicación de penas.

_ Acumulación: El delincuente deberá cumplir una pena atrás de otra.
Ej. Si por un homicidio se penó con 20 años y por un robo con 5, el delincuente debe cumplir
primero los 20 y luego los 5.
La crítica a este sistema es que a veces es física imposible.

_ Aspersión: Se aplica una escala combinada donde el límite inferior es el mínimo del delito
mayor y el tope, ósea límite superior, es la suma de los máximos (sin llegar a 50 años).
Ej. Delito 1 – Prisión de 2 a 5 años.
Delito 2 – Prisión de 10 a 20 años.
Total: Prisión de 10 a 25 años.

_ Absorción: Se aplica la pena del delito más grave y se considera los demás delitos como
circunstancias agravantes.
Ej. Delito 1 – Prisión de 2 a 5 años.
Delito 2 - Prisión de 10 a 20 años.
Total: Prisión de 10 a 20 años.

Nuestro CP aplica:
 En el Art. 54 (concurso ideal) la absorción.
 En el Art. 55 (concurso real) la aspersión (o combinación), este artículo habla de
penas de la misma especie.
 En el Art. 56 (también concurso real) se aplica la absorción, ya que este artículo
nos habla de penas de distinta especie en la cual distingue gravedad de penas.

¿Qué sucede en el artículo 58?

Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del mismo había
hecho otro, se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijará una nueva
pena la cual no podrá exceder los 25 años.

69
Esta nueva pena, comienza a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la 1ra
condena.
Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez por
homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique según las reglas del concurso.

Bolilla XIV: TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACION DE PENAS. Unifiacion de penas y

condenas.

a) Individualización de la pena. Concepto. Individualización legal, judicial y

administrativa:

Antes de iniciar con la pena, cabe recordar a la Teoría Agnóstica de Zaffaroni, que concluye en
que la función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo sino reducirlo y acotarlo y que
la pena es ilegítima, no tiene ninguna función positiva y su graduación no puede realizarse en su
merecimiento en el caso particular, porque choca con los procesos de selección estereotipizados.

Según Z, la individualización de la pena es la precisión que se hace en cada caso concreto para
determinar la cantidad y calidad de bienes jurídicos privados, para procurar la resocialización del
sujeto.
Afirma que cualquiera sea el número de penas que deban ejecutarse sobre una misma persona,
siempre deberá observarse el principio republicano de la racionalidad de todo acto de gobierno,
este principio hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades
individuales y de vulnerabilidad del sujeto. No puede haber penas que superen el tiempo
existencial de una persona. Además se debe observar el principio de etización, donde el Estado
debe tener presente la ética en su desempeño para el goce de derechos individuales, respetando
la concepción de persona.

Individualización Legal: En esta los legisladores individualizan el tipo de pena y escala para
cada delito. Se crea un marco legal común para todos los hechos punibles del mismo tipo.
De esta forma se establece qué tipo de pena corresponde a cada delito (reclusión, prisión, etc.) y
en qué medida deberá imponerse, estableciendo topes mínimos y máximos.

Individualización Judicial: En esta el juez individualiza la pena para el caso concreto. Le da al

juez los elementos para que en un marco de libertad, decida qué atenuantes o agravantes (arts. 40
y 41) deberá tener en cuenta para aumentar o disminuir la pena. Por Ej. Según las circunstancias
del homicidio el juez aplicará 8 y no 25 años.

Individualización Administrativa: Aquí la autoridad del penal individualiza cómo cumple la pena
el condenado. Es la que realiza la cárcel como establecimiento, teniendo en cuenta las
características del sujeto y apreciando su evolución, otorgándole trabajo, educación, etc.

b) Criterios legales para la individualización de la pena. La cuantía de lo injusto. El

grado de culpabilidad. El correctivo de la peligrosidad. Arts. 40 y 41.

Art. 40: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.”
Art. 41: “A los efectos del Art. Anterior, se tendrá en cuenta:

70
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño
y del peligro causados.
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.”
Art. 41 bis: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal
prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin
que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante
no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como
elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.”
Art. 41 ter: “Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este
Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los
partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación,
proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de
su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que
posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá
aplicarse prisión o reclusión de OCHO (8) a QUINCE (15) años. Sólo podrán gozar de este
beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes
identificasen.”
Art. 41 quater: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la
intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se
incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren
participado en el mismo.”
Art. 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido
con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o
gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten
tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro
derecho constitucional.”

Para Zaffaroni, la pena se individualiza tomando en cuenta la cuantía de lo injusto, el grado de

culpabilidad y el correctivo de peligrosidad. Dice que el Art. 41 es un texto que se remonta al
Código de Baviera de 1813 y que servía a la necesidad de las revoluciones burguesas de reducir
el margen de arbitrariedad en las decisiones de la magistratura.

Cuantía de lo injusto: Lo señala el Art. 41 cuando indica que “se tomarán en cuenta para la
determinación de la pena la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causados” y a su vez “la participación que hubiere tenido en el
hecho”, debiéndose determinar cuál es la contribución concreta del agente en el conflicto.

Grado de culpabilidad: En esta se le reconoce al agente un espacio de decisión en la situación

concreta del hecho. Esto es la base de toda cuantificación penal, no hay cuantificación sin un
mínimo de autodeterminación. La referencia del Art. 41 cuando dice “a la calidad de los motivos

71
que lo determinan a delinquir” impone una reducción de poder punitivo en los casos de errores
de prohibición vencibles y en cualquier otra hipótesis cercana a la inculpabilidad. Además resalta
que deberán tomarse en cuenta los aspectos reveladores de la personalidad del sujeto y no solo
los sociales, para lo cual sirven las pautas de “edad, educación, costumbres, conducta
precedentes del sujeto”. Destaca por su parte la especial mención de “miseria o dificultad de
ganarse el sustento propio y el de los suyos”

Correctivo de peligrosidad: Peligrosidad se llama al síntoma de inferioridad moral y biológico

que toma en cuenta el poder punitivo para ejercer la selectividad penal. Es para Z la calidad de
toda conducta que pueda afectar la función de contención del poder punitivo por el derecho
penal. El genocidio por ejemplo sería el máximo de peligrosidad ya que eliminaría toda
contención jurídica. Es expreso el análisis de peligrosidad cuando el Art. Dice que “el juez
deberá tomar conocimiento directo del hecho, la víctima y el sujeto”.

c) Unificación de penas y condenas. Diferencias. Reglas de competencias. Problemas.

Cabe recordar lo visto en la Bolilla XIII.

¿Qué sucede en el artículo 58?
Se unifican penas, si hay un condenado por un delito, y se descubre que antes del mismo había
hecho otro, se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijará una nueva
pena la cual no podrá exceder los 25 años.
Esta nueva pena, comienza a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la 1ra
condena.
Dado el caso en que un delincuente fue juzgado por un juez, por robo y por otro juez por
homicidio, el condenado puede pedir que su condena se unifique según las reglas del concurso.

Unificación de condenas: Hay que explicar que, cuando ningún delito es posterior a una
condena, es decir cuando las condenas se siguen unas de otras, pero los delitos se cometieron sin
condenas anteriores… esta hipótesis se denomina Unificación de condenas. El tribunal de la
pena total (el que condena último) puede aplicar su propio criterio dentro de la escala del
concurso real. Es más, este tribunal inclusive puede decidir más benignamente que los
anteriores.
La pena total por unificación de condenas, hace desaparecer la forma y efectos de las condenas
anteriores. Cesan las condenas y libertad condicional, sin perjuicio de que podrían obtenerse
nuevamente si la condenación única así lo dispusiera.

Unificación de penas: En esta hipótesis, cuando el agente comete uno o varios delitos mientras
cumple pena por condenación anterior, como esta no desaparece, lo que se unifica no son las
condenas sino las penas: la del nuevo delito con el resto de la anterior que no cumplió en prisión.
No se revisa la condenación anterior sino la parte de pena que no se cumplió.
Esto determina que la pena total por unificación nunca pueda ser inferior a la parte de pena que
falta cumplir.
El máximo se obtiene con el monto de la pena sin cumplir, más el del 2do delito. Nunca el
máximo podrá superar en 1/3 la escala mayor del 2do delito o la pena máxima del primero,
reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en un tercio. Esta aspersión no
podrá superar los 25 años.
La excepción a la unificación se da en el Art. 27 cuando pasados los 4 años de una condena
condicional comete un nuevo delito, a esta se la considera no pronunciada.

72
Competencia: La unificación de las penas y condenas debe hacerla el tribunal que condena
último de oficio, si esto no se hace el Art. 58 establece “corresponderá al juez que haya aplicado
la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidos en las otras”.
El principio de la pena total requiere en unificación de condenas la suspensión de la cosa juzgada
para permitir la construcción de una pena que sea síntesis del conjunto punitivo y no
simplemente suma aritmética. Lo único que debe respetar el juez de la unificación son las
declaraciones de hechos contenidas en las otras y en cuanto a la competencia siempre decide la
justicia ordinaria en caso de conflicto.

73
Bolilla XV:

a) Alcance y sentido de la voz punibilidad:

Antes que nada, debemos decir que coerción penal es la acción de contener o de reprimir, que el
derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción
materialmente penal y su manifestación es la pena.
Aquí surge la pregunta de si la punibilidad es un elemento que integra el concepto del delito, o si
queda fuera del mismo. Entendemos como también lo hace la doctrina nacional, que la
punibilidad, no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia. El delito es siempre
punible, porque depende que sea típico, antijurídico y culpable y que antes que nada haya
conducta.
En síntesis, la pena (coerción penal) de que es digno todo delito cabe entender que a veces no se
aplica por razones que corresponden a la teoria de la coerción penal y que nada tienen que ver
con la existencia del delito.

Los dos Sentidos de la Voz de la punibilidad: (Zaffaroni viejo 634)

A- punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena, en este
sentido todo delito (toda conducta, típica, antijurídica y culpable) por el hecho de
serlo, es punible.
B- Punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena, es decir, no a todo delito
se le puede dar lo que tiene merecido.
La punibilidad en sentido A no siempre puede satisfacer en sentido B. Ello no depende a que
falte ningún carácter del delito, sino a una cuestión que tiene lugar y opera dentro de la misma
teoría de coerción penal. Esta problemática de la coercibilidad le es propia y que ocasionalmente
impide su operatividad (sentido B).
El delito por el hecho de serlo merece una pena. Así como el niño travieso es merecedor de una
palmada por parte de la madre, pero puede suceder que por un motivo que no tiene que ver con
el delito en si , la pena no pueda aplicarse, así como puede suceder que la madre no aplica la
palmada porque tiene la mano lastimada, sin que ello afecte para nada la existencia de la
travesura del niño.

b) Condiciones de operatividad de la coerción penal: (todo zaffaroni viejo)

VER CUADRO ZAFARONI VIEJO 636. ES UN RESUMEN DE LA BOLILLA.

1- Condiciones de carácter procesal: Ciertos delitos, acciones en general, clases de

acciones. Prescripción de las acciones. Suspensión e interrupción. Concepto.
Diferencias. Causales. Ausencia de Impedimentos de perseguibilidad.

“Introducción”

74
Condiciones de operatividad de la coerción penal: pese a que todo delito es merecedor de pena,
ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algún impedimento para que la imposición
opere, es decir impedimento a la operatividad de la coerción penal.
Entonces la coerción penal opera dadas ciertas condiciones, que son las condiciones de
operatividad de la coerción penal. Estas puede ser Penales como también Procesales.

1.1 Condiciones respecto de ciertos delitos.

La operatividad de la coerción penal no depende solo de condiciones penales, sino también de
condiciones procesales, de las cuales la mas importante es el Propio proceso penal, pero, su
estudio corresponde a una disciplina autónoma que es el derecho procesal penal.
Las condiciones procesales de operatividad de la coerción penal se dividen en:
a- las que rigen para ciertos delitos.
b- Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general.
c- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad.
Las que rigen para ciertos delitos creemos que el ejemplo mas claro es el del Cp, Art 74. de la
sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la acción penal por
este delito.
Otra condición procesal de operatividad de la coerción penal es el cumplimiento de ciertos
recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de inmunidad.

1.2. El ejercicio de las acciones en general.

Se refiere a las acciones procesales, es decir lo que en Dcho Procesal Penal, se llama “acciones
penales”, y que consisten en el poder jurídico de actuar jurisdiccionalmente a fin de que el
juzgador se pronuncie a cerca de la punibilidad de hechos del delito (poder del juez de
pronunciarse acerca de la pena del delito).

Clases de acciones
Hay 3 tipos de acciones penales, por regla general, la de carácter publico y oficial, según el Art
71 Y 72 además de esta hay excepciones que son las que dependieren de Instancia Privada y las
Acciones privadas.
1- La acción penal es pública y oficial. Publica, porque la lleva adelante un órgano
del estado. Y oficial porque este órgano tiene el deber de llevarla adelante sin
abstenerse. No pueden ser detenidas ni por el particular ni por el mismo órgano
público.
2- Las acciones dependientes de instancia privada: son acciones procesales publicas
sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la
denuncia. En estos casos, no se procede la causa sino por acusación o denuncia del
agraviado o su representante. (VER ART 72). Una vez iniciadas las acciones, las
sigue el órgano público y funcionan como acciones públicas y no pueden dar
marcha atrás.
3- Las acciones privadas: son acciones que afectan a una esfera muy intima de bienes
jurídicos, de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad
de poner en movimiento la acción, sino que debe llevarla adelante. En todos estos
casos solo se procede por querella del agraviado o su representante. Cuando se
trata de delitos de acción dependiente de instancia privada, una vez hecha la
denuncia, el denunciante no puede detener la acción penal. Cuando se trata de
delitos de acción privada, en cualquier momento puede detener la acción. (estos
delitos están enumerados en el articulo 73 y son: adulterio, calumnias y injurias,
incumplimiento de deberes de asistencia familiar, cuando la victima fuere el
conyugue, y otras.

75
(Prescripción de la acción procesal, se da cuando todavía no se dicto sentencia, es decir que
se deduce su categoría, del Art 62, en base a la denuncia)
(Prescripción de la pena, se da cuando dictada la sentencia no se estableció su
cumplimiento efectivo) EN SINTESIS

Prescripción de las acciones. (z650)

Es el mas importante de los impedimentos de perseguibilidad del delito, la prescripción de la
acción procesal.
En la prescripción de la acción, no solo se reconoce como fundamento el tiempo que hace inútil
la pena, sino también, el desinterés del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede
computársele en contra al autor, por lo que los plazos de prescripción de la acción son inferiores
a los de la prescripción de la pena.
Los plazos de prescripción de la acción procesal son los del articulo 62:
-quince años, cuando se tratare de delitos con pena de reclusión o prisión perpetua.
-Hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo la prescripción exceder de 12 años ni
bajar de 2.
-A los 5 años cuando se tratare de inhabilitación perpetua.
-Al año cuando sea inhabilitación temporal.
-A los dos años cuando sea multa.
En cuanto a la forma de computar los términos en que operan las prescripciones, cuando el CP,
no proporcione reglas se aplica el modo de contar los intervalos del derecho del Código Civil.
El Art 63. Establece que “la prescripción de la acción empezara a correr desde la medianoche del
día en que se cometió el delito, y su fuera continuado desde que ceso de cometerse”. Por tiempo
de comisión debe entenderse la acción delictiva y no la producción de resultado. Pues en tal
caso, se confundiría el tiempo de comisión con el tiempo de consumación.
En el concurso ideal ( un delito, varias tipicidades) las prescripción se rige por la de la acción
para la pena mayor. En el concurso real (varios delitos, una sentencia) la comisión del nuevo
delito interrumpe la prescripción de la anterior, y a partir de ese momento corren nuevos plazos
de prescripción en forma paralela. Ej.: un sujeto hurta el 5 de julio de 2004 (acción prescribe 5
de julio de 2006) y una estafa el 5 de septiembre de 2004 (acción prescribe el 5 de septiembre
del 2010). La comisión de estada interrumpió la prescripción de la acción por hurto, que
comienza nuevamente a correr desde esa nueva fecha. Entonces, la prescripción de la acción por
hurto opera el 5 de septiembre de 2006. y la de estafa el 5 de septiembre de 2010.

La prescripción de la acción penal al igual que la de la pena, corre separadamente para cada uno
de los participes del delito.

Suspensión e interrupción:
- La suspensión de la prescripción se entiende “ el plazo comienza a correr desde el 13 de
junio del 2000, un acontecimiento lo suspende el 24 de diciembre del 2000, y cesa la
suspensión el 31 de enero del 2001, el plazo de prescripción se cuenta computando el que
corre desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y sumándole el que corre el que corre
desde el 31 de enero.
- La interrupción de la prescripción se entiende “ en el mismo caso anterior un
acontecimiento interrumpe la prescripción el 24 de diciembre del 2000. El plazo de
prescripción se cuenta a partir del 24 de diciembre del 2000, sin poder computar el
anteriormente interrumpido.

76
 Causales de la suspensión de la prescripción: (Z 652)
- En los casos de delito, para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas que deban se resueltas en otro juicio, terminada la causa de
suspensión, la prescripción sigue su curso. (Ej., adulterio sentencia de divorcio) Art
67.
- La prescripción también se suspende en los casos donde cualquiera de los participes
se encuentre desempeñando un cargo publico (Ej. enriquecimiento ilícito). Cargo
publico debe entenderse el desempeño de una función publica de cierto nivel
jerárquico (juez, ministro), no de un cargo auxiliar.

Causales de la interrupción de la prescripción: 653.

El Art 67 establece que la prescripción se interrumpe, por la comisión de otro delito, y otras.
LEER ART 67.

1.4 La ausencia de impedimentos de perseguibilidad. LOS DEL ART 59

Son varias las causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos.
1- la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de pena si se
produce después de la sentencia y se este ejecutando, pero si se produce durante el
proceso, la misma extingue la acción penal (Art 59.inc1),operando como
impedimento obvio de perseguibilidad.
2- El perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de pena cuando se
produce después de la sentencia condenatoria. La renuncia del agraviado extingue
la acción penal en los delitos de acción privada 59.Inc. 4. lo que es inherente a la
naturaleza misma de la acción privada. El Art 60 aclara que solo perjudicara al
renunciante y a sus herederos, es decir que si son varios los ofendidos, la renuncia
de uno no perjudicara a los restantes.
3- LA Amnistía.
4- Por prescripción
ARTICULO 74 ESTA DEROGADO. AVERIGUAR QUE ONDA.

2. Condiciones de operatividad de carácter penal.

2.1 causas personales de exclusión de pena. Concepto:
Son aquellas que excluyen solo la penalidad de la conducta, y se establecen por puras
consideraciones político penales.
El ejemplo se encuentra en el Art 185: “están exentos de responsabilidad criminal sin perjuicio
de la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: -los
conyugues ascendientes descendientes y afines. – el viudo respecto de las cosas de su difunto
conyugue mientras no hayan pasado a poder de otro. – los hermanos y cuñados si vivieren
juntos”
Estas excepciones no son aplicables a extraños que participen del delito. Además de estas,
pueden considerarse algunos supuestos de menor de edad y la que beneficia a la mujer que
intenta su propio aborto.
Son personales porque se tratan de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido
en ellas (autor o cómplice) sin extenderse a los otros concurrentes.

2.2 Causas personales de cancelación de pena..

- El indulto: puede definirse al indulto y a la conmutación como la facultad otorgada a poderes
distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad.
Se trata de un acto político y por ende, no resulta explicable dentro del sistema republicano.

77
Lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por
amnistía. Es así que la amnistía es un acto legislativo y el indulto un acto de gobierno del poder
ejecutivo. El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente. Ej.
una pena de multa cumplida parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no
se ha ejecutado.
En síntesis entendemos que el indulto puede ser concebido a condenados por sentencia firme en
cuyo caso no puede ser revisada, y también a procesados con la salvedad de que estos pueden
exigir la revisión jurisdiccional del mismo en caso de que consideren que se les priva de la
garantía de defensa en juicio.
-El perdón del ofendido: el Art 69, indica que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena
impuesta por los delitos del articulo 73. Si hubiere varios participes, el perdón a favor de uno de
ellos, aprovechara a los demás. Solo es admisible en los delitos de acción privada y nada tiene
que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extinción de la acción penal.
Ofendido solo es el que ha ejercido la acción penal, y si son varios los que lo han hecho, para
que surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Quienes no hayan ejercido la
acción penal, no pueden otorgar el perdón.

2.3 Prescripción de la pena y otras.

Art 65. “Las penas se prescriben en los términos siguientes:
-la de reclusión perpetua a los veinte años
-la de prisión perpetua a los veinte años
-la de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena.
-La de multa a los dos años.

Prescripción de la pena: el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute (se cumpla) hace que
cese la coerción penal. Del mismo modo de extingue también la acción procesal cuando no se ha
llegado a la sentencia. Hay que destacar que el fundamento de la prescripción varia de acuerdo a
la posición sobre la teoría de la pena que en este caso es la positiva, de resocializar al reo.
Para el código penal argentino, se prescriben todas las penas, según el Art 65. Sin embargo no
menciona la inhabilitación, pero aun así no se excluye ya que se puede aplicar confirme al
articulo 62.
La prescripción de la pena, presupone que la misma no se haya cumplido parcial o totalmente, y
que medie una sentencia condenatoria, a esto se dirige el articulo 66, y es así que el código
prevée dos hipótesis: - que la pena no se haya ejecutado nunca. – que haya comenzado a
ejecutarse y se haya quebrantado su cumplimiento (se escapo).
Art 66.Las prescripciones comienzan a correr desde la medianoche del día en que se notificare al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse.
Recordar que la única causa de interrupción de la prescripción de la pena es la comisión de un
nuevo delito. Y que la prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada
uno de los participes del delito.

3. Condiciones objetivas de punibilidad. (Z645) Noción: (PREGUNTAR, no se entiende

Estas condiciones se dan a partir de que a veces el delito no es el único requisito para que opere
la penalidad y de que en ocasiones no es una causa personal la que impide la operatividad. Bajo
este nombre de condiciones objetivas se incluyeron a elementos del tipo objetivo que no debían
ser alcanzados por el dolo y ni siquiera causados por la conducta.
Se han incluido elementos dentro de estos como a la declaración de quiebra del Art 177.
Según zaffaroni, ningún problema hay en admitir estas condiciones cuando son meros requisitos
de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al derecho penal sino al procesal penal.

78
 En síntesis estas condiciones son elementos del tipo objetivo que deben ser arrancados por el
conocimiento (dolo) o por la posibilidad del conocimiento (culpa), en tanto que otras son
requisitos de perseguibilidad.

BOLILLA 16. SISTEMA DE PENAS Y MEDIDAS EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO.

A) Penas y medidas de seguridad. Diferencias. Clases de medidas de seguridad.(guia

43 y 64)
Ante un delito el estado puede dar dos manifestaciones de coerción penal:
- Penas: para cuando hubo un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
Las penas son las restricciones de carácter coactivo que impone el estado al autor de un delito,
restringiéndole de esta forma sus derechos. Conforme al principio de “todo delito debe ser
penado” el autor es sancionado, aplicándosele una pena, la cual puede ser privativa de libertad
(reclusión o prisión) y privativa de bienes o derechos (multa o inhabilitación).
- Medidas de Seguridad: para cuando el autor realizo un comportamiento típico y
antijurídico, pero que no es culpable por ser considerado inimputable. Estas medidas también
se aplican a pesar de que la persona no haya realizado un delito. Por Ej un menor abandonado
al que se le aplica una medida de seguridad educativa.

Las medidas pueden ser:

 Curativas: se aplican a los alcohólicos, toxicómanos, dementes, etc. Consisten en recluir
al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y someterlo a tratamiento
medico. Por eso su duración es indeterminada. Puede ser de reclusión manicomial (dementes) o
de reclusión en establecimientos especiales (alcohólicos).
 Educativas: se aplican a los menores con el objetivo de educarlos y corregirlos, evitando
su desvío moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino cuando fue victima de un
acto ilícito o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación hasta dejarlo con su
familia bajo un régimen de vigilancia.
 Eliminatorias: Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su duración es
indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

B) Penas privativas de libertad. Prisión y reclusión. Diferencias. (Z668)

El código de Tejedor contenía las penas privativas de libertad de, presidio, penitenciaria, prisión
y arresto. El código vigente las redujo a dos, de prisión y reclusión.
Reclusión: Art 6 “la pena de reclusión perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio
en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras
publicas con tal de que no fueren contratados por particulares”.
Prisión: Art 9 “la pena de prisión perpetua o temporal, se cumplirá con trabajos obligatorios en
establecimientos distintos de los recluidos.

79
Diferencias: la diferencia fundamental es que la reclusión se remonta a las viejas penas
infamantes, en su origen era una pena que quitaba la fama, la reputación. En tanto la prisión se
remonta a penas que no tenían ese carácter. En nuestro siglo ya no se puede hablar de penas
infamantes en este sentido. No obstante el código de 1921 establece que los reclusos pueden ser
usados en trabajos públicos distintos a los establecimientos de los prisioneros. El régimen de
trabajo (no se aplica en la practica) al que se sometía el recluso conforme al texto original era
mas duro, no obstante estas diferencias han sido derogadas. Si bien no formalmente, han perdido
vigencia por la ley de penitenciaria nacional. Esa ley no establece diferencia alguna entre
reclusión y prisión, suprimiendo estas denominaciones, y nulificándolas con la de INTERNO.
No obstante, perduran los artículos del código y otras diferencias: HOY YA NO HAY
DIFERENCIA ENTRE PRISION Y RECLUSION, LOS DOS PUEDEN TENER PRISION
DOMICILIARIA. Leer Art 10.
Aunque la ley penitenciaria federal no hace diferencias entre la ejecución de ambas penas,
igualmente hay algunas diferencias.
-Conforme al articulo 13 sobre libertad condicional, para obtenerla se requiere haber sido
condenado a 3 años o menos y haber cumplido parte de la misma, en el caso de la reclusión es de
1 año, y en el de la prisión, de 8 meses.
- Conforme al articulo 24, sobre computo de la prisión preventiva, dos días de prisión
preventiva, equivalen a un día de reclusión, en la prisión es DIA por DIA. La prisión preventiva
es la privación de libertad que sufre el procesado que todavía no fue condenado.
- Para la tentativa, los delitos reprimidos con reclusión perpetua, la escala es mas severa.
- los mínimos para la prisión son de 15 días y para la reclusión son de 6 meses. El máximo es
igual, perpetua o hasta 25 años.

C) Sistemas penitenciarios. Clases. Régimen de la ley de Ejecución Penal. 24.660.

Los sistemas penitenciarios son el conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las
cárceles, y establecen el método a seguir en la ejecución de las penas privativas de libertad. Este
sistema tiende a reformar al delincuente y hacerlo apto para la sociedad. Es una creación
moderna, en la antigüedad las cárceles no tenían por objeto la reeducación del delincuente, sino
que aplicaban penas como mutilaciones, muertes, torturas y otros.

Clases de sistemas:
-Filadelfico: aislamiento de día y de noche con trabajo y oración. Castigo.
-Auburn: aislamiento de noche y trabajo de día. Resocialización con disciplina.
-Progresivo: las cárceles deben servir para la readaptación social, se sustituye castigo por
tratamiento. Este es nuestro sistema y consta de 3 etapas: Observación del condenado,
tratamiento en si, prueba. (donde puede aspirar a libertad condicional).
-Reformatorios: Se aplica a los adolescentes y jóvenes adultos. (12-14 y 16-18).
El servicio penitenciario Federal, es la fuerza de seguridad de la nación, que depende del
ministerio de justicia, cuyo fin es custodiar a los detenidos y trasladar los internos y ejecutar las
sanciones penales privativas de libertad a través de los agentes penitenciarios.

Régimen de la ley de ejecución penal 24.660.(modificada por 26.472 del 2009) (guia51)
-Establece que la finalidad de la ejecución de la pena es la reinserción y el apoyo social del
condenado.
- Las penas deben ejecutarse sin tratos crueles, ni discriminación de ningún tipo, solo habrá
diferencias a partir del tratamiento individual.
- Las 4 etapas: en el periodo de observación se realiza el estudio medico, psicológico, y se
clasifica al interno y a su tratamiento. En el periodo de tratamiento se aplican fases que se Irán
atenuando según la evolución. En el periodo de prueba, se le pueden otorgar salidas transitorias,

80
que no interrumpirán la ejecución de la pena. Los requisitos son la conducta ejemplar, el
concepto favorable sobre su evolución, entre otras. Y la ultima etapa es donde se da el periodo de
libertad condicional.
-El condenado cuenta con un programa de prelibertad que consta entre 60 y 90 días antes del
tiempo mínimo para la concesión de la libertad condicional, donde se lo prepara para su retorno
a la vida libre.
-Hay situaciones especiales: de detención domiciliaria, donde el juez puede ordenar que los
enfermos, mayores de 70, las mujeres embarazadas, entre otros, puedan cumplir su condena
domiciliaria. También hay prisión discontinua, donde el condenado permanece en la institución
por fracciones, pudiendo ausentarse por 24 hs cada dos meses. Y Semidetencion, donde el
condenado permanece en la institución en el tiempo que no cumpla con sus obligaciones
familiares o laborales.
-en cuanto a las normas de trato la persona se denominara interno y se lo llamara por su nombre
y apellido, el numero de internos debe estar preestablecido y no se lo excederá, el interno será
calificado de acuerdo a su conducta dentro del establecimiento. Se dispondrá de recompensas, de
educación, de asistencia medica, espiritual, relaciones familiares y sociales, asistencia post
penitenciaria (no puede ponerse de manifiesto su condición).
- En cuanto al trabajo en la prisión, es un derecho y un deber del interno, no se impondrá como
castigo, y el producto del trabajo se usara según el articulo 11 para, indemnizar los daños y
perjuicios del delito, formar un fondo propio que se le entregara a la salida, entre otros.

D) Computo de la pena privativa de libertad. Análisis de la ley de reformas Nº 24.390 (reforma

al Art 24 CP, y reglamentación del Art 7.Inc. 5) de la Convención Americana de Derechos
Humanos. (guía 49)
Sobre la forma de conmutar la pena privativa de libertad en nuestro código penal, los términos
de duración se fijan en años, meses y días. No existen penas de 10 días y medio, etc. La duración
de una pena se computa según el articulo 77 del CP, que indica que se tendrá en cuenta lo
normado en el código Civil, se considera que día, es el intervalo entero que corre de medianoche
a medianoche.
Ej.: un individuo entra a la cárcel el día 10 por una pena de 5 días. La pena corre desde la
medianoche del día 10, hasta la medianoche del día 15.
Ej.: el que entra a la cárcel el 15 de enero, por una pena de 1 mes sale el 15 de febrero. Cuando
el mes de principio de plazo tiene mas días que el de terminación de plazo, el plazo vence el
ultimo día del segundo mes. Ósea, el que entra el 31 de octubre por una condena de 1 mes, sale
el 30 de noviembre (porque noviembre no tiene 31 días).
Ej.: El que entra el 3 de julio de 2004, por una condena de un año, sale el 3 de julio de 2005. en
estos plazos no importan la cantidad de días de cada mes o año. Actualmente la hora de
vencimiento se cambio a las 12 del mediodías.

El día de detención, se cuenta como un día entero.

Análisis de la ley 24.390 (prisión preventiva).

La prisión preventiva es el periodo en que el procesado esta preso, esperando el dictado de su
sentencia, la cual puede condenarlo o absolverlo. Un procesado no puede estar preso por mas de
dos años, sin que se le haya dictado sentencia, salvo que por la cantidad de delitos atribuidos o
por la complejidad de la causa, pueda ser prorrogada por un año más. Si esto ocurre, se le da
aviso al consejo de la magistratura.
El tiempo que uno permanezca en prisión preventiva, se lo descontara del tiempo que se
determine que debe cumplir en la condena.
Esta ley reglamenta el Art 7inc 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

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Que dice que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un juez (…) y
tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio
de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.

E) Condena Condicional: Analisis de las disposiciones del codigo penal. Codgio de Procedencia.
Analisis. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. Discusión del
Art 27 primera parte. Casos de segundo otorgamiento de condena condicional. Analisis del Art
27 Bis del Código Penal. Las “instrucciones Judiciales”. Casos . Efectos.
La condenación condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la
prisionización como también en la necesidad de su evitación. Implica una condena sometida a
condición resolutoria que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que cumplida la
condición no solo hace desaparecer la pena sino también la condena. Lo que desaparece
conforme al articulo 27, es la condenación a la pena privativa de libertad, con toda sus
consecuencias, pero no la sentencia en si, pues eso seria pretender que lo que fue no haya sido.
(cuando las penas de privación de libertad son cortas, los tribunales pueden decidir que su
cumplimiento quede en suspenso) .
Requisitos:
La condenación condicional debe ser a una pena de prisión privativa de libertad que no exceda
de 3 años y debe tratarse de la primera condena. No procedera la condena condicional para las
penas de multa e inhabilitación. El codigo establece que la decisión se fundara en la personalidad
moral del condenado y la naturaleza y circunstancias del delito, bastara que se indique que el
encierro agravara mas la personalidad del condenado.
La condición a la que queda sometida esta condenación es que la prisión sea de hasta 3 años y
que el condenado se abstenga e cometer un nuevo delito durante el termino de 4 años a partir de
la fecha de sentencia. Trascurrido ese plazo sin que el condenado cometa un nuevo delito la
condenación se tendra como no pronunciada, pero si dentro de esos 4 años cometiere un nuevo
delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere en el
segundo delito, conforme a la acumulación de penas.

Casos de segundo otorgamiento de condena condicional.

Si cometió un nuevo delito podra volver a pedir la suspensión de la pena, si pasaron:
- 8 años desde la primera condena firme.
- 10 años desde la primera condena firme, si alguna de las dos es por delito doloso.

Analisis del articulo 27 bis, analisis de las instrucciones judiciales.

El articulo 27 bis prevée que al suspender condicionalmente la ejecución de la pena el tribunal
deberá disponer que durante un plazo de entre 2 y 4 años según la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conductas o instrucciones
judiciales, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comision de nuevos delitos. Algunas de
ellas son: Abstencion de abusar de bebidas alcohólicas, a opcion de trabajo adecuado a su
capacidad, de trabajos comunitarios, capacitacion laboral o profesional, de curación, entre
otras.
La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el
pago de los gastos del juicio.

F) El sistema de la suspensión del juicio a prueba. Concepto. Antecedentes. Diferencias con la

condenación condicional. Requisitos para su procedencia: análisis de la ley 24.315. (Art 76 bis,
76 ter y 76 quater) (ZAFARONI NUEVO)

82
Todo imputado de delito, que pueda ser condenado condicionalmente, tiene derecho a requerir la
suspensión del juicio a prueba (probation). Permite neutralizar los efectos nocivos de la
prisionizacion, como también no violar el plazo razonable para la duración de los procesos.
Requisitos:
Debe figurar el ofrecimiento de reparación a la victima, que no es la indemnización del articulo
29, sino según las posibilidad del imputado. En caso que el delito sea con pena de multa el
imputado deberá pagar el mínimo de la multa, también deberá abandonar en favor del estado los
bienes que resultarían decomisados(consiste en la perdida o privación de los elementos que
sirvieron para cometer el delito, y de las cosas o ganancias que son producto del mismo) en caso
de recaer condena.

G)Libertad Condicional. Concepto. Naturaleza. …. (guia leer bien.90)

Es la institución que permite al condenado a una pena privativa de libertad, que ya ha cumplido
parte de su condena, cumplir el resto de ella fuera de la carcel, en libertad. Por resolucion
judicial. Esta regulada en los ART 13-14-15-16-17-53
Requisitos:
-haber cumplido parte de la condena (Art 13). Depende del tipo de pena o condena que se le
haya aplicado. Si tenia perpetua debio haber cumplido 35 años de condena. Si tenia condena
temporal mayor de 3 años debio haber cumplido 2/3 de condena. Si tenia condena temporal
menor de 3 años, si es de reclusion 1 año y si es de reclusion 8 meses.
-Haber observado, respetado correctamente los reglamentos carcelarios (Art 13).
-No ser reincidente. Art 14. Que es aquel que teniendo condena privativa de libertad, cometiere
otro delito también con pena privativa de libertad.
- No se concede la libertad condicional cuando la reclusión sea por: homicidio para preparar o
ocultar otros delitos, abuso sexual seguido de muerte, privación ilegal de la libertad agravada
seguida de muerte, robo seguido de muerte, secuestro extorsivo seguido de muerte.
- que anteriormente no le hubiesen revocado la libertad condicional (art17).

Condiciones para conservar la libertad condicional (Art 13).

el condenado debe cumplir estas condiciones desde que obtiene la libertad condicional y hasta
que venza la pena (si es temporal) o hasta 10 años después de dicha libertad ( si es perpetua):
- recidir en el lugar que le indique el juez, domicilio que no podra cambiar sin
conocimiento de las autoridades.
- Seguir las reglas que fije la misma sentencia, es decir, no salir de noche, no ingerir
bebidas alcoholicas, etc.
- Adoptar en el plazo determinado arte, oficio, industria o profesion si no tuviere
medios propios de subsistencia.
- No cometer nuevos delitos
- Someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades.
- Someterse a tratamiento psicológico.

Efectos del incumplimiento de las condiciones. Art 15

-si el penado incumple las condiciones de los incisos 1 y 4 del Art 13 (violar la obligación de
domicilio y cometer un nuevo delito), la libertad condicional será revocada y no se computara en
el termino de la pena el tiempo que haya durado la libertad.
-Si el penado incumple con las condiciones restantes, la libertad no es revocada pero se podrá
disponer que no se compute en el termino de la condena, todo o parte del tiempo que hubiera
durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto. Por ej: si le faltan dos años
para terminar la condena, y esta una año sin cumplir las condiciones, siempre le seguirán faltando
dos años, si el tribunal asi lo dispone.

83
Producida la revocación, el individuo vuelve a la cárcel y no puede pedirla(17).

Falta el 53. que dice lo que se explico arriba.

H) Regimen de reincidencia en el Código Penal Argentino. Casos en que procede, caducidad de

la condena a los fines de la reincidencia. El sistema de los registros penales y el Art 51 del cp.

Se da la Reincidencia cuando un condenado que cumplió parcial o totalmente una pena privativa
de libertad, comete un nuevo delito punible con la misma clase de pena antes que haya
trascurrido un cierto plazo. Reincidir, significa recaer en un delito (50 Cp).

Casos en que procede:50art

-Condena anterior: el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente, esta es la diferencia
con el concurso de delitos, donde no necesariamente debe haber habido una condena anterior. Las
penas cumplidas por los menores de 18 años, no se tienen en cuenta para la reincidencia. No
procede por penas cumplidas por delitos políticos del código de justicia militar, de los
amnistiados y si la condena fuera sufrida en el extranjero, solo será tenida en cuenta para la
reincidencia si fue dictada por un delito que en la argentina pueda dar lugar a extradición.
- Pena privativa de libertad: no hay reincidencia si se impuso pena de inhabilitación o multa, para
las demás si.
- Cumplimiento total o parcial de la pena anterior: la condena cumplida en forma condicional no
se computa para la reincidencia. Entonces no serias reincidente en el nuevo delito, si es por
condena condicional el anterior que estas cumpliendo.
-Comisión de un nuevo delito: se debe haber cometido un nuevo delito con pena privativa de
libertad, y dentro de un plazo de prescripción, tras el cual la pena sufrida no se tendrá en cuenta a
los efectos de la reincidencia. El plazo consiste en que haya pasado desde su cumplimiento (de la
condena), un término igual a aquel por la que fue impuesta, pero no excederá de 10 años, ni será
menor a 5.
Esto es, por Ej.: si yo cometo un delito penado con prisión de 8 años, en el 2000, y salgo en el
2008. Para que se considere que no hay reincidencia, el nuevo delito no puedo cometerlo antes
del 2016 (8 años= a la pena que fue impuesta=plazo). Si cometo el nuevo delito antes del plazo
(2016) se considera reincidencia.

Hay distintos tipos de reincidencia. Nuestro código penal aplica el sistema de reincidencia
verdadera e impropia.
-Reincidencia verdadera: requiere que la condena anterior haya sido cumplido por el sujeto,
aunque sea parcialmente (es decir si es condicional no hay reincidencia).
-Reincidencia impropia o genérica: alcanza con que se haya cometido un nuevo delito, sin
importar que sea del mismo tipo. Por ej, el condenado por homicidio, seria reincidente aunque el
nuevo delito fuera de hurto.

Caducidad de la condena a los fines de la reincidencia. Esta arriba, = los condenados

condicionales no se los toma por reincidentes, porque no cumplen su condena.

Efectos de la Reincidencia:
Es una circunstancia agravante que debe tener en cuenta el juez al graduar la pena. (ej, la libertad
condicional no se le otorga a los reincidentes).

El sistema de los Registros Penales y el Art 51, del CP.

84
 Los entes oficiales encargados de llevar los registros penales tienen los datos de los reincidentes
y su actuación se rige por el Art 51. Que dice que, el ente oficial que lleve registros penales, no
informara sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria( te
absuelven).
El registro de las sentencias condenatorias caducara:- después de transcurrido 10 años de la
sentencia para las condenas condicionales.- Después de 10 años desde su extinción para las
demás condenas a penas privativas de libertad. – Después de 5 años desde su extinción para las
condenas a penas de multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. También los jueces podrán requerir la información como elemento de prueba de los
hechos en un proceso.

Recordar: hurto es quitar sin violencia y Robo es con violencia.

I)Medidas de Seguridad. Casos en que se aplica. Imputables e inimputables. La reclusion

accesoria por tiempo indeterminado Art 52. Discusion sobre su naturaleza.

Medida de seguridad: son instrumentos coercitivos del estado que se aplica a dementes, menores,
reincidentes, es decir a personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos
“peligrosidad”, en algunos casos para tutelar sus derechos y en otros para privárselos. En general
terminan para cesar la situación de peligro.
La pena consiste en una prevencion para evitar la delincuencia y en la retribución de un mal. Pero
si un delito es cometido por ej, por un menor o un demente, ellos no pueden ser retribuidos con
una pena porque son inimputables.
Sin embargo se aplica con los delincuentes reincidentes, son imputables pero la pena no es eficaz,
porque ni su amenaza, ni su aplicación, parecen inhibir sus impulsos delictivos. Entonces, ante la
imposibilidad o inutilidad de aplicar pena se recurre a la medida de seguridad.

Casos en que se aplica: Las medidas pueden ser:

 Curativas: se aplican a los alcohólicos, toxicómanos, dementes, etc. Consisten en recluir
al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y someterlo a tratamiento
medico. Por eso su duración es indeterminada. Puede ser de reclusión manicomial (dementes) o
de reclusión en establecimientos especiales (alcohólicos).
 Educativas: se aplican a los menores con el objetivo de educarlos y corregirlos, evitando
su desvío moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino cuando fue victima de un
acto ilícito o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación hasta dejarlo con su
familia bajo un régimen de vigilancia.
 Eliminatorias: Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su duración es
indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

Reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Art 52.

“Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la ultima condena cuando
la reincidencia fuere múltiple, en forma tal que mediaren estas penas anteriores.
-Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años.
-Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menos.
-El tribunal puede dejar en suspenso esta aplicación por las condiciones previstas en el Art 26
(circunstancias del hecho, historia del individuo, etc.).

Naturaleza jurídica

85
BOLILLA 17. PENAS DE MULTA E INHABILITACION. REPARACION DE PERJUICIOS.

A) La Pena de multa, concepto. Los sistemas de multa en el derecho extranjero. El sistema de

multa en el CP Argentino.

La multa penal es una pena prevista en el Art 5 del CP que opera sobre el patrimonio del
condenado, con el limite constitucional de la prohibición de la confiscación, pero que no
reconoce el objetivo reparador de la multa administrativa.
Es una pena de carácter pecuniario, que se impone sobre un delito, a veces como sanción
principal y otras como accesoria y cuyo fin es prevenir y retribuir. Sirve para sustituir con
eficacia penas privativas de libertad de corta duración.

Sistemas de multa en el derecho extranjero: Pueden ser 3.

- Suma total: es el tradicional, en este el juez condena a una cantidad concreta, es
decir un monto global que resulta de conjugar la gravedad del delito y la situación
económica del condenado.
- Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía
correspondiente, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera
que de sus ganancias le quede la cantidad minima necesaria para sus obligaciones
elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en
plazos según los ingresos, cuyo limite máximo esta dado por la satisfacción de las
necesidades básicas.
- Días de multa: se determina la gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino
por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una
concreta cantidad de dinero según la gravedad del delito, y la posición económica
del condenado. Establecerá un numero proporcionalmente igual al de días que le
correspondería la privación de libertad si se le aplicase esa pena.
De los 3 sistemas tiende a predominar el sistema brasileño de días de multa.

El sistema de multas en el CP Argentino.

Rige el método mas tradicional que es el de la multa total. El Art 21, establece que la multa
obligara al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia teniendo en cuenta las
causas generales del Art 40 y la situación económica del penado.

B) Análisis del sistema de multa en el Código Penal. Condiciones para su

determinación. Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la
multa. Pago y Conversión. Multa facultiva. Condiciones.
Según el Art 5 la multa tiene el carácter de pena principal, de modo que:

86
-Puede ser impuesta como pena única.
-Conminada en forma conjunta con la prisión.
-Conminada conjuntamente con la inhabilitación absoluta o especial.
-En forma alternativa con la pena privativa de libertad.
-En los casos de delito con animo de lucro, por efecto del Art 22.bis

Formas de cumplimiento:
Como la importancia de la multa es de servir de sustituto a la pena privativa de libertad, su
incumplimiento reintroduce lo que intenta evitar.
Antes de proceder al encierro total, -que según el Art 21, nunca excederá del año y medio, y que
solo opera como ultimo recurso frente al incumplimiento. –La sustitución puede presentarse en
forma de prisión discontinua o semidetención. Pero el propio Art 21, prevé en el caso de que el
reo no pagare la multa en el termino que fije la sentencia, 3 alternativas:
-El tribunal antes de transformar la multa en prisión, procurara la satisfacción de la misma,
asiéndola efectiva sobre los bienes, sueldos, u otros ingresos del condenado.
- Cuando no fuese posible el pago, puede sustituir por trabajo libre.
-Puede autorizar el pago de la multa en cuotas en los montos y fechas adecuados a la condición
económica del condenado.

Caso de total incapacidad de pago (o no poder ir a prisión)

En este supuesto, se impone la postergación del cumplimiento de la pena hasta que la persona
recupere su capacidad para cumplirla. Si esto ocurre con las penas privativas de libertad, con
mas razón corresponde igual criterio tratándose de una multa. “en cualquier caso debe regir el
principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible.

Conversión en privación de libertad.

Cuando se diese lugar a que la multa se convierta en pena privativa de libertad, el tribunal
procederá al régimen de semidetención o prisión discontinua, que no excederá del año y medio
(Art 21).
El Art 22, dispone que del importe de la multa se descontara de acuerdo con las reglas del
computo de la prisión preventiva la parte proporcional del tiempo de detención que hubiere
sufrido, lo cual da idea de que la regla del Art 24, siempre tendrá que tener un carácter indicativo
( un día de prisión preventiva= entre 35$ y 175$). Las posibilidades amplias que el articulo 21,
otorga al tribunal, indican que en el Código Argentino, prácticamente el sujeto puede elegir entre
cualquiera de los 3 sistemas que la legislación comparada discute.
Si mientras esta en prisión, el condenada paga la multa, recupera su libertad.
El tribunal si considera pertinente del sujeto, puede o no llegar a atribuirle la facilidad del pago a
través de una de las 3 formas. (trabajo, pago, bienes, etc.)
Si no se paga la multa, antes de ir a prisión, se hace un previo trámite ejecutivo para el cobro de
la multa, sobre los bienes del condenado).

Multa facultativa. Es lo de arriba.

Animo de lucro y multa acumulativa:

El Art 22.bis. Dispone, que si el hecho fue cometido con animo de lucro, podrá agregarse a la
pena privativa de libertad, una multa, aun cuando no estuviese prevista o lo estuviese solo en
forma alternativa. Se trata de una verdadera pena acumulativa.
Animo de lucro (matar para robar-sacar plata jeje) consiste en una especial disposición de la
voluntad acompañada por el interés patrimonial y la demanda de “resolución fundada” que se

87
exige para toda pena, en este caso, viene impuesta desde que el articulo 22.bis, establece que
podrá agregarse y no que se agregara.
Cuando la multa no este prevista, no podrá exceder de 90.000$.

C) Pena de inhabilitación. Concepto. Naturaleza. Clases.1 según su extensión. 2 según su

duración.

La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o mas derechos, de modo diferente

de las penas de prisión y multa. Las formas de penas de inhabilitación tienen su naturaleza del
código de Tejedor. Que las abarcaba bajo el titulo de penas privativas del honor y humillantes.
Clases:
-Según los derechos que afecta pueden ser absolutas (Art 19) o Especiales (Art 20).
-Según su duración pueden ser perpetuas o temporales.
La perdida de derechos nunca puede ser total porque significaría la muerte civil.

Inhabilitación absoluta: Art 19.

la inhabilitación absoluta importa:
-La privación del empleado o cargo publico, aunque provenga de elección popular.
-La privación del derecho electoral.
-Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas.
-Suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer que la victima concurra hasta la mitad o la totalidad del importe,
cuando el penado, no tuviere parientes con derecho a pensión, hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas. Fin del articulo.

Esta inhabilitación se aplica como accesoria de las penas de reclusión o prisión por mas de 3
años y dura todo el tiempo de la condena y hasta puede extenderse por 3 años mas si lo dispone
el tribunal. Un Ej. de inhabilitación absoluta y perpetua es el Art 144. que dice “el funcionario
publico que torture a personas con penas privativas de libertad (a los prisioneros), será penado
con inhabilitación absoluta y perpetua.”

Inhabilitación Especial:
Esta solamente recae sobre derechos que están relacionados con el delito en cuestión. No se
exige que el delito se haya cometido al ejercer el derecho, cargo o profesión, sobre el que recae
la inhabilitación, sino que alcanza con que el sujeto, con su actuación, haya demostrado sobrada
incompatibilidad ética. Puede consistir en la perdida de un empleo, impedimento de una
profesión, etc. Ej.: inhabilitación para manejar un vehiculo.
La inhabilitación especial se presenta como pena accesoria y solo por excepción como principal
y única.

Art 20: “la inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho
sobre el que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad para ejercer durante
la condena aquellos sobre que recayere.

D) Inhabilitación facultativa. Condiciones. Rehabilitación. Condiciones. Análisis.

88
Inhabilitación facultativa: se trata del Art 20bis. “podrá imponerse inhabilitación especial de 6
meses a 10 años, aunque esa pena no este expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:
-Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.
-Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
-Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad, cuyo ejercicio dependa
de una autorización, licencia o habilitación del poder público.

Zaffaroni dice que por incompetencia, se entiende una incapacidad de orden intelectual o
técnica, pero no una incompatibilidad ética, que no es ninguna incompetencia. Por abuso,
interpreta tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de las mismas.
La ley dice, podrá imponerse, es decir, que su imposición no resulta obligatoria para el tribunal
en todos los casos en que se dan los presupuestos de la misma, por ello, no es necesario que el
tribunal exponga las razones por las que no lo impone (es la inhabilitación facultativa).
Rehabilitación .Art 20 ter.
-El condenado a inhabilitación absoluta podrá obtener nuevamente el uso o goce de sus derechos
antes de que venza el termino de la condena que lo inhabilito, si se comporta correctamente
durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 años cuando la pena fuere perpetua(la de
inhabilitación) y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
-El condenado a inhabilitación especial será rehabilitado si se comporta correctamente durante la
mitad del plazo de la pena o pasados 5 años, si la pena fuere perpetua, siempre que haya
reparado los daños en la medida de lo posible.
-Si la inhabilitación es sobre un cargo publico o una tutela o curatela no se podrá rehabilitar.
-Para estos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado haya estado: -prófugo-internado-
privado de su libertad.

E)Reparación de perjuicios. Casos en que se procede el ejercicio de la acción civil en sede penal.
Daño indemnizable. Solidaridad. Participe a titulo lucrativo. Insolvencia. Análisis de las
disposiones del Código Penal.
El articulo 29 indica la clase de reparación que puede ordenar la sentencia condenatoria.
-Primero la reposición al estado anterior a la comisión del delito.
-Segundo la indemnización al daño material y moral.
-Tercero, el pago de las costas.
El articulo 30 por su pare indica que el condenado debe pagar
- primero la indemnización por daños y perjuicios producto del delito,
-después los gastos del juicio,
- el decomiso del producto o provecho del delito y
- por ultimo la multa si corresponde.

Además todos los responsables del delito deben reparar el daño solidariamente (es decir, que si
un deudor paga la deuda, libera para todos el pago).
En cuanto a las indemnizaciones, el articulo 70, establece que podrán hacerse efectivas sobre los
bienes propios del condenado aun después de muerto.

Insolvencia: Articulo 33, Cuando un condenado sea insolvente total o parcialmente, se aplicara
el articulo 11 si la pena es reclusión o prisión, pero si se trata de otras penas, deberá depositar
periódicamente una suma señalada por el tribunal hasta llegar al monto total.( Art 11, sobre el
trabajo del condenado y los productos de este, su destino.)

Civil en lo Penal:

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El Art 29 del código penal, posibilita que un juez Penal, decida la cuestión civil, cuando sea
posible conforme a la legislación procesal. De acuerdo al Art 1101 del CC, no puede haber
condenación en juicio civil, mientras estuviere pendiente la acción criminal, salvo los casos en
que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la
causa penal.
En síntesis: lo Penal en lo civil nunca se aplica, lo civil en lo penal si.

Participe a titulo lucrativo:

El que por titulo lucrativo, participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación
hasta la cuantía en que hubiere participado. (Art 32 CP)
“Por responsable del delito” se considera a los autores, coautores, instigadores y cómplices,
como también los autores de determinación a cometer el delito. También debe responder
civilmente el caso del Art 32 y así resulta en síntesis que los responsables responden
solidariamente, sin que interese el grado de participación que hayan tenido, en tanto quien se
haya beneficiado a titulo lucrativo, y no fuese responsable del delito, solo responde en la medida
en que participo del beneficio… En esta ultima situación puede estar el encubridor.

Penas Privativas de Reclusión.

Principales libertad. Prisión
Patrimoniales Multa
Privativas de Inhabilitación
dchos.
Penas Inhabilitación (Art 12)
Accesorias absoluta
Decomiso. (Art 23)
Clausura y
otras
Reclusión accesoria por tiempo
Pronunciadas indeterminado.
por tribunal. Art. 52

90
BOLILLA 10. TEORIA DEL DELITO.. CULPABILIDAD.

A) La culpabilidad. Concepto. Distintas teorías que explican su naturaleza.

Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal.

Culpabilidad, concepto:

La culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Se le reprocha el injusto

porque no se motivó en la norma ya que le era exigible que se motivase en ella. Al no
haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciese, el autor
muestra una disposición interna contraria al derecho. Así si un sujeto de cierta
instrucción y posición social, hurta un anillo en una joyería sin que nadie lo amenace y
sin estar mentalmente enfermo, podía motivarse en la norma que prohíbe hurtar por lo
cual se le reprocha su injusto, es decir es culpable.
<Este concepto de culpabilidad es de carácter normativo que se funda en que el sujeto
podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo
hiciese>.

Hay que distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. Una conducta está justificada

cuando el derecho le concede a su autor un permiso para que en esa circunstancia actúe
de esa manera. En la inculpabilidad no se trata de un permiso, el derecho no puede ni
siquiera permitir la conducta sino que no le puede exigir al sujeto que no haya hecho
cometido el injusto.
Cuando media una legítima defensa o un estado de necesidad, la conducta queda
justificada para todo el orden jurídico, mientras que cuando una conducta es inculpable,
lo único que se excluye es el reproche jurídico-penal.

Distintas teorías que explican su naturaleza:

En el derecho penal podemos observar una evolución de las teorías de la culpabilidad.

_ Teoría Psicológica de la Culpabilidad: Nos dice que la culpabilidad es la relación

psicológica entre la conducta y el resultado, y con esta postura no resuelve el problema
de la culpa ni la imputabilidad. No sirve para explicar la culpa sin representación y se
encuentra con un grave problema en el caso de que por ejemplo un enfermo mental
actúa con relación psicológica con lo que no podría negarse la existencia del delito. Esta
teoría llama culpabilidad a lo que nosotros llamamos aspecto subjetivo del tipo
(conocimiento y voluntad) lo que permite acomodarse a un carácter positivista
sociológico.

_ Teoría Compleja de la Culpabilidad: Afirma que la culpabilidad es reprochabilidad,

pero conserva los componentes psicológicos. Para Frank, podía haber dolo sin

91
culpabilidad. Para Goldschmitd el dolo era un dato psicológico que valía de presupuesto
para la culpabilidad y para Mezger el dolo era siempre culpable.

_ Teoría Normativa de la Culpabilidad: El problema de Frank era que mantenía dentro

de la culpabilidad al dolo y a la culpa. Después de la construcción de Welsel, pasaron a
ubicarse dentro del tipo cono lo que recién ahí la culpabilidad quedó limitada a pura
reprochabilidad. Para esta teoría, la reprochabilidad requiere que el autor haya tenido la
posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro
de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio. La inexigibilidad no es
una causa de inculpabilidad sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad,
siempre que no hay culpabilidad no hay exigibilidad de la posibilidad de actuar de un
determinado modo.

Culpabilidad y prevención en el derecho penal.

Debemos decir que la culpabilidad para nuestro derecho penal también es de acto, lo
que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de
autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Mientras que para una culpabilidad de
autor, se le reprocha al hombre lo que es no lo que hizo (su personalidad).

A partir de la culpabilidad considerada de acto y en el plano de la teoría normativa, esta

también pasó a fundarse como un puro criterio político, a partir de la finalidad de la
pena. Cuando no hay posibilidad de evitar el injusto no tiene sentido penarlo. A partir de
esto la culpabilidad sería un criterio político que derivaría de la teoría del fin de la pena:
<Cuando la pena no cumpliese su fin en el caso concreto, ya no tendría sentido aplicarla
y por ende la culpabilidad estaría ausente> Con esto se da la situación de que a partir de
la teoría de la pena se determine si hay delito lo cual no es así, sino que se pregunta si
hay delito para saber si se debe aplicar pena.

B) Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos. Posibilidad de comprensión de la

criminalidad del acto. Análisis. Exclusión de esta posibilidad: Inimputabilidad.
Casos. Disposiciones del CP argentino. Error de prohibición. Casos. Error de
prohibición directo e indirecto. Error vencible e invencible. Efectos.

Culpabilidad como reprochabilidad. Elementos:

La culpabilidad requiere:
_ La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad.
_ Su ámbito de autodeterminación se halle sobre un umbral mínimo.

La exigibilidad falta cuando:

- El sujeto no tiene capacidad psíquica para comprender (inimputabilidad).
– Cuando se halla en error acerca de la antijuridicidad (error de prohibición).

El ámbito de autodeterminación no se halla sobre un umbral mínimo cuando:

- Media necesidad inculpante (amenazas de sufrir mal grave e inminente).
- Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma (parte especial CP).
- No puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad,
emergente de la incapacidad psíquica (segundo supuesto de inimputabilidad).

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Posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto:

El artículo 34 inciso 1 requiere la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad

cuando expresa “comprensión de la criminalidad” se refiere tanto al conocimiento del
tipo objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad.
Pero esta comprensión, presupone conocimiento, con lo que es algo más:
Internalización. Es decir que la comprensión es un concepto más amplio porque sin
conocimiento nunca puede haber comprensión.
Lo que debe quedar bien en claro es que la ley no exige que se haya comprendido
efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender (posibilidad de
comprensión de la antijuridicidad).

Entonces, el conocimiento es un grado anterior a la comprensión. Por ejemplo si vamos

a Africa, y describimos sus pautas sociales de conducta, comprobamos que practican la
poligamia y el talión, y cuando regresamos a nuestro país daremos conferencias sobre lo
que hemos visto, pero no nos casaremos con varias mujeres ni cortaremos la mano a
quien nos roba <Habremos conocido las normas pero no las habremos internalizado> es
decir no las habremos hecho parte de nuestra psicología. Por otro lado cuando salimos
de nuestra casa y vemos a una anciana y la saludamos y no la golpeamos hemos
internalizado las normas de conducta.

Comprender implica entonces conocer e internalizar. En este sentido es evidente que la

mayoría de los autores de injustos nunca hayan comprendido la antijuridicidad es por
eso que la ley no puede exigir una comprensión efectiva ya que ella nunca se produce.
Ahora bien, cuanto mayor sea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la
norma, tanto menor será la reprochabilidad de su conducta. Hay que aclarar también que
lo que se requiere no es la posibilidad de conocimiento de la ley en sí mismo sino el
conocimiento en “la esfera del profano” o el “conocimiento común”. Ejemplo: Un
estudiante se apodera de un libro en una librería creyendo que el hurto de uso no era
delito ya que lo hacía con intención de usarlo y devolverlo, en nuestro CP se requiere la
posibilidad de conocimiento como penalmente relevante por lo que admitiendo que
fuese un error invencible no habría culpabilidad.

Exclusión de la posibilidad de la comprensión de la criminalidad del acto, la

inimputabilidad:

-Concepto: Con la imputabilidad (por su parte) quiere designarse a la capacidad

psíquica de la culpabilidad. Esta capacidad psíquica que requiere un autor para que haya
culpabilidad es la que se necesita para disponer de un cierto grado de
autodeterminación.
Esta capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto el reproche de
un injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del
mismo y adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la antijuridicidad. Quien
tiene muy limitada o nula esta posibilidad no puede ser reprochado por la misma <este
es el inimputable>.

La inimputabilidad posee dos niveles:

- Incapacidad de comprensión de la antijuridicidad, elimina la culpabilidad porque
cancela la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad. Por ejemplo quien
padece una psicosis delirante y cree que su vecino le está matando con polvos

93
venenosos cuando en realidad está matando hormigas, no puede ser reprochado por la
conducta de agredir al vecino porque no puede exigírsele que comprenda la
antijuridicidad.
- Incapacidad para autodeterminarse conforme a la comprensión de la antijuridicidad,
elimina la culpabilidad porque se estrecha el ámbito de autodeterminación del sujeto.
Por ejemplo el que padece una fobia a los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas
por la calle, pero si ve una cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no
podrá adecuar su conducta a la comprensión de la antijuricidad.

Casos. Disposiciones del CP argentino.

En los casos de inconsciencia no hay voluntad y por lo tanto no hay conducta. Pero en
los casos en que la consciencia esté perturbada puede ser el sujeto inculpable. Se debe
comprobar que el sujeto no se halla perturbado, y esto es así cuando en el interrogatorio
se halla un cuadro en que los aspectos intelectuales y afectivos están armónicamente
dispuestos. Cuanto mayor sea la perturbación de la consciencia que el psiquiatra y el
juez observen, mayor será el esfuerzo que el sujeto debió hacer para comprender la
antijuridicidad y menor ha de ser la reprochabilidad.
La imputabilidad es una característica de la conducta que depende de un estado del
sujeto. Por ello la capacidad psíquica de culpabilidad debe medirse en cada delito.

La perturbación de la consciencia (art. 34 inc. 1) puede darse por:

- Insuficiencia de las facultades o Alteración morbosa de las facultades.
Lo que puede llevar a
- Imposibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta o De dirigir las acciones
conforme a esa comprensión.

Dentro de la insuficiencia de las facultades caben las oligofrenias, es decir los casos en
que hay una falta de inteligencia que reconoce tres grados: idiocia, imbecilidad y
debilidad mental. También pueden serlo las demencias, las psicosis, las esquizofrenias.
Dentro de las alteraciones morbosas debe quedar en claro que la ley las toma por
separado de las insuficiencias ya que no deja lugar a dudas acerca de la amplitud de los
fenómenos psíquicos que nuestra ley admite como fuente de perturbación de la
consciencia capaz de generar una incapacidad de comprensión de la antijuricidad, por
ejemplo un aumento de las facultades como la “taquipsíquia” que es una ideación rápida
donde el sujeto no llega a completar las ideas que expresa también entra dentro del
complejo.
También hay casos en donde la imputabilidad no está excluida sino disminuida, estos
son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta (ej. Emoción
violenta art. 81 inc. 1).

Error de prohibición. Casos. Directo e Indirecto.

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El error de prohibición es aquel que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de
la conducta. Este error de prohibición puede ser:

_ Error de prohibición directo: Cuando recae sobre el conocimiento de la norma

prohibitiva. Por ejemplo un sujeto ignora que el adulterio está prohibido en Argentina.

_ Error de prohibición indirecto: Cuando recae sobre la permisión de la conducta y

puede consistir en
# La falsa suposición de existencia de un permiso que la ley otorga, por ejemplo un
sujeto cree que si alguien le deja un auto a reparar y no lo retira dentro de cierto plazo
puede venderlo por su cuenta para cobrarse.
# La falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (justificación
putativa). Por ejemplo un sujeto cree que es agredido y que se defiende cuando en
realidad se trata de una broma de amigos.

_ También se encuentra el error de comprensión, este error se da cuando el sujeto

conoce la prohibición y la falta de permiso pero no se le puede exigir la internalización
de la pauta que conoce. Por ejemplo si visitamos la casa de un esquimal y este nos
ofrece a su mujer perfumada con orines no podremos internalizar la norma, con lo que si
un juez esquimal tuviese que juzgarnos difícilmente podría exigirnos que hubiesemos
internalizado la pauta de conducta. <Este supuesto se trataría de un error de prohibición
invencible, de comprensión>.

Error de prohibición vencible e invencible. Efectos:

De cualquier clase que fuese el error de prohibición (directo o indirecto), se da que:

_ Si es invencible, se elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
_ Si es vencible, se reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose solo reducir la pena
hasta el mínimo legal establecido para el delito que se trate.

También hay otras aclaraciones que hay que tener en cuenta:

- Delito putativo: Son los casos de error al revés, en los que el sujeto cree que existe lo
delictivo cuando en realidad falta, también se lo llama “delito imaginario” y no tiene
ninguna consecuencia.
- Error culturalmente condicionado: Se da cuando por ejemplo un indio tiene una cierta
cultura que supone que cuando se le acerque algún blanco lo querrá matar, entonces nos
hallaremos ante un error de prohibición culturalmente condicionado y que será una
justificación putativa, ahora bien en estos casos no podemos dejar que el indio mate a
todos porque está justificado sino que el CP se ocupa de esto al aclarar que “el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieran preligroso.
- Error sobre el deber jurídico: Quien cree que está actuando en cumplimiento de un
deber jurídico está en error sobre el alcance de la norma prohibitiva, o sea un error de
prohibición. Ej. El policía que cree que tiene el deber de disparar y dar muerte al ladrón
que huye.
- Error de prohibición que atenúa la pena: Por ejemplo un sujeto quiere tener acceso
carnal con una menor y cree que se trata de una mujer de entre 12 y 15 años, cuando en

95
realidad es una niña de 11 años que le ha engañado, estaría dado todo para una violación
impropia pero el sujeto creía que se daba el supuesto de tipo atenuado –estupro- Se trata
de un error de prohibición que no tiene por resultado excluir la pena sino solo dar lugar
a la aplicación del tipo atenuado, así, pese a que cometió una acción típica y antijurídica
de violación impropia solo cabe penarlo por estupro porque solo pudo comprender la
antijuridicidad del tipo atenuado estupro.

C) posibilidad de actuar de otro modo. Análisis. Casos de necesidad exculpante.

Ubicación en el CP. Incapacidad psíquica de dirigir las acciones conforme a la
comprensión de la criminalidad. Casos.

Precisa ocuparse ahora de los supuestos en que la comprensión de la antijuridicidad es

jurídicamente exigible pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y
adecuada al derecho. La inexigibilidad de una conducta distinta y adecuada al derecho
es la naturaleza última de todas las causas de inculpabilidad. Los supuestos en que la
conducta es inexigible en razón de una situación reductora de la autodeterminación son
dos:
1- Estado de necesidad inculpante o exculpante.
2- Incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuridicidad, proveniente de causas psíquicas.

Estado de necesidad inculpante o exculpante:

Lo hallamos en el art. 34 inciso 2 “el que obrare violentado… por amenazas de sufrir un
mal grave e inminente”. Este estado de necesidad inculpante se da cuando entran en
colisión males que son equivalentes.
La coacción, entendida como la acción de un tercero que amenaza a otro para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad inculpante pero también puede ser
un estado de necesidad justificante.

Se da el caso: Si el mal que se le amenaza es equivalente al que se le quiere hacer

causar, habrá un estado de necesidad inculpante. Ahora si el mal que se le amenaza es
más grave que el que se le quiere hacer causar, la coacción será un estado de necesidad
justificante. Por ejemplo si Yoyo amenaza de muerte a Pedri para que mate a Rolo habrá
un estado de necesidad inculpante. Pero si Joel amenaza de muerte a Pedro para que se
apodere del reloj de Rolo, el estado de necesidad de Pedro será justificante.

Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse

legítimamente contra él porque no se admite causa de justificación contra causa de
justificación. Pero podrá actuar en estado de necesidad inculpante. Por ejemplo cuando
Joel exige a Pedro que mate a Rolo, Rolo podrá defenderse legítimamente contra Pedro
y contra Joel. Pero en cambio, si Joel amenaza de muerte a Pedro para que le hurte el
reloj a Rolo, Rolo no podrá defenderse legítimamente de Pedro porque Pedro ya actúa
justificadamente (hurto es un mal menor) pero Rolo puede defenderse legítimamente de
Joel.

Dentro de los supuestos de estado de necesidad inculpante, también se encuentra el

ejemplo de los dos náufragos, con la tabla que solo tiene capacidad para sostener a flote
a una persona y que le es arrebatada por el otro para salvar su vida. <En todos los
supuestos de estado de necesidad inculpante, el injusto cometido debe ser una

96
necesidad, es decir, ser supuestos en que no se pueda exigir jurídicamente al autor que
realice otra conducta menos lesiva>.

En cuanto al mal amenazado, debe ser grave e inminente. Por grave se entiende en su
relación al mal causado, es decir una ponderación de males. Por su parte la inminencia
entiende cualquier momento, y en forma de que no deje posibilidad temporal de arbitrar
una solución menos lesiva.
La exigibilidad es un concepto graduable y también lo es el ámbito de
autodeterminación de cada sujeto en cada circunstancia, da la sensación de que aquí hay
un límite que queda librado casi a la valoración personal del juez, no obstante se
observa que hay ciertas personas a las que se les exige ciertas conductas, como
bomberos, policías, etc.
<Si a ciertas personas que ocupan posiciones especiales, se les exigen algunas
conductas, las mismas no son exigidas al común de las personas, lo que sirve para
darnos una pauta jurídica de valoración>.

Incapacidad psíquica de dirigir las acciones conforme a la comprensión de la

criminalidad. Casos.

El primer supuesto de la inimputabilidad es la inexigibilidad de comprensión de la

antijuridicidad por incapacidad psíquica, y el segundo se da cuando la incapacidad
psíquica hace inexigible la adecuación de la conducta a la comprensión de la
antijuridicidad.
Está contemplada en el art. 34 inciso 1 cuando dice la imposibilidad para “dirigir las
acciones” que puede ser entendida como “incapacidad para dirigir las acciones”, en
cuyo caso será un supuesto de ausencia de conducta. O también como “incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad”. Estos supuestos
pueden ser las fobias, la histeria, el miedo… lo que no causa una incapacidad para
comprender la antijuridicidad sino para dirigir las acciones conforme a esa
comprensión. (Ejemplo de fobias a los insectos con anciana antes visto).

BOLILLA 11 . AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL.

A) El concepto de Autoria. Teorías que diferencian al autor del participe. Teoría

subjetiva o del animas auctoris. Teoría formal objetiva. Teoría del dominio del hecho.

Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. A partir de esto cabe distinguir
entre quienes son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores.
Cuando ello sucede en un delito, se habla de “concurrencia de personas en el delito”, en
un sentido amplio a esta concurrencia de personas en el delito se le llama Participación.

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En un sentido estricto, participación obedecen a las personas que no son autores. El CP
abarca a todos los participantes tomando el sentido amplio: autores, cómplices e
instigadores.

El CP no define los conceptos en forma clara y precisa. Los conceptos de autor,

cómplice e instigadores no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de
la vida cotidiana. Autor es el que escribe, cómplice es el que nos ayuda e instigador es el
que nos decide con un consejo oportuno.

Teorías que diferencian al autor del partícipe:

Concepto Extensivo: Para unos los partícipes son autores y las normas a su respecto son
solamente causas de atenuación de la pena. Este concepto se funda en la causalidad y en
la “conditio sine qua non” así todo el que aporta algo es autor y no hay manera de
distinguir entre autor y partícipe. Esta teoría debe ser rechazada por una razón obvia: Si
la participación solo es una forma de atenuar la pena de la autoría, no puede ser
partícipe quien no tiene los requisitos para ser autor. Así no podría ser cómplice de
aborto el farmacéutico que le da un abortivo a una mujer para que esta lo ingiera.
Quienes se fundan en este concepto hablan de:

_ Teoría subjetiva o del animus auctoris:

Sería autor el que quiere el hecho como propio (animus auctoris) a raíz del interés que el
autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho. Así
se ha dicho que un agente extranjero que cometió un delito de homicidio no era autor ya
que no quería el hecho como suyo sino que el interés por el resultado provenía del país
que lo enviaba o la hermana de la parturienta que por indicación de esta, postrada y
carente de fuerzas, ahoga al recién nacido en la bañera, no era autora, sino cómplice,
porque no quería el hecho como suyo ni tenia interés en el resultado para si misma
(posición insostenible).

_ Teoría Formal Objetiva:

Solo puede ser autor quien realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo.
También es insostenible, porque si alguien encañona a un paseante con un arma
mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma seria un delito
de coacción cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera. O si se da
un revolver cargado a otro, asegurando que son balas de fogueo para una representación
teatral y al ser accionado por el autor, mata o hiere al encañonado en la ficción, no seria
autor de homicidio sino instigador.

_ Teoría del Dominio del Hecho:

Es autor el que tiene el dominio del hecho. Ósea el que tiene el curso del si y del como,
el poder de decisión sobre la configuración del hecho. No puede fundamentarse en
criterios puramente objetivos ni subjetivos. Sino en ambos.
No se debe confundir con el dolo, porque dolo hay también en la participación (el
cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho.

B) las distintas formas de autoria: Individual. Co-autoria, autoria paralela o

concomitante. Autoria directa y autoria mediata. casos

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La autoria individual: Es la del que realiza el hecho por si solo, ósea sin la participación
de otros que hayan contribuido a la ejecución de la acción. Ósea por su propia mano. En
este caso la autoria es particularmente simple, dado que al haber un único sujeto agente,
si su acción es típica, no se presentara el problema de distinguir su comportamiento del
de otros participes, y en síntesis el único agente necesariamente será el autor.

Autoría directa: El que realiza personalmente la conducta típica aunque utilice como
instrumento físico a otro que no realiza conducta. Ejemplo, el que empuja a otro sobre
una vidriera lo hace para cometer delito de daños contra el comerciante, en este caso en
que el empujado actúa como masa mecánica (no realiza conducta) también se es autor
directo, porque realiza directamente la conducta típica.

Autoría mediata: Es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea
porque actúa sin dolo, atípica o justificadamente. Así actúa sin dolo el actor al que le
dan las supuestas balas de fogueo, el que se vale del actor es el autor mediato. Actúa
atípicamente el agente de seguridad al que le aseguran que le acaban de hurtar la
billetera y detiene al sujeto cuando en realidad fue la misma persona quien colocó la
billetera (autor mediato). Actúa justificadamente quien escribe una carta injuriante a un
tercero porque estaba amenazado de muerte (autor mediato) con una pistola en la sien.
La expresión “autoría mediata” indica “autoría mediante determinación de otro” pero no
“autor mediante otro autor” ya que la falta de reprochabilidad de la conducta del
interpuesto no da el dominio del hecho al determinador por lo que habría instigación.

Tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteres que el
tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre será autor
de parricidio.
Hay que hacer una aclaración, con respecto a los delitos de propia mano –a los que solo
puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica (ej. Violación, solo
el que tiene acceso carnal) – donde aquí es inadmisible la autoría mediata y también el
valerse de otro que no realiza conducta. En los casos de delicta propia –en donde solo
puede ser autor quien tiene los caracteres que están exigidos en el tipo objetivo (ej.
Delitos de traición en los que solo pueden ser juzgados los miembros del Congreso) –
tampoco admiten la autoría mediata.

Co-autoría:

Puede suceder que en un delito concurran varios autores, si estos autores concurren en
forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si 5
personas descargan puñetazos contra otra causándole lesiones, habrá una coautoría que
no admite dudas, porque cada uno de ellos tiene el dominio del hecho (paralela). Pero
también puede suceder que haya una división de la tarea, así quien se apodera del dinero
de las cajas de banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared, no está
cometiendo uno un hurto y el otro coacciones sino que ambos cometen delito de robo a
mano armada (concomitante).

Cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan
concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado hay un supuesto

99
de coautoría y no de participación. Así, por ejemplo, si el campana facilita la
consumación en forma que pueda hacerse más rápidamente, será partícipe, pero si sin el
campana el hecho no podría haberse cometido, será un coautor. En el caso de un chofer,
será coautor cuando en un robo es necesario que antes de que la gente reaccione se
transporte. Pero será partícipe si solamente acude por comodidad de los autores, cuando
el delito podría haberse desarrollado sin su cooperación.
No se debe olvidar de que cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos
exigidos en el autor.

Co-autoria paralela o concomitante (funcional).

Entonces hay dos clases de coautor

-Paralela: cuando todos realizan la misma acción típica a la vez. Por ejemplo dos sujetos
golpean simultáneamente a otro y lo matan. Dos ladrones entran a una casa y entre
ambos se llevan un objeto pesado.

-Funcional (se divide las funciones): cuando cada uno hace una actividad distinta, una
parte imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan, indispensable para
llevarlo a cabo. Esta clase de autoria requiere un plan entre los coautores que permita
dividir el trabajo indispensable a realizar por cada uno, para lograr el hecho punible. Ej.:
dos ladrones dividen sus tareas, y así uno por la fuerza agarra a la victima y el otro le
saca sus bienes que lleva encima.

C)Formas de participación. 1. Complicidad: primaria y secundaria. 2. Instigación.

Concepto. Diferencias con la autoria mediata.

Primeramente, hay que hacer una introducción acerca de la Participación.

La participación en sus dos formas (instigación y complicidad) es el aporte doloso que
se hace al injusto doloso de otro. La participación debe ser siempre accesoria de un
injusto ajeno. NO puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la
conducta de otro, si la conducta del otro no es típica y antijurídica.
La única participación posible es la dolosa en delito doloso, no hay participación
culposa en delito doloso así cuando un sujeto presta un arma a su vecino que le comenta
que la quiere usar para defenderse, no comete complicidad si el vecino la usa para matar
a su mujer.

Ahora bien en caso de que el autor no haya consumado el delito, si el hecho principal se
intenta, el partícipe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa. Por
otro lado, si el hecho principal no se intenta, no hay manera de penar y por ende la
tentativa de participación queda atípica.
El artículo 47 del CP es una prueba de que nuestro CP se inclina por la teoría de la
Accesoriedad limitada que indica que “si el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” se revela la naturaleza
dolosa de la participación, solo se pena al cómplice en la medida de su dolo. Por otro
con respecto al error vencible o invencible cualquiera de los dos excluye el dolo con lo
que también a la participación ante la inadmisibilidad de la culposa. Así el que coopera
en la conducta homicida de otro ignorando que el otro es el hijo de la víctima quiere
cooperar en un homicidio simple y no en un parricidio sin que interese que poniendo la
debida diligencia se haya enterado.

100
Además la teoría de la Accesoriedad limitada indica que la participación es accesoria
siempre de una conducta típica y antijurídica (injusto) sin importar la culpabilidad.

Por otra parte, hay que definir que el encubrimiento es una conducta que tiene lugar
cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participación
en el delito sino una cooperación posterior al autor. El principio general de la
participación es que –solo puede haber participación mientras el injusto no se ha
ejecutado-.
Por ejemplo, quien da 30 golpes para lesionar, consuma el delito desde que da el primer
golpe que causa lesión, pero sigue ejecutándolo hasta el último golpe. Durante el tiempo
en que da los 29 golpes restantes, el delito se sigue ejecutando y por ende es admisible
la participación. <La participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la
ejecución del injusto, aun cuando ya se halla consumado>.

La participación posee requisitos, uno interno y el otro externo.

_ Aspecto Interno: Requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso (es inadmisible la
participación culposa).
_ Aspecto Externo: Requiere que por lo menos el injusto se haya intentado. La conducta
del partícipe en los actos preparatorios no es punible.

El artículo 49 da una excepción a los principios de la participación en los delitos

cometidos por la prensa, en donde no son posibles de ser juzgados los que prestaren
cooperación material, difusión o venta.

Complicidad: primaria y secundaria.

La complicidad primaria: Se distingue de la coautoría funcional, en el sentido de que el

cómplice primario no presenta las características típicas del autor, pero tiene el dominio
del hecho realizando un aporte indispensable. A los efectos de la pena está equiparado al
autor. “prestaren al autor o autores una cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse” No pueden ser autores porque se trata de delitos de propia mano o delicta
propia. Por ejemplo si alguien tiene a una mujer amarrada mientras otro tiene acceso
carnal con ella, el único que comete violación como autor es el del acceso carnal, el que
la tiene es cómplice primario.

La complicidad secundaria: Posee dos formas que son la cooperación al hecho antes de
que agote el mismo (incluso cuando ya se ha consumado) y la otra es la cooperación que
se le presta al autor después de consumado y agotado el hecho en virtud de promesas
anteriores ya que la promesa que se hace después de la consumación y antes del
agotamiento ya es encubrimiento.

Instigación:

Instigador es aquel que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto

doloso, consecuentemente el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y
antijurídica.
<La instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho.
Cuando el autor ya está decidido a realizarlo, no hay instigación. La contribución que se
hace cuando ya está decidido es complicidad pero no instigación. Puede darse la

101
circunstancia de que un mismo sujeto decida a otro y también le aporte ideas, aquí la
forma más grave de participación (instigación) absorbe a la otra (complicidad).
Por otra parte, la instigación no es aún punible cuando ha decidido al autor a cometer el
injusto, sino que requiere que el autor lo haya intentado, como consecuencia de la
Accesoriedad de la participación.

En la situación del agente provocador (quien instiga a otro para que cuando llegue a la
tentativa lo detengan) también es punible como instigador, ya que no hay diferencia
entre el dolo del delito y el dolo de la tentativa (que es el mismo) y nuestra ley solo
requiere que el instigador determine a otro a cometerlo.
Por otro lado, la instigación debe dirigirse a personas determinadas. La incitación está
tipificada (personas indeterminadas) pero no es instigación.

d) Comunicabilidad de las circunstancias (art. 48 CP).

El art. 48 establece que “las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo

efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor
o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe”

Esta disposición se conoce con el nombre de “incomunicabilidad de las circunstancias

personales” y el artículo se refiere exclusivamente a las personales que hacen a la
culpabilidad y a la exclusión de la pena. En efecto, cuando opera una causa de
inculpabilidad cualquiera, solo beneficia al autor o al partícipe que se encuentra en esa
situación y no al que no se halla en la misma. Por ejemplo, el que coopera con otro que
se halla en estado de emoción violenta, no puede ser penado conforme al art. 81 inc. 1 si
él mismo no se encuentra en emoción violenta.
Esto es así porque <la participación es accesoria de un injusto y no necesariamente de
un delito> y tampoco tendrán influencia las que agraven la pena, salvo el caso en que
fueran conocidas por el partícipe. Así, si el que mata por placer, codicio, odio racial…
tiene una mayor culpabilidad estas pasan al partícipe cuando las conoce.

102
(FALTANTES)

Bolilla 1 – Método e Interpretación:

Carácter Diferenciador del Derecho Penal:

El derecho penal tiene un aspecto fragmentario, ya que solo se penan algunas conductas
antijurídicas, que demandan una especial acción preventiva.
Entonces el derecho penal tiene, como carácter diferenciador, el de cumplir la función
de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte se
distingue de las restantes coerciones porque tiene carácter preventivo, no reparador.

Por otro lado, el derecho penal es sancionador y no constitutivo. No contribuye a la

creación de antijuridicidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que ya
son antijurídicas a la luz de otras ramas del derecho. Si por vía de hipótesis imaginamos
que se deroga toda la legislación penal, las conductas penadas, seguirían siendo
contrarias a derecho.

Bolilla 2 – Puntos a) y b)

Método e Interpretación:

El método actualmente más difundido en la ciencia jurídica es el dogmático.

Consiste en un análisis de la letra del texto, en su descomposición analítica en
elementos (dogmas), en la reconstrucción en forma coherente de esos elementos, lo que
arroja por resultado una teoría.
El intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal
como le son revelados por el legislador, lo que es un principio básico que debe regir la
tarea de la ciencia jurídica: <El intérprete no puede alterar el contenido de la ley>.

Por ejemplo no podemos decir “hurtar es malo” sino “El CP dice que hurtar es malo” ya
que la ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, sino de
determinar el alcance de los juicios de valor formulados legislativamente, por lo que es
una ciencia.

Al interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurídica busca determinar el alcance de lo

prohibido y desvalorado en forma lógica (no contradictoria) brindando al juez un
sistema de proposiciones que, aplicado por éste, hace previsibles sus resoluciones y
reduce el margen de arbitrariedad, proporcionando seguridad jurídica.

_ Para la interpretación, deben tomarse principios anteriores a la aplicación del método.

 Proscripción de la analogía: Eventualmente puede admitírsela in bonam partem, para

salvar la racionalidad del derecho y, con ella, el principio republicano de gobierno, que
exige esta racionalidad.

103
  Interpretación restrictiva o in dubio pro reo: En la duda, hay que estar a favor del reo.
Nos señala la actitud que debemos adoptar para entender una expresión legal que tiene
sentido doble o múltiple, pero puede desplazarse ante la contradicción de la ley así
entendida con el resto del sistema. Es decir no se admite la interpretación extensiva, es
decir se excluyen supuestos de punibilidad que la ley no abarca.
 Intrascendencia de la pena: Nunca la pena trasciende de la persona que es autora o
partícipe del delito. La pena es una medida de carácter estrictamente personal. De allí
que deba evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a terceros.

Ley Penal y Norma Penal:

La ley penal en sentido estricto es la que asocia una conducta con una pena.
La ley penal en sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurídicos que
precisan las condiciones y límites del funcionamiento de esta relación.
La pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el
derecho penal: La seguridad jurídica. La pena entonces provee a la seguridad jurídica,
pues previene futuras conductas delictivas.

Las normas penales se dirigen a los ciudadanos en la medida de la capacidad de cada

quien para comprenderlas y violarlas.
Y se dirigen a los órganos jurisdiccionales como criterio al que deben atenerse para
determinar esas violaciones y establecer sus consecuencias en casos particulares.

La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento del

derecho penal.
La única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley.
La única fuente de producción del derecho penal son los órganos legislativos del Estado.

Bolilla 3 – Ideologías Penales:

Iluminismo, Seguridad y Humanidad:

Las codificaciones penales del siglo XIX siguieron el modelo del Código Penal francés
de 1810, que marca el momento de superación de la tradición penal medieval.

Constituyen una redefinición de las relaciones entre los individuos y el Estado, con lo
que la base del sistema legal está dada por:
 Principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
 La fundamentación racional de la pena, es decir proporcionalidad de la misma con la
gravedad del hecho.
 Concepción del delito como algo diferente al pecado.
 La humanización de las penas bajo la preponderancia de las penas privativas de libertad.

Los autores que formularon los principios fundamentales del derecho penal moderno,
tenían una preocupación común por la superación de la arbitrariedad reinante en la
práctica penal y por la crueldad de las penas que se aplicaban.

104
La idea de seguridad se concretó mediante la preponderancia de los aspectos exteriores
del hecho (por ejemplo condicionar las penas al valor en dinero de las cosas hurtadas) y
la máxima reducción del arbitrio judicial en las penas (tomando como caso extremo a
las penas fijas).

La idea de humanización no pudo impedir que se mantuviera la pena de muerte, que el

código penal francés de 1810 preveía frecuentemente. Pero la pena privativa de libertad,
configurada como reclusión o prisión, fue el núcleo central del sistema penal de
aquellos tiempos. Los efectos infamantes de la reclusión y el grado extremo de
aislamiento que solía implicar, dejaban también mucho que desear respecto de la
humanización, aunque constituían un progreso en relación con el derecho penal anterior.

Influencia del idealismo alemán, moralidad y talión:

El punto de vista central de esta corriente es la teoría retributiva de la pena que (apoyada
en la idea del talión) procura establecer la medida justa de la pena y, con ello, el límite
de la legitimidad de la misma. La pena debía despojarse entonces de toda finalidad
preventiva o correctiva.

La circunstancia de que la ley penal según Kant sea un imperativo categórico y que esta
sea la forma correspondiente a la moral, presuponía una fundamentación también moral
del derecho penal. Lo cual también trató Hegel.

Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una concepción retributiva o
absoluta de la pena. Algunos tendían a la prevención general. Krause por ejemplo
concibió la pena como un medio educativo y por ello sostuvo que no había derecho a
aplicar un mal solamente para producir un dolo, el valor del individuo era el punto de
partido de esta concepción.

De todos modos, la base ética del derecho penal y el significado de la libertad de

voluntad fueron resaltados por el idealismo alemán, tanto así que la idea de culpabilidad
adquirió un papel relevante entre los presupuestos de la pena y en la determinación
judicial de la misma.

La significación de la idea de culpabilidad se manifestó en la importancia que adquirió,

en la imputación de un hecho punible, el elemento interno del comportamiento. Este
elemento interno se extendió en la teoría, aunque no siempre, del mero conocimiento de
los hechos a la exigencia del conocimiento del derecho.

En lo que concierne a la determinación de la pena, la correspondencia de ésta con la

gravedad de la culpabilidad dentro del marco penal establecido por la ley, quedó librada
a la intuición judicial. El fundamento ético del derecho penal podía concebirse en
relación con la reprochabilidad del hecho cometido (Kant) o en relación con el carácter
reprochable del autor.

Influencia del Positivismo, Utilidad Social y Penalidad:

105
Las concepciones del idealismo alemán, fueron cuestionadas por una de las más
influyentes corrientes del pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas
pusieron en duda ante todo el punto de partida del idealismo: la libertad de voluntad.

Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad (Von

Liszt), es decir un carácter utilitario por oposición a la concepción dominante de los
clásicos. Con ello se quería señalar que la pena debía ser proporcionada, no solo a la
gravedad del delito sino a la peligrosidad del autor. Así, podían fundamentarse:
_ La condena condicional para las penas cortas privativas de libertad.
_ La libertad condicional que autorizaba la suspensión del cumplimiento de la pena
privativa de libertad cuando, luego de la ejecución de un mínimo, el autor demostrara
que se había alcanzado el fin perseguido por la ejecución.
_ La reclusión indeterminada para multirreincidentes.
_ El aumento de pena para el reincidente.

En su realización práctica, el programa de reformas del positivismo, siguió un camino

intermedio introduciendo, mediante un sistema dualista o de doble vía, junto a las penas
las medidas de seguridad, sobre todo las destinadas a los inimputables.

Recientes Movimientos de Reforma, Resocialización y dignidad personal:

Los movimientos de reforma modernos comienzan en la década de los 60´ y se

desarrollan en ella. Su punto de partida es una crítica de la política criminal del
positivismo, muchas de cuyas propuestas se juzgaron contrarias a la dignidad humana.
Este valor permitió dar nuevamente significación a la idea de culpabilidad, que pasó a
constituirse en el límite de la intervención penal del Estado.

Los habituales y reincidentes deberían ser sometidos a medidas de seguridad

consistentes en un verdadero tratamiento, en el que la base de la ejecución penal debe
ser básicamente terapéutica.

Las reformas de los años 60´ se han caracterizado por una considerable liberalización,
que se manifestó en el ámbito de los delitos sexuales (por ej. La despenalización de la
homosexualidad en Alemania) y en las diversas tendencias a flexibilizar la ley penal
sobre el aborto.

Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tendencia racionalizadora del

fenómeno penal, que en primer lugar reserva el derecho penal a los casos en que el
conflicto social no tiene posibilidades de ser resuelto por otros medios de política social.
Dentro de este marco, se inserta también la despenalización de hechos de poca
trascendencia social (como hurtos en supermercados) para reemplazar la represión penal
por formas más eficaces, menos costosas y de menos consecuencias desocializadoras
que las del derecho penal.

Paralelamente se observa un proceso de penalización de ciertas formas de

comportamiento socialmente muy dañosas, que hasta habían permanecido fuera, como
la delincuencia económica. De esta manera, la legislación penal tiende a una mejor
realización de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

106
Al mismo tiempo, se observa una tendencia a incrementar los sustitutivos de la pena
privativa de libertad mediante una extensión de la condena condicional y nuevas formas
de impedir la ejecución, como “el arresto de fin de semana” o “el servicio comunitario”.
Todo ello se complementa con una reducción del tiempo de ejecución para la obtención
de la libertad condicional. La tendencia a sustituir la pena privativa de libertad ha sido
compensada con un incremento de la pena de multa, que se presenta como una pena
alternativa a la privativa de libertad.

Bolilla 6 – Imputación Objetiva:

En este marco, la verificación de causalidad será un límite mínimo, pero no suficiente

para la atribución del resultado.

Una vez comprobada la causalidad, la imputación del resultado requiere además

verificar:
1- Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado.
2- Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro
jurídicamente desaprobado creado por la acción.

Ambos juicios son deducidos de la función del derecho penal. Este solo tiene por objeto
acciones que crean para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la
producción de un resultado que se hubiera podido evitar.

No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del
derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción.
Por ello existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los
crea, aunque de ellos se pueda derivar un resultado típico.

Por ejemplo, el que conduce un coche dentro de los límites de velocidad y con respeto
de las demás reglas del tráfico crea un peligro, pero permitido. Si como consecuencia de
ello, porque un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado, este resulta
con lesiones, no habrá dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor no

107
hubiera circulado, no se habría producido el mismo, pero ese resultado no será
objetivamente imputable.
Es decir en “el resultado se debe actualizar aquel riesgo que es la razón de la
prohibición de la conducta”.

Los principios de la imputación objetiva surgen, en primer lugar del fin del derecho
penal, lo que se deduce que las conductas socialmente adecuadas, que se desarrollan
dentro del orden social, no pueden ser alcanzadas por el tipo penal, es decir nunca serán
típicas.
La otra fuente de los principios de la imputación objetiva provienen de la estructura de
los tipos de resultado, que requieren que solamente el resultado sea la concreción del
peligro creado por la acción que dé lugar a la consumación del delito.

La secuencia de la comprobación objetiva requiere que en primer lugar se establezca

una relación de causalidad entre un resultado típico y una determinada acción.

A continuación se debe verificar:

_ Si esta acción en el momento de su ejecución constituía un peligro jurídicamente
desaprobado (socialmente inadecuada).
_ Si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico producido.

108
Preguntas Mesas Penal I:

Múltiple Choice:

_ ¿Cómo esta compuesto el tipo omisivo objetivo?

_ ¿Qué diferencia hay entre inmunidad e indemnidad?
_ Art 34 Inc. 3 ¿a que se refiere con legitima defensa?
_ El error de tipo ¿A que afecta?
_ Si uno pasa por un campo y entra a una casa a salvar a una persona ¿Es violación de propiedad?
_ A entra a matar a B y dispara a un sillón y mata a C.
_ ¿Qué principio elimina las acciones penales?
_ Imputabilidad Inc. 1 y 2.
_ ¿Qué tipos de dolos hay?

_ Si una persona se pone en estado de ebriedad queriendo y realiza una acción, elimina o no el dolo o la
culpa?
_ Nuestro derecho penal es de autor o de acto?
_ Si el error de prohibición es vencible, elimina la acción culposa?
_ Los contractualistas, Hobbes y Locke
_ Todas las omisiones impropias producen los resultados típicos?
_ Si ataca un animal a un hombre y este se defiende es legitima defensa?
_ En la teoría finalista, el sujeto necesita la voluntad? Si
_daba un ej y preguntaba que teoría de la pena correspondía.
_ si vos disparas y matas a la persona equivocada, que tipo de error es?
_cuales son los supuestos de falta de acción?
_Cuales son las diferencias entre concurso real, ideal.

Bolilla 1:
_ Teoría retributiva: Cual es el fin de aplicarle la pena?
_ Ley taliòn, limite de la pena.
_ teoría prevención especial.
_ Por que se llaman preventistas.
Bolilla 2:
_ Fuentes del derecho penal. De donde se dice que la única fuente es la ley.
_ Analogía. Juan se apodero de un telefono, de una chica caminando. Y Joel se apodero de un teléfono
arriba de una mesa. Se puede aplicar lo mismo? Que es la interpretación analógica?
_ El principio de legalidad, prohíbe la retroactividad y la irretroactividad? Cual admite y cual prohíbe?
_ En que articulo esta lo de retroactiva, irretroactividad, explicar.
_ Que son las leyes temporales o excepcionales?
Bolilla 3:
_ Podría reestablecerse la pena de muerte?
Bolilla 4:
- Diferencias entre la teoría unitaria y la teoría estratificada.
- Que es la acción.
- Que error de prohibición excluye la culpabilidad.
- En que articulo esta la fuerza irresistible? Y que es?
- Cuales son los supuestos de involuntabilidad?
- El automatismo y el acto reflejo son acciones?
Bolilla 5.
-Que es el tipo y que es la tipicidad?
-En el tipo culposo, que no tiene que haber. Se lo define a partir de que regla?
-En la culpa sin representación, el sujeto se representa por los tipos objetivos?
-Como se relaciona el tipo con la antijuricidad? 3 teorías.
-Como se define los delitos de resultado o peligro y los de lesión?

109
-Todos los delitos afectan un bien jurídico? si
Bolilla 6.
-Cuales son las dos posiciones sobre que es el dolo? T de la representación (dolo nomás) y T de la
voluntad.(dolo y culpa).
-Que es el dolo para vos?
-Dolo es conocimiento o hay algo mas?
Bolilla 7.
-Como es la finalidad en el delito doloso? La finalidad coincide con el resultado, en el culposo no, ya que
la finalidad es simplemente una conducta no prohibida.
Existe finalidad en la conducta? Como existe?
Resultado de los delitos culposos.

Bolilla 8:
- Como es la norma antepuesta ante un tipo.
- Como es la norma de comisión, y la norma de omisión.
- Elementos objetivos de la omisión.
- Cuales son las omisiones impropias?
- Como se es garante?
Bolilla 9.
- Cual es la diferencia entre antijuricidad y antinormatividad?
- Cual es el requisito para que proceda la legitima defensa?
- Cuales son los elementos subjetivos de la legitima defensa? Art 34.Inc.,6
- Que es agresión?
- Que tiene que haber para que haya una agresión? Debe ser intencional? Que otro requisito tiene
que haber para que haya agresión? Lo único de acuerdo en la discusión doctrinal es que tiene que
ser humana, después se discute como tiene que ser (dolosa, culposa, etc.).
Bolilla 10.
- Cuales son los elementos para el reproche?
- Cuales son las condiciones?
- Que significa la posibilidad de comprender?
- Leer jefe esquimal.. (no comprender es no estar interiorizado como pauta de conducta)
- Que es el error de prohibición. Sobre que recae? Directo y indirecto.
- Que es error de tipo?
- Que consecuencias sistemáticas tiene el error? Vencible invencible.
Bolilla 11.
- en la teoría subjetiva, que animas tiene el autor y que animas tiene el cómplice?
- Porque dice la objetiva que no se puede diferenciar el autor del participe?
- Ej. del bebe que la hna lo ahoga xq le pidió. Según la teoría objetiva y la teoría subjetiva.
- Supuestos de la autoria.
Bolilla 12..
- Que clase de tentativas hay?
- Como diferencia la tentativa idónea de la idónea?
- Hay 4 posiciones para las teorías.
- Del delito consumado lo que se excluye es el 1/3 o 2/3. hay diferentes posiciones.
- El juez debe determinar cuanto? Si es consumado el delito.
- Leer discusión de la doctrina.
Bolilla 13.
- Art 79,80,81,82.
- Juan mato a su padre. El vinculo agrava el homicidio? Se aplica el 80 o 79?
- Si lo mato en estado de moción violenta? El 82 o 80? Cual es mas o menos grave?
- Que otras reglas hay? (consume)
- En que consiste la consunción? Un hombre golpea a otro y lo lesiona levemente. Y después lo
lesiona gravemente. Que concurso hay? No hay un concurso ideal? Porque hay una agresión. Se
llama infracciones progresivas. El golpe gravísimo consume a los otros dos menores. No hay
concurso porque la ultima es una sola. Hay concurso aparente.
- Que significa unidad de hecho?. Teorías.
- Cuales son las penas del derecho penal? Art 5.
- En el concurso ideal se aplica la pena mas grave? Cual es esa?
- Que es el concurso real? Puede ser homogéneo?
- Como deben ser los hechos entre si? Cuando hay concurso real?

110
 - Art 55.
- Uno puede cometer un homicidio en delito continuado? No, xq si mata, mata.
- Principios de especialidad, subsidiariedad o consunción?
- Diferencia entre concurso real y delito continuado?
- Concurso aparente? Diferencias.

Bolilla 14.
- Unificación de penas y condenas.
- Quien da las herramientas o pautas al juez, para ver la peligrosidad? Art 40 y 41.
- En el uso de armas, si una persona mayor se la dio a un menor, hay agravamiento? Si
- Que es conmutar e inmutar penas y condenas?
- Que es la pena y que es la condena?
- En que casos el juez va a unificar?
- Entre el primer robo, el segundo y el tercero, que relación concúrsal hay?.
- Como se establece la escala en el concurso real?
- Como es la participación en nuestro sistema? Autónoma o accesoria?
- Art 47,48.
- Puede ser agravante el uso de armas para el juez? No se puede, doble valoración.
Bolilla 16.
- El derecho penal es fragmentario? Porque?
- Que significa que sea vicarial?
- En nuestro sistema penal, cual es el presupuesto para aplicar una pena? La culpabilidad.
- Cual es el presupuesto de la medida de seguridad? La peligrosidad.

Biografía:
Zaffaroni viejo.
Zaffaroni nuevo.
Bacigalupo.
Guía de Estudio.

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