INDICE

Pág.

Introducción 2

1. Definición de la prueba 3
2. Importancia de la Prueba 4
3. La Prueba Prohibida 5
4. La Prueba Ilícita 6
5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional 9
6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal 10
7. Naturaleza Jurídica de la prueba prohibida 12
8. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima 14
9. Excepciones a la Regla de Exclusión 15
9.1. Fuente independiente 15
9.2. Descubrimiento inevitable 15
9.3. Buena fe 16
9.4. Doctrina del “tinte diluido” 16
9.5. Proporcionalidad 17
10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones 18
11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurídicos 20
12. Derechos Fundamentales vulnerados 21
13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas 22
14. Conclusiones 23
15. Bibliografía 24

1
 LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
PENAL PERUANO

Introducción

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente

a la prueba prohibida realiza una diferenciación conceptual con la prueba ilícita, la
prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo
ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin
considerar ninguna de las terminologías enunciadas, abordando de modo global
éste tópico como prueba ilegítima.

La búsqueda de la verdad material y el principio de investigación oficial han

enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La función
de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravención previa de derechos
fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye
verdaderos límites a la actuación probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos
como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema
adversarial recogido en el nuevo código procesal penal). En términos genéricos, el
tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que
limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales.

De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y

de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede
ser objeto de valoración por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar
de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en
la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carácter de
prohibición están siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razón de la
aplicación del test de ponderación o en aplicación de las reglas de exclusión.

En las siguientes líneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba

prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado en
nuestro país. Con este fin, desarrollamos l definición doctrinaria de La Prueba, La
Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Código
2
Procesal Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoración y Efectos de la
Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusión,
el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones, y finalizar con
algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

1. Definición de la prueba

Previamente debemos recurrir a su sentido etimológico; así para Sentís

Melendo, la prueba deriva del término latín “probatio” o “probationis”, que a su vez
procede del vocablo “probus” que significa bueno, por tanto lo que resulta probado
es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar consiste en
verificar o demostrar la autenticidad de una cosa1.

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo

aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos
ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la
responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios
ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir
la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.

Así mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una

necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se
presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de conocimiento.

Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixán Máss, la

prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista,
con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente,
“la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente
regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la
verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error

1
SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba” en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Nº 2. Pág
259

3
al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional
penal”2.

Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador

realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario,
tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa
alguna.

Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos

esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtención
y la incorporación, o e otros términos, la diferenciación entre fuente y medio de
prueba que hace CARNELUTTI.

La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de

orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado. La
incorporación o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de
carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la
ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la
ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).

2. Importancia de la Prueba

La prueba tiene gran importancia en la vida jurídica, tal y como nos lo hace
saber la doctrina, así Davis Echeandía sostenía que: “No se concebía una
administración de justicia sin el aporte de una prueba”. Entonces sin la prueba, no
sería posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el siguiente
adagio: “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo”3; sin la prueba
el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta difícil

2
MIXÁN MÁSS, Florencio. “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”. Ediciones BGL,
Trujillo. Ed 1996. Pág. 303.
3
LÓPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”. Akal.
Madrid. Pág. 52

4
imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algún tipo de actividad
probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso.

3. La Prueba Prohibida

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa conferencia

en la Universidad de Tubinga, conocida como “La prueba prohibida como límite a la
averiguación de la verdad en el proceso penal”- la definió de la siguiente manera:
“La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos
fundamentales, entendiendo por obtención, aquella labor tendente a llegar un
resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad de búsqueda e investigación
de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales,
aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en si
mismo viola un derecho esencial”4.

La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto

a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo
normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones
de ésta naturaleza.

Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la

contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política,
y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones
normativas de menor jerarquía a la Constitución.

Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba con violación de

derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia
comparada la han denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba,
como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente obtenida;
para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado
prueba ilícita, o prueba ineficaz.

4
MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pág.350

5
 Otra clasificación que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca dentro
de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente a prueba
irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de
formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida
que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero
con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo; es
decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se
obtengan o se incorporen lícitamente.

En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilícitamente obtenida, podríamos

pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la garantía de los
derechos fundamentales se ven afectadas por los representantes del Estado,
quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el proceso penal va en busca
de la verdad, muchas veces se llega a situaciones que incluso se hacen a costa de
los derechos individuales5.

4. La Prueba Ilícita

En cuanto a la definición de prueba ilícita, la doctrina se ha dividido en dos

grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas6.

Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus

definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa –
materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así posiciones
extremas – como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella
que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras
posiciones – como la de Perrot – señalan que las pruebas ilícitas son aquellas que
violan una norma jurídica, sea cual se la jerarquía de la misma, incluso un principio
contenido en la doctrina.

5
“Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Tomo 175. Junio 2008. Pág.146
6
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el derecho procesal
penal”. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 17

6
 Dentro de dicho grupo, posiciones más moderadas establecen mayores
criterios de acotación del contenido de la institución. Así, Denti señala que la prueba
ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos contenidos en normas
diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definición se
desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las
de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas.

Finalmente Conso, señala que todas las normas relativas a las pruebas
penales son normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una
violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas garantías o
debido proceso (Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al respecto
Pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de
la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía”7

La concepción restrictiva define la prueba ilícita como aquella obtenida o

practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares
aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser
excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia
puede fundarse en ella. Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la
mayoría de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los
ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violación
implica la violación de las normas constitucionales que desarrollan.

En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita en los

siguientes términos:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”8

7
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales” en Revista de Asociación de Ciencias
Penales Nº 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org
8
EXP. Nº 2053-2003-HC/TC.

7
 En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado
por una concepción moderadamente amplia ya que considera ilícitos los medios
probatorios obtenidos o actuados en violación de una norma constitucional o
trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posición puede resultar
demasiado amplia para los fines de la institución, por cuanto si bien dentro de las
normas procesales existen normas que son garantías de un debido proceso,
también dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violación
no importa una alteración seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que
el máximo intérprete de la constitución debería modificar ligeramente la
jurisprudencia sentada, señalando que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas
o presentadas en violación de normas constitucionales o en trasgresión de normas
procesales que constituyan garantías de debido proceso para el procesado.

Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda con la

definición que de prueba ilícita que da el Nuevo Código Procesal Penal en su
Artículo VIII del Título Preliminar, que señala:

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado

al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a

favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.”

Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace sobre
“pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales” incluye dentro del concepto de prueba ilícita a las
obtenidas en violación de las normas procesales que consagren garantías para el
procesado

A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por derivación, es

decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son

8
inadmisibles debido al carácter ilícito del medio probatorio que les dio origen. Esta
es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra
en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos9.

5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional

Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento

constitucional que están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado
(art. 139º inc.14 de la Constitución), en opinión de López Barca de Quiroga las
concepciones legales sobre la prueba tienen amparo constitucional y de ellas se
deduce que sólo es posible la realización de las pruebas en la forma expresamente
establecida por ley, en tanto sea compatible con los derechos fundamentales,
debido a que su actuación debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir.

Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme

al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos
privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la
existencia de un mandato judicial debidamente motivado.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución

reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia
moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra

expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal,
cuyo texto dispone que “el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona”.

9
En el caso Nardone vs U.S. 1939

9
 De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será
considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta
de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal10.

6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP,
establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”,
“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y,
“La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor
del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba
ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha
sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así
como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el
Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la
prueba legítima o ilegítima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o

la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de
la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la
persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar
introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo Federal Norteamericano11 en un caso conocido como Weeks v.
US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la

10
EXP. Nº 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15
11
Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd vs U.S. dictado en un asunto de carácter civil.

10
base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías
contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relación
a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna
referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es
estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el
artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización
de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente,
la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII° del
Título Preliminar y 159°, normas de carácter prohibitivo, que incorporan
consecuencias derivadas de incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo

XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir
en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la
introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos
de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder
penal estatal12.

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la

práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe
ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales;
el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también
en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por
ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre
que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

12
Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos
fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo.

11
 La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo
ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición
de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan
vulnerando derechos fundamentales.

La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe

invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las
fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la
labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir
tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las
actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la
persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener
presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el
momento de la incorporación al proceso mismo.

7. Naturaleza Jurídica de la prueba prohibida

En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe

consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así,
existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva
del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase
de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba

prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal,
puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se
regirá, entre otros, por el principio de que “cualquier prueba obtenida con violación
de derechos fundamentales será nula”.

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida
es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio
prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba

12
de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su
ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el

Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un
auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984,
se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba
ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la
Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y
doctrina”.

También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del

derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC,
este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es
decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del
ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada

resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba
prohibida. No obstante ello, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, que: “la
prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una
persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir
la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la
admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso
no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a
su licitud.”13

8. Valoración y Efectos de la Regla de Exclusión de la Prueba Ilegitima

13
EXP. Nº 00655-2010-LIMA/HC. FJ.7

13
 En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más
difundida es la denominada como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en
razón de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos
constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha
ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada;
entonces los frutos que produce también. El fundamento de la invalidez de la
prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la
derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones.

En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa

que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse
visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo
ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en

comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues
el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y
declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición
de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida
hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por
el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la
eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba
derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos
(prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

9. Excepciones a la Regla de Exclusión

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin

embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia
alemana la teoría de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo
emplean excepcionalmente.

14
 Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una
serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso.
Entre ellas tenemos las siguientes:

9.1. Fuente independiente

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si
suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a
ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al momento de producirse el
acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen
permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la
declaración de un procesado sobre a ubicación de los bienes hurtados y
simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta de tales
bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los
derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso
debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro
procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

9.2. Descubrimiento inevitable

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas igualmente
se hubiesen obtenido lícitamente a un cuando el hecho generador de la ilicitud no
se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen
las declaraciones juradas del procesado sin el correspondiente levantamiento del
secreto tributario. El conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es
inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez
de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las
diligencias ordinarias.

9.3. Buena fe

15
 Cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa
en el marco de la ley14. Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas
ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de
legalidad. Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron
obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un
criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad
del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a
los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de
actos aparentemente lícitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptación
telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es
afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente
excepción – debería ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al debido
proceso se habría producido.

9.4. Doctrina del “tinte diluido”

La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las
pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el
proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia
ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel
señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien
posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor,

14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta
doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que, “En relación con el cuestionamiento de la defensa de la
presunta víctima por el “origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados”, la Sala Nacional de
Terrorismo señaló que: la defensa había alegado que lo actuado en la investigación prejudicial y judicial en el
Fuero Militar había producido sólo ‘prueba prohibida’ porque no se habrían respetado reglas mínimas de
defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigación policial se desarrollaba en
paralelo con la investigación jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplían las normas legales vigentes,
las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicación, no [se estaría] frente a la prueba
prohibida sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco constitucional,
porque la autoridad policial actuó con la convicción de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control
jurisdiccional que tenía que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus
facultades de calificación de legalidad para decidir los medios de prueba que podían o no ser incorporados a[l
…] proceso.

16
señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su
domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de
hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y
determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final
de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz
ilícita de este medio probatorio es distante.

9.5. Proporcionalidad
Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a
la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser
condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba
señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal
Federal de Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales.

Pellegrini, señala que la única forma de aplicar esta excepción sin afectar el
derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo
favorece.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta

interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso
3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto
legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la
violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado
si podrá ser empleada a favor de este último.

Esta posición teórica sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba

prohibida está subordinada a la relación de importancia y gravedad que tengan el
acto ilegal (infracción constitucional) y las secuelas negativas de su eventual
ineficacia (exclusión).

17
 Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base
a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de
la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el
daño que derivaría de su eliminación del proceso. Es importante resaltar que ésta
doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que mas allá de su ilícitud,
se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así
lo exigen.

10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones

Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°,

numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio
que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior
sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los
hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper,
entre otros, será la casuística la nota dominante para la aplicación de la reglas de
exclusión y sus excepciones.

Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o balancing

test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional;
sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan
únicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y
donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente
valorar una prueba prohibida.

En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas
de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia
– cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las
cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios
sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la

18
noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho
fundamental de presunción de inocencia”15.

El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar instituye las dos reglas
vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba, consignando que
exclusivamente se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al
proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente,
sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación de los derechos fundamentales.

Una interpretación literal del citado artículo, nos incitaría a afirmar una
recepción radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del
árbol envenenado, situación que no es concurrente con los desarrollos doctrinales
y jurisprudenciales actuales.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva16 y más de 5,000

ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido
que: “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a
restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la
propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.° 2333-
2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En términos generales, el derecho a la
prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se
realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.
Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a
su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por
el test de ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC

(caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro
ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga

15
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pág. 242.
16
Exp. N.° 010-2002-AI/TC

19
mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de
los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella
modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez
no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se
incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en el dogmática comparada como
prueba ilícita.

11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurídicos

El problema de la prueba prohibida no es más que un caso de conflicto de

bienes jurídicos o derechos que concurren en un caso concreto; en efecto, si bien
es imposible hablar en abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los
elementos que integran su contenido) y entre estos y los demás bienes jurídicos,
sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico como
sistema, sí es posible hablar en concreto de tales conflictos, en la medida en que la
realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos al momento
de concurrir en un caso en concreto.

Esta situación de conflicto es precisamente la que se presenta en el problema

de la prueba prohibida; por un lado, se encuentra el derecho a la prueba y a la
búsqueda de la verdad jurídica objetiva (ambos elementos esenciales del derecho
fundamental a un proceso justo), el primero exige que se admita al proceso o
procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar los hechos
que configuran una pretensión o defensa.17

La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos

procesales que resulten relevantes o esenciales para la justa solución de la causa;
por otro lado se encuentran los derechos fundamentales y demás bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos que exigen no ser vulnerados o lesionados.

17
CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. “La prueba prohibida y sus reglas de exclusión” en Revista Jurídica del
Perú – Derecho Privado y Público Nº 84. Febrero. 2008. Pág. 295

20
 El conflicto se presenta cuando para acreditar algún hecho o alcanzar la
verdad en el proceso, se obtienen medios o fuentes de prueba con afectación de
derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos,
que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento.

Existirá una situación de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y

la búsqueda de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin
perjuicio de la sanción que corresponda al agente), los derechos fundamentales o
demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados
exigirán su exclusión o pérdida de eficacia probatoria.

12. Derechos Fundamentales vulnerados

Por lo general, para la obtención de pruebas, frecuentemente se transgreden

los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal,
intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva
tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, según la
regulación jurídica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son
quebrantados por las agencias de persecución, a fin de obtener raudamente
material probatorio que incrimine al imputado como autor o partícipe de un hecho
punible; sea incidiendo sobre una confesión inducida, mediante hipnosis, vía
violencia física o intimidación, interceptando un teléfono sin autorización judicial,
allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instrucción
debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtención
del material que servirá de base a la acusación y defensa.18

18
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ediciones Legales. 3ra Edición.
2011. Pág. 362

21
 13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurídicas

Sin precedente alguno en códigos anteriores, el artículo VIII del Título

Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, bajo el epígrafe de “Legitimidad de
la prueba”, ha establecido lo siguiente:

 Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
 Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona humana.
 La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida
a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Como puede verse, se trata de un precepto cuyo ámbito normativo no se

encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a través de
los respectivos medios de prueba, el juzgador podrá inadmitirlas por considerar que
carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales (su contenido esencial).

Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilícita, ha de considerarse que

frente a la vulneración de un derecho fundamental en la actividad de búsqueda de
la prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así
obtenida.19

Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces
habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base crítica en la que ha de
apoyarse una sentencia condenatoria.

19
“Prueba prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Nº 180. Lima. Noviembre. 2008. Pág.
151

22
 14. Conclusiones

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de

acciones cognoscitivas metódicas, selectivas, jurídicamente reguladas, conducida
por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la
imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto.

El Nuevo Código Procesal Penal en el Artículo VIII° de Título Preliminar

establece una regla de exclusión a la Prueba Prohibida.

El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas

excepciones a la regla de exclusión considerada en el Nuevo Código Procesal
Penal, basadas esencialmente en el test de ponderación y en la valoración de la
prueba ilícita.

Si bien es cierto que la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como aquella

obtenida con violación al contenido esencial de un derecho fundamental y prueba
ilícita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarquía que la Constitución.
También es cierto que es nuestro propio Tribunal Constitucional, en alguna
oportunidad no hizo distinción alguna respecto a dichos conceptos, conforme lo
expuso el autor del presente trabajo, líneas arriba al comentar las sentencias
recaídas en el EXP. Nº 2053-2003-HC/TC y EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC, donde
el Tribunal señala en el primer caso que prueba ilícita es la que viola derechos
fundamentales, sin hacer mayor distinción y en el segundo sí caso descarta a
aquellas que violan normas infralegales.

La prueba prohibida no entra en contradicción con la libre valoración de la

prueba, pues esta libertad no será absoluta en cuanto entra en conflictividad con
derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico.

23
 Bibliografía

Libros

CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. “La prueba prohibida y sus reglas de exclusión”
en Revista Jurídica del Perú – Derecho Privado y Público Nº 84. Febrero. 2008.

LÓPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba

ilegalmente obtenida”. Akal. Madrid.

MIXÁN MÁSS, Florencio. “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento

Penal”. Ediciones BGL, Trujillo. 1996.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en

el derecho procesal penal”. Bosch Editor. Barcelona. 1999.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales” en Revista

de Asociación de Ciencias Penales Nº 10. La revista puede descargarse de
www.cienciaspenales.org

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Manual de Derecho Procesal Penal”.

Ediciones Legales. 3ra Edición. 2011.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. Idemsa. 2009.

SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba” en Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana. Nº 2.

Sentencias del Tribunal Constitucional

EXP. Nº 2053-2003-HC/TC.

EXP. Nº 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15

24
EXP. N.° 010-2002-AI/TC

Revistas Jurídicas

“Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Tomo 175.

Junio 2008.

“Prueba prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Nº 180. Lima.

Noviembre. 2008. Pág. 151

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