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Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.553.252 - PR (2015/0217935-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA


AGRAVANTE : AILTON APARECIDO DA COSTA
ADVOGADO : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA - PR024837
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE.
SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO
ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE.
MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O processo criminal não é a via adequada para a
impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento
administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula
7/STJ. Precedentes.
2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita
de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça
pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação
prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua
caracterização, a presença do dolo genérico consistente na
omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores
devidos.
3. Emanando a condenação do agravante do exame das
provas carreadas aos autos, não pode esta Corte Superior
proceder à alteração da conclusão firmada nas instâncias
ordinárias sem revolver o acervo fático-probatório, providência
incabível na via do recurso especial, a teor do óbice contido no
verbete sumular 7 deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o
qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
especial.
4. A pena-base foi majorada em 3 meses, em face das
consequências do delito (considerável prejuízo ao Fisco
Federal), totalizando 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime
aberto e com substituição por duas restritivas de direito.
5. Já decidiu esta Corte ser viável a valoração negativa das
consequências do delito advindas do prejuízo expressivo ao
erário em hipóteses como a dos autos. Súmula 83/STJ.
6. Agravo Regimental desprovido.
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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima


indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Brasília (DF), 07 de novembro de 2017(Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA


Relator

Documento: 1652553 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 13/11/2017 Página 2 de 12
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.553.252 - PR (2015/0217935-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA


AGRAVANTE : AILTON APARECIDO DA COSTA
ADVOGADO : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA - PR024837
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):


Cuida-se de agravo regimental interposto por AILTON APARECIDO
DA COSTA contra decisão que negou provimento ao seu recurso especial.

Alega o agravante que o recurso especial abarcou todos os


fundamentos do acórdão recorrido, não sendo o caso de incidência da Súmula
283/STF.

Sustenta "que não se pretende aqui o reexame da prova colhida,


relativamente à materialidade e à autoria, mas sim o pronunciamento do Tribunal da
Cidadania a respeito da necessidade ou não de dolo específico para configuração do
crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90" (e-STJ fl. 826).

Aduz não incidir ao caso a Súmula 83/STF quanto à pretensão de


minoração da pena-base, uma vez que, não sendo expressivo o valor sonegado não
subsiste o fundamento para o desprovimento do recurso.

Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão


do feito ao colegiado.

É o relatório.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):


O agravante não trouxe argumentos capazes de afastar as conclusões
da decisão agravada.

Ressai dos autos que o recorrente foi condenado, por infração ao art.
1º, I, da Lei n. 8.137/1990, porque, na qualidade de proprietário e administrador da
empresa RUBIMED COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, mediante a conduta
de prestar declarações falsas às autoridades fazendárias, suprimiu o pagamento de
tributos federais relativos ao ano calendário de 2003.

Em seu recurso especial, apontou o ora agravante violação dos arts.


198, § 1º, II, e 199, do Código Tributário Nacional, 1º, I, II, III, IV e V, da Lei n.
8.137/1990 e 59, I, II, III e IV, do Código Penal.

Alegou ser inadmissível o uso exclusivo da prova emprestada de outro


órgão para a constituição do crédito tributário. Inobstante a possibilidade e utilidade da
troca de informações entre as Fazendas Públicas, o que se discute é a absoluta
ausência de investigações próprias, ainda que mínimas, dirigidas pelo Fisco Federal
para se chegar às próprias provas e tornar válido o auto de infração.

Afirmou ter havido preterimento de formalidades essenciais na


obtenção da documentação que forma o cerne da acusação contra o recorrido, que foi
angariada de maneira obscura, ao arrepio da legalidade, sem qualquer ato
autenticário atribuísse idoneidade (e-STJ fl. 693).

Quanto ao tipo penal do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, argumentou ser


exigível a presença de dolo específico de não pagar ou reduzir tributos, inexistente no
caso concreto, ao contrário do que afirmou o acórdão impugnado.

Postulou pela diminuição da pena-base, porquanto a lesão ao erário é


elementar do tipo previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1990.
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Quanto as teses sustentadas, a partir das conclusões tiradas pelo
acórdão recorrido sobre as circunstâncias fáticas que cercam a causa, concluiu-se, no
que interessa, o seguinte (e-STJ fls. 805/813):

Sobre as teses de ilegalidade da utilização de prova emprestada e


nulidade da autuação fiscal com base exclusivamente em prova
emprestada, assim se manifestou o acórdão impugnado (e-STJ fls.
662/663):
A defesa questiona a forma como cópias de documentos que
estavam sob responsabilidade da Receita Estadual (guias de
informação e apuração do ICMS - GIAs, notas fiscais e livros
contábeis) teriam sido aportadas ao processo administrativo
fiscal pela Receita Federal, uma vez que não há ato, ofício ou
menção a qualquer convênio que confira formalidades mínimas
autorizando o empréstimo da prova.
Aduz, ainda, a nulidade da autuação fiscal, porquanto baseada
somente nos documentos emprestados da esfera estadual, sem
que o fisco federal tenha produzido outros elementos
probatórios.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, cumpre esclarecer que 'o processo criminal não é
a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades
ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do
crédito tributário' (STJ, AgRg no AREsp 336.549/SP, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
13/08/2013, DJe 20/08/2013).
É certo que o Poder Judiciário pode proceder à anulação de
atos administrativos quando eivados de vícios que os tornem
ilegais ou ilegítimos. Contudo, o processo criminal não é a via
adequada para o exame de eventual inobservância ao devido
processo legal ocorrida no bojo do procedimento
administrativo fiscal, devendo a defesa buscar o
reconhecimento da alegada nulidade na esfera cível
competente.
Para a deflagração da ação penal, basta que tenha havido o
lançamento definitivo do crédito tributário - o que, no caso em
apreço, ocorreu. E o processo penal seguirá seu trâmite regular
enquanto tal lançamento não for considerado (pelo juízo
competente) inválido, tendo em vista a presunção de
legitimidade de que são dotados os atos administrativos.
De qualquer forma, no que se refere à obtenção dos
documentos referentes à fiscalização estadual, a Auditora
Fiscal da Receita, Neide Fuganti Tajiri, em seu testemunho em
juízo (evento 72), referiu que as GIAs de ICMS podem ser
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consultadas diretamente pela gerência da fiscalização federal,
em virtude da existência de convênio entre as Receitas Estadual
e Federal. Em relação aos demais documentos - livros e notas
fiscais -, o acesso ocorre mediante requerimento, por meio de
ofício. Explicada está, portanto, a origem da documentação, ao
contrário do que alega o apelante.
Deve-se ressaltar que foi oportunizado à empresa contribuinte,
regularmente intimada, o exercício do contraditório e da ampla
defesa no processo administrativo fiscal em que juntada a
prova. Assim, o mero fato de não constar no PAF o ofício
demonstrando a requisição dos documentos ao fisco estadual
não é capaz de gerar qualquer nulidade.
(...).
Por fim, acrescento que a alegação de nulidade do PAF, sob o
argumento de que este teria sido embasado somente na prova
colhida pela Receita Estadual, também não procede.
Os documentos da fiscalização por parte do Estado foram
utilizados para confrontação com as declarações realizadas
pela empresa ao fisco no que tange aos impostos federais, tendo
a autoridade fazendária desempenhado seu papel na análise
dos dados existentes e no cálculo dos tributos devidos.
Assim, não há nulidade a ser reconhecida no procedimento
administrativo que se reflita sobre a ação penal, devendo ser
afastadas as preliminares.
Constata-se que o recorrente não impugnou fundamento suficiente
para a manutenção do decisum, consubstanciado no fato de não ser o
processo criminal a via adequada para a impugnação de eventuais
nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento
do crédito tributário. Incide, assim, no ponto, a Súmula n. 283/STF.
De qualquer forma, além de não ter ficado demonstrada qualquer
violação dos artigos ditos violados, a pretensão recursal, como posta,
em confronto com a fundamentação da sentença e acórdão
recorridos, para seu acolhimento, demandaria revolvimento de amplo
material fático-probatório, providência inadmissível na via eleita, a
teor da Súmula n. 7/STJ. Com efeito, verificar a "ausência de
investigações próprias pela Receita Federal" ou se as provas - no
processo administrativo - foram obtidas de maneira obscura, somente
seria admissível a partir do completo reexame daquele, o que não se
coaduna com a função constitucional desta Corte. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
SONEGAÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTES DO OFERECIMENTO DA
DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
DEVIDAMENTE PREENCHIDA. REVOLVIMENTO
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FÁTICO-PROBATÓRIO. ACÓRDÃO A QUO EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. VIOLAÇÃO DE
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. STF.
(...).
2. Desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias
ordinárias, na forma pretendida pelo agravante - prova acerca
da ausência de notificação da decisão que rejeitou a sua
impugnação ao lançamento, o que acarreta consequência de
extrema relevância na esfera criminal, qual seja, a de
obstaculizar o início da persecução penal -, implica
necessariamente a incursão no conjunto probatório dos autos,
revelando-se inadequada a análise da pretensão recursal em
função do óbice da Súmula 7/STJ.
3. O juízo criminal não é sede própria para se proclamarem
nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez
verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário
em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve
o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não
lhe compete (cível, no caso dos autos).
4. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em
reiterados julgados da Sexta Turma deste Tribunal (Súmula
83/STJ).
(...).
7. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp.
1.169.532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 13/06/2013).
Por fim, ressalto que jurisprudência desta Corte há muito admite o
compartilhamento de informações entre os fiscos estadual e federal,
mediante lei ou convênio. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.
LANÇAMENTO. PROVA EMPRESTADA. FISCO ESTADUAL.
ARTIGO 199 DO CTN. ART. 658 DO REGULAMENTO DO
IMPOSTO DE RENDA (ART. 936 DO RIR VIGENTE).
1. O artigo 199 do Código Tributário Nacional prevê a mútua
assistência entre as entidades da Federação em matéria de
fiscalização de tributos, autorizando a permuta de informações,
desde que observada a forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
2. O art. 658 do Regulamento do Imposto de Renda então
vigente (Decreto nº 85.450/80, atualmente art. 936 do Decreto
n.º 3.000/99) estabelecia que "são obrigados a auxiliar a
fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe
forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as
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disposições deste Regulamento e permitindo aos fiscais de
tributos federais colher quaisquer elementos necessários à
repartição, todos os órgãos da Administração Federal,
Estadual e Municipal, bem como as entidades autárquicas,
paraestatais e de economia mista".
3. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não
se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida
mediante a garantia do contraditório (RTJ 559/265).
4. Recurso especial improvido. (REsp 81.094/MG, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 187)

Quanto à tese de necessidade de dolo específico, a jurisprudência


desta Corte firmou o entendimento de que, em crimes de sonegação
fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, a
comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a
sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na
omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores
devidos. Confira-se:
PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990).
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO. ANÁLISE.
IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.
(...). DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA CONDUTA MATERIAL
(ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990). ELEMENTO
SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES.
EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO
DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO À DEFESA. TESE DA "ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL POR MEIO ATÍPICO". INVIABILIDADE.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
PARTE, NÃO PROVIDO.
(...).
6. A jurisdição criminal não é a via adequada para a
verificação de nulidades ocorridas no Procedimento
Administrativo Fiscal. Precedente.
(...).
8. As condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990
são crimes materiais que se tipificam com a efetiva redução de
tributos federais, verificadas a partir da constituição definitiva
do crédito tributário.
(...).
10. Para a caracterização do crime do art. 1º da Lei n.
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8.137/1990, basta a demonstração do resultado, caracterizado
pela efetiva redução de tributos federais. Para tanto, é
suficiente a demonstração do dolo genérico. Precedentes.
(...).
14. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não
provido. (REsp 1390649/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016,
DJe 06/06/2016)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL


NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, C/C O 71 DO DO
CP. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL NO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO INSS.
REQUERIMENTO NA FASE DO ART. 499 DO CPP.
DESNECESSIDADE AFIRMADA PELO MAGISTRADO.
SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGÊNCIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXPRESSIVO PREJUÍZO
AO ERÁRIO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. ACÓRDÃO QUE
AFIRMA QUE O ACUSADO JAMAIS CONFESSOU A
PRÁTICA DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
3. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação
indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal
de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua
comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente,
para a sua caracterização, a presença do dolo genérico
consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo
legal, dos valores devidos.
(...).
7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp.
493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe
08/06/2016).
Considerando essa jurisprudência e o contexto assinalado pelo
acórdão recorrido, no sentido de ter ficado demonstrada, pela prova
colhida, a materialidade e autoria do ilícito, qualquer conclusão em
sentido contrário esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PECULATO-FURTO. PRESTADOR DE SERVIÇO. CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO.
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EQUIPARAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 327, § 1º, DO
CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...).
2. A prática delitiva foi amplamente comprovada pela prova
testemunhal, documental, pericial e pela própria confissão da
acusada.
3. Emanando a condenação da agravante do exame das
provas carreadas aos autos, não pode esta Corte Superior
proceder à alteração da conclusão firmada nas instâncias
ordinárias sem revolver o acervo fático-probatório, providência
incabível na via do recurso especial, a teor do óbice contido no
verbete sumular 7 deste Superior Tribunal de Justiça, segundo
o qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp.
1.535.892/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe
19/10/2015).

Por fim, não se constata ofensa ao art. 59 do CP. A pena-base foi


majorada em 3 meses acima do mínimo legal, em face das
consequências do delito (considerável prejuízo ao Fisco Federal),
totalizando 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto e com
substituição por duas restritivas de direito.
Já decidiu esta Corte ser viável a valoração negativa das
consequências do delito advindas do prejuízo expressivo ao erário em
hipóteses como a dos autos (R$ 723.452,45). Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1°, II, III E
IV, DA LEI N. 8.137/1990, C/C O ART. 71 DO CP. VULTOSO
PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. CONSEQUÊNCIAS
NEGATIVAS DO CRIME. ART. 59 DO CP NÃO VIOLADO.
BIS IN IDEM NA ANÁLISE DA CONTINUIDADE DELITIVA.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DO ART.
654, § 2°, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. ARESTO EM
CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTE SUPERIOR
TRIBUNAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se
expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base,
a título de consequências desfavoráveis da conduta. O prejuízo
para os cofres públicos é elemento constitutivo do tipo penal,
mas seu valor deve ser sopesado pelo Juiz no momento da
individualização da pena.
2. As instâncias ordinárias quantificaram o valor dos tributos
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sonegados (R$ 725.327,48) e o qualificaram como elevado,
fundamentos concretos e suficientes para justificar a análise
negativa das consequências do crime.
(...).
5. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp.
1.413.548/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017)
Destarte, inviável o prosseguimento do recurso seja pela alínea a ou
pela alínea c do permissivo constitucional, mormente em razão da
incidência, no caso, da Súmula n. 83/STJ.
Destarte, o decisum deve ser mantido, em sua integralidade, em razão
dos óbices sumulares destacados, diante da falta de argumento convincente para sua
alteração.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA


Relator

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

AgRg no
Número Registro: 2015/0217935-7 REsp 1.553.252 / PR
MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 50031862320124047001 50104396220124047001 PR-50031862320124047001


PR-50104396220124047001
EM MESA JULGADO: 07/11/2017

Relator
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : AILTON APARECIDO DA COSTA
ADVOGADO : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA - PR024837
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSUNTO: DIREITO PENAL

AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : AILTON APARECIDO DA COSTA
ADVOGADO : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA - PR024837
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

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