4.3.

Curtea Europeană de Justiţie

În ceea ce priveşte contribuţia practicii la clarificarea conţinutului şi domeniilor de
aplicabilitate ale principiului nediscriminării, se impun câteva observaţii.
O primă observaţie se referă la faptul că, deşi, în general, jurisprudenţa nu este
acceptată ca izvor de drept în sistemul juridic continental, totuşi, jurisprudenţa Curţii de
Justiţie este considerata izvor esenţial de drept. Această practică are ca fundament realitatea
că la fiecare aplicaţie a normelor juridice este necesară interpretarea acestora - operaţia de
interpretare fiind cu atât mai necesară cu cât legea este mai generală şi are lacune - şi că în
numeroase probleme Curtea de Justiţie completează şi precizează dispoziţiile tratatelor
concomitent cu asigurarea respectării lor . De exemplu, datorită reglementării lacunare în
materia concurenţei referitor la validitatea unor acorduri încheiate după intrarea în vigoare a
Regulamentului nr. 17/69, Curtea s-a pronunţat astfel: „deoarece Regulamentul presupune
că atât timp cât Comisia nu a luat o decizie, acordul poate sa fie implementat pe riscul
propriu al părţilor, urmează că notificarea conform art. 4 alin. (1) din Regulament nu are
efect suspensiv”. Prezintă interes deosebit şi faptul că în unele cazuri Curtea de Justiţie face
referire expresă la hotărârile pronunţate anterior , fără însă ca această practică să o oblige ca
totdeauna să utilizeze precedentul judiciar, ci, dimpotrivă, ea a hotărât că tribunalele
naţionale pot cere o nouă hotărâre preliminară dacă nu vor să urmeze decizia dată cu privire
la un obiect asemănător, într-o cauză anterioară, ele fiind libere să utilizeze hotărârile
preliminare fără consultarea Curţii .
Curtea a avut contribuţii importante în definirea sau perfecţionarea conţinutului unor
concepte de drept comunitar ca „efectul direct”, „prioritatea dreptului comunitar”,
„aplicabilitatea directă”, „supremaţia dreptului comunitar” .
A doua observaţie are în vedere faptul că principiul egalităţii şi regula nediscriminării
au aplicabilitate şi au fost deja aplicate în cauze din cele mai variate domenii, începând cu
ordinea juridică în spaţiul comunitar ca ordine juridică de tip nou, continuând cu obiectivele
Comunităţii europene şi cu instrumentele juridice comunitare şi ajungând la domeniul pieţei
comune, la cel al altor politici şi acţiuni comunitare.
A treia observaţie are în vedere faptul că practica judiciară a instanţelor din spaţiul
Uniunii europene a contribuit la nuanţarea conţinutului conceptelor egalitate şi discriminare.
De exemplu, alături de conceptele discriminare directă şi discriminare disimulată sau
indirectă, jurisprudenţa a consacrat şi conceptul de discriminare inversă (pozitivă),
arătându-se că poate exista discriminare pozitivă, în situaţia în care un stat comunitar acordă
un statut privilegiat mai favorabil cetăţenilor altor state comunitare decât propriilor săi
cetăţeni şi, în consecinţă, un tratament discriminatoriu faţă de aceştia din urmă. Curtea de
Justiţie nu a obiectat asupra acestei categorii de discriminări, dar nu a exclus şi posibilitatea
interzicerii acestora. S-a decis ca regulile Tratatului CE nu ar putea să fie pe deplin
înfăptuite dacă statul membru ar fi în poziţia de a refuza să acorde beneficiul prevederilor
dreptului comunitar acelora dintre cetăţenii săi care au profitat de facilităţile existente în
materie de libertate de circulaţie şi de stabilire şi care au dobândit, în virtutea unor
asemenea facilităţi, calificările comerciale avute în vedere de Directiva nr. 64/427 din 7
iulie 1964 a Consiliului, privind activităţile independente în industriile de producţie şi de
prelucrare într-un alt stat membru decât cel a cărui naţionalitate o posedă1.

Sarcina probei
CEJ a admis că modul în care autorităţile naţionale interpretează noţiunile din
directive şi modul în care administrează probele instanţele naţionale pun în pericol dreptul
la acţiune al victimelor. În mod progresiv, a propus soluţii inspirate de practica statelor care
deja aveau experienţă în interzicerea discriminării: Marea Britanie sau SUA. Acestea au
modalităţi asemănătoare de desfăşurare a proceselor civile şi similitudini în ceea ce priveşte
atribuţiile judecătorilor.
Prima etapă a fost reprezentantă de noua abordare privind sarcina probei. Începând
cu Jenkins2 în 1980, CEJ a statuat că acţiunea reclamantului va satisface cerinţele sarcinii
probei dacă efectul discriminatoriu al măsurii constatate este stabilit. Curtea nu cere
reclamantului să dovedească intenţia discriminatorie a pârâtului sau baza discriminatorie a
măsurii, ci impactul discriminatoriu al deciziei ce afectează victima.
În 1993, în cazul Enderby3, Curtea a adoptat un criteriu mai larg, cel al discriminării
indirecte şi aparente. Reclamantul a suţinut că persoanele care alcătuiau majoritatea
profesiei de logoped, respectiv femeile, erau plătite mai puţin decât persoanele din profesii
comparabile, cu o valoare egală, precum psihologii şi farmaciştii, în cadrul cărora erau
angajaţi mai mulţi bărbaţi decât femei. Curtea a recunoscut că nu ne aflăm în prezenţa unei

1
I. V. Ivanoff, op. cit., pp. 156-157.
2
Cauza C-96/80, J. Jenkins c. Kingsgate Ltd.
3
Cauza C-127/92, Pamela Mary Enderby c. Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health.
discriminări de facto şi că sistemul de remunerare nu era impus de angajator, ci de
contractele colective de muncă.
Totuşi, discriminarea nu mai trebuie să fie legată de efectele unei decizii specifice,
chiar dacă angajatorul nu este direct responsabil pentru o parte din factorii ce intervin în
rezultatul discriminatoriu, pentru că nu implicarea angajatorului este pusă în discuţie, ci o
situaţie de fapt pe care numai pârâtul o poate corecta. În aceste cazuri raţionamentul este
întemeiat pe o comparaţie între situaţii în termeni de egalitate de remunerare sau de egalitate
de tratament.
Reclamantul trebuie să probeze elementele de fapt, care, combinate, conduc la
concluzia că există un aparent tratament inegal. Probele se vor baza pe o comparaţie între
situaţia grupului reclamantului şi aceea a altui grup, în fapt sau în teorie. Dar, de cele mai
multe ori, elementele comparaţiei sunt în posesia pârâtului şi acesta trebuie să facă dovada
că nu discriminează.
În Enderby, Curtea şi-a bazat decizia pe deprecierea remunerării profesiilor femeilor
şi pe valoarea comparativă a muncii logopezilor şi cele ale psihologilor şi farmaciştilor. A
luat în considerare declaraţiile experţilor asupra pertinenţei statisticilor prezentate, fundalul
istoric al profesiilor şi comparabilitatea aptitudinilor necesare pentru aceste profesii.
Într-un alt caz, Danfoss4, în cadrul aceleaşi categorii profesionale, în plus faţă de
remuneraţia de bază egală pentru femei şi bărbaţi, erau acordate şi remuneraţii suplimentare
în funcţie de pregătirea continuă şi vechimea în muncă, în marea lor majoritate pentru
bărbaţi. Angajaţii, în special femeile, nu cunoşteau care sunt criteriile pentru acordarea
remuneraţiilor suplimentare şi se aflau în imposibilitatea de a le compara în cadrul aceluiaşi
grup profesional. Analiza CEJ este întemeiată pe o prezentare statistică a remunerării forţei
de muncă a pârâtului, stabilind o diferenţă în remuneraţie între bărbaţi şi femei. Aceasta este
suplimentată de evidenţa lipsei de criterii obiective în practicile de management al
resurselor umane ale pârâtului. Combinaţia acestor factori a condus CEJ la concluzia
existenţei unei discriminări indirecte. Dacă sistemul probatoriu obişnuit s-ar fi aplicat în
acest caz, ar fi fost imposibil pentru un angajat să demonstreze existenţa discriminării.
În cazul Nimz5, în care bărbaţii ce lucrau cu normă întreagă aveau o vechime mai
mare în muncă şi remuneraţie corespunzătoare faţă de femeile, ce lucrau cu fracţiune de

4
Cauza C-109/88,Handels-og Kontorfunctionaerernes Forbund I Danmark c.Dansk Arbejdsgiverforening,
acting on behalf of Danfoss.
5
Cauza C-184/99, Helga Nimiz c. Freie und Hansestadt Hamburg.
normă şi doar jumătate din vechimea în muncă era luată în considerare pentru valoarea
remuneraţiei, Curtea a cerut pârâtului să îşi justifice grila de salarizare. A concluzionat că,
în lipsa dovedirii de către pârât a faptului că experienţa are un impact direct asupra muncii
efectuate, vechimea în muncă nu este un criteriu relevant pentru o remunerare diferenţiată,
obiectivitatea acestuia depinzând de toate circumstanţele unui caz. De asemenea, pârâtul
trebuie să facă dovada proporţionalităţii şi legitimităţii unei astfel de măsuri.

Orientarea sexuală
Înainte de elaborarea art. 13, conceptul egalităţii de tratament a cunoscut o dezvoltare
interesantă, pe cale judiciară. Astfel, în P c. S, Curtea a fost sesizată cu o acţiune, întemeiată
pe Directiva 76/207, introdusă în faţa unei instanţe naţionale de o persoană ce a fost
concediată datorită transsexualităţii, după ce a suferit o operaţie chirurgicală de schimbare a
sexului. În Grant, angajatorul furniza beneficii la plata angajaţilor sub forma unor reduceri
şi gratuităţi pentru soţii sau partenerii angajaţilor, dar nu pentru partenerii de acelaşi sex.
Cele două cazuri au indicat existenţa unor probleme de interpretare chiar în cadrul
justiţiei comunitare. Avocaţii Generali, în P c. S şi Grant6 au argumentat că principiile
generale ale dreptului comunitar obligă instituţiile comunitare şi statele membre să nu
discrimineze în mod arbitrar în domeniile acoperite de normele dreptului comunitar pe
temeiuri arbitrare, considerând că principiul nediscriminării pe bază de gen include şi
orientarea sexuală sau modificarea sexului.
Curtea a fost mult mai conservatoare, şi deşi în P c. S. a declarat că Directiva 76/207
privind egalitatea de tratament între femei şi bărbaţi este expresia în domeniul relevant, a
principiului egalităţii, unul din principiile fundamentale ale Comunităţii, ulterior, în Grant
şi D c. Consiliului7, Curtea a decis că nediscriminarea pe bază de sex în dreptul comunitar
nu include discriminarea pe baza orientării sexuale.

Acţiunea afirmativă
În momentul în care acţiunea afirmativă a început să fie examinată de Curte, nu mai
era nevoie de susţinători pentru ideea că femeile sunt o categorie ce necesită o atenţie
specială la locul de muncă din cauza unei îndelungate practici discriminatorii în acest sens.
Un argument în plus face cazul femeilor unul uşor: acestea nu reprezintă o minoritate

6
A.G. Tesauro în Cauza C-13/1994, P.c. S. şi Consiliul local Corwall, A.G. Elmer în Cauza C-249/1996,
Grant c. South – West Trains Ltd.
7
Cauza C-125/1999, D c. Consiliului.
numerică, nici nu sunt un grup care să poată fi identificat, caracterizat etnic, religios sau
ideologic.
În 1995, pentru prima dată, Tribunalul Federal al Muncii din Germania a ridicat
chestiunea legitimităţii, la nivelul standardelor europene, a unei dispoziţii a unui land ce
asigură accesul preferenţial al femeilor la un loc de muncă. CEJ, într-o decizie îndelung
criticată, Kalanke8, a reafirmat idealul drepturilor individuale ca fiind conceptual în opoziţie
cu drepturile unui grup şi a concluzionat că prevederea este incompatibilă cu Tratatul.
Curtea a explicat că planul Bremen9 era construit să garanteze rezultatul angajării, acordând
o prioritate absolută şi necondiţionată cererilor femeilor. Aceasta exceda scopului Directivei
din 1976, ce prevedea egalitatea şanselor, prin faptul că încălca dreptul individual la
tratament nediscriminatoriu.
Doi ani mai târziu, Curtea a adoptat o atitudine mai favorabilă acţiunii afirmative
pentru femei, deşi nu chiar susţinerea deplină. Sub incidenţa analizei Curţii au intrat din nou
prevederi ale legislaţiei germane, potrivit cărora între doi candidaţi de egală valoare, dar de
sexe diferite, angajatorul trebuie să aleagă femeia.10
De această dată, legislaţia conţinea o “clauză de salvare”: candidatul bărbat putea să
indice criterii alternative de preferinţă, pentru a putea răsturna prezumţia în favoarea femeii.
De exemplu, el poate să indice vechimea în muncă, responsabilităţile familiale etc. Aceste
“criterii secundare de selecţie” îl pot convinge pe angajator să îl angajeze. Dacă nu se ţine
cont de caracterul destul de vag şi de dificultatea aplicării acestei prevederi, clauza de
salvare elimină automatismul preferinţei candidaţilor femei, înlocuindu-l cu o evaluare a
calităţilor candidaţilor. Curtea a confirmat faptul că o regulă ce garantează o prioritate
absolută şi necondiţionată pentru femei este inacceptabilă şi că un sistem de cote ce ţine
cont de circumstanţele specifice ale fiecărui caz în parte este acceptat de directiva egalităţii
de tratament.
Kalanke şi Marschall au generat o mulţime de comentarii. Unii au lăudat Curtea
pentru abordarea solomonică a tratamentului preferenţial pentru femei, în timp ce alţii s-au
concentrat pe critica ambiguităţii hotărârilor.

8
Cauza C-450/93, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, 1995.
9
Atunci când candidaţii la promovare, de diferite sexe, sunt egal calificaţi, prioritate trebuie acordată
femeilor, în sectoarele în care sunt sub-reprezentate (unde alcătuiesc mai puţin de jumătate din personal).
10
Cauza C-409/95, Hellmut Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen.
 Tratatul de la Amsterdam a modificat dispoziţiile originale privind egalitatea sexelor,
prin adăugarea susţinerii acţiunilor pozitive. Noul articol 141 (fostul 119) era în vigoare
când CEJ a trebuit să se pronunţe asupra altei forme a acţiunii afirmative.
În Badeck11, CEJ a aprobat legislaţia prin care landul german Hesse a stabilit un
sistem al „cotelor cu rezultate flexibile”12. Argumentul susţinut de părţi, conform căruia
principiul egalităţii de tratament conferă drepturi persoanelor şi, în consecinţă, interzice
acordarea de tratamente privilegiate unui grup specific – a fost respins datorită caracterului
foarte nuanţat al sistemului de cote analizat. Mai mult, schema hessană cerea dovedirea
egalităţii calificărilor şi pregătirii înainte de declanşarea preferinţelor de sex şi era plină de
excepţii, îndeplinind cerinţele mecanismelor de siguranţă prevăzute de hotărârea Marschall.
Proiectul integrării europene în versiunea sa cea mai nouă extinde competenţa CEJ
dincolo de câmpul economic iniţial. Statele membre sunt în stadiul în care ar fi trebuit să
implementeze cele două directive care interzic discriminarea bazată pe diferenţe rasiale,
etnice sau religioase. Ambele directive lasă spaţii de manevră statelor membre pentru a
pune în aplicare acţiuni pozitive în favoarea grupurilor, în termeni ce amintesc de legislaţia
anterioară privind egalitatea sexelor.
Este probabil că în cadrul CEJ se va manifesta o atitudine rezervată în examinarea
supranaţională a cazurilor implicând acţiuni pozitive. CEJ va acorda statelor membre o largă
autonomie în experimentarea de noi formule pentru integrarea grupurilor marginalizate.

11
Cauza C-158/97, Badeck et al.c. Hessische Ministerprasident, 2000.
12
Pentru o serie de posturi pentru funcţionari publici erau prevăzute cote atribuite femeilor în cadrul
pregătirii continue sau erau prevăzute reguli privind intervievarea femeilor.