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Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
ADVOGA
DOS -
PAGAME
NTO DE
ANUIDAD
E DA
OAB
PELO
PODER
PÚBLICO
-
ENCARG
O
PESSOAL
INERENT
E AO
EXERCÍCI
O
PROFISSI
ONAL -
NECESSI
DADE DE
LEI
AUTORIZ
ATÓRIA -
FUNDAM
ENTO NO
INTERES
SE
PÚBLICO
- BUSCA
DE
PRESERV
AÇÃO DO
PRINCÍPI
O DA
ISONOMI
A
1 CONSULTA
"A legalidade, como princípio, de administração (CF, art. 37, caput), significa que o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos
da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena
de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso.
(...)"
Cármen Lúcia Antunes Rocha, analisando o assunto sob a ótica do erário, leciona que “a
lei – e apenas a lei – é fonte formal a fundamentar o dispêndio legítimo de recursos
públicos, inclusive o pagamento de pessoal”, que “não se haveria sequer de cogitar de
feitura de gastos públicos, a dizer, comprometimento do patrimônio público, sem o
prévio consentimento livre do povo” e que “a legalidade formal impõe condição
translúcida para o cuidado com as despesas públicas voltadas ao conjunto de agentes
públicos.”4
Ante o exposto, acolho as razões expostas pela unidade técnica e pelo Ministério
Público e VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à
consideração deste Colegiado".
Portanto, verifica-se que todo e qualquer gasto a ser realizado com os agentes públicos,
sejam eles agentes políticos ou servidores públicos, independentemente de sua posição
hierárquica na estrutura administrativa, dependerá de lei formal que autorize a
Administração Pública agir nesse sentido, sob pena de violação aos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público e todos os demais que deles
decorrem.
3 CONCLUSÕES
Note-se que tais pagamentos, sem que para tanto exista lei que assim determine o Poder
Público agir, caracteriza manifesta alijamento do princípio da indisponibilidade do
interesse público, em especial da legalidade e da isonomia, haja vista que se estará
criando um ônus para o erário sem que exista fundamento jurídico para justificá-lo. Além
disso, é preciso determinar os critérios de sua concessão de forma a preservar o
princípio da isonomia no que tange à eventual não atribuição de tal vantagem a outros
servidores submetidos a outras entidades fiscalizadoras de suas profissões.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pelo Consulente.
1
Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à
consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente
omitida
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 1997. p.
82.
3
LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. RT, 1982. p. 22.
4
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 286 -287.
5
Acórdão nº 600/2002 – Primeira Câmara – DOU de 26.09.2002.
6
Acórdão nº 529/2002 – Primeira Câmara – DOU de 03.09.2002.
7
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000. p. 45. Ressalta a importância deste princípio para a conformação do
próprio Estado de Direito: “O princípio da igualdade é a mola propulsora do Estado de
Direito; sem seu cumprimento, o exercício da função administrativa seria realmente sem
sentido. Não se concebe que possa estar a função administrativa debaixo da lei e sem
respeitar o princípio da igualdade. Destarte, o princípio da igualdade deve nortear, de
ponta a ponta, toda a atividade da Administração, e os provimentos emanados por esta
só serão válidos à medida que estejam atendendo ao princípio. A exata dimensão do
princípio da igualdade é de grande importância no entendimento da discricionariedade,
pois, se atento se estiver ao cumprimento do princípio, ver-se-á quando a Administração
pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrímenes e quando não pode,
porque tais discrímenes não estarão, como tão magistralmente professa Celso Antônio
Bandeira de Mello, em correlação com a discriminação efetuada”.
8
Curso de direito administrativo. 13. ed., p. 46.
9
Princípios constitucionais dos servidores públicos, p. 330.
Título:
Agentes
Públicos -
Período
de
afastame
nto -
Vantagen
s-
Pagamen
to de
vale-
alimentaç
ão -
Possibilid
ade
PERGUNTA 5
RESPOSTA
Face às normas próprias aplicáveis aos servidores e tal como posto na citada
Constituição estadual, o Poder Público deverá conceder todas as vantagens a que o
servidor tem direito, ainda que afastado de suas funções que, no caso em tela, trata-se
do exercício de representação em entidade de classe. Dentre as vantagens pecuniárias,
um exemplo a ser trazido é o do adicional por tempo de serviço, extensivo a todos os
servidores que cumprirem certo lapso temporal e atenderem às disposições legais para
sua concessão, incluído o servidor afastado para a finalidade exposta.
Por outro lado, há que se salientar que tratamento diverso recebe a atribuição de
determinadas gratificações aos servidores, como a gratificação por risco de vida ou
saúde, que nesse caso, apenas aqueles que atuam na Administração exercendo função
cujo risco ou insalubridade são a ela inerentes, é que as perceberão. Isto significa que
se o servidor afastado recebia gratificação por risco de vida, por trabalhar em situação
de risco e, com o afastamento, deixou de atuar nessas condições, não poderá mais
receber a tal vantagem.
Agentes
públicos -
Afastame
nto para
atividade
política -
Considera
ções
PERGUNTA 6
RESPOSTA
"Lei nº 8.112/90
Art. 86 O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período que mediar
entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a
véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.
I - (...)
II - (...)
O comando normativo que se extrai da dicção dos textos legais transcritos conduz à
garantia de afastamento remunerado de servidores, estatutários ou não, candidatos ao
pleito eleitoral (federal, estadual ou municipal) pelo período de três meses, notadamente
em face da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/90).
1
TRE/SC – AC n° 16482 – 28.08.2000.
Julgados dos Tribunais Imprimir
Tipo Recurso:
Agravo de
Instrumento
Número do
2002.01.00.002345-1
Recurso:
Tribunal: Tribunal Regional Federal - 1ª Região
Data do
21/MAI/2002
Julgamento:
Relator: Jirair Aram Meguerian
Processual civil – Ação cautelar – Pressupostos – Servidor público – Licença remunerada
Ementa do
– Afastamento para disputar cargo eletivo municipal – Desconto feito na remuneração
Recurso:
do servidor – Suspensão liminar – Presença do fumus boni iuris e periculum in mora.
JURISPRUDÊNCIA - 287/15/OUT/2002
Assunto:
Ementa:
II – Por outro lado, em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao
acerto ou não da decisão liminar, levando-se em conta a presença dos requisitos
mencionados, e não do mérito da ação.
Relatório
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal, com pedido de efeito
suspensivo, contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara da Seção
Judiciária de Rondônia que, nos autos da Ação Cautelar nº 2002.41.00.000068-9/RO,
deferiu a medida liminar para suspender o desconto que vem sendo efetuado na
remuneração do autor/agravado, em razão da Portaria nº 2.310, de 04.09.2000 (cópia às
fls. 44/46). Os referidos descontos são decorrentes do afastamento do servidor agravado
para disputar cargo eletivo municipal.
É o relatório.
Voto
Vistos,
“SINVAL BATISTA DA SILVA ajuizou esta ação cautelar, preparatória a ação de cobrança,
onde postula, liminarmente, a concessão de medida cautelar no sentido de determinar a
ré que suspenda os descontos financeiros que vem efetivando em seus salários, por
ocasião de seu afastamento para disputar mandato eletivo municipal no pleito ocorrido
em 2000.
Alega para tanto, que a Lei Complementar nº 64/90, em seu art. 1º, inciso II, alínea ‘I’,
garante o direito à percepção dos vencimentos daqueles que se afastarem de seus
cargos. Prossegue dizendo que os descontos ora questionados vem sendo efetuados
com base no art. 86, § 2º, da Lei nº 8.112/90, pois que a ré somente reconhece o direito a
afastamento a partir do período de registro da candidatura do autor, sendo este o
motivador do desconto da verba que a administração reputa ter pago indevidamente.
Sustenta que há conflito de normas no caso devendo prevalecer a primeira, pois que lei
ordinária é hierarquicamente inferior a lei complementar e por isso não pode contrariá-la.
(...)
Tutela-se na via da ação cautelar a higidez da relação jurídica discutida no processo dito
principal, visando a garantia da utilidade da prestação jurisdicional.
No caso concreto, num juízo superficial e preambular, vejo que estão presentes estes
requisitos.
Com efeito, a situação regulada pela Lei Complementar nº 64/90, artigo 1º inciso II, alínea
‘I’, c/c inciso IV, alínea ‘a’, passou a ser tratada inteiramente pelo § 2º, do art. 86, da Lei nº
8.112/90.
Por esse motivo, tenho que a regulamentação da matéria em destaque pela Lei nº
8.112/90 apresenta feição inconstitucional, o que sinaliza a possibilidade de o pleito do
autor ser discutido na ação principal indicada na petição inicial.
O perigo da demora decorre dos prejuízos irreparáveis que o autor vem experimentando
em sede de verba alimentar. No particular, vale dizer: as privações alimentares de hoje
jamais poderão ser recompostas pela simples entrega do alimento amanhã.
Por derradeiro, verifico que o art. 1º, da Lei nº 8.437/92 em nada obsta a concessão desta
liminar, eis que os seus efeitos não implicarão em desembolso de qualquer valor por
parte da ré.
(REOMS 93.01.10356-7/PA. Rel.: Juiz Jirair Aram Meguerian. 2ª Turma. Unânime. DJU de
09.11.95.)"
4. Quanto ao periculum in mora, não resta dúvida da sua presença, porque cuida-se de
descontos que estão sendo feitos na remuneração percebida pelo agravado. Logo, não
será fácil o retorno ao status quo ante, porque são verbas de caráter alimentar.
É como voto.
Título:
SERVIDO
R
PÚBLICO
- AGENTE
PENITEN
CIÁRIO -
POSSIBIL
IDADE
DO
EXERCÍCI
O DA
ADVOCA
CIA -
COMPETÊ
NCIA DO
ESTADO
PARA
REGULAR
A
RELAÇÃO
ESTATUT
ÁRIA -
MATÉRIA
ESTRANH
AÀ
APRECIA
ÇÃO DA
OAB
ORIENTAÇÃO JURÍDICA.5
I - CONSULTA.
(...)
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL),
serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
§ 2º. O uso da sigla ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL é privativo da Ordem dos
Advogados do Brasil”.
Por outro lado, o entendimento jurisprudencial (TRF) sobre o tema suscitado aponta,
genericamente, para as informações constantes da consulta e parecer da OAB, a não ser
nos casos de desvio de função. Se não vejamos:
Processo: 96.02.02686-3.
UF: RJ.
Ementa:
II - Recurso provido.
UF: RS
Ementa:
1. Não merece reparos a decisão que denegou a segurança para que o impetrante,
agente penitenciário, pudesse obter a inscrição na ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL, pois resta caracterizada a incompatibilidade de que trata o art. 28 da Lei nº
8.906/94.
2. Apelação improvida”.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pelo Consulente.
5
Orientação jurídica a consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi
propositadamente omitida, elaborada pela Consultoria Zênite.
Título:
Agente
político -
Denúncia
por crime
de
responsa
bilidade -
Defesa
pela
Procurad
oria
Jurídica
Municipal
-
Impossibi
lidade
PERGUNTA 1
RESPOSTA
A confirmar esta assertiva está o argumento de que se o Prefeito foi acusado de prática
de crime de responsabilidade, a Procuradoria Jurídica (que cuida dos interesses da
pessoa jurídica) pode figurar no pólo oposto da relação, que seja, o de defesa do
Município e do erário, tomando providências contrárias aos interesses do agente
político.
Por essa razão, sendo processada a pessoa do Prefeito Municipal, é de se sustentar que
não caberia à Procuradoria respectiva patrocinar a sua defesa, haja vista que, em
primeira análise, os interesses em jogo na demanda judicial não envolvem aqueles
pertencentes ao Município, mas do agente político. Permitir-se raciocínio contrário –
reafirmando-se o posicionamento acima posto –, incidir-se-ia em contradição
inarredável, uma vez que, não raro e frente a determinadas circunstâncias, a própria
Procuradoria Jurídica deve tomar medidas judiciais contra os agentes públicos, sejam
agentes políticos ou sejam servidores. Logo, poder-se-ia, então, eventualmente cogitar
da hipótese em que Procuradoria, hora defenderia e hora acusaria o agente público,
hipótese que se apresenta, tanto nos planos jurídico, ético, moral e lógico, descabida.
Logo, devido à natureza da função a ser exercida pela Procuradoria Jurídica de uma
pessoa jurídica de direito público interno, não lhe cabe a defesa pessoal de agente
público.
1
Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 106.
2
Op. cit., p. 110.
Título:
Agentes
Públicos -
Indenizaç
ões -
Diárias -
Prefeito e
Vice-
Prefeito -
Critério
de
fixação
de
valores
RESPOSTA
Por outro lado, em certos Municípios e Estados, não há a previsão de diárias, e sim o
regime de adiantamento para seus servidores, como outra forma de indenização. Em
qualquer dos casos, deve existir lei criando a espécie de indenização (diárias,
adiantamento, etc.), e decreto regulamentando valores e forma de concessão.
Conforme Cármen Lúcia Antunes Rocha, as diárias indenizadas “visam deixar sem dano
o patrimônio daquele que a ela tem direito, pelo que, evidentemente, jamais se poderia
deixar de indenizá-lo”.4 A própria autora aduz ainda que “as indenizações são
recomposições de valor gasto em razão do próprio serviço, pelo que são situações
precárias, com motivação específica e prevista em lei”. (Grifamos.)
Desta forma, e com base no raciocínio exposto, qualquer indenização, como por
exemplo, as diárias a serem concedidas aos agentes públicos – nesta categorias
incluídos os agentes políticos, Prefeito e Vice-Prefeito – devem ter previsão expressa em
lei formal que, no caso dos municípios, tramitará segundo as normas do processo
legislativo e receberá a devida apreciação pelas respectivas câmaras municipais.
Já no que tange ao seu valor, critérios e forma de concessão poderá ser fixado por
Decreto do Poder Executivo ao regulamentar a lei que criou a referida indenização.
1
Altera, entre outros, o Decreto nº 343, de 19.11.91, que dispõe sobre a concessão de
diárias no Serviço Público Civil da União.
2
“Art. 146 A tabela de diárias, bem como as autoridades que as concederem, deverão
constar de decreto”.
3
Para fins de contribuição à Previdência Social, via de regra, as diárias não são
consideradas como remuneração, a não ser que elas excedam a 50% da remuneração
mensal do servidor (Lei nº 9.783, de 28.01.99).
4
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999. p. 313.
Título:
Agente
Político -
Vereador
-
Inexistên
cia de
direito ao
13º
salário
Por possuírem vínculo essencialmente político, de caráter transitório, não são assegurados aos
agentes políticos os mesmos direitos e garantias inerentes ao regime constitucional dos
servidores públicos. É o que se extrai, por exemplo, do disposto nos §§ 3º e 4º do art. 39 da
Constituição da República:
(...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Como se nota, o § 3º do art. 39 assegura aos servidores públicos, entre outros direitos, o de
receber o 13º salário (ao fazer remissão ao art. 7º, inc. VIII). Contudo, o § 4º do art. 39, ao
tratar da remuneração dos agentes políticos, que ocorre mediante subsídio, (Nota 2) não faz
menção ao 13º salário.
Diante da interpretação sistemática dessas disposições, é possível aferir que o direito ao 13º
salário somente alcança os titulares de cargos públicos, não os agentes políticos, (Nota 3) aí
incluídos os vereadores.
Tendo em vista que cabe ao poder constituinte ditar as normas sobre a organização
dos poderes, aí englobadas as regras básicas do regime dos agentes públicos, como não é
assegurado constitucionalmente o direito ao 13º salário aos agentes políticos, não é devido o
pagamento desse benefício pelo Poder Público Municipal aos vereadores.
Por fim, cabe informar, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná (Resolução nº 5171/96-TC;
Resolução nº 2165/96-TC) e o Tribunal de Contas do Pará (Acórdão TC nº 274/2000) já se
pronunciaram expressamente no sentido de que não é devido o 13º salário aos vereadores.
(Nota 1)
Agentes públicos são todas as pessoas que prestam serviços ao Estado, podendo ser
divididos nas seguintes categorias: agentes políticos, servidores públicos, militares e
particulares em colaboração com o Poder Público.
(Nota 2)
Aqui, é interessante mencionar que o subsídio inicialmente constituía retribuição destinada
somente aos agentes políticos passando, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, a ser
forma de remuneração de determinados agentes públicos. O subsídio consiste em uma parcela
definida por lei, que não admite variações. Ressalte-se, todavia, que a remuneração por
subsídio não exclui a possibilidade de incidência de outros valores assegurados pela
Constituição ou de lei, sobre o subsídio do agente político.
(Nota 3)
É interessante salientar que há quem entenda que os secretários municipais têm direito
ao 13º salário, em razão de estarem investidos em cargo em comissão. Nesse sentido, já
decidiu o TCE/PR (Resolução 12333/99-TC).
Título:
Agentes
públicos -
Desconto
em folha
de
pagamen
to por
decisão
judicial
em ação
de
alimentos
- Retorno
do
servidor
ao
convívio
familiar -
Pedido
administr
ativo
para
cancelam
ento do
desconto
-
Necessid
ade de
novo
pronuncia
mento
jurisdicio
nal
PERGUNTA 2
RESPOSTA
"Lei nº 8.112/90:
Art. 45 Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre
a remuneração ou provento.
Decreto nº 3.297/99:
(...)
(...)
(...)
(...)
Título:
Agentes
Públicos -
Ação de
ressarcim
ento por
danos
causados
ao erário
-
Imprescri
tibilidade
PERGUNTA 6
RESPOSTA
Sobre a imprescritibilidade, Manoel Gonçalves Ferreira Filho informa que essa “é sempre
condenada pela doutrina, seja qual for o seu campo; entretanto, a constituinte
demonstrou por ela um entusiasmo perverso e vingativo.”2
Ante o exposto, verifica-se que se o processo disciplinar foi considerado nulo, a decisão
pela aplicação de advertência e pelo ressarcimento também são nulas. Deve a
Administração, assim, instaurar novo processo administrativo disciplinar, com o intuito
de averiguar a culpa do servidor em questão, e se esse realmente terá que ressarcir os
cofres públicos.
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999. p. 198.
2
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 253.
Título:
Agentes
públicos -
Titular do
cargo de
médico -
Exercício
de
função
de diretor
de
hospital
privado -
Vedação
expressa
-
Atividade
na
iniciativa
privada -
Acionista
-
Possibilid
ade - Art.
117, inc.
X, da Lei
nº
8.112/90
PERGUNTA 2
RESPOSTA
Ofício nº 448/98/COGLE/DENOR/SRH/MARE
(...)
(...)
(...)
Desta feita, servidor público federal ocupante de cargo efetivo poderá desempenhar
atividades na iniciativa privada desde que observe as proibições e deveres do Regime
Jurídico e a compatibilidade de horários, excetuando-se os servidores ocupantes de cargo
em comissão, que deverão ter dedicação integral.
Atenciosamente,
(...)
Nada impede, portanto, que o servidor, na situação cogitada na pergunta, seja acionista de
hospital particular e sociedade limitada, porém está impedido de exercer qualquer espécie de
ato de gerência. Tal afirmativa conduz à evidente conclusão de que são ilegais as situações
aventadas, quais sejam, que o servidor detenha as funções de diretor presidente e diretor
clínico.1
Vale lembrar que a inobservância, desse e de outros comandos legais enseja, à luz da Lei nº
8.112/90, a instauração de processo administrativo disciplinar, podendo acarretar até mesmo a
demissão do servidor (art. 132, inc. XIII).
Em conclusão, o Estatuto dos Servidores Civis da União, em seu art. 117, inc. X, proíbe, de
maneira inequívoca, que os servidores públicos participem de gerência e administração de
empresa privada e sociedade civil, cabendo-lhe apenas a condição de acionista.
Título:
Agentes
Públicos -
Cargos e
emprego
s públicos
-
Considera
ções
PERGUNTA 6
A Administração Pública direta e, ainda, as autarquias, podem ter empregados e
servidores? Qual a diferença entre empregado e servidor?
RESPOSTA
Na categoria de “agentes públicos” destaca-se a dos servidores públicos que, nas lições
de Maria Sylvia Di Pietro, “em sentido amplo, são as pessoas físicas que prestam
serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e
mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”1
"... embora o regime de cargo tenha que ser o normal, o dominante, na Administração
direta, autarquias e fundações de Direito Público, há casos em que o regime trabalhista
(nunca puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmente, pela interferência de
determinados preceitos de Direito Público) é admissível para o desempenho de algumas
atividades; aquelas cujo desempenho sob o regime laboral não compromete os objetivos
que impõem a adoção do regime estatutário como o normal, o dominante". 4 (Grifamos.)
Assim, em que pese a regra geral ser a titularização de cargos, a própria Constituição
Federal prevê a possibilidade de certas atividades serem desenvolvidas por empregados
públicos, sob o regime celetista.
Ressalte-se que o acesso aos cargos e empregos públicos deve se dar mediante
concurso público, conforme se deflui do art. 37, inc. I, da Constituição da República e em
todos os casos devendo ser assegurado tratamento igualitário entre aqueles que tenham
interesse em manter vínculo com o Poder Público, seja estatutário ou celetista.
1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed., São Paulo: Atlas, 2000,
p. 417.
2
Para Maria Sylvia Di Pietro, servidores públicos compreendem: a) servidores
estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; b)
empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes
de empregos públicos; c) servidores temporários, contratados por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).
3
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe o seguinte: “Nas relações
contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e
na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o
patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a
eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob égide estatutária, o
Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o
poder de alterar legislativamente o regime jurídico dos seus servidores, inexistindo a
garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de
seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente
suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao
patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo
que nele se integrariam se a relação fosse contratual.” (Grifamos.) (Curso de Direito
Administrativo, p. 235-236).
4
Curso de direito administrativo, p. 209
Título:
Efetividad
ee
estabilida
de –
Distinção.
Cargo de provimento efetivo é aquele que, segundo a lei, deve ser preenchido em caráter definitivo,
referindo-se essa característica à titularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o será
como seu titular definitivo, em princípio, pois isso não impede remoção ou transferência. Opõe-se ao
cargo de provimento em comissão, o que, segundo a lei, será ocupado em caráter transitório,
querendo isso dizer que seu ocupante não é o seu titular definitivo, mas nele permanecerá apenas
enquanto merecer a confiança da autoridade (daí, cargo de confiança) que o indicou ou nomeou. 2
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p.
675.
Título:
Efetividad
ee
estabilida
de –
Distinção.
PERGUNTAS E RESPOSTAS - 570/42/JAN/2005
Cargo de provimento efetivo é aquele que, segundo a lei, deve ser preenchido em caráter definitivo,
referindo-se essa característica à titularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o será
como seu titular definitivo, em princípio, pois isso não impede remoção ou transferência. Opõe-se ao
cargo de provimento em comissão, o que, segundo a lei, será ocupado em caráter transitório,
querendo isso dizer que seu ocupante não é o seu titular definitivo, mas nele permanecerá apenas
enquanto merecer a confiança da autoridade (daí, cargo de confiança) que o indicou ou nomeou. 2
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p.
675.
AGENTES
PÚBLICO
S-
ALTERAÇ
ÃO DE
CARGOS
E
FUNÇÕES
POR
DECRETO
-
PROVIME
NTO
ORIGINÁ
RIO
OCASION
ADO
PELA
APLICAÇ
ÃO DO
DECRETO
-
INCONST
ITUCION
ALIDADE
-
HIPÓTES
E DE
APLICAÇ
ÃO DA
LEI DE
IMPROBI
DADE
(LEI Nº
8.429/92)
ORIENTAÇÃO JURÍDICA1
1. Decreto que altera a função dos servidores. Alteração que deve ser feita mediante
edição de lei formal. Provimento originário em carreira diversa daquela para a qual o
servidor foi aprovado em concurso público. Nulidade. Caracterização de burla ao
concurso público. Inconstitucionalidade. Hipótese de aplicação da Lei de Improbidade.
1 CONSULTA
Diante do exposto, este novo Município deve considerar como correto o cargo em que o
servidor passou no concurso ou o cargo alterado por Decreto? Qual cargo deve ser
considerado que para efeito de aposentadoria, já que o Tribunal de Contas exige toda a
documentação existente a respeito do servidor, inclusive o procedimento de admissão
de pessoal e o Decreto de alteração do cargo?
Quanto aos cargos públicos e funções, José dos Santos Carvalho Filho ensina:
Como se observa, cada cargo é diretamente vinculado às funções que lhe são, por lei,
inerentes.
O ingresso nos quadros públicos ocorre, a rigor, através de concurso público (art. 37,
inc. II, da Constituição da República) e, obviamente, sob pena de inconstitucionalidade,
para o preenchimento de determinados cargos, expressamente identificados no
respectivo edital de convocação. À vista dos cargos a serem preenchidos, serão
identificadas as condições necessárias ao desempenho das respectivas funções e
estabelecidos os requisitos para o ingresso.
Portanto, pelas normas constitucionais vigentes, não mais se admite algumas formas de
provimento derivado, como as “transferências” e “remanejamentos”, a cargos recém-
criados, nos moldes postos nesta Consulta, pois como informa a Administração
Consulente, no Decreto consta disposição expressa alterando as funções e níveis, in
verbis: “Art. 1º Os servidores municipais abaixo discriminados, a partir deste mês, terão
as funções e níveis alterados:...”. Resta, por evidente, ressalvadas eventuais e
excepcionalíssimas hipóteses que possam ser subsumidas ao ordenamento jurídico.
Logo, havendo alteração no plexo de atribuições do cargo público originário, tal situação
se configura inconstitucional, uma vez que o ingresso nos quadros públicos ocorre
através de concurso público para o preenchimento de cargos expressamente
identificados no edital convocatório, para o exercício de funções específicas de cada
cargo que, por sua vez, foi por lei criada e somente por lei pode ser alterada.
3 CONCLUSÕES
Portanto, somente pode ser considerado válido o provimento no cargo para o qual o
servidor foi aprovado em concurso público, e não aquele alterado por Decreto: as
demais hipóteses são indubitavelmente nulas.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
1
Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à
consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente
omitida.
2
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 442-443.
3
Suspensão de Segurança nº 1.081-6/ES, nº 1.082-4/ES, nº 1.085-9.
4
ADIn nº 1.329-7/AL.
5
MORAES, Alexandre. Reforma administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 42.
6
Informativo STF, 19 a 23 de agosto de 1996, nº 41, ADIn 231-RJ, ADIn 1.030-SC.
7
Mesma obra, p. 43.
8
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 193 e 194.
Título:
Cargo
público -
Provimen
to
derivado
- Servidor
público
integrant
e de
outra
carreira -
Impossibi
lidade
A investidura em cargo ou emprego público, como regra, depende de prévia aprovação em concurso
público, por força do disposto no inc. II do art. 37 da Constituição da República, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O fato dessas pessoas já terem sido aprovadas em concurso público não autoriza que
sejam investidas em qualquer cargo público, mediante provimento derivado. Somente poderão
ser titulares dos cargos para o qual prestaram o concurso, ressalvadas as hipóteses de cargos
em comissão. Cármen Lúcia Antunes Rocha, sobre o assunto, menciona o seguinte:
Prevalece, assim, a vedação de ingresso em dada carreira sem aprovação prévia em concurso público
prestado para o cargo inicial de carreira específica, não sendo possível a sua aceitação para qualquer
cargo ou emprego público e, posteriormente, o seu aproveitamento como condição para ingressar em
cargo ou emprego de carreira para a qual não se tenha aprovado o candidato especificamente.4
(Grifamos.)
Inclusive, cabe destacar que o STF vem se pronunciando nesse mesmo sentido. No
julgamento da ADIN nº 951/SC,(Nota 1) o Supremo declarou a inconstitucionalidade de alguns
dispositivos de normas catarinenses que estabeleciam modalidades derivadas de investidura
em cargo público sem atendimento à exigência de realização de concurso público, por se
entender caracterizada ofensa ao art. 37, inc. II da Constituição.
Conclui-se, dessa forma, que não é possível autorizar, como forma de provimento
derivado, que determinado servidor público seja investido em cargo integrante de carreira
diversa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
4
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 204-205.
(Nota 1)
Julgada em 18.11.2004, noticiado no informativo nº 370 do STF.
Julgados dos Tribunais Imprimir
Tipo Recurso:
Mandado de
Segurança
Número do
23.577-2
Recurso:
Tribunal: Supremo Tribunal Federal
Data do
15/MAI/2003
Julgamento:
Relator: Carlos Velloso
Ementa do Constitucional – Administrativo – Servidor público estável – Estágio probatório – Lei nº
Recurso: 8.112, de 1990, art. 20, § 2º.
JURISPRUDÊNCIA - 1127/24/JUL/2003
Assunto:
Ementa:
I - Policial Rodoviário Federal, aprovado em concurso público, estável, que presta novo
concurso e, aprovado, é nomeado Escrivão da Polícia Federal. Durante o estágio
probatório neste último cargo, requer sua recondução ao cargo anterior. Possibilidade,
na forma do disposto no art. 20, § 2º, da Lei nº 8.112/90. É que, enquanto não confirmado
no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior.
Acórdão
ILMAR GALVÃO
Presidente
CARLOS VELLOSO
Relator
Relatório
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Marco Antonio
Furtado Lisboa, contra ato do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, que,
aprovando o Parecer GQ-196, da Advocacia Geral da União, indeferiu a pretensão do
impetrante de ser reconduzido ao cargo de Policial Rodoviário Federal.
Diz o impetrante que exercia cargo de Policial Rodoviário Federal, tendo ingressado
mediante aprovação em concurso público e alcançado a estabilidade, quando pediu
licença para tratar de interesses particulares. Durante o gozo da referida licença, logrou
aprovação em concurso para o cargo de Escrivão da Polícia Federal, onde fora
empossado e iniciou efetivo exercício. Entretanto, durante o estágio probatório do novo
cargo, verificou o impetrante sua inaptidão para o exercício da nova atividade e iniciou
uma série de consultas e requerimentos buscando sua recondução ao cargo que
anteriormente ocupara, vale dizer, o de Policial Rodoviário Federal, série essa que
culminou no ato impugnado, consistente no indeferimento de recurso junto ao Ministério
da Justiça, confirmando parecer negativo de autoria da Advocacia Geral da União.
a) o fato de, “em muitos casos, não de forma genérica, muitos policiais foram
reconduzidos à função anterior, ao sentirem-se desconfortáveis no exercício das novas
funções” (fl. 03);
c) legitimidade da pretensão do impetrante, uma vez que não “há que se invocar o
princípio da legalidade para obstar o pleito do Impetrante, pois embora ali não tenha
previsto expressamente o caso do Impetrante, e mesmo sabendo-se que a
Administração só poderá fazer o que é permitido por lei (no silêncio da lei), tem-se que ‘a
analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da
norma administrativa à espécie não prevista, mas compreendido no seu espírito’” (fl. 05)
O então relator, Ministro Marco Aurélio, deferiu, às fls. 108/110, a liminar requerida.
a) ausência de suporte constitucional para a recondução pleiteada, dado que, por “força
do item XV do art. 37 da Carta, inserem-se na regra constitucional proibitiva da
acumulação de cargos os de Policial Rodoviário Federal e de Escrivão de Polícia
Federal. Portanto, vagou o primeiro, a pedido do interessado, na data em que ocorreu a
posse no último” (fl. 121);
É o relatório.
Voto
No seu voto, o eminente Ministro Octavio Gallotti lecionou, forte em Lúcio Bittencourt:
“Do Estágio Probatório e sua Efetiva Utilização”, separata da Revista do Serviço Público,
Departamento de Imprensa Nacional, Rio, 1949:
"(...)
Bastaria esse caráter de prova para obstar, segundo penso, que, da desistência da
faculdade de sua realização, ou da de nele prosseguir, pudesse advir, ao candidato,
conseqüência mais nociva que a de sua reprovação.
E acrescenta o eminente Ministro Gallotti, que tanto honrou e dignificou esta Casa:
“Estimular a permanência na função para a qual se confessa inadaptado o servidor,
estorvando a sua volta ao cargo em cuja experiência já havia sido ele aprovado será,
certamente, subverter a finalidade para que foi o estágio probatório concebido”.
Esplêndida lição, que extrai do que está disposto no art. 20 e seu § 2º da Lei nº 8.112, de
1990, toda a sua expressão teleológica.
Doutrina/Parecer/Comentários Imprimir
Título:
CARREIRAS DE
ESTADO: A
DEFESA DO
NÚCLEO
ESTRATÉGICO
Autor do
Juarez Freitas
Texto:
DOUTRINA - 117/38/SET/2004
Justamente essa última asserção é que abre ensejo à reflexão sobre as carreiras de
Estado, tema do presente estudo.(Nota 2)
a relação de serviço do funcionário público repousa sobre um contrato pelo qual, ..., o servidor se
devota ao Estado, assume um particular dever de serviço e de fidelidade, engaja-se em um dever de
obediência, e pelo qual o Estado, por sua vez, aceita tal promessa, assim como a singular relação de
poder que lhe é oferecida, assegurando ao funcionário, em contrapartida, proteção e, também,
sustento.(Nota 4)
A palavra estatuto designa a situação especial constituída para os funcionários pela aplicação das
disposições legais ou regulamentares editadas para protegê-los contra todos os atos arbitrários dos
governantes ou de seus agentes diretos. Esta definição do estatuto basta para mostrar que ele
constitui, essencialmente, uma situação de direito objetivo resultante, diretamente, da aplicação do
direito objetivo formulado pelas leis e pelos regulamentos do serviço público considerado. (Nota 9)
Se a concepção do contrato de serviço público deve ser afastada para os funcionários propriamente
ditos e se, inclusive, se deve evitar dizer que, no todo de sua relação, o funcionário se liga à
Administração como uma parte à outra parte, pela boa razão de que funcionário e Administração são
um dentro da instituição administrativa, não resta outra solução jurídica possível senão a de que o
funcionário seja incorporado à Administração por uma requisição consentida que lhe confere um
estatuto legal regulamentar e moral. (Nota 10)
Gaston Jèze, com seu inconfundível estilo oratório, também reproduziu esse ponto de
vista, consoante o qual:
na França, os agentes do serviço público propriamente ditos estão em uma situação jurídica legal e
regulamentar. Isso significa que o sistema do contrato não intervém em nenhum momento. Não é um
contrato que incorpora o agente ao serviço público. Não é um contrato que regula os direitos e
obrigações dos indivíduos no serviço público. Não é um contrato que fixa a duração das funções e as
condições de exoneração do serviço público. A sanção dos direitos e das obrigações dos agentes do
serviço público não é aquela dos direitos e obrigações resultantes de um contrato. (Nota 11)
Como não poderia deixar de ser, o eco das concepções francesa e alemã repercutiu
entre nós. No Brasil, foi Pontes de Miranda um dos que mais aprofundadamente meditaram
sobre a matéria. Embora o sistema constitucional brasileiro de 1946 (Nota 12) para cá tenha sofrido
abrangentes mutações na seara do regime jurídico dos servidores públicos, não se pode negar
que, no plano das linhas mestras, a reflexão ponteana sobre o trabalho público teve o raro
mérito de resistir a sobressaltos e às mudanças circunstanciais, transformando-se, em
questões nevrálgicas, em fonte atualizada, não só de orientação segura para os
administradores, mas, igualmente, de esclarecido alerta para os legisladores.
Com efeito, a disciplina hoje em vigor não tornou obsoletas, no particular, nenhuma das
observações doutrinárias mencionadas. Ninguém ignora que a modificação do art. 39 da
CF/88, promovida pela Emenda 19/98, tentou, de modo formalmente inconstitucional,
descontinuar o regime jurídico único, ampliando, em contrapartida, o âmbito de utilização da
figura do empregado público, cujas relações com o Estado são disciplinadas, basicamente,
pelas regras constantes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Afigura-se irretorquível,
entretanto, que subsiste, incólume, o regime institucional. É o que não deixam margem para
maior dúvida as inúmeras alusões, no texto da Lei Fundamental, à categoria dos servidores
titulares de cargos públicos na Administração direta, nas autarquias, nas fundações de Direito
Público, no setor administrativo do Poder Legislativo e no próprio Poder Judiciário.
Alexander Hamilton, faz tempo, observou: só o que detém controle sobre o próprio
sustento mantém altivo domínio sobre a vontade. (Nota 15) Pessoas cuja sobrevivência depende da
maré oscilante e fortuita da sorte ou da ascendência calculista de terceiros transformam-se,
não raro, em servos indefesos, no mercado opressivo dos interesses econômicos e políticos.
Dessa maneira, ontem como agora, perdura intacta, no fundamental, a idéia de “que o melhor
meio de assegurar um bom funcionamento dos serviços públicos é conferir aos funcionários,
legalmente, uma situação estável”.(Nota 16)
O trágico inventário das tentativas de supressão radical do regime estatutário e de suas respectivas
garantias institucionais, sobretudo a da estabilidade, atesta que elas jamais foram bem-sucedidas. Um caso
emblemático foi o de Andrew Jackson nos EUA. Apesar daquele célebre alerta de Hamilton no final do século
XVIII, chamando a atenção para que se cuidasse de resguardar a independência dos servidores (em especial a
dos magistrados), o Presidente Jackson, em 1829, subvertendo o sistema da “due participation” criado por
Thomas Jefferson, houve por bem introduzir a doutrina do “spoils system”. Tal “sistema dos despojos” conseguiu
ser pior do que a mais equivocada aplicação da fórmula da “devida participação” que, concebida por Jefferson
em bases de estrita igualdade entre os partidos, logo se converteu em reflexo proporcional ao desempenho nas
eleições. O mecanismo da “devida participação” estava longe de ser o ideal, todavia o substitutivo posto em
voga por Jackson sobrepujou-o, em muito, nas mazelas. Em contraste com o sistema da “devida participação”, a
alternativa prescrita por Jackson “degenerou em mero partidarismo”. (Nota 17) O critério adotado por Jackson, sem
apreço pela idéia de profissionalismo, foi, em resumo, o da simples e leiga rotatividade nos cargos. Como bem
percebeu Gaston Jèze, “Jackson preconizava a seguinte regra: a cada um a sua vez”. (Nota 18) Vale a pena
transcrever o juízo que o eminente jurista francês formou a respeito dessa proposta indefensável:
A melhor parcela da herança portuguesa não destoa dessa antiga e sábia orientação
de atribuir altos galardões aos funcionários encarregados de gerir as contas públicas. Em
Portugal, na hierarquia da Administração do Rei D. Afonso V, logo abaixo do alferes-mor – o
cargo mais elevado –, encontrava-se, então, senex ou calculus,(Nota 26) servidor responsável pelo
controle das receitas e das despesas da Casa Real. Segundo o texto das Ordenações
Afonsinas, tal condição se justificava pelo fato elementar de que “todos os haveres passavam
pelas suas mãos, e isso é coisa que move muito o coração dos homens”. (Nota 27)
Seis séculos depois dessa lúcida advertência constante das Ordenações Afonsinas,
Andrew Jackson, desafiando a própria tradição americana que remontava a Alexander
Hamilton, deliberou fazer ouvidos moucos às lições da história e duvidar da vulnerabilidade
daqueles que zelavam pelo destino das receitas públicas. O desfecho, sobretudo no que
concerne à Administração Tributária, foi um constrangedor desastre. O desprestígio inoculado
pelas reformas de Jackson no âmbito do serviço público, além de responsável pelo rápido
declínio da eficiência administrativa, acabou por ensejar episódios estrepitosos. “Desses –
conta Leonard White – o mais notável foi o caso do (...) coletor de impostos nomeado por
Jackson para o Porto de New York, o qual fugiu para Espanha, em 1837, com algo em torno de
$1.250.000”,(Nota 28)uma cifra, sem dúvida, nababesca para os padrões da época.
Depois de lastimar que a moralidade média ainda não estivesse elevada o suficiente
para erradicar os efeitos perversos da malícia, Albert Hensel mostrou que a Administração
Tributária, como “representante da autoridade do Estado”, (Nota 32) serve para impedir que
“nenhuma pretensão de imposto, por menor que seja, se subtraia, em qualquer caso, ao
pagamento”.(Nota 33) Com acerto, o professor da Universidade de Königsberg destaca que, no
moderno Estado de Direito, “também a administração tributária (ou sobretudo ela!) serve,
enfim, à realização do ordenamento jurídico objetivo”, (Nota 34) motivo por que, “livre de qualquer
influência” (Nota 35) deve estar, efetiva e materialmente, em condições de se sobrepor, quer ao
arbítrio da política, quer ao estigma da condescendência. A verdade é que um aparelho estatal
incapaz de se proteger das investidas dos agentes políticos transitórios ou das perversões do
mercado acaba oscilando, como um pêndulo, entre os extremos deletérios da interpretação pro
fisco ou da interpretação contra fiscum. Ocorre que uma e outra não se amoldam aos desígnios
imparciais e superiores do Estado de Direito. (Nota 36) Nem pro fisco, tampouco contra fiscum.
Antes, a atuação da “Administração Tributária do Estado” (“amministrazione tributaria dello
Stato”) há de ser, de forma isenta, pro lege. Constitucionalmente justificável no Estados dos
direitos fundamentais.
Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar
tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida
por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...).
(...)
Convém chamar atenção para que até os defensores de um regime jurídico uniforme e
indistinto para servidores públicos e trabalhadores particulares não deixam de conceder a
imperiosa necessidade, em certos casos, “de se examinar, cuidadosamente, quais seriam os
postos da função pública que requerem especiais direitos e deveres e como deveriam esses
direitos e deveres ser constituídos e matizados em vista de cada tarefa e cargo”. (Nota 41) Afinal,
como pondera Martin Bullinger – um dos grandes defensores daquele mencionado regime
uniforme –, “seria inoportuno que um oficial de portaria e um alto funcionário de Ministério
fossem eventualmente submetidos a um regime jurídico substancialmente idêntico”. (Nota 42)
Com muita freqüência, o ponto de melhor visibilidade só se deixa alcançar pela arte da
comparação e, por conseguinte, pelo respeito à regra de que aquilo que vale ou repugna a uma
relação jurídica em particular, também vale ou repugna a qualquer outra relação eventualmente
assemelhada ou idêntica. Ora, o status dos servidores responsáveis pela Administração
Tributária – munus delicado e desafiador – guarda parcial semelhança, no âmago, com a
situação jurídica descrita pela doutrina e chancelada pelo STF, na ADIn 2.310. Com efeito, se
mesmo no caso das Agências Reguladoras, em que havia regra legislada prescrevendo o
contrário, já se afastou a possibilidade de utilização exclusiva do regime celetista, com igual ou
maior razão se deverá bani-lo, por inteiro, na seara da Administração Tributária, cujas funções
sempre exigiram, ao longo da história, regime jurídico peculiaríssimo, atualmente reafirmado,
em patamar constitucional, pelo inc. XXII acrescentado pela Emenda nº 42 ao art. 37 da Lei
Fundamental.
Cumpre notar, ainda, que o emprego da palavra “carreira” não constitui licença retórica,
divorciada de fundamentos normativos ou constitucionais. Antes, a escolha dessa categoria
deve ser creditada ao próprio constituinte que, em confluência com o atributo da
essencialidade, consignou o alerta de que o quadro de pessoal da Administração Tributária da
União, dos Estados e dos Municípios deve ser formado por “servidores de carreiras
específicas”. Aqui, a expressão “carreira” tem sentido técnico muito preciso, querendo designar
aqueles cargos de provimento efetivo – portanto estatutários – que, à diferença dos
denominados “cargos isolados”, se escalonam em classes hierarquizadas segundo o grau de
responsabilidade ou de complexidade das atribuições funcionais. (Nota 44)
servidor público de carreira como uma instituição que, com fundamento em conhecimentos técnicos,
desempenho profissional e leal cumprimento do dever, garante uma Administração estável,
representando um fator de compensação em face das forças políticas conformadoras da vida do
Estado.(Nota 46)
Com efeito, a estabilidade na carreira de Estado, para além das mudanças pontuais no
tocante a regras, há de ser vista como rigorosamente intangível, desempenhando valiosa
tríplice função. De fato, tal proteção de alçada constitucional colima: a) garantir a manutenção
das políticas públicas, uma vez que são os servidores estáveis que asseguram a permanência
das metas do Estado (de longo prazo), sem prejuízo das alterações conjunturais, a cargo dos
agentes políticos, transitórios por definição. A estabilidade oferece, ainda, ao servidor que
responde por atividade essencial de Estado; b) a salvaguarda contra a prepotência dos
mandantes de turno, não raro travestida de “discricionariedade”. Como acentuado, sem a
independência e a segurança oferecidas pela garantia da estabilidade, o cidadão logra ter
menores chances de uma prestação adequada dos serviços essenciais, mormente por déficit
de controle. A terceira função da estabilidade reside na c) contrapartida que o regime
institucional (não-contratual) oferece à vista da periclitante lâmina posta à disposição do Poder
Público sob a forma de poderio unilateral (ainda que mitigado) de alteração das regras do
regime.
A calhar, ainda que de passagem, convém passar ao exame das situações de perda do
cargo do servidor estável oriundas da Emenda Constitucional nº 19/98. À primeira vista,
exsurgem quatro hipóteses para a referida perda do cargo. Contudo, uma delas resulta
abrangida por outra, de maneira que, a bem do rigor, são mais propriamente três as situações
em que se admite a desvinculação compulsória do agente dotado dessa garantia. Uma a uma,
cumpre fazer menção às circunstâncias de perda do cargo público. A primeira hipótese,
nitidamente de cunho punitivo, segue da sentença transitada em julgado (art. 41, § 1º, inc. I),
(Nota 48)
convindo averbar que, invalidada por sentença a demissão do servidor estável, aplica-se,
nesse caso, a regra prevista no § 2º, cumprindo reintegrar o servidor no cargo. A segunda
hipótese (não necessariamente de penalidade demissória) concerne ao processo administrativo
em que seja assegurada a ampla defesa e, por suposto, o contraditório (art. 41, § 1º, inc. II). A
terceira hipótese é a relacionada à insuficiência de desempenho, matéria pendente de
regulamentação por intermédio de lei complementar (CF, art. 41, § 1º, inc. III), que não deve
resvalar para o alargamento das sombrias veredas do arbítrio (discrição não-motivável) ou da
violação do devido processo (material e formalmente considerado).
Note-se que a suposta quarta hipótese autônoma do deslocado art. 169, § 4º, (Nota 50) em
realidade está absorvida na segunda possibilidade elencada, pois também aí se exige processo
administrativo escorado em todas as garantias. Mais: a “quarta” hipótese, trazida pelo art. 169,
revela um desligamento sem conteúdo punitivo (dado que inexiste caráter sancionatório em
decorrência da conduta do servidor), oriundo do enxugamento de despesas, e requer o
processo administrativo estatuído no art. 41, § 1º, inc. II, sem embargo de relevantes
acréscimos de cautelas, sendo inviável para os ocupantes de cargos essenciais ao
funcionamento do Estado.
Apresenta-se a hipótese do art. 169, § 4º, CF, como recurso derradeiro para fazer
observar os limites de despesas com pessoal, estatuídos em lei complementar (atualmente, a
Lei Complementar nº 101/2000). Assim, se medidas prévias não renderem resultado suficiente,
o servidor estável poderá, em última instância, perder o cargo, “desde que ato normativo
motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal”, vedada a discricionariedade pura. (Nota 51)
Vez por todas, a garantia patrocinada pela estabilidade do art. 41 da CF deve ser
concebida como proteção oferecida à sociedade, donde segue não haver motivo para
antagonizar os qualificadamente estáveis. Em lugar da hostilidade, a estabilidade peculiar da
carreira de Estado apresenta-se como requisito funcional para impedir que se torne postiço o
Estado de Direito, sem prejuízo da luta contínua para que os seus agentes pautem as condutas
sob o manto sagrado do interesse público.
CONCLUSÕES
e) A lei que haverá de definir as carreiras de Estado deveria, por exemplo, deixar
estampada a interpretação aqui defendida quanto às hipóteses de perda do cargo elencadas
no art. 169, com a redação dada pela EC nº 19. Deve, ainda, garantir proventos integrais,
arcados ou garantidos pelo Tesouro, por força da essencialidade. Deve, ademais, assegurar
fortemente a irredutibilidade real de vencimentos, evitando que a corrosão inflacionária mine
um dos alicerces do Estado. Deve deixar claro que os cargos de direção e de chefia,
diretamente envolvidos com “atividade-fim”, devem ser ocupados por membros de carreira,
dada a natureza das tarefas e das garantias correspondentes;
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1
Le Droit Public de L’Empire Allemand. Tradução de C. Gandilhon e TH. Lacuire, Paris: V. Giard & E. Brière,
1901, Tomo II, p. 114 e 115.
2
MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969. São Paulo: RT, 1973,
tomo III. p. 432.
3
Ibid., p. 431.
4
Id.
5
GANGEMI, Lello. Elementi di Amministrazione Finanziaria Pubblica. Padova: CEDAM, 1934. p. 109 e ss.
6
MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1971, vol. I, p. 30.
7
Ibid., p. 50.
8
MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p. 418.
9
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 80.
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 242.
11
ZIPPELIUS, Reinhold. Allgemeine Staatslehre. München: C.H. Beck’sche Verlag, 1999. p. 382.
12
KONRAD, Hesse. Grundzüge des Verfassugsrechts der Bundesrepublik Deutschland. C. F. Müller Juristischer
Verlag: Heidelberg, 1978, p. 218.
(Nota 1
Vide, por obséquio, Juarez Freitas in O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.
ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2004, revisando categorias à luz da premissa mencionada.
(Nota 2)
Fragmentos do presente estudo constam no Parecer que emiti, em junho de 2004, a convite honroso da
Febrafite sobre aspectos da Emenda Constitucional 42/2003.
(Nota 3
Pontes de Miranda já notara: “Como acontece quando a qualquer relação jurídica menos conhecida,
procurou-se explicar a relação jurídica entre o funcionário público e o Estado, assimilando-a a algumas das
relações mais vulgares no mundo do Direito, em subordinação do direito público ao direito privado, característica
de séculos em que o Direito Civil representou a preocupação principal da burguesia, após a derrocada das
instituições monárquico-feudais”. (Comentários à constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969. São Paulo:
RT, 1973, tomo III, p. 418).
(Nota 4)
“Le rapport de service du fonctionnaire de l’Etat repose sur un contrat par lequel, ..., contracte un devoir
particulier de service et de fidélité, s’angage à un dévouement particulier, à une obéissance particulièr, et par
lequel l’Etat accepte cette promesse, ainsi que le rapport de puissence particulier qui lui est offert et assure en
retour au fonctionnaire protection et, d’ordinaire, entretien”. (Op. cit., p. 119 e 120).
(Nota 5)
Entre nós, M. I. Carvalho de Mendonça e Clóvis Beviláqua se incluem no rol dos juristas que acolheram a
concepção do “contrato sui generis”. Sobre o tema, vide Pontes de Miranda op. cit., p. 428.
(Nota 6)
“La fonction publique, au contraire, est essentiellement liée à obligation de servir du droit public”. ( Droit
Aministratif Allemand. Paris: V. Giard & E. Brière, 1906, Tomo IV, § 42, p. 8).
(Nota 7)
“La fonction est un cercle d’affaires de l’Etat, qui doivent être gérées par une personne liée par l’obligation
de droit public de servir l’Etat”. (op. cit., p. 8) Sobre o confronto entre Laband e Otto Mayer vide, por exemplo,
Fritz Fleiner in Droit Administratif Allemand. Tradução de Dh. Eisenmann, Paris: Librairie Dalegrave, 1933, que,
por sua vez, seguiu o pensamento de Otto Mayer, sustentando que a opinião de Laband “ne peut cepandant pas
être acceptée. La nomination du fonctionnaire comme la naturalisation de l’étranger sont l’oeuvre d’une
disposition unilatérale de l’autorité, mais d’une disposition que l’autorité ne peut édicter qu’avec l’assentiment de
l’intéressé” (p. 123). Na década de 50, Friedrich Giese in Allgemeines Verwaltungsrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr
(Paul Siebeck), 1952, p. 55, também acolheu a ótica de que “die Ernennung ist kein öffentilich-rechtlicher
Vertrag, sondern ein einseitiger Staatshoheitsakt”. Atuamente, a visão que prevalece é a de que se trata de ato
administrativo, como mostra Hartmut Maurer in Allgemeines Verwaltungsrecht. München: C.H. Beck’sche Varlag,
1985, p. 146.
(Nota 8)
“...situation générale des fonctionnaires...”. (DUGUIT, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne
Librairie Fontemoing & Cie. Éditeurs, 1930, tomo III, p. 159).
(Nota 9)
“Le mot statut désigne la situation spéciale qui est faite aux fonctionnaires par l’application des dispositions
légales ou réglementaires édictées pour les protéger contre tous actes arbitraires de la part des gouvernants et
de leurs agents directs. Cette définition du statut suffit à montrer qu’il constitue essentiellement une situation de
droit objectif résultant directement de l’application du droit objectif formulée par les lois e règlements du service
public considéré”. (Op. cit., p. 159).
(Nota 10)
“Si la conception du contrat de service public doit être écartée pour le fonctionnaire proprement dit et si
même on doit éviter de dire que, pour l’ensemble de sa situation, le fonctionnaire soit lie à l’administration
comme une partie à une autre partie, pour la bonne raison que fonctionnaire et administration ne font qu’un dans
l’institution administrative, il reste qu’une solution juridique possible, à savoir que le fonctionnaire soit rattaché à
l’administration par une réquisition consentie lui conférant un statut légal réglementaire et moral”. (HAURIOU,
Maurice. Précis Élémentaire de Droit Administratif. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1938. p. 72)
(Nota 11)
“En France, les agents au service public proprement dits sont dans une situation juridique légale et
réglementaire. Cela signifie que le procédé du contrat n’intervient à aucun moment. Ce n’est pas un contrat qui
fait entrer les agents au service public. Ce n’est pas un contrat qui règle les droits et obligations des individus au
service public. Ce n’est pas un contrat qui fixe la durée des functions et les conditions de la sortie du service
public. La sanction des droit et obligations des agents au service public n’est pas celle des droits et obligations
résultant d’un contrat”. (JÈZE, Gaston. Les Principes Généraux du Droit Administratif. Paris: Marcel Giard
Libraire-Éditeur, 1930. p. 244 e 145) André de Laubadère, em 1968 (num trabalho que foi publicado nos Annales
de la Faculté de Droit et des Sciences économiques de Toulouse – faculdade em lecionara Maurice Hauriou – e,
também, no volume I, das Pages de Doctrine. Paris: LGDJ, 1980) lembrou, com lucidez, que, apesar das
abertas divergências, sobretudo quanto ao modo de pensar a ciência jurídica, “c’est également un accord des
deux grands maîtres [Duguit e Hauriou] que l’on rencontre, dans la théorie de la fonction public, sur des points
fondamentaux, considérés depuis lors comme acquis: le rejet de la notion de contrat pour définir le lien unissant
des fonctionnaire à l’intérieur de l’administration...” (Pages de Doctrine. Paris: LGDJ, 1980, vol. I, p. 27).
(Nota 12)
A escolha da Constituição de 46 como marco se explica pelo fato de que foi ao comentá-la que Pontes
parece haver amadurecido o seu posicionamento sobre o tema dos funcionários públicos. Não se olvida,
portanto, que Pontes, antes da Constituição de 46, já comentara a de 34.
(Nota 13)
O dualismo entre servidores públicos estatutários (vínculo institucional de Direito Público) e empregados
públicos (contrato de trabalho) conserva-se na Alemanha, na França e, também, no nosso sistema. Entre os
alemães, Konrad Hesse in Grundzüge des Verfassugsrechts der Bundesrepublik Deutschland. C. F. Müller
Juristischer Verlag: Heidelberg, 1978, p. 218 e Norbert Achterberg (in Allgemeines Verwaltungsrecht. Heidelberg:
Decker & C. F. Müller, 1982, p. 194) confirmam esse dualismo entre “Beamter” (servidor público estatutário) e
“Angestelte” (empregado público), que vem de longe (Constituição de Weimar). Entre os franceses, Yves
Gaudemet, ao atualizar o Tratado de André de Laubadère, esclarece que “a la différence du personnel
fonctionnaire, uniformément soumis à une situation légale ou réglementaire de droit public, le personnel non
fonctionnaire relève de régimes juridiques divers” (Traité de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1998, p. 40).
Entre nós, a doutrina é uniforme no sentido de reconhecer que “a Constituição admite, na própria Administração
direta, nas autarquias e fundações públicas, que certas atividades possam ser desenvolvidas sob regime de
emprego” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 240). Isso quer significar que, “embora o regime de cargo tenha que ser o normal, o dominante, na
Administração direta, autárquica e fundações de Direito público, há casos em que o regime trabalhista (nunca
puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmente, pela interferência de determinados preceitos de Direito
Público) é admissível para o desempenho de algumas atividades; aquelas cujo desempenho sob regime laboral
não compromete os objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como normal, o dominante” (op. cit.,
p. 242). São do mesmo entendimento, por exemplo, Hely Lopes Meirelles in Direito administrativo brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2001. p. 383; Odete Medauar in Direito administrativo moderno. São Paulo: RT, 2002. p. 333;
Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito administrativo. São Paulo: Atlas S.A., 2001. p. 424 e Diogo de
Figueiredo Moreira Neto in Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 276.
(Nota 14)
Como lembra Fritz Fleiner in op. cit., p. 66 e 67, na Alemanha, já “la Constitution d’Empeire a cherché à
parer au danger d’une introduction de la politique dans l’administration (Politisierung der Verwaltung) et de
l’exercice d’influences de parti sur les fonctionnaires en proclamant le principe – qui va de soi – que ‘les
fonctionnaires sont les serviteurs de la collectivité, non d’un parti’ (art. 130, al. 1)”.
(Nota 15)
Como sublinha Hamilton, “In the general course of human nature, a power over a man’s subsistence
amounts to a power over his will”. (The Federalist. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1952, vol. 43, n. 79, p.
233).
(Nota 16)
“Alors est née cette idée éminemment juste que le meilleur moyen d’assurer un bon fonctionnement des
services publics, c’est de conférer légalement aux fonctionnaire une situation stable”.( DUGUIT, Leon. op. cit.,
tomo III, p. 149 e 150).
(Nota 17)
“Contrary to jackson’s expectation, rotation degenerated into mere partisanship”. (WHITE, Leonard.
Introduction to the Study of Public Administration. New York: The Macmillan Company, 1957. p. 18)
(Nota 18)
“En termes plus nets, Jackson préconisait la règles: chacun son tour!”. (Op. cit., p. 405).
(Nota 19)
“Est-ce là l’exposé d’un démagogue cynique ou bien le programme d’un homme politique inexperimenté?
Ce qui est certain, c’est que les résultats du système des dépouilles furent déplorables. En quelques années, les
habitudes de concussion, l’immoralité, s’introduisirent dans l’administration américane. Le abus furent tels qu’ils
amenèrent en 1883 une réaction et firent opérer un changement radical dans le recrutement de la fonction public
(système du concours)”. (Op. cit. p. 405).
(Nota 20)
“...le consul était obligé de se faire assister du questeur toutes les fois qu’il retirait de l’argent du trésor,
probablement sous cette forme que le questeur remettait l’aegent au consul sur l’ordre de celui-ci et inscrivait sur
ses livres la somme déboursée”. (MOMMSEN, Théodor. Manuel des Antiquités Romaines. Tradução de Paul
Frédéric Girard, Paris: Thorin et Fils, 1894, tomo IV, p. 244).
(Nota 21)
“... the quaestorship was obtained, ..., by merit in the candidates ...”. (Tacito. The Annals. Tradução de
Alfred John Church e William Jackson Brofribb, Chigago: Great Books, vol. 15, p. 106)
(Nota 22)
“Par conséquent, le questeur qui exerçait dans le premier cas une représentation indispensable...”.
(MOMMSEN, Théodor. Op. cit., p. 244).
(Nota 23)
“...la facoltà di esprimere con la propria volontà quella dello Stato, creandogli diritti ed oblighi;...”.
(ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Storia del Diritto Romano. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1968. p. 31).
(Nota 24)
“La perspective de récompenses spéciales leur était ouverte au cas de bonne administration”.
(MOMMSEN, Theodor. Op. cit., p. 260-161).
(Nota 25)
“...anche durante le più turbinose lotte per il potere ..., l’apparato amministrativo há continuato a svolgere
con notevole regolarità le sue funzione, ... . E se questo vale per l’amministrazione in generale, vale ancor più
per l’amministrazione finanziaria”. Como ressalta Orestano, “no exercício de sua atividade o aparato fiscal opera,
de fato, como organização em larga medida independente da pessoa imperador, por meio de uma vastíssima
burocracia cujos membros são escolhidos entre os adictos da casa imperial (...), aos quais é reconhecido um
poder de iniciativa assaz extenso, confirmado por vários princípios” (“Nell’espletamento delle sua attività
l’apparato fiscale opera infatti come organizzazione in larga misura indipendente dalla persona del princeps
attraverso una vastissima burocrazia i cui membri sono scelti tra gli addetti alla cassa imperiale (...), alla quale è
riconosciuto un podere d’iniziativa abbastanza esteso, confermato da vari principi” (ORESTANO, Ricardo. Il
Problema delle Persone Giuridiche in Diritto Romano. Torino: G. Giappichelli Editore, 1968. p. 255).
(Nota 26)
De acordo com as Ordenações Afonsinas, Livro I, Título LVII, o mordomo-mor também era chamado de
senex, que em latim quereria dizer velho, pelo fato de que desempenhava ofício honrado. Já o designativo
calculus, ainda com base nas Ordenações Afonsinas, evocava a pedra com que os antigos faziam suas contas.
(Nota 27)
“..., porque todo o haver paffa per fua maaõ, que he coufa, que move muito os coraçoões dos homees”.
(Ordenações Afonsinas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1984, vol. I, Livro I, Título LVII, p. 337) Sobre a
condição de superioridade do Mordomo-mor, vide, ainda, Pontes de Miranda op. cit., p. 440 e 441.
(Nota 28)
“Of these perhaps the most remarkable was the case (...) collector of the port of New York, who fled to
Spain in 1837 with something over $1.250.000”. (Op. cit., p. 309)
(Nota 29)
“...en organisant logiquement le serviçe et en donnant une situation convenable aux employés, ...”. ( Traité
de la Science des Finances. Tradução de Jules Ronjat, Paris: V. Giard & E. Brière, 1909, p. 482).
(Nota 30)
“...bien payés et bien instruits”. (Op. cit., p. 468).
(Nota 31)
Sobre garantias institucionais, em sentido largo, há lições preciosas do mestre Paulo Bonavides in Curso
de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 492.
(Nota 32)
“...rappresentante dell’autorità dello Stato...”. (Diritto Tributario. Tradução de Dino Jarach, Milano: Dott. A.
Giuffrè – Editore, 1956. p. 165).
(Nota 33)
“...che nessuna pretesa d’imposto, anche solo possibile, si sottragga in nessun caso al soddisfacimento”.
(Op. cit., p. 163).
(Nota 34)
“Anche l’attività amministrativa tributaria (o piuttosto proprio questa!) serve infine alla realizzazione
dell’ordinamento giuridico obbiettivo”. (Op. cit., p. 165).
(Nota 35)
“...sottrata ad ongi ... influenza, ...”. (Op. cit., p. 169)
(Nota 36)
Sobre o excesso de exação da Administração Tributária, vide, por exemplo, Hugo de Brito Machado in
Estudos de Direito penal tributário. São Paulo: Atlas S. A., 2002. p. 188 e ss.
(Nota 37)
Vide Juarez Freitas: “Outra característica nodal é a de que a polícia administrativa há de ser exercício
privativo do Poder Público, ...”. (Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 54). É o que
também ensinava Ruy Cirne Lima, quando escreveu que “traço característico da limitação ou restrição policial é
o de ser imposta pelo poder público privativamento”. (Princípios de direito administrativo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 107).
(Nota 38)
A propósito, vide Hugo de Brito Machado: “A reposta afirmativa à última daquelas questões pode ser
sustentada, especialmente tendo-se em vista que a atribuição das funções em tela [atividade de fiscalização]
não pode ser feita a pessoa jurídica de Direito Privado”. (Comentários ao código tributário nacional. São Paulo:
Atlas S.A., 2003. vol. I, p. 156). Do mesmo autor, vide, ainda, Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 256. Com igual ponto de vista, vide, ademais, Bernardo Ribeiro de Moraes in Compêndio de direito
tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1993. vol. I, p. 269.
(Nota 39)
A tal respeito, Hugo de Brito Machado, assim se posiciona: “Não constitui delegação de competência
tributária o cometimento a pessoas de direito privado do encargo ou da função de arrecadar tributos (CTN, art.
7º, § 3º). Simples função de caixa, que hoje é atribuída aos estabelecimentos bancários”. (Curso de direito
tributário. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 256).
(Nota 40)
Aqui reaparece o fio contínuo da história. Apesar dos inegáveis contrastes entre os contextos
institucionais, as semelhanças com o Direito Romano outra vez vêm a lume. Enquanto a função fiscalizatória
propriamente dita ficava nas mãos de um Magistrado (dos quaestor na República e dos praefecti aerarii no
Principado), a função arrecadatória era desempenhada pelos publicani, que operavam no seio de uma
societates publicanorum por eles constituída (v. Max Kaser in Das Römische Privatrecht. München: C.H.
Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1955, p. 263 e ss.; e Wolfgang Kunkel in Römische Rechtsgeschichte. Köln:
Böhlau Verlag, 1956, p. 26). No primeiro caso, tratava-se de típica relação de direito público, em que a
“posizione ‘pubblicistica” (v. Riccardo Orestano Op. cit., p. 256) que vincula o quaestor ao aerarium e o praefecti
aerarii ao princeps saltava aos olhos. No segundo caso, ao contrário, já se localiza também a presença do
direito privado, com a intervenção de particulares, os publicani e as societates publicanorum, em vínculo de
colaboração com o Poder Público. O nítido paralelismo entre os quaestores, os praefecti aerarii e os atuais
fiscais de tributos é tão saliente quanto a clara parecença entre os publicani, as societates publicanorum e os
modernos estabelecimentos bancários. Ontem como agora, enquanto uns fiscalizavam, outros arrecadavam. Lá
como aqui, uns agiam sob o aguilhão vigilante do direito público, enquanto os outros com a presença
coadjuvante e auxiliar do direito privado. Em certo período da história de Roma, como entre nós, o regime
especial da potestas (o poder de declarar a vontade do Estado), somente aos primeiros restava garantido.
Todavia, para que não haja mal-entendido, convém, desde logo, ressaltar a existência de contrastes. Para não
alongar a exposição, suficiente recordar que os publicanos (societates publicanorum) tinham a possibilidade, por
força de uma lex censoria, de manejar medidas executivas – agindo em nome próprio, jamais como substituto
processual do povo romano –, podendo-se valer, contra os devedores de impostos (vectigalia), da legis actio per
pignoris capionem, conforme o testemunho, entre outros, de Gaius em suas Institutionum, Livro IV, § 28 (v.
Francis de Zulueta in The Institutes of Gaius - Commentary. Oxford: At The Clarendon Press, 1967, vol. II, pp.
248 e 249; Vide, ainda, José Carlos Moreira Alves op. cit., p. 228, mais José Rogério Cruz e Tucci e Luis Carlos
de Azevedo in Lições de história do processo civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 70).
(Nota 41)
“...müsste sorgfältig geprüft werden, für welche Positionen des öffentilichen Dienstes besondere
Beamtenrechte und Beamtenpflichten überhaupt erforderlich und wie diese Rechte und Pflichten je nach der
besonderen Aufgabe und Stellung verschieden zu gestalten sind”.
(Nota 42)
Idem: in ob. cit., p. 101: “So erweist es sich u.U. als nicht angebraucht, einen technischen Hausmeister
und den höheren Beamten eines Ministeriums im wesentlichen demselben Beamtenrecht zu unterwerfen”.
(BULLINGER, Martin. Öffentliches Recht und Privatrecht. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz: W. Kohlhammer Verlag,
1968. p. 101).
(Nota 43)
ADIn 2.310. Foi por esse motivo que a Constituição Alemã, de 23 de maio de 1949, no seu art. 33, alínea
4, preceituou que “l’exercice des droits de souveraineté doit être confié à titre permanent à des fonctionnaires
publics...”, sendo que, neste mesmo artigo, a alínea 5 determina, ainda, que “le droit de la fonction publique doit
être réglementé en tenant compte des principes traditionnels du fonctionnariat” (Constitutions et Documents
Politiques. Org. por Maurice Duverger, Paris: Presses Universitaires de France, 1981. p. 468).
(Nota 44)
Vide Hely Lopes Meirelles in Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 398, e Celso
Antônio Bandeira de Mello op. cit., p. 276.
(Nota 45)
A despeito de também os empregados públicos serem concursados e de terem algumas
garantias que decorrem de princípios de direito público que incidem em tais relações. Sobre o
tema, vide Ney Freitas in Dispensa de empregado público e o princípio da motivação. Curitiba:
Juruá, 2002.
(Nota 46)
“...Berufsbeamtentum als eine Institution ..., die gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale
Pflichterfüllung, eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das
Staatsleben gestaltenden politischen Kräften darstellen sollm”. (BverfGE, 7, 162).
(Nota 47)
Vide nota nº 15.
(Nota 48)
“Art. 41. São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público. §1º. O servidor público estável só perderá o cargo: I – em
virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. § 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo
de serviço”.
(Nota 49)
Para uma visão mais aprofundada do tema, vide Juarez Freitas in A interpretação sistemática do direito. 4.
ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
(Nota 50)
Art. 169, § 4º, CF: “Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá
perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o
órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal”.
(Nota 51)
Toda discricionariedade está vinculada aos princípios fundamentais. A propósito, vide Juarez Freitas in o
controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
(Nota 52)
Hesse, Konrad in ob. cit., p. 218. Vide, também, as alíneas 4 e 5 do art. 33 da Constituição Alemã, citado
na nota nº 57 supra, as quais determinam que o exercício de poderes ou de direitos de soberania dever ser
confiado exclusivamente a funcionário público regido pelos princípios tradicionais do funcionalismo.
(Nota 53)
Idem: ob. cit., p. 218. Nesta mesma linha, vide Hans J. Wolff e Otto Bachof in Verwaltungsrecht.
München: C.H. Beck’sche Verlag, 1976, vol. II, p. 486: “... einen besonderen rechtlichen Status”.
Título:
SERVIDO
RES
PÚBLICO
S–
PRINCÍPI
O DA
MORALID
ADE –
APLICAÇ
ÃO DO
CÓDIGO
DE
CONDUT
A DA
ALTA
ADMINIS
TRAÇÃO
FEDERAL
ORIENTAÇÃO JURÍDICA.1
1. À luz do princípio da moralidade, não nos parece que seja possível a Federação em
comento arcar com os custos do evento em questão, visto que ela seria, em tese, uma
das maiores interessadas nas decisões que serão tomadas pelas autoridades
administrativas.
O primeiro deles é o fato de empresa privada estar promovendo encontro nacional entre
as Delegacias de Segurança Privada da Polícia Federal, distribuídas em todo o território
nacional, para tratar da uniformidade de procedimentos entre aquelas Delegacias.
Num segundo momento, tudo estaria a indicar que a interessada, entidade privada, em
promover o mencionado encontro nacional das Delegacias de Segurança Privada da
Polícia Federal é justamente uma das maiores interessadas nas eventuais decisões que
possam ser tomadas para a uniformização dos procedimentos entre essas Delegacias,
uma vez que ela representa justamente as empresas de segurança e transporte de
valores sujeitas à fiscalização das Delegacias sob comando dos Delegados que
participarão do evento.
“Art. 7º. A autoridade pública não poderá receber salário ou qualquer outra remuneração
de fonte privada em desacordo com a lei, nem receber transporte, hospedagem ou
quaisquer favores de particulares de forma a permitir situação que possa gerar dúvida
sobre a sua probidade ou honorabilidade.
Constata-se facilmente que esse código tem como finalidade dar efetividade aos
princípios da moralidade2 e da probidade administrativas.
Odete Medauar, nesse passo, cita Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, para quem “Muito
embora não se cometam faltas legais, a ordem jurídica não justifica no excesso, no
desvio, no arbítrio, motivações outras que não encontram garantia no interesse geral,
público e necessário;... o que se quer defender é a lisura ou a exação nas práticas
administrativas;... a presunção de fim legal equivale à presunção de moralidade”. 5
Destarte, responde-se objetivamente à consulta formulada de modo a concluir-se pela
provável impossibilidade de as despesas relativas a encontro de Delegados da Polícia
Federal serem assumidas pela entidade privada interessada, uma vez que esta possui
interesse direto nas decisões a serem tomadas nesse encontro, hipótese expressamente
vedada pelo Código de Conduta da Alta Administração Federal.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
1
Orientação jurídica a consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi
propositadamente omitida, elaborada pela Consultoria Zênite.
2
Atenta-se que o princípio da moralidade é consagrado constitucionalmente: “Art. 37 - A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”.
3
Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 7ª ed.,
São Paulo, Dialética, 2000, p. 71, afirma que: “A moralidade e a probidade administrativas
são princípios de conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo
exaustivo. A explicação, nesse ponto, será sempre aproximativa”.
4
Lúcia Valle Figueiredo, Curso de direito administrativo, 4ª ed., São Paulo, Malheiros
Editores, 2000, p. 53.
5
Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 142.
Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
COMPETÊ
NCIA
ADMINIS
TRATIVA
-
DELEGAÇ
ÃO -
RESPONS
ABILIDA
DES -
CONSIDE
RAÇÕES
1 CONSULTA
Por outro lado, a competência pode ser objeto de delegação segundo Odete Medauar: 6
Por certo, em situações eventuais, como ausências legais para o exercício da função (p.
ex., viagens) ou outros impedimentos, poderá o agente delegado praticar todos os atos
que são inerentes ao cargo do delegante. Porém, frise-se que essa é uma hipótese que
somente encontra suporte na excepcionalidade e, por óbvio, nos limites legais da
delegação.
Art. 12 Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe
sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de
circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
(...)
(...)
(...)". (Grifamos.)
Da transcrição do texto legal constata-se que a delegação deve ter limites estritamente
definidos, no que tange aos poderes delegados, delimitação de atuação do delegado,
duração e objetivos. Impende ressaltar que essa é uma regra insculpida na Lei de
Processo Administrativo em âmbito federal, para situação específica que é o processo
administrativo e que, para a prática de outros atos administrativos, pode haver
normatização própria disciplinando o assunto de forma distinta e específica.
É, ainda, fundamental acentuar que o agente que delega competência jamais deixa de
ser competente para a prática do ato e que pode, a qualquer momento, chamar a sua
emissão novamente para si. Trata-se da conseqüência lógica de que a delegação, como
já visto, não significa a eliminação da competência do agente que delegou.
1 - Para que a Autoridade seja considerada legítima a responder pela prática do ato, há
que ser considerado o ponto de partida deste mesmo ato. A simples delegação de
competência para realizá-lo não transfere a responsabilidade para o funcionário que o
executou.
2 - Apelação improvida.
3 - Sentença confirmada. (AMS nº 1273385 – TRF – 1ª Região – 1ª Turma – Rel. Juiz Catão
Alves – DJ 11.03.99)".
3 CONCLUSÕES
Diante aos argumentos expostos, conclui-se que a competência decorre sempre da lei, é
inderrogável e pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de
competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.
No caso concreto apresentado, não se afigura possível, desde logo, afirmar de forma
extreme de dúvidas que existe ou não responsabilidade solidária do agente que detinha
inicialmente a competência para a prática de certos atos (delegante) em relação a
eventuais danos causados pelo agente atuando por delegação (delegado), tendo em
vista a necessidade de verificação da legislação pertinente na seara da Consulente.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
1
Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à
consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente
omitida.
2
Sobre o assunto, aduz Lúcia Valle Figueiredo: “Em primeiro lugar devemos analisar a
competência, tal seja, o plexo de atribuições outorgadas pela lei ao agente
administrativo para a consecução do interesse público postulado pela norma. A
competência, no dizer de Caio Tácito, não é um ‘cheque em branco’. É demarcada,
limitada. A Administração deve concretizar a utilidade pública. Para isso detém
competências específicas. Destarte, vício de competência existirá sempre que houver
uso desconforme ou ausência de permissão legal para a prática de determinado ato”.
Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 175.
3
Direito administrativo brasileiro. 20. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 134.
4
TÁCITO, Caio. O abuso de poder administrativo no Brasil, Rio. 1959, p. 27.
5
Maria Sylvia Zanella Di Pietro enumera regras pertinentes a competência, quais sejam:
“1. decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, suas
atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com
terceiros; isto porque a competência é conferida em benefício do interesse público; 3.
pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência
conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei”. Direito
administrativo. 12. ed., Jurídico Atlas, p. 189.
6
Direito administrativo moderno. 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 59-61.
7
Isso deixando de lado outras hipóteses mais incisivas quanto à própria legalidade da
atuação do agente público em eventual conluio com o agente que praticou os atos que
deram ensejo à responsabilização.
Título:
Agente
público -
Cargo,
emprego
e função
-
Contrataç
ão de
pessoa
pelo
administr
ador
público -
Ausência
de cargo
vago -
Ônus
financeiro
arcado
pelo
agente
público
contratan
te -
“Funcion
ário de
fato” -
Impossibi
lidade -
Repercus
sões na
esfera
administr
ativa e
jurisdicio
nal
PERGUNTA 4
RESPOSTA
A Constituição Federal permite que as pessoas jurídicas de direito público tenham, em seus
quadros funcionais, tanto servidores titulares de cargos, quanto empregados públicos, exceto
as pessoas jurídicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista,
que terão, obrigatoriamente, empregados públicos.
Já as funções públicas são conceituadas por Celso Antônio Bandeira de Mello 1 de forma
restritiva, abrangendo unicamente os núcleos de competências, criados por lei 2, concernentes
aos encargos de direção, chefia ou assessoramento, os quais serão exercidos por titulares de
cargo efetivo.
Com base em tais informações, é de fácil dedução que a pessoa, contratada nos termos
cogitados, apesar de não estar investida em cargo público, atuará como se o estivesse
ocupando, pois prestará serviços para a Administração Pública mediante atos materiais (como
enviar fax, atender telefone, redigir documentos públicos, etc.), tendentes a desempenhar
função pública e, por conseguinte, estará sujeita aos ditames impostos para o atendimento do
interesse público. Seria ela, em verdade, um funcionário de fato.
Considera-se servidor de fato a pessoa que exerce as funções públicas inerentes a cargo ou
emprego público sem investidura legalmente válida. A pessoa que se põe na condição de
servidor de fato não teve provimento no cargo, função ou emprego público, ou aquele ato que
lhe teria conduzido a tal provimento eivou-se de vício, originária ou incidentalmente, o que o
tornou, juridicamente, inexistente, nulo ou irregular. 3
Diversa, pois, é a situação jurídica do servidor de fato ou servidor aparente. Esse tem os seus
atos validados ou não, conforme a condição na qual se tenha dado a sua prática e em cotejo
com os seus efeitos sociais e jurídicos. O regime de responsabilidade que subordina essa
situação fática é tratado em normas específicas, não naquelas que definem o regime jurídico
do servidor público. Esse é o que vem para servir o administrado. Aquele vem para se servir
da administração, ainda que involuntária ou inconscientemente, mas, com certeza,
irregularmente.4 (Grifamos)
No caso exposto, embora seja o administrador quem irá arcar com o salário da secretária, esta
irá desempenhar função pública; receberá ordens daquele agente público. 5 Assim, não se
afasta de todo a possibilidade de eventual condenação da Administração pelo Poder Judiciário
no mesmo sentido acima noticiado.
1
Op. cit. p. 227. Odete Medauar entende que também exercem função pública os servidores
contratados temporariamente (além dos já citados por Bandeira de Mello), nos termos do art.
37, inc.IX, da Constituição da República, In: Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 313.
No mesmo sentido é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Portanto, perante a Constituição
atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:
1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX (...);
2
Segundo Caio Tácito (Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 1487):
“Na função pública – e este é um ponto geralmente obscurecido – nenhum dos dois sujeitos da
relação jurídica determina as respectivas condições: nem à administração, nem ao funcionário
cabe ditar o regime da função pública; ele resulta da lei e por ela é alterado’.”
3
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 140.
4
Ibid., p. 141.
5
“RESP – FUNCIONÁRIO DE FATO – TRABALHO – PAGAMENTO – O trabalho, por sua
natureza, é remunerável e vedado o trabalho gratuito. Se o estado se beneficiou de serviço
de terceiro, cumpre efetuar o pagamento. Não se invoca, no caso, a condição de funcionário
público, mas remuneração pela vantagem recebida” (Grifamos). (Resp nº 48412/SC – DJ
08.08.1994 – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernecchiaro
Título:
Agentes
públicos
– Curso
de
aperfeiço
amento –
Custeio
pelo
servidor
público –
Autorizaç
ão pelo
ordenado
r da
despesa
–
Ausência
de prévio
empenho
e de
celebraçã
o de
contrato
–
Reembols
o–
Possibilid
ade –
Verificaçã
o de
requisitos
para
assunção
do ônus
pela
Administr
ação –
Hipótese
de
responsa
bilização
RESPOSTA
1
MEIRELLES, Hely Lopes. (Direito administrativo brasileiro. 20. ed. Malheiros Editores. p. 82 e
83) sintetiza bem tal entendimento, aduzindo: "Na Administração não há liberdade nem vontade
pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".
Título:
Agentes
públicos -
Curso de
aperfeiço
amento -
Desistênc
ia ou
reprovaç
ão -
Comprom
etimento
de
ressarcim
ento ao
erário -
Considera
ções
PERGUNTA 3
Órgão da administração direta contratou uma instituição de ensino, após licitação, para
executar curso de especialização na área fazendária. O servidor-aluno que se
inscrevesse no curso assinava documento no qual se comprometia, em caso de
desistência e/ou reprovação por motivo de falta injustificada, a ressarcir o Estado das
despesas. No entanto, certo servidor deixou de realizar as atividades individuais e não
entregou a monografia no final do curso. Devem ser cobrados, pelo Poder Público, os
valores gastos com esse servidor?
RESPOSTA
No entanto, urge frisar que deve ser compulsado o Estatuto dos Servidores que regem a
vínculo funcional de tais servidores com a finalidade de verificar se há previsão legal
sobre o assunto – ressarcimento ao erário, de forma geral – e, ainda, qual o
procedimento a ser adotado pelo Poder Público para proceder à mencionada cobrança.
Acerca do dever de lealdade, leciona o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles 2 que:
Além desses deveres, o agente administrativo está sujeito ao dever de prestar contas,
que decorre da essência do exercício da atividade de gestão de bens, direitos e serviços
alheios, consoante estabelecido no art. 70 da Constituição Federal/88.
Por fim, adverte-se que a violação ou mera inobservância dos deveres pelo servidor dão
margem à responsabilidade administrativa, conduzindo à circunstância de instauração
de processo disciplinar pela Administração Pública, respeitados, por evidente, os
princípios da ampla defesa e do contraditório e cogitação de aplicação de penalidade ao
agente público que violou deveres funcionais ou não cumpriu obrigações assumidas. 3
1
À título ilustrativo, no âmbito federal, o assunto é tratado pelo Decreto Federal nº
2.794/98, e subsidiariamente pelo Decreto nº 91.800/85. De acordo com as regras neste
último insculpidas, sendo o curso de aperfeiçoamento custeado pelo Poder Público, o
servidor que não concluí-lo deverá ressarcir as despesas havidas com o curso.
2
In: Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.
3
O assunto, na esfera federal, está regulado no art. 127 da Lei nº 8.112/90.
Acórdão
Assunto:
Agentes públicos – Afastamento para realização de curso de doutorado no exterior –
Concessão de bolsa de estudos – Descumprimento das obrigações assumidas – Dever
de ressarcimento das despesas ao erário.
Ementa:
Recurso de Reconsideração interposto pelo interessado contra o Acórdão nº 349/2001 –
TCU - 2ª Câmara, que julgou suas contas irregulares quando do exame da TCE
instaurada pelo CNPq em decorrência do descumprimento das obrigações assumidas
em relatório à bolsa de estudos para realização de curso de doutorado no exterior –
Conhecimento do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo, em todos os
seus termos, o Acórdão recorrido – Ciência do inteiro teor da deliberação ao
interessado.
Relatório e Voto
Recurso de Reconsideração interposto pelo interessado, Sr. José Alexandre Ferreira Filho,
contra o Acórdão nº 349/2001 - TCU - 2ª Câmara, que julgou irregulares suas contas nos autos
da TCE instaurada pelo CNPq em decorrência do descumprimento das obrigações assumidas
em relação à bolsa de estudos concedida para a realização de curso de doutorado na
Université Catholique de Louvain, na cidade de Louvain-La-Neuve, Bélgica.
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. José Alexandre Ferreira Filho,
beneficiário de bolsa de estudo no exterior concedida pelo Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, objetivando a reforma do Acórdão nº
349/2001, prolatado pela E. 2ª Câmara na Sessão Ordinária realizada em 07/06/2001, lavrado
nos seguintes termos:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de Tomada de Contas Especial
instaurada pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, em
nome do Sr. José Alexandre Ferreira Filho, em decorrência do descumprimento de obrigações
assumidas em contrapartida ao recebimento de bolsa de estudos para a realização de curso
de doutorado na Université Catholique de Louvain, na cidade de Louvain-La-Neuve, Bélgica.
Considerando que o responsável agiu de má-fé ao retornar ao Brasil para ocupar emprego
junto ao Governo de Pernambuco, sem comunicar o fato ao CNPq, fazendo-o crer que
permanecia na Bélgica desenvolvendo seus estudos;
c) autorizar, desde logo, com fulcro no art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial
das dívidas, caso não atendidas as notificações;
d) determinar ao CNPq:
d.1) que inclua o nome do responsável, Sr. José Alexandre Ferreira Filho, no CADIN, caso essa
providência ainda não tenha sido adotada;
d.2) que se utilize de maior rigor quando da análise e concessão de bolsas no exterior, de
modo a evitar-se situações como a constatada nestes autos;
b) o fato inquinado foi enquadrado, no voto que fundamentou o acórdão recorrido, nas
situações previstas no § 2º do artigo 95 da Lei nº 8.112/90 e no § 3º do artigo 47 do Decreto nº
94.664/97, o que seria indevido porque a tomada de contas especial foi instaurada para apurar
eventual descumprimento do Termo de Compromisso firmado para obtenção da bolsa de
estudos e não a situação funcional do recorrente (fl. 2, v. 1);
d) o mestrado teria ficado pendente apenas pela dissertação da tese, que efetivamente chegou
a ser elaborada e seu projeto levado ao orientador para defesa em janeiro de 1998, consoante
registrado em documentos elaborados pelo CNPq ali referenciados (fls. 3/6, v.1);
e) o CNPq sabia a todo tempo que o recorrente necessitava cursar o mestrado como pré-
requisito para o doutorado, o que refutaria a constatação referenciada no acórdão condenatório
no sentido de que o interessado deixou de concluir o curso de doutorado, que era objeto da
bolsa de estudos (fl. 5, v. 1);
f) não há como considerar má-fé do responsável, posto que restou demonstrado o animus de
concluir o curso, evidenciado pelo vínculo mantido com a Universidade estrangeira e pelas
atividades desenvolvidas para elaboração da respectiva dissertação (fl. 6, v. 1);
g) a cobrança dos valores liberados pelo CNPq anteriormente a agosto de 1996 seria indevida
e inexeqüível pelas seguintes razões: o bolsista efetivamente morou com sua família e estudou,
com dedicação exclusiva, na Bélgica de setembro de 1994 a julho de 1996; a hipossuficiência
de recursos por parte do responsável foi reconhecida e determinante para a concessão do
benefício; os valores liberados têm natureza alimentar, posto que destinados à manutenção do
interessado e de sua família, além do pagamento do curso, devendo ser considerada a sua
consuntibilidade; e o descumprimento formal e apenas parcial da avença não tem o condão de
invalidar todo o contrato (fls. 6/8, v. 1);
h) o procedimento adotado pelo CNPq ao instaurar a TCE, ratificado pelo TCU, desafia o plano
da lógica e se converte ao dogmatismo, apegando-se o acórdão condenatório ao formalismo
exacerbado, sem considerar as particularidades do caso sub examine e sem levar em conta,
ainda, que o CNPq não condena bolsistas a devolução de qualquer quantia em razão de
insucesso na realização dos estudos (fls. 6/7, v.1); e
4.1. A propósito dos fundamentos da condenação, cabe assinalar, inicialmente, que não há
dúvida que o objetivo da bolsa era a obtenção, pelo beneficiário, no período de 01/09/1994 a
31/08/1997 (1) do título de doutor em Economia fornecido por universidade estrangeira,
abrangendo, como pré-requisito, sua aprovação no curso de mestrado oferecido pela mesma
instituição.
4.1.2. Curioso notar que embora questione a assertiva constante do acórdão vergastado no
sentido de que sequer o mestrado chegou a ser concluído, o responsável, tanto nas alegações
de defesa como no recurso ora em exame, apresentados, respectivamente, em 22/05/2000 e
26/07/2001, apenas anuncia que a defesa da tese estava marcada para janeiro de 1998,
reportando-se, a título de comprovação do feito, a trechos de pareceres do CNPq, sem
apresentar qualquer documento que demonstre o resultado alcançado relativamente ao
mestrado.
4.1.4. De igual modo, visando assegurar a sobredita boa e regular aplicação de tais recursos,
foram estabelecidos compromissos e obrigações, assumidos pelos beneficiários de auxílios
financeiros dessa natureza. No caso do recorrente, destacam-se, entre as obrigações
consignadas no Termo de Compromisso por ele assinado (fls. 11/12 do v.p.): item 01: cumprir
as disposições da Lei nº 8.112/90 e do Decreto nº 91.800/85, que tratam, respectivamente, do
regime jurídico dos servidores públicos civis da União e de viagens ao exterior; item 02:
dedicar-se integral e exclusivamente ao curso objeto da bolsa de estudos; item 9: somente
empreender viagens mediante autorização daquela entidade; item 10: informar o órgão
concedente sobre qualquer alteração em sua situação financeira ou na de seus familiares
durante a vigência da bolsa; e item 13: retornar ao Brasil em até 90 dias contados do
encerramento da bolsa ou da atividade.
4.1.4.2. Tais fatos, longe de caracterizarem falha formal, demonstram que a concessão em tela
não logrou êxito, com conseqüências não apenas financeiras, mas, também, na consecução
dos objetivos traçados pelo Governo Federal relativamente à capacitação dos integrantes de
seus quadros. Por conseguinte, não há como atribuir ao acórdão vergastado dogmatismo ou
formalismo exacerbado, tal como intenta o recorrente. Note-se, supletivamente, que não há no
referido decisum (e nem mesmo nos respectivos Relatório e Voto) qualquer presunção de que
o recorrente teria apenas assistido às aulas sem realizar os exames, tal como foi asseverado
na peça recursal.
4.1.5. No que concerne ao objeto da presente TCE, equivoca-se o recorrente ao considerar que
em razão de terem sido mencionados no acórdão condenatório os dispositivos ínsitos no § 2º
do artigo 95 da Lei nº 8.112/90 e no § 3º do artigo 47 do Decreto nº 94.664/87, estaria o
Tribunal examinando sua situação funcional, em lugar do descumprimento das condições
estabelecidas para obtenção da bolsa de estudos, fato que ensejou a instauração do presente
processo.
Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem
autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e
Presidente do Supremo Tribunal Federal.
...................................................................................................
§ 2º Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou
licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento,
ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento. (grifamos) e
Art. 47. Além dos casos previstos na legislação vigente, o ocupante de cargo ou emprego das
carreiras de Magistério e Técnico-administrativo poderá afastar-se de suas funções,
assegurados todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente:
...................................................................................................
4.2. No que se refere à alegada boa-fé do responsável, os elementos contidos nos autos
revelam atitudes do responsável que levaram o CNPq a crer que o mesmo encontrava-se na
Bélgica, quando, de fato, estava em território nacional - v. p. ex., a carta dirigida àquela
entidade em 27/11/1996, onde é indicada a cidade de Louvain-La-Neuve como originária da
correspondência (fl. 40, v.p.), em confronto com as informações do responsável no sentido de
que retornou ao Brasil em agosto de 1996 e somente voltou à Bélgica em 1997 (fls. 224 e 229,
v. p.).
4.2.1. Ademais, deve ser observado que o pedido de exoneração, dirigido à Universidade
Federal de Roraima, somente foi efetuado em 30/07/1997, após o interessado tomar
conhecimento do inquérito administrativo instaurado em decorrência da denúncia de
acumulação ilícita de cargos, formulada pelo extinto Ministério da Administração e Reforma do
Estado - MARE a partir do cruzamento de informações funcionais de servidores (fls. 182/184, v.
p.).
4.2.1.1. Desse modo, o recorrente permaneceu recebendo, até agosto de 1997, proventos
daquela IFE, de onde estava afastado com ônus limitado (v. fl. 162, v. p.), cumulativamente com
os proventos do Governo do Estado de Pernambuco, percebidos a partir de 19/08/1996, e com
auxílio financeiro concedido pelo CNPq. Tivesse o responsável solicitado tempestivamente sua
exoneração, afastando a acumulação ilícita, e comunicado sua nova situação funcional ao
CNPq, certamente seria chamado a devolver os recursos despendidos, na forma da legislação
pertinente.
4.3. No tocante ao valor do débito, temos por despiciendas maiores considerações sobre o
montante a ser ressarcido pelo responsável, tendo em vista que as normas legais e infralegais
transcritas no subitem 4.1.5.2 desta Instrução e a própria condição estabelecida no Termo de
Compromisso assinado pelo responsável ao receber a bolsa de estudos são absolutamente
claros quanto à obrigatoriedade de ser devolvida a totalidade dos recursos despendidos pela
União.
4.3.1. Cumpre assinalar, apenas, que a assertiva apresentada pelo recorrente no sentido de
que o CNPq não requer a devolução dos recursos por parte dos bolsistas que tenham tido
insucesso na consecução dos estudos (fl. 7, v.1) não guarda relevo relativamente à situação
aqui tratada, que se refere, conforme fartamente demonstrado, ao não cumprimento das
obrigações assumidas em contrapartida ao recebimento de bolsa de estudos.
4.3.2.1. Importa enfatizar, por fim, que o sustento do responsável e de seus dependentes
durante a realização dos estudos na Bélgica foi garantido pela União, mediante autorização de
afastamento do País com ônus limitado, proporcionando, por conseguinte, a manutenção do
pagamento dos vencimentos relativos ao cargo efetivo que ocupava na Universidade Federal
de Roraima. Desse modo, a discussão da natureza alimentar e consumptível dos valores em
epígrafe traduz-se inócua, além de desviar o foco da matéria sub examine.
5. Releva destacar, finalmente, que se encontram acostados às fls. 267/269 do volume principal
documentos estranhos aos presentes autos. Examinando tais peças, observamos que tratam-
se de elementos relativos ao TC-275.237/1995-8, referente à tomada de contas especial da
Prefeitura Municipal de Maracanaú (CE). Por esta razão, sugerimos sejam tais peças
desentranhadas dos presentes autos e encaminhadas à SECEX/PE para que adote as
providências cabíveis.
a) seja conhecido o Recurso de Reconsideração apresentado pelo Sr. José Alexandre Ferreira
Filho, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade insculpidos nos artigos 32, inciso
I, e 33 da Lei nº 8.443/92, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se, nos exatos
termos, o Acórdão nº 349/2001, prolatado pela E. 2ª Câmara na Sessão Ordinária realizada em
07/06/2001;
b) seja o recorrente comunicado da decisão que vier a ser adotada pelo Tribunal; e
VALMIR CAMPELO
Ministro-Relator
Acórdão
8. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Reconsideração movido pelo Sr.
José Alexandre Ferreira Filho contra o Acórdão nº 349/2001 - TCU - 2ª Câmara, que julgou
irregulares as contas do interessado, quando da apreciação da TCE instaurada pelo CNPq em
decorrência do descumprimento das obrigações assumidas em relação à bolsa de estudos
concedida;
Considerando que o recorrente não deu prosseguimento aos estudos para os quais recebera a
bolsa de estudos e, mesmo assim, continuou recebendo os correspondentes recursos públicos;
e
8.2. que sejam desentranhados dos presentes autos os documentos acostados às fl. 267/269
do volume principal e encaminhados à SECEX/PE para que proceda a sua juntada ao TC-
275.237/1995-8, que trata do assunto ali referenciado;
11.1. Ministros presentes: Adylson Motta (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Ubiratan
Aguiar e Benjamin Zymler.
ADYLSON MOTTA
na Presidência
VALMIR CAMPELO
Ministro-Relator
Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
CURSOS
DE
ESPECIAL
IZAÇÃO -
PREVISÃ
O
ORÇAME
NTÁRIA -
CONFIGU
RAÇÃO
DE
INTERES
SE
PÚBLICO
-
GARANTI
AS DE
RETORN
O DO
INVESTI
MENTO
PARA A
ADMINIS
TRAÇÃO
PÚBLICA
ORIENTAÇÃO JURÍDICA.1
A Consulta é a seguinte:
II - FUNDAMENTAÇÃO.
Portanto, fica impedida a Administração de formalizar vínculos que não atendam aos
interesses da coletividade, visto que aí seria flagrante a violação aos princípios
conformadores do regime jurídico-administrativo.
“Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-
lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os
eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que
este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta
administrativa”.
É, pois, premissa inarredável para que a Administração arque com os custos dos
mencionados cursos de especialização de seus servidores, a demonstração da
existência de interesse público, e que tais cursos sejam imprescindíveis para o
aprimoramento dos servidores, isso implica que, obviamente, sejam relativos às áreas
de interesse da Administração.
Caso haja mais interessados que vagas disponíveis, deverá a Administração, atendendo
ao princípio da isonomia, definir regras e critérios objetivos para a escolha dos
servidores, restando inadequada e passível de impugnação a escolha, pura e simples,
por parte de determinada autoridade. A seleção deve ser cuidadosa, motivada e atender
à isonomia.
Ainda que oferecendo os cursos apenas para o pessoal do quadro permanente, entende-
se necessário que seja fixada, previamente, a obrigatoriedade de devolução dos
recursos investidos caso o servidor se desligue do serviço público em determinado
período relativamente curto de tempo.
III - CONCLUSÕES.
Ao lado disso, a indicação dos servidores beneficiados deverá se dar mediante critérios
objetivos, sendo desaconselhável a escolha arbitrária por parte de determinada
autoridade administrativa.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pelo Consulente.
1
Orientação jurídica a consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi
propositadamente omitida, elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite.
2
Direito administrativo brasileiro, Malheiros Editores, 20ª ed., p. 82-83.
3
Curso de direito administrativo, Malheiros Editores, 12 ª ed., p. 28.
4
Curso de direito administrativo, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 69.
5
Direito administrativo brasileiro, 20ª ed., Malheiros, 1995, p. 81-82.
Título:
Agentes
públicos -
Denúncia
em
processo
crime -
Exoneraç
ão -
Impossibi
lidade
PERGUNTA 8
RESPOSTA
Atente-se inicialmente que a mera denúncia em processo crime não faz presumir que há
culpa. Esta somente será constatada após o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória (cf. CF, art. 5º, inc. LVII).
Além disso, há que se observar que o ilícito penal nem sempre configura também um
ilícito administrativo. Destarte, a comunicação entre tais esferas punitivas deverá ser
analisada em cada caso concreto.
Assim sendo, o servidor público somente poderá ser exonerado diante de uma das
hipóteses expressamente previstas nos estatutos que regem o respectivo vínculo
jurídico. Não se enquadrando a hipótese descrita em qualquer daquelas expressamente
arroladas em lei, não há como exonerar o servidor em questão.
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos
nos demais casos.
...
Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença". (Grifamos.)
Título:
Agentes
públicos -
Descoloc
amente
da sede -
Concessã
o de
Diária -
Requisito
de
temporali
dade -
Hipóteses
legais e
infralegai
s-
Considera
ções
PERGUNTA 4
RESPOSTA
§ 1º A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o
deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio
diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias.
§ 3º Também não fará jus a diárias o servidor que se deslocar dentro da mesma região
metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios
limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com
países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores
brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipóteses em
que as diárias pagas serão sempre as fixadas para os afastamentos dentro do território
nacional". (Grifamos.)
As diárias indenizadas, segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, “visa deixar sem dano o
patrimônio daquele que a ela tem direito, pelo que, evidentemente, jamais se poderia
deixar de indenizá-lo.”1 A própria autora aduz ainda que “as indenizações são
recomposições de valor gasto em razão do próprio serviço, pelo que são situações
precárias, com motivação específica e prevista em lei”. (Grifamos.)
Portanto, no caso concreto, verifica-se que o servidor deslocado para atuar em nova
sede, no prazo noticiado, aproximadamente 800 dias, não faz jus à concessão de diárias,
porquanto afastado o seu caráter temporal e constituir exigência de permanente devido
às atribuições do cargo.
1
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 313.
Título:
Agentes
públicos -
Desvio de
função -
Descump
rimento
de ordem
emitida
por
superior
hierárqui
co -
Considera
ções
PERGUNTA 5
RESPOSTA
Esse dispositivo da Lei nº 8.112/90 é aplicável apenas para os servidores federais, e não
aos servidores de Administrações de outras esferas da Federação. De qualquer forma,
deverá ser consultado se no Estatuto próprio dos servidores não existe disposição
sobre o tema, no sentido de ser confirmado se realmente ocorreu um desvio de função
ilícito. É, pois, essencial que o Poder Público, nesse caso, confirme se o desvio de
função ocorrido foi lícito ou não.
Da mesma forma, caso o desvio de função em tela seja considerado lícito, nos termos
aqui tratados, o servidor poderá ser penalizado nos termos das normas pertinentes, por
descumprimento de ordem exarada por autoridade e/ou por não cumprir as obrigações
legalmente constituídas, respeitados os princípios constitucionais relativos ao processo
administrativo a que venha a ser submetido.
1
Sobre o tema, indicamos a leitura da pergunta e resposta publicada no IDAF nº 11,
jun./2002. p. 1.018.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2000. p. 427.
3
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 346 a
348. Sobre os deveres dos servidores municipais, também recomenda-se que a
Administração verifique o que estipula o seu Estatuto, uma vez que, novamente nos
utilizando como exemplo da Lei nº 8.112/90, o seu art. 116, inc. IV, dispõe que entre os
deveres dos servidores está o cumprimento às ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais.
Título:
Agentes
públicos -
Desvio de
função -
Ferias -
Aplicação
da CLT
condicion
ada à
previsão
expressa
no
Estatuto
PERGUNTA 5
RESPOSTA
(...)
Os casos para os quais se admite que um servidor nomeado para determinado cargo
preste as funções inerentes a outro são, exclusivamente, aqueles previstos em lei
expressa, tal como se dá em hipótese de substituição precária por licença médica de um
servidor e impossibilidade de ficar sem o contínuo desempenho das atividades por ele
desempenhadas. Afasta-se, precária e temporariamente, o servidor das funções do cargo
por ele ocupado para o atendimento daquelas correspondentes ao outro que não está
sendo ocupado porque se deu a sua vacância ou porque algum fato imprevisto
determinou o afastamento momentâneo de seu ocupante". 1
1
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 233-234.
Acórdão
Assunto:
Ementa:
Relatório
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Fernando Floro da Silva, ex-
empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, CPF nº 511.947.834-49,
representado por advogado regularmente constituído, contra o Acórdão nº 485/2001TCU-
2ª Câmara, prolatado em processo de Tomada de Contas Especial, instaurada pela ECT
contra o Recorrente em decorrência de desfalques praticados, no período de
novembro/96 a novembro/97, ocasião em que exercia a função de Chefe na agência
Central de Novo Nilo/PI (Vol. 1, fls.1-5).
2.Por meio do referido Acórdão (Vol. Principal, fls. 319 e 320), o Tribunal decidiu, com
fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea d, 19 e 23, inciso III, alínea b, todos
da Lei nº 8.443/92, verbis:
“8.1 - julgar irregulares as presentes contas e em débito o Sr. Fernando Floro da Silva, fixando-lhe
o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que comprove, perante o
Tribunal (art. 165, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento, aos cofres da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, das importâncias abaixo discriminadas, atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora, calculadas a contar das datas indicadas, até o
efetivo recolhimento, nos termos da legislação vigente, abatendo-se, na ocasião, nos termos da
Súmula 128 da Jurisprudência predominante do TCU, a quantia de R$ 290,23, (duzentos e noventa
reais e vinte três centavos), satisfeita em 12.11.97:
DATA VALOR DATA VALOR DATA VALOR DATA VALOR (R$)
(R$) (R$) (R$)
12/11/96
13,54 15/09/97 63,55 13/10/97 167,05 31/10/97 95,20
06/08/97
69,09 19/09/97 19,68 14/10/97 31,11 03/11/97 380,95
27/08/97
15,80 22/09/97 241,00 15/10/97 33,54 04/11/97 121,23
28/08/97
16,87 29/09/97 13,32 17/10/97 26,60 05/11/97 78,87
03/09/97
40,08 30/09/97 11,48 20/10/97 73,94 06/11/97 189,65
05/09/97
66,90 01/10/97 66,58 21/10/97 16,47 07/11/97 171,02
08/09/97
17,64 03/10/97 660,53 22/10/97 192,12 10/11/97 111,04
09/09/97
68,30 06/10/97 115,09 24/10/97 108,08 11/11/97 121,55
10/09/97
128,81 07/10/97 107,82 27/10/97 174,39 12/11/97 106,25
11/09/97
17,66 08/10/97 134,58 28/10/97 36,64 13/11/97 178,47
12/09/97
34,16 10/10/97 15,20 29/10/97 45,51 14/11/97 229,87
8.2 - autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança
judicial dos débitos, caso não atendida a notificação;
II - EXAME DE ADMISSIBILIDADE
3.O exame preliminar de admissibilidade, realizado por esta Unidade Técnica, evidencia
que os pressupostos de admissibilidade recursal foram observados pelo Recorrente,
podendo o Tribunal de Contas da União conhecer do presente Recurso de
Reconsideração, nos termos dos arts. 32, inciso I, e 33, da Lei nº 8.443/92 (Vol. 1, fl. 7).
Argumento do Recorrente
5. Alega o Recorrente que não há nos autos provas suficientes para responsabilizá-lo
pela irregularidade indicada na Tomada de Contas Especial, devendo, em razão disso,
ser aplicado o princípio in dubio pro reo, pois, segundo o Apelante, com lastro em
ensinamento do professor Julio Fabbrini Mirabete (In: Processo Penal. 8. ed., São Paulo:
Atlas. p. 42), “O réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador
comprovar a sua culpa’, acrescentando, ainda com fundamento em ensinamento do
aludido autor, que ‘para condenar o acusado, o juiz deve ter convicção de que é ele
responsável pelo delito, bastando, para absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa”
(Vol. 1, fl. 3).
10. In casu, o Recorrente deixou de prestar contas - a que estava obrigado por força da
função que exercia - da arrecadação proveniente de pagamentos de faturas de luz
realizados por usuários da CEPISA na agência dos Correios de Novo Nilo/PI, causando,
com essa atitude, prejuízo à ECT. Esse prejuízo decorreu do fato de a ETC ter sido
obrigada a ressarcir a referida concessionária pelos prejuízos causados por um de seus
agentes, no caso, o Recorrente. É de todo evidente o dever de prestar contas do
Recorrente no caso vertente, cabendo a ele, portanto, o ônus de provar que prestou
contas dos recursos arrecadados, pois deixar de prestar contas quando esteja obrigado
a fazê-lo constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública, conforme dispõe o art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429, de 2 de junho
de 1992, à qual o Recorrente, como ex-empregado de entidade da administração indireta,
se sujeita (art. 2º c/c o art. 1º da cit. lei).
11. Dessa forma, restando comprovado nos autos que o Recorrente arrecadou valores
provenientes das contas de luz juntadas neste processo, referentes a pagamentos
realizados por usuários da empresa concessionária CEPISA, não há dificuldade em
afirmar que a responsabilidade pela prestação de contas desses valores recai sobre o
Apelante, ex-Chefe da agência dos Correios de Novo Nilo/PI, cabendo a ele e não à ECT
ou ao TCU provar a boa e regular aplicação dos recursos arrecadados.
12. Em relação à aplicação do princípio “in dubio pro reo”, na forma enfocada pelo
Recorrente, temos em mente que tal não se aplica visto que a alegada dúvida sustentada
pelo Apelante não está materializada no decisum recorrido, bem como no Relatório e
Voto que o acompanham.
Argumento do Recorrente
13. Alega também o Recorrente que, mesmo que houvesse provas do dano sofrido pela
ECT, não deveria ser responsabilizado em vista de não tê-lo causado com dolo, uma vez
que encontra ausente na conduta praticada a “maliciosa indução da outra parte em erro”
(Vol. 1, fl. 3).
Análise do ACE
16. A ECT, em razão do prejuízo causado pelo Recorrente à empresa CEPISA, foi
obrigada, por força do dispositivo Constitucional em referência, a indenizar a citada
empresa concessionária pelo mesmo valor constante do Acórdão impugnado, nos
termos de cobrança firmada por meio dos documentos de fls. 10-17 e 243 do Vol.
Principal (Valor indenizado: R$ 4.337,00 - Vol. Principal, fl. 4).
19. Lembramos, porém, que não nos parece ser esse o caso discutido neste processo,
vez que presentes nos autos evidências marcantes de que o ato praticado pelo
Recorrente foi intencional. Sobre essa assertiva, vejamos o que diz um dos
considerandos insertos no item 8 do decisum recorrido: “Considerando a ausência, nos
autos, de qualquer elemento que possa ser tomado como indício da existência de boa-fé,
ante a natureza dos fatos, caracterizando o desvio intencional de valores” (Vol. Principal,
fl. 319).
Argumento do Recorrente
20. O Recorrente prossegue em suas alegações afirmando que deve ser aplicado ao
caso examinado o princípio da proporcionalidade, haja vista que já teria recebido pelo
mesmo fato “a mais grave das penas que se pode aplicar a alguém numa época de crise
econômica, na qual se vive no Brasil, que foi a sua demissão”, sendo um afronta,
segundo seu entendimento, ao mencionado princípio a rejeição de suas contas neste
processo de TCE. Para sustentar essa premissa, o Recorrente apresenta ensinamentos
doutrinários sobre a aplicabilidade do aludido princípio (Vol. 1, fls. 3 e 4).
Análise do ACE
22. Ocorre que, à questão suscitada pelo Recorrente, esse princípio não se amolda, visto
que a responsabilidade do agente, in casu, pode se desdobrar nas instâncias penal, civil
e administrativa. Com isso, pelo mesmo ilícito discutido nesta TCE, o Apelante pode ser
responsabilizado penal, civil e administrativamente, sem que ocorra, em razão dessa
tríplice responsabilização, a alegada afronta ao princípio da proporcionalidade.
Destaque-se que, no caso concreto, houve a adequação entre meios e fins e a utilidade
da Tomada de Contas Especial para a proteção patrimonial da ECT, haja vista que de
outra forma o responsável não se dispôs a atender às notificações da referida empresa,
por ocasião do procedimento de sindicância, para que efetuasse o ressarcimento do
dano causado à Entidade em face do desvio da arrecadação das contas de luz da
empresa concessionária CEPISA (Vol. Principal, fls. 232 e 248).
23. Impende, de igual modo, deixar assente que não fere o princípio da
proporcionalidade - diferentemente, portanto, do que alega o Apelante - o fato de o TCU
ter julgado estas contas irregulares, com imputação de débito ao Responsável, se ele já
havia recebido a pena de demissão no âmbito da ECT pelo mesmo fato tratado nesta
TCE, visto que estamos tratando de processos administrativos distintos, cada qual com
suas peculiaridades legitimamente amparadas no ordenamento jurídico pátrio,
consoante observar-se-á a seguir.
... é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito
ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais
processos, normalmente, têm rito próprio e, quando neles se deparam irregularidades
puníveis, exigem oportunidade de defesa ao interessado, antes de seu encerramento,
sob pena de invalidade do resultado da apuração. O processo de controle - também
chamado de determinação ou de declaração - não se confunde com o processo punitivo,
porque, enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas
se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos
futuros. São exemplos de processos administrativos de controle os de prestação de
contas perante órgãos públicos, os de verificação de atividades sujeitas a fiscalização, o
de lançamento tributário e o de consulta fiscal.
27. Esse processo administrativo de controle de que fala HELY LOPES MEIRELLES está
materializado nesta Tomada de Contas Especial e o Órgão competente para julgar tais
contas é o Tribunal de Contas da União, por força de disposição Constitucional (art.71, II)
e legal (art. 1º, I, da Lei nº 8.443/92). Observe-se que esse processo administrativo de
controle não se confunde com o processo administrativo punitivo, pois, não obstante
atuarem sobre um mesmo fato, os fins a que se destinam não são os mesmos, senão
vejamos.
29. Deixe-se evidenciado - para que não pairem dúvidas - que, em relação ao aludido
processo administrativo punitivo, pouca ou nenhuma liberdade possuía o dirigente da
ECT para deixar de apurar a responsabilidade do ex-empregado e, via de conseqüência,
aplicar-lhe a penalidade disciplinar prevista nas normas regulamentares da Entidade,
uma vez que a irregularidade praticada foi de tal gravidade que não é dada ao
administrador a autonomia de escolha: a apuração da responsabilidade e a imputação da
penalidade disciplinar se mostraram cogentes no caso em tela. Em caso de omissão, o
administrador da ECT estaria sujeito à pena prevista no art. 319 do Código Penal
brasileiro, visto que tal atitude caracterizaria crime de prevaricação, que consiste,
segundo dispõe o referido dispositivo legal, em “Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício constitui também, nos termos do art. 11, inciso II, da Lei nº
8.429/92, ato de improbidade administrativa, sujeitando o infrator às penas previstas na
referida lei.
30. Assim, como se observa das considerações realizadas, a decisão proferida pelo
Tribunal no Acórdão recorrido não afronta o princípio da proporcionalidade, sendo de
todo correta a cumulação da pena aplicada no processo punitivo instaurado no âmbito
da ECT com o julgamento realizado pelo TCU neste processo de TCE, não prevalecendo,
dessa forma, o argumento do Apelante.
Pedido do Recorrente
31. Por fim, o Recorrente requer o arquivamento deste processo sob a alegação de
insuficiência de provas para sua responsabilização em relação à irregularidade discutida
nos autos (Vol. 1, fl. 4).
Análise do ACE
32. Restando comprovado nos autos que o Recorrente tinha sob sua responsabilidade
valores provenientes de pagamentos de faturas de luz realizados por usuários de
serviços da Companhia Energética do Piauí - CEPISA, no período de novembro/96 a
novembro/97, e que esses valores não foram repassados à aludida concessionária,
conforme apuração realizada no âmbito da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -
ECT, ratificada neste processo, causando prejuízo à ECT, vez que obrigada a ressarcir à
CEPISA o prejuízo causado por um de seus agentes, no caso, o Recorrente, entendemos
que o pedido formulado no item anterior não deve ser atendido.
IV - CONCLUSÃO
V - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
É o Relatório.
Voto
Os documentos constantes dos autos depõem contra o recorrente, uma vez que existem
provas de que mais de 220 contas de luz foram recebidas pelo responsável, conforme se
verifica pela aposição de sua assinatura nos referidos documentos, sem que tenham
sido contabilizadas na Agência de Correios de Novo Nilo - PI, onde exercia o cargo de
Atendente Comercial e se encontrava no desempenho da função de chefia. Além da falta
de contabilização, os arquivos da Unidade não apresentaram um único documento
relativo aos pagamentos reclamados. Em conseqüência, os valores relativos às contas
em questão não foram lançados no Documento de Arrecadação de Terceiros. Em outras
palavras, os valores relativos aos recebimentos não foram localizados, sendo
posteriormente reclamados pela CEPISA.
2. A questão foi tratada de forma adequada pela Unidade Técnica, que analisou cada uma
das alegações recursais apresentadas.
4. Também de forma diversa do que afirma o Sr. Fernando Floro da Silva, não vislumbro
simples culpa em sua conduta, mas sim a existência de má-fé. Veja-se que não se trata
do desaparecimento de uma ou de uma dúzia de contas - e dos respectivos valores -,
mas de mais de duzentas e vinte contas, pagas pelos clientes em diferentes datas. Não
há como se conceber da inexistência de qualquer registro dos pagamentos recebidos
por aquele responsável senão pela intenção, pelo deliberado propósito de fazer com que
tais registros não existissem. É de se ver, mesmo, que em tais circunstâncias poderia o
responsável ter sido condenado por este Tribunal, também, ao pagamento de multa, que
poderia equivaler a 100% do valor do débito que lhe foi imputado, providência que não
adoto nesta oportunidade exclusivamente porque configuraria o reformatio in pejus.
Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 06 de junho de 2002.
UBIRATAN AGUIAR
Ministro-Relator
Acórdão
8. Acórdão:
ADYLSON MOTTA
Na Presidência
UBIRATAN AGUIAR
Relator
Título:
Servidor -
Dever
funcional
do
agente -
Conceito
de
“conduta
escandal
osa” -
Considera
ções
PERGUNTA 4
Qual o conceito de “conduta escandalosa” previsto no art. 132, inc. V, da Lei nº 8.112/90?
RESPOSTA
No caso em tela, cumpre observar o conteúdo do art. 132, inc. V, da Lei nº 8.112/90, in
verbis:
(...)
De acordo com Paulo de Matos Ferreira Diniz2 são elementos caracterizadores desta
conduta:
a) o servidor não se contém nos seus ímpetos de índole antes instintiva do que racional;
Nota-se, então, que a “conduta escandalosa” está relacionada com a natureza do ato 3
(sexual, físico ou verbal) praticado pelo agente administrativo, desde que sua ocorrência
seja em local público, em especial, na repartição pública, pois desse modo as demais
pessoas presentes no recinto se sentiriam constrangidas ou até mesmo ameaçadas.
Percebe-se que a literatura jurídica não conseguiu adotar uma conceituação precisa para
a expressão em análise, ou seja, seu conceito – ou esta expressão – contém
indeterminação e há forte cunho subjetivo. Sem embargo, há uma certa objetividade que
pode ser vislumbrada quando o ato praticado extrapola a normalidade e a descrição.
Exemplo como gritos ou pronúncia de palavras de baixo calão em uma passeata é
considerada uma conduta normal para a sociedade, todavia, as mesmas condutas em
uma igreja seriam tomadas como “condutas escandalosas”.
Por fim, chama-se atenção do conceito de “conduta escandalosa” apresentado por Ivan
Barbosa Rigolin, extraída da Apelação Cível nº 96.04.29699-0 do Tribunal Regional
Federal 4ª Região:
1
Edição eletrônica. Editora Nova Fronteira. Versão 3.0.
2
Lei nº 8.112/90 – Regime Jurídico. 5. ed. atual. com. manual. rev. Brasília: Brasília
Jurídica, 2000. p. 356.
3
Oportuno comentar que o direito do trabalho prevê a incontinência de conduta, como
fator de extinção da relação contratual, por se configurar uma falta grave. Sem embargo,
nessa área do direito, a maioria da doutrina entende que a incontinência estaria restrita
ao campo da sexualidade. Acolhendo esse entendimento Valentin Carrion explana: “A
incontinência estaria restrita ao campo do abuso ou desvio da sexualidade, quando
afetar o nível de moralidade média da sociedade, revestindo ofensa ao pudor, violência à
liberdade sexual, pornografia ou obscenidade, impostanto em desrespeito e
desconsideração à sociedade, à empresa e aos companheiros de trabalho.” In:
Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.
360. No mesmo sentido: MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5 ed. São Paulo:
Atlas, 2002. p. 485.
Título:
Agentes
Públicos -
Confrater
nizações
- Venda e
consumo
de
bebidas
alcoólicas
-
Vedação
legal
quanto à
venda
nas
dependê
ncias da
Administr
ação
Pública -
Dever
funcional
de
conduta
adequada
-
Considera
ções
PERGUNTA 4
RESPOSTA
Os arts. 116 e 117 da Lei nº 8.112/90 enunciam vários dispositivos que estabelecem os deveres
e as proibições que incidem na relação estatutária dos servidores públicos da União. No
entanto, nenhum deles contempla a hipótese de consumo de bebidas alcoólicas pelos
servidores durante o horário de trabalho. Porém, destaca-se entre os deveres dos servidores
públicos a manutenção de “conduta compatível com a moralidade administrativa”.
Num primeiro passo, cabe menção à Lei nº 9.294/96, que dispõe sobre as restrições ao uso e à
propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos
agrícolas e determina que:
Parágrafo único. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis
com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac.
(...)
Art. 3º-A Quanto aos produtos referidos no art. 2º desta Lei, são proibidos: (Artigo incluído pela
Lei nº 10.167, de 27.12.2000.)
(...)
Embora não haja previsão específica quanto ao consumo de bebidas alcoólicas, é plausível
recomendar a sua não ingestão (mesmo fora do horário de trabalho) no âmbito das instalações
da Administração, à medida que a comercialização é categoricamente proibida.
Por outro lado, fora dos limites físicos dos órgãos e unidades da Administração não parece
haver qualquer empecilho objetivo, não se cogitando da realização, pelo erário, de quaisquer
despesas nesse sentido, pois tais gastos são estranhos à função administrativa e se ocorrerem
devem ser suportados pelos próprios agentes públicos ou associação de servidores.
Tipo Recurso:
Recurso Ordinário
em Mandado de
Segurança
Número do
12.288
Recurso:
Tribunal: Superior Tribunal de Justiça
Data do
13/MAR/2002
Julgamento:
Relator: Gilson Dipp
Ementa do Constitucional – Servidor público – Direito de greve – Ausência de legislação
infraconstitucional regulamentadora – Eficácia limitada – Poder-dever da Administração
em instaurar procedimento ou processo administrativo para averiguação de atos lesivos
ao interesse público – Processo administra-tivo – Desrespeito aos princípios do devido
Recurso:
processo legal, contraditório e ampla defesa – Impossibilidade da antecipação da
reprimenda, sem o respectivo desfecho do compêndio administrativo – Suspensão
preventiva e relotação – Falta de motivação específica.
JURISPRUDÊNCIA - 1114/12/JUL/2002
ASSUNTO:
EMENTA:
I - O direito de greve, nos termos do art. 37, inc. VII da Constituição Federal, é
assegurado aos servidores públicos. Todavia, o seu pleno exercício necessita da edição
de lei regulamentadora. Com isso, “O preceito constitucional que reconheceu o direito
de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada,
desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar
plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da
Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil
não basta – ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, inc.
Vll, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício. (Mandado de Injunção 20-
DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 22.11.96).
II - Nos termos do art. 306 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Rio
de Janeiro, “A autoridade que tiver ciência de qualquer irregularidade no serviço público
é obrigada a promover-lhe a apuração imediata, por meios sumários ou mediante
processo administrativo disciplinar”. Neste contexto, escorreito o ato do Exm°. Des.
Corregedor do Tribunal de Justiça Estadual, ao instaurar processo administrativo para
apurar incidentes lesivos ao normal funcionamento do fórum. A edição da Portaria nº
17/98 inspirou-se no princípio da legalidade, sendo defeso ao Administrador furtar-se
deste poder-dever.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça A Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, tão somente, para afastar a suspensão
preventiva e relotação dos servidores sindicalizados, já que as mesmas não foram
motivadas de maneira pormenorizada. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Edson
Vidigal, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
FELIX FISCHER
Presidente
GILSON DIPP
Relator
RELATÓRIO
Daí, a interposição do presente recurso ordinário onde o Sindicato repisa toda a tese
lançada na exordial, qual seja, o direito líquido e certo à anulação da Portaria nº 17/98,
haja vista que as sanções aplicadas não foram precedidas do respectivo processo legal,
contraditório e ampla defesa, sem falar no descumprimento constitucional quanto ao
direito de greve.
Ao final, o Sindicato aduz que o ato atacado constitui represália de caráter pessoal a
subjetivo, mesmo porque o movimento paredista somente foi deflagrado a partir das
15:00 horas do dia 31 de julho, em um único dia de paralisação, em respeito à
continuidade do serviço público, deliberando-se, inclusive, pela paralisação parcial de
alguns setores.
Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 210/212, opinando pelo provimento parcial
do recurso.
É o relatório.
VOTO
Outrossim, ao presente ATO será adicionado outros servidores que, igualmente, tenham
incidido em idêntica falta funcional, em listagem que venha a ser recepcionada
supervenientemente. (fl. 33).
Fundamenta a base legal do ato coator nos Decretos-Lei n° 220, de 18 de julho de 1975,
Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais e Decreto nº 2.479, de 08 de março de 1979,
Regulamento do Estatuto.
Esses Decretos, apesar de terem força de lei, são fruto de um Poder ditatorial, que não
passaram pelo crivo democrático do Poder Legislativo Estadual, como também, a
maioria de seus dispositivos encontram-se revogados ou derrogados por não terem sido
recepcionados pela Constituição da República de 1988 e Carta Estadual de 1989.
O ato coator que ora se ataca é tão violento, que em um dos seus parágrafos,
mencionando o artigo 145 do Decreto, ameaçando de 'prisão administrativa os
servidores por ordem judicial não decorrente de decisão definitiva' quando esse
dispositivo encontra-se revogado pela nova ordem constitucional.
A remoção ex-offício, para localidade bem distante das atuais lotações, quase sempre
para o interior do Estado, a título de punição sumária é outra violência causada ao
servidor, sem precedentes, já que além de descontrolar toda a vida do servidor que
normalmente reside próximo ao órgão de trabalho, acarreta-lhe gastos inesperados, que
também de uma forma indireta acarretam redução de vencimentos, além de não estar
disciplinada nem neste Decreto que ora se comenta. (fls. 05/07).
Verbera o impetrante o que chama de ‘ato coator’ (cf. fls. 09), praticado como represália
de caráter pessoal e subjetivo, totalmente incompatível com as funções de
Administrador inerente (sic) a (sic) Autoridade Coatora (loc. cit.)
E ISSO PORQUE OS SUBSTITUÍDOS, que frise-se, sequer se sabe quais são, nada teriam
feito, além de fomentar e participar de greve em serviço público, manipulados por
interesses políticos que bradavam, pelas ruas, a plenos pulmões (e aparelhos de som,
adite-se...), prometendo-lhes ilegal incorporação estipendial da ordem de 70,5% (setenta
inteiros e cinco décimos percentuais), sob ‘pena’ de deflagrarem greve.
NÃO SATISFEITOS, PORÉM, QUER PORQUE QUER que os breves períodos de ilegal
paralisação, com públicos e notórios arrastões (procedimento de vândalos) nos
corredores do Foro, sejam considerados justificados, a teor do art. 156 do Código de
Normas....
(...)
E A MAIS ALTA CORTE DE JUSTIÇA DO PAÍS NÃO pensa como gostaria o autor, o que
consta, com todas as letras, do julgamento do Mandado de Injunção n° 20/94, no qual foi
relator o eminente Ministro Celso de Mello, e cuja ementa é a seguir transcrita, para que
dúvidas não pairem:
A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta –
ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, inc. VII, da
Constituição – para justificar o seu imediato exercício.
Com isso, verifica-se que a Administração pode e deve valer-se do seu poder disciplinar,
ante a total ausência de regulamentação específica relativa ao exercício do direito de
greve, no âmbito do serviço público. A instauração do processo administrativo
disciplinar está em perfeita sintonia com o princípio da legalidade, haja vista a
disposição precisa contida no art. 306 do Regulamento:
Art. 306 A autoridade que tiver ciência de qualquer irregularidade no serviço público é
obrigada a promover-lhe a apuração imediata, por meios sumários ou mediante
processo administrativo disciplinar.
Neste ponto, cumpre relembrar o ensinamento do saudoso Hely Lopes Meirelles que,
sobre o tema, assim lecionou:
O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico, mas com ele não se confunde.
No use do poder hierárquico a Administração Pública distribui a escalona as suas
funções executivas; no uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas
funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas
cometidas. Daí a exata afirmativa de Marcello Caetano de que “o poder disciplinar tem
sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento
progressivo do serviço público”. Realmente, a Administração como titular do poder
disciplinar, só o exerce a benefício do serviço, e, perseguindo esse objetivo, e o único
juiz da conveniência a oportunidade da punição do servidor, dentro das normas
específicas da repartição. (Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1998. p. 108-109).
- PRECEDENTES.
Com base no exposto, não há direito liquido e certo a ser defendido quanto a estes
pormenores, já que a via do mandado de segurança a inadequada para aferir direito
certo mas carecedor de regulamentação infraconstitucional, por conseqüência, ilíquido.
Outrossim, ao presente ATO será adicionado outros servidores que, igualmente, tenham
incidido em idêntica falta funcional, em listagem que venha a ser recepcionada
supervenientemente. (fl. 33).
Por derradeiro, necessário se faz distinguir duas hipóteses: a primeira, atinente ao pleno
exercício do direito de greve, cuja eficácia está, constitucionalmente, limitada à edição
da lei regulamemadora. A segunda, o poder-dever da Administração em apurar os atos
funcionais lesivos ao interesse a desenvolvimento do serviço público, oportunidade em
que as sanções ou quaisquer outros atos punitivos prescindem, obrigatoriamente, da
respectiva apuração em processo administrativo disciplinar, regulado pelos
indissociáveis princípios constitucionais anteriormente descritos.
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, tão-somente, para
afastar a suspensão preventiva e relotação dos servidores sindicalizados, já que as
mesmas não foram motivadas de maneira pormenorizada.
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Título:
A GREVE DO
SERVIDOR
PÚBLICO CIVIL
E OS
DIREITOS
HUMANOS
Autor do
Carlos Henrique Bezerra Leite
Texto:
*
por CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
A greve pode ser concebida como uma das mais importantes e complexas
manifestações coletivas produzidas pela sociedade contemporânea.
O vocábulo greve foi utilizado pela primeira vez no final do século XVIII, precisamente
numa praça em Paris, chamada de Place de Grève, onde se reuniam tanto
desempregados quanto trabalhadores que, insatisfeitos geralmente com os baixos
salários e com as jornadas excessivas, paralisavam suas atividades laborativas e
reivindicavam melhores condições de trabalho. Na referida praça, acumulavam-se
gravetos trazidos pelas enchentes do rio Sena. Daí o termo grève, originário de graveto.
Com o evolver das relações entre o Estado e seus funcionários, a greve passou a ser
permitida legalmente em alguns países, como Canadá, Espanha, Finlândia, França,
México e Portugal, cujos ordenamentos jurídicos exigem, no geral, alguns
procedimentos prévios, como consultas, negociações coletivas etc. para que o
movimento possa ser deflagrado.
“Para os fins previstos no art. 37, VII, da Constituição, lei complementar definirá os
termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido”.
O STF, em diversas oportunidades, considerou que o inciso VII do art. 37 da CF, em sua
redação original, encerraria norma de eficácia limitada, sendo certo que a exigência da
lei complementar para o exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis
impediria a aplicação analógica da Lei nº 7783/89, mormente em virtude da expressa
determinação impeditiva nela contida (art. 16).
Além disso, forte na literalidade do art. 37, VII, da Constituição e do art. 16 da LG, o STF,
no julgamento do MI 20-DF, realizado em 1º de maio de 1994, considerou a existência de
lacuna técnica decorrente da mora do Congresso Nacional em regulamentar o direito de
greve do servidor público civil. Lamentavelmente, porém, a Corte Suprema, ao invés de
criar uma norma específica para o caso concreto, o que seria da própria essência do
mandado de injunção, limitou-se simplesmente a comunicar a decisão ao Congresso
para que este tomasse as providências necessárias à edição de lei complementar
indispensável ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis. Até hoje,
o Congresso Nacional não deu a mínima importância à decisão injuntiva do STF.
Com a Carta de 1946, a greve passa a ser reconhecida como direito dos trabalhadores,
embora condicionando o seu exercício à edição de lei posterior (art. 158). É importante
assinalar, com Sérgio Pinto Martins, que
“o STF entendeu que não havia sido revogado o Decreto-Lei n° 9.070/46, pois não era
incompatível com a Lei Fundamental de 1946, que determinava que a greve deveria ser
regulada por lei ordinária, inclusive quanto a suas restrições”. 3
Somente em 1º de junho de 1964, entrou em vigor a Lei de Greve (Lei n° 4.330), que
prescrevia a ilegalidade da greve:
Adite-se que o art. 20, parágrafo único, da Lei n° 4.330/64, dispunha que a greve lícita
suspendia o contrato de trabalho, sendo certo que o pagamento dos dias de paralisação
ficava a cargo do empregador ou da Justiça do Trabalho, desde que deferidas, total ou
parcialmente, as reivindicações formuladas pela categoria profissional respectiva.
“A Lei 4.330/64 regulamentou, por muito tempo, o exercício do direito de greve, impondo
tantas limitações e criando tantas dificuldades, a ponto de ter sido denominada por
muitos juslaboristas como a Lei do delito da greve e não a Lei do direito da greve”. 4
A Constituição de 1967, em seu artigo 158, XXI, combinado com o art. 157, § 7º,
assegurou a greve aos trabalhadores do setor privado, proibindo-a, contudo, em relação
aos serviços públicos e às atividades essenciais.
A Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969, manteve a mesma orientação
(artigos 165, XX, e 162).
a) Alemanha
b) Argentina
c) Chile
d) Espanha
Na Espanha, a Constituição (art. 28) define a greve como direito fundamental dos
trabalhadores, nos seguintes termos:
“Se reconece el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses.
La ley que regule el ejercicio de este derecho estabelecerá las garantías precisas para
asegurar el mantenimiento de los servicios essenciales de la comunidad”.
e) Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a Constituição não trata de greve, nem de nenhum direito dos
trabalhadores. Os funcionários públicos são proibidos de fazer greve, pois caso
contrário serão dispensados. O Wagner Act e a Lei nº Taft-Hartley (1947) traçam os
contornos gerais da greve, e a última define as responsabilidades dos sindicatos,
inclusive em greve em atividades essenciais. A greve é exercitada pelo sindicato que
congregar o maior número de trabalhadores da empresa ou de sua atividade. Foram
criadas as injunctions, que são ordens proibitivas de greves, por meio de
pronunciamentos judiciais.
f) França
g) Itália
A Lei n° 146, de 14 de junho de 1990, trata da greve nos serviços públicos essenciais,
cujo rol é considerado por alguns contrário a deliberações do Comitê de Liberdade
Sindical da OIT. O aviso prévio é de, no mínimo, 10 dias.
h) México
O art. 123 da Constituição de Querétaro, de 1917, assegura tanto o direito de greve como
o lockout, embora o exercício deste último dependa de autorização prévia do Estado.
É assegurado o exercício do direito de greve no serviço público, desde que haja aviso
prévio de 10 dias à Junta de Conciliação e Arbitragem.
i) Portugal
A Lei nº 65, de 26 de agosto de 1977, não define a greve, nem a restringe, com o que não
se vislumbra ilegalidade nas chamadas greves políticas ou de solidariedade. É
assegurado o direito de greve aos exercentes de funções públicas (art. 12), com ressalva
quanto aos integrantes “de forças militares e militarizadas” (art. 13).
j) Uruguai
Situar a greve na dimensão dos direitos humanos requer uma investigação de fôlego, o
que não é a nossa pretensão neste singelo ensaio.
Mas é possível afirmar que a greve, a partir do momento em que passa a ter sede nas
Constituições dos países ocidentais, tal como ocorre nos ordenamentos brasileiro,
espanhol e português, passa a ser considerada um direito fundamental dos
trabalhadores.
a) direito de liberdade ou de primeira dimensão, pois implica um non facere por parte do
Estado, ou seja, um status negativus estatal que reconhece as liberdades públicas e o
direito subjetivo de reunião entre pessoas para fins pacíficos;
Ora, se a greve tem por escopo básico a melhoria das condições sociais do homem
trabalhador, implica a inferência de que ela constitui um direito fundamental do
trabalhador enquanto pessoa humana.
E como se trata de direito humano fundamental, não pode haver distinção entre o
trabalhador do setor privado e o do setor público, salvo quando o próprio ordenamento
jurídico dispuser em contrário, tal como ocorre, no nosso sistema, com o servidor
público militar (CF, art. 142, § 3º, IV).
5 POSIÇÃO DA ONU.
Já foi dito em linhas pretéritas que, ao proclamar o direito de reunião e associação, bem
como o direito de organizar e associar-se a sindicatos, a DUDH acaba por reconhecer o
direito de greve que, a rigor, constitui uma forma de proteção dos interesses da pessoa
que trabalha.
Embora a DUDH não contenha referência expressa ao direito de greve, cumpre sublinhar
que a Resolução nº 2.200 (A), de 16 de dezembro de 1966, adotada na XXI Assembléia
Geral da ONU, que instituiu o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (PIDESC), enaltece, no art. 8º, nº 1, “d”, in verbis:
(...)
“Art. 6º. A fim de assegurar o exercício eficaz do direito de negociação coletiva, as Partes
Contratantes
.....................................................................................................
reconhecem:
7 POSIÇÃO DA OIT.
No que tange à greve do servidor público, o Comitê de Liberdade Sindical vem editando
verbetes no sentido do recomendar que os países membros reconheçam a greve como
um direito dos servidores públicos, somente admitindo restrições em casos muito
particulares.
Segundo a OIT, pois, “só são pertinentes as limitações aplicadas aos funcionários
públicos que atuem na qualidade de órgãos do poder público. Não se incluem, porém,
nesta categoria os trabalhadores públicos dos setores de educação ou dos
transportes”.10
Esses verbetes, é imperioso ressaltar, vinculam o Brasil, uma vez que a nosso país se
reportam os informes correspondentes da OIT. 11
Vê-se, assim, que a orientação da OIT é no sentido de permitir amplamente a greve dos
servidores públicos civis, salvo para aqueles que atuam como órgãos de poder público,
isto é, os que exercem parcela da soberania do Estado, como os juízes, membros do
Ministério Público, diplomatas, ministros, secretários, diretores das estatais etc.
“Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º. A lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade.
Não há mais lugar, portanto, para a proibição de greve nos serviços essenciais, mas há
necessidade de se atender às necessidades inadiáveis da comunidade.
Aos servidores públicos civis, quer investidos em cargos, quer investidos em empregos,
também foi reconhecido, no art. 37, inciso VII, da CF/88, o direito de greve. Todavia, o
legislador constituinte estabeleceu que o exercício desse direito dependeria da edição
posterior de lei complementar, que, diga-se de passagem, jamais fora editada. Pelo
contrário, ao invés de regulamentar o direito de greve mediante lei complementar, o
legislador ordinário preferiu alterar a redação original da Carta através da Emenda
Constitucional nº 19/98, estabelecendo, assim, no que concerne ao servidor público civil,
que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”.
O STF, quando vigia a redação original do inciso VII do art. 37 da CF, adotou a segunda
corrente, como se infere do seguinte julgado:
“Insuficiência de relevo de fundamentação jurídica em exame cautelar, da argüição de
inconstitucionalidade de decreto estadual que não está a regular (como propõem os
requerentes) o exercício do direito de greve pelos servidores públicos; mas a disciplinar
uma conduta julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, até que venha a ser
editada a lei complementar prevista no art. 37, VII, da Carta de 1988 (M.I. nº 20, sessão de
19.5.94).” (STF-TP- ADIN n. 1306-BA, Rel. Min. Octavio Galloti, requerentes: Partido dos
Trabalhadores - PT e outros; requerido: Governador do Estado da Bahia, j. 30.6.95, DJU
27.10.95, p. 01.806 - os grifos não constam do original).
Cremos que, em virtude da novel Emenda Constitucional nº 19/98, que não mais
menciona ‘lei complementar”, mas, tão-somente, “lei especifica”, a orientação até então
reinante no Pretório Excelso está a exigir urgente modificação.
Ora, diante do atual texto constitucional, parece-nos que, enquanto não for editada a
referida lei específica para regular o exercício do direito de greve do servidor público,
mostra-se perfeitamente aplicável, por analogia, a atual Lei (específica) de Greve (Lei nº.
7.783/89).
Com efeito, o art. 16 da Lei nº 7.783/89, que exigia lei complementar para regular o
exercício do direito de greve do servidor público, não mais vigora no nosso
ordenamento jurídico, porquanto incompatível com o texto atual da Carta Magna. Em
outros termos, o art. 16 da LG não foi recepcionado pelo art. 37, VII, da Constituição.
Ademais, se não há, no sistema referente ao processo legislativo, distinção entre as leis
ordinárias e as específicas (a expressão “lei específica”, a rigor, não encontra previsão
no art. 59 da Constituição), também não há falar em hierarquia entre tais modalidades
normativas.
Colhe-se, por oportuno, o judicioso entendimento de lvani Contini Bramante, para quem:
“Visitando o ordenamento, verifica-se que já existe no mundo jurídico uma lei ordinária
federal que regula, especificamente, o direito de greve, as atividades essenciais e o
atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade: a lei 7.783, de 28 de junho de
1989.
Inicialmente, cumpre verificar que o art. 16, da Lei nº 7.783/89, está revogado (...) E, aqui,
ocorreu a chamada eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é
desobstrutiva, pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua
atuação, exigente de uma lei ordinária normativa, diferente do sistema anterior, o qual
remetia à lei complementar.
Destarte, a Lei nº 7.783/89 foi recepcionada, sendo, doravante, aplicável aos servidores
públicos, porque em perfeita compatibilidade vertical-formal-material com o Texto
Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma
constitucional, visto que a Lei nº 7.783/89, que trata do direito de greve, recebeu da Carta
Política um novo jato de luz revivificador que a revaloriza para a ordem jurídica nascente,
ou seja, aquilo que a técnica jurídico-constitucional denomina de recepção da lei
anterior.
A bem ver, porém, o STF, já na vigência da EC nº 19/98, decidiu que o direito de greve do
servidor público civil ainda continua dependendo de regulamentação, como se
depreende do seguinte aresto:
É certo que o reconhecimento das convenções e acordos coletivos previsto no art. 7º,
XXVI, da CF ao servidor público da Administração direta, autárquica ou fundacional
encontra obstáculos nos princípios da legalidade e do orçamento público, pois compete
ao chefe do Executivo a iniciativa do processo legislativo que implique aumento de
despesas dos servidores públicos.
Mas isso não significa, de forma alguma, que os servidores, por intermédio de seu
sindicato, não possam entabular negociação coletiva diretamente com o representante
do respectivo ente da Administração Pública.
“A negociação coletiva enseja o debate de uma grande variedade de assuntos, que não
se restringem aos reajustamentos salariais: qualidade de vida no trabalho, saúde e
segurança, mudanças tecnológicas, flexibilização do trabalho, não-discriminação,
participação nas decisões”.18
Ora, negociar coletivamente não significa que as partes sejam obrigadas a celebrar
convenção ou acordo coletivo. No setor privado, como já dito, da negociação coletiva
pode resultar um “contrato-lei” ou, em caso de malogro, a possibilidade de ajuizamento
de dissídio coletivo, cabendo ao Judiciário Trabalhista estabelecer normas e condições,
dentro dos limites fixados no vértice do ordenamento jurídico.
Obviamente que o projeto de lei será encaminhado ao Poder Legislativo, onde se abrirão
amplos debates inerentes ao processo legislativo, e, se aprovado na Casa Legislativa,
retornará para a sanção do chefe do Executivo.
Afinal, como disse o Min. Marco Aurélio no voto dissidente do citado acórdão do STF,
Sem direito à negociação coletiva e sem poder exercer (segundo o atual entendimento
do STF) o direito de greve, o certo é que, no mundo dos fatos, a realidade é outra.
A todo instante, como é notório, a imprensa noticia inúmeras greves eclodidas nos
diversos setores da Administração Pública direta e indireta, inclusive em atividades
essenciais, corno as da saúde e segurança públicas.
E, sem o canal de negociação coletiva, não há negar que a greve do servidor público
brasileiro tende a ser necessariamente política, pois ela é a última e única alternativa
para pressionar o Executivo a desencadear o processo legislativo destinado a atender às
reivindicações dos trabalhadores do setor público.
12 JURISPRUDÊNCIA.
Já foi dito que a jurisprudência do STF é no sentido de que o direito de greve do servidor
público está ainda a depender de lei, antes complementar, agora específica, nos termos
do art. 37, VII, da Constituição da República.
Cumpre frisar que a Suprema Corte não fez distinção entre servidor público estatutário e
servidor público celetista.
“Servidor público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Greve. Competência
da Justiça do Trabalho para apreciar a legalidade da greve. É a justiça do trabalho
competente para decidir quanto à legalidade de greve de servidor público regido pela
legislação trabalhista. O servidor público, mesmo regido pela legislação trabalhista, não
pode exercitar o direito de greve, pois ainda não existe a lei específica prevista no art.
37, VII, da Constituição Federal” (TST RODC 614621/1999, Ac. SDC, DJ 24.5.2001, p. 81.
Recorrente: Ministério Público do Trabalho da 2ª Região; Recorridos: Sindicato dos
Médicos de São Paulo e Município de Carapicuíba; Rel. Min. Carlos Alberto Reis de
Paula).
A única restrição apontada pelo STJ diz respeito ao pagamento dos dias de paralisação,
como se infere dos seguintes arestos:
Um dos temas que tem causado grandes celeumas é, seguramente, o que diz respeito ao
pagamento da remuneração dos servidores durante a greve.
São inúmeros os equívocos que, segundo nos parece, vêm sendo perpetrados, tanto
pelos servidores quanto pelas autoridades governamentais.
No que concerne aos servidores, o equívoco, para não dizer contradição, consiste no
fato de que, quando deflagram a paralisação, invocam a aplicação da atual Lei de Greve
(Lei nº 7.783/89) que, como é sabido, é destinada, em linha de princípio, aos
trabalhadores que estão submetidos ao regime contratual da CLT.
Ocorre que o art. 7º da Lei nº 7.783/89 dispõe textualmente que a greve implica
suspensão das relações jurídicas individuais de trabalho, nos seguintes termos:
Para responder, pedimos vênia para transcrever pequeno trecho de obra de nossa
autoria:
A lei brasileira (CLT, Título IV, Capítulo IV), utiliza, literalmente, as expressões suspensão
e interrupção, embora não defina nem uma nem outra.
Em rigor científico, contudo, não há suspensão ou interrupção do contrato, mas sim dos
seus efeitos, isto é, das obrigações atribuídas a cada uma das partes figurantes da
relação de emprego. É por esta razão que melhor seria falar em suspensão ou
interrupção do trabalho, e não do contrato, uma vez que este, em ambos os casos,
continua vigendo e até produzindo efeitos.
Em relação à greve, pode-se, assim, dizer que, em princípio, ela implica suspensão da
relação jurídica de trabalho, isto é: a) não é obrigatório o pagamento de salários; b) não
é obrigatória a prestação do trabalho; c) o tempo de serviço não é computado.
Por outro lado, o equívoco das autoridades governamentais está em estabelecer sérias
restrições e até sanções aos servidores que participam de greve, o que é incompatível
com a fundamentalidade dessa espécie de direito humano, como já vimos anteriormente.
Ora, a Constituição não fez qualquer distinção entre os servidores públicos civis efetivos
e os servidores ocupantes de cargos em comissão, sendo certo que as funções de
confiança devem ser, por força da Emenda Constitucional nº 19/98, ocupadas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos.
Vale dizer, a atitude da Administração, como a de qualquer outro empregador, deve ser
tão-somente a de, durante a greve, não efetuar o pagamento da remuneração dos
servidores, sem qualquer distinção, que tenham aderido ao movimento. Dito de outro
modo, não há obrigatoriedade do pagamento da remuneração porque não há trabalho.
Nada mais.22
14 CONCLUSÃO.
Por se tratar de direito humano fundamental, não pode haver distinção entre o
trabalhador do setor privado e o do setor público, salvo quando o próprio ordenamento
excepciona, tal como ocorre, no nosso sistema, com o servidor público militar (CF, art.
142, § 3º, IV).
Nesse sentido é a posição da OIT, que somente admite restrições ao exercício do direito
de greve nos serviços essenciais cuja interrupção possa pôr em perigo a vida, a
segurança ou a saúde, no todo ou em parte, da população.
Lei nº 7.783/89, por ser uma lei específica sobre a greve, pode ser aplicada, por analogia,
ao servidor público civil, mormente no que tange aos serviços públicos considerados
essenciais e inadiáveis, tais como os que coloquem em risco a vida, a segurança e a
saúde da população, no todo ou em parte.
A greve importa suspensão coletiva do trabalho. Logo, em linha de princípio, não há,
durante o movimento paredista, a obrigação da prestação do serviço pelo servidor nem a
obrigação da contraprestação do pagamento da remuneração pela Administração.
Para finalizar, invocamos as palavras de Georgenor de Sousa Franco Filho, para quem
“... o Estado deve regular o exercício do direito de greve, não no sentido de restringi-lo,
mas de garantir o bem-estar comum, e, por outro ângulo, retirar as causas geradoras de
que movimentos dessa natureza são conseqüência, garantindo, como pregou Aristóteles
na antiga Grécia, a existência de igualdade real entre os seres humanos, que todos
tenham direito de ascender a melhores condições de vida e de trabalho, que, ao cabo,
venha, no futuro, até mesmo a ser dispensado esse recurso extremo”. 23
*
O autor é Professor Efetivo de Direito Individual e Coletivo do Trabalho (UFES);
Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho; Mestre e Doutorando em Direito
(PUC-SP); Membro Titular da Academia Nacional de Direito do Trabalho e Coordenador
da Pós-Gradução em Direito Constitucional(UFES)
1
Mozart Victor Russomano, Princípios gerais de direito sindical, 2ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, p. 243.
2
Direito do trabalho, 6ª ed., São Paulo, Atlas, 1998, p. 695.
3
Ibidem, mesma página.
4
A greve no contexto democrático, in Revista Síntese Trabalhista, nº 82, abril/96, Porto
Alegre, p. 12.
5
O papel da greve na negociação coletiva, in RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo (coords.), Direito do trabalho: estudos em homenagem ao
prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, São Paulo, LTr, 1998, p. 427.
6
A Convenção 87 ainda não foi ratificada pelo Brasil, mas a Convenção 98 foi aprovada
pelo Decreto Legislativo nº 49, de 27.8.52, promulgada pelo Decreto nº 33.196, de 29.6.53,
com vigência nacional a partir de 18.11.1953.
7
A Convenção 151 lamentavelmente ainda não foi ratificada pelo Brasil.
8
A expressão “empregados públicos” tem significação ampla, isto é, abrange todas as
pessoas que mantêm vínculo de trabalho com a administração pública, tal como se
infere do art. 1º da Convenção nº 151 da OIT.
9
A expressão “condições de emprego” também comporta interpretação extensiva,
alcançando, assim, todas as condições inerentes às relações de trabalho no âmbito da
Administração Pública, quer no sentido de relação de natureza empregatícia, quer no
sentido de relação de natureza estatutária.
10
A liberdade sindical / trad. Edilson Alkmim Cunha. Brasília, DF: Organização
Internacional do Trabalho; São Paulo: LTr, 1994, p. 77.
11
Georgenor de Sousa Franco Filho, Liberdade sindical e direito de greve no direito
comparado: lineamentos, São Paulo, LTr, 1992, p. 94.
12
Segundo José Afonso da Silva, normas de eficácia contida “são aquelas em que o
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária
do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
nelas enunciados” (Aplicabilidade das normas constitucionais, 3ª ed., São Paulo,
Malheiros, 1998, p. 116). Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo antes da EC 19/98, já
sustentava a eficácia contida do art. 37, VII, da CF: “... Este é exercitável desde logo,
antes mesmo de editada a sobredita norma complementar, que lhe estabelecerá os
limites. Trata-se de norma de eficácia contida, segundo a terminologia adotada por José
Afonso da Silva (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Editora Revista dos
Tribunais, 2ª edição, 1982, páginas 73 e 92 e seguintes). Admita-se, apenas, que a greve
não poderá deixar sem atendimento as “necessidades inadiáveis” da comunidade, a
serem identificadas regendo um critério de “razoabilidade”, pois a obrigação de supri-la
está constitucionalmente prevista, até mesmo para os trabalhadores em geral, conforme
§ 1º do artigo 9º” (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e
Indireta, Revista dos Tribunais, 1990, p. 77-8).
13
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que deu nova redação ao inciso VII
do art. 37 da Constituição, não mais se exige lei complementar, mas, tão-somente, “lei
específica”.
14
Cf. Arnaldo Süssekind, Direito Constitucional do Trabalho, Rio de Janeiro, Renovar,
1999, p. 434-435. Nesse sentido, decidiu a 6ª Turma do STJ no ROMS 4531/SC
(1994/0018896-0), Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22.8.95.
15
Direito constitucional de greve dos servidores públicos - Eficácia limitada ou plena?
Emenda Constitucional nº 19, in ‘Trabalho em Revista’, jan./99, Curitiba, Editora
Decisório Trabalhista, p. 530.
16
Esse entendimento, como apontado no item 7 supra, contraria a recomendação
constante do verbete 386 do Comitê de Liberdade Sindical da OIT.
17
Direitos sociais na Constituição e outros estudos, São Paulo, LTr, p. 250.
18
Regime jurídico dos servidores públicos civis - aspectos trabalhistas e
previdenciários, São Paulo, LTr, 1993, p. 45-47.
19
A negociação coletiva no setor público, in Direito sindical brasileiro: estudos em
homenagem ao prof. Arion Sayão Romita, São Paulo, LTr, 1998, p. 262.
Doutrina Jurídica Brasileira [CD-ROM] org. Sérgio Augustin. Caxias do Sul: Plenum,
2001. ISBN 85-88512-01.
22
Recentemente, o presidente em exercício do Supremo Tribunal Federal, ministro Ilmar
Galvão, deferiu (04/10) Suspensão de Segurança (SS 2061) a favor da Advocacia-Geral da
União, relativa ao pagamento do salário de setembro dos professores das universidades
federais em greve há mais de 30 dias. A AGU ajuizou dia 03 último a Suspensão de
Segurança contra liminar concedida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao Sindicato
Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior (ANDES). Ainda no mesmo
dia, o ministro encaminhou os autos à Procuradoria-Geral da República. De acordo com
o ministro, a falta dos professores das universidades ao trabalho “não pode ser
abonada, com o pagamento dos respectivos vencimentos, sem que isso implique em
grave - e provavelmente irreversível - lesão à ordem administrava das universidades”.
23
Liberdade sindical e direito de greve no direito comparado: lineamentos, São Paulo,
LTr, 1992, p. 75.
Perguntas e Respostas Imprimir
Título:
Servidor
público -
Renúncia
das
diárias -
Pagamen
to
indevido
pela
Administr
ação -
Restituiçã
o
O pagamento de diárias tem cabimento quando o servidor tiver que se afastar da sua
sede a serviço, destinando-se a ressarci-lo das despesas extraordinárias tidas com o
deslocamento.
Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, “as indenizações são recomposição de valor
gasto em razão do próprio serviço, pelo que são situações precárias, com motivação específica
e prevista em lei”.1
Considerando seu caráter indenizatório, pode-se dizer que, se não houver prejuízo a
ser ressarcido em virtude do deslocamento, as diárias não serão devidas. Essa é justamente a
situação do caso em questão, em que o servidor foi designado para serviço em cidade na qual
possui família, não tendo gastos com hospedagem e alimentação sendo que, em razão disso,
renunciou expressamente ao seu direito às diárias.
Já que o pagamento das diárias não deveria ter sido efetuado, uma vez que o servidor
expressamente renunciou ao direito de recebê-las, em razão da inexistência de gastos a serem
ressarcidos, deverá ser devolvido o valor equivocadamente entregue a tal título. Do contrário,
estar-se-ia admitindo o enriquecimento sem causa do servidor, o que é vedado pelo nosso
ordenamento jurídico. A restituição de tal valor é determinada pelo art. 884 do Código Civil, que
prescreve o seguinte:
Art. 884 Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a
restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi
exigido.
O servidor que recebeu, por engano, valor de diárias a que não fazia jus terá o dever de
devolver o respectivo montante aos cofres públicos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 313.
Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
AUSÊNCI
A DE
ESTABILI
DADE DE
SERVIDO
R-
APROVAÇ
ÃO EM
OUTRO
CONCUR
SO
PÚBLICO
-
VACÂNCI
A DO
CARGO
ORIENTAÇÃO JURÍDICA1
1 CONSULTA
A estabilidade não deve ser confundida com a efetividade, esta é uma característica
inerente ao provimento de certos cargos públicos que configura pressuposto necessário
àquela, sendo que, nas lições de Cármen Lúcia Antunes Rocha2, consiste em uma
“qualidade jurídica do vínculo administrativo estabelecido entre a pessoa estatal e o
servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo”.
Aludida qualidade implica asseverar que o liame que une o servidor à Administração
Pública somente poderá ser rompido nas hipóteses e formas previstas no ordenamento
jurídico, não ficando ao líbito do administrador público.
Saliente-se que não basta mera existência do vínculo acima apontado, ao revés, faz-se
mister o preenchimento de certas condições previstas na Carta Magna e na legislação
infraconstitucional (no caso em tela, o Estatuto dos Servidores Públicos da União) para
que se configure a estabilidade.
Assim, tem-se como condições para cogitar o tema estabilidade: a) nomeação para
cargos de provimento efetivo; b) tal nomeação deve ser razão de concurso público de
provas ou provas e títulos; c) cumprimento de período de 3 anos de estágio probatório;
d) avaliação especial de desempenho.
Os cargos de provimento efetivo são aqueles que somente podem ser ocupados por
servidores públicos aprovados em concurso aberto ao público de provas ou provas e
títulos, cumpridos os requisitos legais que constituem a grande maioria dos cargos no
serviço público. E, ao contrário dos cargos em comissão, sua ocupação não tem caráter
temporário, sendo que a perda do cargo somente se dá através de regular processo
administrativo, no qual se assegure o contraditório e a ampla defesa ou por sentença
judicial transitada em julgado (lembre-se que a hipótese de perda de cargo por servidor
estável em razão de desempenho insatisfatório, constatado mediante avaliação periódica
de desempenho, ainda não está regulamentada).
Feitas essas considerações, passa-se à análise do caso concreto, pelo qual, nos termos
da consulta, não está presente a figura da estabilidade, uma vez que informa que o
servidor se encontra em estágio probatório e, portanto, não reuniu todas as condições
mencionadas para fazer jus à “garantia constitucional de permanência no serviço
público”, na expressão de Hely Lopes Meirelles.3
I - exoneração;
(...)
Ocorre que, diante dessa previsão, exsurge uma discussão doutrinária acerca da
necessidade ou não da exoneração, pois, como deflui do dispositivo acima, a vacância
decorrerá de alguma das situações elencadas nos seus incisos, ou seja, com base nas
hipóteses transcritas, dependendo do entendimento adotado, podem ser consideradas
situações completamente distintas, aplicáveis a casos diversos ou, então, se
confundem, muito embora ambas gerem os mesmos efeitos: a vacância de determinado
cargo público.
Nas lições de Cármen Lúcia Antunes Rocha4, a investidura em novo cargo público, além
de depender da aprovação em concurso público, pressupõe a exoneração do primeiro,
sendo a posse em outro cargo inacumulável uma das formas de vacância.
"O entendimento era o de que, no caso de nomeação de funcionário para outro cargo
dos quadros da administração, era imprescindível a expedição de decreto de
exoneração, verificando-se a vacância na data da respectiva posse em outro cargo. No
caso em que a nomeação ocorresse para outro Poder, quer da União, Estados ou
Municípios, cabia ao próprio servidor solicitar a sua exoneração.
(...)
O servidor público federal estável que obtiver aprovação em concurso para outro cargo,
deverá declarar esta sua condição e solicitar que seja declarado vago o cargo que ocupa
para tomar posse em outro cargo inacumulável. O órgão ou entidade expedirá portaria
declarando vago o cargo, mediante a seguinte expressão: por tomar posse em outro
cargo inacumulável, este servidor tomará posse no outro cargo, submetendo-se ao
estágio probatório. Caso o servidor não for aprovado neste estágio será exonerado,
também por portaria. O servidor solicitará sua recondução ao órgão ou entidade de
origem que a formalizará por portaria.
Extraímos do texto acima transcrito que, para este doutrinador, a vacância em virtude da
posse em outro cargo inacumulável está diretamente ligada à possibilidade de
recondução ao cargo anteriormente ocupado, o que ocorre através do art. 29 da Lei nº
8.112/90, portanto, somente é cabível no caso de servidor estável.
Portanto, resta claro que a posse em outro cargo inacumulável faz cessar o vínculo que
o servidor mantinha com poder público, impondo-lhe no novo cargo o cumprimento de
novo estágio probatório para aquisição da estabilidade, cogitando-se, inclusive, não
lograr o êxito da sua aprovação.7
Impende ressaltar que essa situação gera um problema de cunho administrativo, em face
da recondução, que foi apontado por Cármen Lúcia Antunes Rocha, nas lições abaixo,
que refletem sua preocupação, ao asseverar:
Resta evidente pelo até então exposto que a discussão envolve uma análise minuciosa
das normas que regem a vida funcional dos servidores da Consulente, a exemplo do que
ocorre com o art. 29 do Estatuto do Servidor Público Federal, in verbis:
Com efeito, a recondução do servidor ao cargo de origem somente será possível se este
já houver cumprido os requisitos para assegurar a estabilização de seu vínculo com a
Administração (em relação ao cargo anteriormente ocupado, é óbvio).
De acordo com esse entendimento, não há outra distinção quanto às duas formas de
vacância senão em relação ao direito de gozar férias que, nos termos da Portaria nº 02,
de 14 outubro de 1998, somente será cabível para o caso de vacância em razão da posse
em outro cargo inacumulável, estando afastada, em face da ausência de previsão, em
caso de exoneração.
Note-se que nessa linha de orientação não há qualquer vinculação entre as formas de
vacância e a possibilidade de recondução plasmada no art. 29, inc. I, da precitada
legislação federal, sendo suficiente para sua configuração que o liame anterior tenha
sido estabilizado.
Importa, também, lembrar que somente será possível a recondução, conforme a previsão
legal, em caso de inabilitação em estágio probatório, se o novo cargo em que foi
nomeado o servidor pertencer à mesma esfera administrativa.
Outra importante observação a ser feita é a de que o servidor não dispõe do cargo que
ocupa, não lhe sendo, portanto, assegurado o direito de “requerer” a vacância do seu
cargo, pois essa é mera conseqüência fática e jurídica da incidência da hipótese
normativa. E, por conseguinte, não se trata de um direito subjetivo disponível do
servidor. Ao revés, a vacância existe no interesse da Administração, a quem incumbe
dispor sobre os cargos públicos da forma que melhor prestigiar o interesse público e,
está prevista em lei, como já ficou sobejamente demonstrado.
Ocorre que, nesse caso, a questão se biparte, não se verificando, também, quanto a esse
aspecto, uma unanimidade de pensamento, pois conforme o entendimento que relaciona
esta forma de vacância com a recondução somente poderá enquadrar-se, aos agentes
públicos municipais, fulcrado no inc. VIII, do art. 33, o servidor que tiver adquirido a
estabilidade em relação ao seu vínculo jurídico-funcional.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
1
Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à
consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente
omitida.
2
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 247.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 404.
4
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 251.
5
DINIZ, Paulo de Matos. Lei nº 8.112/90 Regime jurídico único. 5 ed. Brasília: Brasília
Jurídica, 2000, p. 122.
6
Op. cit., p. 278.
7
Sobre essa assertiva, Cármen Lúcia Antunes Rocha assevera: “Essa regra vem a definir
a necessidade de estágio probatório para a estabilização do vínculo relativo a outro
cargo que não aquele ocupado. Ora, se é necessário estágio probatório e este é
cumprido exatamente para conferir a qualidade ao vínculo é que a lei considera que a
estabilidade tem substrato administrativo específico e não abstrato relativo ao serviço
público”, p. 251.
Título:
Agentes
públicos
–
Estrangei
ro –
Acesso a
cargo,
emprego
ou
função
pública –
Considera
ções.
Essa regra foi atenuada com o advento da Emenda Constitucional nº 11/96 que, ao
introduzir dois parágrafos no art. 207 da Constituição da República, veio a permitir às
universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores,
técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. No âmbito federal, esse dispositivo foi
disciplinado pela Lei nº 9.515/97.
Como se trata de norma que depende de regulamentação, para que seja possível que
estrangeiros tomem posse em cargo, emprego ou função pública, é indispensável a existência
de lei que regulamente a questão, a ser editada em cada qual das esferas federativas (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios). Nesse sentido, já se pronunciou o STJ:
I - O art. 37, inciso I da Magna Carta é norma de eficácia limitada e de aplicabilidade mediata ou
indireta. Logo, necessita que o legislador edite lei complementar ou ordinária, de modo a
assegurar a integração de sua eficácia, sem a qual o direito não pode ser exercido.
III - No caso dos autos, a Lei nº 6.815/80, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, não
contém em seu bojo dispositivo referente ao procedimento pelo qual deve atravessar o estrangeiro, de
modo a permitir o exercício do seu direito de ocupar um cargo público no Brasil.
IV - Recurso desprovido. (Grifamos.) (STJ, ROMS nº 16923, Processo: 200301593882, 5ª Turma, Data
da decisão: 01.06.2004, DJ de 01.07.2004, Relator Min. Gilson Dipp).
Título:
Agentes
públicos -
Exoneraç
ão a
pedido -
Ato
administr
ativo não
publicado
-
Reversão
-
Impossibi
lidade
PERGUNTA 1
RESPOSTA
É inquestionável que, assim como os demais atos administrativos que tenham, como
requisito de forma e de eficácia, a sua publicação na imprensa oficial, os efeitos do ato
de exoneração do servidor público somente são deflagrados após o atendimento do
princípio da publicidade. Então, a rigor, é possível cogitar-se da reversão do pedido de
exoneração antes desse momento.
Entretanto, o caso em tela traz peculiaridade que impede a aplicação dessa regra, pois o
servidor afastou-se de suas funções, sem aguardar a publicação do ato, agindo, assim,
de modo incompatível com a vigência do vínculo, considerando-se já alheio ao serviço
público. Diante disso (ao nosso ver), parece inevitável concluir que o rompimento
ocorreu de forma irreversível.
Contudo, é preciso que seu comportamento espelhe essa intenção, o que significa, entre
outros, praticar, ininterrupta, regular e satisfatoriamente, os atos necessários ao
desempenho de suas funções até o momento da devida publicação do ato de
exoneração.
Observe-se, aliás, que, se assim não for, a exoneração a pedido poderá motivar,
conforme o caso, a exoneração por ato da Administração ou até a pena de demissão,
cogitando-se da possibilidade de que desapareça o interesse em manter o servidor nos
quadros públicos, em conseqüência de sua própria conduta.
Então, não se vislumbram meios de, nessa situação, reverter-se o pedido de exoneração.
A manutenção do servidor nos quadros da Administração implicará burla ao concurso
público, configurando afronta ao comando do art. 37, inc. II da Constituição da
República.
Título:
Exoneraç
ão a
pedido –
Imposiçã
o de
pagamen
to de
licença-
prêmio
não
gozada
pelo
servidor
–
Impossibi
lidade
Uma vez solicitada a exoneração, cabe à Administração apenas concedê-la, sem estar
compelida a aceitar condições criadas pelo próprio servidor, já que foi ele mesmo que escolheu
se desligar do serviço público. Não poderá o servidor, então, formular pedido de exoneração
condicionando seu desligamento funcional ao pagamento de eventual licença-prêmio não
gozada. Sobre o assunto, o STJ já se pronunciou no seguinte sentido:
1 - O pedido condicional de exoneração do cargo, formulado por servidor público, acentuado pela locução
conjuntiva, desde que, somente pode ser interpretado em relação ao pagamento daquilo que o impetrante
tem direito. Sendo reivindicadas verbas patrimoniais não amparadas por normas legais – pagamento de
licença-prêmio não gozada em pecúnia – exsurge o interesse máximo, qual seja, a exoneração para evitar
incompatibilidade com o cargo até então exercido.
2 - Um pedido de exoneração não pode ser condicional, porquanto a Administração Pública não está
sujeita a imposições feitas pelo servidor público. Os atos se revestem de princípios próprios, dentre os
quais não se encontra a possibilidade de condicionar a demissão, por parte daquele que a requer. Ao revés,
na espécie, a Administração agiu exatamente dentro do respeito à moralidade, à razoabilidade e à boa-fé, ao
editar o ato dentro dos parâmetros legais. Ausente, desta forma, qualquer direito líquido e certo a ser
amparado pela via mandamental.
3 - Recurso desprovido, mantendo-se a denegação da ordem. (Grifamos.) (Origem: STJ, Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança nº 11561, Rel. Felix Fischer, Data da decisão: 28.04.2004, DJ de 25.10.2004, p.
365).
Pode-se concluir, então, que não é possível que servidor público formule pedido de
exoneração condicionando seu desligamento ao pagamento de licença-prêmio não gozada.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 444.
Exoneraç
ão a
pedido -
Pedido de
readmisã
o
alegando
pertubaç
ão
psíquica
à época
do
pedido -
Impossibi
lidade de
readmiss
ão
PERGUNTA 5 - EXONERAÇÃO
Determinado servidor pediu sua exoneração em abril deste ano. Dois meses depois
requereu sua readmissão, alegando que, à época que em que pediu a exoneração, estava
sofrendo de perturbação psíquica. Esse servidor poderá ser readmitido?
A exoneração é o ato administrativo que tem por finalidade extinguir a relação jurídico-
funcional entre o servidor e o Poder Público.
Ofício nº 71/2000/COGLE/SRH/MP
Senhora Diretora,
2. No caso, a exoneração se deu a pedido, não havendo amparo legal para retorno da interessada por
ser um ato considerado perfeito e acabado. 2
Assim, uma vez exonerado a pedido, por estar rompido o vínculo com o Poder Público,
o retorno ao serviço público dependerá de prévia aprovação em concurso de provas ou de
provas e títulos, nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição da República.
Então, a rigor, servidor exonerado a pedido não poderá ser readmitido no cargo
anteriormente ocupado fundado na simples alegação de que na época do pedido estava
sofrendo de perturbação psíquica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(Nota
1)
O inc. III do art. 3º do Código Civil dispõe que são absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir
sua vontade”.
O art. 185 do Código Civil estabelece que aos atos jurídicos lícitos, que não sejam
(Nota 2)
Título:
Servidor
público -
Exoneraç
ão a
pedido -
Rompime
nto de
vínculo
funcional
com a
Administr
ação -
Readmiss
ão -
Inafastab
ilidade de
concurso
público
PERGUNTAS E RESPOSTAS - 752/08/MAR/2002
PERGUNTA 1
RESPOSTA
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o concurso público, entre outras coisas,
“propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas
na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou
emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego
permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do
concurso público”.2
1
Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios constitucionais dos servidores públicos, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 444.
2
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11ª ed., São Paulo,
Malheiros, 1999, p. 193 e 194. Ainda, sobre o assunto, afirma Hely Lopes Meirelles que “A
obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos
com essa natureza, refere-se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao
ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da
carreira na Administração direta e indireta”. In Direito administrativo brasileiro, 24ª ed.,
São Paulo, Malheiros, 1999, p. 387.
Título:
Agentes
públicos -
Faltas -
Atestados
médicos -
Forma de
apresent
ação e
aceitação
PERGUNTA 2
RESPOSTA
Nesse aspecto, partindo do pressuposto de que realmente inexiste qualquer outra norma
regulamentar para a justificação de faltas para servidores em regime de plantão, declina-
se entendimento pela impossibilidade de rigorosa aceitação de um único atestado. Não
se vislumbra, portanto, que a Administração possa interpretar a legislação estatutária
atribuindo-lhe limites não prescritos objetivamente. Assim, se efetivamente as faltas por
motivo de doença não podem ultrapassar 03 dias por mês (conforme consta do art. 68,
XV, do Estatuto) haverá de existir norma específica para os servidores de plantão. Em
não havendo, segue-se a regra geral, ou seja, três dias por mês, podendo ocorrer, a
princípio, a apresentação de até três atestados (um para cada dia), conforme o caso, ou
apenas um atestado que sirva para justificar o número de dias limite para o afastamento.
(...)
Assim, com fundamento nos aspectos expostos, conclui-se que: (i) a Administração
deverá providenciar regulamentação própria para os servidores em regime de plantão,
bem como sobre a apresentação e aceitação de atestados médicos, sem a qual não
poderá admitir apenas um atestado mensal, a não ser que sirva para justificar o número
de dias limite de afastamento ao trabalho, pois a norma geral prevê objetivamente a
possibilidade de ausência em até três dias por mês nesses casos; (ii) a utilização
constante e reiterada de atestados médicos para servidores plantonistas deve ser objeto
de profunda investigação acompanhada de exame médico pericial e, em se constatando
qualquer irregularidade, se impõe a instauração de competente processo disciplinar,
sem prejuízo de comunicabilidade das peças processuais ao Conselho Regional de
Medicina para as devidas providências legais e administrativas, se for o caso.
1
www.cfm.org.br
Título:
Agentes
públicos -
Faltas -
Possibilid
ade de
compens
ação -
Requisito
s para
concessã
o-
Considera
ções
Tendo em vista o inc. II do art. 44 da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 9.527,
de 10.12.97, pode o servidor que precisa se ausentar do serviço determinado número de
dias, por razões de interesse particular, com a condição de compensar esses dias até o
mês subseqüente, mediante assinatura de algum “termo de compromisso”? Esse “termo
de compromisso” teria o condão de cobrar a compensação dos dias faltosos, que no
mês em que ocorreram foram abonadas em função de acordo de compensação a
posteriori?
RESPOSTA
a) casamento;
E, a par disso, impende verificar o que preconiza o art. 44 do mesmo diploma legal:
I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; (Redação dada
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97.)
Deflui da análise conjugada dos preceptivos legais acima transcritos que, como regra
geral, as faltas que não se enquadrem como ausências justificadas (hipóteses do art. 97)
implicarão em desconto na remuneração relativa aos dias em que o servidor não
comparecer ao serviço. E, em caráter excepcional, poderá a chefia imediata admitir a
compensação de faltas justificadas quando decorrentes de caso fortuito e força maior. 1
Por essa razão, não é admissível a hipótese de mero abono de ausências que não se
enquadrem nas situações descritas na Lei nº 8.112/90, isto é, a chefia imediata somente
poderá abonar a falta do servidor por motivos de interesse particular se essa puder ser
considerada decorrente de caso fortuito ou força maior.
Por outro lado, cabe destacar que não basta a assinatura do “termo de compromisso“ de
compensação no mês subseqüente ao das faltas, pois muito embora não haja previsão
legal quanto ao momento em que deva ocorrer a mencionada compensação, essa deve
ocorrer de fato.
Desse modo, não parece ser de fácil ou possível constatação se o fato de o acordo de
compensação se dar a posteriori, ou seja, depois das faltas estaria afastada a
possibilidade de seu ajuste. Além disso, os dias em que o servidor faltou, somente serão
considerados abonados depois de concretizada a compensação.
Urge frisar que a compensação, nesse caso, não é um direito subjetivo do servidor, pois
é concedida a critério da chefia imediata apenas quando decorrente de caso fortuito ou
força maior. O único caso previsto no Estatuto de compensação obrigatória é o de
servidores estudantes, que “estejam cursando o ensino regular, nas escolas oficiais,
desde que não seja possível conciliar o horário escolar e o da repartição.” 2
Portanto, assevera-se que, em caso de falta ao serviço, sem que a situação se enquadre
em alguma das hipóteses legais de ausências, e se restar caracterizado o caso fortuito
ou a força maior, é facultado ao chefe imediato do servidor concordar com a
compensação de modo a evitar a perda da remuneração relativa aos dias respectivos
desde que demonstrada a situação excepcional.
1
O caso fortuito decorre de forças da natureza, tais como terremotos, inundações,
incêndio não provocado e, a força maior decorre de ações humanas, tais como guerras,
revoluções, greves e determinações de autoridades.
2
Parte do Parecer da SAF nº 161/91 – DOU, de 31.07.91, conforme nota de rodapé de
Paulo de Matos Ferreira Diniz, em comentário à Lei nº 8.112 (Lei nº 8.112, Regime
Jurídico Único, atualizada, comentada, manualizada, revisada e com acesso
informatizado).
Título:
Servidor
Público -
Ausência
ao
trabalho -
Prisão -
Sentença
absolutóri
a-
Considera
ções
PERGUNTA 1
RESPOSTA
O caso em tela incide, além do Código de Processo Penal, o Estatuto dos Servidores
Públicos da União e da interpretação sistemática desses diplomas legislativos extrair-se-
á as conseqüências jurídicas específicas.
Seguindo esta ordem de raciocínio, o art. 386, inc. IV, do Código de Processo Penal
determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça não existir prova suficiente para a condenação.
Já o Estatuto dos Servidores que, no seu art. 44, incs. I, II e parágrafo único, no que
concerne a faltas, dispõe:
I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; (Redação dada
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97.)
Senhor Coordenador-Geral,
O Parágrafo Único, do artigo supracitado, dispõe que “as faltas justificadas decorrentes
de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia
imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício”.
De acordo com o vocabulário jurídico ambos os casos ocorrem por motivos alheios à
vontade do homem. No primeiro, a falta é justificada por um acontecimento imprevisível,
acidental, que não se pode prever ou impedir. Força maior é o fato que se prevê ou é
previsível, mas inevitável, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem".
Os conceitos de caso fortuito e força maior estão presentes também na Teoria Geral do
Direito, e o tratamento dado pelo Código Civil de 1916, em seu art. 393 2, era o de que “o
devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado”. E, no seu no parágrafo único,
dispunha que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir”.
Deflui do texto legislativo transcrito que há equiparação das situações quanto ao núcleo
que lhes é comum, ou seja, que corresponde a eventos invencíveis, que refogem às
forças humanas, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. 3
1
Fonte: <http://www.servidor.gov.br>.
2
No Código Beviláqua (1916), a matéria era regulada pelo art. 1.058. Ressalte-se, tão-só,
que o novo Código Civil não promoveu grandes alterações a respeito dessa matéria. Em
verdade, o que houve, sim, foi uma mera readequação vernacular.
3
VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e teoria
geral dos contratos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 254. Alerta para a desnecessidade
de se distinguir o caso fortuito da força maior, alegando, para tanto, que seus efeitos são
análogos
Título:
Agentes
públicos -
Gestante
-
Afastame
nto -
Insalubri
dade -
Exercício
de
função
pública
em outro
setor -
Possibilid
ade
PERGUNTA 1
Qual a correta interpretação a ser dada ao parágrafo único do art. 69 da Lei nº 8.112/90,
quando a servidora gestante é ocupante de cargo público especializado – dentista?
Poderá a Administração fazer com que ela exerça suas atividades em outro setor sem
incorrer em desvio de função. Seria o caso dessa servidora ser afastada do serviço
público enquanto durar a gestação e enquanto estiver amamentando?
RESPOSTA
Como se observa, cada cargo é diretamente vinculado às funções que lhe são, por lei,
inerentes.
Nessa esteira, urge frisar que o ingresso nos quadros públicos ocorre, a rigor, através de
concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição da República) para o preenchimento de
determinados cargos, expressamente identificados no respectivo edital de convocação.
À vista dos cargos a serem preenchidos, serão identificadas as condições necessárias
ao desempenho das respectivas funções e estabelecidas as condições para o ingresso.
"Art. 69 (...)
(...)
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situações de emergência e transitórias;" (Grifamos.)
Por outras palavras, os arts. 69 e 117, inc. XVII, da Lei nº 8.112/90, têm conteúdo de
aplicabilidade complementar no caso em tela e não são, por conseqüência, excludentes
entre si.
Título:
Agentes
públicos -
Gestante
-
Aprovaçã
o em
concurso
público -
Licença-
maternid
ade -
Nomeaçã
o
PERGUNTA 4
Determinada servidora pública que exerce cargo de provimento efetivo – atualmente está
afastada por estar em gozo de “licença-maternidade” – foi recentemente aprovada em
concurso público para provimento em outro cargo efetivo. Assim sendo, indaga-se: é
possível que a referida servidora seja chamada para assumir o cargo para o qual obteve
aprovação? E nesse caso, há possibilidade de ela tomar posse (ato solene) e continuar
em licença-maternidade, entretanto, em efetivo exercício do cargo após o término desse
período?
RESPOSTA
Cármen Lúcia Antunes Rocha assevera que, “em geral, a legislação prevê um período de
trinta dias, contados do ato da nomeação, para que ocorra a posse, salvo motivo de
força maior ou de causa justificada apresentado pelo nomeado e aceita pela
Administração Pública.”1
"Art. 13 A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar
as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo
ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes,
ressalvados os atos de ofício previstos em lei.
Art. 102 Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de
efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
(...)
VIII - licença:
Sob esse prisma, contendo o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município
previsão semelhante, cumpre à Administração efetivá-la, permitindo que o prazo para a
posse da servidora que hoje goza de licença-maternidade somente tenha sua contagem
iniciada a partir do término de seu afastamento.
1
ROCHA, Cármén Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 226.
2
Determina o inc. XVIII do art. 7º da Constituição da República:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento
e vinte dias;”.
3
Registre não estar a Consultoria Zênite orientando pela aplicação expressa, literal e
direta da Lei nº 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis Federais –, uma vez que essa lei
não incide sobre a relação dos servidores com a Consulente – que deve possuir Estatuto
próprio, sob pena de ilegalidade, devendo apenas servir como parâmetro para a solução
do caso em tela.
Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
GESTANT
E-
CARGO
EM
COMISSÃ
O-
EXONERA
ÇÃO -
NECESSI
DADE DE
MOTIVAÇ
ÃO DO
ATO
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: Art. 5º, inc. XVIII; art. 39, § 3º; e art. 10, inc. II, "b", do ADCT;
da Constituição da República.
1. A servidora ocupante de cargo em comissão, que seja gestante, não pode ser
exonerada apenas por estar grávida.
1 CONSULTA
2 FUNDAMENTAÇÃO
São vários os requisitos2 dos atos administrativos, como por exemplo a competência, a
forma, o motivo, a causa, etc. O atendimento desses requisitos serão importantes para a
verificação da perfeição e validade do ato.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que "a exigência de motivação dos atos
administrativos (...) há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos
não são ‘donos’ da coisa pública, mas sim gestores de interesses de toda a coletividade,
esta sim, senhora de tais interesses." 3 (Grifamos.)
O autor ainda assevera que "se de ato discricionário se tratar, salvo alguma hipótese
excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado
de vício e deve ser fulminado por inválido." 4
Não sendo ele juridicamente estável, tem-se que a extinção definida administrativamente
haverá de ser aperfeiçoada por ato unilateral, do qual conste, necessariamente,
motivação objetiva e pública quando se cuidar de ocupante de cargo provido por
comissionamento.
Note-se que a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de
120 dias, é um direito assegurado no inc. XVIII do art. 5º da Constituição da República a
todos os trabalhadores, inclusive para os servidores públicos, em face ao que dispõe o §
3º do art. 39 da CF:
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifamos.)
O art. 10 do ADCT ainda dispõe, em seu inc. II, alínea "a", que até que seja promulgada
lei complementar, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
No corpo do voto do Relator, este alerta que, "em se tratando de cargo em comissão,
prevalece o comando da CF/88, art. 37, inc. II, quanto à liberdade de nomeação e
exoneração detida pela Administração. Não obstante (...) à falta de previsão legal
expressa quanto ao caso em exame, há que ser aplicado, aqui, o ADCT, art. 10, inc. II,
‘b’". (...) "Assim é que, ainda que ocupante de cargo em comissão, estava a impetrante
protegida por norma de caráter constitucional, aqui efetivamente ofendida".
"I - A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comissão. Alega que foi exonerada
simplesmente por estar gravida. O impetrado, em suas informações, ao fazer a defesa do
ato impugnado, não alegou nenhuma razão para a exoneração. Restou, assim, claro que
o motivo foi a gravidez.
II - Ainda que não haja norma expressa para proteger a recorrente, pode-se-lhe aplicar,
por força do art. 5. da Constituição, dispositivos constitucionais relativos ao trabalhador
em geral (art. 7., inc. XVIII, combinado com o art. 10, inc. II, "b", do ADCT).
III - Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para que a recorrente, que não
tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma indenização equivalente a
remuneração que ela teria em 5 (cinco) meses a contar da gravidez". (Grifamos.)
Nesse segundo posicionamento do STJ, apenas não concordamos que a indenização
tenha que ser relativa aos 5 meses a contar da gravidez, uma vez que o art. 10, inc. II,
alínea "b", do ADCT, dispõe sobre a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa
da gestante, "desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto".
3 CONCLUSÕES
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
Título:
AGENTES
PÚBLICO
S-
GESTANT
E-
TITULAR
DE
CARGO
EM
COMISSÃ
O-
POSSIBIL
IDADE
DE
DEMISSÃ
O AD
NUTUM -
LICENÇA-
MATERNI
DADE -
PAGAME
NTO DO
BENEFÍCI
O
PREVIDE
NCIÁRIO
ORIENTAÇÃO JURÍDICA1
1 CONSULTA
"Art. 39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
Nesse sentido, as normas protetivas dos trabalhadores que são extensivas aos
servidores públicos são:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento
e vinte dias;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
"Art. 7º (...)
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
Art. 10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:
Com relação ao cargo em comissão, recorda-se que é de livre provimento, podendo dele
dispor o administrador, posto que é de caráter provisório e sua exoneração é ad nutum,
por óbvio, nunca adquirindo estabilidade
"Ofício nº 375/99-COGLE/SRH
Senhora Coordenadora-Geral,
Art. 37 (Omissis)
(...)
(...)
I - A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comissão. Alega que foi exonerada
simplesmente por estar grávida. O impetrado, em suas informações, ao fazer a defesa do
ato impugnado, não alegou nenhuma razão para a exoneração. Restou, assim, claro que
o motivo foi a gravidez.
II - Ainda que não haja norma expressa para proteger a recorrente, pode-se-lhe aplicar,
por força do art. 5º da constituição, dispositivos constitucionais relativos ao trabalhador
em geral (art. 7º, inc. XVIII, combinado com o art. 10, inc. II, “b”, do ADCT).
III - Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para que a recorrente, que não
tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma indenização equivalente à
remuneração que ela teria em 5 (cinco) meses a contar da gravidez. Indexação,
cabimento, indenização, gestante, dispensa, cargo em comissão, cumprimento,
estabilidade provisória, obediência, disposições constitucionais transitórias.
Inexistência, direitos, permanência, cargo. Voto vencido, legalidade, dispensa. (STJ –
ROMS nº 3313 – 6ª Turma – Rel. Min. Juiz Adhemar Maciel.)"
No que diz respeito ao ônus pela extinção da relação de trabalho, a redação do art. 71 da
Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com as alterações da Lei nº 9.876, de 26 de
novembro de 19994, confere o benefício de salário-maternidade à segurada da
Previdência Social, durante cento e vinte dias.
Muito embora a Lei nada comente a respeito de o benefício ser concedido somente
enquanto durar a relação de emprego, o Regulamento da Previdência Social, aprovado
pelo Decreto nº 3.048/99, em seu art. 97, assim o determina. 5
3 CONCLUSÕES
b) Nos termos da atual redação do art. 72 da Lei nº 8.213/91 não há compensação, uma
vez que a licença maternidade é custeada diretamente pelo INSS e não mais pelo
empregador; e
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pela Consulente.
1
Orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênite à
consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi propositadamente
omitida.
2
Contudo, é preciso verificar se não consta norma de proteção à servidora
comissionada gestante contra despedida arbitrária ou sem justa causa no âmbito da
Administração Consulente.
3
Redação anterior: “Art. 72 O salário-maternidade para a segurada empregada ou
trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual à sua remuneração integral e
será pago pela empresa, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das
contribuições, sobre a folha de salários. Parágrafo único. A empresa deverá conservar
durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados
correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social”.
4
Art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com as alterações da Lei nº 9.876, de 26
de novembro de 1999: “O salário–maternidade é devido à segurada da Previdência
Social, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do
parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na
legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pela
Previdência Social.”
5
Art. 97 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de
maio de 1999: “O salário-maternidade da empregada será devido pela previdência social
enquanto existir a relação de emprego”.
6
Redação do inc. III do art. 25 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei
nº 9.876, de 26 de novembro de 1999: “Art. 25 A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência,
ressalvado o disposto no art. 26: III - salário-maternidade para as seguradas de que
tratam os incs. V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o
disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei”.
7
Art. 240 da Instrução Normativa MPAS nº 71, de 17 de dezembro de 2002: “A carência do
salário-maternidade para a segurada contribuinte individual e facultativa é de dez
contribuições mensais, ainda que os recolhimentos a serem considerados tenham sido
vertidos em categorias diferenciadas e desde que não tenha havido perda da qualidade
de segurado”.
Título:
PAGAME
NTO DE
GRATIFIC
AÇÃO,
POR
MUNICÍP
IO, A
AGENTES
PÚBLICO
S
ESTADUA
IS E
FEDERAI
S–
VIOLAÇÃ
O AO
PRINCÍPI
O DA
REPARTI
ÇÃO DE
COMPETÊ
NCIAS –
INCONST
ITUCION
ALIDADE
–
CONSIDE
RAÇÕES
ORIENTAÇÃO JURÍDICA.1
1. O município não poderá custear despesas com pessoal de outra esfera da Federação
– agente público policial civil e militar, mesmo que a título de gratificação, sob pena de
incorrer em vício de constitucionalidade;
(...)
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do
Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a
execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;”.
(...)
“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
(...)
I - polícia federal;
IV - polícias civis;
§ 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
§ 2º. A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das
rodovias federais.
§ 3º. A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das
ferrovias federais.
§ 9º. A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste
artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39”.
Por fim, a Constituição Federal concedeu aos municípios a faculdade, por meio do
exercício de suas competências legislativas, de constituição de guardas municipais
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei,
sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou
judiciária.
Lembre-se, ainda, que o inciso XVI do art. 37 da CF/88 impõe como regra geral a vedação
da acumulação remunerada de cargos e apresenta as exceções sujeitas à
compatibilidade de horários, quais sejam:
Portanto, ainda que fosse constitucionalmente possível (o que não é o caso) para a
situação concreta diante da repartição em matéria legislativa, parece inquestionável a
conclusão de que um policial civil não pode estar vinculado com o Estado, seguindo o
seu regime jurídico e, ao mesmo tempo, com a esfera municipal, submetido a outro
regime jurídico e atado funcionalmente a dois entes federativos, com regimes diversos.
Decisão: TC 2372/026/95
“A egrégia câmara decidiu emitir parecer favorável à aprovação das contas da prefeitura
e mesa da câmara, exceção feita aos atos pendentes de apreciação por este tribunal. A
margem do parecer, determinou seja oficiado ao senhor prefeito, transmitindo-se
recomendações no sentido de que regularize as falhas existentes nos itens
almoxarifado, bens patrimoniais, documentação da despesa (publicação de atos oficiais;
hospedagem do senhor prefeito e secretário de obras; pagamento de taxa anual da OAB;
fracionamento de despesa; falta de prévio empenho; despesas ocorridas em exercício
anterior e despesas com moradia de autoridades), licitações e contratos e pessoal
(pagamento de pró-labore), e recomendando-se, especificamente, o cumprimento das
instruções nº 01/90 e a suspensão do auxílio-moradia concedido a servidores de outras
esferas de poder. (Grifo nosso.)
(...)”.
É mister lembrar que os servidores aos quais fossem deferidos tais benefícios, única e
exclusivamente por estarem lotados no município consulente, estariam em posição de
desigualdade, em face daqueles que estão, como eles, inseridos na mesma carreira, em
relação à referida vantagem. Tal desigualdade não encontraria fundamento de fato e de
direito que a embasasse, motivo pelo qual deve ser reputada ilegal por ostensiva afronta
aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, ver inciso) e o da impessoalidade,
disposto no art. 37, caput, da CF/88.
Nesse caso, através de convênios, poderá ser feita a repartição dos encargos para que
dois entes, por exemplo, usufruam dos serviços de segurança pública que, como
sabemos, são indivisíveis e meritórios, do ponto de vista econômico. Dessa forma
parece justo que o estado e o município criem estes chamados “convênios de
cooperação”.
4 Conclusão.
1. O município não poderá custear despesas com pessoal de outra esfera da Federação -
agente público policial civil e militar -, mesmo que a título de gratificação, sob pena de
incorrer em vício de constitucionalidade, estando sujeito a questionamento por parte
dos órgãos de controle interno e externo e do Poder Judiciário, inclusive no tocante à
medida excepcional de supressão temporária da autonomia através da intervenção.
2. Essa premissa é anterior e tem preferência aos limites de gastos com pessoal,
definidos a partir do artigo 19 das LRF. Ou seja: não poderá ocorrer esse tipo de
despesa, portanto, não há classificação definida para ela.
3. Uma alternativa para esse caso, previsto no artigo 241 da CF, é a realização de
convênios com o Estado. Tais convênios somente poderão ocorrer a partir de
autorização legislativa nos textos das leis orçamentárias.
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Consultoria Zênite, elaborada de acordo com
os subsídios fornecidos pelo Consulente.
1
Orientação jurídica a consulta formulada por assinante do IDAF cuja identificação foi
propositadamente omitida, elaborada pela Consultoria Zênite.
2
Curso de direito constitucional positivo, Ed. Malheiros, 16ª ed., São Paulo, 1999, p. 755-
756.
3
Direito constitucional, Ed. Atlas, 8ª ed., São Paulo, 2000, p.624.
4
STF – “Distrito Federal: polícia civil e militar: organização e manutenção da União:
significado. Ao prescrever a Constituição (art. 21, XIV) que compete à União organizar e
manter a polícia do Distrito Federal – apesar do contra-senso de entregá-la depois ao
comando do Governador (art. 144, § 6º) – parece não poder a lei distrital dispor sobre o
essencial do verbo manter, que é prescrever quanto custará pagar os quadros de
servidores policiais: desse modo a liminar do Tribunal de Justiça local, que impõe a
equiparação de vencimentos entre policiais – servidores mantidos pela União – e
servidores do Distrito Federal parece que, ou impõe a este despesa que cabe à União ou,
se a imputa a esta, emana de autoridade incompetente e, em qualquer hipótese, acarreta
risco de grave lesão à ordem administrativa” (RTJ 165/500).
5
O pró-labore é designação típica de remuneração da iniciativa privada, não sendo
nomenclatura adequada para aproveitamento dos agentes públicos.
Título:
Agentes
públicos -
Gratificaç
ão (pró-
labore) -
Caráter
indenizat
ório
PERGUNTA 2
RESPOSTA
Assim, conclui-se que não há que se falar em horas extras, na medida em que a
gratificação por serviço extraordinário consiste na recompensa ao servidor que executa
serviços fora de sua jornada regular.
Título:
Agente
público -
Servidor
estatutári
o-
Tempo
de
serviço
prestado
às Forças
Armadas
-
Gratificaç
ões
específica
s-
Rompime
nto do
vínculo -
Pretensã
o de
manter
as
gratificaç
ões antes
incorpora
das -
Impossibi
lidade
PERGUNTA 2
RESPOSTA
Lei nº 8.112/90:
Art. 100 É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o
prestado às Forças Armadas.
Lei nº 8.237/91 anterior à sua revogação pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001:
Art. 13 O direito à remuneração em atividade cessa, quando o militar for desligado do serviço
ativo das Forças Armadas por:
O tempo de serviço prestado às Forças Armadas é computado para todos os fins (como
aposentadoria). Todavia, o direito à continuidade de recebimento de valores decorrentes de
gratificações concedidas com base em regime diferente daquele que incide sobre o vínculo
jurídico-funcional e remuneratório do servidor público, no momento presente, somente seria
possível se houvesse permissivo legal que o autorizasse.
Sublinha-se, por fim, que se vencidos os aspectos de cunho material apontados, não poderia
deixar de ser aventada a prescrição da pretensão, porque decorreram mais de 10 anos entre o
rompimento da relação jurídico-funcional com o serviço militar e início no Poder Judiciário.
1
A finalidade da referida gratificação é “compensar os desgastes orgânicos conseqüentes das
variações de altitude, das acelerações, das variações barométricas, dos danos
psicossomáticos e da exposição a radiações resultantes do desempenho continuado das
atividades especiais seguintes: (...) VI – controle de tráfego aéreo”.
2
Nessa esteira, traz-se, ainda, à luz, o princípio da segurança jurídica, o qual não se encontra
expresso no ordenamento jurídico pátrio, mas representa essência do próprio Direito. É o
princípio da segurança jurídica que define as situações, conferindo estabilidade às relações
interpessoais reguladas pelo ordenamento jurídico. Como bem se sabe, para um fato “A” a
norma estabelece uma conduta “B”. Assim, não se admitiria discutir indefinidamente
circunstâncias relativas ao convívio social, passando essas a se solidificarem a partir de
determinado tempo. Os institutos da prescrição e da decadência refletem expressão justamente
a aplicação desse vetor relacionado com a estabilidade das situações. Celso Antônio Bandeira
de Mello aborda o tema em questão: “Ora bem, é sabido e ressabido que a ordem jurídica
corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se
orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as
ulteriores conseqüências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa
estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da
‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro dos princípios
gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da
prescrição, da decadência, da preclusão (na esfera processual), do usucapião, da
irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta
profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural do Direito”. (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.
93.)