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RESUMO
ABSTRACT
This article deals with the material opening from the catalog of fundamental rights,
through the incorporation of international standards about human rights to the
constitutional text. Through analysis of the votes by the Ministers of the Federal
Supreme Court: Gilmar Mendes and Celso de Melo, were considered the main
arguments justifying the reasons presented by these judges. On one hand, Gilmar
Mendes supported supralegality and infraconstitututionality of international treaties on
human rights that have not passed through the legislative process added by amendment
constitutional nº 45/04. Otherwise, Celso de Mello took the view that international
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
**
Trabalho indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul.
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human rights standards form a block of constitutionality (material), requiring the
legislative process of incorporation, provided for the constitutional amendment, only to
that such rules are formal constitutionality. This thread allowed the discussion in this
text, that brings in the end a personal opinion of the author, in the sense that the
extension of the catalog of fundamental rights of the Brazilian Constitution has to be
facilitaded, seting more instruments for the realization of human dignity.
1 INTRODUÇÃO
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não exclua direitos humanos, permitindo ampliação do catálogo constitucional de
direitos, pautada no princípio constitucional da dignidade humana.
O caso envolveu um pedido de prisão civil ajuizado pelo Banco Bradesco S/A
em face de Luciano Cardoso Santos. Segundo o relatório do Ministro Cezar Peluso,
tratou-se de ação de depósito fundada em contrato de Alienação Fiduciária,308 cuja
sentença de procedência foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,
deixando, entretanto, de impor a pena de prisão civil do devedor fiduciário, por entender
que tal providência incidiria em inconstitucionalidade.
O Ministro Cezar Peluso destacou em seu voto que, “[...] a legislação ordinária
não pode, mediante ficção – que disso não passa todo o processo de equiparação
arbitrária de posições jurídicas –, igualar situações, figuras ou institutos, para submeter
pessoas à violência da exceção constitucional.” Nesse passo, o relator defendeu a tese
de que o depósito, no caso de alienação fiduciária, não pode ser equiparado ao depósito
típico, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4º, do Decreto-Lei n. 911/69, sem,
entretanto, ingressar na discussão acerca do status hierárquico dos tratados
internacionais no ordenamento jurídico. Todavia, no julgamento do habeas corpus n.
87.585, o Ministro Cezar Peluso deixou claro que, em seu entendimento, os tratados
internacionais de direitos humanos possuem status de Emenda Constitucional,
acompanhando o Ministro Celso de Mello, conforme os argumentos que serão
analisados a seguir.
Assim, o principal debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao
analisar principalmente os recursos extraordinários n. 466.343-1, 349.703 e o habeas
corpus 87.585, foi proporcionado pelos votos dos ministros Gilmar Ferreira Mendes
(seguido pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e
Menezes Direito) e Celso de Mello (acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau.
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O texto reproduzido no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes encontra-se
estruturado na sua obra Curso de Direito Constitucional, em coautoria com Inocêncio
Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO,
2007). Em síntese, esses autores defendem que há quatro correntes principais no
concernente ao status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos.
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Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por
ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos
demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes
lugar privilegiado no ordenamento jurídico.
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obrigações, com a única exceção do devedor voluntário de alimentos, amparada no
Pacto de São José da Costa Rica.
A tese minoritária, defendida pelo Ministro Celso de Mello, atribuía natureza
constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, invocando, nessa
defesa, as conhecidas doutrinas de Celso Lafer, Francisco Rezek, Flávia Piovezan,
Valério de Oliveira Mazzuoli e Antônio Augusto Cançado Trindade. Em apertada
síntese, essa doutrina está firmada na noção de bloco de constitucionalidade, que é “[...]
o somatório daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e
princípios nela consagrados.”314 Por isso, concluiu o Ministro Celso de Mello que os
tratados sobre direitos humanos firmados antes da EC n. 45/04 integram o bloco de
constitucionalidade por possuírem constitucionalidade material e os tratados firmados
após a referida emenda poderão receber tanto a constitucionalidade material quanto
formal, mediante trâmite previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição.
Uma vez realizada essa síntese do debate travado no RE 466.343-1, cumpre
agora analisar o conteúdo de algumas categorias, como tratados, jus cogens e direitos
materialmente fundamentais.
De acordo com a Convenção de Viena, em seu artigo 2º, n. 1, letra “a”, deve-se
compreender por tratado: “[...] um acordo internacional concluído por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer
de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”
(BRASIL, 1980).
Leciona Trindade (2002, p. 37) que:
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A Convenção de Viena considera “tratado” um termo genérico (abrangendo,
e.g., “acordo, ato, carta, convenção, pacto, etc.”), significando um acordo
internacional independentemente de sua designação particular. Não há
formas prescritas (excluindo-se apenas acordos orais, embora até estes
possam ter força jurídica), podendo o tratado comportar mais de um
instrumento.
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ainda o mesmo autor (TRINDADE, 2002) que, no interregno entre a assinatura e a
entrada em vigor de um tratado, em razão do princípio da boa-fé – aceito tanto na
doutrina quanto na prática internacional – os Estados não podem frustrar o objeto e os
propósitos do tratado (artigo 18 da Convenção).
Canotilho (2002, p. 233, grifo do autor) acrescenta que, hoje, há claros limites
jurídicos impostos aos Estados. Os direitos fundamentais que estruturam os Estados no
plano interno surgem “[...] nas vestes de direitos humanos ou de direitos do homem,
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como um núcleo básico do direito internacional vinculativo das ordens jurídicas
internas.” O autor enfatiza que “Estado de Direito” é o Estado que cumpre os direitos
humanos. E cita como exemplo de documentos a serem obedecidos: os pactos
internacionais de direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais; a
Declaração Universal dos Direitos do Homem; e a Convenção Europeia de Direitos do
Homem. Assim, conclui o autor: “[...] o direito internacional recorta hoje pré-condições
políticas indispensáveis à implantação de um Estado democrático de direito.”
(CANOTILHO, 2002, p. 233, grifo do autor).
Pode-se concluir, portanto, dos conceitos até aqui analisados, que a expressão
direito internacional, utilizada no artigo 2º da Convenção de Viena, ao definir
“tratados”, carrega imbricada a noção do jus cogens, constante do artigo 53 do mesmo
documento. A atenção ao jus cogens é imperativa à caracterização do Estado de Direito
e, entre seus princípios está o respeito aos direitos humanos.
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é a que mais se harmoniza com a especial dignidade jurídica e axiológica dos
direitos fundamentais na ordem jurídica interna e internacional, constituindo,
ademais, pressuposto indispensável à construção e consolidação de um
autêntico direito constitucional internacional dos direitos humanos; resultado
da interpenetração cada vez maior entre os direitos fundamentais
constitucionais e os direitos humanos dos instrumentos jurídicos
internacionais. (SARLET, 2007, p. 345).
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Silva (2002) já havia classificado os direitos individuais do artigo 5º, da
Constituição brasileira em: expressos (constantes do catálogo); implícitos; decorrentes
do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Ao referir-se a estes
últimos, asseverou que são de “difícil caracterização a priori.” (SILVA, 2002, p. 193).
Piovesan (2006) discorda desse ponto de vista, assegurando que, diferentemente
dos direitos fundamentais implícitos, os direitos humanos são de fácil identificação.
Assim argumenta a autora:
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Com efeito, a discussão mais importante a ser realizada, nessa instância, diz
respeito aos critérios para a identificação da constitucionalidade material de tratados
(normas) que versem sobre direitos humanos, visto que, em nenhum momento, está-se
desprezando o princípio da soberania do Estado (e dos povos), com os devidos temperos
ou mitigações já apontados em Canotilho (2002), em virtude da ordem mundial
contemporânea.
A constitucionalidade material de um tratado sobre direitos humanos deve
receber o mesmo “esforço argumentativo” que objetiva justificar a existência de
qualquer direito constitucional que se queira reputar materialmente fundamental. Para
isso, Sarlet (2009) remete ao princípio da dignidade humana, afirmando, com prudência,
que não basta qualquer referência, pelo menos indireta, a um suposto conteúdo de
dignidade humana, porquanto “[...] qualquer proposição jurídica estranha ao catálogo
poderia [...] ser guindada [...] à condição de materialmente fundamental.” (SARLET,
2009, p. 111).
Dessa forma, Sarlet (2009) afirma que a vinculação com a dignidade humana é o
critério basilar para a identificação de direitos materialmente fundamentais, porém não é
o único critério, pois deve existir, outrossim, uma vinculação também com os demais
princípios fundamentais, pois estes,
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Em segundo lugar, o princípio da dignidade humana não é uma mera
abstração, não vale como pura idealidade: nessa sua qualidade de princípio
jurídico vigora em regra através das normas positivas e realiza-se mediante o
consenso social que suscita, projectando-se na consciência jurídica
constituinte e da comunidade. (ANDRADE, 2007, p. 49).
Sarlet (2009, p. 115), por sua vez, no concernente à tarefa de promover uma
identificação adequada de direitos materialmente fundamentais, defende: “[...] cuida-se,
por certo, de atividade essencialmente cometida ao Poder Judiciário, tratando-se de uma
espécie de criação jurisprudencial do Direito, verdadeira ‘Rechtsfindung’, embora possa
haver grande divergência sobre seus limites.”
Por tudo isso, conclui-se que, seja no âmbito judiciário, seja no âmbito
administrativo – pois, como diz Andrade (2007, p. 41), “[...] os órgãos aplicadores do
direito, designadamente os tribunais e a administração pública, têm o dever de conhecer
e de aplicar esses preceitos de direito internacional” – as normas internacionais de
proteção aos direitos humanos devem ser reconhecidas e aplicadas mediante as
principais balizas da dignidade humana e dos demais princípios expressos na
Constituição brasileira.
O autor arremata:
No que diz com a hipótese específica dos direitos fundamentais que, por via
da abertura propiciada pelo art. 5º, §2º, da nossa Carta, passam a integrar o
nosso catálogo (não importando aqui se de forma automática, ou não) [..] Na
realidade, parece viável concluir que os direitos materialmente fundamentais
oriundos das regras internacionais – embora não tenham sido formalmente
consagrados no texto da Constituição – se aglutinam à Constituição material
e, por esta razão, acabam tendo status equivalente. Caso contrário, a regra do
art. 5º, §2º, também nesse ponto, teria o seu sentido parcialmente desvirtuado.
(SARLET, 2009, p. 123).
8640
Portanto, o presente trabalho firma convencimento de que o Ministro Celso de
Mello, ao apresentar voto-vista no RE 466.343-1, “[...] reconhecendo, as referidas
convenções internacionais [...] qualificação constitucional”318, poderia – caso seu voto
fosse acolhido pela maioria – aproximar o sistema jurídico brasileiro às hodiernas
necessidades de afirmação e eficácia dos direitos humanos e fundamentais.
Não é possível se vislumbrar fundamento no temor demonstrado pelo Ministro
Gilmar Mendes, de que essa seria uma via “perigosa” para que normas “camufladas”
ingressassem no ordenamento brasileiro. O controle da materialidade fundamental dos
direitos humanos recebidos pela cláusula geral do artigo 5º, §2º, pode ser realizado a
todo tempo tanto pela jurisprudência quanto pela administração pública, embasados no
princípio da dignidade humana e em uma hermenêutica aberta de proteção ao
indivíduo.319
A Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar §3º ao artigo 5º da
Constituição brasileira – exigindo, assim, o voto da maioria qualificada do Congresso
Nacional para a incorporação dos tratados sobre direitos humanos com equivalência de
Emenda Constitucional – não pode ser compreendida como uma “[...] declaração
eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil”, que não tenham passado por tal
processo legislativo, não possam ser equiparados às normas constitucionais. Com efeito,
essa regra deve ser compreendida como obrigatória para a incorporação formal de
tratados de direitos humanos, mas não como procedimento obrigatório para o
reconhecimento material dos mesmos direitos.
O Ministro Celso de Mello demonstrou grande sensibilidade à prática de uma
hermenêutica que seja inclusiva; que busca maior eficácia ao sistema de proteção da
pessoa humana. Por conseguinte, a EC n. 45/2004 apenas criou um procedimento para
dar fundamentalidade formal aos tratados sobre direitos humanos. Outro não pode ser o
entendimento, sob pena de se colocar em risco os propósitos do constituinte originário,
expressos no artigo 5º, §2º. Assim, a melhor harmonização do ordenamento é aquela
que viabiliza uma hierarquização tópico-sistemática (FREITAS, 2004) dos valores
dispostos na Lei Fundamental. E, nesse aspecto, deve prevalecer o valor da dignidade
humana.
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O Pacto de São José da Costa Rica, portanto, ao proibir a prisão civil por dívidas
(exceto do devedor voluntário de alimentos) deve ser interpretado juntamente com o rol
de princípios e com os demais direitos fundamentais previstos na Constituição
brasileira. Assim, ao balancear o respeito à vida, à proporcionalidade, à justiça social, à
função social dos contratos, entre outros, em face da exceção minúscula feita ao
depositário infiel, fica hialina a necessidade de prevalência da maior proteção à
dignidade humana.
4 CONCLUSÃO
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Notes on the opening of material catalog of fundamental rights to the international
protection of human rights: comments to the "Recurso Especial" n. 466.343-1
Abstract
This article deals with the material opening from the catalog of fundamental rights,
through the incorporation of international standards about human rights to the
constitution. Through analysis of the votes by the Ministers of the Federal Supreme
Court: Gilmar Mendes and Celso de Melo, were considered the main arguments
justifying the reasons presented by these judges. On one hand, Gilmar Mendes
supported that international treaties on human rights that have not passed through the
legislative process added by amendment constitutional nº 45/04 are above the statutes,
but under of the constitution. Otherwise, Celso de Mello took the view that international
human rights standards form a block of constitutionality (material), requiring the
legislative process of incorporation, provided for the constitutional amendment, only
to that such rules are formal constitutionality. This thread allowed the discussion in this
text, that in the end, stand suitable to the Ministro Celso de Mello conception, in the
sense that is consents an extension of the catalog of fundamental rights of the Brazilian
Constitution, possibiliting, in this way, new instruments for the realization of human
dignity.
Keywords: Fundamental rights. Opening. Catalog. Human rights. Material
constitutional.
Notas explicativas
1
Decreto-Lei n. 911 de 1/10/69, com alterações da Lei n. 6.071, de 3/07/74.
2
Art. 5º, § 3º - “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.”
3
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos
povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica
dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso
da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil
8643
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.
4
Art. 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 5
jun. 2009.
5
“[...] sem dúvida que o tratado revoga as leis que lhe são anteriores, mas não pode ser revogado pelas
leis posteriores, se estas não se referirem expressamente a essa revogação ou se não denunciarem o
tratado. A meu ver, por isso, uma simples lei que dispõe sobre imposto de consumo não tem força para
alterar termos de um tratado internacional.” (Apelação Cível n. 9.587/DF, de 21/08/51, citada no voto em
comento).
6
In voto-vista Ministro Gilmar Ferreira Mendes. RE 466.343-1, p. 27. O Ministro noticia em seu voto
que a Constituição Argentina prevê a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos,
delimitando o rol dos documentos internacionais que gozam desse status. A Constituição da Venezuela,
além de estabelecer hierarquia constitucional, estabelece aplicabilidade imediata e direta dos tratados e
fixa uma norma hermenêutica de prevalência da norma mais favorável ao indivíduo.
7
Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, voto-vista Ministro Celso de Mello, p. 28.
8
A contextualização da problemática feita por Sarlet é relevante para contextualizar melhor a
problemática deste trabalho: “Ao contrário de diversas Constituições recentes, a regra tradicionalmente
adotada em nosso direito constitucional tem sido a da necessidade de procedimento formal de
incorporação, o qual resulta da interação entre ato do Poder Executivo (a celebração propriamente dita do
tratado) e do Poder Legislativo, que, em virtude de disposição constitucional expressa, tem a atribuição de
aprovar a celebração do tratado (art. 84, inc. VIII), cuidando-se, portanto, de um ato complexo. A questão
que se apresenta, neste sentido, diz com a possibilidade de se considerarem – forte no artigo 5º, §2º, de
nossa Lei Fundamental – os tratados internacionais relativos a direitos humanos (fundamentais)
diretamente incorporados ao ordenamento constitucional, independentemente de qualquer procedimento
formal além da própria ratificação. (SARLET, 2007, p. 342).
9
O próprio Ministro Gilmar Mendes, na página 14 do seu voto-vista no RE 466.343-1, ao sustentar que a
equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos como lei ordinária já não cabe no contexto
atual, reconhece que: “É preciso ponderar, no entanto, se, no contexto atual, em que se pode observar a
abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos
humanos, essa jurisprudência não teria se tornado completamente defasada.”
10
Art. 16. 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
11
Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, voto-vista Ministro Celso de Mello, p. 44.
12
Sobre as possibilidades de controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, ver Freitas
(2009).
REFERÊNCIAS
8644
______. Ministério das Relações Exteriores. Convenção de Viena sobre o direito dos
tratados. 1980. Disponível em: < http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 8
maio 2009.
REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 8. ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva. 2000.
8645
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
8646