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Curso de Direito
Rio de Janeiro
2010
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RESUMO:
1. INTRODUÇÃO
2. DESENVOLVIMENTO
visa-se primordialmente o bem estar dos filhos, o interesse destes é que deve ser levado
em consideração.
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar à
mulher e ao homem a igualeza de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal,
excluí definitivamente, discriminações da interpretação constitucional nas relações
familiares, possibilitando um equilíbrio nas relações de poderes intrafamiliares.
Busca-se qual dos cônjuges revela melhores condições para exercer a guarda dos
filhos menores, cujos interesses são colocados no primeiro plano. 1 Este entendimento,
fundamentado no art. 227 da CRFB/88, o melhor interesse da criança, tem status de
direito fundamental na nossa Carta Magna, em função da ratificação da Convenção
Internacional sobre os Direitos da Criança, da ONU em 1989.
Como complemento à CRFB, o Estatuto da Criança e do Adolescente, veio
definir de maneira efetiva, estruturada e sistematizada a proteção à criança em seus
diversos aspectos, abrangendo tanto a questão infantil do risco quanto o da infração.
O ECA prioriza absolutamente a criança e o adolescente, transforma-os em
sujeitos de direito, trazendo uma nova concepção, destacando os direito fundamentais
das pessoas de zero a 18 anos.
Diante de toda a proteção constitucional, não há mais espaço para a coisificação
da criança, onde, em um passado não muito distante, encontramos mulheres e crianças
vistas como cidadãos de segunda classe, onde filhos adulterinos eram socialmente
castigados, chamados de bastardos, sofriam em função de uma sociedade puritana e
completamente machista, onde não havia responsabilidade do genitor com relação à
criança, o que na Constituição atual é completamente repudiado e um novo conceito
surge igualando todos os filhos, criando um novo formato para a responsabilidade dos
pais, de forma mais equilibrada e dividida equanimemente.
Não se pode olvidar das famílias homoafetivas, que também encontram-se
inseridas dentro da realidade social, e que certamente, possuem respaldo dentro da
Constituição, pois a consagração do respeito à dignidade da pessoa humana é
inquestionável, balizando o sistema jurídico pátrio, de forma que, o compromisso do
Estado que é estendido a todos, não permita desigualdades e cerceamentos, apregoa-se
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Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. VI, 19.
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Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol. II, 224
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claro que a relação com os filhos tratava de coisas, uma versão bem menos humanizada
para as crianças.
Percebe-se que, muitas das vezes os pais impregnados por estes conceitos
antigos, utilizam-se ainda hoje dos filhos como moeda de barganha ou fonte de
chantagem para conturbar a separação, tentando continuar o clima beligerante da
relação que por si mesma já terminou, sem perceber que estas atitudes trazem profundo
sofrimento para os próprios filhos. E o judiciário, deve atuar solucionando as demandas
e evitando maiores conflitos familiares.
A CRFB/88 quando estabeleceu o princípio da igualdade assegurando à
mulheres e homens os mesmos direito e deveres referentes a sociedade conjugal, baniu
discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a
vontade do pai. Da mesma forma, o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e
adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção,
destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos.5
Entretanto, com as questões da afetividade regendo a relações familiares, a
sociedade evolui para novos modelos de famílias, e surgem novos tipos de sociedades
conjugais, e dentro destas novas estruturas, os desafios são constantes para o judiciário,
pois não se tratam apenas de questões relacionadas ao pai e a mãe biológicos, ou muito
menos pela extinção da união em função da morte de um dos conviventes, nesta
sociedade contemporânea os dilemas envolvem uniões homoafetivas e o direito da
criança, onde familiares, mais uma vez tem a criança como coisa, fonte de lucro ou
apenas ignoram o que lhes trará bem estar.
Atualmente, as soluções encontradas tentam priorizar o melhor interesse da
criança entretanto, a estrutura do sistema judiciário brasileiro ainda está muito pouco
preparada para atuar dentro dos conflitos que se apresentam.
Um dos principais aspectos que corroboram este entendimento, esta na
morosidade do próprio processo no judiciário em questões mais delicadas relacionadas à
criança, o desgaste emocional propiciado por esta demora cria tensões e causa tanta dor
quanto a própria separação em si.
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Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 391
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Outro fator a ser preponderando com bastante cuidado é a atuação dos auxiliares
da justiça, tais como psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras e médicos que deveriam
ser mais presentes no processo e suas investigações mais profundas. E o mais
importante, nos casos relacionados ao bem estar da criança, estes profissionais é que
deveriam, através de seus pareceres, serem determinantes na solução da lide. O
judiciário deveria investir maciçamente nestes profissionais, com uma equipe
multidisciplinar bem preparada, para que, trabalhando em conjunto pudesse averiguar,
investigar e avaliar as situações apresentadas nos casos concretos, sendo o parecer da
equipe o instrumento que daria o direcionamento sobre a solução das questões
envolvendo a criança. A facilidade do trabalho de uma equipe multidisciplinar
trabalhando de forma integrada, com certeza evitarias danos nas vidas das famílias e das
crianças, evitando tragédias conforme podemos observar na grande mídia.
Os profissionais do judiciário atuam de forma separada, tem muitos processos e
poucos recursos e seus pareceres não são tão decisivos. Os peritos do judiciário, apesar
de atuarem, não são uma equipe trabalhando de forma estruturada e engrenado. E desta
forma, se trabalho nem sempre é eficaz.
Esse distanciamento provoca uma desumanização no processo que trata sobre
relações de afeto, e acaba ficando ao encargo magistrado, apoiados em avaliações nem
sempre seguras, o destino da criança. Em consonância, a premissa de que, não basta que
os magistrados conheçam com perfeição as leis tais como são escritas e que seria
necessário que conhecessem igualmente a sociedade em que essas leis devem viver6,
nos deixa refletir sobre as questões ligadas à humanização do judiciário, e ao menos nas
questões relativas as relações de afeto e parentesco, a importância que se apresentar
sentenças justas baseadas em uma visão da sociedade, da humanidade e da maturidade.
Outra atuação mecânica nos processos familiares é a do Ministério Público, está
fiscalizando o processo, buscando os interesses do menor, envolvido muitas das vezes,
em situações que o expõe a riscos, tem poderes para atuar de forma mais enérgica, e no
entanto na grande maioria das vezes não se pronuncia como devia.
Os pais, muitas das vezes estão patrocinados por seus causídicos e com certeza a
competência dos mesmos será determinante para a solução da lide, entretanto, a solução
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Piero Calamandrei, Eles, Os Juízes Vistos por um Advogado, 183
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desta nem sempre irá atender aos reais e melhores interesses das crianças. E, justamente,
neste ponto entraria a eficaz atuação do Ministério Público, visando unicamente os
interesses das crianças.
Contudo, o judiciário tem buscado soluções que realmente atendam ao real
interesse da criança, inclusive estando atento às novas famílias que se formam na
sociedade. Atualmente, além das questões relativas aos moldes tradicionais de famílias,
temos situações de afetividade ligadas a homoafetividade, que não cabem mais serem
ignoradas e assim requerem, com toda legitimidade que a CRFB/88 assegurou, a
prestação jurisdicional adequada.
Percebe-se que o caminho adotado pelos magistrados, na busca de respostas para
atender aos anseios desta sociedade contemporânea nos casos concretos, tem se
mostrado vanguardistas, priorizando as relações de afeto, proferindo decisões notórias,
onde se verifica a coragem destes nobres julgadores, ao proferirem sentenças que estão
fora do lugar comum, contudo dentro da ética da afetividade e respeito à criança.
Entende a mais moderna doutrina que, quando as pessoas desfrutam de uma
situação jurídica que não corresponde à verdade, detêm o que se chama de uma situação
de posse de estado ou posse de filho afetivo, assim a tutela da aparência acaba
emprestando juridicidade a manifestações exteriores que não existem, mas que, ao
mesmo tempo, não podem ser desprezadas pelo direito. Apesar do sistema judiciário não
contemplar de modo expresso a noção de posse de estado de filho, visto que, esta não se
estabelece com o nascimento de filiação e sim num ato de vontade, que se sedimenta
com a afetividade, questionando-se desta forma tanto a verdade jurídica quanto a
certeza científica no estabelecimento do estado de filiação, a afeição tem valor jurídico,
reconhecido o vínculo afetivo que se forma entre a criança e aquele que trata e cuida
dela, lhe dá amor e participa da sua vida.7
Sentenças ousadas estão sendo proferidas neste sentido, e, talvez uma das mais
impactantes tenha sido a que tratava da guarda de um menor, após a dissolução da união
homoafetiva em função do falecimento de uma das parceiras, e o deferimento da guarda
do menor, a parceira homoafetiva da genitora do mesmo, em detrimento do avô
materno. A predominância dos laços afetivos sobre os biológicos, demonstra um novo
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Maria Berenice Dias, Manual de Direito das famílias, 333
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direito que desponta, muito mais pautado nas relações humanas, um verdadeiro avanço
no judiciário.
Outra não pode ser a postura ética da jurisprudência diante de situações
similares, tratando com coragem temas delicados, respeitando as desigualdades e
oferecendo justiça a todos.
Neste caminho, percebe-se que há realmente uma busca pela tutela jurisdicional
justa e eficaz, mesmo que nem todos os resultados sejam alcançados com perfeição,
mesmos que nem todos os magistrados sejam tão corajosos e dispostos a enfrentar a
própria sociedade para defender a ética das relações humanas, mesmo que tenha-se
muito que corrigir e fazer, mas, ainda assim, vislumbra-se a tentativa de acompanhar
uma sociedade que não para de crescer e transformar-se, distribuindo justiça a todos, ao
menos no que tange as relações afetivas e o cuidado com as pessoas.