Derecho y Fuerza PDF

ARTUR VELÁZQUEZ PESSOA
DERECHO Y FUERZA
© Artur André Velázquez Pessoa
Tesis presentada en SÃO PAULO, 2004, USP

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1. FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN
1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN
1.2 COACCIÓN Y MOTIVACIÓN PSÍQUICA
1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN
CAPÍTULO 2. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO
2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL
2.2 EL CONTENIDO JURÍDICO: LA MATERIALIDAD HISTÓRICA
2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIÓN
2.4 EL CRITERIO DE LA TÉCNICA EN LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE KELSEN
CAPÍTULO 3. ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN
3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL
3.2 LA NORMA COERCITIVA
3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS
3.5 NORMAS AUTÓNOMAS Y HETERÓNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN DE LOS
ACTOS COACTIVOS
CAPÍTULO 4. LA TÉCNICA Y LA SANCIÓN JURÍDICA: LA AMPLIACIÓN DE LA FUERZA DEL
ESTADO
4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIÓN
4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO
4.3 LA SANCIÓN JURÍDICA
4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIÓN: LA PROPUESTA DE KELSEN
4.5 EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA FÍSICA
4.6 INTEGRACIÓN ORGÁNICA
CAPÍTULO 5. CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
En la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, el problema clásico de la

relación entre el derecho y la fuerza se plantea del siguiente modo: «El derecho no
puede subsistir sin la fuerza, sin ser por eso, empero, idéntico a ella».1 Kelsen se refiere
al derecho como «un modo de organizar la fuerza».2
Esa preocupación por la relación entre el derecho y la fuerza no es irrelevante,

pues, como observó Luhmann, «la fuerza física acompaña al derecho como una sombra
inamovible».3
En ese sentido, en su obra Diritto e potere (1992), a Bobbio le parece que hay
dos problemas inconfundibles en el pensamiento kelseniano: uno es el de la relación
entre el derecho (Recht) y la fuerza (Macht), y el otro es el de la relación entre el
derecho y el poder jurídico (Rechtmacht).4 Sobre este punto, Bobbio también destaca
las dificultades que encierra la traducción a las lenguas latinas de los términos tudescos
Gewalt y Macht —que prevalecen en el lenguaje kelseniano, y que pueden ser, y
1
Cf. KELSEN: 1960: 143 (edición francesa traducida de la Reine Rechtlehre de 1953). La segunda
edición en español (la edición original en español es de 1960) de la Teoría Pura del Derecho (Reine
Rechtlehre) será, en adelante, designada con las iniciales TPD², y la primera edición, de 1934, con las
iniciales TPD¹; la traducción española (1960) de la edición francesa de 1953 de la misma obra será
designada normalmente. La versión inglesa original de 1945 de la Teoría General del Derecho y del
Estado será designada con la abreviación TGDE, y la obra póstuma Teoría General de las Normas, con
la abreviación TGN. Con esto se pretende facilitar la rápida identificación y la consulta de las obras
citadas.
2
Cf. KELSEN: 1960: 143.
3
Cf. LUHMAN, Niklas. Sociologia do Direito, I. Traducción de Gustavo Bayer. Río de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983, p. 126.
4
Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, pp. 103
y 126. Ver también: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson
Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 154.
generalmente son, traducidos a los idiomas de origen latino, como el portugués, por una
sola y la misma palabra, «poder»— a causa de la falta de correspondencia
terminológica entre las diversas lenguas.
Así, según Bobbio, los dos términos, «Gewalt y Macht, pueden ser traducidos (y
han sido, efectivamente, traducidos) por ―poder‖ (en el texto inglés, ―power‖)».5
Norberto Bobbio explica que:
…no es lo mismo traducir «Macht» como poder que traducirlo como fuerza.
Cuando Kelsen plantea el problema clásico de la relación entre Recht (derecho) y
Macht, sosteniendo que das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, doch
nicht identisch ist mit der Macht, y que, por tanto, puede ser definido como eine
bestimmte Ordung (oder Organisation) der Macht, no hay duda de que Macht debe
ser traducido por fuerza y de que la definición kelseniana del derecho debe ser
traducida como ordenamiento (u organización) de la fuerza.6
En este amplio contexto, el problema de la relación entre el derecho y la

coacción, o la coerción, en el pensamiento normativista de Hans Kelsen es nuestra
preocupación principal.7
Con relación a la disyuntiva entre «coacción» y «coerción», muy discutida en la

terminología jurídica, Mata-Machado (1957) observa que, a causa del origen germánico
5
Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 103.
El término Gewalt puede también ser traducido por «violencia».
6
Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 126.
7
Sobre las posiciones contrarias, coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO, Edgar de
Godói. «Direito e coerção», Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 47.
Consultar también sobre esa problemática: BOBBIO, Norberto: Contribución a la Teoría del Derecho,
Valencia: Fernando Torres, 1980, pp. 335-347; CATHREIN, S. J. Víctor. Filosofía del Derecho: el
derecho natural y el positivo, traducción de Alberto Jardon y César Barja, 4ª ed., Madrid: Reus, 1941,
pp. 81-93; y STUCKA, P. I. Función revolucionaria del Derecho y del Estado, traducción de Juan-
Ramón Capella, Barcelona: Península, 1969, pp. 77-96.
de la tesis coercitivista, «tanto coacción como coerción y constreñimiento traducen el
alemán Zwang, que está en los textos de Von Jhering».8
Para Alfonso Catania,9 «fuerza», en Kelsen, significa exactamente fuerza física,

violencia. En este sentido, Catania agrega que «aquí también hay una identificación
total entre fuerza y violencia»:10
Es la tendencia a prohibir —que va aumentando con la evolución— el empleo de la

coacción física, el uso de la fuerza de un individuo contra el otro. Como esta
prohibición opera de forma tal que este uso de la fuerza pasa a suponer una sanción,
y que la sanción, a su vez, se vuelve ella misma un acto de coacción, o sea, de uso
de la fuerza, la prohibición del empleo de la fuerza solo puede ser una prohibición
limitada, y, por eso, siempre tendremos que distinguir entre el uso prohibido y el
uso autorizado de la fuerza —autorizado, este último, como reacción contra una
situación de hecho socialmente indeseable, y particularmente como reacción contra
una conducta socialmente perniciosa, es decir, autorizado como sanción y atribuible
a la comunidad jurídica.11
8
Cf. MATA-MACHADO, Op. cit, p. 45.
9
Cf. CATANIA, Alfonso: «Il diritto come organizzazione della forza». En: Rivista internazionale di
Filosofia del Diritto. Milán, (3), junio-setiembre de 1974 (IV serie; LI, 1974), p. 375.
10
El término «violencia» suele utilizarse para calificar de ilegítimo o ilegal el empleo de la fuerza física
cuando no corresponde a los criterios admitidos.
Con relación al uso prohibido y al uso autorizado de la fuerza (de la violencia), se puede leer en la
segunda edición de la Reine Rechtlehre (Viena, 1960, p. 37):
Da dies in der Wiese geschicht, daß solche Gewaltanwendung zur Bedingung einer
Sanktion gemacht wird, Sanktion aber selbst ein Zwangsakt, das heisst Gewaltanwendung,
ist, kann das Verbot der Gewaltanwendung nur ein beschränktes sein, muß stets zwischen
verbotener und erlaubter, das heisst als Reaktion auf einen sozial unerwünschten
Sachverhalt ermächtigter, insbesondere als Reaktion auf ein socialschädliches menschliches
Verhatten, das heisst als Sanktion ermächtigter, der Rechtsgemeinschft zuschreibbarer
Gewaltanwendung unterschieden werden.
Cf. KELSEN, Hans, apud CATANIA, Alfonso, Op. cit., p. 375, nota 12.
11
Cf. KELSEN: TPD²: 39.
En todo agrupamiento social, el uso de la fuerza física por parte de los
individuos puede afectar la esfera de los intereses ajenos. Según Kelsen (TGE: 56), la
violencia física podría ser utilizada para atacar ciertos intereses —«la vida, la salud, el
honor, la economía, en una palabra, el bienestar de los ciudadanos, que deben estar
asegurados contra los ataques que pudieran dañarles»—; por eso, añade Kelsen, es
necesario que se establezcan mecanismos de regulación del uso de la fuerza contra las
conductas indeseables que podrían atentar contra esos intereses.
Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza en las relaciones

recíprocas entre los individuos, Kelsen (TGDE: 20) pone como condición necesaria
para la existencia de la sociedad una regulación de las conductas, o sea, un poder
regulador. En un ensayo sobre la democracia, nuestro autor pondera: «Si tiene que
haber sociedad, y, más aún, Estado, tiene que haber un reglamento obligatorio de las
relaciones de los hombres entre sí, tiene que existir un poder».12
En este contexto problemático, nos preguntamos: ¿Cómo se relacionan el

derecho, la coerción y la fuerza física en el pensamiento normativista de Hans Kelsen?
¿Coerción y fuerza física se identifican en Kelsen?
12
Cf. KELSEN: 2000: 28 (Esencia y valor de la democracia, ensayo de 1929).
Capítulo 1
FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN
1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN
Antes de presentar la formulación coercitivista de Kelsen, es conveniente

intentar esclarecer, de forma sucinta, lo que es la coacción.
La coacción es un concepto complejo. Presupone la presencia del agente

humano, y no solo la acción de meras circunstancias físicas.13 Para F. A. Hayek:
La verdadera coerción ocurre cuando, por ejemplo, un grupo armado de invasores

obliga al pueblo subyugado a trabajar para él, cuando gangsters organizados cobran
tasas de «protección», cuando alguien hace chantaje y cuando, naturalmente, el
Estado amenaza con punir o emplear la fuerza física para que obedezcamos sus
disposiciones.14
13
Cf. HAYEK, F. A. Os fundamentos da liberdade. Traducción de Anna M. Capovilla y José Í. Stelle.
Brasília: Unb, 1983 (Pensamento Político), p. 147.
14
Cf. HAYEK, Op. cit., p. 150.
Etzioni, por su parte, define15 la coacción como:
[La] aplicación, o la amenaza de aplicación, de sanciones físicas como el dolor, la

deformidad o la muerte; la frustración causada por la restricción de movimientos; el
uso de la fuerza para controlar la satisfacción de necesidades como las de alimento,
sexo, comodidad, entre otras cosas.16
Goffredo Telles Junior explica que la «coacción es la acción de constreñir, y esta

última consiste en obligar a alguien a actuar contra su voluntad».17
Y a ese acto de constreñir le corresponde la coactividad, que es su potencia no

actualizada. Estas nociones han sido sucintamente diferenciadas de la siguiente manera:
«La coactividad no es el acto, no es la acción de constreñir. La coactividad es la
posibilidad de constreñir, la facultad de constreñir».18
Jhering (1946) distingue los siguientes tipos de coacción: la coacción física, la

psicológica, la política, la social, la jurídica y la moral.19 Este autor puede ser apuntado
como un antecedente de la concepción del derecho de Hans Kelsen:
15
Cf. ETZIONI, Amitai. A comparative analysis of complex organizations. Nueva York: Free, 1975, p.
3, apud MARTIN, Roderick. Sociologia do poder. Traducción de Waltensir Dutra. Río de Janeiro:
Zahar, 1978 (Biblioteca de Ciências Sociais), p. 65.
16
Con relación al problema del uso de los términos «coacción» («coactivo») y «coerción»
(«coercitivo»), Mata-Machado, después de hacer un minucioso análisis de la literatura sobre el tema,
culmina la discusión terminológica recomendando «...no perder nunca de vista la sinonimia entre el
vocablo preferido [coerción] y coacción». Cf. MATA-MACHADO, Edgar de Godói. «Direito e
coerção÷. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 46.
17
Cf. TELLES JUNIOR, Goffredo. A criação do direito. São Paulo: [s. n.], 1953, v. 2, p. 578.
18
Cf. MAMAN, Jeannette Antonios. A ordenação jurídica: segundo o pensamento de Goffredo Telles
Junior. São Paulo, 90 p. Tesis de Maestría en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de São Paulo,
São Paulo, 1980 (mimeo), p. 55.
19
Ver más detalles sobre los tipos de coacción en JHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos
Aires: Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurídica), pp. 14-16 y 118-119.
La concepción de Jhering —al menos en Der Zweck im Recht— es: normativista,
estatualista, sancionista. En el cap. VIII de Der Zweck im Recht se lee: «la correcta
definición de derecho suena así: derecho es el conjunto de las normas sobre
coerción vigentes en un estado».20
Tércio Sampaio Ferraz junior traza un importante paralelo entre las posiciones
normativistas de Jhering y las de Kelsen:
La norma, para Jhering, sin embargo, no se confunde con la coacción: la norma está
dotada de coacción, pero ella misma no llega a ser una coacción; la norma es un
imperativo, es solo el comando; la coacción viene después, por la falta de
cumplimiento. No obstante, la coacción es un elemento fundamental del derecho y
de la concepción jurídica de la norma. Kelsen, ya en el siglo XX, va a decir que la
norma es un imperativo sobre la coacción. Jhering decía que el contenido de la
norma es un pensamiento expresado en una proposición. Kelsen va a decir que la
norma tiene por contenido la coacción, que la norma habla acerca de la coacción:
púnase a quien mata con 30 años de reclusión, esto es la norma.21
A su vez, los medios coactivos de los cuales un orden social puede disponer, son
divididos por Max Weber (1977: 252) en psicológicos y físicos. Esos medios pueden
«actuar directa o indirectamente».22
20
Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G. Giappichelli, 1967, p. 11.
Según Jhering: «El derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente: el conjunto de normas según
las cuales se ejerce, en un Estado, la coacción. Esta definición encierra dos elementos: la norma y la
realización de ésta por la coacción». Cf. IHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos Aires:
Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurídica), p. 158.
21
Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «A teoria da norma jurídica em Rudolf von Jhering». En:
ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o direito no Brasil: Seminário nacional em comemoração
ao centenário de seu falecimento. Recife: Universitária, 1996, p. 216.
22
Cf. FARIÑAS DULCE, María José. La sociología del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991,
p. 175.
Sin embargo, como observa Fariñas Dulce,23 para Weber la coacción es un
problema empírico y pragmático. Se considera que para este sociólogo la coacción no
es ni el contenido ni la característica de la norma, sino solo su garantía externa.
Al contrario de lo que piensa Kelsen —que la norma jurídica es aquella norma

que establece un acto coercitivo como sanción, pudiendo para ello recurrir inclusive al
uso de la fuerza física—, la sanción no es, para Weber, un elemento definitorio y
diferenciador del derecho. Según la concepción sociológica de este autor, los medios
coactivos aplicados son indiferentes. Lo que importa para el concepto de derecho, según
Weber (1994: 21), es «la existencia de un equipo coactivo» de personas designadas para
aplicarlos.
De acuerdo al punto de vista de Bobbio —para quien, en Kelsen, el Estado

desaparece en tanto que organismo diferente del derecho, y solamente permanece el
ordenamiento jurídico como un ordenamiento de la fuerza (Zawngsordung)—, para
Weber:
La fuerza, en la forma del poder coactivo, es considerada como un medio para la

actuación del derecho, o, mejor dicho, de las normas de conducta reforzadas por la
coacción que son habitualmente llamadas normas jurídicas; el Estado, entretanto,
como detentor del poder del uso exclusivo de la fuerza sobre un determinado
territorio, puede ser presentado como un ente diverso y diferente del conjunto de las
normas jurídicas.24
23
Cf. FARIÑAS DULCE, María José. Op. cit., p. 174.
24
Así, según Bobbio, en Weber:
…la forza nella forma di potere coattivo viene considerata como mezzo per l‘attuazione del
diritto, o per meglio dire, di norme di condutta che in quanto rafforzate dalla coazione
vengono abitualmente chiamate norma giuridiche, lo Stato, in quanto detentore del potere di
usare ad esclusione di ogni altro su un determinato territorio de la forza, può essere
presentato come un ente diverso e distinto dall‘insieme delle norma giuridiche.
Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p.175.
Bobbio precisa el sentido que tiene la noción de coacción para los principales
autores de la teoría moderna de la coerción, incluyendo a Kelsen:25
Tanto en Kelsen como en Olivecrona y en Ross, la idea de coacción va

estrechamente conectada a la idea de fuerza (física): es decir que hablar de un
ordenamiento coactivo (coercive order, Zwangsordung) equivale a decir que este
contiene reglas para el ejercicio de la fuerza; aún más, que se caracteriza por ellas.26
Para la concepción coercitiva de Alf Ross, la relación entre el derecho y la fuerza

tiene lugar en el contexto del ordenamiento jurídico, no en el de las normas aisladas. De
esta manera, Ross habla de un ordenamiento jurídico nacional, ordenamiento que define
como «...un cuerpo integrado de reglas que determina las condiciones en las cuales la
fuerza física será ejercida contra una persona».27
Además, Ross agrega que:
25
Conforme al pensamiento de Bobbio:
El autor que más clara y conscientemente pone en evidencia el significado nuevo y diferente
que la teoría de la coacción adoptó es Ross, exalumno de Kelsen que en muchos aspectos
abandonó las lecciones de su maestro. Pero, en lo que respecta a lo que aquí nos interesa,
Ross permaneció fiel a la posición kelseniana.
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 157.
26
Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p.
347.
27
Cf. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Traducción de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 58.
Es necesario, por tanto, que insistamos en que la relación de las normas jurídicas
con la fuerza consiste en el hecho de que se refieren a la aplicación de la fuerza, y
no en que son respaldadas por la fuerza.28
Por tanto, según Ross, una de las características del derecho es que consiste en
una serie de reglas relacionadas con el ejercicio de la fuerza física por parte de las
autoridades.
En una nota a pie de página, el autor de Derecho y Justicia reconoce su deuda

con Hans Kelsen en lo que se refiere a su propio punto de vista sobre este asunto
particular, y, además, señala que existe una identidad entre su pensamiento y el
adoptado por Karl Olivecrona sobre el mismo problema.29
Según Olivecrona, la concepción tradicional que adopta la tesis de la fuerza

como garantía del derecho debe ser rechazada. En este sentido, Olivecrona afirma que:
No es posible sostener que el derecho, en un sentido realista, está garantizado o

protegido por la fuerza. La verdadera situación es que el derecho —el cuerpo de
normas resumido en el concepto de derecho— consiste principalmente en normas
concernientes a la fuerza, normas que contienen cánones de conducta para el
ejercicio de la fuerza.30
28
Cf. Id., ibid., p. 78.
29
Ross nos recuerda en los siguientes términos su deuda con el profesor Hans Kelsen: «En lo que se
refiere a este punto de vista, le debo mucho a Hans Kelsen. Un punto de vista idéntico es sostenido por
Karl Olivecrona». Cf. ROSS, Alf. Op. cit., p. 78, nota 18.
30
Cf. OLIVECRONA, Karl. El Derecho como hecho. Buenos Aires: Depalma, 1959, p. 103.
1.2 COACCIÓN Y MOTIVACIÓN PSÍQUICA
Kelsen (TPD²: 38) admite que la motivación psíquica constituye solamente una
función posible del derecho,31 y no una función necesaria. Y agrega:
La conducta conforme al Derecho, que es la conducta prescrita, también puede ser

provocada por otros motivos, y, de hecho, es frecuentemente provocada también
por otros motivos, como son las ideas religiosas o morales. La coacción que reside
en la motivación es una coacción psíquica.32
La coacción psíquica no es, según Kelsen, una característica que diferencie al

derecho33 —«el orden social más importante»— de otros órdenes sociales:
Coacción psíquica la ejercen todos los órdenes sociales con cierto grado de eficacia,
y muchos —como, por ejemplo, el religioso— la ejercen en una medida aún mayor
que el orden jurídico. Esta coacción no es una característica que distinga al derecho
de los otros órdenes sociales.34
31
Norberto Bobbio desarrolla la oposición entre funcionalismo y estructuralismo en Kelsen. Cf.
BOBBIO, Norberto. «Hacia una teoría funcional del Derecho». Traducción de Genaro R. Carrió. En:
Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, pp. 9-30.
32
33
Para un estudio general de las posiciones coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO,
Edgar de Godói da, «Direito e coerção», Río de Janeiro: Revista Forense, 1957. Con relación a la
discusión entre Kelsen y Ehrlich, ver, en la obra citada, pp. 226-231.
34
Cf. KELSEN: TPD²: 38; Cf. Id., íbid., p. 32.
Eugen Ehrlich (1862-1922) —cuyo pensamiento fue combatido por Kelsen35 por
intentar, según este, retirar la coerción como elemento definitorio del derecho—
propone precisar el concepto de coacción empleado en las concepciones dominantes a
comienzos del siglo pasado, entre las cuales podemos también incluir la doctrina de
Hans Kelsen:
Solamente así se hace comprensible la concepción aún dominante de que el derecho

es un orden coactivo; de que forma parte de la esencia del derecho garantizar
coactivamente reivindicaciones e imponer coactivamente deberes. Mas, en primer
lugar, es necesario que quede claro lo que entendemos por coacción. Seguramente
no se puede incluir allí todo tipo de coacción psicológica, pues la persona actúa
constantemente por coacción psicológica, incluso fuera del ámbito del derecho. La
concepción de coacción a la cual nos referimos aquí solo puede ser la concepción
específica que se origina del derecho; por tanto, la coacción psicológica que implica
amenaza de punición y amenaza de ejecución coactiva.36
1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN
Kelsen adopta la doctrina tradicional de la coerción como elemento esencial del

derecho, pero le da a esta concepción una formulación peculiar.
Como habíamos dicho, el derecho busca impedir actos perjudiciales y

socialmente perniciosos realizados mediante el uso de la fuerza.
35
Cf. KELSEN: TGDE: 37-40.
36
Cf. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Traducción de René E. Gertz. Brasília:
Unb, 1986 (Cadernos da Unb), p. 22.
Para Kelsen —que, en esto, sigue una concepción que se remonta a Hobbes—,37
esos actos son consecuencias de la agresividad y del egoísmo inherentes a los seres
humanos. Por tanto, según Kelsen, esa agresividad forma parte inevitablemente, como
una posibilidad siempre latente, de la convivencia social.38
Kelsen tiene una concepción esencialmente negativa del ser humano. Su

concepción fundamentalmente coercitivista del derecho es coherente con su concepción
del hombre como un ser caracterizado por tener una naturaleza básicamente egoísta y
agresiva. En este sentido, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen
cita la Summa Theologica, cuyo autor entiende que solamente los malos, y no los
buenos, están sujetos al orden jurídico.39
La noción kelseniana del derecho como un orden coercitivo presupone el

carácter egoísta del género humano. De acuerdo a esta concepción, los individuos,
calculadores, si se abstienen de incurrir en cualquier conducta contraria a la prescrita, lo
hacen solamente porque toman en cuenta los riesgos asociados a ella. Este mecanismo
funciona en el contexto de unas relaciones sociales estrictamente voluntarias, es decir,
de unas relaciones sociales determinadas por el derecho.
Según Kelsen (TGDE: 30), la fuerza debe ser combatida con la fuerza; el
derecho no excluye, por consiguiente, el uso de la fuerza. Y el derecho que nos presenta
Hans Kelsen dispone de un «instrumento específico, el acto coercitivo», que «es
exactamente del mismo tipo que el acto que busca impedir en las relaciones de los
individuos».40
Hecho que constituye, para Kelsen, una de las paradojas de esta técnica social:
37
38
Sobre la relación entre Hobbes y Kelsen, ver también GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen
y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 187.
39
Cf. TPD ²:414, nota 2.
40
Cf. KELSEN: 2001: 231 (O Direito como técnica social específica, ensayo de 1941).
Entre las paradojas de la técnica social aquí caracterizada como orden coercitivo se
encuentra el hecho de que su instrumento específico, el acto coercitivo de la
sanción, es exactamente del mismo tipo que el acto que busca prevenir en las
relaciones de los individuos, el delito; el hecho de que la sanción contra la conducta
socialmente dañosa es, ella misma, una conducta similar.41
41
Capítulo 2
EL DERECHO COMO INSTRUMENTO
2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL
Según Kelsen, el elemento característico de los llamados órdenes sociales es el

medio específico del que hacen uso. Kelsen observa que, aparte del derecho, los otros
órdenes sociales pueden inclusive perseguir los mismos objetivos que persigue el orden
jurídico, pero que los medios empleados por esos otros órdenes son diferentes del
medio específico del derecho.
Lo que distingue al derecho de otros órdenes sociales, dentro de esta concepción

instrumental, es su técnica social específica: la coerción. Por tanto, según este enfoque,
es el elemento común de la coerción el que posibilita reconocer, en el amplio transcurso
de la historia y entre los diversos fenómenos normativos, el fenómeno jurídico.42
Sobre este punto, un autor ha formulado la siguiente observación: «...en la

definición kelseniana del derecho como Zwangsordung, lo que califica el derecho no es
42
Cf. KELSEN: TGDE: 27.
sólo el elemento normativo (la Ordnung), sino, sobre todo, el elemento de la fuerza, de
la coacción (el Zwang)».43
Según Kelsen, el derecho es un medio y no un fin.44 En efecto, nuestro autor, ya

en territorio norteamericano, en un ensayo publicado en 1941, al que denominó El
Derecho como técnica social específica, afirma: «El Derecho es un medio social
específico, no un fin».45
En otra ocasión, en la edición francesa de la Teoría Pura del derecho (1953),

Kelsen intenta esclarecer esa problemática:
La técnica específica del derecho, que consiste (...) en hacer seguir de un acto de
coacción, visto como un mal, a una conducta humana considerada como
socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin
social, ya que el derecho no es un fin, sino un medio.46
Sin embargo, manteniéndose dentro de los límites del punto de vista mecanicista
de la consecución de los efectos deseados, Kelsen admite la posibilidad de hablar,
restrictivamente, de un fin del orden jurídico, que:47
43
Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traducción de Francesca Gargallo. México:
Coyoacán, 1998 (Bibliografía de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 70.
44
Según Kelsen: «No existe ningún instrumento jurídico que no tenga un propósito extrajurídico, porque
el Derecho, visto desde un punto de vista teleológico, es siempre un medio, no un fin». Cf. KELSEN:
2001: 371 (Causalidad e imputación, ensayo de 1950).
45
Cf. KELSEN: 2001: 230.
46
Cf. KELSEN: 1960: 74.
47
Sobre la negativa kelseniana a describir el derecho a partir de la norma secundaria, de la norma
desprovista del elemento de la coerción, Cf. GAVAZZI, Giacomo: Norme primarie e norme secondarie.
Turín: G. Giappichelli, 1967, pp. 85 y sigs. Ver también KELSEN: TPD¹: 60.
...es aquel hecho que debe ser omitido, aquel que el legislador trata de evitar por
considerarlo socialmente dañoso, dirigiendo un acto de coacción contra quien lo ha
realizado (...) El hecho en cuestión solo puede ser considerado en un sentido
puramente formal, es decir, sin relación con ningún fin trascendente al Derecho.48
Escribiendo respecto al fin del orden jurídico —en el sentido positivo de la

obtención de una conducta deseada—, Kelsen vuelve a afirmar la naturaleza y la
función del momento coactivo como medio:
Para lograr una situación social —es decir, una conducta humana deseada de
antemano—, la antítesis contradictoria de la misma pónese en definitiva bajo la
sanción de un acto coactivo.49
No obstante, a pesar de esta postura general explícitamente antiteleológica

asumida por Kelsen, este admite la promoción de la paz como el fin del derecho.50 Así,
el autor de Derecho y paz en las relaciones internacionales, en la introducción de esta
obra afirma que «el Derecho es, en esencia, un orden para promover la paz».51 Esa
afirmación fue repetida en otro momento por Kelsen: «El Derecho, con certeza, es una
ordenación que tiene como fin la promoción de la paz».52
48
Cf. KELSEN: TGE: 68.
49
50
El presupuesto de la exigencia del deber de conducirse de la manera prescrita a fin de evitar el acto
coactivo del que habla Kelsen (TPD²: 57 y 53) puede presuponer, al contrario de lo que sostiene la
interpretación de Gavazzi, no el supuesto teleológico general de un querer de la conducta, sino la mera
reiteración de la «admonición [kelseniana] de comportarse como la norma lo requiere» de la que nos
habla Alf Ross en su crítica de la fuerza obligatoria en el pensamiento de Kelsen. Cf. GAVAZZI,
Giacomo: Norme primarie e norme secondarie. Turín: Giappichelli, 1967, p. 84. Ver también ROSS,
Alf: El concepto de validez y otros ensayos. Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero.
Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969 (Colección Filosofía y Derecho), p. 28.
51
Cf. KELSEN: 1943: 23.
52
KELSEN: TGDE: 30.
La paz que brinda el derecho como orden coercitivo es, según Kelsen, una paz
relativa, que presupone el uso monopolizado de la fuerza por parte de la comunidad,53 a
partir de un cierto grado de evolución, a través de la forma de un Estado centralizado —
descontándose las excepciones concedidas por el derecho positivo—, un estado de
seguridad contrapuesto a la situación de ausencia total de fuerza del estado anárquico.54
La paz es una condición en la cual no hay uso de la fuerza. En ese sentido de la

palabra, el Derecho asegura una paz solamente relativa, no una paz absoluta, ya que
priva a los individuos del derecho a emplear la fuerza y lo reserva para la comunidad.55
Kelsen abandonará posteriormente esa opinión sobre la paz como el fin del
derecho para adoptar la idea de la seguridad colectiva como meta garantizada por el
orden jurídico. Ahora bien, esa seguridad colectiva, según Kelsen (TPD²: 41), «busca la
paz, pues la paz es la ausencia del empleo de la fuerza física».
Kelsen expone en la Teoría General del Derecho y del Estado (1945) esta
modificación de su concepción anterior sobre la relación entre el derecho y la paz. Y,
además, la resalta en una nota a pie de página en la segunda edición de su Teoría Pura
del derecho (1960).
53
La comunidad de la que nos habla Kelsen es el orden jurídico, que, según él, equivale al orden social:
Ser miembro de una comunidad significa estar sujeto a ese orden. Para evitar la apariencia
engañosa de un dualismo entre orden social y comunidad, sería más correcto decir que el
orden social es la comunidad, no que el orden social constituye la comunidad. Si el Estado
es una comunidad, es una comunidad jurídica. En su condición de comunidad, es el orden
jurídico del cual decimos, de manera no perfectamente correcta, que constituye la
comunidad.
Cf. KELSEN: 2001: 290 (Direito, Estado e justiça na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948).
54
Según Kelsen:
La paz del Derecho, por tanto, es una paz relativa y no una paz absoluta, pues el Derecho no
excluye el uso de la fuerza, o sea, la coacción física ejercida por un individuo contra otro.
No constituye un orden exento de coacción, tal como exige un anarquismo utópico. El
Derecho es un orden de coerción, y, como orden de coerción, es —conforme al grado de su
evolución— un orden de seguridad, o sea, un orden de paz.

55
Kelsen —considerado un pacifista— expone así las razones de ese cambio de
opinión:
Mientras no haya tribunales que determinen, de modo objetivo, cuándo estamos

ante un caso de uso prohibido de la fuerza, y, por tanto, mientras todo y cualquier
individuo que se crea lesionado por otro en sus derechos sea autorizado a emplear
la fuerza como sanción, es decir, como reacción contra el ilícito del que fue
víctima, al mismo tiempo que el individuo contra quien este uso de la fuerza es
dirigido también es autorizado a reaccionar contra este empleo de la fuerza con el
uso de la fuerza, que él puede justificar como sanción, o sea, como reacción contra
un ilícito del que es víctima; mientras la venganza de sangre constituya una
institución jurídica, mientras el duelo sea jurídicamente permitido e inclusive
jurídicamente regulado, mientras solamente la muerte de los miembros libres de la
comunidad, y no la muerte de los esclavos y de los extranjeros, constituya un acto
ilícito; mientras, en las relaciones entre los Estados, la guerra no sea prohibida por
el Derecho internacional, no puede válidamente afirmarse que la situación jurídica
represente necesariamente una situación de paz.56
De estas consideraciones, Kelsen concluye que: «no puede válidamente

afirmarse que la situación jurídica represente necesariamente una situación de paz, que
asegurar la paz constituya una función esencial del derecho».57
Sobre el alcance de esa modificación en el pensamiento kelseniano, Bobbio58

entiende que:
56
57
Cf. KELSEN: TPD²: 42; Cf. Id., íbid., p. 404, nota 27.
58
Bobbio parece admitir —al analizar el anticoercitivismo de la teoría teleológica de la paz como fin del
derecho— la necesidad de la coacción para que se alcance la paz. Contra las pretensiones de la referida
teoría, teniendo como modelo la concepción de Kelsen, Bobbio nos recuerda:
La sustitución del concepto de paz por el de seguridad colectiva hace retroceder un
paso el fin mínimo del derecho, pero no lo elimina: lo hace más vago, menos
específico, pero no lo suprime. En relación con la paz, la seguridad colectiva es un
medio («aspira a la paz»), pero en relación con el derecho como ordenamiento de la
fuerza, es un fin.59
2.2 EL CONTENIDO JURÍDICO: LA MATERIALIDAD HISTÓRICA
Kelsen no niega la existencia de conflictos de intereses en los modernos Estados

capitalistas. Lo que hace es evitar relacionar el derecho y el Estado directamente con la
lucha de clases.60
Kelsen utiliza, de forma intermitente, conceptos habituales en el vocabulario

marxista. Podemos verlo, a modo de ejemplo, en la siguiente cita de un ensayo sobre el
pensamiento político de Kelsen:
Según las teorías teleológicas, los fines propios del Derecho son la justicia, el bien común o
la paz: pero, aparte de la generalidad de estas nociones y de otras que se podrían sugerir, la
única que puede detfinirse mejor es la tercera (la paz). Sólo que, para definirla, se suele
recurrir al concepto de un orden obtenido coactivamente. Es sabido, por ejemplo, que, en el
pensamiento de Kelsen, encuentran sitio sin contradecirse —al contrario, apoyándose
mutuamente— el criterio teleológico de la paz y la teoría del Derecho como ordenamiento
coactivo (Zwangsordung).
Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, pp.
338-339.
59
Cf. BOBBIO: 1976: 14.
60
Según Genro: «Omite, el positivismo de Kelsen, que, en todas las épocas, el derecho fue construido en
función de situaciones conflictivas entre clases antagónicas, alternando consenso y violencia (ambos
contenidos el uno en el otro)». Cf. GENRO, Tarso: Introdução crítica ao direito: estudos de Filosofia do
Direito e direito do trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 27
Es interesante notar que en ciertas ocasiones este [Kelsen] hace del concepto de
«clase» una categoría central de su análisis. Así, el jurista austriaco critica la noción
de totaler Staat en Schmitt pues, en la medida en que dicho «Estado total» sigue
siendo «un Estado que garantiza la propiedad privada de los medios de
producción», solo es «una ideología burguesa» que quiere ocultar la violenta
contradicción que se expresa en la lucha entre una clase fuera del Estado, el
proletariado, contra otra, la burguesía, que es el Estado, pues este orden le garantiza
sus intereses.61
En ese sentido, según Kelsen, solamente los intereses individuales pueden ser
conocidos racionalmente; inclusive el contenido del orden jurídico es un reflejo de ese
juego de intereses subjetivos entre diversos grupos. Y agrega:
Desde el punto de vista del conocimiento racional, solo hay intereses, y, por tanto,
conflictos de intereses, cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien
satisface un interés en detrimento de otro y a costa de otro, o bien instituye una
compensación, un compromiso entre intereses contrapuestos.62
Continuemos con Kelsen:
No hay interés alguno que, en tanto interés individual, no se oponga al interés

contradictorio de otro individuo. El llamado interés común de todos es una ficción
61
Cf. KELSEN, Hans. «Wer soll der Hüter der Verfassung sein?» En: Die Justiz, 1931b, pp. 33-34
(separata) apud HERRERA, Carlos Miguel: «Schmitt, Kelsen y el liberalismo». En: Revista Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante (23), 2000, p. 207.
62
Cf. KELSEN: TPD¹: 41.
exactamente demostrable siempre que con esto no se entienda un compromiso entre
intereses opuestos.63
Kelsen (TGE: 32), contra el punto de vista marxista, niega que la única función
del derecho o del Estado sea legitimar la explotación económica de una clase por otra
clase. El derecho como medio es, según el purismo de Kelsen, un aparato de coacción al
que no corresponde en sí mismo ningún valor político o ético.
Según Kelsen, el orden coercitivo estatal podrá ser visto más fácilmente como un
instrumento de dominación de clase desde el punto de vista parcial de los menos
privilegiados:
Desde el punto de vista ético-político de los desposeídos, el derecho civil y penal,

protector de la vida y la hacienda de las clases privilegiadas, tiene que parecer un
instrumento opresor de los explotados, un medio de garantizar el poder de la clase
dominadora 64
No obstante, la teoría pura, por ser, según Kelsen, una teoría anti-ideológica, no
hace ningún juicio de valor moral o político sobre el aparato coactivo contenido en la
norma jurídica genuina. Esta teoría solamente considera el medio coactivo en su íntima
ligazón con una legalidad inmanente, o sea, dentro de un substrato de sentido
normativo:
63
Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés. 9ª ed.
México: Coyoacán, 2002 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 34.
64
Es este un aparato coactivo al que no le corresponde, en sí y de por sí, ningún valor
político o ético, un aparato coactivo cuyo valor depende más bien del fin
trascendente al Derecho.65
Además, a pesar de su reconocimiento, por un lado, del derecho como un

fenómeno históricamente condicionado y, por otro, de la relación interna entre el
derecho como técnica social y el Estado social que se mantiene a través de él, a la teoría
pura del derecho no le interesa la naturaleza de ese Estado social. Así, dentro de la
perspectiva de las pretensiones de un cientificismo ajeno a las consideraciones
valorativas, morales66 o políticas, Kelsen —que relega a un segundo plano el proceso
histórico-social— explicita su pensamiento en estos términos:
Esta interpretación de la situación de hecho que ha de aprehenderse como Derecho,

está libre de toda ideología. En ella se lo reconoce, en forma inequívoca, como
históricamente condicionado; con lo que se da a conocer la conexión interna que
existe entre la técnica social de un orden jurídico y un estado social que se mantiene
por medio de éste. Desde el punto de vista de la teoría pura del Derecho, no importa
cuál es ese estado; ni, en particular, si tiene, como lo afirma el socialismo, el
carácter de un dominio explotador por parte de una clase. Pues ella no toma en
consideración el fin que es perseguido y logrado con el orden jurídico, sino sólo el
orden jurídico mismo; y no lo considera con respecto a su fin, ni, por tanto, como
causa posible de un determinado efecto —pues la relación entre el medio y el fin es
sólo un caso particular de la relación causal—, sino en la legalidad normativa
propia de su substrato de sentido.67
65
66
En ese sentido, en la obra Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen escribe: «Tal como lo
empleo en estas investigaciones, el concepto de Derecho no tiene ninguna connotación moral. Este
concepto designa una técnica específica de organización social. El problema del Derecho, en su
condición de problema científico, es un problema de técnica social, no un problema moral». Cf.
KELSEN: TGDE: 8.
67
Kelsen no descarta la posibilidad de que el contenido del derecho pueda
funcionar como una garantía de la explotación humana,68 pero no cree que esta sea la
única función del derecho o del Estado. El contenido del orden coactivo puede,
inclusive, acusar la influencia de factores materiales —como las relaciones de
explotación humanas—, pero, aun relacionando contenido con finalidad, Kelsen
rechaza la idea de que sea posible identificar el Estado con ningún fin específico.
Dentro del pensamiento de Kelsen, el Estado es considerado en un sentido formal, como
un medio, definiéndose su concepto por un solo y único contenido específico, que es la
coacción:69
Esta identificación del Estado con un fin específico cualquiera constituye una
restricción inadmisible de su concepto, desde el momento que se incluye en éste
ciertos momentos materiales aparte del elemento de la coacción.70
Según Kelsen, el derecho o el Estado como medio no se deja definir por la

función o el fin específico que pueda cumplir eventualmente.71
68
En ese sentido, conforme a Kelsen: «No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden
coactivo estatal sufrió la influencia decisiva de la sumisión de un grupo a otro por el tránsito de una
forma de producción a otra». Cf. KELSEN: TGE: 33.
Desde el punto de vista de Kelsen, el Estado puede ser un instrumento que mejore la situación social de
los desposeídos. «Si es menos cierto, en su opinión [en la opinión de Kelsen], que ese mismo Estado ―es
apto para actuar en la dirección de la supresión de clases‖ como lo muestra ―la legislación de política
social [que] ha sido puesta en práctica por la presión cada vez mayor de las organizaciones de los
trabajadores‖», cita de la segunda edición del original alemán (Sozialismus und Staat: eine
Untersuchung der politischen Theorie der Marxismus, 1928) de Socialismo y Estado: una sobre la
teoría política del marxismo. Traducción de Alfonso G. Ruiz. México: Siglo XXI, p. 189, apud
MANERO, Op. cit., p. 202.
69
Cf. La obra de Tércio Sampaio Ferraz Jr. (supra, nota 21), en la cual este apunta el papel central que la
coacción desempeña en la concepción normativista de Hans Kelsen.
70
71
Según el formalismo weberiano:
El derecho, según Kelsen, se define por su forma específica —el deber-ser de la
coacción72—, que podrá realizar cualquier función y obtener cualquier fin dentro de las
funciones normativas: mandato, autorización, permiso y derogación.73
En otro momento, Kelsen (1953), en la edición francesa de Teoría Pura del

Derecho, reafirma su concepción coercitivista:
Los juristas del siglo XX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma
jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la
coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica.
En este punto, la Teoría pura del derecho continúa la tradición positivista del siglo
pasado.74
No es posible definir una asociación política —tampoco el «Estado»— con referencia al fin
de la «acción de la asociación». Desde los cuidados del abastecimiento de alimentos hasta
inclusive la protección de las artes, no existe ningún fin que las asociaciones políticas no
hayan perseguido, por lo menos ocasionalmente, y, desde la garantía de la seguridad
personal y la jurisdicción, ninguno que no hayan perseguido todas las asociaciones. Por eso,
el carácter «político» de una asociación sólo puede ser definido por aquel medio —algunas
veces elevado a un fin en sí— que no es su propiedad exclusiva, pero que constituye un
elemento específico e indispensable de su carácter: la coacción física.
Cf. WEBER, Max: Economia e sociedade: fundamentos da Sociologia compreensiva. Traducción de

Regis Barbosa y Karen Elsabe Barbosa. 3ª ed. Brasília: Unb, 1994, v.1, p. 34, nota 2.
En otra ocasión, Max Weber reafirma su pensamiento formalista:
Sociológicamente, el Estado no se deja definir por el medio que le es propio, tal como es
propio de cualquier agrupamiento político, o sea, el uso de la coacción física. (...) Si
solamente existieran estructuras sociales en las cuales no hubiese violencia, el concepto de
Estado habría también desaparecido y apenas subsistiría lo que, en el sentido propio de la
palabra, se denomina «anarquía». La violencia no es, evidentemente, el único instrumento
utilizado por el Estado —que nadie dude de eso—, pero es su instrumento específico.
Cf. WEBER, Max: Ciência e política: duas vocaciones. 8ª ed. Traducción de Leônidas Hegenberg y
Octany S. da Mota. São Paulo: Cultrix, 1996, p. 56. Sobre los conceptos formal y material del Estado en
Hans Kelsen, ver KELSEN: TGE: 70; Cf. Id., ibid., pp. 312 y sigs.
72
Al comienzo, en 1934, Kelsen (TPD¹: 78) solamente reconoce, al lado del deber jurídico —como
función de mandato de la coacción—, la función de la facultad o autorización (Berechtigung): «Con esto
se reconoce que el deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo. Toda proposición
jurídica tiene que estatuir necesariamente un deber jurídico, aunque es posible que estatuya también una
facultad».
73
Cf. MANERO: 203; Cf. KELSEN: TGN: 1.
74
Cf. KELSEN: 1960: 71.
2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIÓN
Considerando, de forma gráfica, la voluntad del Estado como un «querer» la

coacción,75 podemos cuestionar la razón de este «querer» la coacción por parte del
Estado (es decir, del derecho), o sea, el porqué de esta forma específica.76 Friedrich
75
Según Kelsen:
«Voluntad del Estado» significa, en primer término, esto: voluntad de coacción. Pero el
término «Voluntad» no debe entenderse [en la fase antiimpertivista de Kelsen] aquí en el
sentido usual, desgraciadamente seguido por la mayoría de los autores: hecho psíquico real,
sino como la expresión antropomórfica del «deber ser» objetivo de la norma reguladora del
acto de coacción. Al representarse la norma como voluntad de un sujeto, la idea de la
unidad del sistema —dentro del cual se realizan los actos de coacción condicionados por el
complejo de hechos condicionantes— tiende a revestir forma gráfica. (…) Cuando se afirma
que el Estado «quiere» la coacción, pretende decirse que el hecho condicionante [mejor
dicho, condicionado] está dentro del sistema del derecho que es debido jurídicamente. Pero
la «voluntad» del Estado, como orden jurídico, no es un acto psíquico, sino un contenido
«debido», el cual comprende tanto el hecho condicionante cuanto el condicionado.
Cf. KELSEN: TGE: 69; Cf. Id., ibid., p. 405.

76
Francis Jaeger nos enseña sobre el formalismo normativista de Hans Kelsen:
Por «contenido» de una regla de Derecho, nosotros entendemos aquello que ella enuncia;
por forma: su modo de enunciación. La forma es la relación establecida entre el estado de
hecho y la consecuencia jurídica que de ella proviene y, antes que nada, el carácter
obligatorio de esta relación (...) Para Kelsen, el elemento principal parece ser la sanción
material, el constreñimiento organizado. El acento, aparentemente, debe pesar sobre la
organización, la naturaleza material del constreñimiento. Porque la moral y el Derecho
natural tienen también sus sanciones.
Cf. JAEGER, Francis. Le problème de la souveraineté dans la doctrine de Kelsen. París: E. de Boccard,
1932, p. 11.
Enrico Pattaro apunta tres ingredientes de la juridicidad o esencia del derecho —categoría, contenido y
función— en el pensamiento normativista de Hans Kelsen: «Kelsen identifica el derecho con una
estructura lógica (el Sollen) y un contenido mínimo (la sanción). Además, no obstante el propósito de
Kelsen de no abandonar el plano normativo formal, también señala la especificidad del derecho como
medio de control social (técnica de motivación indirecta)». Cf. PATTARO, Enrico. Temi e problemi di
filosofia del Diritto. Bologna: Clueb, 1994 (Filosofia, Informatica, Diritto), p. 86.
Engels hace la misma indagación de la siguiente manera: «¿De dónde procede este
contenido [de la voluntad estatal]? ¿Por qué lo deseado es tal cosa y no otra?».77
Según Engels, el contenido de la voluntad estatal está determinado

históricamente por ciertas condiciones. La respuesta de Engels a la pregunta formulada
permite esa deducción:
Haciendo un examen previo, encontramos que la voluntad del Estado se halla

determinada por las necesidades cambiantes de la sociedad civil, por la supremacía
de tal o cual clase y, en último lugar, por el grado de desenvolvimiento de las
fuerzas productoras y de las relaciones del cambio.78
A su vez, sobre la determinación histórica de la forma, en la misma línea,

Pasukanis afirma que:
El derecho, como forma, no existe solamente en el cerebro y en las teorías de los

juristas especializados; tiene una historia real, paralela, que no se desenvuelve
como un sistema conceptual, sino como un sistema de relaciones.79
El contenido del derecho es, según Kelsen, políticamente determinado y

variable:
77
Cf. ENGELS, Federico. La filosofía y la vida. Traducción de A. Conca. Buenos Aires: Tor, s. d., p.
112.
78
Cf. KELSEN, Hans. Teoría comunista del Derecho y del Estado. Traducción de Alfredo J. Weiss.
Buenos Aires: Emecé, 1957, p. 202.
79
Cf. PASUKANIS, E. Teoria geral do direito e marxismo. Traducción de Soveral Martins. Coimbra:
Soveral Martins, 1972 (Perspectiva jurídica), p. 21.
La Teoría General del Estado tiene que reconocer como contenido posible del
orden coactivo estatal todo cuanto admite como tal la Política —la cual transciende
la Teoría general—. Aquellos hechos a cuya realización aspira la Política surgen
dentro del orden jurídico en su aspecto negativo, como condiciones a las cuales va
enlazado el acto coactivo estatal, como consecuencia jurídica. Precisamente así se
revela que el Estado no es más que un medio para la realización de todos los
posibles fines sociales, o, en otras palabras, que el Derecho no es más que la forma
de todos los posibles contenidos.80
Pero Kelsen considera el problema de la determinación de los contenidos

normativos una cuestión metajurídica, y, según su punto de vista, no cabe a la teoría
normativa responderla:
Es verdad que esta teoría no se plantea la pregunta de por qué existen en el derecho
burgués normas que protegen la propiedad privada. Pero omite esta pregunta
porque es una pregunta que no puede ser contestada desde el punto de vista de una
teoría normativa del derecho. Es una pregunta a la cual solo puede contestar una
sociología que examine las causas y los efectos de la conducta real de los hombres
que crean el derecho y de los hombres que obedecen o no obedecen al derecho.81
En una línea distinta a la de Kelsen, el maestro Orlando Gomes82 resalta la

importancia de la determinación de los contenidos normativos:83
80
Cf. KELSEN: TGE: 52-53. Ver también KELSEN: TPD²: 44.
81
82
Cf. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidad de Bahía, 1959.
83
Conforme a las observaciones de Giordani: «El derecho burgués está esencialmente construido
alrededor de la actividad económica y principalmente del comercio: tiene por finalidad facilitar las
operaciones comerciales, pero también concernientes a la propiedad, al régimen de bienes entre esposos,
a la tutela, etc.; es un derecho ya racionalista y caracterizado por la primacía del interés y la
Lo que importa es constatar que determinadas normas jurídicas son vigentes, y no
otras, justo porque representan la voluntad de la clase dominante. O, lo que es lo
mismo, que ciertas reglas de conducta social son jurídicas precisamente porque su
observancia es esencial a la conservación de la estructura social vigente. Decir que
la especificidad de las normas jurídicas resulta de su atributo coercitivo no basta
para caracterizarlas, porque no da, a decir verdad, una descripción completa de su
objeto.84
El camino normativista recorrido por Kelsen, como lo demuestra Orlando

Gomes (1959: 10), volvió su pensamiento incompatible con el marxismo.
Por razones metodológicas, bajo los presupuestos del purismo metodológico,

Kelsen no puede emprender una investigación más profunda sobre la determinación
histórico-social de los contenidos de la voluntad estatal:
El problema del origen del derecho —del Derecho en general o de un orden

jurídico particular—, o sea, de las causas de la existencia del derecho en general o
de un orden jurídico particular, con su contenido específico, sobrepasa el objeto de
esta teoría.85
Al normativismo kelseniano le era necesario encontrar un sucedáneo de la

voluntad real determinada socialmente, y lo encuentra en el conectivo —meramente
lógico— designado como deber-ser:
organización». Cf. GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal. Petrópolis: Vozes, 1981, p.
235.
84
Cf. GOMES, Op. cit., p. 44.
85
Cf. KELSEN: 2001: 291.
Para evitar múltiples equívocos que la concepción «normativa» del derecho
defendida por mí ha provocado, expresamente insisto en que el «deber ser» (u
obligación), forma de expresión de todas las proposiciones jurídicas, no encierra
ningún sentido psicológico. El «deber ser» es para mí la expresión de la relación
funcional de los elementos en el sistema del derecho, y esta relación difiere del
nexo causal de la naturaleza.86
Según Kelsen, la voluntad del Estado no es psíquica sino jurídica,87 y se expresa

como una orden, por intermedio del sistema normativo unitario:
Pero la «voluntad» del Estado no puede ser una voluntad psíquica sino jurídica,
pues la producción de un acto psíquico de voluntad es un problema psicológico. Ya
está suficientemente probado que el «querer» del Estado es el «deber ser» de su
ordenamiento, y que la voluntad estatal no es más que la imagen del sistema
normativo unitario del orden estatal.88
86
Cf. KELSEN, Hans. Conceptos y formas fundamentales del derecho. Traducción de E. García
Máynez. Buenos Aires: Losada, 1942, pp. 108-109 apud BETANCUR, Cayetano, Bases para una lógica
del pensamiento imperativo. Bogotá: Temis, 1968, p. 29. Ver también KELSEN: TPD²: 89.
87
Kelsen rechaza la concepción teórica que ve la voluntad psíquica en la caracterización de la norma
jurídica: «Es errado caracterizar la norma en general y la norma jurídica en particular como ―voluntad‖ o
―mandato‖ —del legislador o del Estado— cuando por ―voluntad‖ o ―mandato‖ se entiende el acto de
voluntad psíquica». Cf. KELSEN: TPD²: 11.
Kelsen —contra la teoría imperativista— había caracterizado la norma como juicio hipotético: «...es
inadmisible sostener que las normas jurídicas, el Derecho, constituyan un imperativo. Imperativa es la
expresión inmediata de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro; pero no la
expresión de un enlace legal [un deber-ser] de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento.
(...) el derecho, como ley jurídica, es la proposición jurídica, es un juicio hipotético». Cf. KELSEN:
TGE: 70-71.
No obstante, Kelsen admitirá en su última fase productiva la existencia de una relación entre un querer y
la norma —cuya «expresión es un imperativo o una proposición de deber-ser»— dado que: «El deber-ser
—la norma— es el sentido de un querer, de un acto de voluntad, y —si la norma constituye una
prescripción, un mandato— es el sentido de un acto dirigido a la conducta de otro, de un acto cuyo
sentido es que otro (u otros) debe (o deben) conducirse de una determinada forma». Cf. KELSEN: TGN:
2-3.
88
Así, según el esquema de la identidad Estado-orden jurídico, todo querer estatal
o jurídico es un deber-ser.
Cuando se atribuye al Estado o a cualquier persona jurídica el poder de querer,

el ejercicio de la voluntad se consubstancia en un deber-ser (como voluntad que
prescribe):
Cuando se predica del Estado o de cualquier otra persona jurídica un «querer», se

piensa, en realidad, en un «deber ser», aunque este pensamiento sea más bien
subconsciente y no resalte con la deseada claridad. 89
¿La consideración normativa de Kelsen es suficiente para dar una respuesta a la

cuestión planteada?
Kelsen no admite que el concepto de Estado u orden jurídico pueda contener

ningún fin absoluto o trascendente. Mejor dicho, parece que, en Kelsen, los fines están
situados en el plano de lo incognoscible jurídico.90
A partir de la óptica formalista, Kelsen insiste en la idea de neutralidad estatal:
89
Cf. KELSEN: TGE: 126. Sobre la concepción del derecho como aparato coactivo, Kelsen no lo
concibe como Max Weber, o sea, como la existencia empírica de un conjunto de individuos:
Esto quiere decir que el Derecho es una norma que prescribe la coacción. «Voluntad del
Estado» significa, en primer término, esto: voluntad de coacción. Pero el término
«voluntad» no debe entenderse aquí en el sentido usual desgraciadamente seguido por la
mayoría de los autores: como hecho psíquico real, sino como la expresión antropomórfica
del «deber ser» objetivo de la norma reguladora del acto de coacción.

90
Cf. GIOVANNELI, Adriano. Dottrina pura e teoria della costituzione in Kelsen. Milán: Dott. A.
Giuffrè, 1979 (Serie Giuridica), p. 160.
El Estado no es más que un medio para la realización de todos los posibles fines
sociales, o, en otras palabras: el Derecho no es más que la forma de todos los
posibles contenidos.91
Kelsen, en otro momento, apunta el elemento político en su concepción del

Estado u orden jurídico: «Si el Estado fuera definido como una organización política,
eso significaría una organización coercitiva. El elemento específicamente ―político‖ no
consiste en nada más que en el elemento de la coerción».92
El argumento de la neutralidad estatal fue el utilizado para atacar una de las

ideas básicas del marxismo sobre la función político-clasista del Estado:
No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden coactivo estatal
sufrió la influencia decisiva de la sumisión de un grupo a otro por el tránsito de una
forma de producción a otra. Lo que resulta falso es la opinión de que el orden
coactivo estatal no tiene otra finalidad que la explotación económica de los
desposeídos por los protegidos por el orden jurídico en la propiedad privada de los
medios de producción. Ese aparato coactivo que constituye el «Estado» es un
medio específico técnico-social para fines harto diversos, y puede servir tanto para
el mantenimiento de una explotación injusta del hombre por el hombre, cuanto para
suavizarla y aun suprimirla por entero, convirtiéndose en protector de la propiedad
colectiva de los medios de producción. Precisamente porque lo que se busca en el
concepto del Estado es la expresión de la antítesis de la coacción y la libertad
anárquica, debe aquél limitarse a ser el concepto de un orden coactivo, dejando de
91
Cf. KELSEN: TGE: 52-53.
92
Cf. KELSEN: 2001: 233.
lado los otros fines, económicos o de la clase que sean, para los cuales sirve el
orden coactivo.93
La propuesta kelseniana parte siempre del deber-ser, del contenido ideal, de la

esfera normativa.
Kelsen no adopta, en su consideración de la norma jurídica, el abordaje conjunto

de actos y significados específicos, configurados pragmáticamente. Eso lo llevaría a
enfrentar la realidad histórica del derecho —lo que él depura en su metodología—, y a
reconocer que «a pesar de todos los disfraces, las relaciones humanas reguladas por el
derecho son ‖relaciones fácticas de poder político y económico‖».94
La construcción normativa kelseniana desprecia el sentido semántico, de carácter

material, contenido en su relato (tampoco piensa en los aspectos pragmáticos
extralingüísticos de las relaciones de poder), al focalizar la referencia de sus enunciados
exclusivamente en la estructura lógica formal interna del ordenamiento, revelándose la
validez de la norma y, por eso mismo, su obligatoriedad, solamente por su sentido
sintáctico relacional.95
Además, Kelsen sugiere la adopción del compromiso, del acuerdo inter partes,
como forma pacífica de integración social —menoscabando la pretensión marxista de la
plena comunidad de intereses—, distinta de la «la voluntad (racionalmente
injustificable) de superar la lucha de clases por la vía autocrático-dictatorial, por la
aplicación revolucionaria de la fuerza, y no por caminos de paz, de ―compromiso‖, de
democracia».96
93
94
Cf. GOMES: 1959: 43.
95
Cf. PAVAN, Fernando Baptista. O Tractatus e a Teoria Pura do Direito: una análise semiótica
comparativa entre o Círculo e a Escola de Viena. São Paulo, 2003. 149 pp. Tesis de Doctorado en
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de São Paulo, São Paulo, 2003. (mimeo), p. 73.
96
Desde ese punto de vista, podemos entender el uso estratégico del modelo
específico de la resolución jurídico-estatal de los conflictos. En ese modelo, la disensión
no se configura al nivel de las estructuras socioeconómicas:
Esos conflictos [funcionales] se manifiestan por una disensión perfectamente

controlable dentro de los límites del sistema, sin tocar las instancias estructurales
económicas (...) El disentimiento se refiere, por tanto, a una situación que no es de
fondo y cuya gestión se hace mediante el ejercicio de la conciliación racional en el
espacio de posibilidad del sistema. (...) El control de esa forma de conflicto está
manifiestamente asegurado por el ordenamiento jurídico que deduce sistemas
normativos destinados a garantizar su solución de modo pragmático y pacífico, sin
rupturas sustanciales ni intervenciones radicales en el sistema dominante97
No debemos sorprendernos de la postura política de Kelsen, pues, como observa

Ruiz Manero:
Hay una continuidad entre ambos períodos [entre las obras de los años 20 y 30 y
las obras posteriores] en la simpatía por un socialismo no marxista, reformista en su
comportamiento político y que considere al Estado como un instrumento no
eliminable de la transformación social; y hay una continuidad en la oposición al
socialismo de inspiración marxista, partidario de una acción política revolucionaria
y extensionista en su concepción de las finalidades últimas de esta acción.98
97
Cf. ALVES, Alaôr Caffes. Estado e ideologia: aparência e realidade. São Paulo: Brasiliense, 1987,
pp. 186-187.
98
Cf. MANERO, Juan Ruiz. «Sobre la crítica de Kelsen al marxismo». En: Revista Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho. Alicante, (3), 1986, p. 194.
Esa actitud a favor del reformismo, de los acuerdos y los compromisos como modelo de pacificación de
los conflictos, repercute en la concepción kelseniana del Estado. Así, según Hermann Séller, quien cita a
Kelsen:
Su concepción del Estado como técnica no permitió a Kelsen enfrentar la
cuestión —que no abordaremos aquí— de la relación entre el derecho, el Estado y la
irracionalidad, o sea, la realidad compleja de la violencia social, de la explotación
humana, de la fuerza en el sentido amplio —muchas veces oculta por la ideología de la
neutralidad—, en la cual el Estado está inserto como un elemento necesario e interno de
su estructuración específica y su reproducción constante.99
2.4 El CRITERIO DE LA TÉCNICA EN LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE
KELSEN
General Theory of Law and State (1945) no es el hito inicial, en el pensamiento

de Kelsen,100 de la concepción del derecho como técnica social.101 De hecho, esta
concepción ya la encontramos en obras anteriores a la escrita para su magisterio
norteamericano. Es lo que podemos deducir de una lectura más atenta de las obras
...El mismo Kelsen confesó, con absoluta sinceridad, en sus Hauptproblem der
Staatsrechtslehre (1911, p. XI), la tendencia antisocialista de su restricción del concepto del
Estado. «Una vez que los resultados a los que llego yo —dijo el pretendido purista de la
Teoría del Derecho— se aproximan de los resultados de la vieja teoría liberal del Estado, no
trataré, de ninguna forma, de defenderme de la observación que puedan hacer de que en mi
obra se perciben síntomas de ese neoliberalismo que parece apuntar por todas partes».
Cf. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traducción de Licurgo G. da Motta. São Paulo: Mestre Jou,
1968, p. 79.
99
Sobre esa cuestión, consultar ALVES, Alaôr Caffes. Estado e ideologia: aparência e realidade. São
Paulo: Brasiliense, 1987, p. 183, nota 29.
100
La visión de Kelsen sobre el derecho está impregnada del valor y el pensamiento técnicos. Sobre la
técnica social en el pensamiento de Kelsen, ver el prefacio de la TPD¹ (original de 1934), p. 22.
Sobre el pensamiento de Kelsen, Giovannelli vislumbra: «La solución kelseniana tiene pliegues que
podrían inducir a considerarla, en definitiva, más como una perspectiva quizás inconscientemente
técnica, que como una verdadera y propia concepción científica». Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit.,
p. 156.
101
Sobre esa concepción técnica, ver la Teoría General del Estado de 1925; Cf. KELSEN: TGE: 30.
kelsenianas anteriores a su exilio, ocurrido en 1933, un período de producción teórica
que, hasta ese momento, estuvo fuertemente marcado por la influencia neokantiana.
En las obras kelsenianas posteriores al exilio, podemos vislumbrar un cambio de

método en la búsqueda de los elementos que constituyen lo jurídico.
Lo que era antes una orientación logicista, ¿persiste aún? Dicho de otro modo,
¿existe en la orientación científica kelseniana una única opción metódica en la
aprehensión de la nota específica de lo jurídico?
En los escritos kelsenianos posteriores al exilio podemos verificar una

orientación metodológica diferente. Kelsen pasa a adoptar el método comparativo en la
constitución de una teoría general del derecho positivo. Este cambio no está
acompañado, sin embargo, por una transformación en ciertas posiciones enraizadas en
este autor.102
102
Leamos la observación de Ayala sobre el referido cambio en el pensamiento de Kelsen:
En el año 1941, Kelsen trató de integrar los términos de general y de puro en su teoría,
acentuando, por una parte, el aspecto empírico de la investigación al establecer que la
comparación de todos los fenómenos jurídicos es que se puede poner de manifiesto la
naturaleza del derecho (...). Siguiendo este método de comparación [«consiste en utilizar la
observación para llegar a una generalización»], se obtienen los principios fundamentales de
lo jurídico. Aquí ya no se trata de usar un método trascendental que nos dé las condiciones
de posibilidad del conocimiento y que (según la concepción neokantiana) constituya el
objeto científico y le preste unidad. Desaparece lo formal (por cuanto el estudio
comparativo no puede independizarse de los contenidos variables e históricamente
condicionados) y lo puro de la teoría queda limitado a impedir en la investigación cualquier
contaminación de política. Lo que en cierto sentido puede considerarse como un paso
afirmativo, (...) [el método de Kelsen] constituye, no hay que negarlo, un regreso velado
hacia el positivismo de la escuela de Bergbohm y de Merkel, condicionados en su búsqueda
de generalizaciones jurídicas a la metodología de la observación histórica y empírica.
Cf. AYALA, Ricardo Azpúrua. «Kelsen y su posición frente al positivismo y la dirección neokantiana».
Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, 1974 (Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales),
pp. 34-35.
La teoría general, tal como es presentada en este libro [TGDE], se dirige antes a
un análisis estructural del derecho positivo que a una explicación psicológica o
económica de sus condiciones o a una evaluación moral o política de sus fines.103
Se constata un abandono parcial de la perspectiva neokantiana, al menos hasta la

aparición de la segunda edición de la Teoría Pura del derecho (1960):
La teoría pura del derecho se limita a un análisis estructural del derecho positivo,
fundamentado en un estudio comparativo de los órdenes sociales que,
efectivamente, existen o existieron históricamente bajo el nombre de Derecho.104
Ese cambio de orientación se reflejará en el tratamiento que Kelsen imprime a su

concepción coercitivista.
En el comienzo de los años 40, ya en territorio norteamericano, Kelsen intentará

aproximarse a los lectores de la tradición de la Common Law, la denominada
«jurisprudencia analítica». La teoría pura del derecho, originalmente, fue desarrollada
en el ambiente filosófico y jurídico de la Europa continental:
Ya que la teoría pura del derecho se limita a la cognición del derecho y excluye de
esa cognición la filosofía de la justicia, como también la sociología del derecho, su
orientación es en gran medida la misma que la de la llamada jurisprudencia
analítica, que tuvo su presentación angloamericana clásica en la obra de John
Austin.105
103
Cf. KELSEN: TGDE: XXVII (Prólogo).
104
Cf. KELSEN: 2001: 291 (Direito, Estado e justiça na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948).
105
Cf. KELSEN: 2001: 267 (A Teoria Pura do derecho e a jurisprudência analítica, ensayo de 1941).
Sobre la aplicación del nuevo método adoptado por Kelsen en su Teoría General
del derecho y del Estado, Kunz (1948:47) lo compara con el enfoque kelseniano
anterior, que pretendía aplicar —bajo la óptica neokantiana— el método trascendental
de Kant, y observa lo que sigue:
Kelsen también dice, en su gran obra de 1925, que la teoría pura del derecho se
ocupa de lo «que es necesario para todo el derecho actual o posible». Pero el
método kelseniano de 1945 es un método que parte de la experiencia, es un método
deductivo-comparativo.106
Y, bajo esa nueva orientación metodológica, «a partir de una comparación de

todos los fenómenos clasificados bajo el nombre de Derecho», «de un análisis
comparativo de los diversas órdenes jurídicos positivos», será construida una teoría
general del derecho positivo que «provea los conceptos fundamentales mediante los
cuales el Derecho positivo de una comunidad jurídica definida puede ser descrito».107
Resaltemos que, en obras anteriores a la primera edición de la Teoría Pura del

derecho (1934), Kelsen ya concebía el orden jurídico como «un orden dotado de este
específico carácter técnico-social», o sea:
106
Dice Josef Kunz:
El método transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va más allá de la

experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad también que es a
priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del método
transcendental no puede haber más que universalidad y necesidad; por tanto, se trataría de
una teoría del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurídicos fundamentales a
priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurídicas, de todos los órdenes
jurídicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambición de Stammler.
Cf. KUNZ, Josef L. La Teoría Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de
jurisprudencia. México: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47.
107
Cf. KELSEN: TGDE: XVII (Prólogo). Ver también KELSEN: 2001: 261.
...un orden regulador de la coacción, un orden que prescribe que, en el caso de que
un hombre realice un hecho socialmente dañoso, otro hombre realice en contra suya
un acto coactivo, con objeto de evitar en lo posible la comisión de tales hechos.108
De la misma forma que lo hizo en la primera edición de la Teoría Pura del

Derecho, en su edición francesa (1953) Kelsen define el derecho como técnica social:
Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que

permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El método
consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada (...) Si
el derecho es una técnica social...109
Mas, antes de verificar los resultados sobre el derecho a los que Kelsen llega con
su nuevo método, preguntémonos: ¿Cuáles serian los criterios de esa técnica social,
según Kelsen?
Sobre esa cuestión, podemos tomar en cuenta la división interna de la Política

como ciencia, tal como la concebía Kelsen en su Teoría General del Estado (1925).
Según Kelsen, la Política como técnica no responde a los problemas propios de

la esfera de la legalidad normativa.
Pautado por el dualismo de las legalidades causal y normativa, nuestro autor

caracteriza la Política como una técnica social, diferenciándola de la Política como
Ética. Así:
108
Cf. KELSEN: TGE: 30; ver Id., ibid., 32.
109
Cf. KELSEN: 1960: 72-73.
...si se considera la Política desde el punto de vista de la realización de las
finalidades objetivas señaladas en otro lugar y, por tanto, supuesta de antemano, y
lo que se busca son los medios adecuados, es decir, establecer aquellos contenidos
que la experiencia demuestra que actúan como causas de aquellos efectos que
corresponden materialmente a las finalidades previamente supuestas, entonces la
Política no es Ética, no se dirige a la legalidad normativa, sino «Técnica», si se la
quiere llamar así: Técnica social referida en cuanto tal a la legalidad causal de la
conexión de fines y medios.110
Y, sobre la Ética —como conocimiento propio de la esfera normativa––, Kelsen

afirma que:
...la Política aparece como una parte constitutiva de la Ética, como uno de los
conocimientos morales que señalan finalidades objetivas a la conducta humana, es
decir, que estatuyen como debidos ciertos contenidos.111
Así, para Kelsen, la Técnica y la Ética difieren, metodológicamente y en cuanto

a los problemas propios de cada una de ellas:
Hay que distinguir claramente el problema normativo —¿es debido, y por qué,
un determinado contenido?— del problema teleológico —¿cuáles son las causas (los
medios) que determinan una situación de hecho (un fin) previamente querida [por la
Ética], coincidente con el contenido debido?112
¿Cuáles serian, entonces, los criterios con los que se pautaría la Política como
técnica social? A esta cuestión, Kelsen responde:
110
111
112
Si se considera la Política como Técnica social, en tanto que se dedica a buscar
cuáles sean las causas (medios) correspondientes a ciertos contenidos (fines
establecidos previamente como «debidos» por la Política en cuanto Ética) queridos
como efectos en la realidad natural, sus juicios versan acerca de la conveniencia u
oportunidad de los medios.113
Por tanto, para nuestro autor, la Política como técnica social es pautada, en su
tarea, por los criterios de la conveniencia u oportunidad de los medios en vista de los
efectos deseados.
Por otro lado, según Kelsen, la justificación del orden coactivo estatal es
autárquica:
Desde el punto de vista de la Teoría General del Estado, el orden coactivo estatal
aparece como un sistema cerrado, lógicamente autárquico, que no necesita de
ulterior fundamentación o justificación ante una instancia situada fuera de este
orden.114
Recaséns Siches —comentando la Filosofía del Derecho, obra del italiano

Giorgio del Vecchio— relaciona la supuesta nota de coercitividad del derecho con el
carácter autárquico de este. Sobre esta cuestión —en una argumentación que nos hace
recordar bastante a Kelsen—, Recansés Siches afirma, entre otras cosas:
113
114
La nota de coercibilidad es en definitiva una consecuencia o versión especial del
carácter esencialmente autárquico del derecho. La autarquía del derecho consiste en
que somete la conducta de sus sujetos independientemente de la voluntad de estos,
sin depender de la aceptación o reconocimiento de estos. El derecho se impone sin
tomar en consideración la voluntad de sus súbditos, sin condicionarse al juicio y a
la decisión que les merezca a estos. La regulación jurídica no pregunta al sujeto si
está de acuerdo con ella, sino que lo subordina por sí misma de un modo objetivo y
permanente.115
No hay que confundir, según Kelsen, justificación con explicación, ya que cada
una de ellas se refiere, como campo de indagación, solamente a una de las dos esferas
lógicamente irreconciliables del ser y del deber-ser (Sein/Sollen), siendo que explicar es
describir hechos del orden del ser, del mundo causal:
Puesto que el problema de la «justificación» es siempre un problema

fundamentalmente normativo, en tanto que solo puede conducir a un deber ser, solo
puede tener como punto de partida un deber ser, es decir, solo puede referirse a una
norma como objeto del problema. El ser, en cuanto tal, no es justificable, solo
puede ser explicable causalmente.116
Además, sobre la diferencia entre la explicación y la justificación, Kelsen

pondera:
115
Cf. SICHES, Luis Recaséns apud DEL VECCHIO, Giorgio. Traducción de Luis Recaséns Siches.
Barcelona: Bosch, 1929, p. 137.
116
El solo planteamiento del problema de la justificación implica ya el supuesto de
que el objeto que ha de justificarse ocupa un lugar en la esfera de las normas, única
accesible a las justificaciones, y que, por tanto, él mismo es una norma.117
De esta forma, en Kelsen encontramos una justificación funcional del orden

jurídico (García Amado, 1996),118 reducido este a una técnica de regulación de la
coacción:
Dado que es necesaria una cierta conducta recíproca entre los hombres, un orden
que imponga esa conducta recíproca mediante la sanción en forma de actos
coactivos es un orden oportuno, conveniente, porque mediante esta amenaza de
coacción, mediante la eficiencia motivadora de las representaciones psíquicas que
los hombres se hacen de este orden coactivo, se produce la conducta deseada que
hace innecesaria la coacción.119
En Kelsen, la justificación funcional no incide sobre el deber-ser, el enlace de la

legalidad jurídica en sí, sino sobre el momento coactivo —sobre la coacción como
medio—, lo cual un problema de técnica política en sentido estricto. Veamos:
En principio, el problema se presenta, pues, bajo el aspecto de la técnica política.

Se trata exclusivamente de la justificación del momento coactivo, y la justificación
117
118
Dice Kelsen: «Una justificación científica y no metafísica del Estado sólo puede ser una justificación
relativa y no absoluta». Cf. KELSEN: TGE: 50.
119
consiste en la prueba de la conveniencia del Estado [el orden jurídico] como
aparato de coacción, en el sentido de un instrumento técnico-social específico.120
Recordemos que, para Kelsen, los juicios sobre conveniencia u oportunidad son
propios de la esfera de indagación sobre las causas o medios —referidos a problemas
exclusivamente teleológicos, relativos a los resultados futuros— y que no deben ser
confundidos con los problemas específicos del campo jurídico-normativo.
William Ebenstein intenta esclarecer la proximidad entre teleología y

causalidad121 en el pensamiento normativista de Hans Kelsen:
Sin embargo, Kelsen no ve ninguna «indisoluble contradicción interior» entre

teleología y causalidad, porque el concepto de fin incluye necesariamente el
concepto de causalidad. (...) Esto significa, para Kelsen, que el punto de vista
teleológico (medios y fines) y el punto de vista causal (causa y efecto) no son dos
modos diferentes de relacionar los elementos de ese conocimiento que tenemos que
convertir en un todo unificado; más bien son la misma relación, solo que vista
desde diferentes ángulos. Aunque la causalidad y la teleología no son idénticas, han
de tener una afinidad, porque ambas se dirigen a explicar los hechos.122
120
Kelsen observó que: «Es verdad que el Estado, como aparato de coacción, no puede justificarse si no
es supuesta la validez de algún fin social (...)». Cf. KELSEN: TGE: 52.
121
Adriano Giovannelli observa la implicación de dicha relación en la teoría kelseniana:
A Kelsen, que considera al derecho como una técnica para obtener una determinada
conducta social, amenazando con una sanción en el caso de un comportamiento desviado
del deseado, no le interesa que el objetivo de la norma jurídica sea realizado, ya que, en su
opinión, para la calidad específica de esta no importa la realización del fin que a través de
ella se quiere perseguir. La relación entre medio y fin está encuadrada, de hecho, según
Kelsen en el esquema de la relación causal, huyendo, por tanto, por su misma naturaleza, de
toda posible valoración jurídica.
Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit., p. 76, nota 186.

122
Sobre esa cuestión, Ebenstein añade:
Por otro lado, el esquema de la adecuación al fin (Zweckmässigkeit) no puede
constituir la base de una justificación objetiva, pues inclusive el fin objetivo del que nos
habla Kelsen en la segunda edición de su Teoría Pura del Derecho se refiere a una
autoridad trascendente al derecho:
Un fin objetivo es fin que debe ser realizado, o sea, un fin establecido por una
norma como objetivamente válido. Es un fin asignado a la naturaleza en general, o
al hombre en particular, por una autoridad sobrenatural o suprahumana.123
La teoría pura de Kelsen no pretende resolver, en ninguna de sus diferentes

formulaciones, el problema del fin del derecho,124 ni si el derecho es comprendido como
un fin en sí mismo, ni tampoco si es comprendido como un medio, es decir, abordado
desde el ángulo de la deliberación125 y de la elección política de los fines a realizar a
través del derecho.
Debemos esclarecer otra posibilidad. Según Kelsen, la función explicativa de la noción

de fin está ligada con el punto de vista de Stammler sobre el fin como representación de
un resultado futuro. De este punto de vista del fin como suceso real debemos excluir
rígidamente la noción objetiva de fin o valor cuya expresión lógica es el deber ser. Por
lo tanto, la distinción entre el ser y el deber ser corresponde a la de la naturaleza y el
fin.
Cf. EBENSTEIN: 1947: 22.

123
124
En la perspectiva kelseniana, las preocupaciones por el fin del derecho podrían constituir una parte de
los problemas de otra disciplina:
La distinción entre la ciencia del derecho —orientada solo por el valor verdad—, en tanto
conocimiento del derecho positivo, y la política jurídica —dirigida a la realización de otros
valores, especialmente de la justicia—, en tanto configuración voluntaria del orden social,
es el segundo postulado que asegura la pureza de una teoría del derecho.
Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.
125
Conforme a Lopes:
De todas formas, a la cuestión de las opciones valorativas —que son siempre
subjetivas para Kelsen— sobre las cuales hace descansar la justificación funcional del
orden jurídico estatal, Kelsen responde a partir de su relativismo filosófico. En esta
perspectiva, la ciencia no puede dar respuestas, y, principalmente, no puede dar
respuestas absolutas u objetivas, con relación al problema planteado.126
Y [la teoría pura del derecho] niega, en particular, que pueda ser misión de la
Ciencia jurídica justificar cosa alguna. Justificación implica valoración; y las
valoraciones, siempre de carácter subjetivo, son cosas de la Ética y de la Política,
pero no del conocimiento objetivo. Solo a este tiene que servir la Ciencia jurídica si
quiere ser ciencia y no política.127
Por otro lado, según Kelsen, no hay que confundir la teoría o la ciencia de la
política —como ciencia del Estado, como ciencia pura— con una teoría «política».
En ese sentido, según Kelsen, el teórico o científico de la Política deberá

solamente conocer, describir y explicar su objeto de estudio, definido como: «la
actividad dirigida al establecimiento y la manutención de un orden social, y en especial
del Estado».128
La razón moderna es cada vez más una razón instrumental —o sea, capaz de operar la
relación entre medios y fines previamente dados, y una razón estratégica— capaz de operar
las relaciones de oportunidad de cursos de acción para lograr fines determinados. Mas, es
cada vez menos aquello que era para los clásicos: una razón práctica, capaz de deliberar
sobre los fines, la elección y jerarquización de los fines. Conoce los medios, no los fines.
Cf. LIMA LOPES, José Reinaldo. O direito na história: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad,
2000, p.180.
126
Dice Kelsen: «Al no demostrarse el valor normativo del fin al cual el Estado debe servir de
instrumento, su necesidad absoluta se convierte en meramente hipotética». Cf. KELSEN: TGE:50-51.
127
128
Cf. KELSEN: 2001: 355.
Además, en la perspectiva de Kelsen (TPD²: 77), el científico tiene que estar
libre de valores (wertfreie), de la misma manera en que el «jurista científico no se
identifica con ningún valor, ni siquiera con el valor jurídico por él descrito»:129
La teoría política, como ciencia del Estado, tiene por tarea el análisis de las diversas
formas del orden estatal, especialmente el de las formas de gobierno, tales como la
democracia y la autocracia, y el examen del contenido típico del orden estatal,
especialmente el de los principios del liberalismo y el estatismo. Mientras esta
disciplina se limite estrictamente a describir, clasificar y explicar los fenómenos
mencionados, de la misma manera en que las ciencias naturales se ocupan de las
plantas o de los animales, tiene carácter de ciencia pura. Sus afirmaciones no
implican juicios de valor sobre la democracia y la autocracia, el liberalismo y el
estatismo.130
En otro momento, Kelsen indica la postura neutral131 que el científico de la

política132 —cuyo objeto de trabajo está, según Kelsen, lleno de juicios de valor— debe
tener sobre su objeto:
129
Sobre estas pretensiones de neutralidad científica, Jeannette Maman observa: «Mucho más para
explicar que para comprender el fenómeno jurídico, se construyen modelos teóricos que son pura ficción
científica. Véase Kelsen y su pretensión de neutralidad axiológica y epistemológica. La neutralidad
axiológica ya no era postulada ni siquiera por el Círculo de Viena». Cf. MAMAN, Jeannette Antonios.
Fenomenologia existencial do Direito: crítica do pensamento jurídico brasileiro. São Paulo: Edipro,
2000, p. 45.
130
KELSEN: 1957: 277.
131
Sobre la concepción kelseniana del Estado, Hermann Heller critica a Kelsen y no acepta la idea de la
neutralidad absoluta del científico:
El ser del Estado es, cabalmente, su devenir a través de actos de decisión política
constantemente renovados, es su devenir en la lucha política entre poderes reales de
voluntad, ante los cuales no es posible que el sujeto del conocimiento mantenga una
absoluta neutralidad. El hecho de que esta Teoría [Pura] contenga también una concepción
del Derecho Político relativista y sin contenido y de que, sin embargo, aparezca claramente
teñida de un tono liberal, es algo que Kelsen debe a la circunstancia de que no se sitúa,
como un sujeto «puro» de conocimiento, despegado de toda voluntad,, fuera de la realidad
históricopolítica, sino —aunque de manera insegura— dentro de ella.
Él [científico de la política] no debe aprobar ni desaprobar su objeto de análisis,
para evitar que su trabajo, en vez de ser una ciencia de la política, se torne una
ciencia «política», en el sentido de un instrumento de la política. De lo contrario, no
es una ciencia, sino una ideología política.133
En la misma línea, Kelsen resalta el carácter objetivo de los juicios de realidad

emitidos por la Ciencia Política neutral y pura, opuesto al carácter puramente subjetivo
de los juicios de valor134 pronunciados por la Ciencia politizada:
Los juicios de valor, a diferencia de las afirmaciones sobre la realidad, tienen un

carácter puramente subjetivo. Se basan en nuestros deseos y temores, es decir, en el
elemento emocional de nuestra conciencia. Son válidos solo para el sujeto que los
emite, pues no son verificables mediante hechos. Difieren esencialmente, a este
respecto, de las afirmaciones objetivas por medio de las cuales es descrita y
explicada la realidad, afirmaciones que se basan en el elemento racional de nuestra
conciencia.135
Cf. HELLER, Hermann. Op. cit., p. 79.

132
Según Giovannelli:
La purificación kelseniana de la ciencia del derecho se une a la imagen de un jurista

aparentemente neutro, perfectamente integrado con la concepción de una jurisprudencia que
tiene como único objetivo el describir el ordenamiento vigente, sin expresar ningún juicio
sobre él. La indiferencia política de tal jurista significa, en definitiva, que este «acepta el
ordenamiento sin evaluarlo como tal».
Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 153.

133
Cf. KELSEN: 2001: 355. (Ciencia y política, ensayo de 1951).
134
Weber —en el artículo «La ―objetividad‖ del conocimiento en la ciencia social y en la ciencia
política» (1904)— distingue entre el saber empírico y los juicios de valor. Cf. WEBER, Max.
Metodologia das ciências sociais. Traducción de Agustin Wernet. São Paulo: Cortez, 1992. v.1, pp. 107-
154.
135
Cf. KELSEN: 1957: 277.
Sin embargo, sorprende que aquellas exigencias puristas de raíz neokantiana
sobre las que insistió —las de la ciencia pura— no sean aplicadas por Kelsen, según él
mismo confiesa, en su pensamiento político: «La ―pureza‖, tal como uso este término,
se refiere a mi teoría del derecho, no a mi pensamiento político».136 Según Kelsen:
Cuando esta doctrina es llamada «teoría pura del derecho», se busca decir con eso
que es conservada libre de elementos extraños al método específico cuyo único
propósito es la cognición del derecho, y no su formación. Una ciencia que necesita
describir su objeto tal como es efectivamente, y no prescribir cómo debe ser desde
el punto de vista de algunos juicios de valor específicos. Estos son un problema de
la política, y, como tales, se refieren al arte de gobernar, una actividad orientada
hacia los valores, no un objeto de la ciencia, que se dirige hacia la realidad.137
Además, como admite el maestro de Viena, el derecho —objeto de la Ciencia del

Derecho— es un objeto impuro:
Aquí ante todo hay que eliminar un error de comprensión que juega en la teoría
pura del derecho un papel tan grande como lamentable. La despolitización que la
teoría del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho, no a su objeto, el
derecho. El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un
instrumento de la política.138
136
Cf. KELSEN: 1999: 57; Cf. KELSEN: 2001: 23-25.
137
Cf. KELSEN: TGDE: XXVIII (Prólogo).
138
Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.
Además, Kelsen presenta su teoría pura del derecho como una ciencia debido,
también, a su carácter anti ideológico,139 carácter que resulta del hecho de que su único
interés es la verdad:
Es justamente por su carácter anti ideológico que la teoría pura del derecho prueba
ser una verdadera ciencia del derecho. La ciencia, como cognición, tiene siempre
una tendencia inmanente a revelar su objeto. En cambio, la ideología política
encubre la realidad, sea transfigurándola con la finalidad de conservarla o
defenderla, sea desfigurándola con el objetivo de atacarla, destruirla o substituirla
por otra realidad.140
139
Kelsen presenta también su teoría pura como una teoría del derecho radicalmente realista, como una
teoría del positivismo jurídico de carácter anti-ideológico:
La Teoría Pura del Derecho tiene una pronunciada tendencia anti-ideológica. Se comprueba
esta tendencia por el hecho de que, en su descripción del Derecho positivo,se mantiene
exenta de cualquier confusión con un derecho «ideal» o «justo». Quiere representar el
Derecho tal como es, y no tal como debe ser: pregunta por el Derecho real y posible, no por
el Derecho «ideal» o «justo». En este sentido es una teoría del Derecho radicalmente
realista, o sea, una teoría del positivismo jurídico. No desea evaluar el Derecho positivo.
(...) No quiere, sobre todo, servir a ningún interés político, brindándole las «ideologías»
mediante las cuales el orden social vigente es legitimado o descalificado.

Pero la actitud avalorativa y neutral que el científico kelseniano debe tener puede ser interpretada de otra
forma:
La suspensión del juicio y la indiferencia del jurista con relación a los valores tiene un
sentido que no debe ser medido con el metro de la especulación abstracta, sino que hay que
referir a la función concreta que estos cumplen en la sociedad. De esta forma, la lógica de la
doctrina pura podrla proporcionar la racionalización (en el sentido freudiano) bajo la cual se
oculta un inconfeso conformismo, la renuncia de la ciencia del derecho a la responsabilidad
que le cabe, su reducción al papel de dócil y acrítica sierva del poder, inclusive en sus más
aberrantes y monstruosas expresiones.
Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 155.

Sobre el prescriptivismo teórico de la Teoría Pura del Derecho como teoría normativa de la ciencia
jurídica, ver GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial
Pons, 1996, p. 145.
140
Cf. KELSEN: TGDE: XXXII (Prólogo).
CAPÍTULO 3
ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN
3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL
En la tarea de desarrollar una teoría jurídica pura, o sea, purificada de toda

ideología política y de todos los elementos de la ciencia natural, una teoría jurídica
consciente de su especificidad porque consciente de la legalidad específica de su objeto
(TPD²: X, Prólogo a la primera edición), Kelsen pone el Estado u orden jurídico —
definido así en oposición al sistema de la naturaleza (realidad natural)— entre las
superestructuras valorativas o espirituales,141 entre las:
141
Según Kelsen:
El aislamiento lógico del principio del deber ser, especialmente de los sistemas de las
normas jurídicas de la realidad determinada causalmente, es imprescindible, si en general
debe posibilitarse una ciencia del derecho (o el Estado). Esta conoce precisamente las
normas jurídicas en su específica legalidad propia y sin consideración de ninguna legalidad
natural. En esa medida, es justamente ―puro‖ conocimiento jurídico, conocimiento del
derecho puro o del puro Estado.
KELSEN, Hans. Der soziologische und juristische Staatsbefriff. apud: PAULSON, Stanley L.
Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen. Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá:
Universidad Esternado de Colombia, 2000, p. 33, nota 30.
...normas y sistemas normativos como contenidos específicamente espirituales,
como superestructura o «ideología» totalmente autónoma [e independiente] frente
al causalismo ciego de la infraestructura. (...); además, la esencia del Estado, en
cuanto orden jurídico, solo puede ser hallada en la autonomía de este sistema
normativo, y no en el causalismo ciego de la evolución histórica.142
Por tanto, de acuerdo con sus puntos de partida y sus principios metodológicos
—es decir, de acuerdo con su método científico de purificación—, la realidad del
Estado es afirmada por Kelsen como perteneciente al reino espiritual del deber-ser,
opuesto al mundo del ser.
El Estado —aquí no se habla de un estado histórico— es considerado por Kelsen

como una «‖idea‖, una ‖idea directora‖, una ideología,143 un contenido de significación
específico que solo se distingue de otras ideas, como la religión, la nación, etc., por su
contenido específico».144
Según Kelsen, el Estado es un tipo de orden jurídico, pues ambos poseen la

misma legalidad, y, por consiguiente, idéntica realidad.145
142
143
Desde el punto de vista kelseniano, el derecho como ideología siempre pretende estar dentro de la
realidad social, pero no se confunde con esta: «Pues, prescindiendo de la multivocidad de la palabra
―ideología‖ —que unas veces designa al Espíritu como contrapuesto a la Naturaleza (…) Si se considera
el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en relación con la realidad del acontecer efectivo que,
según la pretensión del Derecho positivo, debe concordar con él (aunque no siempre concuerde), puede
entonces calificárselo de ―ideología‖». Cf. KELSEN: TPD¹: 66. Consultar también en KELSEN, Hans.
Jurisdição constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E. Brandão y María E. Galvão. São Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 190.
144
Cf. KELSEN: 2000: 327.
145
En 1922, Kelsen, en su ensayo El concepto del Estado y la Psicología Social, con especial referencia
a la teoría de las masas de Freud, dice: «En verdad, donde la teoría buscó definir y diferenciar los
objetos y sus relaciones, hay solo un objeto. El Estado, como código de conducta humana, es el código
de obligación representado por el Derecho, o código jurídico» (Cf. KELSEN: 2000: 340).
En 1925, Kelsen, para quien el dualismo del Estado y el derecho consiste en una serie de yerros
cognitivo-epistemológicos, afirma: «Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones esenciales
Kelsen parte de una concepción de la realidad del Estado y del derecho en la que
el mundo de las relaciones sociohistóricas es relegado a un plano secundario, este
último configurado como una dimensión pasiva en relación al plano espiritual que debe
realizarse. Pero el mundo del ser no siempre desempeña esa función pasiva, como
veremos más adelante.
El deber-ser ideal —espiritual—, separado del mundo del ser, es el punto de

partida de Kelsen.
El conocimiento de la realidad jurídica del Estado como positividad

correspondería —según Kelsen, al igual que Hermann Cohen, admite— a la teoría pura
del derecho como teoría general del Estado.146
Según el monismo adoptado por el jurista austriaco, Estado y derecho deben ser
estudiados mediante un único método, bajo el ángulo de la denominada —por Kelsen—
«validez normativa». Esta se refiere siempre a una esencia normativa, nunca a un
hecho.
con el orden jurídico. Pero si no se admite que esa relación significa identidad, se debe ante todo a que
no se reconoce que el Estado mismo es un orden» (Cf. KELSEN: TGE: 21).
En otro momento, Kelsen nos enseña que: «...una ―relación‖ no es posible más que dentro de un
sistema» (Cf. KELSEN: TGE: 21).
Más tarde, en 1955, Kelsen se aleja de esa radical identificación: «...una teoría del derecho completa
implica necesariamente una teoría del Estado». Cf. KELSEN: 1957: 9.
Ver también KELSEN, Hans. O que é justiça?, p. 290; Cf. KELSEN: TPD²: 317.
Hermann Heller observa que: «La reducción kelseniana del Estado al derecho supone la identidad del
orden normativo ideal con la organización real —la organización es, para nuestro autor [se refiere a
Kelsen], ―solamente el extranjerismo que corresponde a ordenación‖ (Souveränität, pp. 143 y sigs.)». Cf.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traducción de Licurgo G. da Motta. São Paulo: Mestre Jou,
1968, p. 239.
146
Cf. KELSEN: TGE: 60. Ver también Id. ibid. (Prólogo).
Cohen piensa que:
La teoría es necesariamente una teoría del Derecho político. El método de la teoría del
Estado se halla en la ciencia jurídica. Aun cuando para constituir el concepto deben
cooperar otras ciencias, el fundamento metodológico está formado indiscutiblemente por la
ciencia del Derecho. El concepto y el método de la ciencia del Estado están condicionados
preferentemente por la ciencia del Derecho.
Cf. COHEN, Hermann. Ethik des reinen Willens. 3ª ed., 1921, p. 64 apud KELSEN: TGE: 486 (notas).
El poder político (el Estado) es, según Kelsen, un orden normativo. En esta
perspectiva, Estado y derecho (es decir, el ordenamiento jurídico) pertenecen a la
categoría de los fenómenos normativos. De esta forma, Kelsen procede a identificar los
dos conceptos, sobreponiéndolos.
Como enseña La Torre (1998: 70), la segunda sobreposición de los conceptos de

Estado y orden jurídico realizada por Kelsen se localiza en el plano de la coerción,
típico del Estado. Según Kelsen, «el orden estatal es un orden regulador de la
coacción»,147 y:
Es corriente caracterizar al Estado como una organización política. Con esto, sin
embargo, solamente se expresa que el Estado es un orden de coacción. De hecho, el
elemento «político» específico de esta organización consiste en la coacción,
ejecutada de individuo a individuo, y regulada por ese orden, en los actos de
coacción que ese orden estatuye. Lo son, justamente, aquellos actos de coacción
que el orden jurídico une a los presupuestos por él definidos.148
Desde ese punto de vista, la realidad estatal como idea-fuerza eficaz se refleja,
en el mundo concreto de la realidad del ser, en forma de funciones de producción y
realización de los contenidos a través de actos humanos específicos —precisamente, de
aquellos actos realizados por los órganos del Estado.149
Por tanto, Kelsen circunscribe la realidad del derecho y del Estado al reino
espiritual, a la esfera del sentido y del valor,150 mas «remitiéndose a la necesaria
147
148
149
Dice Kelsen: «Observancia del Derecho es la conducta a la que corresponde, como conducta opuesta,
aquella a la que va unido un acto coercitivo como sanción. Es, antes que nada, la conducta que evita la
sanción, el cumplimiento del deber jurídico constituido a través de la sanción. Creación del Derecho,
aplicación del Derecho y observancia del Derecho son funciones jurídicas en un sentido amplio». Cf.
KELSEN: TPD²: 263.
150
Sobre eso, La Torre nos dice:
relación en que este orden se halla con los actos del acontecer natural que ―realizan‖ ese
orden, es decir, que son ‖portadores‖ de él, esto es, con los que se cumplen esos actos
en el espacio y el tiempo (...) [y que son de aquel sistema espiritual] la conditio sine qua
non» de la validez normativa; en vez de optar por designar aquella realidad espiritual
«precisamente en esta relación entre el orden espiritual y la realidad natural».151
A pesar de la oposición absoluta de las esferas del ser y del deber-ser asumida
como punto de partida, Kelsen reconoce que necesariamente existe una relación
material —una relación de contenido— entre esas dos esferas presupuestas como
inconexas.152
Según eso, el problema de la positividad aparece como el problema —en modo

alguno limitado al dominio de la teoría jurídico-política— de las relaciones materiales
entre un sistema de valores y el correspondiente sistema de la realidad, es decir, como el
problema de la «realización de los valores». La extraordinaria dificultad que encierra
consiste en la antinomia —inevitable, al parecer— de un dualismo (del cual
Sin embargo, afirmar que la esencia del Estado es normativa no significa para Kelsen que
no contenga el elemento de la coacción. A propósito de su concepción del Estado, Kelsen
subraya que se sitúa en la estela de la doctrina dominante, en la línea Gerber-Laband-
Jellinek que ve en el Estado esencialmente un aparato coercitivo. No obstante, el jurista
austriaco precisa que su teoría se distingue de la doctrina tradicional porque no considera el
elemento de la coacción en su materialidad, sino como contenido específico del
ordenamiento normativo.
Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio.Traducción de Francesca Gargallo. México:

Coyoacán, 1998 (Bibliografía de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 63.
151
Cf. KELSEN: 1997: 23-24.
152
Hermann Heller concuerda en parte con Kelsen en lo tocante al carácter antagónico de las esferas del
deber-ser (de carácter jurídico) y del ser (de carácter social). Sin embargo, niega que la falta de relación
entre el ser y el deber-ser sociales sea una verdadera posibilidad. En este sentido, propone utilizar el
concepto de ordenación normativa social con el objeto de relacionarlas:
La «tensión», pues,entre ser y deber ser no se debe resolver nunca unilateralmente, ni a

favor de lo normativo ni del lado de la realidad social. Solo se comprende de manera cabal
la ordenación normativa social si consideramos y suponemos que el ser y el deber ser no se
encuentran en estado de aislamiento y en antidialéctica falta de relación, sino, al contrario,
en correlativa coordinación.
Cf. HELLER, Hermann: Teoria do Estado, traducción de Licurgo G. da Motta, São Paulo: Mestre Jou,
1968, p. 225.
necesariamente hay que partir) entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor, y
en el reconocimiento ineludible de una relación material entre los mismos sistemas que
se presuponen inconexos.153
La tensión entre las dos esferas encuentra límites máximos y mínimos:

fundamentalmente como sentidos de contenido de diversas legalidades; y, aun, como
mínima eficacia:154
Sin perjuicio de la fundamental e ilimitada disparidad de ambos sistemas, no habrá

más remedio que confesar el hecho de que el contenido de las normas, y en especial
de las normas jurídicas, presupuesto como válido, se corresponde hasta cierto punto
con el contenido de la conducta realmente seguida; por tanto, las normas jurídicas
solo son supuestas de hecho como válidas cuando la representación de las mismas
153
154
Dice Kelsen:
La tensión no puede sobrepasar un máximo —pues entonces perdería todo sentido la

hipótesis de un sistema autónomo de «Derecho»—, pero tampoco puede descender de un
mínimo, pues en ese caso desaparecería toda posibilidad de utilizar el sistema del derecho
como medida de valoración de la conducta real del hombre, de los contenidos del sistema
naturalista. Esta relación, determinada por un máximo y un mínimo, entre el contenido del
Derecho o el Estado (válidos como órdenes normativos) y el contenido del correspondiente
orden natural del acaecer efectivo (como sector de la naturaleza), es la que se traduce en el
concepto de positividad.

Según Kelsen, la eficacia de la representación psíquica de las normas no es idéntica a la positividad del
derecho:
...y si bien no puede negarse que en el problema de la positividad va implícita una relación
—con un contenido real que se corresponde con el contenido normativo— debe rechazarse
la identificación de la positividad del Derecho con la eficacia de la representación de sus
normas, pues de este modo se pierde el sentido específico de las normas jurídicas. Se trata,
justamente, de poner de acuerdo la positividad del Derecho con su normatividad. Una vez
realizado esto, el Derecho «positivo» se hace idéntico con el Estado real, histórico y
concreto.

Para algunas observaciones acerca del carácter equívoco del concepto de positividad en Hans Kelsen,
ver GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial Pons,
1996, p. 74 y nota 98. Ver también LEGAZ y LACAMBRA, Luis: Kelsen: estudio crítico de la Teoría
Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Barcelona: Bosch, 1933, p. 51.
es eficaz. (…) Entre el contenido del deber ser, que es el del sistema «Estado» (es
decir, el del orden normativo del Estado como orden jurídico), y el contenido del
ser (que es el sistema del orden de la naturaleza sometido al ciego causalismo) tiene
que ser posible cierta antítesis. Una norma cuyo contenido estuviese de tal modo
determinado que el contenido del ser, del acaecer efectivo, jamás estuviese en
contradicción con ella —como la norma «debes hacer lo que quieras»— habría
perdido su sentido normativo específico.155
De todos modos, la solución kelseniana resuelve el problema de la relación entre

las dos esferas imprimiendo un mayor peso a una de ellas —a la esfera del deber-ser del
orden ideal-normativo— en su relación con la otra esfera, secundaria para Kelsen, la
esfera del ser. Esta última reducida, como ya lo dijimos, a un conjunto de actos
humanos que realiza aquel orden normativo qua órganos de este.
La perspectiva kelseniana puede ser caracterizada como una especie de

idealismo:156 la materia de la conducta humana como un objeto del mundo del ser es la
que debe adecuarse al orden normativo ideal (ideell), descontándose la posibilidad del
carácter contrafactual de la realidad social, o sea, de la conducta efectiva.157
Recordemos que la posición extrema de la postura idealista es la del fetichismo
normativo al cual se refiere Pasukanis (1972: 77).
155
156
Alf Ross caracteriza la teoría pura del derecho de Hans Kelsen como una especie de idealismo,
exactamente como un idealismo formal. A este idealismo metafísico opone su propia concepción como
un realismo científico. Cf. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Traducción de Edson Bini. Bauru: Edipro,
2000, pp. 91-95.
157
Según Kelsen: «Pues si se sostiene que la validez del Derecho, esto es, que la específica existencia
del Derecho es alguna realidad natural, no se está en condiciones de aprehender el sentido peculiar con
que el derecho se dirige a la realidad, y por el cual justamente se contrapone a la realidad, que solo no
siendo idéntica a la validez del Derecho puede estar en correspondencia o en contradicción con él». Cf.
KELSEN: TPD¹: 103.
De acuerdo a Kelsen, la validez es la existencia específica de la norma, lo que
significa que si algo debe o no debe ser en la realidad social de las conductas es que
estas pueden o no corresponder, efectivamente, al sentido de la norma:158
Eficacia del derecho significa que los hombres realmente se conducen como, según
las normas jurídicas, deben conducirse, significa que las normas son efectivamente
aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del derecho; la llamada eficacia
es una cualidad de la conducta efectiva de los hombres, y no, como el uso
lingüístico parece sugerir, del derecho en sí.159
Kelsen admite una cierta relación entre validez y eficacia, entre deber-ser y
ser.160 Según él, la eficacia es una condición de validez (conditio sine qua non) de la
158
La cuestión de la validez es un problema que no nos planteamos. Sin embargo, es necesaria una breve
exposición sobre su significado, principalmente por la centralidad que tiene este concepto en el
pensamiento normativista de Kelsen, cuya argumentación presenta el vicio, recurrente, de la
circularidad. En este sentido, parece ser una preocupación central de Kelsen la creencia de que las
normas deben ser obedecidas: «Decir que una norma es válida es afirmar que presuponemos su
existencia o —lo que redunda en lo mismo— que presuponemos que posee «fuerza obligatoria». Cf.
KELSEN: TGDE: 43.
«Validez del derecho significa que las normas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como
lo prescriben las normas jurídicas, que los hombres deben obedecer y aplicar las normas jurídicas». Cf.
KELSEN: TGDE: 55.
La idea kelseniana de la validez fue duramente criticada por Alf Ross:
La idea de «validez» carece de todo significado lógico.«Validez —dice Kelsen— significa

que los individuos deben comportarse como lo establece la norma». Pero la norma misma,
de acuerdo con su contenido inmediato, expresa qué es lo que los individuos deben hacer.
¿Qué sentido tiene decir que los individuos deben hacer lo que deben hacer? (…) Kelsen ha
tomado la creencia como una «validez», en cuanto cualidad inherente en un orden jurídico,
del derecho natural y de la conciencia jurídico-moral común, que impregna también el
]positivismo» jurídico. Pero ha estado muy cerca de advertir que la idea de «validez» no es
una idea científica sino un concepto ideológico, esto es, un concepto que cumple una
función distinta de la de describir y explicar la realidad.
Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo
Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969 (Colección Filosofía y Derecho), pp.
42-43.
159
160
Según Kelsen: «Ningún orden social, ni siquiera el que llamamos moralidad o justicia, es considerado
válido si no es mínimamente eficaz, o sea, si la conducta reglamentada por el orden absolutamente no se
norma, no el fundamento de su validez (conditio per quam), fundamento que debe ser
necesariamente normativo:
Del mismo modo en que la norma del deber-ser, como sentido del acto-de-ser
que la pone, no se identifica con este acto, así la validez del deber-ser de una norma
jurídica no se identifica con su eficacia dentro del orden del ser; la eficacia del orden
jurídico como un todo y la eficacia de una norma jurídica singular son —tal como el
acto que establece la norma— condición de validez.161
Así, Kelsen afirma que una norma aislada que nunca es obedecida o aplicada no
es considerada como válida:
Una norma jurídica es considerada como objetivamente válida solamente cuando la

conducta humana que regula le corresponde efectivamente, por lo menos en una
cierta medida. Una norma que nunca y en ninguna parte es aplicada y respetada, o
sea, una norma que, como es costumbre decir, no es eficaz en una cierta medida, no
será considerada como norma válida (vigente). Un mínimo de eficacia (como suele
decirse) es la condición de su vigencia.162
Kelsen también observa que:
La relación entre validez y eficacia es cognoscible, pero solamente a partir de la

perspectiva de una teoría dinámica del derecho que luche contra el problema de la
conforma a lo que él establece». Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no
espelho da ciência. Traducción de Luis Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e
Direito), p. 287.
161
162
razón de la validez y el concepto de orden jurídico. A partir de la perspectiva de
una teoría estática, sólo la validez del derecho se encuentra en cuestión.163
He aquí uno de los momentos en que la teoría pura se revela incoherente —en
que se aleja de su pensamiento sobre el dualismo antagónico de las esferas del ser y el
deber-ser— puesto que, muchas veces, dicha oposición fue relativizada164 por Kelsen:
«Antes que nada, el contraste entre realidad y norma, ―ser‖ y ―deber ser‖, tiene que ser
reconocido como relativo».165
Según la observación de Mario Losano, en un prólogo a unos de los títulos de

Kelsen, con relación a la necesidad impura de la mínima eficacia normativa:166
La teoría pura del derecho tiene por objeto la normatividad, no la realidad: fue con
ese argumento que Kelsen rebatió las críticas que le hicieron las teorías
sociológicas. Sin embargo, la teoría pura del derecho no logra terminar de llevar en
cuenta la realidad en el momento en que debe definir su objeto principal, o sea, la
validez. (...) Realmente, para que una norma jurídica sea válida, es preciso que
163
164
Kelsen insiste en el contraste entre las dos esferas: «Esta condición de contrapuestos que tienen ―ser‖
y ―deber‖ es un elemento básico del método científico-espiritual en general y del conocimiento científico
del Estado y el derecho en particular». Cf. KELSEN, Hans. El Estado como integración: una
controversia de principio. Traducción de Juan A. García Amado. Madrid: Tecnos, 1997 (Clásicos del
Pensamiento), p. 25, nota 20 (cita de Der soziologische und juristische Staatsbegriff, p. 75).
Sobre la relativización kelseniana de las dos esferas, incluida la cuestión de la positividad del derecho y
del Estado, ver también KELSEN: TGE: 58-59.
Kelsen en su obra póstuma mantiene la idea de que «Deber-ser y ser están en una relación de dualismo
insoluble». Cf. KELSEN: TGN: 77.
165
Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apéndice).
166
LOSANO, Mario G. En: KELSEN, Hans. O problema da justiça. Traducción de João B. Machado. 3ª
ed., São Paulo: Martins Fonte, 1998 (Ensino Superior), p. XVIII (Introducción).
Según Kelsen: «Una norma jurídica no vale porque tenga un determinado contenido (...), sino porque es
creada por una forma determinada —en último análisis, por una forma determinada por una norma
fundamental presupuesta». Cf. KELSEN: TPD²: 221; Cf. KELSEN: TPD¹: 96.
Kelsen, al delimitar el objeto de la teoría pura, pretende depurar la normatividad de la facticidad: «La
teoría pura del Derecho, como Ciencia jurídica específica, no dirige su atención a las normas como
hechos de conciencia, ni al querer o al representarse estas normas jurídicas, sino a las normas como
substratos de sentido queridos o representados» Cf. KELSEN: TPD¹: 36.
también sea eficaz: o sea, no basta el respeto a ciertas formalidades en el
establecimiento de la norma, es necesario que, de hecho, la norma sea también
efectivamente aplicada.167
La esfera del ser —la de la eficacia— revela toda su importancia, contra las
presuposiciones de la teoría pura del derecho, en el momento de necesitar la
presuposición de una norma fundamental que funcione como fundamento de validez de
un ordenamiento positivo de la coerción mínimamente duradero y eficaz.168
Esa presuposición —la de que la coerción, condicionada a un orden eficaz, no es

arbitraria—, tomada como fundamento de validez de la norma es, según Kelsen, la que
da «la respuesta a la cuestión de saber por qué deben las normas de este orden jurídico
ser observadas y aplicadas».169
A su vez, lo condicionado —la norma fundamental— se convierte en

condicionante, y el círculo de la presuposición normativa, finalmente, se cierra:170 «La
fijación positiva y la eficacia son, por la norma fundamental, convertidas en condición
de validez».171
167
Cf. KELSEN: 1998: XVII-XIX (Introducción).
168
Cf. KELSEN: TPD²: 52 y sigs. Según Kelsen: «El material que se interpreta como Derecho no
constituye ya a priori ―Derecho‖, sino que adquiere esa cualidad merced a la hipótesis jurídica que sirve
para interpretarlo». Cf. KELSEN: TGE: 168.
169
170
La concepción kelseniana de la norma fundamental, a causa de su dependencia de la eficacia del
orden, es criticada como superflua por algunos autores. Cf. CALSAMIGLIA, Albert. «Sobre la teoría
general de las normas». En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (2), pp. 90-93,
1985.
Sobre el carácter sintáctico de la validez en Hans Kelsen, ver FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio:
Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, São Paulo: Atlas, 1988, pp. 170-179.
171
3.2 LA NORMA COERCITIVA
La categoría de norma o deber-ser es el concepto fundamental de la teoría pura

del derecho.172
En esa óptica, el deber-ser tiene un carácter puramente formal.173 Según Kelsen,

el deber-ser (sollen):
172
Para un estudio del origen kantiano del dualismo del ser y el deber-ser, ver EBENSTEIN, William.
La teoría pura del Derecho. Traducción de J. Malagón y A. Pereña. México: Fondo de Cultura
Económica, 1947, p. 17.
En cuanto al nuevo método (comparativo) adoptado por el Kelsen de la segunda fase, Kunz lo compara
con el anterior enfoque kelseniano, que pretendía aplicar —desde la perspectiva neokantiana— el
método trascendental de Kant, y observa: «...y Kelsen también dice, en su gran obra de 1925, que la
Teoría Pura del Derecho se ocupa de lo ―que es necesario para todo Derecho actual o posible‖. Pero el
método kelseniano de 1945 es un método que parte de la experiencia: es un método deductivo-
comparativo».
Aún más, Josef Kunz (en un pasaje citado anteriormente en este mismo trabajo al abordar el giero
metodológico adoptado por Kelsen en su Teoría General del derecho y del Estado) afirma:
El método transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va más allá de la

experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad también que es a
priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del método
transcendental no puede haber más que universalidad y necesidad; por tanto; se trataría de
una teoría del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurídicos fundamentales a
priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurídicas, de todos los órdenes
jurídicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambición de Stammler.
Cf. KUNZ, Josef L. La Teoría Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de
jurisprudencia. México: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47.
Sobre la acusación de que los conceptos jurídicos sean meras formas puras, sin relación con la
experiencia, García Amado nos recuerda, acerca del formalismo kelseniano —citando las propias
palabras de Hans Kelsen (1929)—, que «...la ocasional afirmación según la cual la teoría pura del
Derecho consideraría irrelevante el contenido de las normas jurídicas es tan absurda que no pretendo
seriamente rebatirla. La teoría pura del Derecho trabaja no sólo con conceptos de la esencia del Derecho,
sino también con conceptos del contenido del Derecho (Formalismo, 41, n. 1)». Cf. GARCÍA AMADO,
Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 144, nota 44.
173
«El ser y el deber ser constituyen dos categorías originarias, dos formas intelectuales y radicales,
primarias, básicas. Así como no cabe una descripción del concepto categorial ser, así tampoco es posible
una definición de la categoría del deber ser». Cf. SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporáneas
del pensamiento jurídico: la Filosofía del Derecho en el siglo XX. Barcelona: Labor, 1929 (Biblioteca de
Iniciación Cultural), p. 111. Sobre esa cuestión, ver también KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas.
Traducción de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1986, p. 3.
...se limita a existir como una categoría relativamente apriorística para la
aprehensión del material jurídico empírico [siendo, así] una categoría
gnoseológico-trascendental en el sentido de la filosofía kantiana.174
Según Kelsen, el concepto de norma175 establece que una determinada conducta

debe ser.
Con la categoría formal de norma o deber-ser llegamos al concepto supremo,

según lo ve Kelsen, y no a la diferencia específica del derecho respecto a otros tipos de
normas, como, por ejemplo, las normas de la moral.
Librar a dicha definición de ese elemento [moral] es el empeño de la teoría pura del
derecho, que desliga por completo el concepto de norma jurídica del de norma
moral, del que provino, y que asegura la legalidad propia del derecho frente a la ley
moral. Esto ocurre en forma tal que la norma jurídica no es comprendida como
imperativo, a semejanza de la norma moral, como la más de las veces lo hace la
doctrina tradicional, sino como juicio hipotético. Dice la ley jurídica: si A es, debe
ser B, sin que con eso se enuncie ninguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el
valor moral o político de esta conexión. El deber ser se limita a existir como una
categoría relativamente apriorística para la aprehensión del material jurídico
empírico.176
La teoría pura del derecho, observa Kelsen (TPD¹: 52), prosigue la tradición de
la teoría jurídica positivista del siglo XIX, que concebía la norma jurídica como una
174
Cf. KELSEN: TPD¹: 49-51.
175
Cf. KELSEN: TPD¹: 47 y 49. Sobre la influencia kantiana en el normativismo de Kelsen, ver MATA-
MACHADO, Edgar de Godói da. Direito e coerção. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, pp. 205-207.
176
Cf. KELSEN: 2002: 9.
norma coactiva «...en el sentido de una norma que ordena la coacción». Por tanto, el
deber-ser específicamente jurídico es el deber-ser de la coacción.
Kelsen parece admitir la existencia de la fuerza coactiva en un deber-ser en sí y

para sí177 —sobre lo cual no da muchos detalles—;178 sin embargo, según Kelsen, esta
coacción es solo un mero fenómeno subjetivo de la psicología individual:
Lo que es considerado subjetivamente como coacción «interna» es el deber ser, que

es en sí y para sí; pero la coacción «externa», el acto coactivo puesto como
contenido de la norma, no es otra cosa, en el fondo, que la manifestación de esta
coacción interna acaecida desde el punto de vista de la probabilidad de su
realización.179
En la doctrina kelseniana del derecho, el elemento de la coerción es fundamental

para determinar, entre otros conceptos, el de la obligación jurídica.180 Por eso, según
Kelsen:
Solo en caso de que la obligatoriedad del Derecho se funde en la inmediata visión

de su valor —si el Derecho positivo es el depositario de un orden absoluto, vale
decir, divino o natural—, no necesita serle esencial la disposición de la coacción, y
su validez descansa, del mismo modo que la de la Moral absoluta, en la coacción
177
Acerca de las reflexiones kelsenianas sobre la moral, ver el ítem 3 del capítulo 2, denominado La
Moral como orden positivo sin carácter coercitivo, en la segunda edición de la Teoría Pura del
Derecho.
178
179
180
«No hay obligación jurídica sin coacción, y de ahí que la fundamentación de la validez de las
obligaciones sólo pueda ser la fundamentación de la validez de las coacciones». Cf. GARCÍA AMADO,
Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 14.
interior que lleva consigo la evidencia de su obligatoriedad. He aquí una
concepción de pronunciado tono iusnaturalista.181
Por otro lado, en tanto que concepción del derecho como orden coactivo externo
de la conducta humana:
La teoría pura del Derecho incurre en oposición con la teoría jurídica de nuestros
tiempos, que, en estrechísima conexión con su giro hacia el iusnaturalismo,
pretendería renunciar al momento de la coacción como criterio empírico del
Derecho, puesto que cree poder reconocer ese criterio en su substrato íntimo, en su
concordancia con una Idea del Derecho.182
Además, en el intento de precisar mejor el concepto de coacción jurídica, Kelsen

repele la dirección causalista en la formación de los conceptos normativos —originada,
en cierta medida, en la adopción del sincretismo metodológico—. Entre varios
pensamientos, Kelsen elige la doctrina de la coerción social propuesta por el sociólogo
francés Émile Durkheim como objeto de análisis.
Así, Kelsen afirma que el concepto de obligación es un concepto normativo.

Según él, Durkheim emplea equivocadamente el término «obligación» en los casos en
los que describe el fenómeno social de la compulsión externa sobre las conciencias
individuales, cuando, en verdad:
Se trata solamente de la consideración del efecto de una causa: el proceso

ideacional desencadenado en el individuo por alguna actividad del mundo exterior,
181
182
que lleva a su vez a un impulso de la voluntad y, finalmente, a una acción; se trata
de una cadena de causa similar al calentamiento y licuefacción de un pedazo de
metal bajo el efecto de una llama. ¿El fuego, acaso, «obliga» al metal a calentarse
y, finalmente, a derretirse?183
Sobre la teoría clásica de la coerción,184 Norberto Bobbio nos enseña que:
La teoría tradicional que define el Derecho en términos de coacción fue formulada

por Jhering con estas palabras: «El derecho es el conjunto de las normas coactivas
vigentes en un Estado». Los escritores anglosajones se remontan a Austin, que
define el Derecho como mandato y el mandato como una expresión de deseo que se
distingue de cualquier otra expresión de deseo por el hecho de que el destinatario
del mandato está expuesto a sufrir un mal por parte de quien manda si su conducta
no satisface el deseo de este.185
Debemos observar que la presencia del elemento de la coerción es

imprescindible en la concepción funcionalista del derecho de Kelsen. Pero, como se
verá más adelante, en esta teoría normativista, Kelsen trata, no de una única técnica
coercitiva —él la denomina «técnica de motivación indirecta»—, sino de dos
modalidades de técnicas coercitivas que el Estado puede usar a través de las normas.
183
Cf. KELSEN, Hans. A democracia. Traducción de Vera Barkow, Jefferson L. Camargo, Marcelo B.
Cipolla, Ivone C. Benedetti. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Ensino Superior), p. 334.
184
MATA-MACHADO encuentra en Jhering un antecedente de la teoría coercitivista: «Partidario de la
coacción como nota esencial del concepto de derecho, tenemos, en primer lugar, a Kant, y entre los
juristas se destaca Rudolf Von Jhering como el que mayor énfasis da al coactivismo». Cf. MATA-
MACHADO, Edgar de Godói da. «Direito e coerção». Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 71. Ver
también BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos
E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, pp. 151-157.
Según Guido Fassò, Kelsen «...toma [de Kant] su concepto clave, el de coactividad, que sirve para
calificar a la norma jurídica distinguiéndola de otras clases de normas». Cf. FASSÒ, Guido. Historia de
la Filosofía del Derecho. Traducción de José F. L. Navarrete. Madrid: Pirámide, 1979, v. 3, p. 228.
185
Cf. BOBBIO: 1980: 337.
Kelsen entiende, inicialmente, que el uso de la fuerza física por parte del Estado
sobre los individuos es el último recurso, pues —«la coacción [física] tiene carácter
eventual»— es posible solamente en los casos de resistencia a la aplicación de la
sanción, o sea, de reacción «contra la privación del bien de que se trate».186
En la medida en que el mal que funciona como sanción —la «pena», en el

sentido más amplio de la palabra— debe ser aplicado contra la voluntad del sujeto y, en
caso de resistencia, a través del recurso de la fuerza física, la sanción tiene el carácter de
un acto de coacción.187
De esta forma, Kelsen (TPD¹: 56) concibe el derecho como un orden coactivo de
la conducta humana, y lo explica así:188
Decir que el derecho es un orden coactivo no significa —como algunas veces se

afirma— que sea parte de la esencia del derecho el «forzar» (obtener a la fuerza) la
conducta conforme al Derecho prescrita por el orden jurídico. Esta conducta no es
conseguida a la fuerza a través del ejercicio del acto coactivo, pues el acto de
coacción debe, precisamente, ser realizado cuando se verifique, no la prescrita, sino
la conducta que es contraria al Derecho.189
Sin embargo, Kelsen se subleva contra la pretensión de caracterizar a la coerción

jurídica como un hecho psicológico, o sea, como un fenómeno subjetivo:
186
Cf. KELSEN: TGE: 63, KELSEN: TPD²: 36.
187
188
Sobre el concepto de orden jurídico, Kelsen dice: «Una pluralidad de normas constituye un orden
cuando estas forman una unidad, y esto ocurre cuando tienen el mismo fundamento de validez». Cf.
KELSEN: 1999: 93 (El concepto de orden jurídico, ensayo de 1958).
Sobre la inclusión de la coacción en la formulación de la norma fundamental, ver GARCÍA AMADO,
Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 14 y 86.
189
Cf. KELSEN: TPD²: 37-38.
El elemento de la coerción es relevante solamente como parte del contenido de la
norma jurídica, solamente como un acto estipulado por esa norma, no como un
proceso en la mente del individuo sujeto a la norma.190
En un ensayo de 1941 que lleva el título de La Teoría Pura del Derecho y la

jurisprudencia analítica, Kelsen propone distinguir su propia concepción coercitivista
de la formulada por John Austin:
De acuerdo con las aserciones de la jurisprudencia analítica, la Teoría Pura del

derecho considera el elemento de la coerción como una característica esencial del
derecho. Austin y sus seguidores caracterizan a la ley como «forzosamente
aplicable» o como una regla «forzosamente aplicada» por determinada autoridad.
Con eso quieren decir que el orden jurídico «comanda» al individuo a actuar de
cierta manera, y que se «fuerza» a los hombres, de forma específica, a obedecer los
mandatos del orden jurídico. El medio específico por el cual el Derecho «fuerza» a
la obediencia a los individuos consiste en infligir un mal, denominado sanción, en
caso de desobediencia. La «coerción», que, según este parecer, es característica del
derecho, es una coerción psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho es
conseguida por el temor a la sanción. Desde el punto de vista de un método
estrictamente analítico, esta formulación no es correcta.191
Según Kelsen, desde el punto de vista estático es a través del elemento coercitivo
que el derecho —en el sentido de la norma jurídica— encuentra su verdadera
definición: «Una norma jurídica solamente pretende regular la conducta humana, y
regula la conducta humana estableciendo un acto de coerción como sanción».192
190
191
Cf. KELSEN: 2001: 269.
192
Cualquier otro concepto, enseña Kelsen,193 no puede responder194 «a la cuestión
de cuál es la esencia del derecho, de cuál es el criterio mediante el cual puede ser
diferenciado el Derecho de otras normas sociales».195
Según Aguiló Regla,196 Kelsen cae en la falacia de la división al proponer que —

desde el punto vista del sistema normativo acabado, es decir, estático— la totalidad
normativa deberá estar reflejada en sus componentes tomados singularmente:
El orden jurídico es un sistema de normas de Derecho. Aquí debe investigarse la

naturaleza del todo tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma,
para ser una norma jurídica, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho,
considerado en su totalidad. Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica
habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción.197
193
Según Kelsen...
...puede definirse el Estado como un orden social, esto es, como un conjunto de normas que
regulan la conducta mutua de los individuos, orden que se caracteriza por los siguientes
elementos: es un orden coercitivo, es decir, trata de encauzar la conducta humana deseada
estableciendo actos coercitivos como sanciones para el proceder contrario.
Cf. KELSEN: 1957: 273.

194
Debemos observar que, en el primer capítulo de TGDE, Kelsen parece adoptar otro enfoque, que
privilegiaría el punto de vista del orden y no el de la norma aislada: «Es imposible conocer la naturaleza
del Derecho si restringimos nuestra atención a una regla aislada». Cf. KELSEN: TGDE: 3.
Sobre la cuestión de la preeminencia de la norma sobre el orden, ver MARTINO, Antonio Anselmo. «La
traición de Hans Kelsen». En: Revista Seqüência. Florianópolis, (2) 4, pp. 97-106, 1981. Disponible en
línea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq04Martino-TraicionHK.pdf>. Acceso: 17 de noviembre
de 2003.
195
196
«La falacia consiste en tratar a las partes respecto de un todo como a las especies respecto de un
género». Cf. REGLA, Josep Aguiló. «La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen». En: Revista
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (10), 1991, p. 233, nota 26.
197
La esencia de la norma, continua Kelsen,198 «se traduce en una proposición, en la
cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un supuesto de hecho o
condición».199
En la Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen intenta mantener el

criterio del derecho unido al elemento de la coerción como sanción: «Si la coerción, en
el sentido aquí definido, es un elemento esencial del derecho, entonces las normas que
forman un orden jurídico deben ser normas que estipulan un acto coercitivo, o sea, una
sanción».200
En la concepción de Kelsen, la coercitividad no es algo que venga,

eventualmente, a unirse a la norma, como una especie de garantía externa, sino algo
que forma parte del contenido de la propia norma jurídica,201 es decir, de la norma
primaria:
La coacción no interesa aquí en su efectividad, sino como contenido de la norma, lo

mismo que el hombre, o mejor, la conducta humana, en tanto que se halla de algún
modo enlazada con el Estado (como, en general, todos los hechos que son dados al
conocimiento científico) desde el punto de vista del Derecho o el Estado.202
198
Según Kelsen:
Conforme el acento sea puesto sobre uno o sobre otro elemento de esta alternativa —las
normas reguladoras de la conducta humana o la conducta regulada por las normas—,
conforme el conocimiento sea dirigido a las normas jurídicas producidas, a aplicar u
observar actos de conducta humana o los mismos actos de producción, aplicación u
observancia determinados por normas jurídicas, podemos distinguir una teoría estática y una
teoría dinámica del Derecho. La primera tiene por objeto el Derecho como un sistema de
normas en vigor, el Derecho en su momento estático; la otra tiene por objeto el proceso
jurídico en el que el Derecho es producido y aplicado, el Derecho en movimiento.

199
200
201
202
Además, el concepto del derecho —principalmente cuando el elemento de la
coerción es ignorado— que podemos obtener desde el punto de vista dinámico, de
acuerdo con Kelsen, es un concepto aparente del derecho:
Según ese concepto, el Derecho es cualquier cosa que se haya realizado conforme
la Constitución lo prescribe para la creación del derecho. Ese concepto dinámico
difiere del concepto del Derecho como orden coercitivo. Según el concepto
dinámico, el derecho es algo creado por determinado procedimiento, y todo lo que
es creado de ese modo es Derecho. Ese concepto dinámico, sin embargo, es
solamente en apariencia un concepto del Derecho. Ese concepto dinámico da la
respuesta solo a la cuestión de saber si, y por qué, cierta norma pertenece a un
sistema de normas jurídicas válido, si, y por qué, ella es parte de un orden
jurídico.203
Según Kelsen, es necesario diferenciar las normas jurídicas propiamente dichas

—que son normas enlazadas a una sanción— de los contenidos, elementos o productos
jurídicamente irrelevantes204 que pueden formar parte de sentencias, leyes, estatutos,
etc. Por ejemplo:
Así, una ley prescribe a todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la

constitución, pero no prevé ninguna sanción para aquellos que se abstengan. Al no
traer aparejada ninguna consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la
ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurídica. Para
que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la
conducta que constituye la condición de una sanción y que determine esta sanción,
por ejemplo: «el que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una
203
204
Ver también KELSEN: TGDE: 179-180; Cf. KELSEN: TPD²: 58–59; Cf. KELSEN: 1960: 75.
pena de dos a cinco años de prisión». Aquí tenemos una norma jurídica completa,
que contiene todos los elementos necesarios.205
Vislumbrando una posible función promotora o promocional del derecho estatal

contemporáneo —un ordenamiento jurídico caracterizado por sanciones, premios e
incentivos—, Norberto Bobbio (1976), que observa la intervención de los Estados en la
economía sin perder de vista, al mismo tiempo, el uso del poder económico del Estado
aplicado a la función de promover determinada dirección en las conductas de los
individuos, pone en duda el alcance descriptivo de la concepción de Kelsen de lo que es
la función del derecho206 —que él deja prácticamente reducido a la función represora
del poder coactivo estatal. Es decir, Bobbio cuestiona el concepto kelseniano del
derecho como orden coercitivo. Al respecto, Bobbio concluye, en un balance general,
que esta concepción ya no es adecuada para describir las funciones actuales del derecho
estatal.207
205
Cf. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho: introducción a la ciencia del derecho. Traducción de
Moisés Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1960 (Temas de Eudeba/Derecho), p. 77.
206
Señala Pereira Cunha:
Al afirmar que el Derecho es una técnica especifica de organización social, Kelsen sustenta
que este posee una función como estructura de las relaciones sociales. No es un fin. Antes,
es un medio que tiene la función de alcanzar determinados objetivos, que no pueden ser
conseguidos por otras formas de control social. Una vez establecidos los fines, el Derecho
agota su función para obtener el cumplimiento de estos.
Cf. PEREIRA CUNHA, Elza Antônia. «A ―Política jurídica‖ en Kelsen». Revista Sequência.
Florianópolis, (2) 3, pp. 35-38, 1981.
Disponible en línea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq03Cunha-PolíticaJK.pdf>. Acceso: 17 de
noviembre de 2003.
207
Según Bobbio: ç
Pero debiendo hacer un balance no podemos dejar, al menos, de constatar cuánto la vieja
teoría del derecho como ordenamiento coactivo, acogida in toto por el fundador de la teoría
pura del derecho es hoy inadecuada. (...) Hoy día, un análisis funcional del derecho que
quiera tomar nota de los cambios ocurridos en esta «específica técnica de organización
social» que es el derecho, no puede dejar de integrar el estudio de la tradicional función
protectora-represiva del derecho con su función promocional. Esta integración es, según mi
opinión, necesaria si se quiere elaborar un modelo teórico representativo del derecho como
sistema coactivo. Se trata de pasar de la concepción del derecho como forma de control
social a la concepción del derecho como forma de control y de dirección social.
Por otro lado, Bobbio apunta la importancia —para la teoría jurídica— del
concepto de «ordenamiento dinámico», concepto elaborado a partir del enfoque
estructural desarrollado por Kelsen:
...mientras que el análisis estructural ha introducido y elaborado un concepto como

el de ordenamiento dinámico, del que ninguna teoría del derecho, burguesa o
proletaria, puede prescindir.208
3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
El normativismo coercitivista kelseniano divide las normas en primarias y

secundarias.209 Estas últimas prescriben simplemente una determinada conducta. Por
tanto, las normas secundarias, según Kelsen, son:
Cf. Bobbio, Norberto. Rivista internazionale di Filosofia del Diritto. Hans Kelsen. Milán: Dott .A
Giuffrè, (50) 3, 4: pp. 448-449, julio-setiembre, 1973.
208
Cf. BOBBIO: 1976: 15.
209
Hay dos puntos en los cuales la teoría clásica de la coerción en el pensamiento de Jhering resbala
inconscientemente, según la opinión de Norberto Bobbio, hacia aquello que el maestro italiano define
como «la teoría moderna de la coerción» (de Kelsen, Ross y Olivecrona). Así, según Bobbio:
El primer punto radica en su concepción del Estado. Cuando dice que el derecho es la
disciplina de la Zwangsgewalt (poder coactivo) del cual el Estado es el detentador, parece
considerar la coacción no como un medio para hacer efectivas las normas jurídicas, sino
como el objeto de tales normas. El segundo punto radica en la teoría sobre los destinatarios
de la norma jurídica. Jhering es considerado el primero que sustituyó la concepción
tradicional según la cual los destinatarios de las normas son los ciudadanos (es decir, todos
los miembros de la sociedad), por la concepción tradicional (hoy muy difundida) según la
cual los destinatarios son los órganos judiciales (y, en general, los órganos del Estado). En
la experiencia jurídica encontramos normas (primarias) que regulan la conducta de los
ciudadanos y otras normas (secundarias) que regulan la forma en la cual los órganos del
Estado deben reaccionar, en el caso de que los ciudadanos no cumplan con sus deberes.
...normas en las que aparece como obligatoria esa conducta que el orden jurídico
tiene por fin; por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un préstamo recibido,
etc. [A continuación, Kelsen observa] Pero es necesario tener presente que de ese
modo queda sin expresión la relación con el acto coactivo, que es esencial para el
carácter jurídico de la norma. [Este tipo de norma, según Kelsen], estatuye la
conducta que evita la coacción.210
Ante todo, es necesario recordar que la distinción tradicional se hace entre

normas primarias y secundarias —como las concibe Adolfo Merkel—, o sea, entre una
norma que prescribe una conducta determinada (norma primaria) y otra norma que
prescribe una sanción (norma secundaria).
Según la lección del maestro Adolfo Merkel, en los preceptos del derecho
existen dos elementos esenciales:
Según Jhering, las normas jurídicas propiamente dichas son las normas secundarias,
mientras que las primarias son solamente el presupuesto para que las secundarias sean
aplicadas.
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 156.
Gavazzi explica la formulación de esa distinción en el primer Kelsen:
Una primera concepción kelseniana, que corresponde, grosso modo, a la teoría elaborada en
el Problem der souveränitat und die Theorie des Völkerrechts [1920], en el cual la
distinción se presenta por primera vez, en la Allgemeine Staatlehre [1925] y en la Reine
Rechtslehre del 1934, por admitir la posibilidad de distinguir entre normas primarias y
normas secundarias, niega la relevancia jurídica de la distinción. La «verdadera» norma
jurídica es de un único tipo, del tipo que dice que, Si es A, debe ser B, donde B indica la
sanción, civil o penal. Si esta es la única norma jurídica, a ella le cabe el nombre de norma
primaria.
Sobre la concepción que tiene Hart de la norma primaria y la secundaria, consultar esta misma obra, pp.
41-76.
210
El primero nos dice cómo, en cada relación, obraremos en armonía con el Derecho;
el segundo, a qué consecuencias daría lugar una conducta contraria. Aquel
constituye la disposición principal o primaria, este, la disposición accesoria,
secundaria o sanción de la primera.211
Kelsen denomina «norma primaria» a la norma secundaria de la teoría

tradicional, debido a que esta última contiene —según él opina— el elemento
identificador de la genuina norma jurídica.
Como ya hemos apuntado, según Kelsen, la norma jurídica es traducida por una
proposición jurídica —condicional— que prevé un acto coactivo como consecuencia de
su incumpimiento. Por eso, la formulación completa de la proposición jurídica requiere
la reunión de la norma secundaria con otra norma, que es la norma primaria:
La norma que estatuye la conducta que evita la coacción y que el orden jurídico
tiene por finalidad, solamente es una norma jurídica a condición de que con ella se
exprese en forma abreviada, por razones de comodidad en la exposición, lo que
solo la proposición jurídica enuncia cabal y correctamente: que, dada la condición
de la conducta contraria, ha de acontecer un acto coactivo como consecuencia. Esta
es la norma jurídica en su forma primaria.212
Para Kelsen, la norma secundaria es superflua, pues la norma primaria, que es la

genuina norma jurídica, es la norma que establece el acto coactivo:
211
Cf. MERKEL, Adolfo. Enciclopedia jurídica. 5ª ed. Traducción de W. Roces. Madrid: Reus, 1924, p.
46.
212
Un ejemplo: no se debe robar; si alguien roba será punido. En el caso de que se
admita que la primera norma, la que prohíbe el robo, es válida solamente si la
segunda norma vincula una sanción al robo, entonces, en una exposición jurídica
rigurosa, la primera norma es, con certeza, superflua. La primera norma, si es que
existe, está contenida en la segunda, la única norma genuina.213
Por otro lado, Kelsen afirma que la norma secundaria no es una norma
independiente: depende de la norma sancionatoria. Sin embargo, reconoce que la norma
secundaria tiene una función auxiliar en la cognición del material jurídico. Por tanto,
según el maestro de Viena:
La representación del derecho se ve grandemente facilitada si nos permitimos

admitir la existencia de la primera norma. Hacerlo es legítimo solo en el caso de
que se tenga conciencia del hecho de que la primera norma, la que exige la omisión
del delito, depende de la segunda norma como norma primaria, y la primera norma
como norma secundaria. La norma secundaria estipula la conducta que el orden
jurídico busca ocasionar al estipular la sanción.214
3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS
La cuestión de la incompletitud normativa aparece en la obra kelseniana como

una cuestión relacionada con el problema de las condiciones de la aplicación de la
213
214
sanción.215 Esta cuestión, la de la incompletitud normativa, se plantea, pues, al tratar
Kelsen el tema de la aplicación de las sanciones, dado que, para Kelsen, los enunciados
normativos que no presentan la forma de la norma sancionatoria —«si se comete A,
entonces debe ser B como sanción»— no son normas jurídicas completas. Si se
formulan como enunciados independientes, es decir, si se consideran estas normas por
sí solas, enunciadas independientemente, en realidad no son normas, sino que solo son
fragmentos de normas.216
Kelsen indica que, entre los fragmentos de normas, se encuentran incluidas las
normas constitucionales que regulan la creación de las normas generales. Sin embargo,
desde el punto de vista del sistema jurídico, las normas constitucionales no carecen en
un sentido absoluto de todo carácter coercitivo, sino que son coercitivas en forma no
inmediata: se trata, pues, de normas mediatamente coercitivas.217
Esto es, al menos, lo que se deduce de la lectura del siguiente fragmento

kelseniano:
En el caso de que supongamos una Constitución según la cual las normas jurídicas
generales pudieran ser creadas solo a través de las decisiones de un parlamento
electo de un determinado modo, entonces la norma que convirtiera el robo en
215
La verificación de la cuestión de hecho del delito y la quaestio juris de la norma general a ser
aplicada en un caso concreto son condiciones de la conminación de la sanción por parte del órgano
jurisdiccional:
La corte tiene que averiguar la existencia de esa norma [general], exactamente del mismo
modo en que tiene que averiguar la existencia del delito. La función de averiguar la
existencia de la norma general a ser aplicada por el tribunal implica la importante función
de interpretar esa norma, de determinar su significado. El hecho de que una norma, a ser
aplicada por el tribunal, haya sido creada del modo prescrito por la Constitución, es una de
las condiciones para que el tribunal establezca o no una sanción individual en el caso
concreto.
Cf. KELSEN:TGDE:208.
216
Según Kelsen: «Una norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería
incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en el caso de una violación de esta obligación. Debe
ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurídica». Cf. KELSEN: 1960: 77.
217
punible tendría que ser formulada del siguiente modo: «Si el parlamento decidió
que los ladrones deben ser punidos, y si el tribunal competente verificó que cierto
individuo robó, entonces...». Las normas de la Constitución que regulan la creación
de las normas generales que serán aplicadas por los tribunales y por otros órganos
aplicadores del Derecho no son, por ende, normas completas independientes. Son
partes intrínsecas de todas las normas jurídicas que los tribunales y otros órganos
tienen que aplicar. Sobre este fundamento, el Derecho Constitucional no puede ser
citado como un ejemplo de normas jurídicas que no estipulan ninguna sanción. Las
normas de la Constitución material son [normas de] Derecho solo en su conexión
orgánica con las normas estipuladoras de sanción, que son creadas tomando
aquellas como base. Lo que, desde una perspectiva dinámica, es la creación de una
norma determinada por una norma superior, [es decir, por la] la Constitución, se
convierte en una exposición estática del Derecho, en una de las condiciones a las
que está vinculada la sanción como consecuencia en la norma general (que, desde
la perspectiva dinámica, es la norma inferior en relación a la Constitución). En una
exposición estática del Derecho, las normas superiores de la Constitución son
proyectadas en las normas inferiores como parte de estas.218
Según Kelsen, determinadas normas del derecho internacional pueden ser

consideradas como normas incompletas, pues, para ser aplicadas, necesitan de una
complementación, ya que les falta para ello un elemento necesario:219
218
219
Kelsen ilustra con el siguiente ejemplo en qué consiste, según su punto de vista, un enunciado
normativo incompleto del Derecho Internacional:
Existe una regla consagrada del Derecho internacional común, que es aquella según la cual
la guerra no debe ser iniciada sin una previa declaración formal. La Tercera Convención de
La Haya, de 1907, codificó esa regla en la estipulación (Artículo I) de que las hostilidades
«no deberán iniciarse sin aviso previo e inequívoco, que deberá asumir la forma de una
declaración de guerra, dando los motivos, o de un ultimátum con una declaración
condicional de guerra». Esa norma establece meramente que una declaración de guerra debe
ser emitida, pero no [establece] por quién —o sea, por qué individuo en su condición de
órgano del Estado— eso debe ser hecho. La mayoría de las constituciones confiere el poder
de declarar la guerra al jefe de Estado. La Constitución de los Estados Unidos (Artículo,
sección 8) dice que «el Congreso tendrá el poder de declarar la guerra». Así, al determinar
el elemento personal, la constitución americana completa la norma del derecho
internacional recién mencionada.
La conducta humana reglamentada consta de dos elementos: el elemento material,
es decir, lo que tiene que ser hecho o evitado, y el elemento personal, es decir, la
persona mediante la cual eso tendrá que ser hecho o evitado. Una norma solo es
completa si determina ambos elementos. Las normas del derecho internacional
suelen determinar solamente el elemento material, y son, en este sentido,
incompletas. Esperan el complemento de las normas del derecho nacional.220
De acuerdo al pan-normativismo kelseniano, el orden jurídico internacional y los

órdenes jurídicos nacionales son parte de un único sistema jurídico universal. Dentro de
esa amplia visión de conjunto que incluye tanto el orden jurídico internacional como los
diversos órdenes estatales, la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho internacional
permite a Kelsen introducir, ya en su Allgemeine Staatslehre,221 el artificio de la
integración de los fragmentos normativos, como se puede ver en la siguiente hipótesis:
El carácter jurídico del Derecho internacional no sería un problema ni aun en el

caso de que sus proposiciones, formuladas como normas jurídicas, no contuviesen
la menor referencia al momento de la coacción, pues [incluso si no contuvieran
ninguna referencia a la coacción] siempre cabría discutir si se trataba de
proposiciones jurídicas completas o de elementos constitutivos de tales
proposiciones, las cuales [dichas proposiciones incompletas] lograrían su plenitud
jurídica [una vez] unidas a otras proposiciones complementarias [procedentes] del
orden jurídico estatal.222

220
221
En este trabajo, Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz Lacambra. Barcelona: Labor,
1934 (Enciclopedia de Ciencias Jurídicas y Sociales).
222
3.5 NORMAS AUTÓNOMAS Y HETERÓNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA
APLICACIÓN DE LOS ACTOS COACTIVOS
En la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen no plantea la

cuestión de los tipos de normas jurídicas desde el punto de vista de la distinción entre
las normas primarias y las normas secundarias.223
En esa segunda edición de su obra, Kelsen (TPD²:57) adopta la distinción entre

normas autónomas y normas heterónomas, o normas independientes y normas
dependientes, según la terminología adoptada. Kelsen reconoce la existencia de esos
dos tipos de normas jurídicas en el ordenamiento jurídico.
Según Kelsen, se trata, en este punto, de la cuestión del enlace entre las normas:
una norma que prescribe una conducta, que permite positivamente una conducta, que
deroga otra norma, que confiere competencia, que determina el sentido de otra norma,
por un lado, y, por otro, una norma que establece un acto de coacción o una sanción.224
La aplicación de las sanciones y la ejecución de los actos coactivos están

condicionadas por determinados presupuestos, fijados, estos, en ciertas normas no
autónomas, heterónomas, en las normas jurídicas que confieren competencia. Por
ejemplo, en el caso de tener que aplicar la pena correspondiente a un delito de hurto,
según Kelsen:
Las normas de la Constitución que otorgan competencia para la producción de

normas generales al regular la organización y el procedimiento del órgano
223
Kelsen retoma el tema de la distinción entre la norma primaria y la norma secundaria en su obra
póstuma, la Teoría General de las Normas (1979), Cf. KELSEN: TGN: 181.
224
legislativo, y las normas de proceso penal que dan competencia para la producción
de normas individuales de las decisiones penales al regular la organización y el
procedimiento de los tribunales penales, son normas no-autónomas, pues
determinan las condiciones o presupuestos de la ejecución de las sanciones penales.
La ejecución de todos los actos de coacción estatuidos por un orden jurídico,
incluso de aquellos que no son aplicados en un proceso jurisdiccional sino en un
proceso administrativo, y de aquellos que no tienen carácter de sanciones, es
condicionada por esta forma.225
Considerando, como lo hace Kelsen (TPD²:27; 133), que la conducta prescrita

no es la conducta debida, pues solo es «debido» el acto de coerción que funciona como
sanción,226 una norma autónoma es aquella que prescribe o autoriza una sanción:
La ejecución de la sanción es prescrita, es el contenido de un deber jurídico, [solo]

si su omisión [la omisión de dicho deber jurídico] es convertida en el presupuesto
de la sanción. Si no fuera ese el caso, [la ejecución de la sanción] solamente podría
valer como autorizada, y no como prescrita. Ya que no podemos admitir un
regressum ad infinitum, la última sanción en esta serie solo puede ser autorizada, y
no prescrita.227
En resumen, las normas heterónomas, no-autónomas, son normas porque están

enlazadas esencialmente a otras normas que estipulan, o actos de coerción, o sanciones;
pues hay «actos de coerción no calificados como sanciones».228 Sin ese enlace esencial
225
226
Sobre el problema del regressum ad infinitum y la distinción kelseniana entre el concepto del deber
jurídico y el concepto del deber-ser, Cf. KELSEN: TPD²: 415, nota 4.
227
228
que las vincula con las correspondientes normas sancionatorias, las normas
heterónomas podrían ser interpretadas como jurídicamente irrelevantes.
CAPÍTULO 4
LA TÉCNICA Y LA SANCIÓN JURÍDICA: LA AMPLIACIÓN

DE LA FUERZA DEL ESTADO
4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIÓN
Kelsen reconoce la existencia, en el orden jurídico, de normas que autorizan a

determinados órganos a cumplir la función de ejecutar actos de fuerza229 —fuera de los
casos en los que estos sean la sanción o su condición—, y este reconocimiento no es
una novedad del último Kelsen:
229
Alf Ross, considerando los actos atribuibles al Estado, diferencia entre actos jurídicos y actos de
hecho:
Los actos que se atribuyen al «Estado» —y cuyo realizador inmediato es, en consecuencia,
considerado como un «órgano del Estado»— pueden ser, o bien actos jurídicos, o bien actos
de hecho. [Más adelante, p. 81] De la misma manera en que existen ciertas personas que
tienen una potestad o poder calificado con respecto a los actos jurídicos, existen también
algunas que poseen una libertad de acción calificada con respecto a los actos de hecho —
tienen un privilegio para realizar ciertos actos que están prohibidos a la gente en general.
Estos actos consisten en el ejercicio de la fuerza física contra seres humanos.
Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. 3ª ed. México: Fontamara, 1991 (Biblioteca de
Ética, Filosofía del Derecho y Política), pp. 76 y 81.
Conforme a la mayoría de los órdenes jurídicos y, sobre todo, según los órdenes
jurídicos que reconocen el principio de la separación de los poderes, los órganos
administrativos están autorizados a interferir en el patrimonio y en la vida del
individuo en un proceso sumario, cuando tal interferencia es el único modo de
prevenir con rapidez daños a la seguridad pública. Estos actos coercitivos —para
los cuales son autorizados los órganos administrativos, especialmente los órganos
de la policía— difieren de las sanciones y de los actos coercitivos preparatorios de
sanciones por el hecho de que no son condicionados por cierta conducta humana
contra la cual son dirigidos como sanción (...) son condicionados por otras
circunstancias.230
Comentando la Teoría General del Derecho y del Estado de Hans Kelsen,231

Kunz observa que:
Mientras que hasta ahora, en el sistema kelseniano, la fuerza podía aparecer

solamente como sanción, o como condición de una sanción (esto es, como acto
ilegítimo), ahora Kelsen admite que la coerción puede aparecer también fuera de la
sanción, como, por ejemplo, en el derribo de edificios para prevenir la extensión de
un incendio.232
230
231
Según Kelsen:
Así, en todos los estados civilizados, los órganos administrativos son autorizados a evacuar
por la fuerza a los habitantes de las casas que amenazan con desmoronarse, a demoler casas
para interrumpir el avance de incendios, a sacrificar el ganado infectado por ciertas
enfermedades, a internar a los individuos cuya condición física o mental constituya un
peligro para la salud o la vida de sus conciudadanos. Es especialmente a la policía a la que
se le confiere el poder para llevar a cabo tales actos coercitivos.

232
Cf. KUNZ: 1948: 75.
Con relación a la importancia que pueden llegar a tener los actos efectivos de
fuerza sobre los intereses individuales, Kelsen, en su Teoría General del Derecho y del
Estado, expone que «Con frecuencia, para los individuos interesados, esos actos son
tanto o más importantes que las sanciones ejecutadas en un proceso judicial o los actos
coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, la prisión de los
individuos acusados o sospechosos de crímenes».233
Kelsen observa que la existencia de tales actos coercitivos no sancionatorios

como parte de los ordenamientos jurídicos modernos se da como parte del tránsito del
«Estado-jurisdicción» (o «Estado judicial») a lo que él denomina el «Estado-
administración» (o «Estado administrativo»):
En el decurso de la evolución —especialmente en el paso del Estado-jurisdicción al

Estado-administración— se amplía más el campo de los hechos que son
considerados presupuestos de actos coercitivos, cuando son clasificados como tales
no solamente omisiones y actos humanos socialmente indeseables, sino también
otros hechos que no tienen carácter de hechos ilícitos.234
Kelsen brinda diversos detalles que caracterizan esta ampliación de la

competencia coercitiva de los Estados al desarrollarse los «Estados judicial-
administrativos». Estados dentro de los cuales encontraremos, considerados como actos
estatales, actos contemplados por el orden jurídico como lícitos, determinados medios
de prevención de desórdenes o ilícitos meramente potenciales:
233
234
Cf. KELSEN: TPD²: 44 y 329.
Según el Derecho de los Estados totalitarios, el gobierno tiene el poder para
encarcelar en campos de concentración, forzar a cualesquiera trabajos e incluso
235
matar a los individuos de opinión, religión o raza indeseable.
Según Kelsen (TPD²:329), una formación estatal pasa a ser caracterizada como
un «Estado judicial-administrativo» cuando existe un cierto grado de centralización
jurídica y gubernamental por el cual ese Estado amplía su área de competencia y sus
actividades y ya no se limita a la legislación, la jurisdicción y la ejecución de las
medidas coercitivas, que son las funciones a las que el «Estado judicial» se restringe.236
Ahora bien, el «Estado-administración» puede actuar directa o indirectamente

para la realización de sus fines.
Y entre ambas formas de actuar, la directa y la indirecta, hay ciertas diferencias

peculiares y significativas. Así, por una parte, en el caso de la administración indirecta
se provoca el Estado social deseado mediante la promulgación de normas que obligan a
los ciudadanos a cumplir determinada conducta, bajo la amenaza de sufrir medidas
coercitivas si no lo hacen.237
Esta conducta, en la administración indirecta, no es atribuida al Estado: la

función del Estado se realiza en forma mediata, es decir, mediada por la aplicación y la
ejecución de las referidas medidas coercitivas.
En estos casos hay una administración mediata, que tiene la función de la

creación y la aplicación del derecho. En palabras de Kelsen:
235
236
237
Si se ve como fin del orden jurídico estatal —o, lo que es lo mismo, como fin del
Estado— provocar la conducta conforme al Derecho, la conducta que, por el
cumplimiento del deber, aleja la sanción o posibilita jurídicamente una determinada
conducta a través de la concesión de derechos en sentido técnico y permisos
positivos, entonces el fin del Estado, con la condición de que no sea tomado como
función del Estado, solo es mediatamente realizado a través de la función del
Estado (o de la función del derecho), que consiste en la institución y ejecución de
actos coercitivos.238
Y, por otra parte, en el segundo caso, es decir, en el caso de la administración

directa, según Kelsen la situación deseada es se alcanza de manera inmediata, al actuar
sobre los propios órganos del Estado.239 Pues se exige de estos órganos la observancia
de determinados deberes funcionales específicos240 que se los conmina a cumplir y se
prescriben sanciones disciplinares en caso del incumplimiento o de la realización
impropia de sus funciones.241
Lo característico y distintivo de este tipo de administración es la calificación

jurídica de los individuos obligados en su carácter de órganos-funcionarios cuyos actos
son atribuidos al Estado.242
238
239
«Del Estado representado por esos órganos-funcionarios parte en particular aquella actividad que
anteriormente fue designada como ―administración inmediata del Estado‖, en tanto persecución directa
del fin estatal». Cf. KELSEN: TPD¹: 162.
240
Kelsen, con algunas dudas, afirma: «Estos deberes funcionales son constituidos por normas
jurídicas». Cf. KELSEN: TPD²: 293. Ver nota 112, supra.
241
Según Kelsen:
«Estado administrativo» es aquel cuyos órganos funcionarios persiguen directamente el fin

estatal, al realizar inmediatamente el estado social deseable. No se limitan a producir y
ejecutar normas por las cuales los súbditos —no empleados— sean obligados a la conducta
socialmente deseable en tanto que los órganos —empleados— reaccionan contra ellos en
caso de comportamiento opuesto

242
En su Teoría General del Derecho y del Estado, al hablar sobre la función de los
ya mencionados actos de fuerza no-sancionatorios, Kelsen señala que:
Esos actos coercitivos de administración que no poseen el carácter de sanción

representan, en verdad, una función ejecutiva nítidamente distinta de la judicial. Su
peculiaridad consiste en el hecho de que la conducta deseada es conseguida al
obligar [a seguirla] a los órganos del Estado (en el sentido material de la palabra), y
no a los individuos particulares. Ese tipo de administración puede ser llamada
«directa», en contraposición a la administración indirecta. Los actos de la
administración directa no tienen que ser necesariamente coercitivos.243
Como se observa en el pasaje que acabamos de citar, Kelsen admite que los
actos de administración directa propios de los Estados judicial-administrativos no se
reducen al ámbito coercitivo.244
Muy lejos de ello, lo interesante de este tipo de administración245 es que la

actividad estatal:
243
244
Contemplado desde otra perspectiva, el carácter político de la administración pública se relacióna
particularmente con la distribución de los bienes económicos:
No toda decisión del Estado es política; es decir, solo será política aquella decisión que se
relacione con el ejercicio de la coerción con miras a la distribución de los bienes objeto de
la lucha de clases. Así, por ejemplo, no tienen carácter de clase el código de transito, ni las
normas que fijan exigencias técnicas mínimas para la fabricación de determinados
productos, ni las que limitan la venta de bebidas alcohólicas, etc. No obstante, la razón de la
existencia del Estado se encuentra exactamente en las decisiones políticas, porque de otro
modo no sería más que la mera administración general de los asuntos públicos.
Cf. ALVES, Alaôr Caffé. Estado e ideologia: aparência e realidade. São Paulo: Brasiliense, 1987, p.
183, nota 29.
245
Según Kelsen:
Pero en la administración el Estado no puede limitarse —hablando en la terminología

usual— a obligar a los súbditos a una determinada conducta (que fomente el fin de poder o
de cultura) es decir, a cumplir sólo mediata o indirectamente el fin de la administración,
...es de la misma especie que la actividad económica y cultural de los particulares.
Tal como estos, el Estado puede construir y explotar ferrocarriles, crear escuelas y
hospitales, prodigar la enseñanza y atender a los enfermos.246
Desde el punto de vista de Kelsen (TPD²:291), la oposición entre las funciones

estatales —legislación, jurisdicción y administración— es relativa. Todas ellas
consisten, en su mayoría, según el análisis estructural247 del maestro de Viena, «en la
función jurídica en el sentido estricto de la creación y la aplicación de normas
jurídicas».
Por lo tanto, en este sentido, las funciones jurídicas judiciales y las

administrativas presentan una proximidad. Esto ocurre, principalmente, cuando la
administración,248 como poder ejecutivo, ejerce la función judicial en procesos propios,
en el ámbito de su competencia.249 Pero en los casos de mera aplicación250
administrativa de los actos de fuerza mencionados, Kelsen observa que:
Una diferencia funcional entre la función judicial y la función administrativa —que

es siempre, sin embargo, una función jurídica en sentido estricto, porque es
creación y aplicación de normas jurídicas— surge cuando el acto coercitivo no
tiene carácter de sanción, cuando se trata de una aplicación de normas jurídicas que
sino que puede también establecer, realizar directamente los hechos que fomentan aquellos
fines (...) Pero aun en este caso, son normas coactivas generales e individuales las que
garantizan la conducta deseada.

246
247
Ver, en ese sentido, KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E.
Brandão e Maria E. Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justiça e Direito), pp. 123-125.
248
Ver el tema «La administración como jurisdicción (Administración estatal indirecta)» en KELSEN:
TGE: 310.
249
250
establece el internamiento forzoso de los enfermos, la expropiación forzosa o la
destrucción de la propiedad y actos coercitivos semejantes, que no son una reacción
contra la conducta de un individuo definida por el orden jurídico [como requerida
de sanción].251
Desde el punto de vista del modo de actuar para la obtención del Estado social
deseado —en el ámbito de la concepción coercitivista del derecho de Kelsen—,
podríamos denominar a esta última modalidad coercitiva estatal como una «técnica
coercitiva directa», con el objeto de diferenciarla de la otra, o sea, de la «técnica
coercitiva indirecta qua técnica de motivación». Debemos resaltar en este punto que, en
esta técnica de motivación —que se vale de la amenaza o de la aplicación efectiva de la
sanción—, el uso de la fuerza física es también un recurso en potencia.
En la «técnica de motivación indirecta» existe la previsión normativa de actos de

coerción como medios de sanción; en la otra técnica, la estipulación de la coacción es
inmediata. Kelsen explica:
Como resalta en la investigación precedente, debemos hacer una distinción entre

dos tipos de actos de coacción: sanciones, es decir, actos de coerción que son
establecidos contra una acción u omisión determinada por el orden jurídico, como,
por ejemplo, la pena de prisión prevista para el hurto; y actos de coacción que no
tienen este carácter, como, por ejemplo, el internamiento forzado de los individuos
atacados por una enfermedad peligrosa o que son considerados peligrosos por causa
de su raza, de sus convicciones políticas o de sus creencias religiosas, o aun la
aniquilación o la privación con constreñimiento de la propiedad en defensa del
interés público.252
251
252
De todos modos, desde el punto de vista de la necesidad de la existencia de
alguna exigencia de conducta para los súbditos, no hay que identificar las dos formas de
coerción estatal descritas. Es decir, no hay que reconducir la estipulación del acto de
coacción de la administración directa, o de la técnica de coacción directa, a la esfera de
la técnica específica del derecho, la de la técnica de la motivación indirecta.253
Si se aceptara la opinión contraria, en el caso de la admisión de la tesis de la

unicidad, también habría que admitir un contenido coercitivo como propio de la norma
secundaria, y, por lo tanto, habría que admitir el carácter idéntico de esta y de la norma
primaria.254 No obstante, esto cuestionaría la teoría kelseniana de la única norma
genuina.255
253
Desde el punto de vista de la teoría orgánica de Kelsen, la distinción entre el súbdito y el órgano es
una oposición difícil de precisar (Cf. KELSEN: TPD¹: 163-164).
Tal dificultad también se puede observar en la cuestión del destinatario de la «norma jurídica». La norma
jurídica se refiere, según Kelsen, a la conducta de dos individuos, por lo menos: del órgano y del
súbdito. Desde el punto de vista de la norma secundaria, el delito se refiere a una conducta ilícita o en
contradicción con la norma secundaria (Cf. KELSEN: TGDE: 83; 86-87). El súbdito o el «sujeto» puede
obedecer o desobedecer solamente la norma secundaria. En este sentido, Kelsen esclarece:
Cuando el delito es definido simplemente como una conducta ilícita, el derecho es

considerado un sistema de normas secundarias. Pero eso no es sustentable si percibimos que
el derecho tiene el carácter de un orden coercitivo que estipula sanciones. La ley es la
norma primaria que estipula la sanción, y esa norma no es contestada por el delito del
sujeto, el cual, al contrario, es la condición específica de la sanción. Solamente el órgano
puede reaccionar contra a ley en sí, contra la norma primaria, al no ejecutar la sanción a
pesar de que sus condiciones hayan sido concretadas. Pero cuando se habla del delito del
sujeto como un ilícito no se piensa en la conducta ilícita del órgano.

254
En ese caso, Kelsen admite las sanciones disciplinarias, y, por lo tanto, el carácter coercitivo de las
normas secundarias, aunque no defina el derecho a partir de este tipo de normas. Cf. KELSEN: TGE:
376.
La función jurídica de la administración se realiza a través de las normas secundarias:
La administración (como realización de hechos de conducta que evitan la coacción: como

establecimiento y ejecución de normas secundarias) es también una función del Estado en el
sentido material; y esto la diferencia de la jurisdicción propiamente dicha, tanto de la
ejercida por los tribunales de justicia como de la llevada a cabo por las «autoridades
administrativas».
Cf. KELSEN: TGE: 317. Ver también Id., ibid., p. 313 y pp. 339-340.
Observamos en Kelsen un tratamiento ambiguo de la norma secundaria. En algunas ocasiones, Kelsen
recurre a este tipo de norma a fin de describir lo que él denomina «Derecho Disciplinario». Este regula
una coacción específica; la coacción destinada, no a los súbditos, sino a los órganos-funcionarios del
Obsérvese que hay situaciones de hecho que son condicionantes de actos
coactivos que no dependen de la conducta de los súbditos. En algunos casos de actos de
coacción de administración inmediata, los hechos nocivos o peligrosos no son
considerados porque se busca la aplicación de una sanción.256
Además de eso, según el punto de vista de Kelsen, la técnica indirecta se

encuentra relacionada de forma estrecha con la función judicial o jurisdiccional.257
Estado, prescribiéndoles una determinada conducta. Cf. KELSEN: TGE: 312-314; Cf. KELSEN: TPD¹:
162.
Desde el punto de vista dinámico del orden jurídico, según Kelsen cualquier hecho jurídico es un acto
jurídico considerando el modo de su establecimiento: «En sentido amplio, todo hecho jurídico, es un
―acto‖ jurídico si se atiende a su establecimiento; de modo especial lo es aquel que constituye el
contenido de la norma secundaria, es decir, de la conducta debida». Cf. KELSEN: TGE: 312 -313.
255
256
En ese sentido, Joseph Raz observa:
La nueva doctrina propuesta en la Teoría Pura del Derecho significa que, aparte de ser
(como antes) parte de las condiciones de la aplicación de las sanciones o de las normas que
prescriben las sanciones, los actos coercitivos administrativos son específicamente
permitidos por normas separadas que no estipulan sanciones.
Cf. RAZ, Joseph. The concept of legal system: an introduction to the theory of legal system. Oxford:
Claredon, 1978, p. 81.
257
Cf. KELSEN: TGDE: 390-391; Cf. Id., ibid., p. 399; Cf. KELSEN: TGE: 316-317. Con el objetivo de
afirmar la función jurídica de la administración —negada por algunos autores—, Kelsen realiza algunas
distinciones concernientes a la calificación jurídica de los órganos y funciones estatales, desde el punto
de vista formal y material. Es necesario insistir en que en la administración directa rige la noción de la
función jurídica material, en el sentido de la calidad jurídica específica del órgano que realiza la
actividad estatal. Y, en relación al punto que ahora nos preocupa —el carácter único o doble de la
técnica coactiva del Estado—, la materia no está completamente desarrollada en la Teoría General del
Estado (1925):
Cuando se imputan al Estado, supuestas ciertas condiciones, no ya actos coactivos (o su

preparación procesal), sino hechos que representan una conducta cuya contraria es ilícita,
entonces nos hallamos ante una función estatal no en el sentido de una función jurídica
formal, sino en un sentido específicamente material.

Por otro lado:
Mientras que el concepto jurídico-esencial de órgano es un concepto funcional —

puesto que es calificado de órgano quien desempeña una determinada función: creación
o ejecución de la voluntad estatal—, el concepto jurídico material tiende a la
cualificación personal de quien ejerce la función orgánica.

En caso de que el órgano ejecutivo se comporte en forma ilícita por no aplicar la
coacción debida, ¿este órgano será sancionado?258 ¿Está el órgano ejecutivo obligado
siempre a ejecutar el acto coactivo? ¿Existe siempre el deber jurídico de ejecutar la
sanción?259
Según Kelsen, cuando en una proposición jurídica se establece que una sanción
debe ser aplicada, este deber-ser puede no solo tener el sentido de que su ejecución es
impuesta —es decir, obligatoria—, sino, también, el de que está meramente permitida o
autorizada:
En otras palabras, el problema está en que, cuando una regla de derecho afirma
que, dadas ciertas condiciones, determinado individuo debe ejecutar un acto de
coacción, a título de sanción, deja abierta la cuestión acerca de si dicho individuo está
obligado, o si solamente está autorizado, a ejecutar esa sanción.
En realidad, esto, que está neramente autorizado o que, por el contrario, esté
obligado, dependerá de la existencia, o de la ausencia, de una norma jurídica que tenga
la significación objetiva de prescribir otra sanción, es decir, de establecer una nueva
258
Kelsen propone que se dirija esa cuestión a todos los órganos de ejecución de la voluntad estatal,
incluso a los súbditos:
El problema objetivo se plantea con la cuestión de si el funcionario administrativo está, y

hasta qué punto lo está, obligado a prestar obediencia a una orden ilegal; los autores
discuten acerca de si el funcionario tiene o no derecho a examinar la legalidad de las
órdenes emanadas de sus superiores. Pero la cuestión debe plantearse en un terreno mucho
más general, puesto que una solución satisfactoria a este problema concreto no se obtiene
más que en unión del problema general; y esto no se refiere sólo a los funcionarios
administrativos sino a todos los órganos de ejecución, incluyendo al súbdito —que no es
«órgano» en sentido estricto—, el cual se halla, respecto de la norma por él ejecutada y
cumplida, en la misma situación que el «órgano», así como este es un verdadero «súbdito»
respecto de la norma que cumple y ejecuta.
Cf. KELSEN: TGE:373.

259
Según Kelsen:
El juez es autorizado por las leyes para aplicar normas jurídicas generales a casos concretos.
Esto, generalmente, también le es impuesto. Viola su deber de oficio cuando omite usar la
autorización en un caso concreto, se comporta de forma contraria a la imposición, contraria
al Derecho.
Cf. KELSEN: TGN: 131.

sanción para el caso de que la primera no sea ejecutada. Si faltara tal norma, no habría
obligación, sino solamente autorización para ejecutar la primera sanción.260
Recordemos que las normas que establecen actos coactivos administrativos

directos no hacen, prima facie, ninguna exigencia de conducta a los súbditos. Y para la
concepción kelseniana del derecho como norma jurídica es suficiente que aparezca el
elemento de la coerción como contenido de la norma.
En este contexto, la eficacia de las normas aisladas surge como un problema

aparte. E incluso se hace visible, adicionalmente, que pueden existir normas cuya
eficacia no esté garantizada mediante otras normas que prevean sanciones en caso de
incumplimiento de las primeras.261 Además, Kelsen admite implícitamente la necesidad
de una norma que establezca un deber jurídico no-obligatorio para el órgano que posee
el grado más elevado en la jerarquía normativa, que solo «otorgue competencia
(autorice) a otro órgano para reaccionar con una sanción».262
Desde este punto de vista, no es necesario prescribir una sanción para la

violación de cada ley; solo es necesario que toda ley «genuina» dirija la aplicación de
cualquier sanción. Así, podría suceder que un funcionario que no cumpliera esas
directivas no fuera pasible de punición. Y, realmente, esto es lo que sucede en muchos
sistemas jurídicos.263
No obstante, en el ensayo El derecho como técnica social específica, después de

referirse concretamente a las actividades no coactivas de la administración directa,
Kelsen adopta la tesis de la unicidad técnica. O sea, reconoce una identidad entre lo que
denominamos la «técnica de coacción directa» y lo que es la técnica indirecta (o sea, lo
260
261
Ver KELSEN: TGDE: 41.
262
Cf. KELSEN: TPD²: 415, nota 4. Sobre la teoría sancionista, ver también ALLORIO, Enrico. «La
pluralità degli ordinamenti giuridici e l‘accertamento giudiziale». Revista di Diritto Civile. Padua: Dott,
1: 1955, p. 261.
263
Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. 2ª ed. Traducción de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, p. 45.
que es la técnica específica del derecho). Veamos, abajo, la confirmación de este
pensamiento:
Como el propósito de la administración, incluso en la administración directa, es

alcanzado por individuos legalmente obligados a esa actividad, o sea, como la
reacción a la conducta contraria es una medida de coerción, incluso la
administración directa permanece en el ámbito de la técnica específica del derecho
—la motivación indirecta.264
Como señala Kelsen (TGDE: 398), hay «actos coercitivos preparatorios de

sanciones», tales como, «por ejemplo, la prisión de individuos acusados o sospechosos
de un crimen». La existencia de este tipo de actos de este tipo parte de las condiciones
de aplicación de las sanciones:265
Con este propósito, importa referir, desde luego, aquellas normas que otorgan
competencia a determinados órganos de la comunidad, cualificados como órganos
de policía, para privar de su libertad a aquellos individuos que sean sospechosos de
haber cometido un delito, con el objetivo de garantizar que se realice el proceso
judicial contra ellos, en el que se verificará si practicaron el delito del que son
sospechosos.266
Debemos observar que, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, el

momento coactivo —y no las sanciones coercitivas— es el criterio para distinguir entre
264
Cf. KELSEN 2001: 249 (Ensayo kelseniano de 1945, denominado El derecho como técnica social
específica).
265
Ver KELSEN: TGDE: 75; Cf. KELSEN: 2001: 246.
266
el derecho, por un lado, y los demás órdenes normativos sociales, por otro. Este criterio
entra en conflicto con aquel otro, también adoptado por Kelsen, que especifica que el
derecho consiste en una técnica de motivación. Pese a ello, en esta segunda edición la
sanción desempeña la función fundamental como principio de individuación normativa
(RAZ, 1978):
Si la coerción es un elemento esencial del derecho en el sentido en el que lo hemos

presentado aquí, entonces todo el orden jurídico, entendido desde el punto de vista
técnico, debe ser considerado como un complejo de normas en las que las medidas
coercitivas son decretadas como sanciones. Todos los otros hechos a los que se
aplica el orden jurídico son considerados solamente como condiciones de la
sanción. La técnica específica del derecho —la técnica de motivación indirecta—
consiste en aplicar ciertas medidas coercitivas como consecuencias de ciertas
267
condiciones.
Así, en el párrafo que acabamos de citar Kelsen aclara que los hechos a los que
se aplica el derecho son tomados solo como condiciones de la sanción y que el derecho
es un complejo de normas donde las medidas coercitivas se formulan como sanciones.
Y además, como se lee abajo, nuestro autor aclara que, frente a los otros órdenes
sociales, el criterio decisivo para definir el derecho es el momento de la coacción:
Como orden coactivo, el Derecho se distingue de otros órdenes sociales. El

momento de la coacción, es decir, la circunstancia en la cual el acto estatuido por el
orden como consecuencia de una situación de hecho considerada socialmente
267
Cf. KELSEN: 2001: 238.
perjudicial debe ser ejecutado incluso contra la voluntad de la persona y —en caso
de resistencia— mediante el empleo de la fuerza física, es el criterio decisivo.268
Por consiguiente, según Kelsen, la proposición jurídica que va a describir el

orden jurídico contendrá en su estructura esos actos de coacción:
Si el Derecho es concebido como un orden de coerción, o sea, como un orden

estatuidor de actos de coerción, entonces la proposición jurídica que describe el
Derecho adquiere la forma de la afirmación según la cual, en ciertas condiciones o
dados ciertos presupuestos determinados por el orden jurídico, debe ser ejecutado
un acto de coacción, especificado por ese mismo orden.269
4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO
Kelsen confronta su concepción coercitivista con otra, que, según él, es el

anticoercitivismo iusnaturalista.
La conducta efectiva puede ser diferente de la prescrita por el derecho positivo.

Por esta razón, según Kelsen (TGDE: 560), es imprescindible el elemento de la coerción
en el ordenamiento positivo: no es suficiente el comparecimiento de una idea del
derecho evidente de por sí.
268
269
El calificativo «iusnaturalismo» abarca incluso las propuestas políticas; por eso,
Kelsen pone el marxismo entre las doctrinas iusnaturalistas:270
El Derecho natural es, en principio, un orden no coercitivo, anárquico. Toda la

teoría del Derecho natural, cuando conserva la idea de una ley pura de la
naturaleza, es necesariamente un anarquismo ideal; todo anarquismo, desde el
cristianismo primitivo hasta el marxismo moderno, es, fundamentalmente, una
teoría del Derecho natural.271
La coerción, tal como Kelsen la entiende, es un elemento esencial del derecho;

como arriba apuntamos, la coerción específica del derecho no se refiere a la motivación
del individuo272 sino a una estipulación normativa específica como sanción social
organizada:
270
Sobre esa cuestión, Georg Jellinek observa en su Teoría General del Estado:
Es verdad que el Derecho natural conocía también la coacción interna, pero la oponía a la
coacción jurídica, a la que llamaba coacción exterior, y lo único que quedaba garantizado
por esta coacción interna de la conciencia, no lo consideraba como derecho.
En una nota a pie de página en la misma obra, Jellinek continúa:
Se afirma a menudo en la literatura moderna que praeceptum y sanctio legis son

consecuencia lógica uno de otro, y, por tanto, que es injusta la identificación establecida por
el Derecho Natural entre norma jurídica y norma coactiva. La doctrina que considera la
coacción como lo esencial al concepto del Derecho ha quedado hoy ya tan reducida que
necesita tomar una actitud defensiva.
Cf. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Traducción de Fernando de los Ríos. Buenos Aires:
Albatros, 1954, p. 251.
271
Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apéndice).
272
Según Kelsen:
Por lo que toca a la compulsión psíquica, el Derecho no difiere de las normas morales o
religiosas, porque estas también son coactivas, ya que las ideas acerca de ellas vienen a
constituir el motivo por el cual se rige la conducta que se ajusta al contenido de estas
normas. El derecho, sin embargo, es un orden coactivo no porque la idea de la norma
instigue a los hombres a un comportamiento adecuado, sino porque esta proporciona una
medida coercitiva como sanción. El elemento coercitivo forma parte de la esencia de la
Si el orden jurídico prevé la punición en el caso de que un hombre cometa
asesinato, robo, adulterio, es porque el legislador supone —correcta o
erradamente— que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, que otras
motivaciones, además del miedo a la punición jurídica, no son suficientes para
inducir al hombre a no cometer asesinato, robo y adulterio. Si existe algún orden
jurídico con sanciones específicas es precisamente porque los hombres que crean y
ejecutan ese orden jurídico suponen —correcta o erradamente— que otros órdenes
sociales, sin sanción o con sanciones diferentes, no tienen eficiencia suficiente para
obtener la conducta que los creadores y ejecutores del orden jurídico consideran
deseable.273
La doctrina anticoercitivista apunta que frecuentemente la obediencia al derecho

no es causada por el miedo a las sanciones, sino por otros motivos. A esta objeción,
Kelsen responde que el hecho de que la norma jurídica sea cumplida por otros motivos,
distintos de la representación de la amenaza de coacción,274 es una posibilidad que la
teoría pura admite:275
norma jurídica, y no es un elemento en el alma del hombre sujeto a esta. El hecho de que los
hombres se porten de una manera u otra para evitar la sanción con la que amenaza la norma
jurídica, y el hecho de que se aplique o no la sanción establecida en la norma, son
fenómenos totalmente irrelevantes para el concepto del Derecho.
Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traducción de Florencio Acosta.
México: Fondo de Cultura Económica, 1943, pp. 36-37.
273
274
Inclusive los resultados de las investigaciones empíricas sobre la sanción —aislada de otros
factores— arrojan dudas sobre su efectividad:
A pesar de la frecuencia con que el concepto de sanción es utilizado, existe actualmente

poco conocimiento acerca de cómo y cuándo funcionan las sanciones, y si funcionan. En la
mayoría de los casos en esta área confiamos en el conocimiento convencional.
Cf. SCHWART, Richard D., ORLEANS, Sonya. «Sobre sanções legais». En: SOUTO, Cláudio,
FALCÃO, Joaquim (orgs.). Sociologia e Direito: leituras básicas de Sociologia Jurídica. São Paulo:
Pioneira, 1980 (Manuais de Estudo), p. 205.
275
De acuerdo con Kelsen:
No sabemos exactamente cuáles son las motivaciones que inducen a los hombres a
cumplir las reglas jurídicas. Ningún orden positivo fue jamás investigado de
manera científica y satisfactoria con el propósito de responder a esa pregunta.
Actualmente no disponemos ni siquiera de métodos que nos permitan tratar de
modo científico ese problema, de mucha importancia sociológica y política. Todo
lo que podemos hacer es construir conjeturas más o menos plausibles. Es muy
probable, sin embargo, que las motivaciones de la conducta lícita no sean, de
ningún modo, solamente el miedo a las sanciones legales o incluso la creencia en la
fuerza obligatoria de las reglas jurídicas.276
Por otro lado, la determinación de la forma lógica de las proposiciones

normativas es un paso necesario, pero no suficiente. El procedimiento de la verificación
material —transponer el nivel de la lógica— es imprescindible para una teoría general
del derecho cuya tarea es construir y determinar la definición de sus conceptos
fundamentales. Desde el punto de vista de Kelsen, para afirmar el carácter jurídico de
un ordenamiento normativo, el científico del derecho debe verificar el contenido de
La conducta conforme al derecho, que es la conducta prescrita, también puede ser

provocada por otros motivos, y, de hecho, es muy frecuentemente provocada también
por otros motivos, como, por ejemplo, las ideas religiosas o morales.
Cf. KELSEN: TPD²: 38; Cf. Id., ibid., p. 115.

Según Kelsen, en los individuos adultos y mentalmente sanos, la conducta lícita ocurre por la
determinación causal de la voluntad —motivada por la idea de la norma y las consecuencias de su
violación— (Cf. WILSON: 1986: 40):
En relación con los mentalmente sanos, podemos presumir que, generalmente, la

representación de las normas jurídicas y de las consecuencias que su violación usualmente
acarrea constituye un motivo más fuerte que los motivos que conducen a una conducta
contraria al Derecho.

276
Cf. KELSEN: TGDE: 34. Ver también en KELSEN: TPD¹: 59-58.
este.277 Y aquí hay que precisar que Kelsen considera que la Ciencia del Derecho no es
solamente Lógica:
En tanto que aborda la cuestión del contenido específico de las reglas del derecho,
sale del dominio de la lógica para pasar al del derecho propiamente dicho. El
problema jurídico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las
reglas del derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto, la lógica es
impotente para resolverlo.278
Pese a que reconoce la existencia de normas no autónomas —aquellas que no

estipulan ningún acto de coerción—, Kelsen, fiel a su concepción del derecho como
orden coercitivo, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho incluye, como
parte de su definición del derecho, a la sanción, en el sentido de la norma que establece
la coacción.279
Lo que interesa, en esa concepción, es la prescripción de una conducta, y lo más

esencial es aquí la prescripción —en un sentido amplio— del acto coercitivo.280
277
Según Kelsen:
La afirmación de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo

de los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el
curso de la historia. Ello es el resultado de las investigaciones empíricas sobre el contenido
de los órdenes sociales positivos.
278
Cf. KELSEN: 1960: 72.
279
Sobre la referencia al elemento de la coacción como parte de la norma fundamental, ver KELSEN:
TPD²: 56; y GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial
Pons, 1996, p. 14.
280
En palabras de Kelsen:
Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido de
una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho internacional
A la objeción281 de que «la no aplicación de las normas que estatuyen actos de
coacción no suele ser transformada en presupuesto de actos coercitivos que funcionan
como sanciones», Kelsen replica en su Teoría Pura del Derecho:
La objeción referida en último lugar no es aceptable, pues la definición del derecho

como orden de coerción puede subsistir inclusive cuando la norma que establece un
acto de coacción no está ella misma en enlace esencial con una norma que asocie
una sanción a la no-aplicación o a la no-ejecución de la coacción en ese caso
concreto; cuando, por tanto, el estatuto general del acto de coacción debe ser
interpretada jurídicamente, es decir, objetivamente, no solamente como [una
coacción] autorizada (facultada) o positivamente permitida (a pesar del sentido
subjetivo del acto, mediante el cual el acto de coacción es establecido,
generalmente, por una prescripción). La definición del derecho como un orden
coercitivo puede aún mantenerse ante aquellas normas que otorgan competencia o
poder para una conducta que no tenga el carácter de un acto de coacción, o que
permitan positivamente tal conducta, en el sentido de que tales normas son normas
no autónomas, porque están en enlace esencial con normas que establecen actos de
coerción.282
general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autorizadas, y ningún Estado
tiene la obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto ilícito.
Cf. KELSEN: 1960: 83.

281
Las normas autónomas obtienen su carácter jurídico de su enlace esencial con las normas que
estipulan sanciones. En suma, como ejemplos típicos de normas no sancionatorias —denominadas por
Kelsen «normas no autónomas»—, constan los siguientes: las normas constitucionales, las normas de
permiso, las normas que otorgan competencia, las normas procesales y de organización judicial, las
denominadas obligaciones naturales, etc. Cf. KELSEN: TPD²: 56-59.
282
KELSEN: TPD²: 56-57.
Reconociendo la existencia de diversos tipos de normas no autónomas en el
ordenamiento jurídico, y no solamente a partir de la verificación de las normas que
establecen sanciones283, Kelsen concluye que:
...un orden jurídico, aunque no todas sus normas establezcan actos de coacción,
puede, sin embargo, ser caracterizado como un orden de coacción, ya que todas
[aquellas de] sus normas que no establezcan ellas mismas un acto coercitivo y que,
por eso, no contengan una prescripción, pero sí otorguen competencia para la
producción de normas, o que contengan un permiso positivo, son normas no
autónomas, pues solamente tienen validez en conexión con una norma que
establezca un acto de coerción. Y tampoco todas las normas que establecen un acto
de coerción prescriben una conducta determinada (la conducta opuesta a la
pretendida por ese acto), sino solamente aquellas que establecen el acto de coacción
como reacción contra una determinada conducta humana, es decir, como sanción.
Por eso, el Derecho, aunque sea por esta razón, no tiene un carácter exclusivamente
prescriptivo o imperativo.284
Kelsen afirma que es indispensable asumir que la coacción es un elemento que

necesariamente forma parte del concepto del derecho, pues sin la coacción el derecho
no podría distinguirse de otros órdenes sociales. Si imaginamos un orden normativo que
no incluyera entre sus elementos la sanción, su norma fundamental se traduciría en una
proposición como la siguiente: «Los hombres deben conducirse de la manera prescrita
283
Conforme a Gavazzi:
La definición del derecho como un ordenamiento coercitivo es una buena definición en el

estado actual (el mismo Kelsen reconoce que en otras condiciones podría ser puesta en
duda): mas, si bien es una definición adecuada para el ordenamiento jurídico en su
complejidad, no lo es para su parte singular. Es lo que demuestra el hecho de que el
ordenamiento jurídico está compuesto también por normas no autónomas, por normas que,
justamente, no disponen una sanción.
284
por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera
Constitución».285 Dentro de un orden semejante, cualquier prescripción de una conducta
determinada, aunque no estuviera enlazada a ella ninguna sanción, simplemente con que
fuera emitida por la autoridad que estableciera la Constitución, o estipulada conforme a
esta, sería una norma jurídica:
En ese caso hipotéticos, una norma formulada por un legislador constitucional que
prescribiera una determinada conducta sin enlazar a la conducta opuesta un acto
coercitivo —a título de sanción— solo podría ser diferenciada de una norma moral
por su origen.286
En ese supuesto caso, señala Kelsen, también habría que plantear la posibilidad
de que las prescripciones jurídicas formalizadas por la vía consuetudinaria —en el caso
de que la Constitución reconociera la costumbre como una fuente de producción
normativa— no pudieran ser diferenciadas de las normas de un orden moral
formalizado de la misma manera.287
285
Cf. KELSEN: 1960: 80.
286
Cf. KELSEN: TPD²: 59
287
Cf. KELSEN: 1960: 80; Cf. KELSEN: TPD²: 56-59. Kelsen admite que la forma lógica de las normas
del derecho es idéntica a la forma lógica de las normas de la moral. Sin embargo, en relación a la
sanción, al comienzo esta le parece ausente en las normas morales: pues las normas morales no
prescriben ni autorizan ninguna sanción (Cf. KELSEN: 1960: 70). En la última fase de su producción, un
poco inseguro, Kelsen pasa a admitir que hay sanciones en el orden moral. Es necesario observar aquí
que las palabras del maestro de Viena (TPD²: 26) parecen sugerir que divide la estructura de la norma
moral en dos segmentos diferenciados: una norma cuya función es prescribir una determinada conducta,
y otra norma, sancionadora, a la que la primera se enlaza y que aprueba la conducta conforme a la
primera norma o desaprueba la conducta contraria a lo prescrito por dicha norma. Cf. KELSEN: TPD²:
56; 71; Cf. KELSEN: TGN: 31; 171.
La norma fundamental del derecho estatal, pues, presupone, afirma Kelsen, la
definición del derecho como norma coercitiva. Y lo que no se amolda a esta definición
debe, por ende, ser considerado como un elemento jurídicamente irrelevante:288
Una norma, para ser interpretada objetivamente como norma jurídica, tiene que ser
el sentido subjetivo de un acto planteado por este procedimiento —por el
procedimiento conforme a la norma fundamental— y tiene que estatuir un acto de
coacción o estar en esencial enlace con una norma que lo establezca. Con la norma
fundamental, por tanto, se presupone la definición, contenida en ella, del derecho
como norma coercitiva.289
Otro premisa mencionada por Kelsen para poder fundamentar su definición del
concepto del derecho mediante el elemento de la coacción es que este elemento permite
conocer la relación existente entre el derecho moderno y el Estado.290 A continuación,
veamos cómo expone Kelsen sus argumentos:
288
En ese sentido, Kelsen niega el sentido objetivo de ciertos actos —planteados por el legislador sin el
necesario complemento de la coacción— que tienen la pretensión de cumplir las funciones normativas
de imposición, permiso o autorización, como también se lo niega a otros productos legislativos que no
tienen «carácter de norma» y a los que él califica de «jurídicamente irrelevantes». Cf. KELSEN: TPD²:
58.
289
Según Kelsen:
La definición del derecho presupuesta en la norma fundamental tiene como consecuencia

que solamente se deba considerar como jurídicamente prescrita —o, lo que es lo mismo,
con contenido de deber jurídico— una determinada conducta, cuando la conducta opuesta
sea normada como presupuesto de un acto coercitivo que se dirija contra los individuos que
así se comportan (o contra sus familiares). Debe resaltarse, sin embargo, que el acto de
coacción no necesita ser prescrito con este sentido, que su decreto y su ejecución pueden ser
simplemente autorizadas.

290
En el prólogo a la edición española de la obra que reúne dos títulos suyos, The Communist Theory of
Law (1955) y The Political Theory of Bolchevism (1955), y atenuando la relación de identidad que había
establecido anteriormente entre el derecho y el Estado, Kelsen ahora admite solamente una conexión
entre ellos:
Por eso, rechazaré cualquier definición del derecho que no lo determine como un
orden de coacción, especialmente porque solo a través de la asunción del elemento
de la coacción como parte del concepto del Derecho este puede ser claramente
diferenciado de cualquier otro orden social, y porque, con el elemento de la
coacción, se toma como criterio un factor muy significativo para el conocimiento
de las relaciones sociales y altamente característico de los órdenes sociales que
denominamos «Derecho»; y especialmente, además, porque solo entonces será
posible considerar la conexión que existe —en el caso más representativo para el
conocimiento del derecho, que es el del moderno derecho estatal— entre el
Derecho y el Estado, ya que este es esencialmente un orden de coacción, y un orden
de coacción centralizador y limitado en su dominio territorial de validez.291
Pero aun si, como lo admite Kelsen, el elemento coercitivo es la nota esencial
del concepto del derecho, permanece en pìe el problema del criterio mediante el cual se
podría diferenciar una comunidad jurídica de la organización de una banda de
salteadores.292
Las teorías del Derecho y del Estado están estrechamente vinculadas la una con la otra. Pues
el derecho es, por su misma naturaleza, un orden coactivo, o sea, un orden social que prevé
actos coactivos como sanciones a dirigir a título de reacciones contra la conducta
considerada indeseable por la autoridad social. Si ese orden social está relativamente
centralizado, constituye la comunidad que llamamos Estado. Por lo tanto, una teoría del
derecho completa implica necesariamente una teoría del Estado.
291
292
Según lo refiere Kelsen, esa cuestión fue planteada por San Agustín: «¿Qué son los imperios sin
Justicia sino grandes bandas de salteadores? ¿Y las bandas de salteadores son otra cosa además de
pequeños imperios? Un Estado, o, para San Agustín, una comunidad jurídica, no puede existir sin
Justicia». Cf. KELSEN: TPD²: 54. La solución kelseniana a la cuestión formulada es presuponer una
norma fundamental capaz de servir de cimentar un orden más eficaz que el orden de la banda. Kelsen
relaciona la eficacia con su concepto de validez.
Además, cada sistema normativo es exclusivo. Por eso, según Kelsen:
Si este orden de coacción [el orden de coacción constitutivo de la banda de salteadores] es

limitado en su validez a un determinado territorio y, dentro de ese territorio, es de tal forma
En relación con el contenido normativo de un orden, lo esencial para su
caracterización como orden jurídico, conforme a Kelsen, es la cantidad de un
determinado tipo de normas que dicho orden debe contener objetivamente, y no la
calidad de sus preceptos desde el punto de vista de la justicia de sus contenidos. Esta
última resulta de un juicio de valor relativo, que es siempre subjetivo:293
eficaz que excluye cualquier otro orden de coacción, puede ser considerado como un orden
jurídico, y la comunidad constituida a través de él, como un «Estado», inclusive si este
desarrolla externamente —según el Derecho internacional positivo— una actividad
criminal. Esto lo comprobamos por la existencia de los llamados Estados de piratas en la
costa norte de África (Argel, Tunes, Trípoli), cuyos barcos amenazaron la seguridad del
Mediterráneo mediante actos de piratería desde el siglo XVI hasta comienzos del siglo
X1X. Estas comunidades fueron calificadas como comunidades de «piratas» o «corsarios»
solo por referencia al empleo de la fuerza contrario al Derecho internacional contra los
barcos de otros Estados. Según su orden interno, sin embargo, el empleo de la fuerza entre
sus miembros era eficazmente prohibido en la medida necesaria para garantizar aquel
mínimo de seguridad colectiva que es condición de una eficacia relativamente durable del
orden constitutivo de la comunidad.

Por otro lado, Kelsen realiza la distinción entre orden (Befehl) y mandato (Gebot). Así, la orden de un
ladrón no es un mandato: «Como norma, vale solo el sentido de un acto de comando calificado de
determinada forma, a saber: un acto de comando autorizado por la norma de un ordenamiento moral o
jurídico». Cf. KELSEN: TGN: 35.
Ver las interesantes observaciones críticas acerca de la solución kelseniana a esta cuestión que se
encuentran en BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen, Nápoles: Scientifiche Italiane,
1992, pp. 120-121. Consultar también CAPELLA, Juan-Ramón: El derecho como lenguaje: un análisis
lógico. Barcelona: Ariel, 1968, pp. 188-189; y Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos.
Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina,
1969 (Colección Filosofía y Derecho), pp. 28-29.
293
Para Kelsen, los juicios de realidad enunciados por la ciencia son juicios objetivos, empíricamente
verificables:
La seguridad colectiva o la paz es una función que —como ya lo hemos notado— tienen de
hecho, aunque en grado diferente, los órdenes coercitivos designados como Derecho que
hayan alcanzado una determinada fase de evolución. Esta función es un hecho
objetivamente determinable. La verificación, por parte de la ciencia jurídica, de que un
orden jurídico establece la paz en la comunidad jurídica por él constituida, no implica
ningún tipo de juicio de valor, y, especialmente, no significa el reconocimiento de un valor
en la Justicia, que, así, no es de ninguna manera elevada a la categoría de un elemento del
concepto de Derecho y, por eso, tampoco puede servir como criterio para la distinción entre
una comunidad jurídica y una banda de salteadores, contra, en cambio, lo que ocurre en la
teología de Agustín.

Si la Justicia es tomada como el criterio del orden normativo que será designado
como Derecho, entonces los órdenes coercitivos capitalistas del mundo occidental
no son de ninguna forma Derecho desde el punto de vista del ideal comunista del
derecho, y el orden coercitivo comunista de la Unión Soviética no es tampoco en
forma alguna Derecho desde el punto de vista del ideal de Justicia capitalista. Un
concepto de Derecho que lleve a tales consecuencias no puede ser admitido por una
ciencia jurídica positiva. Un orden jurídico puede ser juzgado como injusto desde el
punto de vista de una determinada norma de Justicia. El hecho, sin embargo, de que
el contenido de un orden coercitivo eficaz pueda ser juzgado como injusto, no es,
de ninguna manera, un fundamento para no considerar como válido ese orden
coercitivo.294
Además, Kelsen resalta el elemento de la coacción como parte fundamental de

su concepto del deber o de la obligación jurídica, pues, para él, no se debe hablar de
deber ni de obligación jurídica si no existen determinadas normas a la que esté enlazado
un acto coactivo que funcione como una sanción para punir la conducta contraria a la
conducta prescripta:
Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir

dos clases de obligaciones jurídicas: aquellas cuya violación es sancionada con un
acto coactivo y aquellas que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas
obligaciones jurídicas, y, en el caso en que su violación no fuera sancionada por un
orden coactivo, no habría ninguna diferencia entre la conducta del individuo que
ejecuta su obligación y la del que la viola.295
294
295
Cf. KELSEN: 1960: 81.
Según Kelsen, que la definición del derecho como orden coercitivo sea
admisible depende de la verificación objetiva de los contenidos de los órdenes jurídicos
positivos del pasado y del presente:296
En los órdenes jurídicos modernos, solo muy excepcionalmente se encuentran

normas que sean el sentido subjetivo de actos de legislación y que prescriban una
determinada conducta sin que la conducta opuesta sea tomada como motivo de un
acto coercitivo que funcione como sanción.297
A causa de la constatación comparativa que realizó, Kelsen quiere inferir la

utilidad de su concepto de derecho como instrumento de cognición para entender lo que
sea el derecho como parcela de la realidad social:
Sin embargo, si los órdenes sociales a los que llamamos Derecho contuvieran de
hecho una considerable cantidad de normas prescriptivas que no estuvieran
esencialmente unidas a normas que estatuyen actos coercitivos como sanción —lo
que no es, no obstante, el caso— entonces la admisibilidad de una definición del
derecho como orden de coerción sería puesta en duda. Y si entre los órdenes
sociales a los que llamamos Derecho desapareciera —como profetiza el socialismo
296
Según Bobbio, la afirmación kelseniana de que las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido
se refiere a las normas primarias —normas secundarias en la terminología de Kelsen—, mientras que las
normas secundarias deben incluir el elemento de la coacción:
Para las normas secundarias, para las verdaderas normas jurídicas, no solo no valdría la
afirmación de que las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido, sino que debería
valer la afirmación contraria: que las normas jurídicas no pueden tener más que un solo
contenido, que es, como se ha intentado ilustrar en estas páginas, el ejercicio de la fuerza.
Una de las paradojas que la teoría examinada pone en claro es también esta: la teoría que
habitualmente se considera como una de las cimas extremas del formalismo jurídico es en
realidad la única que da una definición del Derecho, entendido como ordenamiento jurídico
en su conjunto, partiendo exclusivamente del contenido de sus reglas.
Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p. 348.
297
marxista— el elemento de la coacción (como consecuencia de la desaparición de la
propiedad privada de los medios de producción), estos órdenes sociales cambiarían
radicalmente de carácter: perderían —en el sentido de la definición del derecho
aquí admitida— su carácter jurídico, de la misma forma que las comunidades por
ellas construidas perderían su carácter estatal; o sea, en la terminología de Marx, el
Estado —y, con el Estado, también el Derecho— «moriría».298
Kelsen rechaza lo que considera que es el iusnaturalismo inherente a la utopía

marxista de una sociedad sin Estado. Sin embargo, su refutación se fundamenta en
argumentos sobre la naturaleza humana:
Dejemos de lado aquí el hecho de que la pereza y la estupidez no desaparecerán

completamente, ni siquiera en la comunidad socialista, y de que deben de ser, en
esos casos, más peligrosas para la continuación del orden que en un Estado
capitalista; supongamos que las violaciones del orden jurídico en este último
Estado ocurran en general por motivos económicos y que, en el Estado socialista,
esos motivos estén totalmente ausentes. A pesar de eso, debemos suponer que otras
causas para la conducta no correspondientes al orden desempeñarán un papel
mayor. Si no son las necesidades económicas parcialmente insatisfechas del
individuo lo que puede ocasionar una perturbación del orden, serán otras
necesidades —necesidades resultantes de su deseo de prestigio, de su libido y, last
but not least, de sus sentimientos religiosos. Puede existir una diferencia de opinión
con relación a la justificación de las necesidades mencionadas y a la amplitud
permisible para su satisfacción, pero su existencia no puede ser negada. Además,
no se puede negar que esas necesidades deberán de ser cada vez más fuertes a
medida que las necesidades económicas sean satisfechas, y que no se puede esperar
ninguna solución [procedente] de la idea del socialismo económico para los
problemas que surjan en ese sentido. El deseo de prestigio, la libido y el
sentimiento religioso no son factores menos revolucionarios que el hambre y la sed.
298
Solo una visión que identifique la sociedad con la economía podrá ser incapaz de
percibir los grandes peligros que amenazan desde esa dirección un orden social.299
Por tanto, inclusive en una sociedad que tuviera otra organización social que no
fuese la capitalista, Kelsen supone —conforme a la experiencia— que no sería posible
prescindir de una organización coercitiva centralizada:
En una comunidad socialista, las medidas para prevenir crímenes pueden ser usadas
con un alcance mayor del que es posible en la comunidad jurídica del Estado
capitalista. Sin embargo, basándonos en nuestro conocimiento de esos métodos en
el pasado, no podemos esperar que las medidas preventivas puedan ser tan eficaces
como para llegar al punto de convertir las medidas represivas en [medidas]
completamente superfluas. En tanto permanezcamos en el dominio de la
experiencia, debemos suponer que el Estado no desaparecerá, aunque su orden
podrá asumir un contenido diferente. Ni siquiera el socialismo puede seguir
adelante sin la técnica social llamada «Derecho». Ni siquiera en una sociedad
socialista es una verdad que ubi societas, ibi jus.300
4.3 LA SANCIÓN JURÍDICA
Dentro de la concepción de Kelsen, la norma jurídica puede ser traducida en una

proposición, acerca del deber ser, en la cual se una una sanción, como su consecuencia,
a una condición o antecedente, antecedente o condición consistente en una acción o en
299
Cf. KELSEN: 2001: 237.
300
Cf. KELSEN: 2001: 38.
una omisión humana.301 Vimos más arriba, al tocar el tema del concepto del derecho en
el sentido de la norma jurídica, que la norma jurídica es la que establece un acto de
coerción como sanción.
Kelsen da una definición funcional de sanción302 —es decir, la define por su

utilidad—, pero nada dice sobre su estructura normativa.303
Las sanciones son estipuladas por el orden jurídico con el objetivo de ocasionar
determinada conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones
estipuladas por el derecho tienen carácter de actos coercitivos.304
El núcleo empírico de los hechos constitutivos de la sanción —la pena o

ejecución civil—305 apunta a efectuar una interferencia, mediante la fuerza, sobre
intereses individuales, es decir, una «privación coactiva de ciertos bienes».306
301
En ese sentido, la Teoría Pura del Derecho considera que
...la consecuencia enlazada en la proposición jurídica a una determinada condición es el acto

coactivo estatal, esto es, la pena, y la ejecución coactiva civil o administrativa, y solamente
por eso la situación de hecho condicionante, es calificada como lo antijurídico, y la
condicionada, como consecuencia de lo antijurídico (Unrechtsfolge).

302
Considerando las severas exigencias kelsenianas para la definición jurídica de los conceptos, Hart
entiende que algunas definiciones kelsenianas pueden no ajustarse a esos parámetros: «Aquí es
importante resaltar que muchas de las definiciones iluminadoras de la Teoría Pura no son y no podrían
ser definiciones jurídicas en el sentido estricto pretendido por Kelsen. Simplemente por las razones
mencionadas arriba, la definición de sanción no lo es». Cf. HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and
philosophy. Oxford: Clarendon, 1983, p. 300.
303
Según Capella:
Kelsen ha escrito que el problema de la sanción es más propio de la sociología que de la

teoría analítica del derecho. La indicación es exacta si se atiende al carácter material de las
sanciones, a los hechos que constituyen una sanción; sin embargo, solo debe aceptarse en
ese sentido restringido, porque tales hechos no pueden calificarse de sanciones sin atender,
precisamente, al lenguaje normativo.
Cf. CAPELLA, Juan-Ramón. El derecho como lenguaje: un análisis lógico. Barcelona: Ariel, 1968, p.
181.
304
305
Según Kelsen:
Las sanciones del Derecho internacional general (represalias y guerras) no son, en

verdad, calificadas ni como penas, ni como ejecuciones civiles, pero representan, igual
La intervención mediante la fuerza en las esferas del interés de otro, es decir, la
medida de coerción, funciona como delito y como sanción al mismo tiempo. El derecho
es un orden que prohíbe el uso de la fuerza solamente como delito, o sea, como
condición, pero que lo permite como sanción, es decir, como consecuencia.307
En consecuencia, según Kelsen, la sanción jurídica es aquel acto coercitivo —

prescrito o autorizado— estipulado por la norma en la forma de «privación de la vida,
de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros».308
Si el único criterio para identificar como tal una sanción es el de que sea recibida
—en general— como un mal309 por parte de aquellos que la sufren, no podemos
diferenciar las sanciones de los actos coactivos no sancionatorios.310
Kelsen afirma (TGN: 173) que la estipulación de las sanciones resulta de la

aplicación del principio de retribución, también denominado «principio retributivo»
(Vergeltung).311
que estas, una privación forzada de bienes o, lo que significa lo mismo, una lesión,
estatuida por el orden jurídico, del interés de un Estado (que, en otras circunstancias, es
protegido) por parte de otro Estado.
Cf. KELSEN:TPD²: 123-124.

306
307
Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência.
Traducción de Luis Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 232.
308
309
Entre las diversas críticas que cabe hacer a la concepción sancionatoria o coercitivista —críticas
enumeradas por Enrico Allorio— se encuentra la que rechaza la concepción de la sanción como un mal,
la que discute específicamente
...el carácter, sustancialmente, teleológico, y, por lo tanto, seudojurídico, de la misma idea

de la sanción como un «mal», o sea, como una consecuencia ÷desfavorable» conminada por
la no observancia de un deber (en esta expresión se anida un juicio de valor, que no puede
dejar de perturbar el plano y neutro desenvolvimiento en el nexo de la causalidad jurídica).
Cf. ALLORIO, Enrico. «La pluralità degli ordinamenti giuridici e l‘accertamento giudiziale». Revista di
Diritto Civile. Padova: Dott, (1), pp. 261-262, 1955.
310
Hay atrocidades que, por lo común, no se aceptan como un bien, aunque tengan formas jurídicas.
311
Kelsen, en su relativismo moral, entiende que:
En una sociedad primitiva y comparativamente homogénea, el derecho y la moral

coinciden. En una sociedad civilizada, se da una diferenciación entre el derecho y la moral
La idea de la retribución posee un doble carácter, y ambos significados están
comprendidos en el concepto amplio de sanción: el castigo y el premio o recompensa.
No obstante, Kelsen observa que «...usualmente, se designa por sanción solamente la
pena, es decir, un mal, pero no el premio o la recompensa».312
Los actos concretos que realizan la aplicación de las sanciones jurídicas —y que
no se reducen solamente al uso efectivo de la fuerza física— son denominados por
Kelsen «actos coercitivos» o «coacción»,313 pues, según él, son aplicados contra la
voluntad de los sujetos. Tal como él mismo lo expresa: «Como las posesiones son
retiradas contra la voluntad de los sujetos, esa sanción tiene el carácter de una medida
de coerción», escribe Kelsen, aunque, a continuación, nuestro autor esclarece que el uso
efectivo de la fuerza física no está implicado necesariamente en esta definición: «Pero
eso no significa que, al llevarse a cabo la sanción, la fuerza física deba ser aplicada; esta
es necesaria solamente si hay resistencia».314
Al mismo tiempo, Kelsen observa que es, en realidad, poco probable la

resistencia en el momento de ser aplicada la sanción, y, por lo tanto, que es improbable
que haya necesidad de hacer uso de la fuerza física cuando la autoridad que aplica la
sanción posee un poder adecuado. «El uso de la fuerza —apunta nuestro autor— entra
como resultado de una diferenciación de la sociedad. Pero todo orden social es virtualmente
un orden moral —―moral‖ desde el punto de vista de uno u otro grupo, esto es, relativa, y
no absolutamente, moral. (...)
En cuanto la retribución es posible solamente en una sociedad, representa en consecuencia
siempre en algún grado un principio moral.
Cf. KELSEN: 1945: 88.

312
313
Al contrario de Kelsen, Raz piensa que no toda privación de un bien impuesta como sanción puede
descansar en el uso de la fuerza:
...no toda sanción legal puede ser garantizada por la fuerza. La privación de la propiedad
puede ser, algunas veces, implementada por la anulación o la retirada de determinados
derechos, de forma que no haya obstrucción física.
Sobre este punto, Raz cita el siguiente pasaje (TPD²:122) de una obra de Kelsen: «Pero también la
privación de otros derechos puede ser conminada como pena: la exoneración o la pérdida de los
derechos políticos».
Cf. RAZ, Op. cit., p. 78.
314
Cf. KELSEN: 2001: 229.
en juego solamente cuando se encuentra resistencia al aplicar la sanción, lo cual resulta
improbable cuando la autoridad que sanciona tiene suficiente poder.»315
Según la opinión de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
Sanción designa un hecho empírico, socialmente desagradable, que puede ser

imputado a la conducta de un sujeto. La determinación de lo que sea este hecho
empírico no es de naturaleza ni lingüística ni jurídica, sino psicosociológica. Se
trata de una reacción negativa contra un determinado comportamiento, y es, por
tanto, evaluada como un mal por quien la sufre. Además de psicosociológica, su
determinación es, pues, también axiológica.316
Por otro lado, la sanción debe corresponder a una descripción que forme parte
del contenido de una norma. Así, Capella sugiere que es insuficiente que la descripción
del hecho denominado «sanción» sea el contenido de una norma; es necesario, además,
que dicha descripción satisfaga el criterio material —extraño a la consideración formal,
pero determinable mediante criterios sociológicos—: este criterio material corresponde
a un mal, según intuitivamente vislumbra Capella.317
Pero también en este punto cabe hacer precisiones desde el punto de vista de
Hans Kelsen:318
315
Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traducción de Florencio
Acosta. México: Fondo de Cultura Económica, 1943, p. 28.
316
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da
comunicación normativa. 2ª ed. Río de Janeiro: Forense, 1986, p. 69.
317
Cf. CAPELLA Op. cit., p. 181.
318
Según observa a este respecto Nino:
Para evitar que la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción dependiendo del
placer o el displacer de la persona a quien se la aplica, Kelsen propone considerar «bienes»
aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo
irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.
Decir que con el acto coactivo que funciona como sanción se aplica un mal al
destinatario significa que ese acto es normalmente recibido por el destinatario como
un mal. Puede ocurrir, de forma excepcional, sin embargo, que no sea este el caso.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando alguien que cometió un crimen desea, por
remordimiento, sufrir la pena estipulada por el orden jurídico y siente esta pena, por
tanto, como un bien; o cuando alguien comete un delito para sufrir la pena de
prisión correspondiente, porque la prisión le garantiza techo y alimento. Como
observamos, estas son, sin embargo, excepciones.319
La concepción kelseniana de la sanción como un mal debilita —por requerir

otros abordajes para integrar el conocimiento de un concepto primitivo—320 la
suficiencia del método de análisis estructural de la teoría pura del derecho.321
Recordemos que el postulado de la pureza de esta teoría repele el sincretismo
metodológico, como el mismo Kelsen lo admite.322
Cf. NINO, Carlos Santiago. «El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de
diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho». En: Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a
Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, p. 170.
319
320
Conforme a la lección de Carlos Santiago Nino: «En el sistema que propone Kelsen, el de sanción es
el concepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los demás
conceptos elementales, mientras que el de ―sanción‖ no se define en base a ellos». Cf. NINO, Carlos
Santiago. «El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la
teoría pura del Derecho». En: Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos
Aires: Astrea, 1976, p. 168.
321
En ese sentido, ver también LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traducción de
Francesca Gargallo. México: Coyoacán, 1998 (Bibliografia de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p.
91.
322
Cf. KELSEN: 2001: 291.
Se supone, según Kelsen, que la privación de los bienes individuales es recibida
como un mal. No obstante, no podemos diferenciar solo con este criterio las sanciones
de los actos coactivos no sancionatorios mencionados.323
Al contrario de los actos coactivos no sancionatorios, según el maestro de Viena

las sanciones se dirigen a una determinada conducta que se quiere fomentar o evitar,324
principalmente a aquellos comportamientos que implican el empleo de la fuerza.325
Un orden jurídico puede, a través de los actos de coacción por él establecidos,

reaccionar no solo contra una determinada conducta humana, sino también contra otros
hechos socialmente nocivos. Es decir que, en tanto que el acto de coacción normado por
el orden jurídico es siempre la conducta de un determinado individuo, la condición de
que aquel depende no tiene que ser necesariamente determinada conducta de un
individuo, sino que también puede ser otra situación de hecho considerada, por
cualquier motivo, como socialmente perniciosa.326
323
Resaltemos, una vez más, que, con ese criterio, es difícil aceptar que determinadas crueldades
verificadas en la historia, desde el siglo pasado hasta hoy día, bajo la forma jurídica de actos
administrativos, puedan ser recibidas por los sujetos como un bien.
324
A pesar del rechazo de Kelsen de las consideraciones finalistas en la definición de los conceptos
elementales de su Teoría Pura, Luis A. Warat concluye que: «No hay duda de que en el concepto
kelseniano de sanción hay consideraciones de tipo político; se encuentra contaminado por tendencias
finalistas». Cf. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito: a epistemologia jurídica da
modernidade. Traducción de José L. de Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995,
p. 218.
Ver, del mismo autor, en PRADO, Luis Regis; KARAM, Munir (org.). Estudos de Filosofia do Direito:
uma visão integral da obra de Kelsen. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, pp. 102-103. Ver
también FASSÒ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Traducción de José F. L. Navarrete.
Madrid: Pirámide, 1979, v. 3, p. 229.
325
Kelsen reconoce también que las conductas indeseables no coactivas —y no solo aquellas que
envuelvan el uso de la fuerza en sentido amplio— pueden ser condición de un acto coercitivo jurídico:
En la prohibición del empleo de la fuerza se manifiesta la tendencia a alargar el círculo de

las situaciones de hecho que el orden jurídico pone como presupuesto de los actos
coercitivos. Y esta tendencia, con el transcurrir de la evolución, va más allá de aquella
prohibición, en tanto que une actos coercitivos, como consecuencias jurídicas, no solo al
empleo de la fuerza, sino también a acciones que no tienen este carácter, así como a simples
omisiones.

326
Según Kelsen, considerando el modo en el que las conductas son «prescritas o
prohibidas», se pueden distinguir diferentes tipos —tipos ideales, enfatiza Kelsen— de
órdenes sociales, sancionatorios y no sancionatorios. Entre los órdenes sociales
sancionatorios, el derecho se caracteriza327 por:
...prescribir una determinada conducta justamente por el hecho de enlazar a la

conducta opuesta una desventaja, como la privación de los bienes mencionados, o
sea, una pena en el sentido más amplio de la palabra. De esta forma, una
determinada conducta solo puede ser considerada, en el sentido de ese orden social,
como prescrita —o sea, en el caso de un orden jurídico, como jurídicamente
prescrita—, en tanto que la conducta opuesta es el presupuesto de una sanción (en
el sentido estricto).328
4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIÓN: LA PROPUESTA DE
KELSEN
En la teoría sancionista de Kelsen, del concepto de sanción, que ocupa en ella

una posición central, derivan otros conceptos básicos, relacionados con la parte de su
teoría pura que Kelsen denomina «estática jurídica».
Antes de continuar con la teoría de Kelsen, es conveniente registrar el étimo de

la palabra sanción:
327
Según Gavazzi, el término «prescribir» es usado en un sentido impropio por Kelsen: «Noto de pasada
que el término ―prescribir‖ es usado en sentido impropio». Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e
norme secondarie. Turín: Ed G. Giappichelli, 1967, p. 113, nota 28.
328
...el término «sanción» deriva, como es sabido, del latín sanctio, conectado con el
verbo sancire, que significa (...) afirmar solemnemente, garantizar con especiales
formas, y, por tanto, remite a las cosas sacras; pero hay que señalar que, como es
propio de la característica mentalidad de los romanos, la función laica del Derecho
era distinta de la religiosa (...) y por esto el término sanctus no se confunde con el
de sacrosanctus (o sea, consagrado), y se entiende, simplemente, como «sometido a
garantía». Sanctio pasó así a significar la prohibición de la violación de un
precepto, y se extendió a la idea de pena, impuesta a quien infringiese una ley;
noción con la que terminó por confundirse, aunque el significado originario del
término «sanción» haya quedado en el lenguaje jurídico moderno, referido al acto
último de perfeccionamiento del proceso de formación de la ley.329
Según Kelsen, el derecho se caracteriza por ser un orden social coactivo: de una
forma general, el orden jurídico reacciona330 mediante actos de coacción contra
situaciones vistas como indeseables, y, particularmente, contra ciertas conductas
nocivas y perniciosas.331
Las sanciones jurídicas, según Kelsen, son estipuladas por el orden jurídico
como reacción contra esas conductas indeseables —contra toda «acción o omisión
socialmente indeseable y jurídicamente fijada»— y su aplicación requiere que se
cumplan determinadas condiciones,332 entre las cuales se encuentra la verificación de la
329
Cf. FRONSINI, Vittorio. La estructura del derecho. Bolonia: Real Colegio de España, 1974, p. 120.
330
Kelsen critica la enunciación de la tesis defendida por su alumno Umberto Campagnolo, que define el
derecho como «...la norma social que posee el más alto grado de positividad, o sea, la reacción
(históricamente determinada) de la sociedad política». Según Kelsen: «De la citada definición del
derecho se concluye que este es una norma y, como tal, una reacción de la sociedad. Está claro, sin
embargo, que una norma no puede ser una reacción y que una reacción no puede ser una norma».
Cf. KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito internacional e Estado soberano. Traducción
de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2002 (Justiça e Direito), pp. 114-115.
331
332
Según Kelsen, la sanción es impuesta al autor de un delito. El acto de coerción en forma de sanción
es enlazado, como su consecuencia, a determinada acción u omisión del individuo, calificada de
«...ilícito o delito a causa de que a ella va unido un acto de coacción como su consecuencia». Cf.
KELSEN: TPD²: 124.
existencia de «un acto ilícito o un delito jurídicamente prefijado y cometido por un
determinado individuo».333
Las sanciones morales y jurídicas son aplicadas según el principio de

retribución, también denominado «principio de reciprocidad»,334 principio que, según
Kelsen, es aquel:
...según el cual debe ser punida la conducta contraria a la sociedad: a aquel que se
comporta mal debe serle aplicado un mal; la conducta adecuada al orden social
debe ser recompensada: a aquel que se conduce bien, se le debe hacer un bien.335
Debemos resaltar aquí que, en vez de emplear el término generalmente más

utilizado al hablar de este principio, Kelsen opta por otro: el de «retribución», y explica
así el por qué de su elección: «Prefiero el término ―retribución‖ porque expresa mejor el
carácter social, y, especialmente, moral y jurídico, del principio».336
Sin embargo, ocurre que Kelsen propone ampliar este concepto de sanción que
acabamos de exponer, e ilustra esta propuesta de ampliación del concepto en su Teoría
Pura del Derecho (1960), aunque sin especificar a qué casos, de entre los diversos
332
Según Kelsen:
El acto ilícito o delito es una determinada acción u omisión humana que, por ser
socialmente indeseable, es prohibida pues a ella, o, más correctamente, a su verificación en
un proceso jurídicamente regulado, se enlaza un acto de coerción por él estatuido.

333
334
Conforme a Kelsen: «Es el principio de la retribución, decisivo para la vida social, que se aplica en
las normas prescriptivas de sanciones, tanto jurídicas como morales». Cf. KELSEN, Hans.
Contribuciones a la teoría del Derecho, 4ª ed. México: Coyoacán, 1999 (Biblioteca de Ética, Filosofía
del Derecho y Política), p. 124.
335
336
Cf. KELSEN: 2001: 398, nota 2.
casos de actos coercitivos mencionados por él, sería aplicable,337 y extiende finalmente
el concepto hasta hacerlo abarcar todos los actos coercitivos determinados por el orden
jurídico:338
Determinados actos de coerción pueden ser interpretados como sanciones siempre que no se limite
este concepto a la hipotética reacción contra una determinada conducta humana cuya existencia sea
jurídicamente confirmada, sino que se extienda a todos aquellos casos en los que el acto de coerción
sea ejecutado, en verdad, como reacción contra una determinada conducta humana, contra un delito,
pero contra un delito cuya comisión por parte de un determinado individuo aún no ha sido
jurídicamente confirmada, como ocurre en el caso de la privación forzada de la libertad, por parte
de la policía, del sospechoso de haber cometido el delito, y en los casos en los que el acto de
coerción se aplica por un delito todavía no cometido pero que se cree que es posible que ocurra en
el futuro —como en el caso hipotético del internamiento de enfermos mentales peligrosos en asilos
o de personas con espíritu, religión o raza indeseable en campos de concentración, con la condición
de que este internamiento se haga para impedir que esas personas incurran en una conducta
perniciosa que ellas sean consideradas capaces de cometer, con razón o no, por parte de la autoridad
jurídica.339
Por consiguiente, esta ampliación del concepto de sanción340 implica que, para
hablar de sanción, ya no se requiera la anterioridad delictual,341 que acabamos de
337
Recuérdese que, entre los casos mencionados por Kelsen, hay algunos en los cuales las consecuencias
de las medidas coercitivas mencionadas pueden ser irreversibles; por ejemplo, la muerte de un individuo.
Sobre esto, ver supra.
338
Conforme a Kelsen:
Vale la pena mencionar que las medidas coercitivas decididas por los tribunales son,
efectivamente, llevadas a cabo por órganos administrativos, como los inspectores de una
prisión, los verdugos y otros. Estos no son considerados «jueces» a pesar del hecho de que
su función es seguramente una parte orgánica de la función judicial.

339
340
Según Kelsen: «En el marco del derecho estatal, la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de
una ejecución forzada. Es la reacción propia del derecho contra los actos de conducta humana
señalar más arriba como, inicialmente, uno de los requisitos necesarios para que se
cumpla la sanción, sino que baste para ello la mera presunción de la posiibilidad de una
conducta que la amerite. En este caso, la coacción estatal es imputada a un delito o
ilícito ficticio:
Si el concepto de sanción es ampliado así, ya no coincidirá con el de consecuencia

del ilícito. La sanción, en este sentido amplio, no tiene necesariamente que seguir al
acto ilícito: puede precederle.342
Además, Kelsen propone adoptar un concepto amplísimo de sanción —un

concepto que ya no hace referencia a ninguna conducta, ni ficticia ni real, de los
individuos—,343 que abarca todos los tipos de actos coercitivos establecidos por el
orden jurídico e incluye los actos de coacción de administración directa:
calificados de ilícitos o de contrarios al derecho; es pues, la consecuencia de tales actos». Cf. KELSEN:
1960: 70. (Traducción de la edición francesa de 1953 de la Teoría Pura del Derecho.)
341
Kelsen piensa que «Una definición jurídica del delito debe ser completamente jurídica. En general, el
delito es la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, como consecuencia de su
conducta». Cf. KELSEN: TGDE: 76-77.
342
343
Según la lectura de Carlos S. Nino del pensamiento de Kelsen:
La sanción debe ser la consecuencia de una conducta. Esto quiere decir que solo puede
hablarse de «sanción» en aquellos casos en los que la coerción estatal se ejerce como
respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta
realizada mediando la capacidad de omitirla.
Cf. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampl. y rev., 4ª reimp., Buenos
Aires: Astrea, 1988, p. 171.
Kelsen reconoce que la acción humana implica en última instancia la voluntad del agente: «Si se mira
bien, no hay ninguna acción que pueda ser lograda contra la voluntad del agente, y, por tanto, ninguna
acción podría ser ―coaccionada‖ propiamente hablando». Cf. KELSEN: TGE: 54. Cf., Id., ibid., p. 349.
Obsérvese, sin embargo, que ese punto de vista de Kelsen debe ser interpretado con algo de cuidado.
Pues, cuando se trata del acto individual ante la norma, Kelsen adopta una posición poco kantiana en
relación con la libertad:
En particular, es difícil entender la alegada aceptación, hecha por Kelsen, de la distinción

kantiana SEIN / SOLLEN, dado que la noción de SOLLEN en Kant tiene como su quid la
Finalmente, el concepto de sanción puede ser extendido a todos los actos de
coerción establecidos por el orden jurídico, siempre que con él solo se quiera
expresar que el orden jurídico, mediante esos actos, reacciona contra una situación
libertad de la voluntad y la «razón práctica», mientras que, Kelsen, después de una aparente
aceptación de la noción, libertad y la razón práctica en cuanto él postula la determinabilidad
causal de la voluntad del hombre por la idea de una norma. La idea de una norma, y las
malas consecuencias de su violación no son, según Kelsen, alternativas para la elección del
hombre. Ellas son «motivos», que ‗causan‘ que la voluntad del hombre tienda a
comportarse con una «irresistible compulsión».
Cf. WILSON, Alida. «Is Kelsen really a kantian?» En: Tur, Richard; Twining, Willian (edits.). Essays
on Kelsen. Oxford: Claredon, 1986, p. 40.
Según Mata-Machado, para Kelsen «El derecho es móvil, no motivo de acción». Cf. MATA-
MACHADO, Edgar de Godói da. Direito e coerção. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 216.
Resáltese que, en la perspectiva determinista de Hans Kelsen, la libertad del ser humano es una ficción,
y que su voluntad, y, por tanto, su conducta, siempre están causalmente determinadas. Para él, el único
mundo libre es el mundo espiritual, al que corresponde la esfera del Estado. En verdad, para Kelsen
solamente es lícito hablar de libertad de la voluntad cuando no se trata de la voluntad del hombre de
carne y hueso, perteneciente al mundo del ser, sino de aquella otra que recibe el mismo nombre, la
voluntad normativa como enlace de imputación del mundo del deber-ser. En este esquema normativo, la
única persona absolutamente libre es el Estado, como punto final de imputación. Para Kelsen, el hombre
no es libre: se encuentra unido al mundo causal y determinista de la naturaleza, diferente del mundo de
la libertad representada por el mundo del deber-ser.
Según Kelsen, la sanción jurídica debe suponer la determinación causal de la conducta humana:
Se pune y se recompensa solamente porque se supone que el temor de la punición puede

determinar causalmente que los hombres se abstengan de cometer un crimen y que el deseo
de la recompensa puede determinar causalmente que los hombres realicen hechos heroicos.
La imputación de la punición y de la recompensa presupone la asunción de una posible
determinación causal de la conducta humana.
Cf. KELSEN: 2001: 345.

La imputación es lo que hace libre al hombre, en la figura jurídica de la persona:
El querer cuya libertad es posible es el deber ser, y la «persona» que puede ser libre no es el
hombre, sino el orden normativo en su expresión personificada. Solo la persona compleja
del Estado, el Estado soberano, es absolutamente libre, porque es punto último de
imputación. La idea de la libertad personal no desaparece en el ámbito del Derecho; pero en
el lugar de la libertad de la persona individual se instala la soberanía del Estado.
Cf. KELSEN: TGE: 94-95; Cf. KELSEN: 2001: 345.

Sobre la concepción del primer Kelsen de la libertad individual ante el Estado, consultar HAURIOU,
Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, pp. 8-14.
Ver el pensamiento del último Kelsen sobre el problema de la libertad en KELSEN: TPD²: 102-110.
de hecho socialmente indeseable y, a través de esta reacción, define el no deseo de
esa situación de hecho.344
No olvidemos que, según Kelsen, al verificar cualquier medida coactiva no

sancionatoria en el ordenamiento jurídico, el científico del derecho no debe —pues ello
excede su actividad en tanto que actividad científica, que es la de limitarse a describir
su objeto— emitir juicios de valor —siempre subjetivos— sobre su bondad o maldad.345
Al científico solo le está permitido formular enunciados científicos, es decir, juicios de
realidad, no de valor. Así, Kelsen concluye: «Podemos condenar con mucha
vehemencia esas medidas, pero lo que no podemos hacer es considerarlas avalorativas,
como si estuvieran fuera del orden jurídico de esos Estados».346
La propuesta de Kelsen de incluir los actos no-sancionatorios ni siquiera

encuentra apoyo en la concepción kelseniana del derecho como técnica social
específica. En esta última, la sanción se refiere a los actos coactivos que cumplen una
función psicosociológica concreta que aquellos otros actos mencionados no tienen.347
Externamente, los actos de coerción pueden ser los mismos, pero, con relación a
la sanción, Kelsen la engancha a una conducta del individuo; y en lo que se refiere a los
actos coactivos no sancionatorios, los hechos son evaluados conforme al criterio amplio
de la no deseabilidad. Kelsen reconoce que, en el caso del derecho: «Tanto su creación
344
345
Conforme a Kelsen:
La ciencia es una función de la cognición; su objetivo no es gobernar sino explicar.

Describir el mundo es su objetivo. Su independencia de la política significa, en última
instancia, que el científico no debe presuponer ningún valor; por consiguiente, tiene que
limitarse a explicar y a describir su objeto, sin juzgar si es bueno o malo, es decir, si está de
acuerdo o no con un valor presupuesto.
Cf. KELSEN: 2001: 349. (Ciencia y política, ensayo de 1951.)

346
347
Las sanciones, según ese autor, son estipuladas por «...un orden normativo para garantizar la eficacia
de ese orden».
como su aplicación son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios
de valor».348
Además, la aplicación de la sanción se fundamenta en el principio de retribución,

un principio que, según lo admite Kelsen, presenta, en alguna medida, un carácter
moral. Es más, conforme al pensamiento del maestro de Viena, la idea del equilibrio
entre el mérito y la recompensa, la idea de la equivalencia349 entre el mal recibido y el
mal que será infligido es una característica del principio de retribución: «...en el
principio retributivo se expresa el principio de la Justicia de la igualdad: igual por igual,
bien por bien, mal por mal. Como en el principio del Talión: ojo por ojo, diente por
diente».350
Por tanto, los actos de coerción no-sancionatorios y la sanción anticipada de los

delitos ficticios sancionados no presuponen un requisito antes planteado como
imprescindible —es decir, prescinden de un elemento inseparablemente unido a la
sanción, tal como se la define de forma usual—, que es el de la violación de la norma:
esos actos coercitivos no sancionan nada. Sin que exista una violación del derecho, no
podemos hablar de una sanción jurídica.
348
Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.,
349
Según Kelsen:
La idea de una equivalencia entre el mal sufrido y el que se infligirá es característica del
principio de retribución. Esto hace que la retribución aparezca como un tipo de trueque
[exchange], aunque es más correcto considerar al trueque un tipo especial de retribución.
Cf. KELSEN: 1945: 96.

Sobre el sentido formal de la idea de la equivalencia entre el acto cometido y la reacción jurídica, ver
Kelsen. También ver BRAVO, Fernado Quintana: «El problema de la justicia en Kelsen». Revista de
Ciencias Sociales. Valparaiso: Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales, 1974, pp. 99–139
350
4.5 EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIÓN DE LA
FUERZA FÍSICA
Como vemos, según Kelsen, para que la comunidad, la sociedad y el Estado

puedan mantenerse, necesitan un orden que regule la conducta de los individuos. Kelsen
concibe el uso de la fuerza física como una constante posibilidad social en potencia; de
esto se deriva la necesidad de un poder que regule el uso de dicha fuerza física.351
El normativismo estructural de la teoría pura del derecho de Kelsen no indaga

cuáles puedan ser las bases sociales de la violencia (potencial o efectiva), sino que se
limita a constatar su existencia y afirmar al derecho como la organización social de la
fuerza física.352
A causa de la función que desempeñan, los órdenes normativos son definidos por
Kelsen como técnicas sociales, definición que incluye al derecho:
La técnica social a la que llamamos «Derecho» consiste en inducir al individuo a

abstenerse de interferir en la esfera de interés de los otros a través de medios
específicos: en el caso de tal interferencia, la propia comunidad jurídica reacciona
con una interferencia similar en la esfera de interés del individuo responsable de la
interferencia anterior. Igual por igual. Es la idea de retribución la que se encuentra
en la base de esa técnica social. Solamente en una etapa relativamente avanzada de
351
Kelsen acentúa que: «La sociedad es la convivencia ordenada o, más exactamente, la sociedad es el
ordenamiento de la convivencia de los individuos». Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o
direito e a política no espelho da ciência, Traducción de Luis Carlos Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins
Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 225.
352
Es de Cesare Beccaría la fórmula que, muchos años después, repetirá Kelsen: «Obsérvese que el
término ―derecho‖ no contradice el término ―fuerza‖. El derecho es la fuerza sometida a leyes para el
provecho de la mayoría».
Cf. BECCARIA, Cesare: Dos delitos e das penas, traducción de Torrieri Guimarães, São Paulo: Marin
Claret, 2002 (Coleção A obra-prima de cada autor), p. 20, nota 8.
Conforme a Kelsen: «No se deben considerar el Derecho y la fuerza como constituyendo una antítesis
absoluta. El derecho es una organización de la fuerza: aquel impone ciertas condiciones al uso de esta en
las relaciones humanas». Cf. KELSEN: 1943: 33.
la evolución la idea de retribución es sustituida por la de prevención. Pero,
entonces, se trata solamente de un cambio de ideología que justifica la técnica
353
específica del derecho. La técnica en sí sigue siendo la misma.
De acuerdo a esta concepción, todo orden social funciona como un mecanismo

motivador de conductas.354
Según Kelsen, la inducción de las conductas se realiza mediante dos tipos de

técnicas de motivación determinadas por los órdenes normativos.355 Así, Kelsen nos
presenta lo que él denomina la «técnica indirecta»:356
353
354
Según Kelsen:
La función de todo orden social, de toda sociedad —porque la sociedad es lo mismo que el
orden social— es motivar determinada conducta recíproca de los seres humanos: hacer que
se abstengan de determinados hechos que, por alguna razón, son considerados perjudiciales
para la sociedad, y hacer que ejecuten otros actos que, por alguna razón, son considerados
útiles para la sociedad.

355
Dice Kelsen:
De acuerdo a la manera en la cual la conducta socialmente deseable fue motivada, se

pueden distinguir varios tipos de órdenes. Esos tipos —se trata de tipos ideales, como serán
presentados aquí— se caracterizan por la motivación específica empleada por el orden
social para inducir a los individuos a que se comporten según lo deseado.

356
Kelsen parece considerar que las relaciones sociales —el orden social— son constituidas por las
normas, y no al revés:
Saber cuáles son las condiciones sociales que necesitan de esa técnica es una importante
cuestión sociológica. No sé si podemos o no responderla de modo satisfactorio. Tampoco sé
si es posible o no para el género humano emanciparse completamente de esa técnica social.
Pero, en el caso de que, en el futuro, el orden social ya no posea el carácter de un orden
coercitivo, en el caso de que la sociedad exista sin «Derecho», entonces la diferencia entre
esa sociedad del futuro y la del presente sería inconmensurablemente mayor que la
diferencia entre los Estados Unidos y la Babilonia antigua, o entre Suiza y la tribu Ashanti.
Cf. KELSEN: TGDE: 27. Véase también KELSEN: TGE: 109-110.

El orden puede vincular determinadas ventajas a la observancia de determinada
conducta y determinadas desventajas a su no-observancia y, por consiguiente, hacer
que el deseo de la ventaja prometida o el miedo a la amenaza de la desventaja
actúen como motivadores de conductas. La conducta conforme al orden establecido
se alcanza por una sanción establecida en el propio orden. El principio de la
recompensa y la punición —el principio de la retribución—, fundamental para la
vida social, consiste en asociar la conducta conforme al orden establecido y la
conducta contraria al orden, respectivamente, con una promesa de ventaja y una
amenaza de desventaja como sanciones.357
Los órdenes jurídicos, según Kelsen, intentan ocasionar la conducta deseada

mediante la «técnica de motivación indirecta», que consiste en la amenaza de una
medida coercitiva en el caso de que se incurra en una conducta contraria a la
prescrita.358 Es esta técnica, según lo enseña el maestro de Viena, el elemento común a
357
358
Kelsen (TPD²:37) no niega la existencia de recompensas establecidas como sanciones en
determinados órdenes jurídicos, pero no las considera como notas distintivas del concepto de derecho:
Constituye un hecho digno de mención que, de las dos sanciones correspondientes a la idea
de retribución, premio y castigo, la segunda desempeñe en la realidad social un papel
mucho más importante que la primera. Esto no solo se debe al hecho de que el orden social
más importante de todos, el Derecho, use esencialmente este tipo de sanción, sino también a
que es visible con particular nitidez en los casos en los cuales el orden social tiene aún un
carácter puramente religioso, es decir, garantizado a través de sanciones trascendentes.

En su obra póstuma, Kelsen escribe:
...normas de un ordenamiento jurídico que autorizan determinados órganos de la comunidad

jurídica para otorgar determinados derechos a ciertas personas que lo merecieron de la
comunidad, permitiéndoles llevar un título distintivo, o usar determinadas insignias, o
concediéndoles un premio; esas normas no establecen —o no siempre directamente—
sanciones jurídicas, ni reacciones a una conducta conforme al Derecho, impuestas por
normas jurídicas, sino que son reacciones a una conducta, por otros motivos, valiosa para la
comunidad. En verdad, la conducta a la cual se reacciona con una condecoración puede
también ser una conducta jurídicamente impuesta (como, por ejemplo, en el caso hipotético
del acto de entrega de una medalla a la valentía), pero la circunstancia de que la conducta
impuesta por el orden jurídico sea una conducta conforme al Derecho y al deber no es la
condición de la condecoración. Se necesita —como se dice— hacer algo más que cumplir
su Derecho-deber para merecer semejante distinción. Es la circunstancia de que una
conducta resulte particularmente valiosa, es decir, de que también para los otros sea igual
que la conducta correspondiente a las normas jurídicas. La concesión de esa condecoración
los diversos órdenes jurídicos, y es mediante este elemento, por lo tanto, como puede
ser descrito cualquier orden jurídico en la historia de la humanidad:
Si los órdenes sociales, tan extraordinariamente diferentes en sus manifestaciones,

que prevalecieron en diferentes épocas y entre diferentes pueblos, son llamados
órdenes jurídicos, se podría suponer que está siendo usada una expresión que casi
no tiene significado. ¿Qué es lo que el denominado derecho de los babilonios
antiguos podría tener en común con el derecho vigente hoy en los Estados Unidos?
¿Qué es lo que el orden social de una tribu negra gobernada por un líder despótico
—un orden igualmente denominado «Derecho»— podría tener en común con la
Constitución de la república Suiza? Sin embargo, hay un elemento común que
justifica plenamente esa terminología y brinda las condiciones para que surja la
palabra «Derecho» como expresión de un concepto con un significado muy
importante a nivel social. Porque la palabra se refiere a la técnica social específica
de un orden coercitivo, la cual, a pesar de las enormes diferencias entre el Derecho
de la antigua Babilonia y el de los Estados Unidos de hoy día, entre el Derecho do
los Ashanti del África Occidental y el de los suizos en Europa, es esencialmente la
misma para todos esos pueblos tan diferentes en tiempo, lugar y cultura: la técnica
social que consiste en obtener la conducta social deseada de los hombres a través de
la amenaza de una medida de coerción a ser aplicada en el caso de una conducta
359
contraria.
En cambio, lo que él llama la «técnica de motivación directa» consigue, según

Kelsen, hacer que la conducta conforme a la norma resulte deseable por ser una
conducta conforme a la norma:
es una sanción moral autorizada por el orden jurídico; desde luego, al ser autorizada por el
orden jurídico se convierte, indirectamente, en una sanción del Derecho. Pero las normas a
las que nos estamos refiriendo no son parte integrante de un orden jurídico, como sí lo son
las normas que, en el caso de una conducta antijurídica, prescriben actos de coacción, tales
como la pena y la ejecución civil.
Cf. KELSEN: TGN: 172-173.

359
El orden puede, sin embargo, inclusive sin prometer una recompensa por la
obediencia y sin la amenaza de una desventaja ante la desobediencia, es decir, sin
decretar sanciones, exigir una conducta que atraiga directamente [es decir, por sí
misma, no indirectamente, por medio de premios y castigos] a los individuos como
una ventaja para estos, de tal forma que la mera idea de una norma que decrete esa
conducta sea suficiente como motivo para la conducta conforme a la norma. En
realidad, ese tipo de motivación directa raramente es encontrado en su forma
pura.360
Sin embargo, los criterios propuestos por Kelsen para diferenciar las técnicas
descritas por él parecen no satisfacer ni al propio Kelsen. Después de presentar las
peculiaridades de cada técnica, termina por reconocer que tomar el hecho de que se
estipule o no una sanción como criterio de distinción entre los diversos tipos de órdenes
normativos es inadecuado.361
De cualquier modo, la descripción que hace Kelsen es confusa. Veamos.
Para empezar, según acabamos de ver, Kelsen plantea que la técnica de

motivación directa es la técnica propia de los órdenes morales. Ahora bien, por otra
parte, según Kelsen, este tipo de órdenes sociales no decreta sanciones.362 Pero, al
360
Cf. KELSEN: 2001: 226.
361
De acuerdo con Kelsen:
Es dudoso que se pueda diferenciar entre órdenes sociales sancionados y órdenes sociales
no sancionados. La única distinción entre los órdenes sociales a ser considerada no reside en
que unos estatuyan sanciones y otros no lo hagan, sino en las diferentes especies de
sanciones que estipulan.

362
Kelsen enseña que:
La técnica específica del Derecho —la técnica de la motivación indirecta— consiste en el

hecho de que ella aplica determinadas medidas coercitivas como consecuencia de
determinadas condiciones. La moralidad, cuya técnica es la motivación directa (...).
mismo tiempo, Kelsen admite que todos los órdenes sociales «sancionan» de algún
modo:
Todo orden social es, en alguna medida, «sancionado» por la reacción específica de
la comunidad a la conducta de sus miembros, conforme a ese orden o en conflicto
con él. Lo mismo en el caso de los sistemas morales altamente desarrollados, que se
aproximan más íntimamente al tipo de motivación directa por sus normas
desprovistas de sanción.363
La principal característica de la motivación directa es la exclusión del uso de la

fuerza como factor motivador de la conducta. Por lo tanto, en el caso hipotético de no
estar previsto el uso de la fuerza, la obediencia debería ser voluntaria. Según Kelsen:
Se puede instigar a una persona a seguir una determinada conducta solo con
pedírselo, con la esperanza de que, por respeto o amor, se comporte de ese modo.
Se le puede demostrar la conveniencia de la conducta que se le pide, esperando que,
una vez convencida, corresponda con la acción o con la abstención que se le pide.
Puede también ponérsele un ejemplo, lo cual es quizás la manera más efectiva de
hacerse obedecer voluntariamente. Tales son, pues, los métodos de la súplica, de la
Cf. KELSEN: 2001: 238.

Kelsen distingue el derecho de la moral en la siguiente forma:
La enorme distinción entre Derecho y Moral consiste en que la reacción del Derecho es una
medida coercitiva socialmente organizada, establecida por el orden jurídico mismo, en tanto
que la reacción moral contra la conducta inmoral no figura como establecida por la norma
moral, y aun en el caso de que se hallase establecida en esta, no está organizada en la
sociedad. A este respecto, las normas religiosas se hallan más cercanas a las jurídicas que a
las morales. Porque las normas religiosas amenazan al homicida con un castigo aplicado por
una autoridad sobrehumana.
Cf. KELSEN: 1943: 31. Ver también KELSEN: TGN: 182-183.

363
persuasión y del buen ejemplo. El maestro y el santo son exponentes típicos de esos
métodos sociales.364
Kelsen niega que los órdenes sociales cuya base es la obediencia voluntaria sean
órdenes de carácter coercitivo, y sin embargo, al mismo tiempo, considera que la
conducta que se rige por este tipo de obediencia (la obediencia voluntaria) es una
conducta coaccionada sicológicamente:
En contraste con los órdenes que ejecutan medidas coercitivas como sanciones, la
eficacia de los otros no reposa en la coerción, sino en la obediencia voluntaria. No
obstante, ese contraste no es tan grande como lo parece a primera vista. Eso se
vuelve evidente a partir del hecho de que la recompensa, como técnica de
motivación indirecta, se encuentra a medio camino entre la motivación indirecta
por medio de la punición como una técnica de coerción y la motivación directa —la
técnica de la obediencia voluntaria. La obediencia voluntaria es en sí misma una
forma de motivación, es decir, de coerción, y, por lo tanto, no de libertad, sino de
365
coerción en sentido sicológico.
Ante la insuficiencia de la presencia o la ausencia de sanción como criterio para

diferenciar y para definir los órdenes normativos, Kelsen propone otro criterio de
distinción: el modo en el que se establecen las sanciones.366
364
Cf. KELSEN: 1943: 28.
365
Cf. KELSEN: 2001: 229.
366
Según Kelsen:
Una distinción entre el Derecho y la Moral no puede encontrarse en aquello que los dos
órdenes sociales prescriben o prohíben, sino en cómo prescriben o prohíben una
determinada conducta humana. El Derecho solo puede ser diferenciado esencialmente de la
Moral cuando —como ya lo demostramos— se lo concibe como un orden de coacción, es
decir, como un orden normativo que intenta obtener una determinada conducta humana
Si todo orden social sanciona la conducta de sus miembros:
La única diferencia es que determinados órdenes sociales establecen sanciones

definidas, mientras que en otros las sanciones consisten en la reacción automática
de la comunidad, no expresamente prevista por el orden. Las sanciones establecidas
por el orden social pueden tener un carácter trascendente, es decir, religioso, o
socialmente inmanente.367
Siguiendo esta línea, Kelsen apunta así las diferencias entre las mencionadas
formas de sanciones sociales:
Sanciones transcendentes son aquellas que, según la creencia de las personas

sometidas al ordenamiento, provienen de una instancia suprahumana.
Completamente distintas de las sanciones trascendentes son aquellas que no solo se
llevan a cabo aquí, dentro de la sociedad, sino que además son ejecutadas por
hombres, miembros de la sociedad, y que, por eso, pueden ser designadas como
sanciones socialmente inmanentes. Esas sanciones pueden consistir en la simple
aprobación o desaprobación, expresada de cualquier forma, por parte de nuestros
semejantes, o en actos específicos, determinados de forma más rigorosa por el
ordenamiento social, el cual también designa a los individuos que deben realizar
eses actos o [bien se los designa] mediante un proceso regulado por el mismo
uniendo a la conducta opuesta un acto de coerción socialmente organizado, mientras que la

Moral es un orden social que no estatuye ninguna sanción de ese tipo, pues sus sanciones
solamente consisten en la aprobación de la conducta conforme a las normas y en la
desaprobación de la conducta contraria a las normas, donde no es considerado, por lo tanto,
el empleo de la fuerza física.

367
ordenamiento. En este último caso podemos hablar de sanciones socialmente
organizadas.368
A partir de lo que dijimos se puede observar que, según Kelsen, los órdenes
jurídicos son aquellos órdenes normativos que prevén, como reacción de la comunidad,
medidas coercitivas —ejecutables incluso mediante el uso de la fuerza física— cuya
aplicación está socialmente organizada, conformando sistemas de normas que regulan el
comportamiento humano.369
El postulado de la identidad entre el orden jurídico y el Estado, inicialmente

admitido, fue posteriormente abandonado por Kelsen.370 Tal identificación es exigida
por la unidad orgánico-normativa, es decir, lógico-sistemática, de la proposición
jurídica: la proposición jurídica completa no puede ser desmembrada de modo que se
denomine «derecho»a la primera parte del precepto jurídico y «Estado» a su segunda
parte —la parte que establece la sanción:371
368
369
Según Kelsen, la aplicación de la sanción jurídica es institucionalizada: «...‖organización‖ e
institución son, a saber, complejos de normas, sistemas de preceptos que regulan el comportamiento
humano».
Cf. KELSEN: 2000: 328 (El concepto de Estado y la sicología social, con especial referencia a la teoría
de grupo de Freud, ensayo de 1922).
370
Sin embargo, ya en la primera edición de su Teoría Pura del Derecho (1934), Kelsen parece rechazar
la idea de identificar derecho y Estado:
El Estado es un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es ya designado como Estado; lo
es solo en el caso de que el orden jurídico constituya, para la producción y ejecución de las
normas que lo integran, órganos que funcionen según el principio de la división del trabajo.

En un ensayo escrito en 1948, Kelsen niega haber admitido la identificación entre el derecho y el Estado:
«El Sr. Bergman sostiene erradamente que la Teoría Pura del Derecho identifica el Estado con el
Derecho. Nunca sustenté que los órdenes jurídicos descentralizados del Derecho primitivo y del Derecho
internacional sean Estados».
Cf. KELSEN, Hans: O que es justiça?: a justiça, o derecho e a política no espelho da ciência,
traducción de Luis Carlos Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 394,
nota 8 (Derecho, Estado y justicia en la Teoría Pura del Derecho).
371
Conforme al punto de vista de nuestro autor:
Cuando la teoría dominante del Estado declara que este constituye un «aparato
coactivo» y la doctrina tradicional jurídica considera que el Derecho es un orden
coactivo, queda demostrado que, fundamentalmente, ambas teorías tienen en cuenta
el mismo objeto, ya que el «aparato» de la coacción no es más que una metáfora
para designar el «orden» coactivo.372
Kelsen reconoce que existen algunas diferencias entre los órdenes modernos del
derecho estatal y los órdenes jurídicos primitivos.373 Sin embargo, también adopta la
...es completamente equivocado pretender construir un sistema parcial de «derecho»

propiamente dicho separando del sistema total de las proposiciones jurídicas —al cual
podemos denominar indistintamente Estado o Derecho— aquellas normas secundarias que
estatuyen la conducta debida a fin de eludir la coacción, cuya misión es únicamente la de
ser construcciones auxiliares, con el objeto de llegar a la clara desarticulación del hecho
complejo condicionante, el acto coactivo. Y es igualmente erróneo representarse «tras» o
«junto» a este «derecho» al «Estado» (esto es, a las normas primarias que estatuyen de
modo inmediato el acto de coacción) como aparato coactivo en sentido estricto y genuino,
como una especie de garantía o protección.

Según Luis Recaséns Siches: «Marck objeta que esto no autoriza a identificar pura y simplemente
Estado y Derecho, pues, aunque el aparato coactivo figure como contenido de la norma jurídica, es, sin
embargo, conceptualmente distinto de esta» (Cf. p. 334).
Ver también las otras objeciones y críticas de Sigfried Marck y Hermann Heller sobre la referida
identificación kelseniana en DEL VECCHIO, Giorgio. Traducción de Luis Recaséns Siches. Barcelona:
Bosch, 1929, v.1, pp. 329-337, en las anotaciones de Luis Recaséns Siches.
372
373
Kelsen observa que:
Cuando ese orden [«social de los primitivos»] trata de proteger la vida, realiza, igualmente,
actos coactivos, que solo el punto de vista subjetivo del dañado en sus intereses podría
considerar «venganza» (vendetta). Su función objetiva es independiente de esta
interpretación subjetiva y no impide que el acto coactivo, por medio del cual reacciona el
orden jurídico contra el hecho socialmente dañoso, sea realizado por el mismo que ha sido
lesionado en su interés —el padre, los hermanos, la esposa del muerto.

Según Kelsen:
Que el homicidio despierte excitación solo en la familia del muerto es natural, dado que
solo la familia del muerto está obligada a tomar venganza. Y no puede, obviamente,
despertar otra cosa que temor a la venganza, ya que no existen aún tribunales que persigan y
castiguen al homicida. La institución de la venganza de sangre, que queda referida en los
comienzos del desarrollo social, indica claramente que el homicidio no es solo el más
tesis de la continuidad del derecho como técnica social. Desde el punto de vista técnico-
social, según Kelsen, hubo una evolución; pero las diferencias son irrelevantes del
punto de vista de la técnica-socia,l que, en lo esencial, sigue siendo la misma.
En 1925, en su Allgemeine Staatslehre (TGE), Kelsen escribe:
Ciertamente, desde el punto de vista técnico-social, representa un considerable

progreso que el orden estatal coactivo prescrito por el ordenamiento de la
comunidad no sea realizado ya por los mismos interesados, sino solamente por
órganos especiales llamados a ello; así como que, perfeccionándose cada vez más
esta división del trabajo, las normas reguladoras del delito y sus consecuencias
jurídicas dejen de ser normas consuetudinarias transmitidas por la tradición oral y
se conviertan en normas fijas y escritas y constituyan claros preceptos para el
procedimiento a seguir con los hechos que han de ser castigados; finalmente,
implica un progreso que el procedimiento de los órganos especialmente dedicados a
esa función sea un procedimiento «escrito». Decir que un orden jurídico no es un
Estado mientras no alcanza esta fase de su evolución, suscita la creencia, falta de
fundamento real, de que entre él y un orden jurídico técnicamente primitivo media
una diferencia esencial, y aún más si se observa que dicha diferencia [se manifiesta]
en el hecho de que solo en esa fase evolutiva avanzada existirían órganos de la
comunidad, y, por lo tanto, una organización, unos «órganos del Estado» que darían
existencia a este.374
antiguo de los delitos, sino también el más viejo de los castigos socialmente organizados.
La venganza de sangre aplica la más antigua de las normas sociales: aquel que mata debe
morir. Es la manifestación más patente del principio de retribución. Determina
fundamentalmente la conducta recíproca de los miembros de la sociedad, en cuanto que esa
conducta es regulada por el sistema social, que desde el comienzo mismo posee el carácter
de un orden jurídico y a la vez moral.
Cf. KELSEN, Hans: Sociedad y naturaleza: una investigación sociológica, traducción de Jaime
Perriaux, Buenos Aires: Depalma, 1945, p. 87.
Con relación a la defensa propia y al monopolio de la coacción, ver KELSEN: TPD²: 40.
374
Por otro lado, el evolucionismo kelseniano admite que, en determinada etapa de
la evolución del derecho positivo, el orden jurídico pasa a establecer agencias especiales
destinadas a aplicar las sanciones jurídicas.375 Kelsen compara así la organización del
derecho moderno con el modo de aplicación de las sanciones en el derecho primitivo
desde esa perspectiva:
El individuo cuyos intereses fueron lesionados ya no es el mismo que ejecuta la ley

contra el malhechor, como ocurría en el derecho primitivo: es una «agencia» o un
«órgano», en el sentido más estricto de la palabra (un «juez» o «funcionario»),
establecido de acuerdo a la división del trabajo. Podemos considerar la creación de
esos órganos como el verdadero comienzo de la «organización», en el sentido
376
estricto, técnico, del término.
A pesar de reconocer que su definición del concepto de «órgano» se aleja tanto

del uso jurídico como del uso común de la lengua en lo tocante a ese término,377 en la
375
Al analizar la evolución del derecho como técnica social, Kelsen afirma, en su Teoría Pura del
Derecho de 1953, que:
Los órganos centrales [«órganos especializados en la creación y aplicación de las normas»]

solo se forman en el curso de un larguísimo proceso de división del trabajo, y los órganos
judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los órganos legislativos. Por importante
que pueda ser la transformación desde el punto de vista de la técnica jurídica, no existe, sin
embargo, ninguna diferencia cualitativa entre un orden jurídico descentralizado y un Estado.
Cf. KELSEN: 1960: 190.

376
377
Sobre ese punto, Kelsen observa que:
Ya existe un mínimo de división del trabajo cuando el ordenamiento —por ejemplo, un

ordenamiento jurídico primitivo— determina que ciertas funciones, como la verificación del
hecho ilícito y la ejecución de la consecuencia prevista para el ilícito, no sean llevadas a
cabo por cualesquiera de los individuos sujetos al ordenamiento, sino solamente por
individuos que tengan una determinada edad; o cuando, según el Derecho vigente, para la
constitución de una costumbre jurídica no es necesaria la conducta de todos los individuos
sujetos al ordenamiento jurídico, sino que basta solamente con la conducta de la mayoría de
los individuos con capacidad de ejercicio; o cuando, según el Derecho vigente, solo las
personas que hayan alcanzado una determinada edad y sean psíquicamente normales pueden
regular sus relaciones económicas reciprocas a través de negocios jurídicos. Sin embargo,
segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen responde a la cuestión
planteada en el sentido de admitir un mínimo de división del trabajo —que corresponde,
en alguna medida, a una determinada organización— en la comunidad primitiva:
En verdad, tanto en el caso del derecho preestatal como en el caso del derecho
supra (o inter) estatal, los individuos que lo crean consuetudinariamente, que lo
aplican y que ejecutan las sanciones por él establecidas, son órganos jurídicos y,
como tales, órganos de la comunidad jurídica. No son, sin embargo, órganos
este mínimo de división del trabajo, al cual ningún orden jurídico, ni siquiera el más
primitivo, puede renunciar, no basta —según el uso jurídico del lenguaje— para designar
como «órganos» a los individuos dotados de poder o competencia para la función ni para
atribuir esa función a la comunidad. Si se analiza este uso del lenguaje, si se indaga cuál es
el criterio por el cual, en este uso lingüístico, una función, como la función del órgano, es
atribuida a la comunidad jurídica, podemos ver la tendencia a atribuir solamente una
función a la comunidad y a considerar como «órgano» de la comunidad solo al individuo
que desempeña esa función cuando tal individuo es —inmediata o mediatamente—
designado para la función. Cuando las normas generales de un orden jurídico técnicamente
primitivo son producidas, no a través de un órgano legislativo, sino por la vía de la
costumbre, y son aplicadas, no por tribunales, sino por los mismos individuos lesionados en
sus intereses, los individuos que, a través de su conducta, constituyen la costumbre jurídica
y aplican las normas consuetudinarias no son —como ya notamos— considerados
«órganos», y sus funciones no son atribuidas a la comunidad jurídica. Se dice, en esos
casos, que el derecho es creado y aplicado por los mismos individuos sujetos al orden
jurídico.

Kelsen señala que:
En el uso corriente del lenguaje solamente son atribuidas a la comunidad las funciones
relativamente centralizadas, y solo son designados como órganos de la comunidad los
órganos relativamente centralizados, así como solo las comunidades relativamente
centralizadas son designadas como comunidades «organizadas». En referencia al problema
del órgano de la comunidad en general, y del órgano del Estado en particular, una vez más
debe subrayarse que en gran parte se trata de una cuestión de uso lingüístico y que este uso
lingüístico no es coherente. A esto contribuye el hecho de que la operación mental que
consiste en atribuir una función, regulada por el ordenamiento jurídico, a la comunidad,
constituida por el mismo ordenamiento, sea una operación posible, pero no necesaria. El
individuo que realiza la función puede ser, pero no tiene que ser, considerado «órgano» de
la comunidad jurídica; lo que, a su vez, significa que su función puede ser, pero no tiene que
ser, atribuida a la comunidad. La situación jurídica puede ser descrita sin que se realice esta
operación mental. Lo que importa, para el conocimiento científico del Derecho, es penetrar
en la esencia de la atribución de esta función a la comunidad jurídica, y, así, penetrar en la
esencia de la organicidad.

Sobre el uso corriente y el uso jurídico del concepto de órgano, ver más detalles en KELSEN: TPD²:
169-176.
centrales, que funcionen según el principio de la división del trabajo, como el
gobierno, el órgano legislativo y los tribunales, instituidos por el orden jurídico
378
estatal.
Podemos observar que Kelsen reconoce que en las comunidades primitivas

existen órganos que funcionan como aplicadores de las sanciones jurídicas.379 Pero lo
que Kelsen tiene en mente al reconocerlo es un concepto formal de órgano —todo aquel
que cumple una función de creación o de ejecución en el orden jurídico.380 Así, describe
cómo, en los órdenes jurídicos primitivos:
378
379
Según Kelsen, en el derecho primitivo, el ofendido que hace justicia con sus propias manos puede ser
considerado como un órgano del orden jurídico o Estado:
Pero también el hijo que ejercita la vindicta [vendetta] contra el que injustamente ha matado
a su padre actúa como un órgano del orden jurídico, es decir, como un órgano de la
comunidad constituida por este orden jurídico, y solo por él. Entre el hijo y el juez que
aplica una «pena» no existe más que una diferencia de grado: a diferencia de aquel, este es
un órgano que funciona con arreglo a la división del trabajo, y el orden más primitivo no
deja de ser una organización dotada de órganos, que son los que ejecutan sus normas. Si, a
pesar de todo, solamente quiere llamarse «Estado» a un orden jurídico que funcione a través
de órganos especializados en los cuales delegue funciones especificas, nada hay que objetar
a esta terminología, siempre que con ella no pretenda expresarse otra cosa que el momento
técnico-social.

Conforme a Kelsen, la interpretación científica de la conducta de los miembros de un grupo primitivo
como una función orgánica «...no es posible sin el supuesto —tácito, al menos— de un esquema
interpretativo. Tal esquema es un orden hipotético que se aplica al material interpretado, por analogía
con el orden social propio». Cf. KELSEN: TGE: 350.
Kelsen describe la evolución de la sanción:
Originalmente solo existía un tipo de sanción: la sanción criminal, i.e., la punición, en el

sentido estricto de la palabra, punición que afectaba a la vida, la salud, la libertad o la
propiedad. El Derecho más antiguo era apenas un Derecho criminal. Posteriormente, se
introdujo una diferenciación en la sanción: surgió, añadida a la punición, una sanción civil
específica, la ejecución civil, una privación forzada de propiedad con la finalidad de proveer
una reparación, es decir, una compensación por un daño causado ilegalmente. De esta
forma, se desesarrolla el Derecho civil al lado del Derecho criminal.

380
Según Kelsen, el concepto material de órgano corresponde al moderno derecho estatal:
El cuidado de comprobar el hecho ilícito y aplicar la sanción está a cargo de
aquellos cuyos intereses, protegidos por el derecho, son lesionados. Corresponde al
hijo vengar la muerte de su padre ejerciendo la vendetta sobre el homicida y su
familia; corresponde al acreedor prender a su deudor moroso para tener, de alguna
manera, una garantía para el resarcimiento de la deuda.381
Quien cumple una función determinada por el orden jurídico es un órgano. Esas funciones,
tengan un carácter creador de norma o un carácter aplicador de normas, están todas, en
última instancia, dirigidas a la ejecución de una sanción jurídica. El parlamento que decreta
un código penal y los ciudadanos que eligen al parlamento son órganos del Estado, igual
que el juez que dicta una sentencia o el criminal y el individuo que efectivamente ejecuta la
punición. En ese sentido, un órgano es un individuo que cumple una función específica. La
cualidad de órgano de un individuo es constituida por su función. Es un órgano porque
ejecuta una función creadora de Derecho o aplicadora de Derecho, y lo es mientras la
ejecuta. Sin embargo, además de ese concepto, existe otro, más restringido, «material»,
conforme el cual un individuo es un órgano del Estado solo si tiene, personalmente, una
posición jurídica específica. [p. 279] Ese concepto material, más estricto, de órgano tiene
su contrapartida en un concepto material, más estricto, de imputación al Estado. En ese
sentido, material y más estricto, una acción humana es imputada al Estado, es considerada
como un acto del Estado, no porque se presente como una creación o una ejecución del
orden jurídico, sino, simplemente, por ser ejecutada por un individuo que tiene carácter de
órgano del Estado en el sentido material y más estricto del término. Mientras un individuo
sea un órgano, en el sentido formal y más amplio de la palabra, porque ejecuta una función
que es imputada al Estado, cierta función es imputada al Estado por ser ejecutada por un
individuo en su capacidad de órgano del Estado, en el sentido material, más estricto, del
término, en su capacidad de funcionario público. En el primer caso, la cualidad de órgano
del individuo está dada por su función; en el segundo caso, la cualidad de acto del Estado de
la función está dada por la cualidad del individuo que ejecuta ese acto en su capacidad de
órgano. Cuando hablamos no meramente de «tribunales del Estado», sino también de
escuelas, hospitales y ferrocarriles «del Estado», eso significa que imputamos al Estado la
actividad de los individuos que crean y dirigen esas instituciones. Y la actividad de esos
individuos es imputada al Estado, es considerada como una función del Estado, porque los
individuos que actúan son considerados órganos del Estado en el sentido material, más
estricto, y, principalmente, porque, conforme al Derecho, las gastos necesarios para su
actividad son costeados por el Fisco, para lo cual también son llevados los recibos
resultantes. Por su naturaleza formal, esas funciones también son funciones jurídicas;
representan el cumplimiento de deberes jurídicos y el ejercicio de derechos jurídicos.
Mediante esas funciones también es ejecutado el orden jurídico; sin embargo, ellas no
pueden concretar cualquiera de las normas del orden jurídico indiscriminadamente, sino tan
solo normas de cierto tipo, materialmente caracterizadas.

381
Cf. KELSEN: 1960: 189.
4.6 INTEGRACIÓN ORGÁNICA
Es en la doctrina organicista de Kelsen donde podemos encontrar el desarrollo

de la idea básica de la función orgánica de los elementos normativos.382
Así, Kelsen concibe el orden jurídico como un sistema:383
382
Utilizando, en algunas ocasiones, la distinción entre lo social y lo jurídico que, aunque de forma
confusa, admite, Kelsen intenta determinar el dominio de la interpretación social en contraste con la
explicación natural:
El error fundamental consiste que el orden social es un hecho natural, perceptible en el

mundo de la realidad causal. No es que la formación orgánica social, u organización,
constituya, en principio, un mero acaecimiento efectivo, y que más tarde surja un orden
ideal, el orden jurídico. La elevación de la organización primitiva a un orden social y a un
orden jurídico no es un ascenso de lo meramente fáctico a lo ideal, sino la metamorfosis de
un orden social primitivo en un orden jurídico. Y el orden primitivo es un esquema de
interpretación de hechos reales, lo mismo que un orden jurídico progresivo. La existencia de
órganos implica la existencia de una organización; y la organización es impensable sin un
orden, porque ambas palabras poseen idéntico significado. Hay que conceder, no obstante,
que la conciencia del orden social en los miembros de la comunidad marcha al compás del
progreso jurídico; sobre todo si no quiere reconocerse la existencia de un orden jurídico o
estatal mientras faltan órganos especializados, pues se tiene una idea más neta y más clara
de la función orgánica precisamente cuanto más se la diferencia de los restantes hechos de
la conducta del individuo. Y esto ocurre cuando ciertas funciones particularmente
importantes —como el castigo del delincuente— no quedan al arbitrio de cualquier
miembro de la comunidad, sino que se encomiendan a determinados individuos.

383
«O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica». El concepto de
sistema, en Derecho, está ligado al de totalidad jurídica». Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio:
«Concepção de sistema jurídico no pensamiento de Emil Lask», Revista Brasileira de Filosofia, São
Paulo: (26), fasc. 103, 1976, p. 315.
Sobre la noción de sistema, ver FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio: Teoria da norma jurídica: ensaio
de pragmática da comunicación normativa, 2ª ed.. Río de Janeiro: Forense, 1986, pp. 140-143; y
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio: Função social da dogmática jurídica, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978, pp. 38-48.
Lalande entiende por sistema el «Conjunto de elementos, materiales o no, que dependen recíprocamente
entre sí de manera que forman un todo organizado». Cf. LALANDE, Andres: Vocabulário técnico e
crítico da Filosofia, traducción de Fátima Sá Correia et al, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.
1034.
El derecho es un orden de la conducta humana. Un «orden» es un sistema de reglas.
El derecho no es, como algunas veces se afirma, una regla. Es un conjunto de reglas
384
que posee el tipo de unidad que entendemos por sistema.
Kelsen piensa que la idea de un organismo perfecto puede ser aplicada al Estado
concebido como un organismo espiritual:
Por paradójico que parezca, el Estado no puede concebirse como un organismo

perfecto a menos que su concepto se desprenda de aquella esfera dentro de la cual
tiene cabida el organismo natural; es decir, si no se busca al Estado en el reino de la
naturaleza, sino en el del espíritu. Pero el Estado es un organismo perfecto en tanto
que constituye un sistema perfecto, porque la idea de organismo no es otra cosa que
la idea de sistema (Cohen). El error de la teoría organicista del Estado no consiste
en su empeño de ver en el Estado un organismo, pues concebir el Estado y
concebirlo como un todo orgánico es una y la misma cosa. El error radica en
considerarlo un organismo natural y no espiritual, en situarlo en el mismo plano
que los restantes organismos biológicos.385
Según el organicismo kelseniano,386 la analogía del Estado con los organismos

naturales es correcta.387 Conforme a este autor, sobre eso, la teoría pura del derecho:
384
385
386
No vamos a insistir sobre las peculiaridades de la concepción orgánica de Kelsen con relación a otras
doctrinas organicistas. Para Kelsen, el Estado no pertenece al reino de la naturaleza. En este sentido,
Kelsen critica el método organológico de Gierke y su concepto orgánico de Estado. Cf. KELSEN, Hans:
El Estado como integración: una controversia de principio, traducción de Juan A. García Amado,
Madrid: Tecnos, 1997 (Clásicos del Pensamiento), pp. 48-50; KELSEN, Hans: Teoria Geral do Direito
e do Estado, traducción de Luís C. Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior),
pp. 267-268.
Con relación a las concepciones orgánicas del Estado, ver JELLINEK, Georg: Teoría General del
Estado, traducción de Fernando de los Ríos, Buenos Aires: Albatros, 1954, pp. 110-117.
...se orienta fundamentalmente hacia cada fenómeno singular en conexión
sistemática con todos los otros, y, en cada parte del Derecho, [hacia] la función del
todo. En este sentido, es una concepción jurídica verdaderamente orgánica. Pero
cuando concibe el derecho como organismo, no entiende que sea ninguna entidad
supraindividual, metafísica, supraempírica, de tipo biológico o psicológico —
representación esta tras la cual casi siempre se ocultan postulados ético-políticos—,
sino, única y exclusivamente, que el derecho es un orden, y que, por eso, todos los
problemas jurídicos han de ser planteados y resueltos como problemas de un orden.
La Teoría pura del Derecho se convierte, así, en el análisis más exacto posible de la
estructura del Derecho positivo, en un análisis liberado de todo juicio ético-político
de valor.388
El Estado, como orden espiritual, debe ser realizado en el mundo de la realidad

social; por eso necesita portadores de la idea normativa a realizar; o sea, necesita
órganos. Sobre el concepto de órgano del Estado, Kelsen considera que: «El concepto
de órgano del Estado ofrece dificultades, no pequeñas, a la teoría, puesto que en el uso
de esta palabra se entrecruzan varios conceptos, muy distintos unos de otros».389
387
Sobre esa analogía, Kelsen expone lo que sigue:
Por eso el Estado no es tampoco, como piensa la teoría orgánica, un organismo a medias,
una especie de semiorganismo; y la analogía con el organismo natural no es solo
parcialmente exacta —como lo suponen los seguidores de la teoría naturalista, que no se
atreven a llegar hasta las últimas consecuencias—, sino absolutamente cierta, con la única
salvedad de que se trata de dos sistemas que radican en ámbitos diferentes del
conocimiento. La inconsecuencia de la concepción orgánica del Estado, que no se atreve a
considerarlo como un organismo propiamente dicho, y, sin embargo, le reconoce
«órganos», y, por lo demás, trata de comprenderlo como un todo orgánico, es una
manifestación de su método híbrido, que vacila de continuo entre dos sistemas: el de la
naturaleza y el del espíritu, por lo cual no puede considerar al Estado ni como sistema ni
como organismo perfecto.

388
389
Los diversos elementos que forman parte del sistema jurídico están relacionados
orgánicamente. Según Kelsen, desde el punto de vista dinámico del sistema, el Estado,
como organización,390 puede ser visto como creación y aplicación de elementos
normativos estructurados de forma jerárquica:
El Derecho positivo, como orden humano arbitrario, cuyas reglas no tienen, de

forma evidente, la calidad de justas, requiere necesariamente una agencia para
concretar actos de coerción y muestra una tendencia inherente a evolucionar, de un
orden coercitivo, a una «organización» coercitiva específica. Ese orden coercitivo,
sobre todo cuando se convierte en una organización, es idéntico al Estado. Así, se
puede afirmar que el Estado es la forma perfecta del derecho positivo.391
Dentro de la concepción orgánico-normativa de Kelsen, el individuo, como parte

integrante del Estado, como órgano del Estado, queda reducido a la figura normativa de
una persona jurídica diluida392 dentro del sistema normativo.393 No obstante, lo que para
390
Según Ferraz Jr.:
El Estado, en este sentido, no es más que el conjunto de las normas que prescriben las
sanciones de una forma organizada. Se trata, pues, del complejo de las normas que
comandan las puniciones y de aquellas que establecen las competencias respectivas. Sin
este orden normativo, el Estado dejaríá de existir, jurídicamente hablando. Un Estado que
fuera solamente fuerza, solo poder, solo violencia, que fuera eficaz, pero cuyos mandatos no
constituyeran un orden, una relación orgánica de normas sancionadoras y de normas de
competencia, no podría ser considerado como tal desde el punto de vista de la ciencia
jurídica.
Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «Por que ler Kelsen, hoje». En: COELHO, Fábio Ulhoa. Para
entender Kelsen. 4ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. XX (Prólogo).
391
392
La afirmación de la soberanía individual absoluta con respecto al Estado es un contrasentido, porque
los individuos están integrados en él y, por eso, son libres solo relativamente, qua órdenes normativos
parciales dentro de un orden totalitario. Veamos, en un pasaje de la Teoría General del Derecho, lo que
piensa Kelsen acerca de los límites de la intervención estatal sobre los individuos: «A priori no existen
límites jurídicos absolutos contra la intervención del Derecho en la conducta humana, ni a favor de la
libertad del individuo contra los ataques del Estado». Cf. KELSEN: TGE: 198.
Como observa Hauriou, dentro de los parámetros del formalismo kelseniano, es decir, de la
preocupación exclusiva por el aspecto técnico-formal en menoscabo de la moral y la justicia:
Kelsen se diluye así no es todo el individuo: no es la totalidad de las manifestaciones
vitales, no es la totalidad del «hombre» lo que funciona como una actividad orgánica
objetiva de la comunidad:
Pero en la comunidad social, incluso en la extensa y profunda del Estado, el

hombre solo es miembro en una parte muy pequeña de su ser; y en gran parte, en su
mayor parte, queda libre de la comunidad; y solo este hecho o postulado de la
libertad debería servir para descartar definitivamente toda afinidad esencial entre
los organismos naturales y los sociales.394
Dado su postulado acerca de la pureza metódica, en la doctrina de Kelsen la

integración de todos los miembros al Estado como órganos de este pertenece a la esfera
La jurisprudence ainsi conçue, n‘ayant point à se préoccuper de la création du droit, n‘aurait

aucun besoin de la liberté des individus. Si la liberté individuelle n‘est pas créatrice du
Droit, par une sorte de transposition de la conduite morale, elle n‘est rien. Ce sacrifice de la
liberté est saisissable déjà dans les exposés que Kelsen a fait de sa doctrine. Mais, dans la
monographie de son disciple, M. Charles Eisenmann, sur la justice constitutionelle et la
Haut-Cour d‘Autriche, il se révèle par un détail bien significatif, savoir la négation du droit
de résistence à l‘oppression, qui, comme le droit de légitime défense, constitue un minimun
d‘autonomie juridique individuelle unanimement admis jusqu‘ici par les théologiens, les
moralistes et les juristes.
Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, p. XI.
393
Sobre lo que denomina «el aspecto estático del sistema de Kelsen», Hauriou pondera que:
Les individus envisagés en tant que personnes juridiques, ne sont eux-mêmes que des
ordonnancement de normes, mais qui restent distincts de l‘ordonnancement juridico-
étatique, et d‘ailleurs distincts les uns des autres. Dans ce système [de Kelsen]
exclusivement idéaliste, les êtres réels disparaissent, n‘estant tous représentés que par des
ordonnancements de règles. Cependant les individus sont sounis à obligation d‘obéir à
l‘Etat ou, du moins, subissent, sous forme d‘obligation, la nécésites qui émane de la validité
du système juridico-étatique.
Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, p. 9.
Kelsen afirma que «el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre, sino la persona», a lo que añade la
condición de que «si el hombre ha de ser objeto de conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el
derecho». Cf. KELSEN: TGE: 82-83.
394
del deber-ser. Por lo tanto, la teoría jurídica debe construir un nuevo concepto a fin de
poder describir los objetos395 de la creación normativa:
La totalidad «hombre» no se disuelve en el sistema de la sociedad o del Estado.

Únicamente la unidad constituida por un orden específico de determinados actos
humanos es lo que representa la comunidad social, en general, y el Estado, en
particular. Y precisamente la teoría jurídica muestra que en esta nueva esfera tiene
que crearse con sus propios elementos un nuevo sujeto, completamente distinto del
«hombre» del sistema de la naturaleza: la persona jurídica, puesto que se precisa un
sujeto «portador» o «titular» de las funciones específicas de este sistema
autónomo.396
La comparación con el organismo natural también le parece válida a Kelsen,

pero aleja rápidamente la idea de que en su concepción orgánica pueda haber ninguna
orientación de carácter político:397
395
Según Kelsen:
Desde el punto de vista inmanente del propio orden estatal, la creación del mismo (que ya
no puede ser, entonces, sino continuación y desarrollo) es un hecho que en cada grado es
objeto de regulación diferente; y el contenido de ese hecho es una determinada conducta
humana. Este hecho no lo consideramos aquí como sujeto, sino como objeto —regulado por
el orden— de la creación normativa (está, pues, en calidad de objeto de regulación, y no en
calidad de persona).

396
397
Kelsen nos da la descripción de la orientación política denominada «estatismo conservador» en su
Teoría General del Estado:
Para ella [para la teoría politista conservadora], el más alto valor no es el individuo y su
libertad, sino la colectividad. Esta doctrina —que es también una teoría acerca de la esencia
del Estado— considera que el individuo es parte constitutiva de una totalidad superior —el
Estado— a cuyas funciones para con el individuo no cabe trazar límites. Desde el punto de
vista de esta concepción, la relación entre el Estado y la Sociedad se regula de forma tal que
la Sociedad queda absorbida por el Estado.

En un organismo natural parece evidente que cualquiera de sus componentes puede
ser comprendido como un órgano o parte de un órgano relativamente autónomo.
Tal es el sentido de la aspiración a comprender toda pluralidad como una totalidad
orgánica, esto es, «sistemática». A ello se debe que la tendencia íntrínseca al
concepto puro de órgano —al menos tal como lo define, en principio, la concepción
dominante— sea la de extenderse a todos los miembros del Estado, incluso al
súbdito —en tanto que se halla en una relación esencial con el Estado—,
considerándolo como un órgano estatal en sentido amplio; lo cual es idéntico a la
aspiración a comprender también esta relación como una conexión orgánica. Esta
«estatificación» de todas las relaciones jurídicas no tiene nada que ver, como
resulta obvio, con la antítesis política entre el liberalismo y el estatismo.398
Los seres reales, los individuos de la realidad social, desaparecen en esa

concepción sistémico-normativa. En esta doctrina, las antítesis absolutas se vuelven
Conforme a Kelsen:
A diferencia del anarquismo, debe designarse aquí con el nombre de «estatismo» o de

«politismo» aquella teoría política, o mejor dicho, la dirección fundamental de aquellas
teorías políticas que afirman fundamentalmente al Estado como un orden coactivo. No
existe hasta ahora un término general con el que se pueda designar la totalidad de estos
sistemas políticos afirmadores del Estado. Y esto no es por azar, pues el conjunto de las
teorías políticas que afirman al Estado es, en el fondo, el mismo conjunto de todas las
teorías políticas en general; pues una teoría que negase al Estado se destruiría,
consecuentemente, a sí misma (...) como teoría política, y aun como teoría social.

Sobre la acusación desarrollada por Otto Gierke contra la doctrina orgánico-natural de Estado de ser
«política» e «ideológica», ver KELSEN: TGDE: 267.
398
El Estado puede ser considerado también como una totalidad a ser realizada por sus órganos. Según
Kelsen:
La idea pura del organismo —cuyo correlato es el concepto de órgano— tiende a concebir
todas las partes de la totalidad, todo cuanto puede considerarse como una parte o elemento
de la misma, como un órgano, es decir, a considerarlo en la situación de su relación esencial
con el todo (considerado como criterio dinámico), como participante en la formación de la
totalidad, creándola y realizándola.

relativas.399 Así el antagonismo entre el individuo, como ser de la esfera causal, y el
Estado, como deber-ser es relativizado: por eso ambos, individuo y Estado, pueden ser
encontrados como elementos de un mismo sistema:
Si lo que la antinomia representa es que el individuo, de un lado, no es más que

parte de una totalidad, y el Estado, de otro, es esta misma totalidad, entonces la
antinomia pierde su carácter de contradicción lógica cuando se considera que los
individuos, o, mejor dicho, las voliciones y las acciones individuales, no son más
que contenidos del «deber ser», elementos integrantes de un sistema totalitario;
mientras que el acto real del querer y del obrar individuales, que contradice la
totalidad que constituye el Estado, transcurre en la superficie del ser.400
Con la distinción estática/dinámica, Kelsen intenta superar algunas de las

dificultades características de la teoría estática del derecho propia del positivismo
jurídico tradicional.401 Esta distinción permite a Kelsen definir el concepto formal, el
concepto jurídico esencial del órgano del Estado:402 un concepto que se puede
399
Cf. KELSEN: TGE: VIII (Prólogo).
400
401
Al respecto, dice Antonio de Gennaro:
Esta distinción [nomoestática / nomodinámica] lo diferenciaba del tradicional positivismo

jurídico, que era, esencialmente, una teoría estática del derecho, mientras que esta partía de
cada norma y no del ordenamiento en su conjunto. No debe sorprendernos que esta
entendiera la unidad del ordenamiento jurídico exactamente de forma estática. Partiendo, de
hecho, de cada norma, la unidad se podría alcanzar solamente mediante la teoría del carácter
coherente y completo del ordenamiento jurídico y de la actividad puramente declaratoria del
juez.
Cf. GENNARO, Antonio de. «Diritto e potere in Hans Kelsen». Rivista internazionale di Filosofia del
Diritto. Milán: Dott. A. Giuffrè: (43) 3, I, enero-marzo, 1966, p. 125.
Sobre este asunto, ver también KELSEN: TGE: 302.
402
Según Kelsen:
El concepto jurídico-material tiende a la cualificación personal de quien ejercita la función

orgánica. Para [que se de] el hecho de [que exista un] órgano del Estado no basta [con que
se cumpla] una determinada función dentro del sistema, sino que más bien se exige una
cualificación específica del titular, esto es, del hombre convertido en órgano. [Más adelante,
fundamentar tanto en un punto de vista estático —el del orden en estado de reposo—
como desde el punto de vista dinámico del orden normativo en el proceso de su
creación.403
Conforme a la teoría de la estructura escalonada del orden jurídico adoptado,

Kelsen afirma que:
El concepto primario y fundamental de órgano del Estado es el concepto jurídico-

esencial desde el punto de vista dinámico: el orden jurídico estatal es creado en
en la p. 357] Solo este concepto jurídico-material de órgano del Estado puede contraponerse
a los restantes titulares de funciones jurídicas como meros súbditos, a los sujetos de derecho
que no actúan como «órganos» del Estado, a los hombres que son pura y simplemente
órganos jurídicos. En este sentido estricto, la función estatal es todo aquello a lo que el
Estado atiende, y solo esto. Y mientras que el concepto jurídico-esencial del órgano se
determina por la función orgánica, y el órgano del Estado es el que la desempeña (y solo
porque, y en tanto que, lo hace), la función del Estado se determína, a la inversa, por el
concepto jurídico-material del órgano: un hecho es una función orgánica, es decir, un acto
del Estado, solo porque es realizado por tal órgano estatal, en este último sentido.
Cf. KELSEN: TGE: 352; 357.

403
Conforme a Kelsen:
Decir que un acto es un acto de ejecución o de aplicación de cierta norma es decir

únicamente que él la concreta o que la individualiza: aplicar y ejecutar una norma no es
simplemente reproducirla, es añadir a ella algo que ella no contenía. Es en eso en lo que
consiste el proceso de creación de todo el derecho, que va desde la elaboración de la
Constitución hasta la ejecución material, final, del sistema del derecho en el hecho material,
y no [solo en la] norma, [hecho material] a través del cual el derecho, entrando en contacto
con la realidad social, en ella ingresa.
Cf. KELSEN, Hans: Jurisdicción constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E. Brandão y Maria E.
Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justiça e Direito), p. 190.
Según Kelsen:
El acto de un individuo no es un acto estatal a menos que una norma jurídica le otorgue tal
calificación. Considerado desde el punto de vista dinámico, el Estado se manifiesta en una
serie de actos jurídicos y plantea un problema de imputación, ya que se trata de determinar
por qué un acto estatal no es imputado a su autor sino a un sujeto situado, por decirlo así,
detrás del mismo. Solamente una norma jurídica permite responder a esta pregunta, pues la
conducta de un individuo solo puede entenderse como parte de la unidad del orden jurídico
si una norma de este orden le da esa significación. Ahora bien, el Estado, en su condición de
sujeto de los actos estatales, es, precisamente, la personificación de un orden jurídico, y no
puede ser definido de otra manera. La imputación de un acto a la persona del Estado lo
convierte en un acto estatal, y a su autor, que es un hombre, en un órgano del Estado.
Cf. KELSEN: 1960: 191.

todos sus grados por hombres cuya función creadora está determinada por el orden
mismo, desde el momento en que las normas de grado superior establecen las
condiciones bajo las cuales habrán de ser creadas las normas de grado inferior. De
ese modo, es un órgano del Estado, en el sentido de un instrumento creador del
orden estatal, el que —conforme a la norma de grado superior— establece la norma
de grado inferior. Aun cuando consideremos aquí al órgano del Estado como
creador del orden estatal, no se excluye en modo alguno su calidad de ejecutor de
dicho orden, de realizador o ejecutor material de la voluntad del Estado. El
conocimiento de la estructura jerárquica del orden ha privado de su carácter
absoluto a la antítesis entre la creación y la aplicación, entre la legislación y la
ejecución.404
Kelsen sostiene que el concepto dinámico de órgano encuentra su límite en la

ejecución del acto coactivo y en la norma fundamental, ya que:405
El acto coactivo tiene, indudablemente, un carácter de pura ejecución, así como la

suposición de la norma fundamental [tiene] un carácter de pura institución de
404
405
Según Kelsen:
Los dos límites extremos de la pura norma (que ya no es un hecho, mirando hacia arriba) y
el puro hecho (que tampoco es ya una norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la
norma fundamental suprema, no positiva, sino hipotética, supuesta por la teoría; y de otra
parte, el último acto de ejecución de la norma individualizada.

En la opinión de Kelsen:
En el concepto del órgano del Estado (como instrumento creador del orden estatal) faltan
uno y otro límites: el de creador de la norma fundamental, porque tal función no es la
creación jurídica en el sentido del establecimiento del Derecho positivo; y el de realizador
de los puros hechos, ya no subordinados a otros en calidad de normas, porque tras ellos está,
precisamente, como sistema de normas, el orden jurídico completo.

ejecución (Normsetzung). Pero todo lo que se encuentra entre estos dos casos
extremos es, al mismo tiempo, institución y ejecución del Derecho.406
Según Kelsen, la creación efectiva del acto coactivo —un acto de pura
ejecución—, como el concepto de la función de creación del orden jurídico, se
encuentra fuera del campo de alcance del concepto dinámico de órgano. Pero, en
cambio, el concepto estático de órgano, en su sentido formal o esencial:
...se orienta precisamente a este hecho del acto coactivo. Partiendo del punto de
vista de un orden ya acabado, sin hacer la menor referencia a su creación, el
problema del órgano estatal se plantea del modo siguiente: es un órgano del Estado
quien realiza un acto estatal. Un acto estatal o jurídico es un acto atribuible al
Estado —como unidad del orden jurídico—, un hecho imputable al Estado.407
Los actos de ejecución de medidas coactivas son funciones jurídicas entanto que
son determinados como debidos o que son imputables al orden jurídico-estatal. Se
designa con el concepto formal de «órgano del Estado» a todo aquel individuo que
ejecute el acto coactivo establecido en la norma jurídica como debido, y descrito
mediante una proposición jurídica completa:408
De los hechos establecidos en la proposición jurídica completa, tanto el

condicionante como el condicionado pueden ser abarcados —en un sentido
amplísimo— por esta relación de unidad. Pero el concepto estático de órgano del
Estado no expresa, en primer término, sino que la proposición jurídica establece
406
407
408
directamente como debido determinado hecho. En el sentido de la función estática
del acto del Estado, se imputa a este lo que es debido, mas no la condición bajo la
cual aquello se debe cumplir; por lo tanto, solo se le imputa el acto coactivo, pero
no el hecho delictivo que lo condiciona; la consecuencia jurídica (sanción), pero no
el hecho antijurídico. Puesto que, en este sentido, solo puede valer como «querido»
por el Estado lo que establece directamente como debido —en la proposición
jurídica—, solo el realizador del acto coactivo es un órgano estatal, en el sentido
409
estático del concepto.
Kelsen reconoce también que el orden jurídico establece, como debidos, otros
actos, además de los actos coactivos.410 Veamos:
409
410
La concepción orgánico-espiritual de Kelsen de la norma secundaria incluye, entre otras posibles
situaciones, la conducta —qua función orgánica del sistema normativo-estatal— del súbdito que evita la
coacción por ser constitutiva de un acto jurídico o estatal en sentido amplio, porque también esta
conducta es «querida» por el Estado. Cf. KELSEN: TGE: 344 y 313.
Conforme a Kelsen:
Si del concepto de función de órgano atribuible a la comunidad jurídica se excluye a

práctica del hecho ilícito, entonces puede ser considerada como función de la comunidad
jurídica —y, en este sentido (lato), como función jurídica— toda conducta determinada por
el orden jurídico y constitutiva de la comunidad que no consista en la realización de un
hecho ilícito. Así, podríamos considerar como tal, no solo la conducta que podemos
designar como función jurídica en el sentido estricto y específico de la palabra, o sea: la
producción y la aplicación de normas jurídicas, incluyendo la participación en la producción
y aplicación de las normas, ejercida a través de la acción judicial, del recurso, de la
reclamación (abarcando el ejercicio de un derecho subjetivo en el sentido técnico de la
palabra), así como la ejecución de los actos de coerción estatuidos por el orden jurídico —
en resumen, la función productora y la función aplicadora del Derecho, pero también el
cumplimiento de los deberes jurídicos, el ejercicio de los derechos reflejos y de los derechos
que consistan en un permiso positivo—, función esta a la que podemos llamar función de
observancia del Derecho (Rechtsbefolgunsfunktion). Como órgano jurídico, o sea, como
órgano de la comunidad jurídica, surge entonces todo individuo que realiza una función
jurídica en sentido estricto o en sentido amplio. Por eso, el individuo que ejercita el poder
jurídico que le fue conferido proponiendo una acción judicial o celebrando un negocio
jurídico puede ser designado como órgano jurídico, y el poder jurídico que le fue conferido
puede ser designado como su competencia —y esto justamente en el mismo sentido en el
que llamamos órgano al legislador, o juez, o funcionario administrativo, y en el que
designamos como competencia el poder jurídico que les fue conferido. Sí, inclusive el
mismo individuo que cumple su obligación, ejerce un derecho reflejo o hace uso de un
permiso positivo puede ser considerado como un órgano jurídico. En este concepto de la
función de órgano solo se expresa la relación de la función con el orden normativo que la
determina y que constituye la comunidad.
Si se parte de la norma jurídica secundaria, no de la primaria, no solo el acto
coactivo, sino todo hecho de conducta encaminado a evitar la coacción (siempre
que dicho hecho esté prescrito por la proposición jurídica) es referible a la unidad,
imputable al Estado, «querido» por este, constitutivo, por lo tanto, de un acto
estatal o jurídico.411
En la Teoría General del Estado, Kelsen propone que el acto ilícito, antijurídico,
sea incluido dentro del sistema del derecho,412 pues solo así puede ser objeto de la
Ciencia del Derecho y constituirse en un concepto jurídico; si es excluido, ya no podrá
formar parte de la proposición jurídica completa:413
Definiendo el hecho ilícito como la condición de la sanción, la Teoría pura lo

introduce en el interior mismo del sistema jurídico. Para la Teoría pura, el autor de
un ilícito no «viola» el derecho; tanto menos puede violarlo, cuanto que solo el
hecho o el acto ilícito permiten al derecho desempeñar su función esencial. Se

411
412
413
Según Kelsen:
Si un orden normativo prescribe una determinada conducta solo por el hecho de unir una
sanción a la conducta opuesta, lo esencial de la situación de hecho estará perfectamente
descrito a través de un juicio hipotético que afirme que, si existe una determinada conducta,
debe ser efectuado un determinado acto de coacción. En esta proposición, el ilícito se
presenta como un presupuesto (condición) y no como una negación del Derecho; y,
entonces, se demuestra que el ilícito no es un hecho que esté fuera del Derecho y contra el
Derecho, sino un hecho que está dentro del Derecho y que es determinado por este, que el
Derecho, por su propia naturaleza, se refiere precisa y particularmente a él. De igual
manera, el ilícito (no-Derecho) tampoco puede ser concebido jurídicamente como Derecho.
Cuando se habla de una conducta «contraria»-al-Derecho, el elemento condicionante es el
acto de coacción; cuando se habla de una conducta «conforme»-al-Derecho, eso se refiere a
la conducta opuesta, a la conducta que evita el acto de coacción.

define tradicionalmente el hecho ilícito como una interrupción en la existencia del
derecho, [pero] es [lo que le da] su validez, que se afirma frente al hecho ilícito por
414
la reacción del orden jurídico en forma de sanción.
Kelsen defiende de este modo la idea del carácter jurídico de la ilicitud con el
argumento de la función orgánica que esta cumple dentro del sistema normativo:
Cuando el hecho antijurídico condicionante del acto coactivo es declarado

socialmente dañoso, indeseable, y se le declara, en consecuencia, como una
negación del Derecho, por impedir el fin del mismo, se parte de un punto de vista
trascendente, en modo alguno inmanente al orden jurídico (como sistema de
proposiciones jurídicas primarias), de un postulado ético-político. Solo desde este
punto de vista puede el hecho antijurídico caer fuera del sistema del Derecho. Un
conocimiento que se limite a las normas positivas del Derecho tiene que
comprender como función jurídica (aun cuando solo indirectamente) al hecho
antijurídico en su conexión orgánica, de sistema, con otros hechos, como el
supuesto condicionante de dicha función. Del mismo modo, desde un punto de vista
estrictamente biológico, también una función perjudicial para el organismo tiene
que ser considerada como una función orgánica: una úlcera cancerosa es también
un órgano, y solo desde el punto de vista teleológico del fomento de la salud puede
ser juzgada como un cuerpo extraño, como un elemento perjudicial.415
Además de la dificultad que supone asimilar el ilícito a la figura del órgano,

Kelsen parece haber percibido lo problemático de la pretensión de unificar —en
414
Cf. KELSEN: 1960: 88.
415
conceptos— las diversas situaciones que su misma teoría de la evolución técnica del
derecho apunta y separa.416
El orden jurídico primitivo es descrito por Kelsen mediante conceptos cuya

definición presupone el Estado moderno como monopolio y organización de la
fuerza.417
Haber privilegiado el concepto de la función del órgano en menoscabo del

concepto de órgano ya en la primera edición de la Teoría Pura del Derecho parece
indicar un intento de Kelsen ser coherente con una teoría estrictamente orgánico-
normativa del derecho. Por eso, con restricciones, mantiene como base de su
construcción el concepto de órgano, justificado por su función.
Por último, según el punto de vista de Kelsen, el concepto de la función del

órgano es más adecuado que el concepto básico de órgano para desarrollar todo el
alcance teórico de la teoría pura del derecho:
Desde el punto de vista de un análisis estructural exacto, el concepto del órgano del
Estado, como persona-órgano, que, en cuanto personificación, es, sin duda,
intuible, pero que no es por eso un concepto correcto del mismo, tiene que ser
reemplazado por el de la función del órgano.418
416
417
418
Según Kelsen:
Atribuir a la comunidad un acto de conducta humana no significa ninguna otra cosa en

absoluto más que referir ese acto al orden que constituye la comunidad, concebirlo como un
acto que el orden normativo autoriza (en el sentido más amplio de la palabra). Por eso, toda
conducta de un individuo determinada por el ordenamiento normativo y que este, en el
sentido más amplio, autoriza, puede ser atribuida a la comunidad constituida por el mismo
ordenamiento normativo como una función de la comunidad, y todo individuo cuya
conducta está determinada en el ordenamiento jurídico y que este, en el mismo sentido,
autoriza, o sea, todo miembro de la comunidad constituida por ese ordenamiento, puede ser
considerado como un órgano de la comunidad. Un individuo es un órgano de una
comunidad porque realiza, y mientras la realice, una conducta atribuible a la comunidad, y
una conducta es atribuible a la comunidad cuando está determinada en el orden normativo
constitutivo de la comunidad como presupuesto o como consecuencia. Este es el concepto
primario, fundamental, de la función de órgano, de la función de órgano en el sentido más
amplio de la palabra. Ahora bien, es el concepto de función de órgano, y no el concepto de
órgano, el que —particularmente en el terreno de la ciencia jurídica— aprehende la esencia
de la situación.

Sobre la crítica de la concepción del órgano del Estado en el Kelsen anterior a la segunda edición de la
Teoría Pura del Derecho, ver ROSS, Alf: El concepto de validez y otros ensayos, 3ª ed., México:
Distribuciones Fontamara, 1991 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), pp. 87-92
(«Sobre los conceptos de ―Estado‖ y ―órganos del Estado‖ en Derecho Constitucional»).
Capítulo 5
CONCLUSIÓN
Los estudios realizados como parte del desarrollo de esta investigación me

permitieron tener un panorama de la cuestión del derecho y de la fuerza en el
pensamiento de Hans Kelsen. Identificando la fuerza física con la coerción o coacción,
el derecho es concebido por este jurista como un orden normativo que estipula medidas
coactivas o coercitivas como una forma de regular la conducta de sus destinatarios o de
implementar una situación social deseable. La fuerza —la coerción— es objeto de la
Ciencia del Derecho mientras sea un elemento normativo, que pueda ser descrito
mediante una proposición jurídica.
De las nociones de «coacción», «aparato» e «instrumento», Kelsen deriva el

criterio de la técnica en su construcción teórica, donde algunos conceptos básicos, como
los de «orden» y «normatividad», encuentran un lugar en la integración orgánica de su
sistema, cuya aprehensión esencial se da a través del concepto de la «función del
órgano», lo que, para la ciencia jurídica, dentro de los límites de su pureza, demuestra
ser coherente con la estricta teoría orgánico-normativa kelseniana, que apunta al análisis
estructural de la organización del Estado y de sus actos de coerción y de sanción.
Como se ha expuesto en este trabajo, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen
pretende ser una teoría general del derecho que haga posible la descripción de cualquier
ordenamiento jurídico del pasado y del presente mediante conceptos construidos a partir
de un método específico. La construcción de los conceptos se realiza dentro de una
concepción coercitivista del orden jurídico en la que el concepto de «norma» cumple un
papel fundamental. El criterio de la juridicidad se une al del elemento de la coacción.
Una norma es jurídica cuando estipula un acto coactivo, o cuando, si no es este el caso,
está unida a otra norma que establezca tal acto. Un orden normativo es jurídico si
contiene una cantidad suficiente de estos tipos de normas.
Por otro lado, el derecho es concebido como una técnica social suprahistórica
que funciona como un factor motivador de conductas mediante la determinación de
medidas coercitivas como sanciones.
Dentro del marco del normativismo, el reconocimiento, por parte de Kelsen, de

las diversas funciones normativas, fue un verdadero avance. Pero, en esa concepción,
fue verificado como problemático el intento de reducción de lo jurídico a un único
elemento de identificación, inclusive para los parámetros de una teoría normativa. La
propuesta de comprender diferentes situaciones normativas a través de la ampliación del
concepto de sanción resultó en la desfiguración de su sentido, al identificar la sanción
con la coacción.
El ensayo de describir otros órdenes —fuera del orden estatal— redundó en la

estatización de aquellos. Esta tentativa, y el intento de desarrollar el organicismo,
encontraron obstáculos en los propios postulados kelsenianos: el prototipo es el Estado
moderno, una idea a ser realizada.
La preocupación cientificista de la doctrina estudiada lleva a esta a ignorar la

ligación existencial del derecho, como norma —como ideología, en la terminología de
Kelsen—, con otras instancias valorativas, culturales, y también con la materialidad de
las relaciones sociales históricamente determinadas. A esta visión estancada le falta la
consideración dialéctica de esos otros elementos de la vida humana.
La construcción de esos conceptos en el modelo kelseniano demostró ser
insuficiente para los planteamientos recientes de la teoría de la norma. Los resultados
demuestran la necesidad de una nueva elaboración de la Teoría Pura del Derecho de
Hans Kelsen, identificando sus límites y revelando sus presupuestos ideológicos. El
presente trabajo es un intento de contribuir a ese objetivo.
La teoría pura de Hans Kelsen evolucionó —reconoció algunos límites, ignoró

otros— y dejó el legado de una brillante construcción lógico-normativista, según la
opinión de la mayoría de los conocedores.
BIBLIOGRAFÍA
ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la

metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 1ª reimp. Buenos Aires: Astrea, 1974.
ALLORIO, Enrico. «La pluralità degli ordinamenti giuridici e l‘accertamento

giudiziale». En: Revista di Diritto Civile. Padua: (1), pp. 247-290, 1955.
ALVES, Alaôr Caffé. «A formalização do direito». En: Revista da Procuradoria

Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, (16), pp. 217-234, jun., 1980.
ALVES, Alaôr Caffé. Estado e ideologia: aparência e realidade. São Paulo:

Brasiliense, 1987.
ALVES, Alaôr Caffé. Linguagem, sentido e realidade da norma jurídica:

dialética da norma jurídica. São Paulo, 1996. 295 p. Tesis (Livre Docência). Facultad
de Derecho, Universidad de São Paulo (mimeo), pp. 1-11.
ANDE, Joaquín Blanco. Teoría del poder. Madrid: Pirámide, 1977.
ARENDT, Hannah. Da violência. Traducción de Maria Claudia Drunmond

Trinidade. Brasília: Unb, 1985.
AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined: and the uses of the
study on Jurisprudence. Indianápolis: Hackett, 1998.
AYALA, Ricardo Azpúrua. «Kelsen y su posición frente al positivismo y la

dirección neokantiana». En: Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, pp. 29-53,
diciembre de 1974 (Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales).
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traducción de Torrieri
Guimarães. São Paulo: Marin Claret, 2002 (Colección A obra-prima de cada autor).
BERGERON, Gérard. «Tendências recentes da teoria política: poder, autoridade,

controle, regulamento e outras influências». En: Revista de Ciência Política. Río de
Janeiro, (7), 2, pp. 35-61, abr./jun., 1973.
BETANCUR, Cayetano. Bases para una lógica del pensamiento imperativo.

Bogotá: Temis, 1968.
BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando

Torres, 1980. pp. 306-347.
BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche

Italiane, 1992.
BOBBIO, Norberto. Hans Kelsen. Rivista internazionale di Filosofia del Diritto.

Milán: Dott. A.Giuffrè, (50) 3, 4: pp. 425-449, julio-setiembre de 1973.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a Filosofia Política e as lições

dos clássicos. Traducción de Daniela Beccaria Versiani. Río de Janeiro: Campus, 2000.
BOBBIO, Norberto. «Hacia una teoría funcional de Derecho». Traducción de

Genaro R. Carrió. En: Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja.
Buenos Aires: Astrea, 1976, pp. 9-30.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi,

Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
BORGES, Wilson Hilário. Historicidade e materialidade dos ordenamientos

jurídicos. São Paulo: Edusp, 1993 (Biblioteca Edusp de Direito).
BRAVO, Fernado Quintana. «El problema de la justicia en Kelsen». En: Revista
de Ciencias Sociales. Valparaiso: Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y
Sociales, 1974, pp. 99–139.
CALSAMIGLIA, Albert. «Sobre la teoría general de las normas». En: Revista

Doxa: cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (2), pp. 85-105, 1985.
CAPELLA, Juan-Ramón. El derecho como lenguaje: un análisis lógico.

Barcelona: Ariel, 1968.
CATANIA, Alfonso. «Il diritto come organizzazione della forza». Rivista

internazionale di Filosofia del Diritto. Milán, (3), pp. 371-397, julio-setiembre de 1974
(IV serie; LI, 1974).
CATHREIN, S. J. Victor. Filosofía del Derecho: el derecho natural y el

positivo. Traducción de Alberto Jardon y Cesar Barja. 4ª ed. Madrid: Reus, 1941.
COING, Helmut. Fundamentos de filosofía del Derecho. Traducción de Juan M.

Mauri. Reimp. Barcelona: Ariel, 1976, pp. 291-293.
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Traducción de Luis Recanséns

Siches. Barcelona: Bosch, 1929, v.1.
DUVERGER, Maurice. Introdução à Política. Traducción de Mário Delgado.

Lisboa: Estúdios Cor, 1964 (Colección Idéias e Formas).
EBENSTEIN, William. La teoría pura del Derecho. Traducción de J. Malagón y

A. Pereña. México: Fondo de Cultura, 1947.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Traducción de René

E. Gertz. Brasília: Unb, 1986 (Cadernos da Unb).
ENGELS, Federico. La filosofía y la vida. Traducción de A. Conca. Buenos

Aires: Tor, [s. d.].
FARIÑAS DULCE, Maria José. La sociología del derecho de Max Weber.
Madrid: Civitas, 1991.
FASSÒ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Traducción de José F. L.

Navarrete. Madrid: Pirámide, 1979. 3 v.
FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía abreviado. Buenos Aires:

Sudamericana, 1970.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «A teoria da norma jurídica em Rudolf von

Jhering». En: ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o Direito no Brasil:
seminário nacional em comemoração ao centenário de seu falecimento. Recife:
Universitária, 1996, pp. 211-216.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do Direito: reflexões

sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito. São Paulo: Atlas, 2002.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,

decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «Por que ler Kelsen, hoje». En: COELHO,
Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001. pp. XIII-XXI.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de

pragmática da comunicação normativa. 2ª ed. Río de Janeiro: Forense, 1986.
FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectivas históricas da Filosofia do Direito.

Traducción de Álvaro Cabral. Río de Janeiro: Zahar, 1965 (Biblioteca de Ciência
Sociais).
FRIED, Morton H. A evolução da sociedade política: un ensaio sobre

Antropologia Política. Traducción de Luís F. Dias Duarte. Río de Janeiro: Zahar, 1976
(Biblioteca de Ciências Sociais).
FRONSINI, Vittorio. La estructura del derecho. Bolonia: Real Colegio de
España, 1974, pp. 88-124.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental.

Madrid: Marcial Pons, 1996.
GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G.

Giappichelli, 1967.
GENNARO, Antonio de. «Diritto e potere in Hans Kelsen». En: Rivista

internazionale di Filosofia del Diritto. Milán: Dott. A. Giuffrè: (43) 3, I, pp. 124-134,
enero-marzo de 1966.
GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal. Petrópolis: Vozes, 1981,

v. 1.
GIOVANNELI, Adriano. Dottrina pura e teoria della costituzione in Kelsen.

Milán: Dott. A. Giuffrè, 1979 (Serie Giuridica).
GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidad de Bahía, 1959.
HART, H. L. A. O concepto de Direito. 2ª ed. Traducción de A. Ribeiro

Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon,

1983.
HAYEK, F. A. Os fundamentos da liberdade. Traducción de Anna M. Capovilla

y José Í. Stelle. Brasília: Unb, 1983 (Pensamento Político), pp. 145-291.
HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey,

1929, pp. 1-14.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traducción de Licurgo G. da Motta. São
Paulo: Mestre Jou, 1968.
HERRERA, Carlos Miguel. «Schmitt, Kelsen y el liberalismo». En: Revista

Doxa: cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (23), pp. 201-218, 2000.
IHERING, Rudolf von. El fin en el Derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946

(Biblioteca Jurídica).
JAEGER, Francis. Le problème de la souveraineté dans la doctrine de Kelsen.

París: E. de Boccard, 1932.
JEAMMAUD, Antoine. «En torno al problema de la efectividad del Derecho».

En: Contradogmáticas. Santa Cruz do Sul: 1 (2/3): pp. 50-77, 1983.
JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Traducción de Fernando de los

Ríos. Buenos Aires: Albatros, 1954.
KAUFMANN, Felix. Metodología de las ciencias sociales. Traducción de

Eugenio Imaz. México: Fondo de Cultura Económica, 1946.
KELSEN, Hans. A democracia. Traducción de Vera Barkow, Jefferson L.

Camargo, Marcelo B. Cipolla, Ivone C. Benedetti. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2000 (Ensino Superior).
KELSEN, Hans. Contribuciones a la teoría del Derecho. 4ª ed. México:

Coyoacán, 1999 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política).
KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traducción de

Florencio Acosta. México: Fondo de Cultura Económica, 1943.
KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito internacional e Estado

soberano. Traducción de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2002 (Justiça e
Direito).
KELSEN, Hans. El Estado como integración: una controversia de principio.
Traducción de Juan A. García Amado. Madrid: Tecnos, 1997 (Clásicos del
Pensamiento).
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E.

Brandão y Maria E. Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justiça e Direito).
KELSEN, Hans. O problema da justiça. Traducción de João B. Machado. 3ª ed.

São Paulo: Martins Fonte, 1998 (Ensino Superior).
KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da

ciência. Traducción de Luis Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001
(Justiça e Direito).
KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G.

Valdés. 9ª ed. México: Coyoacán, 2002 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y
Política).
KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza: una investigación sociológica.

Traducción de Jaime Perriaux. Buenos Aires: Depalma, 1945.
KELSEN, Hans. Teoría comunista del Derecho y del Estado. Traducción de

Alfredo J. Weiss. Buenos Aires: Emecé, 1957.
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz

Lacambra. Barcelona: Labor, 1934 (Enciclopedia de Ciencias Jurídicas y Sociales).
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traducción de Luís C.

Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior).
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traducción de José Florentino

Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1986.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traducción de João Baptista Machado.
6 ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior).
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho: introducción a la ciencia del

derecho. Traducción de Moisés Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires,
1960 (Temas de Eudeba/Derecho).
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho: introducción a la problemática

científica del Derecho. Traducción de Jorge Tejerina. Buenos Aires: Losada, 1941
(Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social).
KELSEN, Hans. «The function of a constitution». En: Tur, Richard; Twining,

Willian (orgs.). Essays on Kelsen. Oxford: Claredon, 1986, pp. 111-119.
KUNZ, Josef L. La Teoría Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela

nacional de jurisprudencia. México: Imprenta Universitaria, 1948.
LALANDE, André. Vocabulário técnico e crítico da Filosofia. Traducción de

Fátima Sá Correia et al. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Traducción de Joses de S. e

Brito y José A. Veloso. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1978.
LARENZ, Karl. La filosofía contemporánea del Derecho y del Estado.

Traducción de E. Galván G. y A. Truyol Serra. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1942.
LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traducción de Francesca

Gargallo. México: Coyoacán, 1998 (Bibliografía de Ética, Filosofía del Derecho y
Política).
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Kelsen: estudio crítico de la Teoría Pura del

Derecho y del Estado de la Escuela de Viena. Barcelona: Bosch, 1933.
LIMA LOPES, José Reinaldo. O Direito na história: lições introdutórias. São
Paulo: Max Limonad, 2000.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traducción de Gustavo Bayer. Río

de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Traducción de Gustavo Bayer.

Río de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador.

Coimbra: Almedina, 1985.
MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do Direito: crítica do

pensamento jurídico brasileiro. São Paulo: Edipro, 2000.
MAMAN, Jeannette Antonios. A ordenação jurídica: segundo o pensamento de

Goffredo Telles Junior. São Paulo, 90 p. Dissertação (Mestrado em Direito). Facultad
de Derecho, Universidad de São Paulo, São Paulo, 1980 (mimeo).
MANERO, Juan Ruiz. «Sobre la crítica de Kelsen al marxismo». Revista Doxa:

cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (3), pp.191-231, 1986.
MARTIN, Roderick. Sociologia do poder. Traducción de Waltensir Dutra. Río

de Janeiro: Zahar, 1978 (Biblioteca de Ciências Sociais).
MARTINO, Antonio Anselmo. «La traição de Hans Kelsen». Revista Seqüência.

Florianópolis, (2) 4, pp. 97-106, 1981. Disponible en línea:
<http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq04Martino-TraicionHK.pdf>. Acceso: 17 de
noviembre de 2003.
MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Direito e coerção. Río de Janeiro:

Revista Forense, 1957.
MENDONCA, Daniel. Introducción al análisis normativo. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992 (Cuadernos y Debates).
MERKEL, Adolfo. Enciclopedia jurídica. 5ª ed. Traducción de W. Roces.

Madrid: Reus, 1924.
MIALLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 2ª ed. Traducción de Ana Prata.

Lisboa: Estampa, 1994.
NINO, Carlos Santiago. «El concepto de validez y el problema del conflicto

entre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho». Derecho, Filosofía y
Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976.
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2ª ed. ampl. y rev.
4ª reimp. Buenos Aires: Astrea, 1988.
OLIVECRONA, Karl. El Derecho como hecho. Buenos Aires: Depalma, 1959.
PASUKANIS, E. Teoria geral do direito e marxismo. Traducción de Soveral

Martins. Coimbra: Soveral Martins, 1972 (Perspectiva Jurídica).
PATTARO, Enrico. Temi e problemi di filosofia del Diritto. Boloña: Clueb,

1994 (Filosofia, Informatica, Diritto).
PAULSON, Stanley L. Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen.

Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Esternado de Colombia, 2000.
PAVAN, Fernando Baptista. O Tractatus e a Teoria Pura do Direito: una

análise semiótica comparativa entre o Círculo e a Escola de Viena. São Paulo, 2003.
149 p. Tesis (Doctorado en Derecho). Facultad de Derecho, Universidad de São Paulo,
São Paulo, 2003 (mimeo).
PEREIRA CUNHA, Elza Antônia. «A ―Política jurídica‖ em Kelsen». En:

Revista Seqüência. Florianópolis, (2) 3, pp. 35-38, 1981. Disponible en línea:
<http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq03Cunha-PolíticaJK.pdf>. Acceso: 17 de
noviembre de 2003.
RAZ, Joseph. The concept of legal system: an introduction to the theory of legal
system. Oxford: Claredon, 1978.
REGLA, Josep Aguiló. La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen.

Revista Doxa: cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (10), pp. 223-258, 1991.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Traducción de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000.
ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Traducción de Genaro R.

Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969
(Colección Filosofía y Derecho), pp. 9-46.
ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. 3ª ed. México:

Distribuciones Fontamara, 1991 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política).
SCHWART, Richard D., ORLEANS, Sonya. «Sobre sanciones legais». En:

Souto, Cláudio, FALCÃO, Joaquim (orgs.). Sociologia e Direito: leituras básicas de
Sociologia Jurídica. São Paulo: Pioneira, 1980 (Manuais de Estudo), pp. 205-211.
SHARP, Gene. Poder, luta e defesa: teoria e prática da ación não-violenta. São
Paulo: Paulinas, 1983.
SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporaneas del pensamiento jurídico:

la Filosofía del Derecho en el siglo XX. Barcelona: Labor, 1929 (Biblioteca de
Iniciación Cultural).
STUCKA, P. I. Función revolucionaria del Derecho y del Estado. Traducción de

Juan-Ramón Capella. Barcelona: Península, 1969.
TELLES JUNIOR, Goffredo. A criação do Direito. São Paulo: [s. n.], 1953, v.
2.
VERNENGO, Roberto J. Investigación sobre la naturaleza del conocimiento
jurídico. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1973, pp. 1-35.
VILLEY, Michel. Leçons D'Histoire de la Philosophie du Droit. París: Dalloz,

1962, pp. 285-293.
WALTER, Robert. «El estado actual de la Teoría Pura del Derecho». Revista de
Ciencias Sociales. Valparaiso, pp. 327-362, 1974.
WALTER, Robert. «Las normas jurídicas». Revista Doxa: cuadernos de

Filosofía del Derecho. Alicante, (2), pp. 107-115, 1985.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito: a epistemologia jurídica

da modernidade. Traducción de José L. de Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1995.
WEBER, Max. Ciência e política: duas vocaciones. 8ª ed. Traducción de

Leônidas Hegemberg y Octany S. da Mota. São Paulo: Cultrix, 1996.
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da Sociologia

compreensiva. Traducción de Regis Barbosa y Karen Elsabe Barbosa. 3ª ed. Brasília:
Unb, 1994, v.1.
WEBER, Max. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva.

México: Fondo de Cultura Económica, 1977, v. 2.
WEBER, Max. Metodologia das ciências sociais. Traducción de Agustin

Wernet. São Paulo: Cortez, 1992.
WILSON, Alida. «Is Kelsen really a kantian?» En: Tur, Richard; Twining,
Willian (edit.). Essays on Kelsen. Oxford: Claredon, 1986, pp. 37-64.

Derecho y Fuerza PDF

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Derecho y Fuerza PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

ARTUR VELÁZQUEZ PESSOA

© Artur André Velázquez Pessoa

Tesis presentada en SÃO PAULO, 2004, USP

CAPÍTULO 1. FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN

1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN

1.2 COACCIÓN Y MOTIVACIÓN PSÍQUICA

1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN

CAPÍTULO 2. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO

2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL

2.2 EL CONTENIDO JURÍDICO: LA MATERIALIDAD HISTÓRICA

2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIÓN

2.4 EL CRITERIO DE LA TÉCNICA EN LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE KELSEN

CAPÍTULO 3. ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN

3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL

3.2 LA NORMA COERCITIVA

3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS

3.5 NORMAS AUTÓNOMAS Y HETERÓNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN DE LOS

4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIÓN

4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO

4.3 LA SANCIÓN JURÍDICA

4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIÓN: LA PROPUESTA DE KELSEN

4.5 EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA FÍSICA

4.6 INTEGRACIÓN ORGÁNICA

En la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, el problema clásico de la

Esa preocupación por la relación entre el derecho y la fuerza no es irrelevante,

Norberto Bobbio explica que:

En este amplio contexto, el problema de la relación entre el derecho y la

Con relación a la disyuntiva entre «coacción» y «coerción», muy discutida en la

Para Alfonso Catania,9 «fuerza», en Kelsen, significa exactamente fuerza física,

Es la tendencia a prohibir —que va aumentando con la evolución— el empleo de la

Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza en las relaciones

En este contexto problemático, nos preguntamos: ¿Cómo se relacionan el

FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN

1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN

Antes de presentar la formulación coercitivista de Kelsen, es conveniente

La coacción es un concepto complejo. Presupone la presencia del agente

La verdadera coerción ocurre cuando, por ejemplo, un grupo armado de invasores

[La] aplicación, o la amenaza de aplicación, de sanciones físicas como el dolor, la

Goffredo Telles Junior explica que la «coacción es la acción de constreñir, y esta

Y a ese acto de constreñir le corresponde la coactividad, que es su potencia no

Jhering (1946) distingue los siguientes tipos de coacción: la coacción física, la

Al contrario de lo que piensa Kelsen —que la norma jurídica es aquella norma

De acuerdo al punto de vista de Bobbio —para quien, en Kelsen, el Estado

La fuerza, en la forma del poder coactivo, es considerada como un medio para la

Tanto en Kelsen como en Olivecrona y en Ross, la idea de coacción va

Para la concepción coercitiva de Alf Ross, la relación entre el derecho y la fuerza

Además, Ross agrega que:

En una nota a pie de página, el autor de Derecho y Justicia reconoce su deuda

Según Olivecrona, la concepción tradicional que adopta la tesis de la fuerza

No es posible sostener que el derecho, en un sentido realista, está garantizado o

La conducta conforme al Derecho, que es la conducta prescrita, también puede ser

La coacción psíquica no es, según Kelsen, una característica que diferencie al

Solamente así se hace comprensible la concepción aún dominante de que el derecho

1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN

Kelsen adopta la doctrina tradicional de la coerción como elemento esencial del

Como habíamos dicho, el derecho busca impedir actos perjudiciales y

Kelsen tiene una concepción esencialmente negativa del ser humano. Su

La noción kelseniana del derecho como un orden coercitivo presupone el

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO

2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL

Según Kelsen, el elemento característico de los llamados órdenes sociales es el

Lo que distingue al derecho de otros órdenes sociales, dentro de esta concepción