Derechos Reales Garantia Peru

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Derechos Reales de Garantía
1. Presentación
2. Introducción
3. Los derechos reales de garantía. Generalidades
4. Garantías personales y reales
5. La Prenda
6. La anticresis y la hipoteca
7. Bibliografía consultada
8. Anexos
Presentación
“ Antes de empezar una obra es bueno tener una idea general de lo que se va a hacer”
Presentamos el presente trabajo de investigación respecto al curso de Derechos reales sobre el tema :
Derechos Reales de Garantía. La metodología y técnicas que se empleado en este trabajo de investigación
es a través de la recolección de datos Bibliográficos en las Bibliotecas de de diversas universidades y
consulta de Fuentes bibliografías obtenidas por los estudiantes, asimismo, los responsables de este
trabajo nos reunido en diversas oportunidades para analizar, interpretar y de este modo comprender y
obtener conclusiones de la presente investigación , guiada con y profundizar respecto a la presente
materia, guiados y conducidos en forma brillante por el . Dr. Cesar Sobrino Espinoza, el cual quedamos
muy gratamente agradecidos por transmitirnos sus experiencias como forma de construir un país cada vez
mejor.
Es menester indicar también que fue una excelente experiencia obtenida con los estudiantes de PEL 7 –
Derecho de la Universidad Peruana de las Ameritas , responsable de esta investigación cuyos alumno es ,
José jayme Pérez Santa Cruz, puesto que ha dado hincapié para seguir investigando y profundizar aún más
en el curso de derechos reales que son problemas de derechos reales y que están latentes dentro de una
sociedad tan problematizada y que día a día surgen problemas de esta naturaleza.
Lima, 20, de Setiembre del 2014.
Introducción
El presente trabajo de investigación que se presenta a continuación esta dividida en tres partes.
En la primera parte, que se ha desarrollado los temas respecto a los obligaciones de los derechos reales,
la acción de simulación, las garantías personales y reales, como también su importancia económica de la
garantía real.
En la segunda parte se ha desarrollado el tema sobre la anticresis: generalidades y todo lo relacionado a la
hipoteca , su naturaleza e importancia en los tiempos contemporáneos, que como forma de comprender un
poco mejor este tema se ha estableado un anexo respecto a un caso practico que se esta llevando en el
poder judicial respecto a un caso reobligación de dar suma de dinero por la suma de s/. 70,000.00 , donde
se observa claramente que las entidades financieras como es en este caso el Banco Continental que trabo
medidas de embargo y lo Inscribe las propiedades en los Registros Públicos a la empresa Importaciones
Wisbard S.R.Ltda., que no pudo cumplir con las cláusulas estipuladas en el Contrato bilateral firmado entre
ambas partes
Y finalmente en la tercera parte se habla respecto a la hipoteca que garantiza títulos transmisibles,
figurando entre ellos sus caracteres, los diversas clases de títulos, como también la inscripción de la
escritura de emisión de títulos – valores, entre otros temas y al final se señala las fuentes bibliográficas
consultadas y los anexos elaborados en el presente trabajo de investigación como forme de mejorar y
comprender mejor los temas de derechos reales que existen en nuestro país.
TEMA : DERECHOS REALES DE GARANTIA

831.- EL PATRIMONIO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.- Sin constituirse en forma
expresa en garantía de las obligaciones del deudor, todo su patrimonio está afectado a responder por ellas.
Dentro del derecho de crédito, se ha estimado siempre que los bienes que constituyen el patrimonio del
deudor, sirven de garantía a sus DERECHOS REALES
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Los derechos reales de garantía. Generalidades

TITULO I
Obligaciones.
Cuanto más amplio y sólido sea el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará. Si los bienes no
están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán
como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor. El derecho se encargará de
resolver patrimonialmente todas las obligaciones, inclusive aquellas que sean personalísimas o relativas a
bienes jurídicos no patrimoniales.
Debe entenderse como patrimonio del deudor, todo el conjunto de sus bienes Borda dice; patrimonio es
la prenda común de los acreedores y las cargas no podrán ser garantía de sí mismas.
Si estimamos que el patrimonio es la parte positiva, el conjunto de bienes creados por el trabajo,
estimaremos entonces que la garantía de los acreedores no pueden ser sus propias deudas, sino más bien
el conjunto de bienes del deudor, sean ellos materiales o inmateriales.
No aceptamos tampoco la tesis de que el patrimonio sea la expresión de la personalidad del hombre y
que por mucho de que el individuo no tenga bien alguno, siempre tendrá un patrimonio, porque tiene la
aptitud de crear bienes en cualquier momento.
Este conjunto de bienes, es una garantía virtual de las obligaciones del deudor y como tal no otorga
preferencia alguna en favor de ninguno de los acreedores, quienes concurrirán sobre dicho patrimonio en
igualdad de condiciones.
(1) Carlos Ferdinand Caudros Villena, Derechos Reales de Garantía Pág. 10, 11 Capitulo I
Generalidades, Titulo I
(2) Tratado de Derecho Civil – Guillermo Antonio Borda
832. LAS ACCIONES DEL ACREEDOR EN DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR.- Por lo
mismo que ninguno de los bienes del patrimonio del deudor, está adscrito al pago de determinada
obligación, ese patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores. Salvat (Parte General T. II
p. 596) dice que el acreedor puede encontrarse en dos situaciones respecto de su deudor.
a) Haber hecho otorgar una garantía real con la cual se asegura el pago de la obligación, o
b) No haber asegurado su crédito con garantía real, de tal modo que sólo el conjunto de bienes del
deudor constituyen su garantía, como la de todos los demás acreedores. En este segundo caso, su
derecho estará librado a la buena fe del deudor, quién podrá o no enajenar sus bienes que podrían
incrementar su patrimonio.
El deudor puede disminuir su patrimonio de varias maneras. Por omisión, en la que internacionalmente
dispone de su patrimonio en agravio del acreedor. Por disposición simulada de sus bienes. En la
disposición real, habrá fraude en agravio del acreedor, y en la disposición simulada habrá simulación
también en agravio del acreedor.
En todos estos casos, sin que concurra el concierto entre acreedor y deudor la ley ha protegido los
intereses del acreedor, concediéndole varias acciones.
833. LAS ACCIONES SUBROGATORIA U OBLICUA.- Por la cual el acreedor se sustituye al deudor y
en su nombre acepta los bines que este no habría aceptado, incrementando de este modo el patrimonio
y consiguientemente la garantía de las obligaciones.
Esto es, que el acreedor podrá subrogar el deudor en el ejercicio de su derecho, por la vía de acción o
defendiéndolo si este no desea defenderse y esta falta de defensa puede disminuir el patrimonio o dejar de
incrementarlo.
Como dice Planiol, esta formalidad, tiene por objeto dar a la decisión carácter de cosa juzgada frente al
deudor, titular real del derecho ejercitado por el creador. El acreedor podrá promover la acción sin
autorización judicial previa, ni consentimiento de deudor, pero indudablemente, estará obligado a hacer citar
al deudor en el juicio que resulte de la acción promovida.
(1) Salvat (Parte General T. II p. 596) Pág. 11
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(2) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Pág. 11 y 12, Derechos de reales de Garantía Generalidades
parte I
834. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.- Cuando el deudor dispone de su patrimonio o parte de

él, para perjudicar al acreedor, se configura el fraude. Puede el deudor disponer de sus bienes títulos
gratuitos u onerosos. Las disposiciones a título gratuito pueden ser de buena o mala fe, es decir sin
conocimiento por parte del tercero del perjuicio que se ocasionará, al acreedor o con conocimiento de
ese perjuicio. En ambos casos, el acreedor podrá solicitar que se declaren ineficaces los actos jurídicos
dispositivos del patrimonio del deudor. Pero de igual modo, actuar en concierto fraudulento con el
tercero y trasmitirle su patrimonio a titulo oneroso, a sabiendas que con esa trasmisión se reducirá el
patrimonio en agravio de los acreedores.
La acción paulina está destinada a declarar la ineficacia de los actos jurídicos dispositivos del
patrimonio del deudor, que ocasionen perjuicio al acreedor.
Exige determinados requisitos:
1.- El principio del acreedor. Si el acto dispositivo, ha de estimarse como perjuicio la
diminución del patrimonio que haga impagables los créditos, es decir la disminución de los bienes del
deudor que impida el pago normal de sus obligaciones.
2.- El concierto fraudulento (consciusfrudis) entre el deudor y el adquiriente: que ambos tengan
conocimiento de que sus actos acentuarán la insolvencia del deudor o disminuirán el patrimonio destinado al
pago de sus obligaciones. El ánimo de defraudar consistirá en la intención de burlar los derechos de los
acreedores y realizar el acto transitorio a sabiendas que el reducirá el patrimonio del deudor o acentuará su
insolvencia. Los actos a título gratuito son revocables aunque el tercer adquiriente haya obrado de buena
fe, es decir sin conocimiento de la intención fraudulenta, de la insolvencia o de la disminución del patrimonio
del deudor. Su gratuidad los hace revocables y los bienes son consiguientemente recuperables para
asegurar el derecho de los acreedores.
En los actos a título oneroso, es preciso que concurra la complicidad en el fraude para que
puedan ser revocables. Es decir que haya concierto perjudicial entre el deudor y el tercer adquiriente. En
el caso de buena fe del tercer adquiriente, no procederá la acción revocatoria.
Su adquisición puede ser de buena o de mala fe. Si los adquirientes obran de una buena fe,
su adquisición será inatacable, por mucho que el tercer adquiriente haya obrado de mala fe, en concilio
fraudulento.
3.- El acto impugnado puede ser anterior o posterior al crédito. Considera que puede ser
posible la acción pauliana para declarar la ineficacia de actos de disposición realizados con anterioridad a la
constitución de crédito, si es que tuvieron una “pre-ordenación dolosa”, es decir si estuvieron destinados a
burlar la obligación por constituir. Así lo norma el mismo artículo 198.
4.- El ejercicio de la acción revocatoria no beneficia a todos, en el artículo 69 de la ley Procesal
de Quiebras n° 7566, Como se ha visto, al definir la acción pauliana, el artículo 198 del código civil, dice que
el acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o plazo puede pedir que se declaren ineficaz
respecto de él, los actos de disposición del patrimonio que le ocasionen perjuicio.
Si todo el patrimonio es prenda común de los acreedores y el bien reivindicado vuelve a
integrar ese patrimonio, no será posible hacer que hacer que los efectos de la acción pauliana, sólo
beneficien al acreedor que le ejercitó.
5.- No importan que las obligaciones sean condicionales o a plazo. Si bien en cuanto al plazo,
este ´podrá darse por vencido en el momento en que se hayan cometido los actos perjudiciales al interés del
acreedor.
835. LA ACIÓN DE SIMULACIÓN.- El deudor puede también reducir su patrimonio, en perjuicio del
acreedor con actos simulados, es decir con aquellos actos en los que se hace una disposición fingida de
los bienes. No existe a disposición real, El acreedor se verá entonces en la difícil situación de
diferenciar el acto de verdadera disposición, del acto de disposición simulada, para según eso poder
disponer o la acción pauliana que correspondería a la disposición real o la acción de simulación que
correspondería a la disposición fingida, deben existir elementos que demuestren la naturaleza fingida.
La simulación absoluta, es aquella que aparenta la disposición sin que haya acto real alguno de
disposición. La acción de simulación estará destinada a obtener la declaración de nulidad del supuesto acto
dispositivo. En cambio cuando se trata de simulación relativa, se habrá un acto jurídico real, encubierto por
el acto simulado. Entonces el acreedor ejercitará simultáneamente las acciones de simulación para
invalidar el acto simulado y la acción pauliana, para declarar la ineficacia del acto real de disposición.
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836. LA ACCION DE NULIDAD.- La acción de nulidad, mejor las acciones de nulidad, están directamente
vinculadas a la declaración de quiebra del deudor. Si el deudor hubiese sido declarado en quiebra,
porque su pasivo era superior, es decir si sus deudas fuesen mayores que sus bienes, estarían impedido
de la administración de esos bienes y consiguientemente no podría realizar acto jurídico alguno de
gravamen o disposición. El proceso de quiebra priva de la administración de sus bienes al fallido, que se
halla representado por el Síndico de Quiebras. Pero antes de la declaración de quiebra, el deudor tiene
capacidad para disponer sus bienes y puede realizar actos jurídicos que disminuyan su patrimonio.
Ambas situaciones han sido contempladas por la ley.
a) Actos de disposición o gravamen realizados después de la declaratoria de quiebra. El artículo 69 de
la ley Procesal de Quiebras n° 7566, dispone que “son los nulos y sin ningún valor los actos y
contratos celebrados por el fallido en relación con los de la mesa después de declarada a quiebra,
aún cuando ésta no se hubiese inscrito en el registro de la propiedad”
Quiere decir que no solo los actos de enajenación de sus bienes por el fallido, sino cualquier acto o
contrato que celebre en relación con sus bienes, será nulo, debido a que el patrimonio del fallido está
directamente Asignado al pago de sus obligaciones y el fallido no tiene facultades de administración sobre
sus bienes.
b) Actos de disposición o gravamen de los bienes realizados antes de la declaratoria de quiebra.
Dispone el artículo 71 de la propia ley procesal de quiebra. Dispone el artículo 71 de la propia ley
procesal de quiebras, modificado por la Ley N° 162 de 13 de octubre de 1966, que son nulos los
gravámenes y enajenaciones relativos a bienes del deudor, hechos dentro de los seis meses
anteriores a la declaratoria de quiebra. Consiguientemente esa nulidad se halla incursa en el inciso 7°
del artículo 219 del código civil, esto es que el acto jurídico será nulo por declaración expresa de la
ley.
Estos actos de gravamen o disposición pueden ser a titulo oneroso o gratuito. La misma norma
establece la nulidad de los actos realizados dentro de la sesenta días anteriores a la declaratoria de quiebra,
relativos ha:
1.- Las cesiones de inmuebles en pago de deudas de plazo no vencido.
2.- Las hipotecas o anticresis constituidas en garantía de obligaciones anteriores o que no tuviesen la
condición de derechos reales de garantía.
Todas las nulidades analizadas, no afectarán al derecho del tercer adquiriente de buena fe, pero el
precio de la enajenación o la cantidad que se le pagase por la operación, irá al fondo de bienes del deudor
para pagar sus obligaciones
837. PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS.- Deben concurrir en igualdad de condiciones al cobro de sus
créditos, la ley ha establecido en ciertos casos la prelación en el pago de las obligaciones del deudor,
dando preferencia a unos frente a otros acreedores. De donde resulta que la preferencia o privilegio
constituye la declaración legal de que ciertos créditos deben ser pagados con preferencia a otros. Es
lógico que no todas las obligaciones son iguales, y consiguientemente la igualdad de los acreedores
sobre el patrimonio del deudor es más bien ficticia antes que real.
Estimamos que la naturaleza de la obligación, hace preferente su pago, porque existen obligaciones
fundamentales que están destinadas a atender la propia subsistencia del individuo o la defensa de la
dignidad y que lógicamente no pueden equiparse con otras obligaciones que no tienen la urgencia social y
económica que tienen las primeras. Entonces se ha dado preferencia a las obligaciones del pago de
alimentos para subsistencia del individuo, habitación, vestido y asistencia médica según el código civil, debe
ser oportunamente satisfecha, por eso, inclusive el código tributario le da preferencia a la obligación de los
alimentos antes, frente a los pagos de tributos.
También al pago de los salarios y beneficios sociales, que debe percibir el trabajador, se trata del salario
cuyo pago es la obligación del empleador, ya que es la contraprestación por la energía del trabajo que
recibe, el sueldo el gaje la compensación por cualquier otra forma de remuneración del trabajo.
Entonces, la obligación consiste en el pago de la remuneración actual del servidor, sea que se trate de
sus beneficios sociales, se trata de una obligación fundamental, y urgente que debe ser satisfecha
preferentemente a cualquier otra obligación, con excepción de los alimentos.
Por su naturaleza también tiene preferencia en el pago de las obligaciones Tributarias, Tributos que
constituyen el aporte a los administrados para la realización del Servicio Público, el Tributo es la principal
fuente de ingreso del Estado.
838. DIFERENCIA ENTRE PREFERENCIAS YPRIVILEGIOS.- No existe diferencia entre preferencia y
privilegio: El Privilegio otorga privilegio en el pago. Pero en el lenguaje Jurídico se atribuye la preferencia
al derecho real de garantía, privilegio al derecho que tiene el acreedor no garantizado, (iuspreferendi)
que es el derecho a ser pagado antes de cualquier acreedor.
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839. LOS PRIVILEGIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.- No existe una ley que en términos
generales haya establecido el orden en que deben ser satisfechas las obligaciones. Los privilegios
resultan de una diversidad de normas jurídicas que los establecen:
1.- En el primer rango corresponde a las obligaciones por alimentos, lo reconoce el código tributario articulo
44, el tributo se establecerá después de las obligaciones por alimentos, y de los beneficios sociales art.
21, .D.L. 128, mientras esté vigente la sentencia que ordene la prestación de alimentos, porque es dada en
la norma como una garantía real.
2.- El segundo rango corresponde a las obligaciones relativas al pago de salarios y beneficios sociales, el
salario está destinado a atender las necesidades del trabajador de su familia.
3.- En el rango de los privilegios, el tercer lugar lo ocupa el pago de las obligaciones tributarias a cargo del
deudor. En el artículo 6 del código tributario dice “El acreedor tributario tendrá preferencia sobre los demás
acreedores, excepto en los casos de alimentos, beneficios sociales, hipoteca u otra garantía real inscrita en
el correspondiente registro, preexistente a la notificación de la deuda tributaria”, el privilegio del fisco. El
código tributario considera preferentemente el pago de la obligación tributaria.
En ese mismo sentido se pronunciaban varias de las leyes orgánicas de los bancos del sector público
nacional.
4.- El artículo 869 del código civil, que tendrán preferencia para ser pagados con los bienes de la masa
hereditaria “los gastos de funeral y en su caso los de incineración”. Estimamos que si los bienes de la
herencia fueron hipotecados en garantía de algunas obligaciones, solamente después de que esas
obligaciones hayan sido pagadas podrán atenderse las de funeral o incineración.
5.- Otro privilegio. El damnificado o sus herederos tendrán preferencia por la reparación civil exigirá que las
nuevas obligaciones garantizadas inclusive con hipoteca, se haya adquirido después de cometido el delito.
L preferencia para el pago de la obligación a la reparación civil exigirá que las nuevas obligaciones
garantizadas con hipoteca, se hayan adquirido después de cometido el delito. Si las obligaciones
garantizadas con hipoteca, hubiesen sido constituidas antes de la comisión del delito, indudablemente
tendrán preferencia frente a la obligación de pago de la reparación civil.
6.- La ley procesal de quiebras, existen tres órdenes de privilegios, en relación con los bienes
inmuebles, con los bienes muebles y con otros bienes del deudor. En cuanto a la prelación sobre los
bienes muebles, tendrán preferencia los créditos del fisco y municipalidades por los impuestos
adeudados; luego se pagaran los créditos hipotecarios y finalmente los censos inscritos en el Registro
de la propiedad.
“Al segundo (orden de preferencias) pertenecen los locadores, los posaderos y navieros, los
acreedores prendarios, los comisionistas y los aseguradores, cada cual en su respectivo caso”.
La exposición de Motivos de la ley procesal de quiebras, que en el tercer grupo van “todos los demás
créditos; puntualizándose especialmente algunos que, sean quirógrafos
La ley reconoce la necesidad de otorgarles un privilegio relativo o sea respecto de los acreedores
personales simples y aun de los escriturarios sin hipoteca.
7.- Que los equipajes y los demás bienes entregados o introducidos por el huésped responden
preferentemente, por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y perjuicios, que aquel
hubiese causado, al establecimiento, pudiendo el hospedaje retenerlo hasta su cancelación. De la
norma legal, nacen dos derechos: el privilegio o preferencia y la relación. El privilegio es para el pago
del monto del hospedaje y de los daños y perjuicios que el hospedado hubiese causado. El acreedor
no tiene el derecho para sacar a la venta los v bienes del deudor, solo tiene derecho para detener su
posición hasta que la obligación sea pagada.
8.- El artículo 31 de la ley orgánica del banco agrario del Perú. Decreto Legislativo n° 201 del 12 de
Junio de 19881, disponía que “El crédito del banco es preferencial a cualquier otra obligación del
prestatario en favor de terceros, con las siguientes excepciones.
a) El pago por alimentos o por beneficios sociales.
b) Los pagos en favor de incapaces por concepto de merced conductiva o por saldo de precio, y
c) Los casos previstos en el artículo 39 del presente D.L.
9. Del mismo modo el Banco Industrial del Perú, gozaba de preferencia para el pago de sus créditos
en el caso de afectación total de activo inscrita en el registro mercantil”, que otorgase un privilegio
general sobre todos los bienes y cuentas del activo prestatario existentes en el momento de realizarse
el cobro de la deuda o de trabarse embargo
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10. El artículo 39 de la Ley orgánica del Banco de la Vivienda del Perú, D. L N° 203, disponía que los
compromisos que contraiga del prestatario del Banco, garantizando créditos del Banco con futuros
ingresos, inclusive provenientes del trabajo personal, subsistirán hasta la total cancelación de los
créditos garantizados y se cumplirán con la misma preferencia que favorece a los créditos con
garantía real.
11. El código civil de 1984 ha llamado pendas legales a lo realmente son privilegios establecidos por la
ley, en favor de terminados acreedores.
Desde mi punto de vista, no se trata pues ni de prendas ni de hipotecas legales. Se trata en
puridad de doctrina de privilegios establecidos por la ley en favor de determinados acreedores. La prenda o
la hipoteca son Derechos reales de garantía que nacen de la voluntad de las partes.
(1) Artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, acción pauliana, el artículo 198 del código civil,
Pág. 12
(2) ley n° 162 de 13 de octubre de 1966, del Código Civil, nulidad se halla incursa en el inciso 7° del
artículo 219 del código civil,
(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Derechos Reales de Garantía Pág. 12, 17, 19, 21, 23
(4) Código tributario articulo 44, beneficios sociales art. 21, .D.L. 128,
(5) El artículo 869 del código civil de 1984
TITULO II
Garantías personales y reales

840.- Sin embargo de que la ley otorga al acreedor para que actúe en defensa de sus derechos frente a los
actos de disposición del deudor. El deudor que pueda disponer sus bienes, puede deudor su patrimonio en
agraviado del acreedor y resultar así no cumplidas muchas de sus obligaciones. Surge entonces la
necesidad de garantizar su pago. Pues aun en el caso deudor solventes con ejecutoria de cumplimiento,
puede ellos incumplir sus obligaciones debido a causas de fuerza mayor. La garantía de la obligación
resulta una parte completaría de ella. Se constituye la obligación y va unida a su respetiva garantía.
Es elemental, que la garantía resulta principalmente de la insolvencia del deudor, si el deudor es
solvente y tiene ejecutoria de cumplimiento de sus obligaciones, raras veces se le exigirá una garantía.
Quiere decir entonces que la necesidad de la garantía, resulta no solamente del deudor sino más bien de la
necesidad de garantizar el cumplimiento de la obligación.
841. LA IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA. – La garantía juega un papel importante en el
crédito. Si la obligación es oportunamente cumplida, no serán necesarios los intereses moratorios. El
crédito es institución necesaria y exigente en la sociedad de consumo, en la que se utilizan muchos
instrumentos para inducir a las personas a endeudarse en la adquisición de bienes y servicio. Es importante
realizar una venta de pago aplazado, si no es con la debida garantía de su pago. Sólo si está debidamente
garantizado por un fiador o por una garantía real, tendrá posibilidades de realizar la operación. Será la
propiedad mueble sobre todo, la que se moviliza más rápidamente a través de la venta a crédito.
De otro lado la sociedad contemporánea se desplaza sobre las espaldas del crédito y de la
propiedad mueble. Son muebles los millones de automóviles que se desplazan en el mundo; son muebles
los millones de artefactos domésticos que se comercian diariamente; son muebles las acciones de las
sociedades con las que se desplazan grandes capitales, en fin la sociedad contemporánea está
caracterizada por una fuerte movilización de la propiedad mueble. Y gran parte de esa sociedad se mueve
debido al crédito, a la venta del precio aplazado.
842 CLASES DE GRANTÍA. Las garantías son personales y reales. Personales son aquellas en las
que incrementa la solvencia del deudor reclamando la presencia de otro deudor a su lado, que asume
responsabilidad conjunta o solidaría. En realidad, no hay más que una garantía personal: la fianza, cuya
evolución, como veremos ha dado lugar a otros instituciones jurídicas como el aval y el seguro. Las
garantías reales son aquellas que se establecen adscribiendo un bien al cumplimiento de la obligación.
843 LA FIANZA. Es una garantía personal, cuyo objeto es fortalecer la solvencia del deudor, haciendo
que junto con el sea responsable otro persona que asume la obligación de pagar en lugar del deudor si este
no cumple con la obligación. La fianza nace del contrato que celebra el acreedor con el fiador en el que se
estipulan las condiciones de la fianza, si es conjunta o solidaria; si es por toda o parte de la obligación, si es
plazo determinado o indeterminado, si es divisible con otros fiadores, etc.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor, si no de otro fiador. El objeto de la fianza
es garantizar el pago de la obligación.
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844. NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA. La naturaleza Jurídica de la fianza es la de ser un

contrato de garantía. En toda fianza, siempre existirá una obligación que garantizar. La doctrina estima que
es un contrato celebrado únicamente por el acreedor con el fiador. La fianza nace en la propia voluntad del
deudor. El primer contacto que tiene el fiador no es con el acreedor, sino con el deudor posible deudor. Su
aceptación al constituirse en fiador, será la que posteriormente lo lleve a celebrar el contrato con el
acreedor.
Otra cosa es decir que la relación contractual se establece solo entre el acreedor y el fiador, aunque
no en todos los casos el contrato nace solamente nace de esas dos voluntades. En las fianzas onerosas
será el deudor el que cubra los gastos de la fianza, y ese hecho ya le concede participación en el contrato.
845. CARACTERES DE LA FIANZA. El análisis de los caracteres de la fianza, nos permitirá un mejor
conocimiento de la institución. Son caracteres de la fianza: su voluntariedad, su accesoriedad, su
determinación, su divisibilidad, y su literalidad. La voluntariedad de la fianza, consiste en que solamente la
voluntad de las partes es fuente de este contrato. No existe fianza establecida por la ley.
La accesoriedad de la fianza, significa que para constituir la fianza como garantía del cumplimiento de la
obligación debe existir la obligación en el momento de constituirse la fianza o existir la posibilidad de su
existencia. El carácter de determinación de la fianza, consiste en que deberá establecerse en forma
expresa la obligación o la parte de la obligación que el fiador cumplirá por la falta del deudor en pagarla. La
divisibilidad de la fianza, significa que ella puede ser asumida por varios fiadores quienes serán deudores
conjuntos o solidarios del acreedor por las obligaciones del deudor. La fianza es un contrato estrictamente
literal.
846. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN. Si el deudor no cumple la obligación, el acreedor podrá ejecutar la
fianza, pero no podrá compeler al fiador el pago de la obligación si previamente o ha hecho excusión de los
viene del deudor. El fiador requerido por el pago, podrá oponer el beneficio de excusión, acreditando los
bienes libres del deudor realizables dentro del territorio de la republica, que sean suficientes para pagar la
obligación. Así lo dispone el artículo 1880 del código civil.
847. EL AVAL. Una de la formas de la fianza que ha adquirido autonomía en el derecho cambiario es el
aval. Su diferencia de la fianza, en que para dirigir la acción contra el avalista, es suficiente el protesto de la
letra de cambio; no habrá necesidad de hacer excusión de los bienes del deudor.
848. SUJETOS AVALISTAS. La doctrina no es uniforme en cuanto a las personas que pueden dar
garantía en forma de aval. Unos autores opinan que el aval siempre debe provenir, de una persona ajena a
las que firmaron la letra de cambio. Otros opinan porque pueden ser avalistas cualesquiera de los obligados
en la letra de cambio. Nuestra ley de títulos valores, admite que el aval pueda ser otorgado por cualquiera
de los que intervienen en la letra de cambio, o por un tercero, con excepción del aceptante.
Creemos que no debe estimarse el aval del aceptante, porque este es quién asume la
responsabilidad al pago de la letra de cambio y por consiguiente no puede ser garantizador de sí mismo.
850. EJECUCIÓN DEL AVAL. El tenedor de la letra, no necesitará requerimiento previo al aceptante o a
los demás signatarios de la letra, para exigir su pago directamente al avalista.
851. EL SEGURO DE GARANTÍA. El seguro es un contrato, por el que una empresa aseguradora
paga la indemnización en dinero cuando se ha producido el riesgo asegurado, en cambio de una prima o
remuneración. El seguro pondrá a las órdenes del beneficiario, el monto que haya sido asegurado, para
pagar la obligación que el deudor no pago. Esa condición del seguro, de garantía, lo aleja de su fuente, el
seguro de riesgo. Se pagará la indemnización asegurada, si se produce el riesgo, pero si no se produce el
riesgo la empresa aseguradora no desembolsara cantidad alguna por concepto de indemnización, y habrá
ganado las primas pagadas por el asegurado.
Cabanellas, define al seguro de crédito, como “contrato y Póliza que asegura a un acreedor contra
el riesgo de insolvencia de su deudor. Es una especie singular de fianza en que el acreedor paga interés (la
prima), por la certeza del pago. Es utilizado principalmente por los banqueros, industriales y comerciantes
que operan en gran escala, con el crédito y a plazos largos”. El seguro es necesariamente oneroso.
El contrato de seguro debe constar necesariamente por escrito. No existe norma que sancione con
nulidad la falta de documento escrito que contenga el contrato de seguro. Consiguientemente, si bien no
será nulo el contrato de seguro que no conste por escrito, la existencia escrita del contrato, resulta una
necesidad del propio contrato.
852. OTRA FORMA DE GARANTÍA PERSONAL. En el derecho comercial sobre todo han desarrollado
formas de garantía que a veces no se subsumen en las instituciones de derecho civil.
853. EL SEGURO DE DEPÓSITO. Tiene por objeto garantizar los créditos de las personas de derecho
privado o público constituido a cargo de instituciones financieras. Las entidades financieras que reciben los
depósitos del Estado y del Público, se inscriben en el fondo de garantías pagando una prima cuya
acumulación servirá de fondo de garantía de los depósitos
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854. EL CREDITO DOCUMENTO DE REEMBOLSO. Es una forma de apertura de crédito por medio del
cual un banco acepta o paga la letra girada en su contra, por el vendedor, en virtud de un convenio precio
realizado directamente con el comprador o con el Banco de éste. El crédito documentado de reembolso
tiene un efecto garantizador de las obligaciones del comprador, porque la obligación deja de ser personal
del comprador, para convertirse en obligación del Banco que ha abierto el crédito en favor del comprador.
855. LA CARTA ORDEN DE CREDITO. El diccionario Jurídico Omeba, la define como “El acto por el
medio del cual el otorgante llamado asignante o dador, expresa su voluntad en el sentido de autorizar a otra
persona llamado asignado o destinatario para que haga una provisión de fondos determinados, por cuenta
del asignante y así mismo autoriza al portador de la carta llamado tomador o asignatario, a recibir en forma
parcial o total los fondos autorizados en nombre propio”.
El objeto de carta orden de crédito es facultar al tomado de la carta, a retirar fondos en uno o
distintos lugares, hasta pro la cantidad máxima establecida y por el plazo determinado.
859. IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA REAL. La garantía real ha contribuido
importantemente al desarrollo del crédito. En cuanto al acreedor tuvo la seguridad de que la obligación iba
a ser pagada de todos modos, fue más fácil conseguir el crédito La seguridad que otorga la garantía real,
promueve el desarrollo del crédito. Y mucha mayor razón cuando entre las garantías reales se cuenta la
hipoteca que le permite al deudor seguir trabajando con el bien grabado y con sus rentas pagar inclusive la
obligación.
(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 33, 34 35, 36, 37, 38,
39, 40 , 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53,
TITULO IV
La Prenda
878. ETIMOLOGIA DE LAPALABRA PRENDA.- La voz latina pignus deriva pugnos (puño) y la voz
castellana prenda deriva el verbo latino aprehenderé que significa, asir prender, agarrar alguna cosa
880. EL CONTRATO DE PRENDA. Es el acto jurídico por el cual se conciertan las voluntades
destinadas a hacer que una persona entregue a otra un bien mueble en garantía del cumplimiento de una
obligación.
881. ELEMENTOS DE CONTRATO DE PRENDA. Cómo todo acto jurídico el contrato de prenda, tiene
elementos subjetivos y objetivos. Los elementos subjetivos son relativos a los objetos que lo celebran y los
elementos son relativos a los sujetos que lo celebran y los elementos objetivos son relativos al objeto del
contrato y al bien mueble que se á en garantía.
883. EL BIEN OBJETO DE LA PRENDA.- el código civil de 1984, no define ni el derecho real de
garantía en qué consiste la prenda, ni el contrato de prenda que la origina. El artículo 1055 define a la
prenda: la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar
el cumplimiento de cualquier obligación”. Esto es que para nuestro código la prenda es el bien mueble que
se entrega.
886. PRENDA TACITA.- E artículo 1063 del código civil vigente dispone que “la prenda que garantiza
una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que
la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta”. No se trata entones, de una declaración de voluntad
tacita es decir de aquella que se infiere de circunstancia de comportamiento como lo establece el artículo
151 del código civil.
890. PRENDA DE TITULOS – VALORES. Admite el código civil que pueden ser dados los títulos
valores. Dispone el artículo 1987: si la prenda consiste en títulos- valores, estos deben ser entregados.
Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos debe observarse la ley de la materia”.
891. PRENDA DE DINERO. Admite también el código civil, la prenda de dinero. Dispone el
artículo1089”la prenda de dinero, da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero
prendado.
897. LA PRENDA TIENE CONDICION DE DERECHO ACCESORIO. Se trata de un bien mueble que se
graba en garantía de una obligación así lo establece el artículo 1055 del código civil peruano.
Así mismo desde mi punto de vista la prenda, la prenda tiene diversas formas de entenderle como
es el carácter de especialidad, tal como lo estipula el artículo 1062 de nuestro código civil; de igual modo es
un derecho mobiliario porque en cosa muebles o en derechos sobre muebles, valores o títulos de crédito,
porque es accesorio de un derecho principal mobiliario, y tiene naturaleza mobiliaria, también la prenda es
indivisible, esto significa que aun el bien dado en garantía sea divisible o partible, mientras no se haya
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pagado íntegramente la obligación garantizada no podrá cancelarse, tal como lo encontramos en el artículo
1056 de nuestro código. Es pertinente que la prenda también tiene carácter de publicidad. El artículo 1061,
1059 habla de ello.
(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 90, 93, 101, 106, 891,
113,
La anticresis y la hipoteca
LA ANTICRESIS.-
Definición.- La anticresis es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que significan contra y uso. En
este contrato existe un verdadero uso; ya que mientras el acreedor disfruta de la casa del deudor,
apropiándose sus frutos, este, en cambio, disfruta o se sirve del dinero de aquel, por cuya razón se le ha
llamado también contrato de gozar y gozar. (1)
En otros términos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él,
poniéndolo en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crédito si son debidos, y, en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses. Para algún autor, la anticresis es una variedad de la prenda (2)
En nuestro Código Civil en su Artículo 1091, respecto a la Anticresis encontramos la siguiente definición:
“Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediéndole al acreedor el derecho
de explotarlo y percibir sus frutos.
ORIGEN HISTÓRICO DE LA ANTICRESIS.-
Según algunos autores estiman que la anticresis nació con los caldeos. Etimológicamente proviene de la
palabra griega: Anticresis significa contra uso.
Es importante destacar que a consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por
contradecir el principio de la gratuidad del mutuo, el derecho canónico condenó la anticresis.
(1) Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 35.

Guillermo Caballeras de Torres. Editorial Heliasta. 2011.
(2) Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta – 2010.
(3) Código Civil. Jurista Editores. E.I.R.L
Sección Cuarta. Derechos Reales de Garantía. Titulo II.
Anticresis. Pág. 260.
Miguel Aljovin Nº 201. Lima – Perú.
En el derecho español bajo la influencia de la doctrina canónica, la anticresis, también lo reprobó. En las
partidas establecía: “El que perciba esquilmo o fruto de la cosa que tuviera en prenda, debe descontarlo de
lo dado sobre ella o restituirlo a su dueño”. (L .2º .Tic XIII Partida 5ª). (4)
En el Derecho Francés, recogiendo la inspiración del Derecho Canónico se pretendió suprimir la anticresis;
sin embargo, la intervención de algunos jueces que invocaron el derecho a la costumbre (Droit Coutunier)
hizo que se incluyese en el Código de Napoleón, de donde ha llegado hasta nosotros, a través del Código
de 1852.
En el Derecho Alemán, no se consideró la anticresis. Lafaile, estima que muchos de los aspectos de la
anticresis podrían ser asimilables a la hipoteca y al usufructo. En el Derecho Alemán se utiliza en la práctica
el llamado usufructo de garantía, que consiste en que el propietario de una casa para alquilar establezca el
usufructo a favor del acreedor, para que este reciba directamente el alquiler.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de los intereses y frutos y a la
amortización del capital.
En el Derecho Contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El
perfeccionamiento de la hipoteca , unido a las enormes ventajas que concede , ha hecho perder la
importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado , porque la tradición del inmueble priva de
fuete de crédito al deudor, con cuanto mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas
como en la prenda.
Tal como lo hizo el Código de 1936, nuestro Código Civil de 1984, le dedica sus artículos a la organización
de la anticresis, revelando la poca importancia que le concede al instituto.
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(4) Carlos Ferdinand Cuadros Villena

Derechos reales. Tomo Cuatro. Primera Edición.
Derechos reales de Garantia. Lima 1966. Titulo IX.
La Anticresis: Generalidades. Pág. 202.
NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES

Es menester considerar que la anticresis es u derecho real de garantía, en el que se entrega al acreedor un
inmueble, para que lo explote, mientras se cumple la obligación, atribuyendo los frutos al pago de los
intereses que devengase la obligación o al pago del principal.
Por consiguiente, la obligación puede ser de diversa naturaleza, producir o no intereses.
En la enciclopedia Ameba (T. P. 781) , se lee: “ Si bien una acepción generalizada concibe la deuda como
sinónimo de obligación , con mayor tecnicismo designa, el aspecto pasivo del vinculo , la prestación que el
deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor” (5), en base a ello, rededuce que la deuda , no es pues
solamente la deuda en dinero , en términos generales debe entenderse el derecho de exigir la cosa que es
el objeto de obligación ; se trata de un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, en
una deuda.
La anticresis es un Derecho Convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la
ley o de la decisión judicial. En la anticresis como en la prenda que es un contrato, hay que distinguir el
derecho real de garantía.
Para celebrarlo debería tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores o incapaces,
deberán hacerlo, previa la autorización judicial.
La anticresis, es un derecho real inmobiliario. Se trata de un inmueble susceptible de tradición. Sólo es
objeto de la anticresis las cosas inmuebles y no los derechos sobre inmuebles y que también son
inmuebles, pues los derechos no son susceptibles de tradición. Tal como lo establece el Articulo 901 del
Código Civil, la tradición es la entrega física de la cosa, por tanto, no podrá darse en el caso de los bienes
inmateriales, es decir, de los derechos . Sólo podrán ser susceptibles de ser dadas de garantía anticrética,
las cosas inmuebles, cabe aclarar que sólo podrán ser entregados en garantía, los inmuebles que
pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de garantía. Art. 885.
CC.
Son Bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las
corrientes de agua y las aguas vivas o estáncales; las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; las
naves y aeronaves; los diques y muelles; los pontones, plataformas y edificios flotantes; las concesiones
para explotar servicios públicos, las concesiones mineras obtenidas por particulares; las estaciones y vías
de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio; los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
registro; los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (6)
( 5) Código Civil. Segunda Edición.

Titulo I. Clases de Bienes. Pág. 888.
La Anticresis es un contrato solemne. Articulo 1092. CC. “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo
sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés de su parte”.
Es un acto formal que debe constar en escritura Pública, bajo sanción de nulidad, si no se hace de esta
forma será nulo. No se puede celebrar anticresis por documento privado.
La solemnidad de la Escritura Pública aparece en el Articulo 2010 del Código de 1852, donde se hacia
constar el precio del inmueble , los gravámenes del que era responsable anualmente, la renta mensual
descrita en los tres últimos años, el capital o la cantidad que se daba prestada y el interés, si alguno se
estipulaba.
El Código de 1936 también exigía forma escritutaria. Su Articulo 1005 establecía que el contrato se otorgará
por Escritura Publica, expresándose la renta del inmueble y el interés que se pacte, y el Código de 1984,
recién concede la anticresis su naturaleza del acto formal y solemne, al establecer que la omisión de la
escritura publica , determinará la nulidad del acto jurídico.
El Articulo 219 Inciso 6 de Código Civil, expresa que el acto jurídico es nulo, cuando no emite la forma
prescrita bajo sanción de nulidad y el Articulo 140 de Código Civil , para la validez del acto jurídico , se
requiere la “ observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”; por ello , la anticresis celebrada por
documento privado u oralmente, será un acto jurídico inexistente, es decir nulo , cuya nulidad puede
solicitarla cualquiera que tenga interés y no sólo podrá subsanarla por la confundición.
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Ahora bien, el Contrato de Anticresis celebrada por Escritura Pública podrá o no inscribirse en el Registro
de Propiedad Inmueble. El hecho obedece que en el Perú el sistema registral es voluntario y no
obligatorio.
Por lo tanto, la anticresis no tiene la publicidad que debería merecer, como derecho real de garantía sobre
inmuebles. De inscribirse, estaría comprendida en el inciso 1) del Artículo 2019 del Código Civil, referente a
los actos o contratos, que limiten o modifiquen los derechos reales sobre inmuebles.
La anticresis por su naturaleza constituye una limitación en el derecho de propiedad, transfiere en forma
del acreedor las facultades de uso y disfrute del bien.-
(6) Ob. Cit. Carlos Ferdinand Cuadros Villena.
Derechos Reales de Garantía. Pág. 205.
LA HIPOTECA
DEFINICIONES.-
Esta palabra de origen griego, significa gramaticalmente suposición, como acción o efecto de poner una
cosa debajo de otra, de substituirla, analizarla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene hacer lo mismo
que cosa puesta por sostener, apoyar y asegurar una obligación (1)
Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles para garantizar con ellos la efectividad de un crédito
en dinero a favor de otra persona. Generalmente, el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero
también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para
responder de la deuda de otra persona.
En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del
vencimiento de la deuda (que puede no ser de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el
acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un
procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los
intereses y las costas; queda el remanente, si lo hubiese, a favor del propio deudor.
Si la deuda es pagada a su vencimiento, queda levantada la hipoteca. “La hipoteca, es un derecho real de
garantía, por el que se asegura el cumplimiento de una obligación con un inmueble, que queda en poder del
deudor. Esta definición corresponde, al concepto clásico de hipoteca, que solo la considera factible sobre
inmuebles” (2)
Existe también una hipoteca mobiliaria, en que los muebles todos en garantía no se desplazan de poder del
deudor. Es que la diferencia, entre prenda e hipoteca, no reside en la naturaleza mobiliaria e inmobiliaria de
la garantía, sino en la tradición del bien.
(1)Diccionario Jurídico Elemental

Guillermo Cabanellas de Torres
Editorial Heliasta – 2011. Pág. 188
(2) Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales.
Editorial Heliasta – 2010. Pág. 478.
La prenda exige, la entrega del bien inmueble dado en garantía al acreedor, mientras que la hipoteca no
transmite la posesión. El bien queda en poder del deudor, de ahí su gran importancia jurídica y económica.
(3)
Castan Tobeñas (Madrid 1965) nos dice: Que la palabra hipoteca procede de la griega, que expresa la idea
de poner debajo, someter una cosa a otra. “Es un derecho real constituido en garantía de una obligación
sobre bienes inmuebles ajenos o derechos reales enajenables, que sobre bienes raíces recaigan y que
permanecen en la obligación de su dueño, para satisfacer con el importe de la venta de estos, aquella
obligación cuando sea vencida y no pagada”
Planiol y Ripert ) La habana 1943, T.12. P. 313) dicen: “ La hipoteca es una garantía real, que sin desposeer
al propietario del bien gravado, permite al acreedor embargarlo al vencimiento; hacerlo vender, a pesar de
que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo al precio con preferencia a los demás poseedores.
Consiste, por tanto, esencialmente en la afectación con preferencia y sin desplazamiento de un bien
particular, separado del conjunto del patrimonio de que forma parte, al cumplimiento de una deuda
determinada, quedando ese bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda genérico propio de todas las
obligaciones del dinero”
Se trata del derecho, que se transmite al acreedor, de hacer vender el bien dado en garantía y satisfacer
con su precio la obligación incumplida. De ahí que caractericen el IUS DISTRAENDI, IUS PREFERENDI Y
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EL IUS PERSEQUEND. El acreedor, tiene derecho a la realización del valor del bien hipotecado, a hacerse
pago preferente a otros acreedores quirográficos o hipotecarios posteriores, y a perseguir el bien hipotecado
en poder de quien lo tenga.
DEFINICION DEL CODIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984 en su Articulo 1097 define la hipoteca así: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garantía de un cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la
posesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”
El Código Civil de 1936, no definió la hipoteca y la diferencia que da el Artículo 2020 del Código Civil de
1952 es diminuta.
Desde mi punto de vista considero que la definición del Código Civil de 1984, tiene la ventaja de
caracterizar la hipoteca como derecho posesorio o inmobiliario, que otorga los derechos de venta judicial,
persecución y preferencia y que no desposee al deudor del bien sobre el cual se constituye la garantía , y
que no sólo se refiere a las deudas dinerarias , si no en términos generales se refiere al cumplimiento de
cualquier obligación, hecho que significa un desplazamiento mucho más importante de la hipoteca, para
garantizar cualquier tipo de obligaciones .
Nuestro Código Civil se ha limitado a repetir el criterio legal y doctrinario, que considera la hipoteca como
un derecho que recae solamente sobre bienes inmuebles. Es justamente esta definición que precisa los
caracteres de la garantía.
Concede al acreedor el derecho de hacer vender el bien ( Ius Distraendi) , el derecho de pagar
perfectamente el crédito garantizado ( Ius Preferendi) y el derecho de recaer en el inmueble , sobre el cual
se ha constituido la garantía, aún que haya salido el poder del deudor y se encuentra bajo la posesión o
propiedad de tercero ( Ius Persequendi) .
Son pues, estas facultades que extrae la doctrina, la naturaleza del derecho real de la hipoteca, derecho
todavía discutible.
Por consiguiente, una obligación de dar, hacer o no hacer , puede garantizar con hipoteca , lo que facultaría
al acreedor a la realización del valor del bien, si es que acaso la obligación - cualquiera sea su naturaleza
no ha sido cumplida.
Hasta aquí, cabe destacar que la definición de hipoteca se refiere sólo al área de seguridad, aquella que se
otorga en garantía de cumplimiento de una obligación, no alude siquiera a la Hipoteca de Crédito, aquella
que nace de la voluntad unilateral del propietario del bien hipotecado, antes de que se haya constituido la
obligación y a la que se refiere el Artículo 1108 del Código Civil.
REFERENCIA HISTORICA
Se dice que el origen de la hipoteca esta en Grecia. Al prohibir Solón, la costumbre de vender al deudor
que no podía pagar, debió nacer la hipoteca afectando el patrimonio del deudor.
Valverde.- Nos dice que posiblemente hasta los últimos tiempos de la republica y primeros del imperio, no
debió empezar a practicarse la hipoteca en la forma adoptada por los griegos. Es importante destacar que
la hipoteca en Grecia, no adquirió el desenvolvimiento que tuvo en Roma. Tenía una limitada acción, desde
que el deudor no podía sin el consentimiento del primer acreedor constituir créditos sucesivos sobre el bien,
y el acreedor tenía la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda, razón por la que siempre
quedaba limitada la posibilidad de nuevos créditos, sin su consentimiento.
La Compra – Venta con fiducia, que brota del hecho de no conocerse en el derecho romano, más derechos
reales que la propiedad y la servidumbre, se paso al pignus: “En el derecho romano primitivo se llamó a
todas las garantías pignus, fiducia o fianza o rei obligatorio, que era una especie de hipoteca. La compra-
venta con pacto de fiduccia, permite al acreedor volver a entregar la posesión del predio al deudor, en la
forma de retrocesión. El predio vendido bajo fiduccia, podía ser dado en alquiler o en precario al mismo
deudor.”. Ya no se concede el derecho de propiedad sobre la cosa, sino solamente la posesión.
El acreedor no era dueño de la cosa dada en garantía, sino únicamente su poseedor.
En el Pignus, el deudor entrega a su acreedor un bien, mueble o inmueble, para que lo retenga en su poder,
hasta que se le pague la obligación.
El pignus para el derecho español es recogido por las siete partidas, con la denominación de peño. El
Peño, puede recaer en bienes muebles o inmuebles que pueden o no entregarse al acreedor. “Peño, es
propiamente, aquella cosa que un hombre empeña a otro, apoderándose de ellos, o mayormente cuando es
mueble”.
Las dos formas de garantía: La enajenación con pacto de fiduccia y el pignus, tenían los inconvenientes de
dejar al deudor librado de la buena fe del acreedor, en el primer caso, y de poseerlo en ambos casos. La
tercera forma de garantía que apareció es el pignus sin tradición o hipoteca, en que el deudor conserva el
bien en su poder, pero si no paga, el acreedor entra en posesión del bien y se hace pago.
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Los tratadistas están de acuerdo en que la hipoteca nace en el arrendamiento de los predios rústicos,
cuando es necesario asegurar la renta al arrendador y cuando el arrendatario no tenía sino sus bienes
muebles – esclavos, animales, aperos de labranza- de los que no podía despojarse, sin riesgo de no poder
realizar su actividad.
También es muy importante considerar que la primera forma de hipoteca se constituye sobre bienes
muebles, son los “invecta e Illata” del arrendatario de los que no se puede desprender, pues lo ha de utilizar
en su actividad agro pecuaria, la primera garantía hipotecaria.
Para asegurar los derechos del acreedor, se creo por el Pretor Servio, un interdicto que permitía
embargarse de la misma finca y los bienes del arrendatario. El Pretor Salvio, perfecciono el procedimiento y
creó una In rem Actio, por la cual, se podría reivindicar las cosas de propiedad del arrendatario del poder
de quien las tuviere.
La hipoteca es una derivación espontánea del Pignus. La naturaleza inmobiliaria, con caracteres de
publicidad y especialidad, nace indudablemente en Grecia.
En Roma las hipotecas fueron generales y ocultas. Hasta el momento, es incierto el origen de la hipoteca.
Los muebles son más susceptibles de disposición y pérdida que los inmuebles. Era mejor que su posesión
la tuviera el acreedor quien de ese modo, tenía la seguridad de que su crédito se encontraba garantizado.
La hipoteca romana, podía ser general o especial. Es decir, que podía recaer sobre todo el patrimonio del
deudor o solamente sobre determinada parte de él.
La hipoteca romana, abarcaba no sólo las cosas inmuebles, sino también los derechos sobre inmuebles. Se
hipotecaba las cosas y sus desmembraciones, tales como el usufructo, la superficie, las servidumbres.
Inclusive los créditos u obligaciones, que recaían sobre los predios, podían ser susceptibles de hipoteca.
También el propio derecho de hipoteca (Pignus Pignosis).
Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a América Latina, a través del Código de Napoleón,
que recibió la influencia del derecho romano. Nuestro Código Civil de 1852, se inspiró en el Francés de
1804. Así como en el derecho romano, nuestro código legislo sobre la hipoteca convencional, legal y judicial.
En 1888, cuando se crea el Registro de Propiedad, se sustituyó los oficios de hipoteca que estaba a cargo
de los escribanos públicos e implantó el sistema de de la publicidad obligatoria, determinando la regulación
del derecho de propiedad, que debería estar inscrito para ser susceptible de hipoteca.
El Código de 1852, también como el derecho romano, legislo sobre las hipotecas generales y las
especiales. Eran generales las hipotecas legales, que recaían en todo el patrocinio del deudor, mientras que
las convencionales y judiciales recaían solamente en los bienes designados para garantizar la obligación.
El código de 1936, se concibe la hipoteca como una institución contemporánea, con los caracteres de
realidad, accesoriedad, independencia, indivisibilidad, especialidad, publicidad y naturaleza inmobiliaria, que
tiene ahora. El Código de 1936, conservó todavía la vieja institución francesa, en cuanto a las hipotecas
legales, pues ella solo otorgaba al acreedor un derecho para pedir la escriturización de la hipoteca y no
hacía nacer un derecho inscribible directamente. Art. 1027 .c.c. 1936.
Por primera vez, en nuestra legislación fue en el código de 1936, cuando se legisló junto a la hipoteca de
seguridad sobre la hipoteca de crédito. Su artículo 1014, reproducido por el artículo 1108 del código civil de
1984, norma la hipoteca en garantía de títulos – valores transmisibles por endoso o al portador.
En este momento, y de acuerdo a la doctrina del código civil de 1984, la hipoteca en el derecho peruano,
presenta los siguientes caracteres:
1.- Es hipoteca de garantía y también hipoteca de crédito.
2.- Se legisla sobre las hipotecas convencionales y legales. Ya no se ocupa el código de las hipotecas
judiciales.
3.- Tiene todos los caracteres de realidad, accesoriedad, indivisibilidad, especialidad y de recaer en bienes
inmuebles.
De lo enunciado se deduce que la hipoteca es una institución de crédito y como tal ha evolucionado de
acuerdo a la evolución de las relaciones de propiedad. Es una institución de propiedad privada. Sólo ‘puede
constituir hipoteca, quien tiene la libre disposición de sus bienes o está autorizado para ello. El derecho ya
no puede dejar de advertir, que los sistemas jurídicos del mundo socialista y del mundo capitalita, son
distintos.
La hipoteca, es pues una institución fundamental de derecho privado sobre los bienes de producción. Su
importancia económica, se desarrolla en el mundo capitalista y no en el mundo socialista.
IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA HIPOTECA.-
La hipoteca y la sociedad anónima, son dos instituciones jurídicas que más han gravitado en el desarrollo
económico y social de la sociedad capitalista. Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la
sociedad capitalista.
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Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la sociedad, pero también el derecho es

instrumento de transformación y cambio social.
La hipoteca empieza a cobrar importancia económica, en cuanto la sociedad ha salido del medioevo y ha
ingresado a la sociedad contemporánea. Es cuando, las necesidades de capitales perfeccionan el instituto
y lo hacen cada día más demandado.
Si embargo, debió haber sido la Edad Media, la etapa de desarrollo de la hipoteca, puesto que ella se
asienta sobre la propiedad inmueble y el medioevo, acuño el brocardo de “res mobili res vilis”, que otorga
importancia sin igual a la propiedad territorial, que otorga importancia sin igual a la propiedad territorial.
La propiedad territorial medieval, es la propiedad de los señores feudales a quienes interesa no la
transformación de las relaciones económicas, sino simplemente el agrandamiento de sus feudos para que
puedan cobijar mayor cantidad de colonos que trabajen para ellos.
Es pues, la presencia de la industria, la que exige la presencia del capital que sea capaz de desarrollarse y
extenderla. Y con la industria llega la necesidad del crédito, que debe asegurarse sobre todo con la
propiedad inmueble. Pero esa seguridad, no será desposesoria del bien garantizado, lo que permitirá al
deudor, constituir otras garantías sobre el mismo bien o seguir trabajando es bien para cubrir las
obligaciones impuestas por el crédito.
Resulta así la hipoteca, una institución fundamentalmente burguesa, pero es también institución del campo.
No pocos predios rústicos son objeto de hipoteca. Sin embargo, la hipoteca afecta principalmente a los
predios urbanos. De ese modo los bienes con los que se garantizan las obligaciones son los terrenos, las
casas, las fabricas. Y con garantía de esos bienes se movilizan ingentes cantidades de dinero.
Esto es, que la hipoteca es inicialmente garantía de deuda dineraria. Son los capitales requeridos para la
construcción, la industria, la agricultura, los que son objeto de préstamo garantizado.
La Revolución Industrial , que había transformado la naturaleza de las relaciones de propiedad y hace del
hombre el centro de atención principal del Estado y de la sociedad; genera las relaciones dentro de las
cuales, es la propiedad inmobiliaria la cual tendrá la virtud de movilizar los capitales, con los cuales, se ha
de transformar la sociedad. Sin embargo, de que la sociedad capitalista ha desarrollado la importancia de
los bienes muebles, se sigue todavía rindiendo culto a la propiedad inmobiliaria la que adquiere importancia
social y económica, capaz de poder producir la transformación integral de la propia sociedad.
En el momento actual, sin embargo, de que los bienes muebles generan la mayor parte de las operaciones
de cambio de la sociedad; sin embargo, de que los muebles se hacen cada ves más pequeños y eficientes,
debido a la revolución tecnológica y son susceptibles, entonces, de ser trasladados fácilmente en mayor
cantidad; sin embargo, de que el valor de los bienes muebles puede ser superior al valor de los inmuebles,
todavía la propiedad inmobiliaria, es la que asegura mejor el préstamo y lo hace recuperable. De ahí su
importancia económica y jurídica, y de ahí también la tendencia doctrinaria de seguir considerando, que la
hipoteca debe recaer en inmuebles.
El préstamo hipotecario de edificación, no sólo permite multiplicar las viviendas o los locales comerciales, y
con su renta pagar el préstamo; permite sobre todo al estado, programas para ayudarlo a resolver el
problema de la vivienda social, no resuelto aún por país alguno. El Estado puede utilizar con éxito una
institución jurídica, no muy utilizada en la sociedad capitalista: El derecho de superficie, que permite al
superficiario, construir por encima o por debajo del suelo ajeno. Esta institución sobre tierras del Estado,
permitiría que la hipoteca pueda afectar lo construido por el superficiario y de ese modo, sería posible
ofrecer gran número de viviendas o locales comerciales, multiplicando el efecto desarrollador del crédito.
Pero donde se advierte con mucha mayor intensidad la trascendencia económica y social de la hipoteca, es
a través de los créditos especializados, oficiales o particulares, que se otorgan en los ámbitos comercial,
minero, naval, agrícola, industrial, etc.
De acuerdo con el Código de comercio, el préstamo es mercantil, cuando alguno de los contratantes es
comerciante o cuando los bienes prestados, se destinan a la actividad mercantil o cuando se trata de
préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agente colegiado.
La hipoteca desarrolla un importante papel propulsor en el campo de la minería. Gran parte de la actividad
minera, se encuentra financiada sea por el Estado, sea por instituciones particulares, con garantía de
hipoteca que recae como lo establece el artículo 172 de la Ley General de Minería sobre derechos mineros
inscritos. Los derechos mineros susceptibles de hipoteca, serán tanto los denuncios como las concesiones.
Las concesiones, generan un derecho a la exploración o a la explotación, la labor general o transporte
minero, el beneficio, la refinación, es decir, la potestad de realizar cualesquiera de estas actividades
mineras.
El objeto de la hipoteca popular, es financiar la vivienda de los moradores de los llamados no sin eufemismo
“pueblos Jóvenes” y de las urbanizaciones populares. Su finalidad es fundamental y directamente la
construcción de vivienda popular.
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El éxodo del campesinado hacia las urbes, he determinado la formación de grandes y numerosas
concentraciones, a las que se ha denominado “Pueblos jóvenes” o urbanizaciones populares . Se trata del
cinturón de miseria, que rodea las ciudades, tan característico de la fisonomía latinoamericana. Esas
concentraciones, antes privadas de la opción de acceder al préstamo, podrán hacerlo a través de la
hipoteca popular, que como se ha dicho, tiene por objeto principal y directo la construcción de vivienda. De
este modo, en lugar de una reforma agraria profunda, que realmente haga productiva la tierra para sus
propietarios los campesinos, se pretende resolver el éxodo del campesino a la ciudad, concediendo a los
inmigrantes, condiciones ventajosas para obtener el financiamiento que permita la construcción de la
llamada “Casa Propia”
La importancia económica y social de la hipoteca, ha determinado que trascienda de la mera naturaleza
privada de las relaciones de crédito e ingrese en las relaciones de derecho público. El Estado, a través de
los Bancos de Fomento ( Agrario, Mimnero, Industrial, de la Vivienda, etc) y directamente por medio de la
Corporación Nacional de Desarrollo ( CONADE) que es empresa de derecho público; participa en el fomento
y apoyo financiero de la empresa privada, según el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 206 del 12 de
Junio de 1981.
NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA.-
La teoría que se construye sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, parte de los presupuestos
establecidos, para definir los derechos reales. Los derechos reales significaban desmembraciones del
derecho de propiedad y que como la hipoteca no constituía una limitación al derecho de propiedad, como lo
era la servidumbre o el usufructo, no era un derecho real.
Vallet de Coytozolo, que realiza un ensayo ordenado del debate sobre la naturaleza de la hipoteca, dice
enfáticamente que “no es teorema jurídico indiscutible, que la hipoteca tenga naturaleza de derecho real” y
menciona que en Alemania, Buchel, en 1833 sentó afirmación de que la relación jurídica hipoteca, es
idéntica que la relación jurídica crédito. En Francia Marcadé aseguró en 1876, que la hipoteca no es un in
rem, sino un ius ad rem, observando que su constitución no significa desmembración del dominio. Decía
que esta servidumbre no constituía un derecho sobre el predio, sino un derecho a que el predio no se
levante a más altura, la hipoteca suponía únicamente el derecho a accionar contra el inmueble.
Existe dos derechos fundamentales para estudiar la naturaleza jurídica de hipoteca: el Ius distrahendi y el
Ius preferendi. La tesis relativas al Ius distrahendi, están destinadas a demostrar que el hacedor, tiene una
potestad de realización del valor de la cosa hipotecada, si al vencer el plazo de la obligación, ella no ha sido
satisfecha. Carecería de su naturaleza de garantía, sí no se pudiese vender el bien hipotecado y pagar con
su precio la obligación incumplida. La hipoteca surge antes del crédito , la hipoteca llamada de “ si mismo” o
“ del propietario” , en cuanto la cédula hipotecaria tiene un titular , que h aportado una fracción de crédito ,
la hipoteca juega una función de garantía de ese crédito y autoriza al acreedor a realizar el valor del bien
hipotecado.
La esencia de la hipoteca no es el valor de la cosa hipotecada, ni la facultad de enajenarla, su esencia
reside en que su objeto es la garantía de la obligación y que esa garantía se obtiene, concediendo al
acreedor la potestad de vender el bien del deudor, en poder de quien esté; esto es, que se le concede no
sólo el Ius distrahendi , sino además el Ius persequendi. Miorca (….) “una particular relación del acreedor
con la cosa vinculada: relación de seguridad”. En la hipoteca de lo que se trata es de asegurar el pago de la
obligación.
Mairca, “II pegno di cosa futura e il pegno de la cosa altrui”. Milano 1938.
(citado por Vallet de Goytizolo)
Para otros autores, el derecho real de la hipoteca, nace del derecho de preferencia que otorga al acreedor.
La hipoteca, concede al acreedor, el derecho de ser pagado preferentemente, con el precio del bien
hipotecado y en caso de concurrencia de varios acreedores hipotecarios, se ha establecido un rango de
acuerdo con la fecha de la inscripción de la hipoteca en los Registros Públicos, conforme al cual se hará el
pago preferente.
El Ius preferendi, no caracteriza al derecho real de hipoteca. Es una consecuencia de la relación de
seguridad. No tendría trascendencia para el acreedor la hipoteca, si es que ella no le concediese la
seguridad del pago de su crédito, seguridad en la que está contenida también la preferencia. El acreedor, no
sólo ha de tener la seguridad de ser pagado, sino la seguridad de ser pagado preferentemente.
Ni el Ius persequendi, ni el Ius preferendi, hacen de la hipoteca un derecho real. Son potestades que se
conceden al acreedor para ser ejercitadas, en cuanto sea incumplida la obligación.
La doctrina clásica del derecho real, lo estimó como una relación entre el sujeto y el objeto. Se dijo en su
contra, que no podían existir relaciones con las cosas, sin comprender que no se habló de relaciones
jurídicas de las cosas. Pueden existir relaciones de hecho con las cosas de la naturaleza y son relaciones
sociales; pro no serán jamás relaciones jurídicas, porque estas son relaciones sociales.
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Esta doctrina clásica establece que para que haya un derecho real sobre el bien ajeno, era necesario que
se establezca una desmembración de la propiedad y algunas de las potestades del propietario pasen al
titular del derecho real sobre el bien ajeno.
Por lo tanto deduciendo de esta doctrina clásica del derecho real, no considera a la hipoteca como un
derecho real, porque no otorga la posesión del bien hipotecado, ni constituye desmembración de la
propiedad.
El autor Carlos Ferdinand Cuadros V, considera que la hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, pero
no porque conceda el Ius preferendi, sino porque el deudor transmite condicionalmente sus potestades de
cambio sobre la cosa hipotecada, a favor del acreedor. Si no te pagó la obligación, puede hacer vender el
bien.
Entrando más a fondo en el análisis se deduce que el titular del derecho de propiedad, tiene dos clases de
potestades sobre los bienes de que es dueño: Las potestades sobre el valor de uso, que le dan facultades
de utilización y aprovechamiento y las potestades sobre el valor de cambio, que le dan facultades de
disposición del bien. Cuado ambas potestades son ejercitadas por un solo titular, se dan los derechos
reales, sobre el bien propio. Pero esas potestades, pueden ser transmitidas a otra persona y esa
transmisión, puede ser también del valor de uso o del valor de cambio. Entonces nacen los derechos reales
sobre bien ajeno, que pueden ser de dos clases: aquellos en que se transmite las potestades sobre el valor
de uso de las cosas y entonces el titular del derecho real sobre bien ajeno, puede utilizar los bienes y
aprovecharlos – usufructo, uso, habitación, servidumbres, superficie-, y aquellos otros en que se transmite
las potestades de disposición, cuando el propietario transmite al acreedor la facultad de vender o hacer
vender el bien, para pagar con su valor la obligación incumplida – prenda, hipoteca, anticresis-.
La naturaleza de derecho real de la garantía no nace de las facultades que conceden Ius persequendi,
ius preferendi, sino, de la transmisión de las potestades dispositivas del propietario. En el momento, en que
se ha constituido la garantía, se ha transmitido al acreedor el derecho de hacer vender el bien dado en
garantía y esa transmisión de facultades, es la que constituye el derecho real. No es pues, el derecho real,
la relación física del bien y el titular. Aquí el derecho real nace de la transmisión de facultades sobre el valor
del cambio del bien.
El acreedor, no necesita más que la obligación sea exigible para hacer vender el bien en poder de quien
esté. El acreedor por sí solo, podrá en cuanto la obligación sea exigible, solicitar la venta del bien, sea en
la forma convenida o sea a través del procedimiento correspondiente. Este es un ejercicio de las potestades
de disposición, sin intermediario, sin reclamar la intervención del deudor. Entonces, existe pues, en la
hipoteca también la inmediatividad del derecho real, que permite al acreedor actuar directamente, aún sin
intervención del deudor. Por ello, el hipotecante tiene que ser el propietario del bien ofrecido en garantía, tal
como lo establece el Articulo 1099 del Código civil:(…..)“Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien al propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
Cabe indicar también que gran parte de la fuerza de garantía, reside en su inscripción en el registro de la
propiedad inmueble. Esto es, que no existirá hipoteca mientras no haya inscripción en el registro.
La hipoteca antes de la inscripción, ya es un derecho real. Esa naturaleza nace del acto jurídico, que
constituye la hipoteca. Cuando se constituye la hipoteca sobre un bien determinado, en favor de
determinada persona y determinada obligación, se esta autorizando al acreedor a ejercitar las facultades
dispositivas del dueño y hacer vender el bien si es que la obligación, no ha sido cumplida. Es en este
momento, en que nace la naturaleza real de la hipoteca., o cuando la ley considera hipotecas legales tal
como lo establece el Artículo 1118 del Código Civil, donde estable hipoteca legal la del inmueble enajenado
sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de un tercero; la del inmueble para
cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto
que el comitente se haya obligado a pagarle; la de los inmuebles adquiridos en una partición con la
obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
CARACTERES DE LA HIPOTECA:
Dentro de los caracteres para su estudio y comprensión de la hipoteca encontramos:
1.- LA ENUMERACION.-
1.1.- Es un derecho real
1.2.- Es un derecho accesorio
1.3.- Es un derecho Inmobiliario
1.4.- Es un derecho indivisible
1.5.- Recae especialmente sobre un bien y por cantidad especialmente determinada.
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1.6.- Es un derecho que nace de un contrato solemne.

1.1.- Derecho Real.- Los derechos reales en si no son, sino la organización jurídica de las relaciones de
propiedad del hombre sobre los bienes con los cuales atiende sus necesidades materiales y espirituales.
Dentro de esas relaciones, el hombre ejercita sobre las cosas, sus valores de uso y de cambio. Tiene
facultades para poder aprovecharlas y obtener de su uso la satisfacción de sus necesidades, y tiene
también facultad para disponer de las cosas, sea enajenándolas, sea gravándolas.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque como en todo derecho real de garantía el
hipotecante transmite a favor del acreedor sus potestades de disposición del bien. Lo autoriza para sacar el
bien a venta y hacerse pago con su valor. El derecho real nace en el momento en que se transmite al
acreedor las potestades dispositivas sobre el bien gravado.
Camarota ( 1942, p.40) estima que la naturaleza del derecho real de la hipoteca nace de la ley, y que por
tanto, es suficiente que la ley califique a la hipoteca de derecho real inmobiliario, para que ella tenga esa
naturaleza. Es cierto que en los sistemas de numerus clausus, los derechos reales son solamente los
admitidos y creados por la ley; el acto jurídico no puede crear más derechos reales, que los que están
establecidos en la ley.
En los sistemas de numerus apertus, existe la libertad para crear derechos reales, por decisión contractual.
En estos sistemas, el criterio de que los derechos reales nacen de la ley, no sería aplicable.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque recae en el derecho de propiedad de otra persona.
1.2.- Derecho Accesorio.- No existe la hipoteca, sin el crédito al que garantiza. La hipoteca es un derecho
accesorio. La hipoteca es una garantía y como tal tiene que estar ligada al crédito que garantiza El artículo
1108 del código Civil, establece que se constituye hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso,
en el momento en que el titulo ha sido adquirido por un acreedor, que aporta parte de la financiación, la
garantía hipotecaria, se constituye necesariamente en un accesorio de este crédito.
Ahora bien las consecuencias del derecho accesorio frente a la hipoteca esta:
a.- Que no podrá transferirse la hipoteca, independientemente del crédito. Esto significa que la hipoteca no
podrá transferirse autónomamente. Pero si podrá transferirse el bien principal, el crédito sin la hipoteca;
caso en el que ya no se trataría de un crédito hipotecario sino simplemente de un crédito quirografario.
Puede ser adquirido el crédito, sin exigirse la transferencia de la hipoteca.
b.- Si el crédito se encuentra sometido a alguna de las modalidades del acto jurídico, esto es sí está
sometido a condición o plazo, la hipoteca tendrá eficacia desde que se cumple el plazo o la condición. No
será exigible la obligación mientras no se haya cumplido el plazo o la condición. Nuestro Código Civil en su
Articulo 1105 establece: “La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo”. En la generalidad de los
casos la modalidad más utilizada es el plazo.
c.- La hipoteca se extinguirá, en cuanto se haya pagado la obligación que garantiza. El artículo 112 2,
inciso 1º del C.C, establece que la hipoteca se acaba por “Extinción de la obligación que garantiza”, por lo
tanto es consecuencia de la condición accesoria de la hipoteca. Ella va unida al crédito, y si esta es pagada,
se extinguirá su garantía.
d.- si el crédito fuese anulado, o fuese fenecido por rescisión o resolución de la obligación, también la
hipoteca se acabará. El artículo 1122 del C.C en su inciso 2º en relación a la hipoteca nos dice que se
acaba: “Por anulación, rescisión o resolución de dicha obligación”, ello quiere decir que , si la obligación
garantizada, es declarada nula, o se ha rescindido o resuelto de alguna otra forma , el acto jurídico del cual
deriva, se acabara la garantía y fenecerá entonces la hipoteca.
e.- La hipoteca es garantía de un crédito y no existe sin el crédito. Puede suceder que la hipoteca
aisladamente del crédito, fuese objeto de cuestionamiento judicial por vicios de forma. De acuerdo al
Artículo 24º del código Procesal Civil, será competente el juez del lugar señalado para el cumplimiento de la
obligación. El debate sobre la hipoteca, sea sobre sus condiciones de fondo o de forma, habrá de realizarse
en el lugar designado para el cumplimiento de la obligación. Es decir , que la naturaleza accesoria de la
hipoteca, hace que ella, aún desde el aspecto procesal, siga necesariamente la suerte del crédito que
garantiza..
f.- de acuerdo a su naturaleza accesoria, la hipoteca también prescribirá al prescribir la obligación principal.
Tanto la prescripción del crédito como la prescripción de la hipoteca, son formas de prescripción extintiva,
que de acuerdo con el artículo 2011 del Código Civil, se opera a los diez años. Si pasado diez años, desde
que era exigible el crédito, no ha sido reclamado, el deudor podrá oponer la excepción de prescripción, y
extinguir la obligación. En ese caso también se extinguirá la hipoteca.
g.- La cesión de crédito, es también la cesión de la hipoteca. La hipoteca no puede transmitirse
independientemente del crédito.
1.3.- Derecho Inmobiliario.-
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La hipoteca tiene naturaleza de derecho inmobiliario, porque recae fundamentalmente en bien inmueble.
Nuestro Código Civil de 1984, establece que “ Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercer” ( Articulo 1097 C.C) , y en su Articulo 1100 en
forma reiterativa y como para no dejar lugar a duda , establece que : “ La hipoteca debe recaer sobre
inmuebles específicamente determinados”.
No debe confundirse la naturaleza accesoria de la hipoteca con su carácter de gravamen inmobiliario. La
hipoteca es un accesorio de un crédito y tiene carácter de bien mueble.. Por ejemplo el Inciso 5º del
Articulo 888 del Código Civil establece que son muebles: “Los títulos valores de cualquier clase o los
instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales”, hay que tener en cuenta que
la norma no considera directamente como muebles a los créditos. Para asegurar el cumplimiento de la
obligación, vale decir, del crédito se afecta expresamente un inmueble, en cuyo valor recae la garantía.
Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263
Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.
Pág. 278
Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966. Pág. 257
Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263

Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.
Pág. 278
El Ius
Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966. Pág. 257
CLASIFICACION DE LA HIPOTECA.-
CRITERIOS DE CLASIFICACION.-
Un estudio sistemático de la hipoteca, exige señalar los criterios de su clasificación del siguiente modo:
La Publicidad.- Las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguientemente el
sistema romano, el sistema alemán, el sistema francés, el sistema Torremes y el sistema peruano actual.
Por su Origen.- La hipoteca puede ser convencional, legal o judicial, según sea el acuerdo de voluntades,
la voluntad legal, o la decisión judicial la que establezca la hipoteca.
Por su naturaleza.- La hipoteca puede ser de seguridad o de crédito, según esté destinada a asegurar el
cumplimiento, de una obligación o a financiar alguna actividad.
Por su Destino.- La hipoteca comprenderá las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrícola, la
edificación, el Banco Central Hipotecario y la Hipoteca Popular.
Por la presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de obligación presente
y garantía de obligación futura o eventual.
OBJETO DE LA HIPOTECA.-
PRELIMINAR.- El estudio de los bienes, que pueden hipotecarse, es decir del objeto de la hipoteca, tiene
por propósito establecer indubitablemente, qué quienes pueden servir para constituir sobre ellos garantía
hipotecaria de una obligación, y sobre qué bienes no se puede constituir esa garantía. El código Civil de
1984 en su artículo 1097 nos dice que la hipoteca se afecta a un bien inmueble en garantía de una
obligación. No considera el Artículo 1010 del Código Civil de 1936.
LOS INMUEBLES POR NATURALEZA.- Son aquellos que no pueden trasladarse por que participan de la
inamovilidad del suelo. Son bienes físicos, es decir, cosas inmuebles: entiéndase por cosas, los bienes
materiales susceptibles de valor. Son los inmuebles por antonomasia, susceptibles de hipoteca. Es a esta
clase de bienes a los que alude la ley, cuando habla de inmuebles. La hipoteca grava el inmueble, en todas
sus partes físicas.
LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO.- Estos bienes son los que
legítimamente constituyen los inmuebles por representación. Se trata de de derechos que recaen sobre
cosas inmuebles, que adquieren la condición de muebles. La ley exige dos condiciones para este efecto:
Que sean derechos que recaen sobre inmueble y que sean susceptibles de inscribirse en el Registro de
Propiedad Inmueble. Lo que querría decir que los derechos sobre inmuebles no inscribibles no se
considerarían bienes inmuebles, y que todo derecho sobre inmuebles, que sea susceptible de inscripción,
es un inmueble. El articulo 2019 del código Civil, refiere todos los derechos sobre inmuebles inscribibles.
LA COPROPIEDAD.- La copropiedad, es un derecho de propiedad anómalo, en que el derecho de
propiedad corresponde a varios titulares, sobre una cosa indivisa. Esto es que mientras la cosa sobre la que
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recae el derecho de propiedad, se mantiene indivisa y consiguientemente, ningún copropietario sabe en

qué radica su derecho; el derecho de propiedad si esta dividido y cada co – propietario sabe que proporción
le corresponde.
EL USUFRUCTO.- En el usufructo, se produce del desdoblamiento del derecho de propiedad, de tal modo,
que mientras uno es titular del valor de uso de la cosa objeto de usufructo, otro es titulo de valor de cambio.
El usufructo, es el que tiene derecho sobre el valor de uso y ejercita las facultades de uso y disfrute del bien,
por determinado plazo. El articulo 1002 del codigo Civil de 1984, establece que con excepción del usufructo
legal, cualquier usufructo podrá ser transferido o gravado, respetándose su duración y siempre que no
haya prohibición expresa.
EL DERECHO D SUPERFICIE.- Entre los derechos hipotecables, están también los derechos derivados
del derecho de superficie. En la superficie concurren los derechos de propiedad, el permanente que
corresponde al propietario del suelo y el derecho de propiedad temporal que corresponden al superficiario.
Ambos derechos son susceptibles de hpoteca. El superficiario tendrá facultad para garantizar el
cumplimiento de cualquier obligación constituyendo hipoteca sobre su derecho de propiedad, es decir, sobre
el derecho que recae en la construcción y por el plazo que se haya establecido. La construcción, puede
haber sido realizada sobre o debajo del suelo y el plazo máximo por el que se establece el derecho de
superficie es de 99 años.
BIENES QUE NO PUEDEN HIPOTECARSE: LOS BIENES DE LA NACION.- Es menester considerar que
el estado no es titular de derecho alguno de propiedad. Es solamente el administrador de los bienes de la
nación. Los bienes nacionales, pueden ser de dos clases: los de uso directo de la Nación ( las vías
publicas, las plazas y los demás bienes que antes se consideraba en el patrimonio publico del estado – y los
de uso indirecto de la nación, que son aquellos con los cuales se atiende al servicio público por el Estado –
los edificios de los ministerios, los bienes con los cuales se atiende la realización de los servicios públicos
respectivamente.
LAS SERVIDUMBRES.- Las servidumbres, como derecho autónomo no son hipotecables. La servidumbre
es inseparable de ambos predios y sólo puede transmitirse con ellos. Asi lo establece el artículo 1036 del
Código Civil de 1984. Por consiguiente no será posible garantizar ninguna obligación hipotecando una
servidumbre activa independientemente del predio al cual beneficie.
LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.- Tampoco serán hipotecables los derechos de uso y
habitación, que recayesen en inmuebles. La prohibición es en consecuencia de la naturaleza de esos
derechos. Pues ellos no son susceptibles de acto jurídico alguno, salvo la consolidación. Así lo establece el
artículo 1029 del Código Civil.
LOS DERECHOS DE CREDITO Y ARENDAMIENTO.- Tampoco podrán ser hipotecados los derechos de
crédito, es un mueble, mientras que el artículo 1097 dice que en la hipoteca se afecta un inmueble de
garantía. Esa es la razón por la que inclusive el derecho de hipoteca, no es hipotecable, porque la hipoteca
es la garantía de un crédito, por tanto, no podrá constituirse hipoteca sobre el derecho de hipoteca.
EXTENSION DE LA HIPOTECA.- Dispone el articulo 1110 del Código Civil, que la hipoteca se extiende a
las partes integrantes accesorias del bien y el importe de las indemnizaciones de seguros y de
expropiación, salvo pacto distinto. La norma regula la extensión de la hipoteca que bien puede ser objeto de
renuncia. Se trata de una norma de derecho privado, que puede ser alterada por el convenio de las partes.
Si es que ellas no han convenido otras cosas, la hipoteca entonces comprenderá a las partes integrantes y
accesorias del predio y las indemnizaciones del seguro y de la expropiación.
Las partes integrantes, son aquellas que conforman el predio y que no podrán separarse sin destruirse y sin
destruir el bien principal. Su naturaleza esta comprendida en el artículo 887 del Código Civil. En cambio el
concepto de parte accesoria, lo considera el artículo 868 del Código Civil, como el de los bienes que sin
perder su individualidad están permanentemente afectados al fin económico de otro bien.
LA COMERCIABILIDAD DEL BIEN HIPOTECADO.- No es suficiente que el objeto de la hipoteca sea un
bien inmueble. Es además necesario que ese bien inmueble sea comerciable, es decir, que sea alienable.
La comerciabilidad del bien objeto de la hipoteca, es su aptitud de ser vendido. Este es un carácter
fundamental, puesto que si no se cumple la obligación, deberá sacarse a la venta el bien que garantiza su
cumplimiento. Parecería de objeto de garantía que no fuese vendible, porque no habría modo de
realización de su valor de cambio. La hipoteca constituye una posibilidad de la realización del valor del
cambio de la cosa hipotecada. Si ese valor no ha de de poder realizarse: si la cosa hipotecada no puede ser
vendida, carece de objeto la garantía.
EFECTOS DE LA HIPOTECA.-
UBCACION DEL TEMA.- La hipoteca, es un derecho real de garantía, por el cual se afecta un bien
inmueble al cumplimiento de una obligación. Su ventaja es que no desposee del bien al deudor o al
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hipotecante, quienes pueden seguir ejercitando su derecho de propiedad. La hipoteca produce efectos
desde el momento mismo de constituirse. No es necesario que la hipoteca está inscrita para que produzca
efectos. La teoría de que la hipoteca nace con la inscripción, e más bien culto a la forma. El derecho nace
en el momento en que se constituye el derecho real de garantía. La inscripción es su forma perfeccionante,
pero no es el gravamen mismo. La hipoteca produce efectos entre los sujetos de la relación obligación al e
hipotecaria y entre los terceros, ajenos a esas relaciones.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES.- Debemos dejar establecido que en la hipoteca concurren dos clases de
obligaciones. La obligación crediticia, relacionada con el crédito que constituye la obligación principal y la
relación hipotecaria que es la que constituye la garantía. Ambas relaciones pueden ser establecidas por el
deudor y además un fiador hipotecante. Por eso, para los efectos de la hipoteca estimamos como partes
tanto al deudor como al hipotecante.
DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR O HIPOTECANTE.-El primer efecto que produce la hipoteca,
entre las partes, es el de no privar al deudor o al hipotecante, de la posesión del bien gravado- El articulo
1097 del Código Civil nos dice que la garantía no determina la desposeción y otorgar al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca fue calificada como la reina de las garantías precisamente porque dejaba en poder del deudor
el bien gravado, no sólo para que ejercite su derecho de propiedad, sino inclusive para que trabajando con
dicho bien pudiese cubrir la obligación.
DERECHO AL USO Y DISFRUTE.- Consecuentemente el propietario – deudor o hipotecante-, ejercitará la
posesión del bien gravado, poción que le permitirá el uso y el disfrute del bien, es decir el ejercicio de los
derechos de propietario. Art. 923.
El propietario podrá usar el bien, de acuerdo a su destino económico y podrá obtener frutos de él. Podrá
poseerlo directamente o ceder su uso en cambio de una renta. Asimismo, en el ejercicio de la posesión, uso
y disfrute del bien, cuidará de no ocasionar perjuicio al acreedor.
DERECHOS A IMPONER SEGUNDAS Y ULTERIORES HIPOTECAS.-
El propietario del bien gravado, no podrá renunciar al derecho de constituir nuevas hipotecas sobre él.
Dispone el Articulo 1113 de nuestro Código Civil: “No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien en
segunda y ulteriores hipotecas” La norma es concordante con el articulo 882 del código civil, que contiene
la garantía de la libertad de enajenación. No se puede concertar por acto jurídico la prohibición de enajenar
o gravar un bien.
Por consiguiente, no puede de ninguna manera impedirse que el propietario puede gravar el predio con
segunda o ulteriores hipotecas.
OBLIGACION DE NO CAUSAR PERJUICIO AL ACREEDOR.-
El propietario del bien gravado, no podrá en ejercicio de su derecho causar perjuicio al acreedor, ni disminuir
el valor del bien dado en garantía. Dispone el articulo 1110 del código Civil: “ Si los bienes hipotecados se
pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, pueden pedirse el cumplimiento de la obligación
aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice ésta a satisfacción del acreedor”, ahora bien hay
que considerar que el articulo 181 del código civil establece que el deudor pierde el derecho a utilizar a
plazo :” Cuando las garantías disminuyeron por acto propio del deudor, o desaparecieron por causa no
imputable a éste, a menos que sea inmediatamente sustituidas por otras equivalentes a la satisfacción del
acreedor”, por consiguiente la caducidad del plazo, será también efecto entre las partes.
DERECHO A LA REDUCCION DE LA HIPOTECA.-
Las partes pueden concertar la reducción de la hipoteca. Dispone el artículo 1115 del código civil, que “El
monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor”
La reducción sólo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.
DERECHO A LA VENTA JUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO.-
Derecho del acreedor es la venta judicial del bien hipotecado si la obligación no es cumplida. La venta del
bien hipotecado, es la realización de la garantía y el pago de la obligación con su valor. El articulo 1097 del
código civil, dice que la hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien hipotecado.
LAS ACCIONES PERSONAL Y PERSECUTORIA DEL ACREEDOR.-
Dispone el articulo 1117 del codigo civil, que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la acción
personal o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. Y dispone además en norma
que será objeto de comentario, que “ El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que está en poder de tercero, salvo disposición
diferente de la ley” se trata de un privilegio especialísimo al acreedor, que contradice algunos principios
elementales de democracia procesal.
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La acción personal, es pues un derecho muy amplio del acreedor, expresivo de un privilegio especial. El
cumplimiento de la obligación ya no está asegurado ni garantizado con la hipoteca, sino además concede al
acreedor el derecho de recaer en cualquier bien del deudor.
EFECTOS CONTRA TERCERO. LA ACCION PERSECUTORIA.
La hipoteca no afecta las facultades de disposición que tiene el deudor o el hipotecante sobre el bien
hipotecado. Consiguientemente, este bien puede cambiar de dueño con o sin conocimiento del acreedor.
LOS DERECHOS DE TERCERO.-
Los efectos de la hipoteca frente a terceros, nacen desde el momento de la inscripción del gravamen, es
decir desde que es conocido. Por ende cualquier adquisición a titulo oneroso o gratuito del bien hipotecado,
postraos a la inscripción del gravamen, tendrá que someterse a los efectos de la acción persecutoria. Tal
como lo dispone el articulo 2016 del código civil.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS HIPOTECANTES.-
Los efectos de la hipoteca, no sólo son con relación al tercer adquiriente del bien hipotecado. Existen
también efectos en relación a los demás acreedores.
EFECTOS FRENTE AL CREDITO.-
La hipoteca no sólo produce efecto entre las partes y frente a terceros. Ofrece también efectos respecto del
propio crédito. Dispone el articulo 1107 del código Civil, que la hipoteca cubre el capital los intereses que
devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
EL PACTO COMISIORIO Y SU INVALIDEZ.-
El acreedor no puede hacerse pago de la obligación con el bien gravado; debe necesariamente hacerlo
vender judicialmente. El articulo 1097 del código civil, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener
la venta judicial, concede al acreedor hipotecario, el derecho a obtener venta judicial. Y el articulo 1111,
establece” Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el
valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”.
CONCLUSIONES DE LA HIPOTECA
Finalmente a manera de conclusión decimos que la hipoteca es una garantía real y que es considerada
como la reina de los inventos, puesto que ha transformado las estructuras de la vida en sociedad, desde
sus orígenes producidos en Roma, Grecia, pasando por la s diferentes etapas de la sociedad como
revolución industrial hoy más que nunca que la tecnología y las ciencias de los conocimientos se
reproducen y avanzan gracias al sistema de la hipoteca.
La hipoteca es una garantía real que esta garantizada por el ordenamiento jurídico que garantiza y protege
a ambas partes, puesto que de incumplirse tendrán que someterse a las normas estipuladas del Código civil
y Procesal civil a fin de no perjudicarse ambas partes.
Se puede deducir también que las hipotecas se rigen por los principios de la legalidad, la oportunidad, la
buena fe entre ambas partes y además hay que reconocer que si existe incumplimiento a las causales del
contrato bilateral entre ambas partes necesariamente tendrá que acudir a los órganos de justicia del país.
Finalmente a manera de poner en practica todo lo estudiado hasta esta parte, presentamos un caso judicial
de obligación de dar suma de dinero entre el demandante BBVA BANCO CONTINENTAL Y la Empresa
IMPORTACUONES WISBAD SRL , que actualmente se encuentra en proceso judicial en el 15 Juzgado
Civil Comercial de Lima , cuya materia es : OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.
Que en términos generales se trata de un préstamo de dinero del BBVA – Banco Continental por la suma
de S/. 70,000.00 ( Setenta mil nuevos soles con 00/100 Nuevos Soles), por un plazo de 4 meses , donde la
empresa Importaciones Wisbad S.R.L solo se limito a pagar los intereses de dicho préstamo y como sus
cálculos financieros fallaron no pudo cumplir con dichas obligaciones contraídas, es ahí donde el Banco
Continental decide inscribir en los Registros Públicos dichos bienes que presento en garantía , paral luego
los jueces embargar las bienes que dejo en garantía real, como fue una oficina propia y un Departamento .
Tal como se observa en la Copia Literal de este caso.
Como el que a continuación presentamos como establecimiento anexo a fin de poder comprender de una
manera mejor como es en realidad la aplicación de estos derechos hipotecarios, como es el siguiente caso
en que se adjunta.
HIPOTECA QUE GARANTIZA TITULOS TRASMISIBLES

DEFINICION
La hipoteca como instrumento de crédito es la que nace de la voluntad del deudor y esta destinada al
portador. Toda hipoteca es instrumento de crédito. La hipoteca voluntaria, es una hipoteca de garantía y que
esta es una hipoteca de crédito.
La hipoteca voluntaria, como la que esta destinada a garantizar títulos al portador, sin hipotecas de garantía
y tienen por finalidad asegurar un crédito. La diferencia esta en que la hipoteca voluntaria nace de un
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contrato o acto jurídico bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza títulos transmisibles al portador,
nace de la voluntad unilateral del deudor.
Esta hipoteca esta contenida en el artículo 1108 del Código Civil. La norma es más bien reguladora de los
requisitos formales.
Entonces se podría definir. La hipoteca destinada a garantizar títulos endosables o el portador, es aquella
que nace de la voluntad de quien va a ser el deudor, antes de la existencia del crédito.
CARACTERES
a) Nacer de la voluntad unilateral de quien va a ser el deudor.
b) Constituirse la hipoteca, antes de que exista la obligación.
VOLUNTAD UNILATERAL DE QUIEN VA A SER DEUDOR
Nuestro código civil de 1984 no tiene disposición expresa sobre los actos jurídicos que nacen de la voluntad
unilateral. Pero sin duda existen actos jurídicos que nacen de la voluntad de una persona física o jurídica.
Es posible que la parte relativa a los títulos al portador, no haya sido legislada en el código civil, por
considerarsela asunto del derecho comercial.
LOS TITULOS DE CREDITO
Los tratadistas los llaman también títulos valores u obligaciones cartulares. Caracterizan al titulo valor dos
elementos sustanciales; el elemento valor, el titulo de crédito no tiene importancia y sin la presencia del
elemento material, no podría expresarse la obligación que representa el titulo valor. De ahi se haya
estimado, que estas son obligaciones cartulares.
CLASES DE TITULOS DE CREDITO

Los títulos valores, se diferencian por el modo de su transmisión. Son nominativos, a la orden y al portador.
LOS TITULOS NOMINATIVOS
Son los que se expiden a favor de una persona determinada. Pueden ser emitidos en forma aislada o en
serie. La transferencia surte efecto contra el emisor desde que se le notifica la cesión por escrito. Si no se
ha convenido otra cosa la cesión debe ser anotada en otro documento.
LOS TITULOS A LA ORDEN
Son también títulos nominativos. Se expiden a la orden de alguna persona y también son transmisibles por
endoso. El endoso es un acto jurídico puro y simple. Se le puede quitar la condición de documento
circulante al anotarse en el propio documento la frase “no negociable” o “no a la orden”.
Nuestra ley de titulo valores considera 3 clases de endosos: el endoso en procuración, en propiedad y en
garantía.
LOS TITULOS AL PORTADOR
Es el que lleva la frase “al portador” y puede ser trasmitido por la tradición.
El titulo valor al portador, tiene una función económica restringida. No puede ser emitido cuando contiene la
obligación de pagar con dinero. Por eso el titulo al portador por cantidad de dinero esta esta sometido a las
exigencias legales pertinentes.
CONSIDERACIONES FINALES EN CUANTO A LOS TITULOS DE CREDITO
El titulo de crédito o titulo valor representa un gran valor, ya sea en dinero o bienes, es un documento
importantísimo en la economía contemporánea. El titulo valor tiene una gran ventaja ya que es de fácil
traslado.
LOAS TITULOS GARANTIZADOS POR LA HIPOTECA
Según el artículo 1108 del código civil, los títulos garantizados por la hipoteca pueden ser transmisibles por
endoso o al portador.
TITULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO
Son los emitidos a la orden de determinada persona y que no pueden trasmitirse sino es por el endoso y
debe tener los caracteres establecido por la ley.
TITULOS AL PORTADOR
Se denominan títulos al portador, aquellos que se transmiten por tradición. El portador del documento es su
titular con derecho a cobrar la prestación establecida en el titulo.
LOS BONOS HIPOTECARIOS
Son las obligaciones que contrae el sector publico o privado, representadas por cedulas o títulos de crédito
cuya garantía es la hipoteca. La denominación proviene del sector público en el que se llaman bonos a las
obligaciones que contrae el Estado.
REQUISITOS PARA LA EMISION DE TITULOS VALORES GARANTIZADOS CON HIPOTECA
Dispone el articulo 1108 del código civil, que la emisión de títulos transmisibles por endoso o al portador,
garantizados por hipoteca, debe hacerse por escritura publica y que el contenido de dicha escritura
expresara:
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1. Las circunstancias propias de la constitución de hipoteca.

2. El número y el valor de los títulos que se emitan.
3. La serie o series a que correspondan esos títulos.
4. La fecha o fechas de la emisión.
5. El plazo y la forma en que deben ser autorizados los títulos.
6. La designación de un fideicomisario.
7. Las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.
EL ACUERDO DE EMISION
Es un requisito previo al otorgamiento de la escritura de emisión de los títulos valores. Es la expresión de la
voluntad de la entidad emisora. También se deberá constar expresamente en acta de la cesión de junta
general, en la que se haya adoptado. Sin ese requisito no será aprobada la escritura de emisión de títulos
valores y no podrá por tanto, inscribirse en el registro.
HIPOTECAS LEGALES
DEFINICION. CLASES
Se sabe que la hipoteca puede nacer de la voluntad del constituyente y de la ley. Cuando la hipoteca nace
de la ley es una hipoteca legal.
Se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. No es necesario una escritura especial para
inscribirla.
CARACTERES
Los caracteres de la hipoteca legal son:
a) Que se origine en el acto jurídico, del que resulte una obligación pendiente de cumplimiento.
b) Que su constitución la determine la ley.
c) Que su inscripción es de oficio, bajo responsabilidad del registrador.
d) Que son renunciables.
PRIVILEGIO O HIPOTECA LEGAL
Ha sido considerada como un mero privilegio legal a favor de los alrededores..
HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
CERITERIOS DE DIFERENCIACION
Es a través de estas formas especiales de hipoteca, que el crédito juega su papel de promotor del desarrollo
económico. Cualquier investigación que se realice en la contratación, encontrara que la mayor parte de las
hipotecas celebradas, no corresponden a la hipoteca general normada por el código civil, sino a las
hipotecas especiales en los campos de la minería, la industria o la agricultura. Tanto la hipoteca voluntaria,
como la que se constituye en garantía de títulos de crédito, se presentan en mayor grado en el campo de la
hipoteca de régimen especial.
CLASIFICAION DE LA HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
Podemos clasificar las formas especiales de hipoteca, del siguiente modo:
1. Hipoteca de edificación.
2. Hipoteca minera.
3. Hipoteca agropecuaria.
4. Hipoteca naval.
5. Hipoteca popular.
EL PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICACION

CARACTERES DE LA HIPOTECA DE EDIFICACION
El préstamo hipotecario de edificación presenta caracteres específicos, que nos han llevado a considerarlo
una forma especial de hipoteca.
EN AL HIPOTECA DE EDIFICACION, SE GARANTIZA EL PRESTAMO COMO UN BIEN FUTURO
El préstamo esta destinado a la construcción, reconstrucción, refacción o ampliación de un predio urbano.
Se garantiza, constituyendo hipoteca:
a) Sobre el terreno en que esta construido o se va a construir el predio.
b) Sobre las construcciones aprovechadas, cuando se trata de predios arruinados o dañados por sismos.
c) Sobre la construcción por realizar, que existe solamente en proyecto.
LA FORMA COMO SE OTORGA EL PRESTAMO, CONFIRMA DE QUE UNA PARTE DE LA GARANTIA,
NO EXISTE AL MOMENTO DE CONSTITUIRLA
Dispone la ley que el préstamo de edificación debe ser desembolsado abriendo una cuenta corriente a favor
del deudor, el que girara contra ella por los gastos de materiales y mano de obra. La cuenta corriente será el
modo como se expresa el control, dispuesto por la ley.
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EL PRESTAMO DE EDIFICACION NUNCA COMPRENDE LA TOTALIDAD DE LA CANTIDAD

REQUERIDA
En unos casos el acreedor proporciona solamente el 75% del presupuesto de la obra y en otros casos, muy
especiales, puede proporcionar hasta el 90%. El deudor debe aportar sea el 25%, sea el 10% restante.
Mientras el deudor no haya cumplido con ese aporte, no se le otorgara el préstamo.
PROHIBICION DE TRANSFERIR SIN AUTORIZACION
Constituye también carácter especial de la hipoteca de edificación, que el hipotecante, no podrá transferir su
derecho de propiedad sobre el bien gravado, sin conocimiento y autorización de la entidad acreedora.
LA HIPOTECA MINERA
EL PRESTAMO MINERO
El préstamo minero tiene por objetivo estimular y desarrollar la actividad minera. Es seguramente una de las
expresiones más importantes en el Perú ya que la minería tiene un agran gravitación en la vida económica y
política del país.
CLASES DEL PRESTAMO MINERO
Desde el punto de la garantía, el préstamo minero, como cualquier otro, podrá ser simple o con garantía
real. Si tiene garantía real, esta podrá ser prendaria o hipotecaria.
LA HIPOTECA MINERA
Dispone el articulo 172 del decreto Supremo N 014/92FM Ley General de Minería, que puede constituirse
hipoteca sobre derechos mineros inscritos en el Registro de Minería.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA MINERA
Tiene carácter especial la hipoteca minera porque constituye gravamen de un derecho que recae en un bien
del Estado, uno de cuyos caracteres principales es su condicionalidad.
HIPOTECA AGRARIA
EL PRESTAMO AGRARIO
El préstamo agrario es el que tiene por objetivo el fomento y el desarrollo de la actividad agropecuaria.
Puede ser préstamo particular o préstamo del Estado.
CLASES DE PRESTAMO AGRARIO
El artículo 91 del estatuto del Banco Agrario del Perú, clasificaba los préstamos agrarios:
a) Por su tipo, en ordinarios y especiales, y por cuenta ajena.
b) Por su clase, en prestamos de sostenimiento, de capitalización y de comercialización.
LA HIPOTECA AGRARIA
En el campo agrario, la garantía real mas utilizada es la prenda. Existe inclusive una ley especial de Prenda
Agrícola N 2402 de 13 de Diciembre de 1916 y un registro de Prenda Agrícola, dentro de los Registros
Públicos.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA AGRARIA
La hipoteca agraria, constituye forma especial de hipoteca, debido a que presenta algunos caracteres que la
diferencian de la hipoteca común.
LA HIPOTECA AGRARIA PUEDE CONSTITUIRLA EL PROPIETARIO O EL POSEEDOR
La ley orgánica del Banco Agrario del Perú, en su articulo 27 disponía que los conductores directos de
predios rústicos que careciesen de títulos de propiedad podrán obtener prestamos de sostenimiento, si el
Ministerio de Agricultura certificaba la posesión pacifica por mas de un año o el derecho del solicitante a al
adjudicación del área que trabajaba directamente.
LA HIPOTECA DE BIQUES
LA HIPOTECA DE BUQUES
Recogiendo inspiración en la ley de hipoteca naval de España, de fecha 21 de Agosto de 1893, se promulgo
la ley N 2411 de fecha 30 de Diciembre de 1916, por la que se declara como inmuebles a los buques
mercantes y sobre esa base se los hace susceptibles de hipoteca. El articulo 1 de la ley española, dice:
Pueden ser objetos de hipoteca los buques mercantes y para este solo efecto se consideran como bienes
inmuebles.
Nuestra ley, también en el articulo 1 dice: Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo
a las disposiciones de esta ley.
LA HIPOTECA DE BUQUES Y LA HIPOTECA MOBILIARIA
El criterio de la ley española del siglo pasado, fue justificado para su es poca. Entonces, se consideraba que
solamente los inmuebles eran susceptibles de hipoteca, cuyo carácter decisivo en el financiamiento es el
conservar la posesión del deudor sobre el bien gravado. Posesion que le permite el uso y la disposicion del
bien.
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CARACTERES QUE HACEN ESPECIAL A LA HIPOTECA DE BUQUES

LA NATURALEZA DEL BIEN DADO EN GARANTIA
Las naves son bienes muebles por excelencia. Su destino es la movilidad, el trasladarse de un lugar a otro.
Son pues muebles por naturaleza. Pero para que estos bienes sean objeto de hipoteca dispone el 1 de la
ley 2411, que seran considerados como inmuebles, estimando en ese sentido el articulo 598 del codigo de
comercio.
LOS BONOS PODRAN SER GARANTIA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICAION
Carácter especial de la hipoteca de buques es también que la nave puede gravarse con hipoteca por el
préstamo que se obtuviese para su construcción o refacción.
El buque hipotecado no podrá venderse sin consentimiento del acreedor.
El crédito refaccionario de buque puede ser indeterminado.
LA HIPOTECA POPULAR
ANTECEDENTES: EL CREDITO POLITICO
Se han venido a llamar hipoteca popular en la legislación peruana la que constituye el habitante del
asentamiento humano marginal denominado pueblo joven, para la construcción, ampliación o mejora de
inmuebles ubicados en el área del asentamiento humano o para actividades productivas.
Resulta así la hipoteca popular, una creación de la ley y no un resultado social, de las necesidades de la
población.
CARACTERES DE LA HIPOTECA POPULAR
El articulo 58 del Derecho Legislativo 469, creo la hipoteca popular como derecho real de garantía. El
artículo 57 dice que los poseedores de lotes y propietarios de edificaciones sobre los mismos, ubicados en
los asentamiento humanos denominados pueblos jóvenes, podrán solicitar créditos para la ampliación o
mejora de sus viviendas y para inversión en actividades productivas, con la garantía hipotecaria.
FINES DEL CREDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA POPULAR
La hipoteca popular puede ser constituida para:
a) Construcción, ampliación o mejora de inmuebles en Pueblo Jóvenes.
b) La inversión en actividades productivas.
c) Garantizar ante la Compañía de Seguros, el seguro de crédito.
BIENES QUE PUEDEN GRAVARSE CON HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 27 del Decreto Legislativo 495, son dos los bienes que pueden grabarse con
hipoteca popular:
1) La posesión de lotes cuyo derecho este inscrito en el registro.
2) La propiedad de las edificaciones, inscritas en el registro.
REQUISITOS DE LA HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 28 del Decreto Legislativo N 495 son requisitos para la validez de la hipoteca
popular:
a) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
b) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable.
c) Que el gravamen se inscriba en el Registro.
EXTINCION DE LA HIPOTECA
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINCION

La hipoteca es un derecho real de garantía, accesorio a la obligación que garantiza. Se acabara entonces,
cuando se acabe la obligación. También la hipoteca puede extinguirse, como derecho real de garantía, sin
que la obligación principal se haya extinguido.
LOS MODOS INDIRECTOS DE EXTINGUIR LA HIPOTECA
El articulo 1122 del código civil dice que la hipoteca se acaba por extinción de la obligación que garantiza.
La obligación garantizada puede extinguirse por el pago de la obligación o por la remisión de la deuda.
En el pago de la obligación han de considerarse todas las formas a través de las cuales se haga el pago.
Consiguientemente estarán el pago directo, el pago por consignación, el pago por subrogación, la novacion,
la compensación, la transacción, la condonacion y la dacion en pago.
EL PAGO DIRECTO
De acuerdo a el articulo 1220 del código civil, se considera efectuado el pago, cuando se ha cumplido
íntegramente la obligación. Es decir, cuando se han cumplido totalmente las prestaciones en que consiste la
obligación.
PAGO POR CONSIGNACION
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Establece el articulo 1251 del código civil, que si el deudor hace ofrecimiento de pago, en las mismas,
circunstancias en que debe hacerse el pago, y el acreedor lo rechaza, podrá liberarse de responsabilidad
consignado la prestación. Asimismo establece que la consignación es una forma de pago, cuando no se
puede hacer un pago valido.
LA COMPENSACION
En el artículo 1288 del código civil define la compensación y además establece las condiciones que han de
tener las obligaciones para ser compensables. La compensación es el pago de un debito, por medio de un
crédito.
EL PAGO POR CONDONACION
La condonacion es el perdón de la obligación. Un acto de liberalidad del acreedor. Sin embargo, debe contar
con el asentimiento del deudor, en atención al principio de que nadie se le puede imponer una liberalidad, ni
se puede obligar a aceptar un aliberalidad, sea intervivos o mortis causa. La liberalidad del acreedor
aceptada por el deudor extingue la obligacion y por ende, extingue tambien la hipoteca.
EL CASO DE LA TRANSACCION
En principio la transaccion es un modo de extinguir obligaciones dudosas o litigiosas. Consiguientemente,
sera modo de extinguir la obligacion principal y con ella la hipoteca, si es que el debate sobre la obligacion
principal o sobre su garantia feneciese por transaccion. Para ellos las partes deberan expresar su voluntad
de fenecer el conflicto que la duda hubiese determinado o hecho litigioso.
DACION DE PAGO
La dacion en pago constituye el pago de la obligación con prestaciones diferentes. Se trata de la voluntad
del acreedor que acepta en pago de la obligación, prestaciones diferentes a las que debía recibir. La dacion
en pago, e spues la entrega del deudor al acreedor de bienes con los cuales deja pagada la obligación
principal.
LA NOVACION Y LA SUBROGACION
La novacion puede ser objetiva o real y subjetiva o personal. La novacion personal, puede sustituir al
acreedor o al deudor. Cuando sustituye al deudor por otro deudor se llama novacion por delegación.
La novacion objetiva o real, es aquella en que se sustituye la obligación por otra.
El pago por subrogación, consiste en el pago que se hace sustituyendo al acreedor.
LA PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION
La obligación garantizada con hipoteca puede hacerse no exigible por la prescripción liberatoria. La acción
personal del acreedor hipotecario puede extinguirse por el transcurso del tiempo.
ANULACION, RESCISION O RESOLUCION DE LA OBLIGACION
Estima nuestro código como causa independiente de la extinción de la hipoteca la anulación, rescisión o la
resolución de la obligación garantizada. Pero el efecto de la anulación, rescisión o resolución de la
obligación, es su extinción. Consiguientemente, no debía ser una causal especifica, sino estar incluida entre
las causales resultantes de la extinción de la obligación.
LOS MODOS DIRECTOS DE EXTINCION DE LA HIPOTECA
Nuestro código, estima como modos de extinción de la hipoteca, la renuncia, la destrucción del bien sobre el
cual recae a garantía y la consolidación.
LA CANCELACION DE LA HIPOTECA
La doctrina sostiene que mientras no se haya cancelado registralmente la hipoteca, esta subsistirá.
Bibliografía consultada
Derechos Reales
Carlos Fedinand Cuadros Villena
Editora “ FECAT” E.I.R.L
Febrero – 1996
Lima 01 – Perú.
Manual de Derechos Reales. 1º Edición.
Guillermo A. Borda
Editora Perrot
Buenos Aires - Argentina.
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
Dr. Manuel Osorio
Editora Heliasta
Barcelona – España.
www.monografias.com
Enero, 2010.
Diccionario Juridico Elemental Dr. Guillermo Caballeras de Torres Editorial Heliasta Santa Fé de Bogotá –
Colombia Décima Cuarta Edición 2011.
Revista de Derecho.
Universidad de san Martín de Porres
Facultad de derecho de la universidad de
San Martin de Porres.
VOX JURIS.
Lima – Perú. 1991.
Revista de Derecho.
Universidad de san Martín de Porres
Facultad de derecho de la universidad de
San Martin de Porres.
VOX JURIS.
Lima – Perú. 1993
Derechos Reales-
Jorge Avendaño Valdez
Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V
Del Código Civil en la facultad de Derecho
Lima, Agosto de 1985.
Anexos
Contrato de Crédito Comercial entre el banco Continental y la empresa Importaciones Wisbad
SRLTDA, de fecha 11/10/2010.
Demanda Principal sobre Obligación de Dar Suma de Dinero del BBVA BANCO CONTINENTAL a la
empresa Importaciones Wisbad SRL, por el monto de S/. 70,000.00.
Expediente donde se solicita Medida cautelar de embargo en forma de Inscripción al Juez del 15º
Juzgado Sub Especializado en lo Comercial de lima. De fecha 13/Abril/2012
Expediente sobre Anotación de Inscripción de Embargo de fecha 03/Julio/2012
Apersonamiento y contestación de Demanda sobre Obligación de dar suma de Dinero al 15 Juzgado
especializado en lo civil de lima. De fecha 15/setiembre / 2012.
Fotocopia Literal de Inscripción de Sociedades Comerciales de Responsalidad Limitada –
Importaciones Wisbad Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Importaciones Wisbad
S.R.L del 11/ Setiembre/ 2012, donde se muestra.
Autor:
José Jayme Pérez Santa Cruz
jymy00@gmail.com
Asesores & Consultores Pérez Santa Cruz

Av. Nicolás de Piérola 1178 Oficin 210. Lima Cercado
UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMERICAS
FACULTAD DE DERECHO
DERECHO CIVIL
DERECHOS REALES
LIMA , 20 DE SETIEMBRE DEL 2014
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Derechos Reales de Garantía

TEMA : DERECHOS REALES DE GARANTIA

Los derechos reales de garantía. Generalidades

(1) Salvat (Parte General T. II p. 596) Pág. 11

834. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.- Cuando el deudor dispone de su patrimonio o parte de

Garantías personales y reales

844. NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA. La naturaleza Jurídica de la fianza es la de ser un

(1) Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 35.

(4) Carlos Ferdinand Cuadros Villena

NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES

( 5) Código Civil. Segunda Edición.

(1)Diccionario Jurídico Elemental

Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la sociedad, pero también el derecho es

1.6.- Es un derecho que nace de un contrato solemne.

Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263

recae el derecho de propiedad, se mantiene indivisa y consiguientemente, ningún copropietario sabe en

HIPOTECA QUE GARANTIZA TITULOS TRASMISIBLES

CLASES DE TITULOS DE CREDITO

1. Las circunstancias propias de la constitución de hipoteca.

EL PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICACION

EL PRESTAMO DE EDIFICACION NUNCA COMPRENDE LA TOTALIDAD DE LA CANTIDAD

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