traducción de

NURIAPARÉS
__ ;:' '"
LA MITOLOGIA
b r';: ,DEL DERECHO MODERNO
~, ~
\L..
jJOT
PETER FITZPATRICK

.''''.

C"i
)l()
si~
veíntU10
editOres
MExlCO
ESPANA

----'­
 )J((J íNDICE

siglo ventiuno editores, s.a. de c.v.

CERRO DEL AGUA 248, DEl.EGACION COyQACÁlol. 04310 M~O, D.F.

siglo veintiuno de españa editores, s.a.

PRINCIPE DE VERGARA, 78 2" DCHA., MADRID. ESPA&\
PRÓLOGO xi

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA xv

AGRADECIMIEN'ros xix

l. EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO 1

Introducción, 1; La asunción del derecho, ~; La evocación del mito, 10

2. EL MITO Y LA MODERNIDAD 14
Génesis, 14; El mito del mito, 18; La denigración del mito, 28; La
perfección del mito, :\1

3. EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 46

Orígenes, 4E;; La ciudad de Dios, 47; La naturaleza y la deificación del
derecho, 5:,; Naturaleza, raza y derecho, 66; El derecho y el estado
salvaje, 75; El derecho y e! progreso, 91

4. LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 97

r--v
~ 5.
\0) ponada de guadalupe e. rodríguez,Í.
edición al cuidado de pangea editores
primera edición en inglés, 1992
© routledge, loudres
pl'imera ediciólI en espailol, Hl98
© siglo xxi editores, s.a. de c.v.
isbn 968-2.'{-2125-5
título orilrillal: {he mit/¡ology nf mor/n'n [(Jw
derechos reservados conf(¡nne a la ley I
impreso y hecho en Illéxico / printed aud made in mexico
El reino de lo finito, 97; La perteccióll de! progreso, 99; La progre­
sividad de! derecho, 107; El colonialismo y la confirmación del derecho,
11:{; La nacionalidad del derecho, ll!l; Sujeto y sujeci6n en el dere­
cho, 125; Progreso y orden en el derecho, 150
EL DERECHO Y LOS MITOS 155
La mutualidad de los mitos, 155; El derecho eH ellllundo administrado,
156; La adlllillistraci6n y la inevitahílidad del derecho, 174; Lajustícía
popular, 180; Los límites del derecho, 192
G. I':L DERECHO COMO MITO 196
La vida y la autonomía legal, !!lb; La escena primigenia, 205; La
apoteosis del funcionario, :.111: Mito y concepto, 221
BIBLIOGRAFÍA 227
ÍNDICE ANALíTICO 245

[vii]
 PRÓLOGO

Diremos, para empezar, que la modernidad no tiene nada que ver

con el mito. Diremos, también, que un derecho sensato y secular ya
no puede asentarse en la esfera de lo sagrado. La idea misma del
mito los tipifica a "ellos", los salvajes y antepasados que "nosotros"
. hemos dejado atrás. Ahora el mito sólo puede ser un residuo o una
aberración, una tenue evocación del paraíso perdido o un resurgi­
miento de los monstruos. En la arrogancia infínita de la moderni­
dad el mito tiene que corresponder con lo estático y cerrado en el
significado y en el orden social, mientras que la modernidad se
equipara con el progreso y con la apertura fecunda. Sin embargo,
los orígenes y la identidad de la sociedad moderna aún se describen
en términos aparentemente míticos, en términos de la división en­
tre nosotros y ellos, la cultura y la naturaleza, y cosas por el estilo.
Pero estos términos ya no pueden seguir siendo míticos, ya no pue­
den representar límites fijos, puesto que ahora están atrapados en
una progresión del proyecto ilimitado de la modernidad, en el cual
los límites sólo pueden ser restricciones temporales pendientes de
más descubrimiento o de una manipulación más efícaz. En pocas
palabras, la modernidad se opone al mito.
En mi argumentación esa posición se invierte. Sea cual fuere su
pertinencia para los mundos llamados primitivo y antiguo, e! mito
está vibrantemente presente en la modernidad. No se confina a las
huellas inciertas de la antigüedad ni es una cuestión de aspiración
mitopoyética. Así pues, la pregunta difícil y evidente es cómo conci­
liar esta presencia de! mito con su negación en la modernidad. La
respuesta es que la negación es el mito. La mitología de la identidad
europea está basada en una oposición a "otros" dominados por los
mitos. Éstos no se interpretan como afirmaciones ejemplares de
una mitología clásica sino en función de una teleología negativa:
yo sepa, somos los únicos que pensamos que descendemos de
salvajes: todos los demás creen que descienden de los dioses" (Sah­
lins, 1976:52-53). El occidental es impulsado en una progresión que
lo aleja de orígenes aberrantes. Está formado en la cabal negación
del "otro"; en afirmaciones de conocimiento universal, juicio impe­

[xi]
xii PRÓLOGO
PRÓLOGO xiii

rioso y ser incluyente. Como está interpretado en una negación, en cas palabras, las contradicciones duraderas sobre el derecho corres­
términos de lo que no es, este ser es ilimitado y es capaz, mít.icamen­ ponden a sus dimensiones míticas; sin embargo, éstas no se pueden
te, de conciliar su existencia particular y contingente con su apropia­ reconocer en un mundo que no sea mítico. Yo pretendo darles reco­
ción de lo universal. nocimiento y mostrar cómo tales contradicciones tienen coherencia
La mitología de la modernidad se sustenta en la experiencia del en el mito.
imperialismo. En nuestros días el imperialismo suele verse como Las mitologías tienen que establecerse, y la escena que describo
algo marginal, excepcional y evanescente, mientras que en mi argu­ es, tanto británica como inglesa, con sus extensiones imperiales.
mentación es central, ordinario y duradero. Es verdad que hay cier­ Pero no me ocupo de "las peculiaridades de lo inglés" y de la mito­
ta calidad amnésica relacionada con el imperialismo y la mitología logía particular que procede de los bosques germánicos, las asam­
que engendra. Pero, para ampliar algo ná;¡ el concepto de Nietz­ bleas sajonas y varios otros lugares (d. Pocock, 1967). Mi interés
sche, "el olvido no es sólo una vis inerliae, como sude afirmarse, está en la escena británica como un caso o un ejemplo de mitología
sino un activo mecanismo de tamiz"; este "olvido activo" es un olvi· occidental compartido con graa parte de la Europa continental y de
dar positivo que sirve para constituír lo que se recuerda, lo que es América del Norte. Por consiguiente, al elaborar mi contramito he
real y efectivo (Nietzsche, 1956:189, segundo ensayo, parte 1). El re­ ido más allá de la Gran Bretaña.
sultado, la expresión precisamente ambigua de Derrida, es
una "mitología blanca"; la mitología de una Europa blanqueada y PETER FITZPATRICK
una mitología un tanto desprovista por lixiviación de su fabuloso co­ Canterbury
lor original (Derrida, 1982:213). Este proceso no marca la decaden­ otoño de 1991
cia del mito sino su perfección, su entrada más extensa en la organi­
zación social y del yo. El Occidente queda imbuido de esa misma
totalidad del compromiso con el mito y con esa insensibi~idad a un
mundo más amplio que de manera tan rápida y equivocada atribuye
a los primitivos y a los antiguos.
El derecho moderno es una forma de esta mitología blanca. Com­
parte sus orígenes y una dinámica sustentadora con la mitología ge­
neral de la modernidad, y es un elemento principal en esa mitolo­
gía. La composición mítica del derecho puede verse en sus atributos
contradictorios. El derecho es autónomo pero socialmente contin­
gente. Se identifica con la estabilidad y el orden, pero cambia y es
históricamente sensible. El de'recho es un imperativo soberano pero
es la expresión de un espíritu popular. Su trascendencia casi religio­
sa se opone a su temporalidad mundana. El derecho incorpora el
ideal pero es un modo de existencia presente. En una época de mito
descarado estas irresoluciones persistentes, recursos del debate de
la jurisprudencia, podían conciliarse de inmediato con las realida­
des diversas aunque relacionadas. Pero cuando la realidad está uni­
ficada y la verdad es indivisible esta resolución no está explícitamen­
te disponible en una modernidad. Es más, el derecho tipifica una
forma moderna de autoridad racional que rechaza la división de la
vida entre esferas míticas diferentes (cf. Kronman, 1983:47). En po-
PREFACIO DE lA EDICIÓN INGLESA

Esta colecdón le debe mucho al libro de Peter Fitzpatrick La mitolo·

gía del derecho moderno. Esta feliz deuda es tanto histórica como con­
temporánea.
En las enmarañadas y complejas negociaciones con varios edito­
res que llevaron a la creación de la colección, Peter participó como
consejero y, en un momento dado, como probable codirector. Su
plan para la Mitología constituyó un importante elemento de persua­
sión en nuestra propuesta para lanzar una colecdón plenamente in­
tegrada, en la cual aparecieran juntos la labor y los conocimientos
feministas compatibles con las ideas feministas. Nos dUimos que de
esta manera sería posible poner fin a la discriminación de la labor
feminista, si no hacerla trascendente. La Mitología cumple más que
suficientemente este anhelo intelectual y político. No es "sobre, por
o para" las nnyeres. Pero el análisis que realiza para demostrar el ca­
rácter integral y fundamental del racismo en el derecho revela un
espacio y una oportunidad para un análisis simultáneo de la posi­
ción siempre marginal de las mujeres como "personas" plenamente
jurídicas.
Como los autores a los que Peter Fitzpatrick reclama, empezamos
este prefacio de la Mitología diciendo lo que no es. Por fortuna, sin
embargo, también podemos decir lo que es, y ahí es donde radica
nuestra deuda actual.
En primer lugar, éste es un libro que deconstruye los mitos occi­
dentales que fundamentan e impregnan el derecho. El mito es una
forma que unifica sin totalizar (aparentemente), una forma que
mantiene la unidad en una aparente incongruencia, y la presencia
en una ausencia aparente. A~í, éste es un libro que revela que la mi­
tología no existe sólo en "otras" sociedades sino que permea la
nuestra, y que tal vez es más poderosa en aql1ellos lugares donde su
ausencia se proclama más alto, es decir, en esos lugares gemelos de
la razón y la terquedad, el derecho y la ciencia.
En segundo lugar, éste es un libro que explica el racismo de la le­
galidad neutral y racialmente indiferente. En nuestra propia obra
hemos luchado con el problema de cómo la justicia equitativa -que

[xv]
xvi I'RfFl\CIO DE lA EDICIÓN INGLESA
PREü\.CIO m: I.A EDICIÓN INGLESA xvii

algunas veces se dispensa de manera imparcial- lleva a resultados

conserva el poder, flexible según la situación, de decidir quién es
profundamente desiguales, con sentencias de cárcel más numerosas
un experto y cuáles son los límites aceptablps de esa pericia en un
y más largas en el Reiuo Unido, por t:jemplo, para los negros que
momento dado.
para los blancos, Fitzpatrick revela cómo el derecho depende del ra­
Esto no sólo se relaciona con el debate sobre la justicia formal y
cismo para su teoría de que existe no sólo para su propia justifica­
la justicia sustantiva que ha animado y confundido a la jurispruden­
ción (aunque tambi¿:n para eso) sino para su identidad misma, la
cia y a la sociología desde Weber; no súlo resuelve el dilema del des­
cual se alcanza en la negación, por la distinción entre una manera
lizamiento políticamente consecuente entre las categorías para los
jurídica y todas las otras maneras de ejercer coerción. Estas mane­
teóricos informales de la justicia, sino que también afirma a todas
ras ajurídicas y antUurídicas marcan y constituyen a esos otros como
las categorías en la teoría más general de Foucault del orden social
salvajes o déspotas. Sin embargo, se considera que su ilegalidad pre­
mismo (o en su discurso sobre ese orden social). Esto se logra al
cede al derecho, el cual, partiendo de sus orígenes poco prometedo­
usar el concepto foucaultiano de la administración para caracterizar
res, se "desarrolló" hasta ser algo que los orígenes no son.
a la amplia gama de formas de justicia incorporada y reglamentaria
Como lo demuestra Fitzpatrick, el racismo es fundamental, y lo
que han sido establecidas y debatidas con un fervor cada vez mayor
es tanto en la teoría jurídica contemporánea como lo fue en la Ilus­
durante este siglo.
tración.
No hemos hablado de la progresión, el más abierto de los objeti­
Al aclarar el modo de operación de las definiciones negativas
vos, la justificación más sl~jeta a juicio, cuando se examina retros­
este libro proporciona otra base inapreciable, para comprender no
pectivamente, en todas las prácticas del pasado. Nada hemos dicho
sólo el derecho, el s~jeto jurídico, la sociedad civil o "civilizada",
tampoco de la independencia nacional, también concebida de ma­
sino también cualquier fenómeno definido de manera negativa. La
nera fundamental en la diferencia, o del desorden que crea propie­
influencia de Durkheim y de la tradición francesa que persiste en :1 dades del derecho en marcos coloniales y en los hogares de la clase
Foucault (por ejemplo, del derecho represivo al derecho restitutivo),
trabajadora. No hemos hablado de las coerciones ocultas de la
perdura como una huella en Fitzpatrick. La definición del delito
cia popular. Ni siquiera hemos dicho nada -y esto debe ser todo un
que da Durkheim es negativa, capaz de ser explotada por funciona­
rios y otras personas de acuerdo con la ocasión. Pero tanto en Fou­
cault como en Fitzpatrick el funcionalismo y el optimismo han des­
lt
.,'
récord- acerca de H. L A. Hart, quien merece un capítulo propio
para demostrar que las mitologías fundamentales están vivas y go­
zan de buena salud en pleno siglo xx.
aparecido para ser remplazados por una resistencia esperada que se
Pero el o~ietivo de un prefacio como éste no es resumir o exami­
vuelve más y más difícil a medida que las técnicas para normalizar
nar el libro en cuestión. Lo que hemos hecho es ubicar esta impor­
las identidades "díscolas" son cada día m,'ts complejas en los planos
tante contribución en la disciplina de la sociología del derecho y
discursivo y administrativo.,
dentro de la colección. Le invitarnos a leerlo, a disfrutarlo, a enojar­
Sin embargo, la labor de la definición negativa no cesa en este
se por lo que nos revela y a sentirse estimulado por el acicate intelec­
punto. Fitzpatrick explora las consecuencias de las posibilidades in­
tual y conceptual que representa.
finitas que la definición negativa permite. Así, en relación con la ad­
ministración (o derecho reglamentario), la observación efectiva de
MAUREEN CAIN
sus límites y su contenido se alcanza mediante la "ley", mientras que
CAROLSMART
esa misma ley reconoce un terreno de experiencia y ciencia cuya al­
enero de 1992
teración no se autoriza. Ésta es la zona del conocimiento legitima­
dor del experto no responsable, que nace del poder positivo y que
despliega los discursos técnicos del mismo. Lo <¡ue Fitzpatrick seña­
la es que la definición negativa de! derecho permite a éste que la ad­
ministración lo limite sin perder su aspecto jurídico, y a la vez que
AGRADECIMIENTOS

La elaboración de este libro contó con mucha generosidad y mucha

benevolencia. Los primeros esbozos se realizaron en 1987, durante
un estimulante semestre que pasé en el Departamento de Derecho y
Sociología de Carlcton University, invitado por esta institución.
Esos esbozos se ampliaron en las conversaciones con Hans Mohr,
que él hizo tan amplias como esa orilla del río San Lorenzo en la que
nos hallábamos. Y el magnánimo interés de Alan Hunt les dio a
esos esbozos un impulso inicial. En su producción más inmediata,
fue un placer volver a trabajar con Maureen Cain. Elisabeth Tribe fue
la revisora más eficaz y que más apoyo brindó. Elleke Boehmer, Tony
Dave Reason, Leon Sch1amm, David Sugarman y Bernard
Sharratt ofrecieron las referencias precisas en los momentos preci­
sos. Deborah Cheney y Rachael Reily contribuyeron con ingenio a
la investigación. Nancy Fulton y Peter Goodrich comentaron eficaz­
mente algunas secciones del manuscrito. Liz Cable reunió todas las
partes de una manera perfecta, y lo mismo hizo Tesher Fitzpatríck
al organizar la bibliografia. Colin Perrin proporcionó el Índice
ejemplar y Valerie Mendes, de Routledge, se entregó con verdadero
sentido del compromiso a corregir el manuscrito. A Shelby
trick le estoy indeciblemente agradecido.
He vuelto a redactar y he modificado dos textos ya publicados.
Una parte del capítulo 5 se deriva de "The impossibility of
justice", que se publicó en Social and Legal Studies (1992), y gran
del capítulo 6 es una ampliación de mi contribución a Dange­
mus supl)lement5~ publicado por Pluto Press y Dukc University Prcss
(1991).
1. EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO

La finalidad principal del crítico es ver el objeto

tal como no es en realidad.

Wilde, en ELLMANN 19H8:J37

INTRODUCCIÓN

El argumento de este capítulo, sospechosamente simple, es que el de­

recho como entidad unificada sólo puede conciliarse con sus existen­
cias contradictOlias sí lo vemos como un mito. A primera vista puede
parecer que esta afirmación entraña una contradicción. Al fin y al
cabo, el derecho moderno se formó en la negación misma de ese rei­
no mítico que tanto engañó a los premodernos. Mi respuesta concisa
es convenir en ello pero decir, a continuación, que esa negación tipi­
fica una mitología renovada y, ahora, moderna. En esta negación del
ser mítico hay un rechazo de aquello que le da al derecho una existen­
cia coherente. La negación por medio del derecho es la negación del
derecho. Sin embargo, como se mostrará en capítulos posteriores, es
esta calidad negativa, esta vacuidad del derecho, lo que hace posible
que se efectúe una mediación lnítica entre las existencias contradicto­
rias del derecho, y lo que permite que se mantenga su unidad.
Los comienzos siempre son difíciles. Sostener un conjunto ya es­
tablecido en la negación de manera tan absoluta podría ser pecu­
liarmente torpe. Quizá sea mejor empezar de nuevo. Tomando un
comienzo prestado a Foucault, quien a su vez lo lomó de Borges,
hay "cierta enciclopedia china" que, al clasificar a los animales co­
mienza así: "(a) perteneciente al Emperador, (b) embalsamados", si­
gue por la vía de las "( e) sirenas, (f) fabulosos, (g) perros perdidos" y
termina "(rn) que acaban de romper la jarra de agua, (n) que desde
muy l~íos parecen moscas" (Foucault, 1970:xv). Aquí Borges hace
caso omiso "de las necesidades menos obvias pero más apremiantes;
elimina el lugar, el terreno mudo en el que las entidades pueden"
coexistir como una clasificación que "nosotros" podemos compren­
der (Foucault, 1970:XVII, cursivas suyas).

111
 2 EL MITO Y LA NEC,\cr()N DEL DERECHO
Otra provocación para descubrir el terreno mudo puede derivar­
se del tratamiento de la diversidad ('Il los campos científicos. Veamos
la controversia cÍentífic;l 110 poco común en la que se demuestra que
posiciones aparClllcllH'lllc opuestas, cada una de ellas apoyada por
"pruebas 'ohjetivas' ill;tt:\cablcs", son "válidas": un ejemplo sería "el
principio de b cOlllplcmenlariedad" de Bohr, que afirma el derecho
de coexistellcia de 1111 concepto de la luz tanto corpusculal' como de
onda (Weiss CI! Merton, 19H 1:IV). Sea lo que fuere. Menan cree (IHe
lo que podría ocurrir es que en "cada campo de investigación [ ... ] la
plur;difbd de teorías, paradigmas y modos de pensar actuales no
son 1lI1;1 SilllPIc circunstancia fortuitZl [ ... 1Antes bien, parece ser inte­
gral ('11 los procesos cognoscitivos socialmente configurados (lile se
deet Ú;ll1 C!l la disciplina" (Merton, 19f1l (;llZlndo estos procesos se
vuelven explícitos pueden revelar una unidad en un campo que antes
pareda estar constituido por diversas versioncs. Veamos un
en pa Icoallt ropologíZl diferentes descripciones de la evolución huma­
na puedcn resultar congruentes cuando todas ellas se ven como ver­
siones de un mito (Landau, 1991). En términos más convencionales,
podemos convenir en que el progreso científico resulta con [recuen­
como ocurrc en la física de las partículas, de post ular y, luego, in­
tentar descubrir una entidad que uniJ'icaría clltidades diversas pero
coexislentes en el CZlfllpO, A la inversa. la unidad ;lCeptada de un cam­
po puede depender de conexiones qlle existen en el mismo pero que
no han sido reconocidas (cL Sheldrake, J ~)fll).
Yo voy a sostener que el mito es el terrcno lIludo <¡ue "nos" per­
mite teller un "derecho" unificado y que ;¡(lIla las existencias contra­
dic{ori;¡s de b ley en una cohercnCÍ;l cOllfigurada. Esta coherencia
va m,ls a lIá de los "procesos cognoscit ¡vO.s" de Mcrton y llIás
tamhién, de bs categorías psicológicas -c;]tegorías de creencia o de
inconscÍente- a las <¡Ile el mito suele subordinarse en el
periodo moderno, si es que se lo reconoce. Antes bien, el mito al
que IIOS referimos <lquí está Jan elaborado socio!ógicZlmente como
aquel que se supone unió a los hombres primitivos y ZI los antiguos.
Comenzaré a desarrollar mi argumento indicando una paradoja
curios;l sobre el derecho. Parecería que hay un consenso acerca del
ohjeto "derecho" que se extiende sobre versiones divergentes delmis­
mo (v<::¡nse Duxbury, 1987:29·31, 1H9-207; S<lrgenl, 1991). Por ejem­
plo, jl,¡rccc haber compatibilidad entre los europeos de b sociología
jurídicl y la teoría del derecho. Incluso el conflicto entre estas dos
se supone sel fundamental. Lajurisprudencia abunda en
3
EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO
nociones aisladas y opuestas acerca del derecho, pero nlZlntiene una
relación con éste. En la medida en que quienes sostienen una con­
cepción enfrentada a olra, lo hacen para reducir esa concepción a
los términos de la suya propia. Con el liempo, otras ideas y la acu­
mulación de conocimientos establecerán la correccÍón de una posi­
ción sobre otra o en vez de otra. La inmensidad del esfuerzo que se
ha dedicado a este fin, bast.a ahora sin (:xito, sugiere que el resulta­
do más probable ser;i una Írresolución persistente. Bien pudiera ser
que en esa persistencia hubiera elementos del derecho duraderos
aunque opuestos, y si concedemos esta posibilidad ¿cómo podrí::1
conciliarse la oposición con un derecho unificado? Es evidente que
buscaré la respuesta en el mito. Y también es evidente que no podré
acomodar corno es debido todos los conceptos del derecho que son
mutuamente excluyentes. En lugar de eso, empezaré a buscar umt
respuesta en una oposición que aharque muchas otras y marque la
división en la jurisprudencia moderna; a saber, la oposi­
ción entre el derecho como doctrina autónoma y el derecho como
dependiente de la sociedad.
LA ASUNCIÓN DEL DERECHO
Ver el derecho como una doctrina autónoma es, supuestamente, la
antítesis de los enfoques sociológicos del derecho. El estudio doctri­
nal del derecho - ( l , en t{~rminos semejantes, los principios básicos o
gener::1lmcnte aceptados del derecho, cllórmalismo o el positivismo
rídico- considera como su universo bs reglas jurídicas y los inf(¡r­
mes de casos. Este enfóC¡lIe si~l1e siendo pred.ominante en la educa­
ción y en la investigación jnrídic::1s. Es evidente que esto presenta al
derecho como algo distinto, unifÍcado e interiormente coherente
1991 :34-35). En su aspecto de jurisprudencia analítica o
ha protegido asiduamente la autonomía del derecho. Mu­
chos ataques aparentemente devastadores a esta posición, no han
podido modificarla de manera fundamental. La observación despia­
dada de su divergencia respecto de la práctica dd derecho no ha so­
cavado la percepción común de su ImIar como fundamento de eS<I
práctica.
La forma que este ha adoptado recientemente en la
prudencia ha consistido en la c1evaCÍún del campeón heroico: el
 4 EL MITO Y LA NEC;AC¡ÓN nH, DERECHO
del vcrdadem conocimiento como
en ese rampo. La defensa conceptual de la aulono­
mía del derecho por parte dd campeón se promulga y se rehna
pero, con el licmpo. licllt' carencias en algunos El sur­
del lluevo clIlIpcón se efectúa por el descubrimiento de
medios <Jll(' califican significativamente la posición y por la
de alguna protección de la autonomía del derecho, ge­
nerallll<'lIl(' aceptable, que poner en su lugar. El campeón actual si­
gue siendo 11. L. A. I-f;¡rl. con su "concepto del derecho" (Han,
I!H¡ 1). El principal retador es Ronald Dworkin, con su concepci6n
dd "imperio de la ley" (Dworkin, 1986). Consideraré brevemente
cad;\ tlIl;1 de estas concepciones como indicaciones del mito.
1LlI t alacó el concepto positivista del derecho ofrecido por John
Ausl in, concepto que ha predominado durante mucho tiempo y que
lodavía liene influencia. Austin consideró el derecho como la orden
de un poder soberano que, por lo general, es obedecida por el pue­
hlo: la relación entre el soherano y los miembros de la sociedad es
d(' simple dependencia (Austin, 1861-186:U, 170-1 I). Al conside­
lar d uso sociolingüístico, Hart encuerítra que el conceDto de Aus­
! in es deficiente en, varios aspectos. Lo más
por alto los diversos usos sociales de las
1~)(¡ 1:HH). Si consideramos estas reglas veremos que la
1111 anTcamiento participativo "interno" al derecho conforme con el
cllal ;H!opta una actitud reflexiva e imaginativa ante aquéllas. En­
(Oll! I;llIIOS <)\1(' est,l dotada de la capacidad de guiarse por ju­
rídicas de cOJl(!ucla y para evaluarlas, así corno par~{ acometer la
('1111)1 ('sa d(' s('guirlas, lo cual requiere gran cap,\CÍlación (Hart,
I ~)(; 1::,:, :,1;, ~)(;). Según el análisis de Halt, este elemento popular re­
sult;\ eS('I¡(i.d par;l la existencia del derecho. Después de haber in­
snlado ('si€' c!CI!H'lIlo popular: en el derecho de manera que despla­
za al (';11111)('('11 I'0silivisla actual, Hart se dedica a asumir su
autorid;\d ('11 1111 c;lIllbio ('))gailOso. Borra el elemento de lo popular
y reafirma b ('nl,\(it')1I posil ¡vista del derecho con autoridad oficial y
con Ull signi[icado 101111;11 prest ahlecido. Así la plebe queda exclui­
da del derecho y relegad;1 :1 lIlI ('st:\do de inercia austiniano. Han lo­
gra todo esto mediante 1001U;IS dc clt-v;lci(m mítica del derecho y de
la voz oficial como de ('sic. El ('1<-1I1('l\to popular es silenciado
en una historia fabulosa del origclI pi illlig('nio de la ley. En el
11110 Ií. qlle trata de! "derecho como milo", cOl\sideraré to~lo esto
l' 1II II\;ís d('lalle. En pocas palabr¡;¡s, lo que 01('1\1;\ (011\0 derecho re­
1I
EL MITO Y LA NEGACION DEL DERH.:llD f)
sulta determinado por funcionarios de manera exclusiva e
y la empresa positivista se conserva.
Dworkin un camino que es notablemente paralelo al de
Har!. Este autor iguala el conceplo del derecho de Hart con un sis­
tema de y luego lo considera insuficiente porque no da cabi­
da él OIE{S cosas que S011 integrales en "nuestras
en materia de derecho (Dworkin, 19G8:60). En particular, la idea de
una regla no puede incluir e! liSO de principios para dictar un fallo
judiciaL Los principios, sin embargo, aportan al derecho una di­
mensión social perturbadora, con lo que cuestionan su autonomía.
Tal corno lo reconoce Dworkin, los principios tienen una existencia
más amplia que la que se refleja en el derecho (véase por c;jemplo
Dworkin, 1968:51). Entonces hórno puede conciliarse la autonomía
del derecho con su dependencia respecto de los principios?
La gran respuesta que con el tiempo bailó Dworkín está en la in­
terpretación. A vista no parece una solución afórtullada. El
renacimiento reciente de la hermenéutica en rliversas esferas acadé­
micas ha revelado la naturaleza contingente o dependiente de las co­
sas que suele suponerse que tienen una existencia autónoma. Y
Dworkin no parece limitarse en su adopción de la
Con su obra consolidadora, Law's em-hirp; {El im1Je1'Ío de la
eomo "definido"
: "El derecho es un
tatÍvo que no tiene una identidad
tal' la ley" (Dworkin, 19R6:410, En cierto modo Dworkill es fiel
a tal base dd derecho promiscua y decididaluente nada imperial. Su
consideración del derecho como una actividad interpretativa lo lle­
va a adoptar un "punto de vista internp de participante" acerca del
mismo (Dworkin, 198fi:14). Los participantes incluyen a "todos los
actores en la práctica" del derecho y a "toda la gente que tiene IIna
ley" como los "ciudadanos y polílicos y profesores de derecho"
(Dworkin, 1986:13-14). Igualar el derecho con la diversidad de pers­
pectivas de los participantes es un p;-¡so verdaderamente radical, un
paso que justificaría de manera espectacular la constante afirm;l­
ción de Dworkin de que es un opositor de la jurisprudencia positi­
vista . .sin emhargo, este imperio paradójicamente difuso asume muy
pronto una dimensión más imperial en un sentido formal. Al térmi­
no de la exposicióll de Dworkín, el derecho ha adquirido una voz
y una identidad postulada dislinta de la diversidad ele inter­
En b afirmaci(¡n de írnoerio, el derecho se convierte en
 MITO Y [,A NFJ;A(:ION DEL DERECHO
Uplt:u<tu cxclusiv;l de los hllldonarios que tienen "la última pala­
bra", aunque la palabra cst('· imhuida (on los esfuerzos de los filóso­
fos del derecbo, los "videntes y profetas" de la ley (Dworkin,
1986:407, 41~), La lll;UWr¡¡ ell que se efectúa tal trasformación es un
misterio (Duncausol\, 1~IHD; Hunt y Kerruisb, en prensa). La res-
radica en las fúerzas operativas (lue contiene la ley: fuerzas
de competencia, perfectihilidad y orden coberent.e infinitos. Estas
fuerzas elevan una interpretación particular y oficial del den;cho y lo
invistell con capacidades y valores que lo vuelven trascendente y
constant('. Así se concede al derecho una singularidad y llna inviola­
bilidad que igualan con creces los esfuerzos de los positivistas ante­
riores para asegurar su autonomía, Tal como ocurre con los textos
de Hart -y de Austin-, el derecho existe porque "unos funcionarios
adoptan l...] decisiones <[ue ohligan a una comunidad a dere­
chos y deberes que conforman el derecho" (Dworkin, ] 986:97).
La relación entre la autonomía del derecho y la sociedad en estas
versiones es, así, algo paradójica. Tanto Hart como Dworkin serialan
que la existencia social del derecho sirve para revelar la insuficien­
cia del concepto positivista del derecho que predomina. Se muestra
que ese concepto depende inextricablemente de una dimensión so­
ciaL Mas cuando se trató de purificar el derecho y de sostener la
empresa positivista, la dimensión social [ue excluida de manera ar­
bitraria y la dependencia del derecho demostró ser misteriosamente
desentrariahle, Por lo tanto, el derecho puede ocupar una
trascendente cuando no tiene una conexión específica con la socie­
dad pero ejerce un dominio general sobre ella. El dominio positivis­
ta dehía ser asegurado en forma constante en vista de las dificulta­
des sociales que convertirían al derecho en aparte de lo que se
ha postulado que es. Tanto Han como Dworkin adoptan su particu­
lar y limitativa perspectiva de participantes, en parte para contra­
rrestar los puntos de vista "externos" o "pragmáticos" que reducirí­
an al derecho en términos de la ÜlCtualidad social (Dworkin,
Har!, 1961
La oposici6n que esro impone entre las versiones positivista y so­
cial del derecho se ha exagerado mucho: la posici6n del derecho en
las versiones sociales no es tan simple, y tampoco es menos paradó­
que en la jurisprudencia positivista. Por lo general se considera
que la esencia de estas versiones sociales es que el derecho ~~~y no la
sociedad dominante-, es por entero un producto de la sociedad.
Call1bia a medida que lo hace la sociedad e incluso puede desapare-
El. MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO 7
cer cuando las condiciones sociales que lo crearon desaparecen, o
cuando cambian y se convierten en condiciones antitéticas a él. Una
administración generalizada y una comunidad renovada suelen ser
las f()rmas que suelen considerarse efecto () resultado del fin del de­
recho por ejemplo 197(;). Sin embargo, si observamos
estas versiones sociales más de cerca, somos capaces de encontrar
un derecho que puede ser seguro y persistente. La contradicción en­
tre esta aparente autonomía y b dependencia social del derecho se
resuelve, a mi juicio, en la elevación mítica de éste. La relación entre
el derecho y f(umas sociales t.ales como la administración y la comu­
nidad puede, por consiguiente, ser vist:l como una relación entre
entidades míticas mutuamente sustentadoras, y no como una rela­
de oposición, Pero esto es anticipar gran parte de mi ar­
ulterior y resumir su ilustración detallada en el capítulo 5,
Por el momento me ocuparé del derecho y de su identidad distinta
en estas versiones sociales,
En algunas de estas versiones esto es muy fácil y no reqUIere mu­
cho tiempo. Se trata de versiones desde el seno del derecho, que lo
consideran como algo dado y ven su relaci(¡n con la sociedad en téT­
minos instrumentales tales como propiciador del cambio, de la solu­
ción de prohlemas y la aplicación de las políticas o simplemente en
términos de eficacia. los "estudios sociojurídicos" constitnyen
una eskra que suele considerarse conducente a "la compn:nsión de
los efectos y la eficacia del derecho": en este ejercicio los "sociólo­
gos deben estar a mano mas no por encima" (Vé,ISC Nelken,
981:36), Hay otros enfoques influyentes que, en términos genera-
son de este tipo. La jurisprudencia sociológica, pOI c:jernplo, es
en esencia un )Junto de vista desde dentro del derecho. Se ocupa de
la eficacia de la ley Y de su capacidad para la "ingeniería social", aun
si estas preocupaciones se reflejan, por decirlo en la naturaleza
del derecho, Este enfoque alcanza algo pareciclo a una conclusión
elaborada en la obra de Julius Stone (Sume, 19(6). La perspectiva
llamada derecho en contexto ofrece ahora un ejemplo más influyen­
te y más diverso. En algunas de sus conclusiones es indistinguible
de los estudios sociojurídicos convencionales pero, en ocasiones, se
ocupa de la constitución del derecho respecto de su contexto, Sin
como lo sugiere el nomhre, el derecho ('n contexto (iende
a postular un derecho constante en diversos contextos.
La presencia singular dd derecho s(¡lo es algo menos conspin
en los enfoques que COllst ituirí,lll cabalmente al derecho en tér~
 8 EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO
minos de sociedad, o lo ven COlllO esencialmente dependiente de la
sociedad, o requieren (lue esté ('JI Llse con la sociedad. La sociología
del derecho, para considerar el enlóque más sobresalieme, licne un
gran respeto por la sociología general pero confronta al derecho de
una manera estrer"ha, dej,índolo intacto e incluso reforzado en sus
Por lo general el modo de esta confrontación es
El se explica por la función que realiza, y en
esto es visto cual si tuviera una relación directa de eficacia en sus
efectos sobre el comportamiento o el cambio social (véase Black,
1976). El funcionalismo asume, simplemente, una relación constitu­
tiva entre el derecho y la función. Para indicar los límites de este en­
foque me referiré a la función de resolución de conflictos que suele
atribuirse al derecho. Lejos de resolver un conflicto, el derecho pro­
porcionará a menudo modos y ocasiones para su creación, exprc­
sión y perpetuación, para sostener una esfera de la vida en conflicto
con otra. La resolución puede radicar en la naturaleza sis­
temática del conflicto y en algún otro L""iJ",c>V
del derecho, conlO el intercambio por
1985). El conflicto persistente, en vez de generar o invocar al dere­
cho, puede sostener incompatibilidades e indeterminaciones que
hacen imposible tina resolución jurídica. Las versiones antropológi­
cas no corren mejor suerte que la sociología del derecho. Al con­
centrarse obstinadamente en la categoría funcional de la solución
de controversias, () bien se evita la cuestión del derecho constitutivo
o bien encontramos las mismas dificultades <lue las que acabamos
de seI1alar para la sociología. En la tradición m<í.s antigua de la an­
el objetivo es, sin duda, fijar el carácter so­
cial universal del derecho, pero esto se hace, de modo involuntario
o no, ciando por Sentado atributos del derecho occidenta! y conside­
rándolos en un registro snpüestamente evolutivo o histórico (véase
Fitzpatrick, 1985).
Hay otras negacione:;; sociológicas y evolutivas de la identidad
distinta del y me ref(Tiré a ellas en el capítulo 4. Por el mo­
mento concluiré este repaso con la más firme y más inten­
samente la que proporciona el marxismo. Los términos
del debate están algo gastados pero el resultado -o la falta del mis­
mo-, sigue siendo instructivo. El marxismo llamado vulgar e instru­
mental vio al derecho como epílcnomcnal. Su existencia estaba de­
terminada por Una base económica o POI" su utilidad para el
dominio de clase. Esta supuesta posición nunca se ha dado I~jos de
EL MITO y LA NEG\.C¡ÓN DEL DERECHO 9
una preocupaclOn por la autonomía de las formas sociales (véase
por ejemplo Marx, 197:U02-1(6). La respuesta habitual a una auto­
nomía no pertinente era ubicarla dentro de la dinámica o la estruc­
tura determinante. Así, para I'ashukanis la aparente forma autóno­
ma del derecho es un producto del intercambio mercantil entendido
en el marco del pensamiento marxista; pero I'ashukanis reconoció
también que ésta no era una noción integral del derecho
nis, 1978: cap. 4). En la variante ofrecida por Althusser, que en una
época tuvo gran influencia, el derecho tenchia una cuasiautonomía
creada por la parte que ocupaha dentro de una estructura determi­
nada (por c:jemplo Althusser, 1971: 124-149). Eslo proporcionaba un
origen para la idea de la autonomía relativa del derecho, idea que
en un tiempo se siguió fielmente, pero con el socavamiento de la es­
tructura en la que estaba contenida Hindess y Hirst, 1977),
no se encontró nada más con lo que pudiera guardar relación la au­
tonomía. Se privó al derecho de cualquier conexión necesaria con
la cual hubiera podido relacionarse. A esto siguió una defensa cons­
tante, y aún presente, por parte de la "izquierda", de la existencia au­
tónoma del derecho. El derecho debía ser "tomado en serio" o ha­
bía que ser firmemente "realista" en lo que respecta a su necesidad.
Así, un "socialismo responsable" -que conllevaba mucha responsa­
bilidad y poco socialismo- no~ exhortaría a ser realistas sohre la nc­
cesidad del derecho penal, y esto no sólo porque la está en
contra del d'elito y la gente votos, sino también porque
ese derecho tendría que ser mantenido,. en cierta forma, en una fu­
tura sociedad socialista (véase Cottrell, 1984). Éste era un socialis­
mo de orden general o incierto, que ya no se podía asegurar de an­
temano. En conjunto, el derecho ya no ocupó una estructura o una
historia necesaria.
Desde un punto de vista intelectual, el fin de estas diversas búsque­
das de un fundamento social del derecho que proporcione definicio­
nes cabales cstá marcado por la "teoría constitutiva" del derecho, ba­
sada sobre todo en la crítica jurídica. En su aportación fundamental
después de enumerar su insatisfacción con el reduccionismo
marxista del derecho, descubrió que el derecho obra en la sociedad
o incluso constituye la sociedad (Klare, 1979; véase también Poulant­
zas, 1978:83, 87). Además, el derecho y la sociedad, de manera inex­
tricable pero distinta, se constituyen y habitan mutuamente (véase
por e;jemplo Harrington e Yngvesson, 1990). Con la teoría constitu­
tiva ya no puede haber un modo o una estructura inexorable para
 10 EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO
vincular el del'echo con la socicebd. llay una resolución ascendente
de esta división que devuelve las Cllest iones al punto de partida. La
autopoyesis es una versióll social del derecho que, sin embargo, la
cerraría herméticamente', acordándole la capacidad autocreadora
de absorber y ordenar la sociedad en sus propios términos (véase
por ejemplo Teulmer, 19H9). Aparte de sus virtudes particulares, la
autopoyesís puede sostener su concepción del derecho, aparente­
mente extravagante, ya que incorpora lo que ahora indico que es un
mito de la trascendencia del derecho.
LA EVOCACIÓN DEL MITO
En cierta ocasión Auden afirmó la singularidad mítica de! derecho
y protestó amablemente contra la identificación del "Derecho con
alguna otra palabra" (Auden. 1966: 155). De las dos grandes tradi­
ciones de concepción del derecho que hemos considerado, una lo
reduciría a la palabra "autoridad" y la otra a la palabra "sociedad".
El intento por erigir un presunto ser o por asegurar un imperio del
derecho descansó en los atributos sociales del derecho para
separarlo misteriosamente de esos atributos y ponerlo por encima
de ellos. De manera no menos misteriosa, el intento por identificar
el derecho en términos sociales invocó de modo persistente la iden­
tidad distinta del derecho y, con el tiempo, sucumbió a ella. Sin em­
bargo, las versiones sociales de la ley persistieron también en su afir­
mación de ser fundamentales del derecho. El derecho trasciende a
la sociedad; no obstante, es de la sociedad. Los límites del derecho
son establecidos de manera inl?vitable y manifiesta en relación con
la sociedad, pero incluso ante la evidencia abrumadora de los lími­
tes sociales del derecho, persiste la creencia popular en su eficacia
trascendente (véase por ejemplo Sarat, 1990). Esto no es una cues­
tión de incongruencia o de engaño. Es, como mostraré en los
los 3 y 4, una cuestión de mito.
Cabe suponer que una enciclopedia occidental no dc:i aría de se­
ñalar el terreno que comparten estas diferentes percepciones del
derecho. Pero ¿cómo o dónde las encontraríamos? En otros
la entrada "Mito" nos habría ohecido, por lo menos, "algún dios do­
tado con atributos contradictorios" (¡ue podría mediar entre las
existencias trascendente y terrestre del derecho, comprenderlas y
EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO
hacer que el punto de confluencia entre ellas tuviera un significado
sagrado (Lévi-Strauss, 1%H:227). y, en realidad, hay cualidades del
derecho que son también propias de un dios, por lo menos de un
dios de denominación cristiana. El derecho funciona en un mundo
pero existe separado de él }" lo domina. El derecho puede re­
lacionarse por entero con ese mundo sin quedar agotado existen­
cialmente en esa relación. El derecho proporciona un principio y un
de orden y unidad trascendente para la diversidad de relacio­
nes sociales, y esto es una cuestión de su propia tuerza innata (cf.
Derrida, 1990). El derecho puede trascender pero estar presente en
el sentido de que "la leyes una presencia que conlleva la totalidad
de su historia" (Coodrich y Hacharnov 1991:174). El derecho exi­
ge fidelidad, y la logra, fidelidad no tan sólo a lo que fue o a lo que
es sino también a lo que será. La lista podría continuar, y continuará
en capítulos posteriores, pero esto bastará para demostrar que aquí
un misterio.
El derecho secular moderno identidad en el rechazo de
la trascendencia: ¿cómo puede mantener esas cualidades deíflcas si
rechaza la trascendencia? El derecho ya no puede ser devado de
manera explícita desde el punto de vista de un ser trascendente, en
términos como los del derecho divino o natural. Sus cualidades
trascendentes no se modifican -ni pueden modificarse
mente- en lo que se refiere a lo <lue el derecho es. Tal vez puedan
hacerlo negativamente en lo que se refiere a lo que e! derecho no
es. Al fin y al cabo, "la esenda de este derecho es que no tiene esen­
cia" (Carty, 1990:6), algo que tiende a verse confirmado por la infi­
nidad de debates de la jurisprudencia sobre lo que es el derecho.
el derecho moderno aparece, en una exaltación negativa, corno
universal en oposición a lo particular, como unificado en
a lo diverso, como omnicompetente en contraste con lo incompe­
tente, y como controlador de lo que debe ser controlado. CEsta lista
también se ampliará más adelante.) El derecho está imbuido de esta
trascendencia negativa en su propio mito de origen, en el cual se si­
túa imperiosamente contra ciertos "otros" que concentran las cuali­
dades a las que e! derecho se opone. Esos otros son criaturas de una
mitología occidental, una mitología <¡He niega su propio fundamen­
to al consignar el mito, en general, al mundo de esos otros. Esta ne­
gación compuesta de! mito no significa que la mitología operativa
en Occidente sea cualitativamente diferente de aauella atribuida a
esos otros sumidos en la oscuridad. Los dos
 EL MITO Y LA NECt\CIÓN DEL DERECHO 13
12 EL MITO Y LA NEGACIÓN DEL DERECHO

explica el milo <¡lte de mito realzado por el psicoanálisis. Queda un

mismo, como mostraré en el capítulo siguiente. La milología occi­
misterio final e irreductible en el mito del derecho que requiere un
dental en contra del milo tiene todas las características que la ubica­
est.ado psicológico partícular de creencia creativa por parte de sus
rían en alguna mitología salv<~e, pero no puede reconocer esas ca­
partidarios (Duxbury, 1989:93-94). La gente se somete al derecho
racterísticas como propias. El terreno sigue mudo por necesidad.
mediante su propia interpretación de la creencia en un mito de la
La fascinante incursión de Borges en la enciclopedia china, combi­
autoridad del derecho. La naturaleza superior del misterio parece­
nada con "nuestra" ignorancia de las bases de su clasificación, vie­
ría concordar con la elevación del mito como aspecto poético y es­
nen a ser un refl~jo de nuestra propia condición.
tético de la vida que, según señala Legendre, se ha perdido (véase
Esto es una conclusión un poco prematura del capítulo pero, an­
Goodrich, 1990: cap.
tes de pasar a otro, debo considerar la importante búsqueda psicoa­
De alguna forma yo adoptaré esta versión del mito. En la medida
na lítica del mito en el derecho. Esta búsqueda conlleva también un
en que identifica una necesidad de mito en el derecho, concuerdo
terreno mudo, algún secreto o algún misterio que es elusivo y, sin
con ella. Mi acuerdo con su dependencia de ciertos estados psicoló­
embargo, informa a la identidad uniforme del derecho y a sus capa­
gicos ubicados en el inconsciente o en la creencia consciente es más
cidades trascendentes (por ejemplo Lenoble y Ost, 1980:50, 11 O,
ambivalente, dado que yo sitúo esos estados en un mito de moderni­
227-229; 1986:537, 543). La autoridad del derecho y la vacuidad su­
dad. Y, por último, mi consideración de! mito desde e! punto de vis­
puesta de esta autoridad es lo que provoca especialmente la percep­
ta de la modernidad no se ajusta a la identificación del mito con un
ción de algún mito que la sustenta (Goodrich, 1990: cap. 6; véase
mundo que hemos perdido. Aquí hay margen para un acuerdo indi­
también Smith, 1983:237). El descubrimiento del mito en el dere­
recto, ya que tengo que reconocer la negación explícita de! mito en
cho que ha tenido más influencia ha sido quizás el efectuado por
la modernidad, pero esa negación misma, corno mostraré en el ca­
Legendre quien, al mismo tiempo, propone una versión psicoanalí­
pítulo siguiente, es parte del mito de la modernidad.
tica del milO pero mantiene su misterio ineluctable (Legendre,
Resumiré la conclusión de este capítulo. Una vez evocado el mito
1974, 1976).
en la ley, en el capítulo siguiente me concentraré en e! mito mismo,
La rama jurídica del estudio psicoanalítico del mito ha tendido a
antes de devolverlo al derecho en el capítulo 3, donde se expone su
concentrarse estrechamente en el dominio del padre. "El paradigma
origen mítico. Después de ofrecer un panorama del mito premoder­
es la voluntad del padre" (Smith, 1984:245; ef. Duxbury,
no mostraré cómo existe ahora el mito en la modernidad, a pesar
1990), un padre cuyo dominio parece más extenso que todo lo que
de su rechazo, y debido a ese rechazo. La preocupación por el re­
hubiera podido imaginar el más ferviente freudiano. A su muerte,
chazo y la negación se amplía hasta encontrar, en el capítulo 3, una
Auden se burla del mítico dador de leyes -o se burla de nosotros
versión del derecho que existe en los mitos de origen modernos.
por nuestra dependencia de él-llamándolo "Nuestro papá perdido,
nuestro padre colosal" (Anden, 1948:98).) El refinamiento de esta
posición por parte de Legendre prosigue por la vía de Freud y,
como destaca, Duxbury por la vía de Lacan (Duxbury, 1989). Legen­
dre pasa de una Ley que en términos psicoanalíticos ordena al in­
consciente, y del Padre, como la figura de autoridad que representa
a esa Ley, a figuras equivalentes que habitan en el terreno jurídico.
La figura mítica del Padre imbuye de autoridad y unidad al dere­
cho al entrar en la existencia mundana del derecho y darle fuerza;
pero el mito en el derecho no se agota en este proceso y mantiene
un ser superior hasta el cual es elevado el derecho (Legendre,
I<l74: 102); véase también Lenoble y Ost, 1980:223, 1986:537). En
nmilltlto, ('sto parece ser menos una cuestión de psicoanálisis que

2. EL MITO Y LA MODERNIDAD
Llevo en llli mundo que florece los mundos que han fa­
llado
TAGORE,192G::n
GÉNESIS
En el comienzo de Sil Ho'mo Academicus Bourclieu se aconseja a sí
mismo en estos términos:
El sociólogo que decide est.udiar su propio mundo en los aspectos que le
son más cerGmos y familiares 110 debería domesticar lo exótico, como haría
el etn<Ílogo, sino -al.reviéndome a usar esta expresión-, dehería exotizar lo
doméstico mediante Ulla ruptura con su relación de intimidad inicial con el
modo de vivir y de pensar que sigue siendo opaco para él porque le es de­
masiado familiar. (Bourdieu, 1!)88:XL)
Si las afirmaciones exislenciales de un mundo son inclusivas de
manera m,ís plausible, como las de Occidente, y no sólo su micro­
cosmos académico, hay dificultades manifiestas para hacer esa rup­
tura. Para un habitante de este mundo no hay ningún lugar al cual
retirarse. Afirmar una posición Icórica resuelta y superior generada
desde dentro de este mundo es el expediente más común. Pero este
expediente es contrario a' todo argumento de esta obra, Una alter­
nativa agradable, si no menos riesgosa, podlÍa ser recurrir a otra
cultura y, en esa perspectiva prestada, elaborar la epistemología res­
tringida de Occidente'. Pero mi perspectiva busca subvertir las
niones occidentales desde su interior realzando las contradicciones
y las supresiones que hay en su interpretación. Es un intento de desco­
lonización interna.
Así pues, en este libro, para "exotiz.ar lo doméstico" examinaré
primero la versión doméstica occidental de lo exótico. Luego, mos­
traré que lal versión de lo exótico es integral a esta esfera de los do­
méstico, pero también es negada por él. Las versiones de! mito en la
erudición occidental presentan formas de pensar y de creer funda­
(14)
EL MITO Y LA MODERNIDAD 15
mentales que, nos dicen, caracterizan a los "otros" no occi­
dentales y al Occidente premoderno. tsta es una presentación que
supuesta y básicamente contrasta con nuestra manera de ser ahora,
Después de analizar tales versiones en este capítulo, dedicaré e! res­
to del mismo a las maneras en que se supone que difieren de la mo­
dernidad occidental, y a los comienzos de una reversión de esa pers­
En esos comienzos trazo los lineamientos de! mito en la
modernidad, y esto viene a ser un preludio para el resto de! libro.
Puesto que la modernidad se opone al mito, negando la
nencia del mito para sí misma, hay un problema inicial de cómo re­
presentar de manera coherente estas versiolles del mito en términos
modernos. Aparte de la coherencia profundamente cuestionada
que se ofrece en campos intelectuales particulares -los principales
contendientes en este siglo son el funcionalísmo sociológico, el psi­
coanálisis y el estl'ucturalismo- es poco lo que aglutina el estudio
moderno de! mito. Cosas que se consideran esenciales en una ver­
sión del mito faltarán completamente en otra. En conjunto, el estu­
dio moderno del mito comprende componentes bastante constantes
del mismo, pero casi desunidos, que parecen juntarse como una
fuga cuyo ímpetu armónico no es explícito en ella. Yo sostengo que
el mito es una dimensión suprimida de la modernidad y veo que
sus componentes encuentran una coherencia específica en el dere­
cho como mito. Esto aún deja en pie e! prohlema de cómo presentar
inicialmente estos componentes del mito. Ojalá fuese posible eSCl-i­
bir un capítulo palindrómico en el que el punto final, en el cual esos
componentes empiezan ajuntarse en el mito moderno, pudiera leer­
se hacia atrás hasta este comienzo. Por ahora me ocuparé del pro­
blema ilustL1Ildo con brevedad esos componentes en mitos particu­
lares, y espero (lue la concisión sustituva a la coherencia como
para el resto del capítulo.
Empezaré con un <:jemplo de lo familiarmente exótico y resumiré
ese mito de origen de los hebreos (lue se narra en e! capítulo 1 del
Génesis, complementado con partes de éste y de otros libros de
Moisés. Antes del principio, por decirlo "la lÍerra estaba desor­
denada y vacía y las tinieblas estaban sobre la haz de! abismo". Hay
un dios (al cual deberíamos negar su singularidad en vista de la di­
versidad de deidades, y de sus géneros, evocadas en los evangelios
que crea la luz y divide la luz de las tinieblas. "Y Dios lla­
mó a la luz Día, y a las tinieblas llamó Noche", El dios continúa en
este proceso de división y clasificación mientras va creando la tÍe­

16 EL MITO Y LA MODERNIDAD
rra, los mares, las estrellas, etc. Tamhién "hizo la expansión y apartó
las aguas que estahan debajo de la expansión de las aguas que esta­
ban sobre la expansión [... ] Y llamó Dios a la expansión Cielos." La
tierra y los mares produjeron una variedad de plantas y de animales
"según su género". Finalmente el dios hizo al "hombre a nuestra
imagen, conforme a nuestra semc::ianza" y dio al homhre dominio
sobre todas las otras criaturas y el mandato de señorear en la tierra.
En otro mito de origen del capítulo 2 del Génesis se nos dice que el
dios formó al primer homhre, Adán, "del polvo de la tierra [ ... ] y
todo lo que Adán llamó a los animales vivientes, ése es su nomhre".
La historia prosigue, por supuesto. Pertenece a una colección de mi­
tos que guiaron a un grupo de personas, quienes se vieron a sí mis­
mas como elegidas por el dios. Tal como nos lo dice el Deut.erono­
mio, el autor legendario del relato trajo la ley para una nueva
sociedad del cielo a la tierra en su descenso del Monte SinaÍ.
Daré otro <,;jemplo de un mito que, en muchos aspectos, parece
cercano al primero, pero la correspondencia no es ohligada. Se tra­
ta de un mito de un grupo aborigen de lo que ahora se llama Aus­
tralia:
Lo cierto es, desde luego, que mi propio pueblo, los riratjingu, desciende
del gran ~iankawu el cual vino de la isla de Baralku que está muy lejos, al
otro lado del mar. Nuestros espíritus regresan a Baralku cuando morimos.
Djankawu vino en su canoa con sus dos hermanas siguiendo a la estrella de
la mañana, la cual los guió hasta las playas de Yelangbara, en la costa orien­
tal de la Tierra de Arnhem. Caminaron lejos a través del país siguiendo las
nubes de lluvia. Cuando deseaban agua hundían sus estacas en la tierra y
manaba agua fresca. De ellos aprendimos los nombres de todas las criatu­
ras que hay en la tierra y ellos nos enseñaron nuestra (Isaacs, 1980:5.)
De esos relatos, y en cierto modo alrededor de ellos, podemos ex­
traer componentes del mito. Los relatos trat'tn de los orígenes y la
identidad, y aquí, en particular, de los orígenes y la identidad de un
grupo o un pueblo. Con el rdato aborigen esto es su "Sueño". No
pueden usarlo, ni puede ser usado, como el Sueño de otro grupo.
Con el Génesis he presentado simplemente el inicio de un relato
más prolijo y más familiar de los orígenes y la identidad. Con fre­
cuencia el mito afirma -o es la base para afirmar- una humanidad
exclusiva 0, por lo menos, una superioridad del grupo. Los orígenes
se sitúan de una manera especial. El punto de origen es sagrado: se­
17
EL MITO Y LA MODERNIDAD
parado, vuelto trascendente y más allá de lo que puede abarcar la
experiencia profana. El dios en el firmamento del cielo ofrece un
ejemplo y el gran Djankawu de la isla de Baralku nos hrinda otro.
Este origen, al igual que con el dios del Génesis, suele ser una fuen­
te de creación o de influencia continuas. Tal fuerza sagrada y auto­
generadora impone y sostiene un orden desde arriba. Con frecuen­
cia la capacidad para hacer esto se trasfiere, en parte, a agentes tales
como el primer hombre hecho a imagen del dios. Las fuerzas per­
manecen separadas o aparte de aquello que es más inerte o está por
debajo de ellas. A menudo se dice que en alg'ún punto central, así
como el Edén era el centro del mundo están concentrados poderes
de creación y de dominio. Los agentes, las fuerzas y los centros c:,­
tán vinculados con el mundo profano pero participan y toman su rea­
lidad de lo sagrado. Estos agentes, fuerzas y poderes median entre
las dos esferas. En el Génesis el homhre está hecho de polvo y, sin
embargo, a imagen del dios. El héroe cultural Djankawu y sus dos
hermanas vienen desde la isla sagrada de origen él vivir en la tierra
y darle forma.
Tales mediaciones sitúan al mundo profano y mortal dentro de
lo sagrado, dando a los miembros del grupo guía y orientación a
una realidad que es percibida y vivida mediante el mito. Djankawu y
sus hermanas descubren y marcan el terreno primigenio, nombran
a las criaturas y noS enseñan nuestra Ley. El Génesis describe un
mundo en el que se le da al hombre el poder de nombrar. El Géne­
sis mismo es parte de una colección de mitos que contienen el men­
saje del dios, una guía para la vida encapsulada en la Ley que Moi­
sés trae desde el cielo hasta la tierra. Tales mediaciones trascienden
lo que de otro modo serían límites y contradicciones insuperables
del mundo profano. Vinculan a la gente con sus orígenes y con su
identidad fundamentales, con la causa y la fuerza fundamentales de
todo cuanto es. El mito establece los límites del mundo, de lo que se
puede significar y se puede hacer, y trasciende esos límites en su re­
lación con lo sagrado. Las contradicciones existen en el mito pero
están mediadas por él: por la coherencia o el hilo del relato mítico
o, simplemente, por la ofuscación, por ejemplo mediante la inser­
ción de elementos contradictorios en mitos distintos pero relaciona­
dos. Es esta relación entre los mitos lo que no puedo abarcar en una
narración ilustrada con <::iemplos aislados. Se trata de UIla relación
de dependencia de un mito con respecto a otros mitos para la reve­
lación de su "pleno" sentido. Aquí me limitaré a ofrecer una refe­

18 EL MITO Y LA MODERNIDAD
renda, siguiendo uno de mis ejemplos, al deslumhrante análisis que
hace Leach del "mito del G{~nesis" (Leach, 1969). Después de haher
presentado lo que espero sea una ilustración hreve de los compo­
nentes del mito, abundaré sobre este particular.
EL MITO DEL MITO
"Mito" es un término moderno en la lengua inglesa. Como tal, con­
trasta de manera negativa con la historia y las ciencias, formas de
las que suele decirse que lo han desplazado -el mito incorpora
de manera predominante "aquello que no podría existir o haber su­
cedido realmente" (véase Williams, 1983:211-212). El mito o es biso
o es una presentación indirecta e insuficiente de algo que es más
cierto de lo que él puede ser. Quienes creen en los mitos, bien se
trate de hombres antiguos o de hombres primitivos, son crédulos y
carecen de inventiva. Que lo sean o lo hayan sido no es asunto que
me ocupe aquí, pero este criterio acerca de ellos es indicativo de
cierta incapacidad occidental que resulta importante para el argu­
mento que expondré más adelante en este capítulo. Con las ideas
occidentales de la indivisibilidad de la verdad, el mito resulta, inevi­
tablemente, limitado. En su análisis de los mitos sobre el nacimiento
de una virgen Leach ohserva que "la creencia del antropólogo en la
ignorancia de sus contemporáneos primitivos muestra una resisten­
cia asombrosa frente a pruebas en contrario" (Leach, 1969:85). Por
ejemplo, los debates sobre si los hahitantes de las islas Trohriand
creían (lue el varón era un elemento prescindihle en la procreación
pudieran haber sido refinados con la ohservación de Malinowski de
que "los nativos distinguen definitivamente entre el mito y el relato
histórico" (Malinowski, 1961:299). Leach observa que entre "tales
primitivos contemporáneos [... ] las doctrinas sobre la posihilidad de
que la concepción ocurra sin la inseminación del varón no derivan
de la inocencia y la ignorancia: por el contrario, son congruentes
con un argumento teológico de la mayor sutileza" (Leach, 1969:85­
86). Leach, en efecto, se burla de Frazer, autor de The golden bough
[La ramn dorada1 (1914), quien desdeñaha esas creencias "mágicas"
pero "no ponía reparos a que se reót;;¡ra la acción de gradas en la­
tín, tod;;¡s las noches, en Trinity CoJlege Hall" (Leach, ]969:92). Sin
embargo, hay excepcioncs al criterio negativo sohre el mito. Algu-
19
EL MITO Y L'\ l\IODERNIDAD
nas, si bien reconocen la decadencia o la desaparición del mito, dis­
cernirían verdades en él y abogarían por que fuera reconocido () rea­
nimado, o bien se entregan a diversas mitopeyas deliberadas. El
análisis de los sueños en la psicología profunda ofrece la fuente más
reciente e importante de estos intentos.
Ordenaré el resto de este análisis del estudio moderno del mito
en torno a dos perspectivas generales que influyen en él. Poddamos
llamar a una de ellas experimental y considerarla desde el punto de
vista de una sociología interpretativa o fenomenológica. La otra
suele ser llamada simplemente sociológica, pero se trata de un tipo
particular de sociología, que intenta ofrecer explicaciones ohjetivas
de los mitos. Consideraré cada una de estas perspectivas a continua­
ción.
En el enfoque experimental el mito es visto como una narración
sagrada. Eliade es el principal exponente:
Filialmente empez,'uTIOS a saber y a comprender el valor del mÍlo, tal como
n
h<l sido elaborado en sociedades "primitivas y arcaicas; es decir, entre esos
grupos de la humanidad en los cuales ellllito es el fundamento mismo de la
vida social y la cultura. Ahora bien, de inlllediato un hecho nos sorprende:
en esas sociedades se cree que el Ulito expresa la verdad absolnta, porque na­
rra llna historia sagrada; es decir, una revelación trashumana que ocurrió en
los albores del Gran Ticmpo, en d tiempo sagrado de los principios (in i[lo
Por ser real y sagrado el mito se vuelve ejemplar y, por consiguiente,
m5jJetable, ya que sirve como 1111 lllodelo y, por la misma razón, se vuelve una
para t0(1"1s las acciones humanas. En otras palahras, un mito es
una historia verdadera de lo que sucedió en los principios del tiempo, y uml
historia que ofrece el modelo para e! comportamiento humano. Al imitar
los actos ejemplares de un dios o de un héroe mítico 0, simplemente, al re­
latar de nuevo sus aventuras, el hombre de una sociee!<ld arcaica se despren·
de del tiempo profano y mágicunente vuel"e a entrar en el Gran Tiempo,
en el tiempo sagrado. (Eliade, 19!i8:23.)
En una revisión exhaustiva de los enfoques del estudio del mito que
se han hecho, a Cohen le parece invariable la idea del mito como
una narración sagrada de los orígenes y de la trasformación
hen, 1969:337). Esta cualidad de lo sagrado tipifica los orígenes
mismos. El carácter sagrado del mito y de los orígenes consiste en
que están situados aparte Y considerados sacrosantos e inviolables.
Los orígenes proceden de otra esfera, una esfera sagrada más allá
de lo natural y de lo profano. Los orígenes otí'ecen un fundamento
20 EL MITO Y LA MODERNIDAD
y una referencia elemental: "En el principio era el Verbo, y el Verbo
era con Dios, y el Verbo era Dios" (Juan, 1: 1). (Con frecuencia la
fuerza formativa y el poder creador original se expresan en térmi­
nos que connotan la palabra.) El fundamento como elemental sus­
tenta y cimienta a lodo lo demás: "Dios de Dios, Luz de Luz, Dios
verdadero del Dios verdadero" (Credo de Nicea). No es conocible, o
conocible por entero. A menudo se presenta como persistente y pe­
netrante. Los orígenes son una creación y los comienzos de una
fuerza creativa y enérgica. En la mitología cristiana hay la idea del
creador soberano -el Rey de Reyes, el Serlor de Señores- el cual
gobierna y mantiene al universo de acuerdo con sus leyes. La fuerza
creativa obra en un caos indiferenciado, informe, ilimitado y noc­
turno. Produce y forma el cosmos y el mundo, o los hace manifies­
tos, incluido el grupo cuyo origen está siendo narrado. El relato
mantendrá este ímpetu creativo hasta una especie de presente con
su narración de cómo llegaron las cosas y siguieron siendo como
son, incluido el lugar -el ser y el pertenecer- del grupo y de sus
miembros en el mundo y en el cosmos. De manera característica ex­
plicará las relaciones dentro del grupo y las relaciones entre el gnl'
po y otros. Mencionará las relaciones que la gente tiene con el tiem­
po y el curso de la naturaleza, con los animales y las plantas.
Relacionará a diferente gente con diferentes actividades culturales:
la preparación de los alimentos, la producción material, el ritual. Es­
tas diversas categorías o relaciones, se vincularán de manera inte­
gral y proporcionarán una guía detallada para la vida.
Así pues, el plano del mito no se confina a lo sagrado. Tal como
suele decirse, "los mitos describen la [... ] irrupción de lo sagrado
en el mundo" (Eliade, 196cl:6). Es esa "irrupción de lo sagra­
do lo que realmente establece al mundo" -y establece el mundo
como real- incluido "el propíb hombre" como "un ser mortal, cul­
tural y con deseos sexuales" (Eliade, 1963:6). Lo sagrado "hace posi­
ble la existencia humana; es decir, le impide regresar al nivel de la
existencia zoológica" (Eliade, 1968: 19). Al participar de lo sagrado
las personas y las cosas se vuelven reales. Lo sagrado en el mito tras­
figura a lo profano, dándole forma, eficacia y validez:
Evidentelllente, para la mentalidad arcaÍf,l la realid,HI se manifiesta como
fuerza, eficacia y duración. De ahí que la rt'alidad sobresaliente sea lo sagra­
do: pues sólo lo sagrado 1'.5 de una manera absoluta, ohra eficazmente, crea
cosas y las hace perdurar. Los innumerables gestos de la consagración -de
EL MITO Y LA MODERNIDAD 21
tratados y territorios, de objetos, de hombres, etc.- revelan la obsesión del
primitivo con lo real, su ansia de ser. (Eliade, 1965: 11.)
A guisa de ejemplo, Eliade estahlece un escenario de "regiones
silvestres, yermas y cosas semejantes" en la cual los mitos "son com­
parados con el caos (... ] participan en la modalidad indiferenciada,
informe de la precreación" (Eliade, 1965:9). En este escenario en­
tran los colonizadores originales:
Su empresa no era para ellos más que una repetición de un acto primor­
dial: la trasformación del caos en cosmos por el aclO divino de la Crea­
ción. Al cultivar el suelo desértico repetían de hecho dacio de los dioses
[o héroes civilizadores] que organizaron el C<lOS dándole formas y normas.
Más aún, una conquista territorial no se vuelve real sino después de -y
más exactamente por medio de- el rimal de toma de posesión, el cual
sólo es una copia del acto primordial de la C¡cación del Mundo. (Eliade,
1965:10.)
ASÍ, aunque la esfera trascendente y sagrada y una realidad ope­
rativa son separables, se identifican mutua y finalmente. Expresado
con ánimo negativo, se dice que el mito confunde el ideal y lo real
(por c:jemplo Bidney, 1958: 11). De ahí que, como se dice de manera
frecuente y dudosa, los primitivos que se entregan al ritual mágico
no distinguen entre la realidad y el efecto del ritual: el mundo ha so­
hrevivido realmente, los cultivos han crecido realmente porque se
efectuaron los rituales apropiados. "Se cree que la naturaleza no da
nada sin ceremonias" (Bidney, 195H:9). Las danzas de los chamanes,
la adivinación y las ceremonias que utilizan plantas a las (lue se atri­
huyen propiedades mágicas no se limitan a imitar los actos origina­
les y ejemplares de un dios o un héroe. La invocación de tales actos
es una identificación con ellos, su presencia y reiteración, y un ~jer­
cicio de su poder y de su fuerza. AsÍ. el mito proporciona "una ga­
rantía de eficacia mágica" y la impotencia del aquí y el ahora es tras­
cendida (Malillowski, 1932:·155). El mito opera sobre y en ese aquí y
ese ahora confiriéndoles fuerza y significado. Una ley, por
pIo, es eficaz por su correspondencia con un modelo u origen tras­
cendente. A juicio de Barthes, el modelo operativo de significado
en la sociedad "burguesa" se vuelve míticarnentc eficaz porque el
significado histórico es elevado a un plano de lo natural como uni­
versal (Barthes, 197;3: 129).
22 EL MITO Y LA MODERNIDAD EL MITO Y LA MODERNIDAD 23
La relación de la g-ente con el mito está "basada en el uso" (Bar­
thes, 1973:144). El mito es "la expresión de un modo de ser en el
mundo" (EHade, 1968:] 24). El mito, sin embargo, no es una mera ex­
presión; guía imperativamente la acción y establece patrones de
conducta. Esta guía no es tan sólo subordinadora. La gente la em­
plea, como acabo de indicar, para c;jercer control en el aquí y el aho­
ra. Por c;jemplo, saber el origen de la cosa es controlarla (Eliade,
1963: 18). Así se sostienen y se legitiman los derechos. El mito es
"una fÍlerza activa constante [...] una carta pragmática" (Malinowski,
1954:101).
Esta necesaria posibilidad de usarlo se acompaña de las caract.e­
¡-ísticas contradictorias del mito. Éstas podrían ser examinadas indi­
rectamente mediante la pregunta de si el mito es poético. Con fre­
cuencia se afirma que lo es, por lo general en el marco de mundos
que hemos perdido pero <¡ue debemos recobl'ar, en cuentos de pe­
nas y de resurrección. No obstante, a juicio de Lévi-Strauss cuando
considera el problema de la traducción:

La poesía es una clase de lenguaje que no puede ~er traducido sino al costo
de graves deformaciones, mientras que el valor mítico del mito se conserva
incluso en la peor de las traducciones. El mito es lenguaje, funciona en un
nivel especialmente elevado donde el significado logra prácticamente "des­
pegar" del terreno lingüístico sobre el qne sigue rodando. (Lévi·Strauss,
1968:210.)

Barthes ve el mito y la poesía en oposición, pero está dispuesto a

conceder a la "poesía clásica" la categoda de "un sistema intensa­
mente mítico, puesto que impone al significado un sentido adicio­
nal, que es la regularidnd" (Barthes, 1973: U3).
Estos elementos de regularidad y de accesibilidad general del sig­
nificado se refl<,;jan en la calidad narrativa del milo. La fórma narra­
tiva hace <¡ue el contenido del mito sea explícito y tangible. Si bien
la narrativa y su presentaci6n exacta pudieran parecer esenciales
para la utilidad del mito en algunas sociedades, su importancia y su
necesidad para el mito se han puesto en duda. A juicio de Lévi­
Strauss la "verdad" de un milo se encuentra en su combinación con
otros mitos (Lévi-Strauss, 1968: cap. XI). Cada mito es un fragmento,
y lo que cnenta es la colección de mitos y la relación estructurada
entre los mismos. A juicio de este autor la narrativa es secundaria:
un modo <le mantener iuntas bs c(lIlfigllraciones de significado.
 24 EL MITO Y LA MODERNIDAD
(Bloch, 1974:56). En tales situaciones el lenguaje tiene cierto "carác­
ter aparlado" y así los parlicipantes ven el ritual "como algo fuera
de ellos mismos" e "invariahle" (Bloch, 1974:56, 68). "La razón de
este notahle empohrecimiento en la opción lingüística es el fantásti­
co potencial de creatividad del lenguaje natural", incluido, sin
duela, Sl1 potencial para destruir la identidad del ritual (Bloch, 1974:
61). Así pues, el lenguaje se vuelve distinto, limitado y s~jeto para
que la autoridad lo haga suyo. Se vuelve "una forma de poder o de
coerción" (Bloch, 1974:60). Hay restricción sobre lo que se puede
decir y sobre las respuestas a lo que puede decirse, pero no es posi­
ble que la autoridad y la restricción excluyan la participación gene­
ral en e! rituaL El alcance final de la parad~ja de formalización es
-yen este punto me valdré de la noción de "solemnización" de Le­
gendre- que "consiste en crear la distancia necesaria para que el su­
jeto participe en el discurso e, igualmente, para eximir al s~jeto de
tener que hablar por su propia cuenta" (véase Goodrich, 1990:279).
Esta exposición del ritual y del lengu~je nos ha llevado ahora cerca
de los dominios que una sociología objetiva reclamaría como suyos,
y a continuación paso a considerarlo.
El enfoque interpretativo suele presentarse, con falsa modestia,
corno la alternativa de una "socíología ofuscada" pero los dos enfo­
ques pueden traslaparse incluso en sus propios términos. Por muy
eficaces que puedan ser los observadores objetivos, lo ohservado
puede ser lo suficientemente agudo para compartir percepciones
con ellos. A juicio de Malinowski los habitantes de las islas Tro­
briand podrían ser buenos sociólogos (véase por ~jemplo Malinows­
ki, 1961:~O~). Sin embargo, e! observador externo afirmaría haber
ido más lejos de lo que pudieron ir los seguidores del mito. Si por
ejemplo tomamos la posición clásica de Durkheim, podríamos decir
que el mito expresa y mantiene h solidaridad sociaL El observador
conoce esta función de una manera que es más amplia, más comple­
ta que el conocimiento local de los ohservados, quienes no ven tan
cahalmente cómo les afectan los mitos. Esto es algo básico y poco
lll;lS que un eco de un debate fundamental en las ciencias sociales,
para no ir más l~jos. Aquí me ocuparé sólo de aislar la posición ob­
iva COIllO parte de los componentes de! mito creado en el conoci­
IIIiel110 ()(Tidcntal.
EII b visiún objetiva los seguidores del mito viven en un mundo
1illlÍlado quc b oI?ielividad abarca y comprende de manera integraL
Este II1111Hlo ,;(')10 puede ser conocido plenamente desde el exterior;
EL MITO Y LA MODERNIDAD 25
es un mundo dentro del cual las cosas nunca pueden ser lo que pa­
recen ser, que puede tener sus racionalidades limitadas pero sólo
puede conocerse finalmente por medio del razonamiento científico
o algo parecido (véase por ejemplo Evans-Pritchard, 1937: cap. 4).
Los límites mismos de este mundo pueden discernirse en el mito.
Cohen resume así "la descripción y el análisis incomparables de Ma­
linowski":
Los habitantes de las islas Trobriand que menciona Malinowski son como
hombres de negocios, muy de este mundo; y si creen en historias sobre bru­
jas primigenias es porque, nmlO todos los hombres, tropiezan con los lími­
tes de la razón y de los hechos. Para legitimar sus instituciones necesitan al­
guna clase ele mapa que esté más allá de los hechos, más allá de la razón y
que se refiera a sucesos que estén más allá de la memoria y del tiempo onli­
nario. Las reglas que gobiernan la vida cotidiana siempre son, en algunos
aspectos y en cierta medida, dudosas: la historia real, los patrones reales de
migración y de población, los derechos verdaderos ele propiedad y de po­
der, siempre entrañan incongruencias y demandas irreconcilíables: los mi­
tos, al narrar los sucesos de un pasado inventado en todo o en parte, resuel­
ven tales incongruencias y afirman un conjunto de demandas contra otro.
La introducción de sucesos imaginarios tiene su punto de origen fuera del
dominio de la memoria; y la ílllroducción de acontecimientos írreales le da
al relato una calidad que trasciende lo mundano. (Cohen, 1969:344.)
La realidad del mito siempre es otra cosa, en alguna otra parte.
Un mito de Trobriand (lue trata ostensiblemente de bn~jas volado­
ras, trata en realidad de los derechos del clan; si habla aparentemen­
te de la gente primigenia que salía de ag~jeros en el suelo, se ocupa
en realidad de derechos territoriales; si versa ostensiblemente sobre
los orígenes de un encantamiento, se dedica en realidad a legitimar
demandas mágicas que de otro modo no tienen fundamento. Los
mitos establecen límites "al hloquear y dejar afuera la explicación"
de las cosas tal como realmente pueden o pueden no ser: de esta ma­
nera son "medios de legitimar las prácticas sociales" (Cohen, 1969:
351). Su eficacia al bloquear la explicación y legitimar las prácticas
sociales "sería realzada por su uso del simbolismo, el cual paraliza
los compromisos y los sentimientos más profundos de reverencia y
sacralidad, y por el uso del estilo, que presenta una tensión dramáti­
ca entre objetos o fuerzas {)puestos, que se resuelve de alguna mane­
ra" (Cohen, 1969:351). Según la frase de Marx el mito "es un mun­
do invertido": es un refl~jo de aquellas prácticas sociales cuya
2G EL MUO Y LA MODERNIDAD
creacióll se le atrihuye fantásticamente Marx y
Así pues, el mundo del mÍlo es un mundo de límites que
se encuenlr¡.¡n en él. Más allá de esos límites para
esos cautivos no hay otra cosa que lo desconocido o lo que se cono­
ce de mallera nebulosa, incluido ese caos o materia primigenia de la
cual fueron lórmados lo que es y lo que conoce. Lo que está más
allá de esos límites pertenece a los dioses, al destino, a la naturaleza
de las cosas, incluso si el hombre primitivo o antiguo puede ver en
esos dominios perspectivas de una participación expansiva en lo sa­
grado y lo sobrenatural, perspectivas de tener una vida con más
abundallcia (sanJllan, 10:1
Tras descubrir el mito como límite, el enfoque ol~jetivo ubica su
rundún dcrillÍ!ori¡.¡ en la contradicción mediadora que resulta de
esos lílllites. El mito trata de la resolución de incongruencias, de la
resolllciúll de la oposición (Cohen, 351).
Strauss "d mito sirve para proporcionar una resolución aparente, o
una 'mediación', de los prohlemas que, por su naturaleza misma, no
son posibles de una solllción definitiva" (Leach, 1969:54). Yo usaré
el término "mediación" para denotar una reconciliación de opues­
tos: vida y muerte, luz y tinieblas, nosotros y ellos, legítimo e ilegíti­
mo. La resolución, o la re.~olución aparente, 110 está necesariamente
implicada puesto <¡ue, a menlldo, el mito efectúa una conciliación
por medio de la ofúscaóón, y no de la resolución. Como lo recono­
cería Lévi-Strauss: "las repeticiones y prevaricaciones de la mitolo­
oscurecen la cuesti6n de tal manera que las incongruencias <Iue
no se pueden resolver de manera se pierden de vista incluso
cuando son expresadas abiertamente" (Leach, 1974:5R). El mito
también crea contradicciones que luego media. Por pertenecer a
una esfera trascendente crearú, por lo lllenos, contradicciones con
lo mundano. Por ejemplo, el doniinio de un grupo sobre otro, varia­
ble e incierto como es en el tiempo, es elevado míticamente a lo
eterno; la oposición entre lo temporal y lo eterno es mediada luego
al darle al dominio un orígen divino. Algo menos que una concilia­
ción estricta OCUlTe también r.uando el mito, como oculTe con fre­
cuencia, simplemente reafirma nna contradicción en otro plano.
En realidad, el principal modo de mediación es la t.rasiCrencia de
la contradicción a algún otro plano intratable ... al dominio de los
dioses, dd destino, de la na! maleza () de la virtud completa. La As­
r.ensión de Cristo se acerca a amílog'o a este proceso. Una con­
tradicción entre Sil naturaleza humana y su naturaleza divina es rc-
EL MITO Y LA MODERNIDAD 27
suelta finalmente a través de su cuerpo humano que es ascendido y
se vuelve parte del divino. El mito, como vimos al considerar la
. envuelve a las cosas de este mundo to­
mando una realidad trascendente y ejemplar mediante su participa­
ción en lo sagrado, y es esta participación la que le da a lo real su
forma y su fúerza. Una objetividad monótona invertiría ese mundo
y vería lo eterno y sagrado como un refle;jo útil y una forma amable
de eludir la contradicción entre lo ineludiblemente mundano.
Lévi-Strauss extiende mucho la esfera de acción de las trasforma­
ciones mediadoras en el mito, aun cuando la manera en que se esta­
blecen las vinculaciones resultantes pueda no ser clara. Así, en su li­
bro Tite mw and tite coo!led [Lo cyudo y lo cocúlo] explora los mitos de
ciertos grupos indios de Brasil que tratan del origen de la cocción
de los alimentos (Lévi-Strauss, 1986). La cocción, como trasforma­
ción de lo crudo, se relaciona con la trasfórmación de la naturaleza
en cultura. Lo crudo y lo podrido marcan un ¡'egreso a la naturale­
za. Tal co~junto de relaciones vincul¡.¡ de maneras un
gran número de otras cosas entre las que figuran, para decirlo con
palabras de Cohen, "temas de consanguinidad, afinidad, incesto y
prohibiciones del mismo, exogamia, inclusión, exclusión, y cosas
por el estilo" (eohen, 1969:347). "Las verdaderas unidades constitu­
yentes del mito no son las relaciones aisladas sino manojos de tales re­
laciones, y es sólo como man(~j()s que esas relaciones pueden ser uti­
lizadas y combinadas de una manera que produzca significado"
(Lévi-Strauss, 1968:211).
En el mito las figuras se crean mediando entre los diversos.
nos o lugares en oposiciún. Los héroes o los monstruos que cabal­
gan sobre el caos y el orden tienen con f1-ecuencia un padre o una
madre divinos. Así, el Gilgamesh del mito mesopotámico era dos
terceras partes divino y una tercera parte humano. La es de
este mundo pero también es el cuerpo místico de Cristo. Una ciu­
dad será el centro del mundo y el punto de reunión del cielo y la tie­
na. La miel procede de lo silvestre pero es recogida y usada para co­
cinar y, así, marca una mediación entre naturaleza y cultura
(Lévi-Strauss, 1987:43-44). La figura del tramposo es otro mediador
común. En muchos mitos de los indios de América del Norte el
cuervo y el coyote son ejemplos de esa figura. Por ser comedores de
carroila son corno los animales de presa al comer a otras bestias,
pero son como los productores de plantas alimenticias al no mat.ar
lo que comen. Por esa razón median de maneras numerosas y com­
28 EL MITO Y LA MODERNIDAD
plejas enlre la agricultura y la caza y entre la vida y la muerte (véase
Lévi-Strauss, 1968:224-225). El tramposo, dice Lévi-Strauss, al igual
que todas las figuras mediadoras, "debe conservar algo de esa dua­
lidad" (Lévi-Strauss, 196R:226). Las figuras mediadoras son un
ejemplo de la maleabilidad y de la naturaleza proteica del mito; Pro­
teo es 0110 ejemplo. Todo es posible con el mito (Leach, 1974:87).
Cualquier cosa puede convertirse en cualquier otra cosa. Los héroes
míticos pueden ser omnipotentes u omnisapientes. Cristo era Dios.
Gilgamesh encontró todo, y todo lo experimentó. El carácter lábil
'del mito se extiende al modo en que cambia con el tiempo. Para ex­
traer el significado del mito, como ha demostrado Lévi-Slrauss,
debe vérselo incluyendo todas sus versiones o sus trasformaciones
(Lévi-Strauss, 1986: 1-14). Es más, parecería que el mito conserva la
imparcialidad o que carece de integridad: los mitos son "intermina­
hles" (Lévi-Strauss, 1986:6). Además, son "mutuamente trasforma­
hles" y el ohjeto de investigación para el estudio del mito resulta en
"una esfera mítica" (Lévi-Strauss, 1987:55). Cada mito es "uno de
un conjunto y [... ] cualquier patrón que ocurre en un mito se pre­
sentará, con la misma variante o con otras, en otra parte del conjun­
to" (Leach, 1969:22). Para extraer el significado de un mito y para
identificar toda su gama de mediaciones es necesario situarlo ínte­
gramente en la esfera mítica: "la suma de lo que todos los mitos di­
cen no es dicho expresamente por ninguno de ellos" (Leach,
1974:71-72). En algunas de estas relaciones los mitos serán sinóni­
mos o sustentadores, en otras serán opuestos. Por ello es necesario
considerar un "complejo" o un "conjunto" de tales mitos en la Bi­
blia para "resolver" las contradicciones entre la regla que le exige
endogamia a los judíos y la frecuencia de la exogamia en ellos
(Leach, 1969:22,40).
l.A tWN[(;RAC¡()N DEL MITO
Esta sociología qu(' afirma abarcar el mito como algo esencialmente
dikrcllt(' d(' ('lla misma pertenece a una tradición del pensamiento
occidental que ('s alltnior a su propia invención. En los tiempos mo­
dernos, por lo menos desde el siglo XVIII, la mitología ha sido relega­
da a la esfera de lo fabuloso y falso, en contraste con la realidad y
con sus formas en las dencias y en la historia, que se encaminaron a
EL MITO Y LA MODERNIDAD 29
una búsqueda ilimitada de la verdad. Esta bús(iueda ilimitada y
constantemente crítica se mantuvo en oposición a la inmovilidad
forzada y a la superstición de la mitología. A juicio de Adorno y de
Horkheimer, "el programa de la Ilustración fue el desencantamien­
to del mundo: la disolución del mito y la sustitución de la fantasía
por el conocimiento" (Adorno y Horkheimer, 1979:46). Fue el s~je­
to soherano y liberado de la Ilustración que se atrevía a saber y a no
permanecer seguro en la ignorancia y el engaño de lo mítico. Ade­
más, "en la identificación anticipada del mundo plenamente conce­
hido [, .. 1 con verdad, la Ilustración intenta asegurarse contra el re­
greso de lo mítico" (Adorno y Horkheimer, 1979:25).
La división entre el mito y la verdad puede ilustrarse en un breve
estudio de la historia y del mito. Malinowski, con cierta envidia afa­
ble, describe la creencia que se esconde tras los mitos de los aborí­
genes de las islas Trobriand:
No tienen idea de lo que podríamos llamar la evolución del mundo o la evo­
lución de la sociedad; es decir, no se vuelven hacia el pasado y hacia una se­
rie de cambios sucesivos, que ocurrieron en la naturaleza o en la humani­
dad, como hacelllos nosotros. Nosotros, en nuestra perspectiva religiosa y
científica, sabemos que la tierra envejece y que la humanidad envejece,
y pensamos en ambas en estos términos; para ellos, ambas son eternamente
iguales, eternamente jóvcnes, (Malínowskí, 1961 :30 1.)
La distinción se expresa de muchas maneras. Una de las más vívi­
das es la división entre sociedades "frías" y sociedades "calientes":
Las sociedadcs frías son aquellas que parecen ,mular, mediante instituciones
especiales, los efectos de los facrores históricos en su equilibrio y continui­
dad, y las sociedades calientes son aquellas que imeriorizan el proceso histó­
rico y lo convierten en la fuerza motriz de su desarrollo. (Munz, 1973: IX.)
El tema de Eliade en El mito del eterno retorno es que "el hombre
histórico" se hace a sí mismo en la historia pero que "el hombre ar­
caico" busca escapar "al terror de la historia" mediante su sojuzga­
miento a un mito fUo; en este "rechazo a aceptarse a sí mismo como
un ser histórico" se les niega valor al tiempo y a lo inusual (Eliade,
1965: IX, 85-86). El mito, como la realidad fundamental para el hom­
bre arcaico, proporciona un mapa para hacer cosas por siempre, en
la repetición invariable de lo que ha sido formulado originalmente,
en un eterno retorno. El mito "revela alllo como habiendo sido ma­

30 EL MITO Y LA MODERNIDAD
jJl('nmnente, y esta maniféstación es, a la vez, ejernlJlar'
ser un fundamento y una para la conducta humana
1968:16).
Así pues, el mito es la precreación de la modernidad. Tal como el
caos es la precreación y la antítesis del mito, el mito precede a la mo­
dernidad y es negado por ella. La modernidad es lo que el mito no
es. La percepción del mito como ilusión y los medios de encontrar
verdaderos fundamentos de la existencia vienen con "el progreso de
la razón y de la reflexión consciente de sí" (Bídney, 1958:21), un
progreso inextricable del progreso del individuo autónomo corno el
lugar del ser universal, corno la condensación ele la humanidad.
Éste no es un estado alcanzado. Debe alcanzárselo constantemente
en un proceso de devenir que establece todo lo que fue como un
preludio de todo lo que será, y lo incrementa. Este devenir es antité­
tÍco al ser rijo del mito.
Esta identidad a través del devenir no entraña un rechazo invaria­
ble del mito. En este punto es inevitable que hablemos de los
gos y de las distinciones. Los griegos, al igual que los primitivos,
tenían sus raíces en el légamo primigenio r... ] pero lo que el mito muestra
es cwinto se hahían elevado por encima de la inmundicia y de la fiereza an­
en la época en la qlle tcnemos conocimiento de ellos. Sólo UI1iIS po­
GIS huelhls dc aquel tiempo se encuentran en los relatos. (Ihmiltoll,
195:i:14.)
Estos mitos son absorbidos en la tradici6n occidental como par­
te de la historia progresiva de la trascendencia dd mÍlo, una tras­
cendencia sugerida por los filósofos presocráticos en su elevación
de la "ciencia" y su oposición del logos alrnythos (Cornford,
pero la agudeza y la importancia de esta división se debaten (cL
Cornford, 1957). Euhemerus, en e1m siglo a.C., ofrece incluso una
perspectiva sociológica distanciada del mito. Estos presentimientos
y estos hechos estaban más. aHá de los monótonos primitivos que
seguían siendo un caso límite irredento en la precreación de la mo­
dernidarl. Su mundo mítico contrasta sin cejar con el de la antigua
Grecia:
Nada es m;b claro que el hecho de que el hombre primitivo, bielJ sea el de
1;. Nlwva Guinea actual o el de hace miles de años en el yermo
110 es 11 i ha sido nunca una criatura que puebla este llIundo con fantasías
1'1 III.IIII('S y visiunes ellcantadoras. En las selvas prillligenias acechahan los
:H
EL MITO Y LA MODERNIDAD
honores, no las ninfas ni las náyades. El terror habitaba allí, con su cercana
asistente, la Magia. (Hamilton, 1953:14.)
y cosas por el estilo. Si se desea algo un poco más exaltado desde
el punto de vista académico, tenernos la obra, todavía influyente,
de Leslie A. White The evolution oI culture {La evolución de la cultura}
en la cual podernos leer que el conocimiento que tenían los
blos primitivos" no es "un conocimiento naturalista genuino" sino
"el seudo conocimiento de la mitología", la cual puede incluir la
identificación con "especies subhumanas" (White, 1959:265, 274).
Desde luego hay muchas más cosas de este tipo de las que me ocu­
paré de manera más sistemática en los dos capítulos siguientes. y
hay excepciones a la prevaleciente denigración del mito. Algunas
han tratado el mito de manera positiva, considerando que encierra
contenidos universales, pero estos criterios han seguido siendo eu­
rocénlricos. Los análisis estructurales del mito como patrones de la
mente expuestos por Lévi-Strauss dependen de oposiciones tales
como naturaleza y cultura, que son por lo menos cuestionables en
sus afirmaciones de universalidad. Considerando otro ejemplo que
ha tenido una influencia inmensa en los últimos tiempos, cabría el
escepticismo sobre lo que significa lo "colectivo" en la noción de
Jung del "inconsciente colectivo" como depósito de los temas míti­
cos universales (véase Fanon, 1967:190-191).
LA PERFECCIÓN DEL MITO
El mito denigrado se convierte en el reverso de un mundo occiden­
tal. Éste era un mundo recién creado opuesto a un mundo pasado,
o en vías de pasar, de tradición mítica; "la trama del tiempo se rom­
pe a cada instante, las huellas de las generaciones se borran"
queville, 1862: 119). Era un mundo que ahora se identificaba como
la culminación y, sin embargo, la negación de todo lo que lo había
precedido (Marx, 1973: 106). Esta idenlidad se recrea constantemen­
te y se sostiene en oposición a ciertos "otros" que persisten como
encarnaciones de mundos contrarios que han desaparecido antes.
El primitivo, para tomar una figura de "lo otro", es incontrolado, in­
constante, irresponsable, se encuentra en su estado natural, y así
por el estilo. El europeo es disciplinado, constante, autorresponsa­
 32
EL l\uro y LA MODERNIDAD
ble, cultivado, etc., et.c. Pero el otro no es en verdad el otro (aun su­
poniendo que ese eSI;ld() fílCra posible). No ex:iste primaria o inicial­
mente aparte de su relación con un Occidente que Jo abarca. El otro,
en su estado incivilizado o premoderno, es una creación de Occiden­
te (véase por t:jemplo Said, 1985). Así se salva una brecha. Occidente
crea a esos otros en simple oposición a lo que está creado. Desde una
perspectiva occidental la posición es incuestionable, ya que el otro
no puede hablar contra ella debido a esa apropiación de la verdad
corno singular y, sin embargo, universal, por parte de Occidente. El
otro es incorporado en esa verdad pero mantenido corno otro, y no
puede negar ni perturbar la justicia del lugar inerte que ocupa den­
tro de esa verdad. En una insuficiencia irremediable el otro es inca­
paz de oponerse él la suficiencia integral del europeo. ASÍ, el euro­
peo puede relacionarse con el otro sin extenderse o revelarse.
El argumento puede hacerse tangible en la conmovedora narra­
ción de Goodrich de un caso reciente relacionado con indios haida,
que habían intentado evitar que una compañía maderera acabara
con sus tierras ancestrales (Goodrich, 1990:179-184). La compañía
funcionaba b;~jo una licencia dada por el gobierno de Columbia Bri­
tánica, y entabló un acción judicial para hacer valer su licencia y ob­
tener un decreto judicial qul"' impidiese la interferencia de los haida
en sus actividades de tala. Los indios quisieron representarse a sí
mismos y hablar en sus propios términos. La primera respuesta del
tribunal a este deseo fue portentosa. Consistió en intentos de per­
suadir a los indios de que emplearan abogados para que se apega­
ran al lenguaje de la ley y tuvieran un buen conocimiento de la mis­
ma. Los indios contestamn Ijue "la cuestión de nuestras tierras es
demasiado importante par¡¡ dejarla en manos de abogados que no
conocen a nuestro pueblo" (Goodrich, 1990: 180). Entonces el tribu­
nal adoptó una posición aparentGmente liberal y aceptó pruebas tes­
timoniales que "se presentaron en la lÍJrma de vestiduras simbóli­
cas, mitologías, mAscaras y tótems, así corno leyendas, relatos,
poemas, cantos y otras formas de interpretación que ese arte y esa
mitología conllevaban" (Goodrich, 1990:182-183). Estos testimonios
contaron el origen mítico de los haida y su identificación con la tie­
ITa. Los haida lambién se acercaron a los "otros" europeos al incluir
pruebas eu términos occidentales sobre el derecho consuetudinario
de su pueblo en lo que se refería a la conciliación de controversias y
a los reclamos en materia de tierras. La respuesta judicial fue brutal
en sus electos, si no en su intención:
EL MITO Y L\ MODERNIDAD 33
El tribunal dictó seutencia sin reservas el día siguiente al aleg¡lto. El juez
McKay obse¡-vó que norrn,llmente el trihunal no hubiera permitido ,lrgu­
mentos de tipo político como los que se expusieron p<>ro que, en vista de
que los haida no tenían otro foro disponible había estado dispuesto a escu­
char, y generosamente recomendó que se llevara un regist.ro de las pruebas
aportadas y se conservara para la posteridad. La sentencia misma fue extre­
madamente breve. Las pruebas presentadas sobre el derecho de los haida a
las islas y sus relaciones con ellas no fueron jurídicamente pertinentes al
caso en cuestión, el cual sólo tenía que ver con la interferencia con una li­
cencia para explotación forestal. (Goodrirh, 19DO: 183.)
El argumento de los haida que sería conservado para la posteri­
dad no era más que "una curiosidad, una reliquia, un resto primiti­
vo de un pasado más salv<~je" (Goodrich, 1990: 183). El intento de
"hablar por nosotros mismos" fue negado en su integridad; el tribu·
nallo trató como una charada, y lo admitió porque "no tenían otro
foro disponible":
Eltrihunal no quiso comparar mitologías, se negó induso a tomar en cuenta la
cuestión del "otro", porque eso hubiese planteado preguntas sobre su "yo",
sobre la interpretación social y mítica de su propio cuerpo, su papel y sus
acciones soci,lles, sus propias ropas. (Goodrich, 1990: 183.)
Entonces ¿cómo podemos empezar a localizar el mito donde no
se encuentra, a encontrar el mito en la negación del mismo? Pode­
mos buscar restos del mito, las llamadas supervivencias. El atuendo
y los rituales del Iribunal de justicia suelen verse como tales. Pero
esto es ceder el terreno antes de entrar en él. Yo sostendré que el
mito en la modernidad es más típico e infinitamente más extenso
que una cuestión de supervivencias. Otro enfoque consistiría en in­
tentar localizar el mito disfrazado. La ideología parece un conten­
diente probable. Con frecuencia se considera que incluye al mito,
entre muchas otras cosas (por ~jemplo Feldman y Richardson,
1972). Es cierto que entraña algo de trascendencia de la idea, y tam­
bién hay quienes la ven corno "encarnada en un conjunto específico
de prácticas materiales" (véase Urry, 1981:3). Estas dos característi­
cas, como hemos visto, podrían equipararse a aspectos importantes
del mito. Además, como lo mostraré más adelante, hay paralelos
más extensos entre el mito y la noción de Lefort de la "ideología
burguesa" (Lefort, 1986: cap. 6). Aun así, sostendré que el mito es
algo distinto y más específicamente elaborado que la ideología.

34 EL MITO Y LA MODERNIDAD
Mi método consistirá más bien en confrontar la supuesta ausen­
cia de mito en la modernidad, empezando con la ayuda que Derrida
proporciona en su "White Mythology: Metaphor in the Text of Phi­
losophy" (Derrida, 1982:207-271). Derrida tiene un interés -que po­
dría considerarse oscuro en un par de sentidos-, un interés especu­
lativo en los orígenes metafóricos de la metafísica occidental... y un
interés <lue tiene muchos paralelismos en el estudio del mito (véase
por <;jemplo Munz, 1973). Algunos podrían decir que las ideas me­
tafísicas desarrollan, a medida que se usan, un borramiento progre­
sivo, un oscurecimiento de su contenido metafórico. En el sentido
final de la idea la metáfora se elimina o se relega y, por ende, su uso
solamente puede ser una ayuda o un adorno en la expresión de esa
idea. Derrida pasa a demostrar la ineludibilidad de la metáfora. Las
expresiones del intento mismo de eliminar la metáfora también se
descubren como metáforicas en su fuerza y origen. (Quizá la noción
misma de la metáfora sugiere un sentido más puro que precede a la
adiciún del elemento metafúrico comprometedor.) El resultado, que
Uerrida deriva de Anatole France, es que:
Por un extraf¡o destino, los rnetafísicos mismos que quieren escapar del
Illlmdo de las apariencias se ven obligados a vivir perpetuamente en la ale­
goría. Triste suerte la de los poetas: oscurecen los colores de las antiguas fá­
bulas y no son más que recolectores de fáhulas. Ellos producen la mitología
blanca. (Derrida, EJ82:213.)
AqUÍ parece que el término "blanca" debe comprenderse en dos
sentidos relacionados. En uno de ellos, blanca es la falta de
"lIna mÍlologÍa anémica" (Derrida, 1982:2B). El olro sentido se re­
laciona con el constante interés de Derrida en las bases y la autori­
dad del conocimiento occidental: .
1.;1 llH"larísim, la mitología bl,illca que agrupa y refleja la cnltura de Occi­
dCJllt·; d hombre blanco toma sli propia mitología, la mitología Índoeuro­
11(";1, .'11 propio logos, que es el mytJws de su idioma, por la forma universal de
.1< 1111'110 qut' Imlavía desea llamar Razón ... La mitología blanca, la metafísica,
.;1 1IIlI 1 ,Ido CII sí misma la escena fabulosa que la prodt!jo: sin embargo, la
l ' " 1'11,1 ")~!II' activa y conmovedora, inscrita con tinta blanca, disello invisi­
¡,¡.. I 111 lit '11 o t'n el palimpsesto. (Derrida, 1982:2B.)
,\. 1"1.1.11 \ill !luís esto como establecedor de una mitología occi­
dl'lIl.d 11.111" SIlS problemas. La simple igualación de la mitología
35
EL MITO Y LA MODERNIDAD
con una metafísica difícilmente puede ser lo bastante precisa o ex­
tensa para lo que me ocupa. Tampoco puede identificarse simple­
mente el mito con la metáf(lra, aunque ésta fuera la intención de
Derrida. El mito es sólo una forma de metáfora, y establecer la in­
evitabilidad de la metáfora no es, necesariamente, establecer la del
mito o de la mitología. Pero sí me basaré en dos cosas que hace De­
rrida en relación con el mito. La primera es que postula términos
que subrayan la supuesta falta de mito en la modernidad. La mitolo­
gía blanca corresponde a una anemia o vacío, poblada de manera
"invisible" pero inexorable y densa por aquello que supuestamente
fue eliminado al crearse. Con frecuencia volveré sobre este punto.
La segunda, al exponer este argumento, es que Derrida sí se basa en
metáforas que tienen una intensa resonancia mítica. Consideraré a
continuación algunas de ellas corno ~jemplos de contenido mítico
de los que me ocuparé más adelante.
Hay dos tipos generales de metáfora en los que Derrida se basa, y
ambos corresponden a temas persistentes y relacionados en su pro­
pio pensamiento: metáforas de fundamento y de fuerza. En primer
lugar hay variedades de "fundamentos" metafóricos de la filosofía:
"lo que es fundamental corresponde al deseo de una base firme y
definitiva, un terreno sohre el cual construir, la tierra como sostén
de una estructura artificial" (Derrida, 1982:224). Los conceptos de
fundación tienen una fuerza, "Sil propia carga metafísica": "el con­
cepto del concepto no puede conservar el gesto de supremacía, al
tomar y mantener en el presente, abarcar y comprender la cosa
como un objeto" (Derrida, 1982:224). La fuerza funciona en tensio­
nes creativas y contradicciones como las que existen entre la cultura
y la naturaleza, () entre el derecho y la naturaleza (Derrida,
1982:220, 226, 228). También la fuerza tiene distinción y suficien­
cia. Por formar sólo su forma en la luz, 1" metáfora óptica afirma
cercano" UIla exclusividad sensorial en la teoría occidental (véa­
se Derridll, 1982:224; Foucault, 1970). Yo añadiría que en la luz hay
una revelaci6n integral; evoca un origen constante y directo y sende­
ros ininterrumpidos en la búsqueda del conocimiento. Con Descar­
tes, "antes de toda presencia determinada, de toda idea representati­
va, la luz namral constituye el éter mismo del pensamiento y de su
discurso apropiado" (véase Derrida, 1982:267). Con el tiempo, in­
evitablemente, la luz adopta una habitaci6n local y un nombre deli­
neado en una de las notas a pie de página de Derrida. La luz viaja,
como nos recuerda Hegel, de Oriente a Occidente coetánea de "la
 36
EL MITO Y LA MODERNIDAD
Historia del Mundo [ ... ] pues Europa es absolutamente el final de
la Historia" (véase DcrrícLl, 1982:269). En su Historia la luz final­
mente llega a residir en el individuo plellamc~lte consciente de Eu­
ropa, a ser abarcada por él, que no sólo conoce sino que también
obra en el mundo y lo construye: "al término del día", -dice Hegel­
el hombre ha levantado un edificio construido desde su propio Sol
interior" (véase Derrida, 1982:2t'9). Al fin y al cabo, los colores de
las antiguas üibulas no se han opacado mucho.
Este individuo es la gran figura mÍ( ica de la era moderna. Nietz­
sche reveló en el Dios muerto una falta de correspondencia entre lo
real y algún dominio ordenador y trascendente. Para "nosotros",
que hemos matado a Dios, "la grandeza de este hecho es [sin embar­
go] demasiado grande" (Nietzsche, 1974:181, ~ 125). Al observar­
nos, el hombre demente de Nietzsche ve que "este hecho estí aún
más distante de ellos que las estrellas más lejanas ... y, sin embargo, lo
han hecho ellos mismos" (Nietzsche, 1974:182, § 125). El vacío aún
está por abarcar y por colmar, aún está por ser (plenamente) conoci­
do. Connolly ofrece una versión sucinta de la manera en que Nietz­
sche vio las consecuencias:
Una vez que la importancia de la muerte de Dios es evidente para aquellos
ciencias del hombre y la sociedad" (Follcault, 1970). Esta slúeciún,
que lo han matado, el "deseo de verdad" aparecerá como el deseo de impo­
paradójicamente, marca una liberación final, o la posibilidad de
ner la forma humana al mundo y. luego, tratar la Ímposici6n como si fuera
una liberación, puesto que las ciencias son "del" hombre en dos sen­
un descubrimiento. Cuanto más tenaz es ese deseo más insistente tendrá
t.idos: tratan de "él" pero también son "suyas". El pensamiento viene
que ser para rehacer el mundo de modo que se ajusle a sus capacidades de
a incluir la capacidad del hombre para concebir y determinar "su"
saber y más implacable tendrá que ser con esa gente, esas acciones yesos su­
propio ser. Ya no hay nada ontológico anterior al individuo.
cesos considerados por él como anormales, irracionales, perversos, antina­
turales o anómalos. En un Immdo sin un planificador divino el conoci­
miento no es una correspondencia sino una imposición de la forma sobre
los objetos del conocimiento. (ConnoIly, 1988:1
La función mítica de dar forma se contra al pensamiento indivi­
dual, que nombra y ordena, y que ahora confiere fuerza: "todo cuan­
to toca inmediatamente hace que se mueva" CFoucault, 1970:327).
Por lo tanto "la gran diferencia" entre las sociedades modernas y
aquellas basadas en el mito es "la presencia de un pensamiento per­
sonal cn la mayoría de los individuos cIue constituyen las sociedades
modcrnas" (Eliade, 1968:24). Este individuo pensante se opone
constitulivamente al mundo del mito: de nuevo "la oposición de la
I1u:-¡II;!cioll :11 milo se expresa por la oposición del [... ] ego indivi­
dua! ;11 dest ino III1Htipk" (Adorno y Horkheimer, 1979:46). Ahora,
EL MITO Y LA MODERNIDAD 37
dice Legendre. "tenemos que hacer el trabajo de los Dioses" (Legen­
dre, 1990: 1 1). El pensamiento 0, como suele llamarse en este con­
texto, la razón, se convierte en un atriouto universal del individuo
en formas colectivas como "el hombre" y la humanidad. Sin embar­
go, el individuo no es sólo el trascendente "nexo de representación
y de ser" (Foucault, 1970:42). Hay por hacer más trabajo de los dio­
ses, o de sus héroes mediadores. En su maravillosa condensación de
la mecánica del mito, en Tite (lge ofanxiety [La era de la ansiedad), Au­
den nos pide que lloremos al dador de leyes, "el alto Agrippa que
llegaba al cielo". Hasta los dioses están desnudos pues:
Ya no son co~jurados
por la música de su amo a te:jer
sus verdades con los tiempos, los Objetos Eternos
a la (leriva van, aturdidos. (Auden, 1948:99.)
Es el individuo el CJue ahora media entre lo trascendente y lo
real, el que ahora teje verdades con el tiempo. El desplazamiento
del mito se completa cuando el "hombre" llega a estar sujeto a "las
Ahora empezaré a orientar esa perspectiva moderna a su carác­
ter mítico. La perspectiva, en sus propios términos, es la oposición
diametral del mito. Con éste, las formas de lo real resultan de la par­
ticipación en la esfera sagrada. El conocimiento y el conlrol de lo
real derivan de situar su origen en lo sagrado. Es lo sagrado inmuta­
ble 10 que crea una realidad "absoluta", la cual le da "[uerzJ, eficacia
y duración" (Eliade, 1965:11, 17). De ahí la "obsesión de los primili­
vos con lo real, su ansia dt' ser" (Eliade, 1965: 11). Esto, aunque en
términos algo más elevados, es una exposición del tema de la s~ie­
ción absoluta de la mentalidad salvaje a las trabas de la superstición
y la tradición. En este punto har(; otra de esas incursiones ocasiona­
les en lo que eran los hombres :1ntiguos y primitivos. Como vimos,
el análisis de Leach de los mitos del nacimiento de una virgen y el
relato de Malinowski sobre los habitantes de las islas Trobriand
muestran que los "primitivos" estahlecen claras distinciones entre el

38 EL MITO Y LA MODERNInAD
I
1
mito y la historia (Leach, 1%9:85 ss; Malinowski, 1961:299, 3():). A
1
esto podríamos añadir el rechazo de Lévi-Strauss de la diferencia
entre los modos de pensamiento primitivos y el pensamiento cientí­
fico moderno (Lévi-Strauss, 1968:230). Hay indicaciones numerosas
y más tangihles. El día de los inocentes, ¡as saturnalias y otras oca­
siones de inversión temporal de la realidad mítica, en la erección de
mitos contrarios, carecen de sent.ido sin la percepción reflexiva
de los participantes de que esa realidad es limitada y no es existen­
cialmente incluyente.
Son los hombres modernos los que quedan atrapados en una rea­
lidad mítica generalizada aunque, tal vez, diferenle en cierto modo
de aquella atribuida a los primitivos y los antiguos:
En el mundo ilustrado la mitología ha entrado en lo pwh1l1o. En su blanca
pureza, la realidad, que ha sido limpiada de demonios y de sus descendien­
tes conceptuales, asuIlle el carácter sobrenatural que el mundo antiguo atri­
buía a los demonios. (Adomo y Horkheimer, 197\1:28.)
Lo que resulta no es, como afirmaba la Ilustración, la destruc­
ción de! mito, sino su perfección. La fuerza creativa que ahora in­
fluye en e! mundo es unitaria, ineludihle, y no tiene límites. Lo pro­
fano es llevado al interior de un "homl-¡re" sagrado y panúrgico, no
como una esfera de resolución ya establecida sino como un proyec­
to y un progreso hacia esa resolución. La perfección del principio
en el mito premoderno es sustituida por la perfección del final. Hay
una vinculación integral entre la interpretación de la realidad como
unitaria, exclusiva y cognoscible de manera ol~jetiva, interpretación
que es específicamente occidental, y la interpretación del individuo
corno sede del conocimiento presocial, definitivo y suficiente, y que
actúa sobre esa realidad. El sl~jet()'es investido con una capacidad de
conocimiento universal, una capacidad que responde a formas uni­
versales de la realidad:
La IIH'ntc debe abandonalse a la abundancia de fenómenos y ser calibrada
constantemente por ellos. Pues es seguro que no se perderá sino que encon­
1rad ahí su propia verdad re,ll y su norllla. Sólo así es posible alcanlLu' una
(olTclaciún genuina de sujeto y ohjeto, de verdad y realidad. (Cassirer,
1~):,r,:(L)
Es!;\ nlll[ianza está copiosamente justificada puesto que, en la
pcrkcciúll del milo, el sujeto y la realidad se equiparan. A una suh­
EL MITO Y LA MODERNIDAD
39
jetívidad consciente y deliherada corresponde una realidad ordena­
da instrumentalmente. Se le da al "inconsciente" una existencia ope­
rativa siempre y cuando corrija patologías en el consciente en su re­
lación con la realidad. En esta elevación mítica del individuo
por supuesto, una o dos contradicciones, la menor de las cuales es
cómo puede persistir en un mundo administrado, para decirlo con
la frase de Adorno. Abundaré en este pnnto en el capítulo 5.
Como indiqué con anterioridad, esta elevación todavía no es una
resolución triunfante. Es un proyecto y un progreso. Aún no se ha
subordinado todo al dominio manipulador del sujeto. En la mitolo­
gía moderna el s~jeto se une a la progresión de la subordinación y
con aquello que aún no está suhordinado. Estos tres elementos se
combinan en la sacralización de ciertas entidades, de los "Objetos
Eternos" modernos. Los mecanismos de reconocimiento y, al mis­
mo tiempo, de rechazo del mito que participan aquí se señalan en la
versión de Lefort del "discurso" de la "ideología burguesa":
Está organizado por lo que se refiere a una división entre las ideas y lo real
supuesto. El carácter externo del "otro lugar", vinculado al conocimiento
religioso o mít.ico, se borra, pero el discurso vuelve a referirse a él mismo
sólo por medio del rodeo de la trascendencia ele las ideas. El texto de la ideo­
logía está escrito con mayúsculas, tanto si se trata de una cuestión de Hu·
manidad, Progreso, Naturaleza, Vida, C01ll0 de los principios fundamenta­
les de la democracia burguesa inscritos en el frontispicio de la República, o
incluso de las Ciencias y el Arte pero también de la Propiedad, la Familia, el
Orden, la Sociedad, la Nación. (Lefúrt,
Como lo ejemplificaré con frecuencia, lo que caracteriza a este
panteón superpoblado es que sus hahitantes combinan los tres ele­
mentos que acaho de mencionar: e! sujeto que se subordina, la pro­
gresión de la subordinación y lo que queda sin suhordinar. Aunque
lo que me ocupa no es el número exhaustivo de miembros del pan-
podríamos añadir a él el Sujeto mismo y el Derecho. El quid de
las "ideas dominantes" es que dominan (d'. Marx y Engels, 1974:64).
En términos míticos estas ideas son ejemplares o, según dice Lefort:
Estas ideas son a la vez representaciones y "reglas", en el sentido de que en­
trañan cierta manera de actuar que es congruente con la idea. Así, las ideas
dan lugar a una oposición entre el sujeto que habla y act.úa de acuerdo con
la regla, y el "otro" Cjue no tiene acceso a la regla y, por lo tanto, está priva­
do de la condición del sujeto. La oposición se expresa en una serie de (lico­

40 EL MITO Y LA MODERNIDAD
tomÍas: obrero/burgués, salvaíe/civilizado, loco/normal, niño/adulto. A
través de estas dicotomías surge un "ser natural", una esfera subsocial, sub­
humana, cuya illlagen sostiene la afirmación de una sociedad por encima
de la naturaleza. Al establecer una distinción entr'e la sociedad y lo qlle está
por debaío de elh, en un suhmundo de caos tremendo que supuestamente
amenaza el orden social, la ideología burguesa husca ocultar cualquier divi­
sión que exista en el seno de la sociedad. (Véase Thompson, 1986:17.)
Esta ideología cumple "la función de restablecer la dimensión de
la sociedad 'sin historia' en el centro mismo de la sociedad históri­
ca" (Lefort, 1986:201).
La "idea" y sus avatares pueden verse como un mito no muy en­
mascarado. Ofrecen orígenes trascendentes para las "reglas" que
son ejemplares y, no obstante, funcionalmente reales en su constitu­
ción de identidad y la validación de la conducta apropiada. Parece­
rían represemar una fuerza capaz de actuar sobre la realidad y for­
marla, mas una fuerza que aún d~ja las reglas aparte de aquello que
afectan, las deja seguras e inviolables, Strathern observa que en la
"sociedad occídental" hay "una escisión conceptual entre la acción
social que incorpora lo ideal, lo normativo, y aquello que esa ac­
cifm controla/regula/modifica. Así, ciertos tipos de conducta tie­
nen el potencial para trasformar a otros" (Strathen, 1985:128). La
ley tal como hmcionú sobre los indios halda en la anécdota de Goo­
drich, qne mencioné anteriormente, ejemplifica el mito en todos es­
tos términos (Goodrich, 1990: cap.
El argumento, según espero, está empezando a revelar e! mito
corno poderosmnente operativo en la modernidad, pero todavía ten­
go que conciliar la presencia de! mito con el rechazo específico de la
modernidad de un mundo mítico, limitado. La modernidad reivindi­
ca de manera exdllsiva lo ilimitado o 1,) totalidad, Entraña también la
invención del "hombre", tanto corno sitio del conocimiento cuanto
como "fuente de orden para la totalidad" (Foucault, 1970:313). Pero
el hombre es, también, un objéto de e~e conocimiento. "f]" es cono­
cido por medio de ese conocimiento, por medio de las ciencias hu­
manas, como una criatura de "condición finita y límites": "sabenlos
que el hombre es finito, como sabemos la anatomía del cerebro, la
mecánica de los costos de producción o el sistema de conjugación
indoeuropea" (Follcault, 1970::~13-314). Así pues, en la sinopsis de
Foucault, el hombre es "un extraño doble empírico-trascendental",
capaz de adquirir empíricamente los contenidos del conocimiento
El. MITO Y LA MODERNIDAD 41
del cual "él" es un objeto, y capaz de existir trascendentalmente
"como pura fónna presente de manera inn1cdiata a esos conteni·
dos" (Foucault, 1970:320-321). ¿Cómo se alcanza y se sostiene esa
trascendencia mítica? La respuesta es compkja, como mostraré en
el capítulo 5, pel'o Foucault ofrece los comienzos de una:
Este descubrimiento prirmlrio de la condici6n finita del hombre es realmen­
te inestable; nada le permite contemplarse a sí mismo; y ¿no sería posible su­
poner que promete también esa misma infillidad que niega, de acuerdo con
el sistema de actualidad? La evolución de las especies quizá no ha alcanzado
su culminación; I¡¡s formas de producción y de trabajo siguen siendo modifi­
cadas, y tal vez un dí,l el homhre ya no encontrará el principio de su enajena­
ción en su [rabajo, o el recordatorio constante de sus limÍtar.iones en sus ne­
cesidades; tampoco hay prueba alguna de que no descubrirá sistemas
simbólicos lo suficientemente puros para disolver la antigua opacidad de las
lenguas históricas. Proclamada en la positividad, la condición finita del
hombre se esboza en la fOHna paradójica de lo infinito: en vez dd rigor de
una limita.ción, indica la monotonía de \In viaje (l'lC, aunque es probahle que
no tenga fin, tal vez no sea sin esperanza. (Foucault, 1970:314.)
Como sufrida agenda para el hombre, esto es bien poco. Estas des­
cripciones de tUl destino o una dirección ontológicos suelen ser más
optimistas y más resueltas, y brindan un mapa de progresión, incluso
un proyecto, que el "hombre", al "hacerse a sí mismo", llega gradual­
mente a controlar o a identificar, si es en la proyección de un progreso
evolutivo, con un espíritu universal o una civilización, para mencionar
sólo algunas variantes.
El contraste entre esto y el mundo del mito es supuestamente no­
table. Puede resumirse de manera estricta mediante la versión de!
tiempo y "los griegos" que nos da Puech:
Dominados por un iJeal de intdegíbilidad que sólo encuentra auténtico y
plenamente existente lo q\le es en sí mismo y sigue siendo idént.Íco a sí mis­
mo, lo eterno e inmutable, los griegos veían el movimiento y el cambio
corno grados inferiores de realidad en los que, en el mejor de los casos, la
identidad podía ser comprendida en la forma de permanencia y perpetui­
dad; por lo tanto, de repetición. (Pl1ech, 1957:40.)
Mas yo sostengo que no hay contraste entre esto y la estera fantás­
tica de la "Idea" y sus avatares que acabamos de ver. Estas entidades
ordenan repetidamente e! mundo al tiempo que sostienen una in­
mutabilidad y una separación del mismo. Son materializadas y con­
 Q
EL MITO Y LA MODERNIDAD
42
servadas en la abstracción, "en nuestra sed de generalidad" (Witt­
genstein, 195R: 18). Cada una de ellas, en su esfera, reduce "el mun­
do caótico, polifacét ico y disparatado" al mundo "conocido, uno e
idéntico" (véase Adorno y Horkheimer, 1979:;39).
¿Cómo pueden esos O~ietos Eternos conciliarse con los mapas
del progreso? Para esto hay varias estrategias míticas. En una de
ellas los o~ietos míticos son traspuestos desde una dimensión his­
tórica de cambio y contingencia a otra en la que el significado está
dado en términos de una naturaleza universal elevada. Barthes
vio este cambio como definitivo en el mito moderno (Barthes,
42). Se alcanza una autonomía comparable cuando el Objeto
adopta una forma como la culminación clara de un progreso, como
en ciertas ideas del "derecho burgués" en las que asume una separa­
ción y una independencia de la evolución que lo produjo (Pashuka­
nais, 1978:71). EstL\s dos estrategias podrían verse como aspectos de
la estrategia predominante en el mito moderno, una estrategia de la
cual el estado actual del O~jeto es una apoteosis provisional, una
apoteosis que rechaza su existencia precedente pero que también
contiene esa existencia y prefígura todo lo que ~l Objeto aún tiene
que ser. En esta estrategia, la historia es progresiva pero asume en­
tidad progresiva de una manera aparentemente subsidiaria. La enti­
dad es, a la vez, parte de la progresión, y la progresión está en ella.
ASÍ, puede haber historias "científicas" e "históricas" del progreso, o
de la evolución, o del desarrollo del Derecho, de la Familia, etcéte­
ra, etcétera.
Aunque el progreso adquiere su identidad en un supuesto recha­
zo del mito, es, en sí mismo, una fuerza mítica. Figura en las versio­
nes Illodernas del mito pero el papel que se le da ahí suele ser su­
bordinado. El mito de los orígenes y el del regreso de los orígenes
es elevado como definitorio del riüto. Los mitos de progresión -mi­
tos milenarios y de redención, mitos de viajes y descubrimientos he­
roicos- se encuentran incómodamente relegados a subtipos (por
ejemplo EHade, 1965). Explicar lo (pe es diferente como una varia­
ción de lo mismo es en sí una táctica usada en el mito para tratar la
contradicción (véase por ejemplo Leach, 1969:31). Una táctica in­
versa es la trasformación de entidades y cualidades en sus opuestos.
La fuerza limitada del progreso, al ser opuesta al mito limitado, se
vuelve ilimitada. Esta fuerza sustenta esa calidad de lo ilimitado al
estar constituida así en la negación y al extender el principio de ne­
gación a todo su funcionamiento. Cualquier punto de progreso es
EL MITO Y U. MODERNIDAD 13
simplemente diferente de lo que era y de lo que va a ser. El presente
señala más allá de sí mismo de manera continua y mítica. Con caJa
uno de sus momentos mutables intrínsecamente implica sus oríge­
nes y todo lo que ha seguido a ellos. La ley, por ciemolo. es "una
presencia que conlleva la totalidad de su
no es lógico o histórico; es tradicional y mítico", tomando nueva­
mente este punto de Goodrich y Hachamovitch (1991:171). Estos
orígenes no llegan a ser directamente ejemplares. Por lo general se­
rán la morada del salv;.:jismo. Y, como ocurre en el mito característi­
CO, el conocimiento de los orígenes es necesario para controlar
que así se origina; para controlar, por ejemplo, nuestras pa­
siones salvajes.
Al estar constituido en la negación, el progreso no está vinculado,
en sus términos, a ninguna condición limitativa específica, a un des­
tino inexorable o a la naturaleza perenne del "hombre". Las insufi­
ciencias actuales -el fracaso del derecho, un error de la ciencia- no
son más que augurios de su sustitución. Es decir, la progresión pro­
pon:iona una mediación mítica infinitamente sensible entre los Ob­
jetos Eternos inviolables y una condición finita funcional que, de
otro modo, se consideraría que los viola y los altera. Las diversas
formas prácticas de progresividad, como el progreso, el desarrollo y
la evolución, no son limitativas en esto. en efecto, sinónimos
de progresión. Al estar exento de condiciones limitativas, el progre­
so se convierte en una fuerza de trasformación universal. No está
vinculada con ningún lugar o periodo particulares. Aquí vemos otra
perfección del mito, de una mitología blanca en el sentido de la mito-
de Occidente. El devenir universal es la prerrogativa de Occi­
dente. Está "establecido en el destino depueblos sedentarios" (Levi­
nas, 1979:46). Los "otros" que no son occidentales llegan a ser
conocidos y poseídos dentro de esa universalidad cuyo conocimiento
sólo puede ser adquirido por aquellos otros si pueden entrar en esta
universalidad, y en la medida en que pueden hacerlo. La eficacia re­
quiere Ulla identificación con la fuerza sagrada del mito: "El que en
mí cree, las obras que yo hago también él las hará" (sanJuan, 14:12).
Al fin y al cabo, cual(luier revelación de que hay límites en la
universalidad de Occidente no es más que la indicación de una im­
perfección pasajera que el progreso trasciende continuamente. Con
estas conclusiones en torno al prog¡'eso, "otros" no pueden hablar (J
ni siquiera buscar la verdad sin despojarse
Los modos y las posihilidades de escape mismos están contenidos en
 EL MITO Y LA MOm:RNIDAD
44
narrado-
un.
nes": la Iiber¡tción de la humanidad Lyotard, 1984: cap.
La narradón se convierte de manera inextricable en la fórma de
esa ordenación mítica conslluida () descubierta en el progreso. La
narración no es la reserva superada de puehlos "más simples". Con
frecuencia sus mitos son de una complejidad tan laberíntica que no
pueden reducirse a la nanadón. Sean cuales fueren sus usos en
otros lugares, la narración es un modo simple de poder característi­
co de Occidente. A través de la narración, en un estilo mítico, el or­
den es creado y sostenido en secuencias estrechamente lineales e
que fluyen desde un o una transición original.
Por medio de la narración el dominio progresivo y la jerarquía se co­
responden íntegramente con el impulso hacia delante de la secuen­
cia. El desarrollo individual y colectivo se convierte en jornadas he­
roicas y arduas hacia una realización final o un lugar de redención.
Así podemos ver el progreso que informa de manera penetrante al
conocimiento occidental mediante. por ejemplo, la dedicada avidez
de la búsqueda de Habermas del "desarrollo de estructuras norma­
tivas" (Habermas, 1979: cap. 4). En esa húsqueda se descrihe una
universalidad que gradualmente va incluyendo a todas las personas,
las cuales son cada vez más racionales y autónomas, en progresio­
nes secuenciales dentro de la evolución biológica del "hombre",
dentro de la evolución social, dentro del desarrollo del ego y de
la identidad de grupó, dentro del individuo y de la psicología social.
y así sucesivamente.
De este modo el mito se aventura hacia delante para crear lo
para dotarlo de "formas y normas" (Eliade, 1965:10). El mito ofrece
un modelo ejemplar, una configuración de con las que el pro­
fano puede ser evaluado y, si res.ponde adecuadamente, se le puede
nJnceder presencia, realidad y validez. Como tal guía y tal medida
el mito es una realidad operativa. Sean cuales fueren sus significa­
dos III;ÍS atenuados, encontrZldos en la estructura de la mente o de
un t('xlo () en cualc]Uicr otra parte, el mito tiene un significado acce­
sihle en el uso y ('n los rituales del uso. Todo lo cual no es una mera
cuestiún de lo potencialmente ¡'eal medido contra la fijeza perenne
del mito. El mito es creativo no sólo al proporcionar un origen sino
al ser una fuerza creadora sostenida que se extiende hasta un mun­
do temporal y lo ordena, mediando de continuo entre ese mundo y
lo sagrado. El dador de leyes, el "alto Agrippa" auien al unir las ver­
dades de los Obietos Et.ernos con los tiempos
EL MITO Y LA MODERNIDAD 45
Sanó el abismo
de instinto aletargado y corriente ligera
lavándolo, alumbrándolo, haciéndolo grato
con catedrales y con teorías. (Auden, 1948:98.)
Es así como el mito puede considerarse poético, una poesía que,
a juicio de Vico, "no está escrita por razones estéticas para deleitar
la mente y adornar un mundo monótono", sino que es poesía como
"una necesidad", poesía que imagina "dando forma a las diversas ca­
racterísticas del mundo externo en una imagen concreta"
Munz, 197~):107). Aunque esta poesía es negada en un mundo de ra­
zón instrumental y expectativa positivista de descubrir meramente
lo que es, sin embargo es una poesía necesaria y existente. Contrasta
así con los llamamientos mitopoyéticos a reinstalar lo poético y lo
mítico en un mundo en el cual no están, con llamados a volver a en­
cantar ese mundo y a recuperar lo que "los desastres del tiempo"
han "consumido por completo" (Leopardi, 1966:233).
El mito moderno, aunque distinto en ciertas maneras, es, sin em­
hargo, mito. Su carácter mítico se muestra ostensiblemente en la ele­
vación de una diacronía que opone y desplaza a lo eterno y trascen­
dente. Sin embargo podemos separar el reino uniforme de la
temporalidad para revelar su dependencia del mito. No obstante, el
mito moderno, en sus afirmaciones de no pue­
de admitir una posición cuyos contornos sea posible trazar. Éstos
tienen que encontrarse en lo que el mito rechaza o niega. A conti­
nuación exploraré "la fabulosa escena que lo ha producido" (Derri­
da, 1982:2

3. EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
¿Quéjuegos sagrados tendremos que inventar?
NIETZSCHE. 1971:181, § 124.
ORíGENES
Continuaré valiéndome, para empezar, de palabras prestadas, est.a
vez de Habermas:
Con diverso contenido, el término "moderno" expresa una y otra vez la
conciencia de una época que se relaciona con el pasado de la antigüedad,
para verse a sí misma como el resultado de una transición de lo viejo a lo
nuevo r...l El proyecto de modernidad formulado en el siglo XVIII por los fi­
lósofos de la I1ustradón consistió en sus esfuerzos por desarrollar una cien­
cia objetiva, una moralidad y un derecho universales y un arte autónomo,
de acuerdo con su lógica interna. (Habermas, 19R5:::I, 9.)
Esto fue la culminación y. al mismo tiempo, el rechazo de lo que
había ocurrido antes. Todas las cosas se hicieron nuevas 0, por lo
menos, se vieron como tales. Esta modernidad particular se opuso
al reinado del mito: "la Ilustración contradice al mito" y "el pensa­
miento ilustrado ha sido entendido como una oposición y una COIl­
trafuerza al mito" (Habermas, 1987: 1(7). "El programa de la Ilustra­
ción fue el desencantamiento deJ mundo: la disolución de los mitos
y la sustitución de la fantasía por el conocimiento" (Adorno y lIork­
1979:3). Este mundo recién creado confrontó un reino míti­
co d(' significado cerrado pero múltiple, un reino de la ubicación
1ras('('lId('1I1¡' del origen y de la identidad. Con la Ilustración lo tras­
(('IHlenle hll' traído a la líerra. El "hombre" seda la medida del
homhre. No hace falt;l \lna mediación mítica entre lo real y lo tras­
cendental. El significado ya se unificó. Lo trascendental, y el límite
que imponía al pensamiento y al ser, eran las tímidas restriccioncs que
los hombres se habían impuesto en tiempos idos. Con "la embria­
guez de la Ilustración" (véase Strakosch, 1967:121) el hombre se ir­
guió solo, atreviéndose ahora a saber y, en un pcnsamiento ilimita­
[-161
EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO
47
haciendo que la razón y el conocimiento unificadores ilumina­
ran los rincones oscuros. Nada podía ya ser absolutamente intrata­
ble o misterioso. La realidad y sus divisiones ya no adquirieron su
identidad de su lugar en un orden mítico circundante; eran manifes­
taciones de un proceso de descubrimiento y realización. Cuando
este proceso llega a los límites de su apropiación del mundo, la Ilus­
tración crea los monstruos mismos contra los cuales lucha con tanta
asiduidad. Estos monstruos de la raza y la naturaleza marcan los lí­
mites exteriores, el "otro" intratable contra el cual la Ilustración
opone la vacuidad de lo universal, yen esta oposición le da a su pro­
pio proyecto un contenido tangible. Ser ilustrado es ser lo que el
otro no es. El derecho moderno es creado en esta disyunción.
LA CIUDAD DE DIOS
Al bajar del pedestal a los filósofos de la Ilustración, Carl Hecker
la esfera que ellos reivindicaban con la Ciudad de Dios de
san Agustín:
En el tiempo señalado por Dios, la Ciudad Terrenal terminarÍ:a, la tierra
misma sería envuelta en llamas. En aquel último día los hombres buenos y
malos serían finalmente separados. Para los recalcitrantes se reservaba Un
lugar de castigo eterno; pero los fieles se reunirían con Dios en la Ciudad
de Dios, para morar allí por siempre en la perfección y la feliddad. (Becker,
1932:6.)
Incluso hay precedentes más venerables y más aptos "en el
mundo ilustrado [donde] la mitología ha entrado en lo profano"
(Adorno y Horkheimer, 1979:28); particularmente la evocación
de san .Juan en el Apocalipsis ~ 1 de "un nuevo cielo y una nueva
tierra", Una vez que Dios ha hecho "todas las cosas nuevas", "He
aquí el tabernáculo de Dios con los homhres, y morará con ellos;
y ellos serán su pueblo, y el mismo Dios será su Dios con ellos"
(San]uan, 21:
Sigue luego la evocación arrobadora de esa "grande ciudad santa
de ]erusalem, que descendía del cielo desde Dios". Es una ciudad
imbuida con la presencia de Dios:
 48
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
y no vi en ella templo; porque el Sefíor Dios Todopoderoso es el templo de
ella, y el Cordero.
y la ciudad no tenía necesidad de sol ni de luna, para que resplandezcan
en ella: porque la claridad de Dios la iluminó, yel Cordero era su lumbrera.
y las naciones que hubieren sido salvas anclarán en la lumbre de ella.
(SanJuan, 21: 22-24.)
Los salvados se distinguen de aquellos que no se han entregado
por entero a una verdad excluyente: de los "temerosos, e incrédulos
hechiceros, e idólatras y todos los mentirosos" y otros, todos los
cuales están destinados a "la muerte segunda". Éstos son, desde lue­
go, temas que tienen la más profunda y extensa resonancia en los
mitos de la cristiandad occidental y procuraré mostrar cómo im­
pregnan a la Ilustración y su derecho.
Volviendo a Becker, por ahora, señalaré que su propósito es
"mostrar que los philosojJhes demolieron la Ciudad de Dios de san
Agustín s610 para reconstruirla con materiales más modernos [ ... ]
así la Ciudad de Dios pasó a tener cimientos terrenales" (Becker,
]932:31,49). Los términos de ese cambio están ahora bien ensaya­
dos: por ejemplo. ahora "el hombre es capaz, guiado solamente por
la luz de la raz6n y la experiencia, de perfeccionar la buena vida
en la tierra" (Becker, 1932:102). No me ocuparé inmediatamente de
esta afirmación, ni como un bien supremo ni como "un desastre
triunÜmte en toda la tierra" (Adorno y Horkheimer, 1979:3). Cual­
quiera de estos criterios halaga a la Ilustración y finalmente llega a
la universalidad de su alcance. Mi interés en la Ilustración como
mito se centra en la singularidad y el exotismo atribuido a aquellos
"otros" proscritos de su verdad y su existencia. Para centrar mi in­
vestigación usaré la imagen de !a Ciudad de Dios pero de maneras
diferentes a las de la versión de Becker.
La ciudad mitológica es una forma del poderoso simbolismo del
centro. El centro -sea una ciudad o un templo, una montaña sagra­
da o el Jardín del Edén- era un fundamento y una fuente de crea­
ción, el punto en el cual el caos de la precreación fue ordenado o
aplastado, y el punto en el que un reino ordenado trascendental­
mente se reunía y confería al mundo una realidad unificada "dura­
dera, efectiva" (Eliade, 1965: 18; véase también Goodrich y Hacha­
movitch, 1991:169-172). El centro era la imagen misma del mundo,
la imago mundí. Esa imagen penetraba y consagraba a todo el espa­
cio del mundo. Mas no todas las cosas participan aún de su ser:
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 49
Por ejemplo, las regiones desiertas habitadas por monstruos, las tierras yer­
mas, los mares desconoddos en los que ningún navegante ha osado aventu­
rarse, no comparten con la ciudad de Babilonia, o con el nomo egipcio, el
privilegio de un prototipo diferenciado. Estas otras cosas corresponden a
un modelo mítico pero de otra naturaleza: todas esas regiones desiertas,
yermas y cosas semejantes se asimilan al caos; siguen participando en la
modalidad indiferenciada (~informe de la precreacíón. (Eliade, 1965:9.)
En algunas mitologías una creación metropolitana actúa en esta
modalidad de precreación de una manera expansiva:
La r.olonización de un p¡ÚS nuevo, desconocido y yermo es equivalente a un
acto de Creación. Cuando los colonos escandinavos tomaron posesión de
Islandia [...] y empezaron a cultivarla, no consideraron ese acto como una
empresa original ni como una obra humana y profana. Para dIos esa em­
presa fue sólo la repetición de un acto primordial: la trasformación del caos
en cosmos por el acto divino de Creación. Al cultivar el suelo yermo repitie­
ron, de hecho, el acto de los dioses, quienes organizaron el caos dándole
formas y normas. Más aún, una conquista territorial no se vuelve real sino
después del ritual de haber tomado posesión de esa tierra o, para decirlo
con más precisión, mediante dicho ritual que es sólo una copia del acto pri­
mordial de la Creación del Mundo. En la India védica la erección de un al­
tar dedicado a Agni constituía la toma de posesión legal de un territorio.
(Eliade, 1965:10-1
De una manera semc;jante "los navegantes ingleses tomahan pose­
sión de los países conquistados en nombre del rey de Inglaterra:
nuevo Cosmocrator" (Eliade, 106S: 11).
Las dimensiones y la dinámica de la Ciudad Terrenal de la IhIS­
tración parecen, a primera vista, estar marcadas de manera seme­
jante a la ciudad celestiaL Su pretensión de unificar y ordenar la rea­
lidad no es menos incluyente. Y quedan, también, regiones extrañas
más allá de la comunidad elegida de naciones ilustradas -como fue­
ron lIamadas-, regiones por ser continuamente descubiertas y so­
metidas al orden. Es indudable que esta semc;janza fácil no puede
resistir la necesaria historia de diferencia entre el mundo ilustrado y
el mundo premoderno. Pero ahora argumentaré que tal diferencia
fundamental incorpora la dimensión misma del mito que quisiera
destruir.
Lo que la Ilustración y la modernidad supuestamente rechazan
es, en una palabra, la trascendencia. La división principal postulada
 50
EL FONDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO
por Eliade es entre un mundo mítico en el que "ni los objetos del
mundo externo ni los actos humanos [... ] tienen un valor autónomo
intrínseco" y un mundo moderno en el que sí lo tienen (Eliade,
1965:3). Míticamente "los obíetos o los aclos adquieren valor y, al
hacerlo, se vuelven reales porque participan, de una u otra manera,
en una realidad que los trasciende" (Eliade, 1965:3-4). Estas co­
sas en otros tiempos "brillaron de m;mera diferente porque un dios
brillaba a través de ellas" (Nietzsche, 1974:196, ~ 152). A la luz uni­
forme de la modernidad no hay cabida para una dualidad de signifi­
cado o para una ambigüedad fundamental. Lo que tenemos en vez
de esto es la elevación de "los objetos" en un sentido que incluye no
sólo una cosa material separada sino también una constelación de
acciones distintas, como el derecho. Los objetos tienen y mantienen
su identidad "en sí mismos, completa, autorreferente y apropiada"
(Douzinas y Warrington, 1991:10).
Empezaré a extraer las dimensiones míticas del objeto por lo (Iue
se refiere a su origen, su filllción y su relación con otros objetos. La
obsesión de la Ilustración con los orígenes es tal vez el sustituto más
obvio de lo míticamente trascendente. El objeto ya no podía lomar
su ser de la fuente trascendente que se daba en un mito de origen.
Ahora su esencia se encontraba simplemente en su origen. El ori­
gen revelaba el o~ieto en su prístina simplicidad. Así Cassirer, al ob­
servar "la completa diversidad, esta heterogeneidad y fluidez" de la
psicología en el siglo XVIII, encuentra que "un examen más profun­
do revela las bases sólidas y los elementos permanentes que funda­
mentan la mutabilidad casi ilimitada de los fenómenos psicológicos
si seguimos las formas psicológicas hasta sus fuentes y sus orígenes,
siempre encontrarnos esa unidad y esa simplicidad relativa" (Cassi­
rer, 1955: 16-17). El tiempo original está vinculado con el objeto pre­
sente en un proceso de desarrollo .o civilización en el cual la conti­
nuidad del objeto es mantenida incluso mientras cambia. Este
proceso fue relatado, como veremos después, en historias fantásti­
cas ideadas en nombre de la razón y de la historia. De la infinidad
de o~jetos posibles, las narraciones hablaban solamente de algunos,
y estos se narraban con la repetición conslante que caracteriza el
funcionamiento del mito. Estas narraciones incluían cuentos de la
sociedad, el derecho, la propiedad y otros Objetos Eternos que des­
cribo en el último capítulo. Los Ol~jelos Eternos c;jemplifican de ma­
nera notable la función mítica del objeto. Los objetos ofrecen "mo­
delos e;jemplares" con los cuales es posible medir la validez o la
EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO 51
realidad de un acto (Ebade, 1965:28). Los o~íetos, para decirlo nue­
vamente con las palabras de Lefón, son "tanto representaciones como
'reglas', en el sentido de que implican cierta manera de actuar que es
cong-ruente con el objeto" (véase Thompson, ]986:17). Y aquellos
que obran de maneras cong-ruentes con los Objetos Eternos están in­
cluidos en las filas de los eleg-idos ... un punto que ampliaré pronto.
Esto por lo que se refiere al origen y la función de los objetos. Ahora
consideraré su dimensión mítica en la relación entre ellos.
Aunque sean erig-idos en la negación de un orden mítico o de un
legislador mítico, los objetos en la modernidad no "van a la deriva,
aturdidos" (Auden, 1918:99). El impulso universalista de la Ilustra­
ción coloca al objeto en una relación integ-ral con lo "general", con­
cebido en términos tales como orden y razón universales. Lo que
era general tenía el potencial de ser conocido por completo, aun
cuando algunos vieran esto como incapaz de una realización final.
Pero la carencia no restringía su ambición totalizadora. No habría lí­
mites finales. La multiplicidad y la diferencia podían perseguirse
con seguridad en la constante anticipación de que regresarían a una
unidad asegurada:
Así pues, la vía del pensamiento, tanto en la física como en la psicología y la
política, lleva de lo particular a lo general; pero ni siquiera esta progresión
sería posible si cmla particular corno tal no estuviese ya subordinado a una
regla universal, si desde el principio lo general no estuviese contenido o,
por decirlo así, encarnado, en lo parricular. (Cassirer, 1955:20.)
Esta dinámica de la identidad fue llevada aún más lejos:
Uno no dehe buscar el orden, la ley y la "razón" como una regla que puede
ser comprendida y expresada antes de los fenómenos, como su fI jJriori; uno
debe descubrir esa regularidad en los fenómenos mismos, como la forma
de su vinculación inmanente. (Cassirer, 1955:9.)
En la modernidad esta alternancia entre lo general y lo particular
no puede acomodarse en esferas distintas, como lo haría tan fácil­
mente en otras mitologías. Lo que las une y lo que mantiene la uni­
dad del ser, aparte de los ejercicios de formación como el que he­
mos eíemplificado, son los Objetos Eternos. Estos objetos, dicho en
estilo mítico, median entre lo general y lo específicamente particu­
lar al apropiarse la calidad de lo universal. Las formas occidentales,
 52 EL F1JNDAMENro MÍTlCO DEL DERECHO MODERNO
como O~jetos Eternos, proporcionan así modelos .::jemplares de 10
que el mundo realmente es, o de lo que debelia ser. Veamos la pro­
piedad como un .::jemplo. Como un ol~jeto "externo" materializado,
está imbuido de lo palpable y lo específico. Pero también es elevado
en términos no menos extensos que aquellos atribuidos a la trascen­
dencia del mito. Resumiendo varias formulaciones de la Ilustración,
es el fundamento de la civilización, la fuerza motriz misma del ori­
gen y el desarrollo de la sociedad, la provocación a la conciencia de
sí mismo y la modalidad de la naturaleza apropiadora: "La propie­
dad es el hombre", aunque únicamente "el hombre civilizado"; la
propiedad se identifica con "la individualidad, la libertad y la histo­
ria" y es "tan preciosa como la vida misma"; así es vista fácilmente
en términos de lo "sagrado" y lo "eterno" (véase Kelley, 1984a:129­
133). Lo que se universaliza aquí es una forma particular de propie­
dad occidental. Allí donde falta, sólo puede haber sus precursores o
salvajismo.
En el Objeto Eterno hay elementos generales combinados. Estos
elementos, como afirmé terminantemente en el último capítulo, com­
prenden el st~jeto que se subordina, la progresión de la subordinación
y aquello que permanece sin subordinar. Diré algo más sobre estos
elementos, en particular sobre el tercero. En el capítulo anterior traté
extensamente el s~ieto y el progreso, y volveré a hacerlo en el siguien­
te; aquí me ocuparé del tercero de estos elementos en su forma natu­
ral. Consideraré e! sujeto y el progreso principalmente como un pre­
ludio de la versión de la naturaleza. Por medio del sujeto, bien sea
singularmente como individuo o colectivamente como humanidad,
cualquier acción u o~jeto puede ser integrado en la realidad más pe­
netrante y extensa. Hay un ímpetu hacia la creación que permite h¡¡­
cer esto y que emana de una facilidad particular del pensamiento, de
la razón o de la mente. "La mayor-energía y la verdad más profunda
de J¡¡ mente no consisten en salir al infinito, sino en la mente que se
mantiene contra el infinito y que, en su unidad pura, comprueba su
igualdad con la infinidad de! ser" (Cassirer, 1955:38).
Es el progreso el que, de una manera integral, incluye a lo tras­
cendente en lo temporal. La realidad mundana se sostiene en la
perspectiva de "perfectibilidad" - una de "las palabras sin las cuales
ninguna persona ilustrada podría llegar a una conclusión sosegada"
(Becker, 1932:47). Incluso el antiutópico declarado se rindió a esta
necesidad. Así, para Bentham, el potencial radiante de su principio
de utilidad era tal que:
EL F1JNDAMENTO MiTlCO DEL DERECHO MODERNO !:í3
aunque nadie vivo ahor¡¡ puede tener permiso de entrar en esta tierra pro­
metida, aquel que la contemple en su vastedad y su belleza puede alegrar­
se, como hizo Moisés cuando, al borde del desierlo, desde lo alto de la
montaña, vio la extensión y la amplitud de aquella buena tierra a la que no
le estaba permitido entrar para tomar posesión de ella. (Véase Holdsworlh,
1952:79.)
En suma, es difícil no ver el descubrimiento del progreso en el si­
glo XVIII como un mito triunfante. Aunque la analogía mítica más
cercana podría encontrarse en los mitos de búsqueda heroica () de
viaje, o incluso en los mitos escatológicos, el progreso evoca también
los orígenes. El progreso no sólo va a algún lado: viene de algún
lado. El progreso es la continuidad de un origen, del paso desde la
precreación hasta lo manifiesto. Esta creación es, sin embargo, orde­
nada, e incluso restringida. El progreso siempre sería desorganiza­
dor a menos que fuese reducido a un curso ordenado en la naturale­
za. Con el tiempo, el progreso llega a verse no sólo como una
cuestión ele expectación o de aspiración, sino como una de las leyes
de la naturaleza; en el capítulo siguiente volveré a hablar de eslo.
LA NATURALEZA Y LA DEIFICACIÓN DEL DERECHO
"El orden es la primera ley de los Cielos" (Pope, 1950:132, Epístola
IV, línea 49). Cuando la Ciudad de Dios es traída a la Tierra, el or­
den se convierte en la primera ley de la naturaleza. Antes, según na­
rran las historias aceptadas, Dios era considerado el legislador su­
premo. La ley tenía que conformarse finalmente, para su existencia
o su validez, a este origen mítico. Por muy ingeniosas que fuer¡¡n las
soluciones escolásticas para aplicar la palabra de Dios al mundo
mundano, y por muy misteriosas que fueran sus "maneras", Dios se­
guía siendo la fuente necesaria e ineludible de la existencia de la ley.
La Ilustración sustituye a Dios con la Naturaleza. En términos de los
mitos de origen de la ciencia moderna se elimina el obstáculo deífi­
co al progreso de la hum¡¡nidad en el conocimiento, la superstición
limitativa da paso a la verdad incandescente, el hombre sin ayuda se
atreve, al fin, a saber, etc., etc. Así:
Todo cuanto tenemos que hacer es dejar de lado los obstáculos que hasta
ahora han retardado el progreso de las ciencins naturnles y les han impedi­
 EL FUNDAMENTO MITICO DEL DERECHO MODERNO
54
do proseguir resueltamente su camim} hasta el final. Lo que siempre impi­
dió a la mente humana alcanzar una conquista real de la naturaleza y sentir­
se allí en terreno familiar fue la infortunada tendenda a inquirir por un reino
más allá. Si dejamos de lado esta cuestión de trascendencia, la naturaleza
en de ser un misterio. La naturaleza no es misteriosa ni ines­
crutable, pero la mente humana la ha envuelto en una oscuridad artificial
El eni b'1na de la naturaleza desaparece para la mente que se atreve a no
ceder y a salir adelante. Pues una mente así no encuentra contradicciones y
divisiones sino sólo una existencia y una forma de derecho. Cassirer,
1955:65.)
Esta revolución, según prosigue la historia, está acompañada por
un cambio básico en la naturaleza del derecho. Para decirlo con las
palabras de Althusser, el derecho sólo había sido antes una cues­
tión de
mandato. Así pues, necesitaba una voluntad para ordenar y voluntades para
obedecer [ ... ] Como el derecho sólo tenía mla estructura, el derecho divino,
el derecho natural y las positivas (humanas) podían ser considerados
en el mismo sentirlo r...] La ley divina dominaba a todas las leyes. (Althusser,
1972::H-~2.)
Pero esto ha cambiado y la naturaleza tiene leyes que no son ór­
denes sino simplemente orden; una nueva "regularidad y legalidad
inexorable" (Hodgen, 1964:450). Pero yo argumentaré que la dimen­
sión mítica atribuida al orden de Dios anterior también caracteriza al
nuevo orden de la Lo que ocurre es que Dios resulta cap­
turado por "su" creación. Malebranche fue un hábil exponente del
proceso:
La voluntad de Dios es sólo el amor. que Él dirige a Sus propios atributos
[.. ·1 Por lo tanto, Él sólo puede desear y obrar de acuerdo con lo que Él es,
sólo de una manera que lleva el carácter de Sus atributos [... ] [Esto es] por­
que Él está glorificado por ser lo que Él es, y por poseer las perfecciones in­
cluidas en Su esencia. En una palabra, res] porque Él no puede contradecir­
se a Sí Mismo, 110 puede desear contra las eterl1as e
inmutables de su esencia.
"El orden es [la] Ley inviolable" de la acción de Dios (Wallon,
1972:38). La presencia de orden y uniformidad en las leyes de la na­
turaleza aún requiere, para Newton y para otros, un legislador divi­
no. Después de reclamarle a Cristo que le atribuyese una voluntad o
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 55
un designio a Dios el Padre -por decir que el Padre se
de "vestir los lirios de los campos y de conservar el último
cabello de la cabeza de sus discípulos"- Malebranche afirma que el
"orden no permite que [Dios] tenga volontés prácticas apropiadas
para la ejecución de su designio [oo.] Él no debe perturbar la simpli­
cidad de sus maneras" (Riley, 198G:35, 10). Así Dios es confinado a
una voluntad general, a obrar "como una consecuencia de las leyes
generales que ha establecido" (véase Riley, 1986:29). Ahora Dios es
apenas capaz de resistirse a su expulsión misma de la naturaleza;
una especie de Edén al revés. Y lo que tal vez es peor es que hubo
grandes figuras ancestrales del derecho
(lue todavía atribuía el nuevo derecho, en última InstanCIa, a
pero reconocía que Dios no era estrictamente necesario para la na­
turaleza. Si Dios "él" ya no posee naturaleza sino que es po­
seído por ella. Ahora es una cuestión de "las leyes de la naturaleza y
del Dios de la naturaleza", como lo expresa la Declaración de Inde­
pendencia de Estados Unidos.
A primera vista este resultado parece contrario allngar que la na­
turaleza suele encontrar en el mito. La naturaleza y la cultura son
colocados allí en oposición. La cultura avanza domesticando a la na­
turaleza y apropiándosela. Pero las "leyes de la naturaleza y del Dios
de la naturaleza habitan el mundo, incluida su cultura, de una ma­
nera tan penetrante, total y unificadora como lo hizo la deidad pre­
moderna: "la ley (lue a las estrellas del mal fue también la
del deber" (Willey, 1940: 14).
Para Grocio, como creador del derecho moderno para el mundo
entero, el impulso hacia la sociabilidad proporcionado por "la natu­
raleza humana [... ] es la madre del derecho natural" (véase Robin­
son et al., 1985:359). Para establecer este derecho natural Grocio
abrevó en los escritores de la antigüedad, así como en las fuentes
religiosas y jurídicas más contemporáneas, todas ellas comprensi­
blemente occidentales. En conjunto "esto está de acuerdo con el de­
recho naturaL el cual se cree que es tal entre todas las naciones o
que están más avanzadas en la civilización"
El derecbo natural de la Ilustración perduró en la
con un poco más de hincapié en los modos
"científicos" de razonar y calcular. La razón, a su vez, era vista
como característica del "hombre", Era tanto parte de la naturaleza
del hombre como una guía imperativa de lo que esa naturaleza era.
Todas las versiones del derecho natural de la Ilustración compartíe­
 56 EL FUNDAMENTO MtrleO DEL DERECHO MODERNO
57
EL FUNDAMENTO Mtnco DEL DERECHO MODE.RNO

ron la misma escala universal y la misma participación en una natu­

composición del derecho moderno. Presentar solamente los atribu­
raleza ..
tos deíficos del derecho moderno podría ser como exhibir lo obvio.
Esta historia de la domesticación del derecho de la deidad es
Podría parecer que sólo se trala de estos atributos tal como debería
comparativamente corta porque, según los términos de otra histo­
parecer una mitología. Intentaré resaltar el argumento recurriendo
ria, el derecho natural o~ietivo no perduró como base para la regu­
a "La gran muralla china" de Kafka: no puede haber "un derecho
lación jurídica práctica. Como veremos más adelante, algunos de
contemporáneo" allí donde "emperadores muertos hace mucho
sus elementos parecen persistir en el derecho, pero el derecho natu­
tiempo son sentados en el trono en nuestros pueblos, y uno que
ral ol~ietivo perdura más plenamente como administración científi­
sólo vive en los cantos hace poco fue objeto de una proclamación leí­
ca. Este punto particular volverá a ser tratado en capítulos ulterio­
da por el sacerdote ante el altar" (Kafka, 1961:78,80). Podríamos re­
res. Ahora hay una división en un derecho otrora unitario, una
ducir esto en términos sociojurídicos hasta un punlo en t.orno a los
división entre "el derecho que preservó del mal a las estrellas" y "la
límites de la eficacia del derecho, pero yo lo tomo como un
regla del deber". Esta regla se ubica en la tradición del derecho
sobre la existencia mítica del derecho occidental. No puede tratarse
como mandato, una tradición (lue persistió y que no fue enteramen­
jil
de "derecho contemporáneo" juntando diversidades en el tiempo y
te subordinada al orden "'
abstrayendo del mismo sin oponerle, de manera trascendental, un
Las versiones del derecho como actos de una voluntad soberana
mundo tangible que la trascendencia. De manera semejante
son tan antiguas como la igualación del derecho con un orden esta­
el dios persistió frente a las negaciones de un mundo profano o pro­
blecido. La división entre los dos tipos de derecho se relaciona con
fanado. El dios de los hebreos y de los cristianos era un dios celoso,
deidades occidentales rivales. Una es el origen y el soberano del cos­
un dios que jamás menguaba la totalidad y la inexorabilidad de
mos y puede alterarlo a voluntad. Aunque los modos de este dios
"sus" reclamos de obediencia. "No tendrás dioses extraüos delante
son finalmente misteriosos, tienen que ser conocidos para que sean
de mí" (Deuteronomio, 5:7). Dios era el creador de todo, único y
mÍticamente operativos. La lórma primaria de este conocimiento es
omnipotente, omnipresente y eterno. Sólo pueden salvarse aquellos
la revelación. La otra deidad es aquella captada por "su" propia crea­
que obran de acuerdo con el modelo mítico de la voluntad de Dios
ción. A este dios se le permite actuar sólo de acuerdo con el orden
o de la ley de Dios. Obrar o no obrar así es asunto de los sujetos de
divino_ El modo primario de adquirir conocimiento en este esque­
Dios en el ejercicio de esa libertad y esa responsabilidad que com­
ma es la razón. Estos dos dioses continúan habitando la ley pero la
historia predominante del derecho moderno, una historia contada con la deidad.
En otras épocas el derecho manifestaba los caracteres de Dios.
en la perspectiva de la nación-Estado, le da precedencia al dios de
Explícitamente encontraba sus orígenes míticos en Dios Padre. Esta
voluntad y de revelación. La historia es tan conocida que no sopor­
relación se atenúa o, para decirlo con las palabras de Derrida, la
taría la repetición sin tedio. Diremos, resumiéndola, que es una his­
mitología se vuelve anémica o se blanquea (Derrida, 1982:213). El
toria de la separación y el dominio de un poder secular en la forma
soberano ya no es el represent"nte terreno de Dios y ahor" es el ori­
inicial de las monarquías centralizadoras de la Europa medieval y
gen autónomo y autosuficiente del derecho. El derecho, una vez
comienzos de la Europa moderna. Aunque algún dios es invocado
que fue procesado por Kant, ya no está vinculado a ningún orden
durante algún tiempo como origen último del derecho, el gobierno
extraüo, y ahora deriva su fuerza y su origen puramente de su exis­
político supone un cambio secular en que lo divino se volvió inci­
tencia intrínseca. Pero, a pesar de todo esto, el derecho no asume o
dental o impertinente. El Leviatán de Hobbes, ese "dios mortal", es
no puede asumir dimensiones meramente terrestres. Continúa te­
una señal resonante del cambio (Hobbes, 1952:100). El derecho na­
niendo los caracteres de Dios. Pero ahora lo hace en un mundo
tural y el derecho divino se subordinan a la determinación autosllfi­
ciente del derecho positivo, el derecho postulado por la voluntad mundano.
Podemos intentar de nuevo entrar en ese mundo en el drama de
del soberano.
la diferencia. Al delinear los O~jetos Eternos usé la ubicación de Stra­
El triunfo subrepticio del dios, no obstante, puede ser visto en la
thern dentro de la "sociedad liberal occidental" de un tiDO de "ac­
 58 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
ción social que incorpora lo
te de "lo que esa acción controlafreguJa/modifica", sin ser afectado
por ella (Strathern, 1985: 128). Slrat hern llega a esta percepcí6n a
través de su diferencia de los modos de regulación entre el pueblo
1'1 hagen, en las tierras altas de Nueva Guinea. En ese pueblo un modo
de regulación, corno la lucha, el intercambio de regalos o la "char­
Ia", está profundamente influido por otro e incluso es trasfé.n-mable
en otro. En contraste, el derecho occidental está investido de invio­
labilidad y trascendencia. Por lo general estas cualidades se expre­
san según el derecho que es normativo o formal, general o abstrac­
to. En términos prácticos esto entraña que la ley no sea capaz de
"tener mucha realidad" (cL Eliot, 1935:49). El derecho debe mante­
nerse apartado "de los compromisos y discursos diarios de la
ca y el conflicto social y político" (Goodrich, 1987:5). Para esto asu­
me los elementos que mantienen al mito aparte de lo profano pero
lo hacen operativo, tales como sacerdoteslcustodios del mito y su
obligada aplicación en el ritual. Los efectos del derecho se forman
mágicamente, es decir, por "un método de apoyar el esfuerzo para
controlar el entorno y las relaciones sociales por medios en los que
la relación del esfuerzo con el logro no puede medirse" (Gluckman,
1968: 111). El derecho, como la deidad, crea su propio mundo, y la
realidad jurídica es el efecto mágico de invocar fórmulas, dentro de
la ley, a las que se adhieren míticamente los sacerdotes y la
(Hagerstróm, 1953). Por ser mágico y trascendente el derecho no
puede ser puesto en una comparación evaluadora y mucho menos
definitiva con la realidad mundana.
El derecho adopta y conserva su cualidad de eficacia trascenden­
te como un tipo perdurable de gohierno soberano. Al igual que el
soberano monoteísta, el derecho. es una unidad trascendente: la "in­
evitabilidad de la unidadjurídica es vista corno fundamental para la
idea misma del orden legal" (Carry, 1991:1 Así, Holdsworth en­
cuentra en una de las mejores estrofas de B1ackstone el ideal infór­
mativo de su gran consolidación del derecho inglés:
Ved cómo las partes se unen entre sí
en una regla armoniosa de derecho;
Ved incontables ruedas que diversas leyes
mueven claramente hacia un gran ['in.
(Véase Holdsworth, 1952:704.)
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 59
Esta armonía y este fin proceden del derecho mismo. Al igual
que su contraparte divina, el derecho es autónomo y se mantiene
por sí solo. El derecho es independiente de cualquier realidad exte­
no está limitado por ningún orden temporal o, para decirlo
con más exactitud, el tiempo del derecho existe más alhí de la tem·
poralidad mundana (Goodrich y Hachamovitch, 1991:167,
pasado, cualquier futuro puede ser integrado en su pre­
sencia eterna. T<lmbién el espacio es trascendido. Tal como lo ex­
presa Carty, el derecho tiene la calidad de "omnipresencia" (Carly,
1991:196). "No puede haber una 'ausencia de derecho'"
1964:24). El derecho, en conjunto, posee una universalidad que "ex­
cede lodo lo finito" (Carty, 1990:6). Ésta es una universalidad que
rechaza o incorpora lo particular. Las particularidades evanescentes
de la realidad mundana son incorporadas al derecho y allí se vuel­
ven eficaces y persistentes. "La realidad [es] <~justada" continuamen­
te a un derecho "que trasforma la esfera social de manera que la
vuelve asimilable al complejo normativo" (Lenoble y Ost, 1980:1
Las versiones del derecho moderno divergen en el alcance y la fuer­
za que conceden a la acción de la ley sohre la realidad mundana. Se
ha señalado a menudo, en las tradiciones del derecho natural ohje­
tivo, la capacidad incluyente de la ley para hacer o rehacer la socie­
dad por completo. Tal aspiración no estaba lejos de los redactores
del código civil "liberal" ti'ancés (véase Kelley, 1984a:42-45). Ben­
tham, considerándose como el Newton del mundo moral, combinó
la integridad del derecho con su limitada soberanía en la perspecti­
va de un logro final de un "orden total y cierto" (Lieberman,
1989:281). La manifestación liberal menos ambiciosa de la omnipo­
tencia del derecho no atribuye a éste la capacidad de hacer
sino la capacidad de hacer algo. El derecho sigue siendo omnipre­
sente, capaz de intervenir en cualquier punto pero sin intervenir cn
todos los puntos. Se supone que algunas esferas permanecen carac­
terísticamente aparte, en particular una esfera "privada" del sujeto.
Incluso en este modo provisionalmente limitado y temporal, el
derecho mantiene su carácter imperial y universal contra lo p<lr­
ticular. El Fango de determinación del derecho sigue siendo infini­
to. Como condensación operativa de las ideas de la Ilustración, el
derecho se convierte en:
un principio inmanenle que une las partes en un todo, que hace de ese
todo el ohíeto de un conocimiento y una voluntad generales cuyas sancio­
 60 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
nes son lIleramenle derivaciones de un juicio y una aplicación dirigidos a
1"1
11
las partes rebeldes. (Deleuze y Gu¡¡ttari, 1983:212.)
11
1
1 Estado y cierta estabilidad duradera de! derecho se establecieron en
Cualquier cosa puede hacerse oI~jeto de este juicio y esta aplica­
ción. Junto con la generalidad de su fuerza sancionadora, el derecho
"que todos los sectores de la sociedad abandonen su autono­
mía de interpretación jurídica (es decir, de su grado de obligación)
a favor de una sola [... ] autoridad interpretativa" (Carty, 1991:182).
Así hemos repetido en el derecho el "axioma cristiano de que la cos­
tumbre, la historia, la tradición, serían conquistadas en su eficacia
por la palabra, y el derecho [... ] es poco más que la palabra; in
ciflio erat verb11.m; en el principio era el Verbo" (Ullmann, 1975:49).
Es más, el derecho moderno podría ciar nueva forma a lo conquista­
do, podría "emitir, desde el dogmatismo de la simple tradición, con­
tenidos normativos y [... ] determinarlos intencionalmente" (Haber­
mas, 1976:86). De este modo e! poder de determinación positiva y
universal del derecho se vuelve, por decirlo así, contra las relaciones
sociales a las que estuvo integralmente vinculado en un tiempo. El
derecho constituye y potencia la esfera del llamado privatismo
que remplaza a la miríada de esferas "públicas" de la regulación pre­
moderna. Este privatismo civil vino a ser permeado por controles
detallados de la administración y, finalmente, éstos fueron apoya­
dos por la manera en que el derecho trató a "las partes rebeldes". El
sujeto jurídico surge de este privatismo paradójico; no sólo como el
portador abstracto de los derechos y deberes legales; sino también,
como veremos en el capítulo siguiente, como el poseedor de una
identidad occidental específica, semejante a la poseída por el sujeto
del dios cristiano.
Ya hemos encontrado otro dios cristiano aparte de! soberano ine­
fable y dominante, y los lineamientos de este dios también se halla­
rán en el derecho moderno. Con el derecho natural o~jetivo Dios
vino a estar contenido en "su" creación como "contra la derivación
del derecho a partir de una voluntad divina completamente irracio­
nal que es impenetrable a la razón humana" y "en última instancia,
está basada en la omnipotencia divina [ ... ] absolutamente incondi­
cional y no sujeta a reglas y normas limitativas" (Cassirer, 1955:
238). Ésta fue una antigua división que persistió durante la Edad
Media. En su aspecto moderno se ve en la división entre un orden
jurídico estable e independiente y una forma terrenal de gobierno
absoluto, el soberano dominante del Estado de Leviatán (Cassirer,
I
EL FUNDAMENTO MITIGO DEL DERECHO MODERNO 6}
1955:238). El de derecho" estable e independiente se ase­
guró de dos maneras. En una de ellas, la restricción jUlidica sobre e!
disposiciones constitucionales o reglamentos cuya alteración estaba
más allá de la competencia normal del Estado. Estas disposiciones o
reglamentos estaban basados por lo general en reivindicaciones de
derechos "naturales" o "humanos". En la otra, la restricción estaba ba­
sada en e! derecho mismo. Lo más notable es que la voluntad gene­
ral, que Malebranche había atribuido a Dios, en oposición a las afir­
maciones de que Dios podía "ordenar" cualquier cosa, fue un
antecedente de la generalidad que reside míticamente en el derecho
moderno (Riley, 1986). A juicío de Rousseau "el objeto de las
siempre es general"; "ninguna función que tenga un o~jeto particular
pertenece al poder legislativo", y "lo que e! soberano ordena con res­
pecto a una cuestión particular" no es "una ley sino un decreto, un
acto no de soberanía sino de magistratura" (Rousseau, 1986:211-212).
Tal vez e! legado más importante del dios de! orden sea la equipa­
ración mítica del derecho occídental con e! orden. Así como el or­
den es la primera ley de los cielos, "el derecho es un orden y, por lo
tanto, todos los problemas jurídicos deben ser zanjados y resueltos
como problemas de orden" (Kelsen, 1967:192). Mediante la "mito­
lógica jurídica" hay un "manejo de las contradicciones en la socie­
dad de acuerdo con las prescripciones del orden" (Lenoble y Ost,
1980:229). Pero el orden asegurado en el derecho ahora no puede
asegurarse por sí solo en el orden de Dios o de la naturaleza. Como
observó Rousseau, en "la naturaleza de las cosas, se alcanza un lí­
mite al derecho":
Toda justicia procede de Dios, el cual es su única causa; mas si supiéramos
cómo recibir tan alta inspiración no necesitaríamos gobierno ni leyes. Sin
duda hay una justicia universal que emana de la sola razón: mas para que
esta justicia sea admitida entre nosotros, debe ser mutua. Hablando huma­
namente, a [alta de sanciones naturales las leyes de la justicia son ineficaces
entre los hombres [ ... j Por lo tanto, la convenci6n y las leyes son necesarias
para unir los derechos a los deberes y referir la justicia a su o~jeto. (Rou­
sseau, 1986:210.)
Así pues, la sanción volitiva es necesaria para el derecho moder­
no. Queda en pie, en conjunto, una contradicción persistente entre
el derecho como un avatar del dios del orden y el derecho como un
avatar del dios de la soberanía irrestringible.
 62 EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO
La serenidad cleI derecho como trascendente es perturbada ade­
más por cierta dimensión popular suya. Ullmann describe "los dos
ternas contrastantes que representan la creación del derecho" en el
11,1 "mundo occidental":
Hablando en términos históricos, el llamado tema ascendente del gobierno
y el derecho puede afirmar prioridad y parece ser aplicable por igual a las
sociedades muy o muy poco desarrolladas. Su esencia es que el poder crea­
tivo del derecho se encuentra en el pueblo mismo [... ] la plebe, en general,
se considera portadora del poder que crea la ley, bien sea en una asamblea
ü diel a o, de manera más habitual, en un concejo ti otro órgano
que contiene a los representantes elegidos por el pueblo f...] En oposición a
este tema ascendente est,l el tema descendente, según el cual e!
nal no está en la amplia base de! puehlo sino en un ser sobrenatural, en la
divinidad misma, que se considera como causa de todo poder, público y
privado. La totalidad del poder original que se sitúa en un ser supremo fue
distribuida hacia ab~o -o "descendió de lo alto~ -, de suerte que emerge la
representación mental ele una pirámide: en su vértice estaba el Gobernante
que había recibido su poder de la divinidad y que lo distribuía hacia abajo,
de modo que cualquier poder hallado en la base de la pirámide podía re­
montarse finalmente a la 'cabeza suprema. Sin embargo -y ésta es una de
las diferencias cruciales dd tcma ascendente- los funcionarios públicos
no son representantes: sólo son delegados del supremo Gohernante. (Ull­
mann, 1~)7G:~O·.~n.)
Como muestra Uilmann, en la Edad Media había un gran con­
flicto entre estos dos temas. La versión común en la historia de Oc­
Ia declinación de la soberanía ahsolutista y el
el tema ascendente ganó
tema descendente.
Podemos refinar este contraste siguiendo un desvío en
las historias del derecho occidental: el de la costumbre como una
forma jurídica popular. Más adelante, en este capítulo, considerare­
mos otras dimensiones populares del derecho. Ullman dice que por
medio de la costumbre: "el marcarlo contraste entre los temas des­
cendente y ascendente del gobierno se [... 1 revela con claridad"
(l975:63). Aunque no estuviera mediada por una asamblea popular,
en el periodo medieval se le acorrió frecuentemente a la costumbre
una eficacia igualo mayor (lue la de la legislación. Incluso fue esti­
mada con más frecuencia por encima de "las leyes escritas" y podía
EL FUNDAMENTO MrnCO DEL DERECHO MODERNO 63
ser el fundamento de éstas. Aun cuando la costumbre estaba basada
en el uso o la aceptación prolongados, era capaz, según santo To­
más de Aquino, de cambiar de maneras "tan motivadas por la volun­
tad razonada corno los cambios por escrito de la ley escrita" (Mo­
rrall, 1980:75). Podía extenderse más allá de la comunidad local. El
derecho consuetudinario, por ejemplo, tuvo algunos de sus oríge­
nes en las costumbres generales del reino.
De la obsesión de la Ilustración con la costumbre surge una for­
ma diferente y degradada. La costumbre se ve reducida a una cate­
goría periférica que se sitúa en oposición al derecho a través de su
asociación con 10 salv~je y con esos remanentes en pequeña escala
de un pasado recalcitrante que aún está por trasformarse en moder­
nidad. La costumbre es producida por un hábito implacable y es
todo cuanto la voluntad razonada no es. Bentham dUo: es "para los
brutos", y "la ley escrita [es] para las naciones civilizadas" (Bent­
ham, 1970a:153). Austin siguió este parecer. Ajuicio de este autor el
derecho como producto positivo de la voluntad contrastaba esen­
cialmente con las reglas que se basan en la "costumbre bruta", y no
en "la razón noble", y así eran "producciones monstruosas o rudas
de un intelecto infantil e imbécil" (Austin, 1861-1863:58-I).
El tratamiento de la costumbre en la escena nacional inglesa de­
bía ser más tierno para algunos propósitos. El derecho consuetudi­
nario fue igualado alguna vez con las costumbres generales que pre­
valecerían "en todo el reino" (Blackstone, 1825:66-67-1). Pero
Blackstone redt~jo la costumbre al dominio del derecho y a la insig'­
nificancia. La costumbre general está s~jeta a las declaraciones de
los jueces, los "oráculos vivos" del derecho, cuyo juicio y procedi­
mientos son "cuidadosamente y conservados, b~jo el
nombre de antecedentes" y cuya determinación se convierte en una
1825:68-1). Durante este proceso el
que el soberano legislador, se
convierte en una entidad "una omnipresencia medita­
tiva en el cielo" (Holmes en el caso Sauthern Pacific Ca. versusJensen
[1917244 US 205 a 222). Se convierte en derecho positivo, que fun­
ciona y está elaborado en sistemas oficialmente contenidos que son
incompatibles con la costumbre, aunque perdure alguna pátina de
su presencia, incluso algunas modalidades semejantes a costumbres
(Simpson, 1987:361).
Quedaba aún un tipo de costumbre qlle no era general sino "par­
ticular". Blackstone la marginó hábilmente:

64 EL FUNDAMENTO MITICO DEL DER~;CHO MODERNO
por razones que se han olvidado desde hace mucho tiempo, a algunos con~
dados, ciudades, poblaciones, feudos y señoríos se les concedió antigua­
mente el privilegio de gobernarse por sus propias costumbres, en contrapo­
sición con el rest.o de la nación en general. (Blackstone, 1825:74-I.)
A estas costumbres sólo se les podía (y se les puede) acordar un
reconocimiento jurídico si superan una larga serie de obstáculos.
Por c;jemplo, la grandeza mítica que en otros tiempos se dio al ori­
gen de la costumbre "en una época cuando la memoria del hombre
no iba en contra de esto", se reduce ahora a una exactitud vil: "de
suerte que si cualquiera puede mostrar el comienzo de ella, no es
una costumbre válida" (Blackstone, 1825:67,76-1).
Para entrar en la dinámica de otra época, y del capítulo siguiente,
la costumbre en una dimensión amplia y e! tema ascendente pueden
ser vistos como persistentes. En esa dimensión amplía la costumbre
efectuó y simbolizó la unidad de la comunidad premoderna, y fue
"su conciencia común" (Berman, 1983:77). Hacia fines de! periodo
de la Ilustración, y en una reacción declarada contra el mismo, Sa­
vigny revivió una tradición que ha durado desde entonces en los
conceptos sociales del derecho moderno. Savigny descubrió que no
era la voluntad soberana, 8ino la costumbre como "conciencia co­
mún del pueblo", lo que constituía e! fundamento del derecho (Sa­
vigny, 18g 1:28, gO). Aunque la dimensión popular del derecho se
opone así a su afirmación de trascendencia, está subordinada al de­
recho como soberano. A juicio de Savigny la legislación tiene una
existencia distinta y necesaria (Savigny, 1831: 104-105). Dado que no
se le permite un efecto específicamente determinante propio, la cos­
tumbre existe en la esfera de lo vagamente influyente, de lo que en
términos ideales debería ser tomado en cuenta al legislar. En cuanto
al derecho consuetudinario, l~ famosa idea de Savigny del derecho
como Volksgeist, como el espíritu del pueblo, subsume la costumbre
en un sistema soberano, donde sólo deja una huella seductora de su
presencia. El tema ascendente, del derecho en vez de la costumbre,
no se acomoda en el derecho sino que se subordina a su tema des­
cendente, dejando sin resolver en el derecho la tensión entre ambos.
Volviendo a esta versión de la deificación del derecho, nos que­
damos con un misterio o con una serie de misterios. Al igual que el
dios de! Apocalipsis, el mito entra en la gran ciudad del mundo Ilus­
trado. Desaparece en una realidad incluyente y unitaria. Ahora el
derecho no puede recurrir a una fuente trascendente de su origen y
EL FUNDAMENTO MtrICO DEL DERECHO MODERNO 65
su identidad. Dios ya no resplandece a través de la ley. No obstante,
los caracteres de Dios han sido conservados dentro de la ley misma.
Entonces, ¿cómo puede la ley mantener su ser trascendente dentro
de una realidad uniforme, cualidades deíficas sustentadoras de au­
tonomía, omnipotencia, fuerza omnipresente y otras cosas por e!
estilo? Incluso en su dimensión trascendente la ley no es coherente,
pues está imbuida de los dioses antagónicos de Europa, el dios de
la voluntad soberana ilimitada y el dios de! orden que es capturado
por "su" propia creación. El derecho trascendente también se con­
tradice en la dimensión popular de la ley. Así pues, las cualidades
deíficas de! derecho, al igual que su unidad y su coherencia, no
pueden encontrarse en lo que él es. Pero las cualidades deíficas de!
derecho no le permiten subordinarse en su ser a una causa ajena a
él mismo.
¿Dónde o de qué otra manera puede el derecho encontrar aque­
llo que le da e! ser, una nueva "escena fabulosa que lo ha produci­
do"? (Derrida, 1982:213). Ahora no se encuentra en los términos
de lo que e! derecho es sino en los de lo que e! derecho no es. Ya
no se encuentra en aquello a lo que e! derecho está subordinado
sino en lo que está subordinado al derecho. Foucault ubica en e!
comienzo del periodo moderno un cambio en el modo fundamen­
tal por e! que se adquiere e! conocimiento:
La actividad de la mente [... l ya no consistirá enjllntar las cosas, en una bús­
queda de todo aquello que pueda revelar una de parent.esco, de
atracción o de naturaleza secretamente compartida con ellas sino, por el
cont.rario, en discriminar, es decir, en est.ablecer sus ident.idades [...) En este
sentido, la (liscrimínación impone a la comparación la investigación primor­
dial y fundamental de la diferencia. (Foucault, 1970:55.)
Tal modo de diferencia no es simplemente abstracto o analítico.
Posee contenidos claros que tienen que ver con la identidad y e! or­
den. Tampoco es simplemente el descubrimiento de la identidad y
el orden, sino su creación mítica por medio de un pensamiento o
una razón segura que, en el proyecto de la Ilustración, se ejerce en
el mundo. Cuando los límites de esa creación se encuentran, la Ilus­
tración confronta "regiones silvestres yermas" y una "precreación
[ ... ] indiferenciada" (Eliade, 1965:9). La Ilustración pone esto más
allá de sí misma, más allá de sus modelos ejemplares, como su opo­
sición y su diferencia. Pero esto es, también, su propia precreación,
 66 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
y ahí la Ilustración encuentra sus orígenes míticos. En la toma de
identidad de esos orígenes, éstos se vuelven algo de lo que hay que
apartarse, algo que hay que negar, y no algo que debe ser emulado
positivamente. Estos orígenes representan ejemplos negatívos. Por
ende, el mito moderno es el ascenso desde el salvajismo, en vez del
descenso desde los dioses (cf. Sahlins, 1976:52-53).
En el pensamiento trasformador de la Ilustración la cultura Con­
fronta a la naturaleza en términos míticos comunes. Los salvajes son
de la naturaleza y no de la cultura, y se les niega el pensamiento () la
razón trast()rmadores. Al igual que los demonios de la creencia cris­
tiana, con los cuales son comparados una y otra vez, los salvéyes no
pueden huir de la luz pero están eternamente arrojados de la luz
por ella misma. Las identidades de los europeos y de! derecho euro­
peo se alcanzan en su diferencia fundamental de esos seres. En el
resto de este capítulo abundaré en este punto.
NATURALEZA. RAZA Y DERECHO
La Ilustración hereda y refina una profunda división en la "natura­
leza" ... otra obsesión de la época. En la tradición cristiana e! "hom­
bre natural" paulino tiene que convertirse en una "criatura nueva"
para ser salvada (Corintios I 2: 14; Corintios II 5: 1 7). El vi~jo Adán,
caído por naturaleza, debía ser exorcizado en el bautismo. En la ver­
sión tomista la naturaleza es la creación de Dios; la participación de
los seres racionales en la regla divina de su creación toma la forma
del derecho natural. Jordanova resume la variante de la Ilustración:
Si bien es importante comprender' que la naturaleza fue dotada de una
gama notable de significados durante el periodo de la Ilustración [... J hubo
también un tema común. Se consideró que la naturaleza era esa esfera en la
cual actúa la humanidad, no sólo para intervenir en ella o manipularla di­
rectamente sino también para comprenderla y volverla inteligible. Esta per­
cepción de la naturaleza incluye a la gente y a las sociedades que la gente
forma. Tal interpretación de la naturaleza llevó a dos posiciones distintas:
la naturaleza podía ser considerada como esa parte del mundo que los seres
humanos han comprendido, dominado y hecho suya. Aquí, mediante el
descifrallliento de las leyes del movimiento, por ejemplo, los escondrijos in­
ternos de la naturaleza eran revelados a la mente humana. Pero, en segun­
do lugar, la naturaleza era también aquello que aún no ha sido nt"Wlr'''rt
EL FUNDAl\íENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO 67
(literal o metafóricamente), lo selvá[Íco y lo desierto, la naturaleza sin me­
diación y peligrosa. Uordanova, 1980:66.)
La segunda posición se hacía extensiva a la gente salvaje así como
a los lugares salvajes. Era una posición antigua, al parecer indistin­
guible de la evocación de esas regiones yermas y no cultivadas en
las que la creación opera en el mito. De igual manera, la naturaleza
apropiada de la primera posición parece corresponder a la creación
realizada y diferenciada del mito. No obstante, la diferencia entre
los conceptos de la naturaleza propios de la Ilustración y del mito se
encontraría supuestamente en la afirmación de una realidad unita­
ria en oposición a las dimensiones dobles del mito. La naturaleza
apropiada no puede ser un prototipo trascendente, y la naturaleza sil­
vestre no puede ser una esfera cualitativamente diferente de mons­
truos sempiternos y desiertos infranqueables. Pero estas dos dimen­
siones del mito pueden encontrarse de inmediato en la Ilustración
cuando apreciamos que la división entre naturaleza apropiada y na­
turaleza silvestre está abarcada, a su vez, por el orden, dejando tras
él un desorden intratable. Lo apropiado y lo que aún ha de ser apro­
piado comparten el mismo orden universal de las cosas (véase Fou­
cault, 1970:56-57).
Es el sujeto soberano e! que efectúa un orden unificador en la na­
turaleza y junta las cosas en orden: "La semejanza de! hombre con
Dios consiste en su soberanía sobre la existencia, en la serenidad del
señor y amo, y en el mando" (Adorno y Horkheimer, 1979:9). En
términos más cercanos a los tiempos, la Ilustración:
atribuye al pensamiento no simplemente una función imitativa sino el po­
der y la tarea de moldear la vida misma. El pensamiento no sólo consiste en
analizar y disecar sino én producir realmente ese orden de las cosas que
concibe como necesario, de modo que por este acto de realízación puede
demostrar su propia realidad y su verdad. (Cassirer, 1955: VIII.)
El sujeto soberano se convierte en el conducto ilimitado del pen­
samiento y la razón ilimitados. Sin embargo, el s~jeto sostiene, ade­
más, una identidad distinta, "manteniéndose contra el infinito" (cf.
Cassirer, 1955:38). Es independiente, está apartado de la naturaleza
y la domina. Ésta es una posición primigenia, soberana y segura que
reconoce, nombra y ordena desde l~jos. Tal como lo anuncia Lin­
neo: "los Nombres- exactos de las cosas rigen finalmente" (véase

68 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
Foucault, 1970:159). En pocas palabras, la identidad humana "con­
tenía el nexo de la representación y del ser" (Foucault, 1970:311).
Tal identidad no podía aparecer con un carácter finito positivo por­
que no podía ser ninguna cosa (limitada). El sl!.jeto soberano
encuentra su identidad en la diferencia: su diferencia de una natura­
leza silvestre y desordenada y, en particular, de ese "hombre natural
[... ] indómito" en el que, dice Hegel del "Negro, [ ... ] no hay nada ar­
monioso con la humanidad" (véase Políakov, 1974:241). En térmi­
nos míticos esta identidad del sujeto soberano deriva de la creación
del racismo europeo.
En su concepto europeo la función básica del mito es la de confe­
rir identidad a un pueblo. Con la creación de la identidad europea
moderna en la Ilustración, el mundo fue reducido a términos euro­
peos, yesos términos se equipararon con la universalidad. Aquello
que quedaba fuera de lo absolutamente universal sólo podía ser ab­
solutamente diferente. Sólo podía ser una aberración o algo distinto
a lo que debería ser. Así pues, está vinculado de manera negativa e
inextricable con lo universal. "La bn~jula abrió [... ] el universo"
(Montesquieu, 1949:366), y ya no había múltiples mundos y la dife­
rencia no podía encontrar dónde refugiarse de una universalidad
excluyente. "Ahora, -como anuncia Burke-, el Gran Mapa de la Hu­
manidad se despliega todo a un tiempo" (véase Marshall y Williams,
1982: epígrafe).
Los imperativos de la diferencia tenían dimensiones tangibles.
"El siglo XVIII resultó ser la edad de oro de la esclavitud" (Wolf,
1982: 162). Hubo una expansión de la colonización y el gobierno co­
lonial se hizo más explícito y más incluyente en la subordinación
que imponía. En 1800 Occidente controlaba ya alrededor de una ter­
cera parte de la superficie de la tierra. Con su afirmación expansiva
de racionalidad excluyente, con su arrogación de un conocimiento
del mundo universal y uniforme, y con su afirmación de libertad e
igualdad universales, la Ilustración establece una dimensión fatídi­
ca. Pertenecer al género humano y no ser libre eran cosas incompa­
tibles (Rousseau, 1986:186). La contradicción demasiado evidente
entre el pensamiento de la Ilustración y su práctica se resuelve míti­
camente con la invención del racismo. La Ilustración da valor a la
"raza" en su connotación moderna de divisiones entre la gente fun­
dadas en ciertos atributos físicos, por lo general el color de la piel.
Además, añade a la idea de raza tres conceptos correlativos que con­
formarán el racismo, como ahora se lo llama. PaTa el racismo las di­
EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO 69
ferencias basadas en la raza son fundamentales, intratables e infali­
blemente indicativas de superioridad e inferioridad. Aquellos ex­
cluidos del dominio del conocimiento, la razón, la igualdad y la li·
bertad por un vigoroso esclavismo inglés y francés en una
colonización en expansión, son traducidos, en términos racistas,
como cualitativamente diferentes. Esto no era tan sólo una cuestión
de excluir a los esclavizados de los dominios de la libertad yel dere­
cho universal, como lo hicieron Grocio y Locke (véanse Davis,
1966:114-115; Locke, 1965:325-326,366 § 23-24, 85). Para la mirada
ubicua de la Ilustración, que lo definía todo, los esclavizados eran
interpretados de manera deliberada como esencialmente diferentes
y extraños. Al adoptar una identidad opuesta a esta interpretación,
los europeos quedaron sujetos en su propio ser por los términos
en los que oprimieron a los otros (cf. Hegel, 1977:1 11-1 19-B.IV
Hablaré de la History offrtm,aiw de Long (1774) como una versión
característica de esa diferencia esencial que proporcionó al contra­
rio al establecer la identidad europea moderna. Dadas las opiniones
supuestamente extremas de Long, ésta podría parecer una elección
tendenciosa. Sin embargo, el racismo de Long "enGyaba demasiado
bien en el patrón de orgullo racial y cultural que ya prevalecía en el
pensamiento inglés" (Curtin, 1964:44). En realidad, Long termina­
ría por ser el padre del racismo científico. Cabría objetar que los
f)hilosophes eran más refinados y que su racismo era meramente in­
cidental en su obra, o incluso (Iue tenía intenciones humorísticas
(véanse Barker, 1981: cap. 4; Davis, 1966:403; cf. Neumann en Mon­
tesquieu, 1949:239). Presumiblemente las bromas y lo incidental te­
nían importancia incluso antes de Freud pero, d~iando esto de lado,
entre los hacedores de mitos de la época los sentimientos racistas
eran "un lugar común" y el "otro" racial era una base invariable
para teorizar acerca de la naturaleza del "hombre" (Marshall y Wi­
lliams, 1982:212,216). Aunque el interés de Long era "el negro", las
características que descubre demuestran ser notablemente invaria­
bles en sus versiones de otras "razas".
Como preludio a Long, podemos extraer la dinámica de la for­
mación de la identidad europea combinando perspectivas contem­
poráneas. Como 10 reconoció Ferguson, el primer paso es "imagi­
nar [... ] que una mera negación de todas nuestras virtudes es una
descripción suficiente del hombre en su estado original)) (Ferguson,
1966:75). Luego, desde este "estado negativo que es llamado un es­
tado natural o un estado de anarquía" se deriva, en la negación del
,11
70 EL FUNDAMENTO MÍnGO DEL DERECHO MODERNO
mismo, un estado "positivo" de "sl~jeción" civilizada, incluido el or­
den determinante del derecho "positivo" (Austin, 1861-1863:222­
1). Los términos operativos que Long acordó a esta negación reple­
ta e inviolable iban a ser comunes. (Para lo que véase Long,
1774:353-35Ii 377-378-1I.) Los "negros" son concebidos en la nega­
de genio [... ] bien sea inventivo o imitati­
vo". Son "irracionales", estiin faltos de "previsión" y no tienen "nin­
gún plan o sistema de moralidad entre ellos":
Parecen incapaces de combinar ideas, o de seg-uir la ilación de un razona­
miento: no tienen lIlanera de lónnar cálculos o de registrar los aconteci­
mientos para la posteridad, o de comunicar sus pensamientos y observacio­
nes medi,mte marcas, ,aracteres () delineación.
Además, "entre ellos no existen reglas de forma de gobierno ci­
vil": son inhumanos, a la pal' de los animales o incluso
de las bestias". "Su país en casi todas partes es un yermo continuo,
está lleno de zarzas y espinas." En todo esto -la falta de razón, la co­
rrespondencia con el estado animal, la incapacidad para ordenar la
naturaleza- está la incapacidad para trascender lo inmediato y para
actuar en su propio ser y determinarlo, para aceptar y sostener un
proyecto de autodefinición. En los términos asombrosamente per­
ceptivos de Shakespeare, el salv~e no "conoce [su] propio significa­
do" ni puede "dotar [a sus] propósitos con palabras que los hagan
conocer" tempestad 1, ii, 356-358). Ni la acción ni la motivación
pueden ser constantes o constructivas. "Los negros -dice Long-,
son perezosos, embusteros, ladrones, aficionados a toda clase de lu­
juria [... ] entregados a toda clase de supersticiones." Cada una de es­
tas características, como veremos, se convierte en un monumento a
las cualidades europeas contrarias..El repertorio se hace extensivo a las
fantasías de otros "ilustrados" que imaginan a los salvajes -e incluso
alguna vez admiraron civjlizaciones- como estancados o inertes, ca­
paces solamente de actuar por hábito (costumbre) irreflexivo o por
capricho. Ajuicio de Long el colmo es que, a pesar de la vastedad y
la variedad de África, "una unit()rmidad general" de tales atributos
"se encuentra en todas estas varias de pueblos", lo que
muestra que son intrínsecamente diferentes e inferiores.
La belleza y la necesidad de este modo negativo de formar una
identidad es que el sujeto no se presenta en términos limitados que
podrían contradecir su equiparación con lo universal. Incluso sus
EL FUNDAMENTO MÍnco DEL DERECHO MODERNO 71
virtudes de moderación y de legalidad, aparentemente limitadas,
corresponden a la armonía y el orden trascendentes. Literalmente
para Long no hay necesidad de dar razón del europeo en su historia
supuesta, dado que e! europeo es la representación activa de! aire
etéreo y penetrante en e! cual existen todas las circunstancias.
Como atisbos de Dios, los europeos son vistos ocasionalmente en
sus obras, que Long contrasta con las incapacidades de! salvaje y ve
como "indudablemente nada más que e! resultado del vigor y la
energía innatos de la mente inquisitiva, inventiva y llevada por un
entusiasmo divino a nuevos logros". Había cierto reconocimiento
de los límites del esplendor europeo en el uso dado a otras invencio­
nes europeas, las de! "buen salv<~ie" y un estado original no corrom­
pido por emblemas de la civilización tales como la eficacia adminis­
trativa y e! régimen de derecho (Ferguson, 1966:221-222). Pero
incluso en estas aunque algunas veces como algo que ha­
bía que lamentar, e! europeo seguía siendo e! centro trascendente y
ordenador de! mundo. La percepción de límites adquiriría dimen­
siones más complicadas cuando, a fines de la Ilustración, el "hom­
bre" se convierte en un o~jeto finito de las ciencias. En el siguiente
capítulo hablaremos sobre este particular.
El carácter trascendente e incluyente de la identidad europea resi­
de y se apropia de las maneras en las que se forma. Los ilustrados,
por usar su lema, osaban saber pero saber sólo hasta el punto en
que se confirmaría la identidad europea. Locke dice: "No debe
asombrarnos que la Historia no nos dé más que muy poca razón de
los Hombres, que vivieron juntos en el Estado Natural" (Locke,
§ 101). Para Locke e! principal problema es la falta de re­
gistros contemporáneos. Sin embargo, podemos estar seguros de!
estado nat.ural por medio de proezas de la razón -la razón que a
Locke le preocupaba tanto establecer- como ésta:
y si tal vez no podemos suponer que los Hombres han estado nunca en el
R,tado Natural, porque sabemos poco de ellos en tal Estado, podríamos su­
poner ig-ualmente que los Ejércitos de Salnumazar o deJerjes nunca fueron
Niños, porque sabemos poco de ellos hasta (Iue fueron Hombres y se incor­
poraron a los Ejércitos. (Locke, 1965:'178, §
Este supuesto contundente acerca de un "hombre" intrínseco y
de una capacidad para seguir su huella hasta un solo punto de ori­
gen es desarrollada por Condorcet (para el texto siguiente véase
72 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
Condorcet, 1965: 195-196). Condorcet dice: "Estamos obligados a
adivinar" cómo se alcanzaron "los primeros grados de mejoramien­
to". A este respecto "no podemos tener otra guía que una investiga­
ción del desarrollo de nuestras facultades". Sin embargo, en esta
empresa somos ayudados por "la historia de varias sociedades que
han sido observadas en casi todos los estados intermedios", aun
cuando "no podamos seguir ninguno de ellos en particular". En
realidad, "es necesario seleccionar" hechos de las historias "de dife­
rentes naciones, y al mismo tiempo, compararlos y combinarlos,
para formar la historia supuesta de un solo pueblo, y delinear sus
progresos". En estas suposiciones trascendentales había un refina­
miento que ~jemplifica Goguet: "Podemos juzgar el estado del mun­
do antiguo durante algún tiempo después del diluvio por la condi­
ción de la mayor parte del nuevo mundo cuando fue descubierto"
(véase Meek, 1976:21).
Todo esto requería una gran desconsideración por las pruebas
en contrario. La falta de conocimientos de la época no puede ser
una excusa suficiente. Los conocimientos disponibles entonces no
se usaron. Las pruebas en las que se basaron fueron cada vez más
trilladas y superficiales a medida que se "desarrolló" este cuerpo de
ideas. Los conocimientos que lo hubieran socavado fueron pasados
por alto. Había, por c:jemplo, pruebas copiosas de que los salvajes
no eran tales (por ejemplo, Axtell, 1985: cap. l:~). Hodgen se pre­
gunta:
por qué se hicieron identificaciones del salvajismo contemporáneo con la
antigüedad clásica o con viejas fases de otras culturas históricas. Lo cierto
es que no fue por la validez de las correspondencias mencionadas [ ... ] Las
semejanzas plausibles expuestas [ ... ] fueron, en el mejor de los casos, relat.i­
vamente escasos y, en general, tri"iales f...] [y] fueron contrapesadas, y las
conclmiones derivadas de ellas fueron neutralizadas por un conjunto ahru­
mador de divergencias que pocas veces se mencionaron y, menos aún, se
reunieron para una comparación de proporciones relativas. (Hodgen,
1964:~54-355. )
Esto no sólo fue no tomar en consideración las pruebas en con­
.trario. Estas pruebas también fueron remoldeadas. Por ~jemplo, la
identificación de las "culturas nativas de América del Norte" con el
estancamiento fue "mantenida, en parte, a pesar del descubrimiento
de pruebas muy claras de lo contrario", pero cuando se reconocía
en estas culturas alguna capacidad para cambiar esto se atribuía a la
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 73
influencia externa (Trigger, 1985:51, (5). En pocas palabras, la in­
violabilidad mítica de ese "otro" contra el cual se ha formado la
identidad europea fue asegurada valorando algunas clases de cono­
cimientos y suprimiendo otras.
En una perspectiva "ilustrada" este lipo de crítica no viene al
caso. Dado que la mente crítica "del hombre reflejaba las leyes su­
puestamente claras y racionales del universo" (Mosse, 1978:5), difí­
cilmente podía esperarse que cedieran ante la mera evidencia. En
su alcance ilimitado ordenaba y daba validez a la evidencia. Con el
ordenamiento de las cosas, sus naturalezas son evocadas y fijadas en
su clasificación en la diferencia (Foucault, 1970: 138). La clasifica­
ción se hacía, por lo menos inicialmente, por medio de la observación
visual (Follcault, 1970:132). Con la clasificación de las razas, se esco­
gían las características notables y visibles, luego se las generalizaba
en masa. Las características exteriores se convirtieron en señales de
características y capacidades interiores. La mirada clasificadora, así
equipada, podía producir orden en series jerárquicas. La idea reli­
giosa medieval de la Gran Cadena del Ser no fue disipada b~jo una
luz secular sino que tuvo una nueva importancia en la explicación
de una división racial jerárquica. La preocupación de la Ilustra­
ción con esta cadena tendía a centrarse en unos cuantos eslabones
(véase Lovejoy, 1966: 181). Así, en una variante de esa preocupación,
una adaptación inglesa de la anatomía de Camper podía trazar la
"gradación descendente en la especie humana desde el europeo
blanco hasta la creación del bruto, de lo cual se desprende que en
aquellos particulares en los que la humanidad es superior a los bru­
tos, el europeo es superior al africano" (véase Thomas, 1984: 136).
Como mito de origen esta clase de historia dc:jaba una gran lagu­
na. Dado el común orígen de los salv~jes y los europeos, ¿cómo eran
ahora tan radicalmente diferentes? Durante gran parte del siglo
XVIII la prueba fue buscada por hombres como Montesquieu y Buf~
fon en términos ambientales. Un criterio común era que los extre­
mos -ejemplificados por el "hotentote" en un extremo del mundo
conocido y el "lapón" en el otro- situaban a los pueblos racialmente
inferiores aparte del europeo moderado criado en la zona templada
de en medio. Hablando estrictamente, los principios de los ambien­
talistas eran contrarios al racismo. Si las características raciales va­
riaban con el medio, y el clima era, la influencia más reconocida,
entonces un cambio en el medio resultaría en un cambio en las ca­
racterísticas. Éstas no podían ser consideradas con esa intratabili­

74 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
dad que el racismo exige. Pero el racismo prevaleció. Las influen­
cias ambientales sirvieron para crear una diferencia duradera o
para rcfórzar las divisiones a las que se había llegado perentoria­
mente. Las clasificaciones de razas, clasificaciones simples y enor­
trascendieron la gran diversidad de los entor­
nos expenmentados por los pueblos que vivían en ellos. Al final, el
ambiente no pudo proporcionar una respuesta a lo que era, a pesar
de los comunes, una diferencia entre el salv~ie y el euro­
peo, pero sí brindó la base para una respuesta.
La gran solución establecida en la segunda mitad del siglo XVIII
fue la idea del progreso o el m<:joramiento. La idea de movimiento
o de progreso en la sociedad no era nueva. En el siglo XVII, para no
remontarnos más allá, era habitual relacionar la variedad de pue­
blos con su dispersión y su decadencia progresiva después de algu­
na unidad original. Esta decadencia incluía la pérdida gradual de
las leyes y de la civilización. Sir Matthew Hale describió esa deca­
dencia, relacionándola con los electos del medio, en su libro The pri
mitive origination o[ mankind, [El origen primitivo de la humanidadl,
obra cuya fama continua no ha igualado su contribución al derecho
(I-Jale, 1677:195-197,200-201). En el siglo XVIII la idea de la degene­
ración misma declinó y la dirección del movimiento de las socieda­
des tendió a dar marcha atrás con el descubrimiento de que los grie­
gos y los romanos, como antepasados de los europeos, habían sido
salvajes muy semt;jantes a los indios. Así que algunos, por lo menos,
podían cambiar y progresar. "Es en su estado actual que debemos
contemplar, como en un espejo, las características de nuestros pro­
genitores" (Ferguson, 1966:80). El entorno, especialmente como un
"modo de subsistencia", proporcionaba ahora una base para ese
camhio. La diferencia racial se vinculaba, sobre todo en la Ilustra­
ción escocesa, con una idea vaga del progreso de las sociedades,
concehido en varias sucesivas de
más
por pasar de UIla a otra era casi
tan variado como las diversas historias y naturales que
lo explicaban. Con frecuencia estas historias mostraban
que cualquier ímpetu de esta clase 110 pues reve­
laban a los ilustrados que había y que eran
EL FUNDAMENTO MÍTICO m:L m~RECHO MODERNO 75
inferiores de manera natural y establecida. La simple persistencia
del retraso era suficiente para establecer su intratabilidad. Para que
fuese posible el progreso a partir de estados inferiores cada etapa
de la serie suplantaba a la etapa anterior. Sin embargo, los civiliza­
dos tenían vestigios de su origen salvaje que todavía debían dome­
ñarse: las pasiones salvajes () la disposición de las mujeres y los ni-
por ejemplo.
Ya he indicado que la falta de pruebas, o el carácter opuesto de
las mismas, no era óbice para los juicios imperiales de la Ilustra­
ción. Los teóricos del progreso se beneficiaron mucho con esa falta
de contención. Parecía como si los más ilustrados fuesen quienes
menos se preocupaban de lo que necesitaban saber. A pesar de su
continua vigencia en Occidente las historias de etapas progresivas
nunca se han aproximado ni remotamente a las condiciones más to­
lerantes de la investigación histórica, excepto por esas atribuciones
recientes de ficción a la historia misma. Ahora volveré a contar este
cuento de racismo y pensamiento ilustrado en los términos de la mi­
tología del derecho moderno.
EL DERECHO Y EL ESTADO SALVAJE
A pesar de su rechazo de la antigüedad y de sus pretensiones de ori­
ginalidad total, la Ilustración rehizo con frecuencia viejos temas mí­
ticos, apropiándose de ellos. En uno de estos temas el derecho es
contrastado fundamentalmente con el estado salv<tie. Por
Ulises y sus hombres, una vez dejado atrás el encantamiento de los
lotófagos, comprensiblemente con los "corazones afligidos",
a la tierra de la raza de los seres arrogantes y sin ley que
su modo de vivir a los dioses inmortales y nunca usan sus manos para
sembrar o para arar [... 1No tienen asambleas para debatir, no tienen orde­
nanzas ancestrales; viven en cuevas en la cima de montañas elevadas, y el
de cada familia no le hace caso a nadie, sino que establece sus
ordenanzas para su esposa y sus trad., 1980: 10], libro
Como veremos, muchos elementos de los
recho moderno están comprimidos en esta descripción: la naturale­
za anáHluica del salvaie. el sumimiento del derecho asociado con la
76 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
agricultura, la equiparación del derecho y la sociedad en contraste
con el estado solitario del salvaje o de la familia salv;Ye. En realidad,
entre los y los romanos era común identificar un estado incivi­
lizado o con la falta de leyes (Kelley, 1984b:620, cap. 1; White,
1978: 165). Para el mundo medieval los pueblos exóticos eran a menu­
do monstruos que no tenían la capacidad para seguir el derecho por­
que carecían de ti:>rma humana (véase Goldherg, en prensa, cap.
"En el principio todo el mundo era AméTica" (Locke, 1965:343).
como fuente de los orígenes salvajes, fue
hasta bien entrado el periodo de la Ilustración, es
fue desplazada como la principal sede de la expansIón nnpenal
ropea. El "descubrimiento" de América produjo casi en seguida una
profunda preocupación ambivalente del europeo por el indio que
sería característica. Los indios eran salvajes, promiscuos, sin propie­
dades y sin leyes (White, 1978:186-187). O bien morahan "en un
mundo dorado sin trabajar [... ] en el que los hombres vivían simple
e inocentemente sin cumplir leyes, sin disputas, sin jueces y sin ca­
lumnias" (véase Hodgen, 1964:371). La admiración tendió a dismi­
nuir con la intensidad de la colonización agresiva de los europeos. El
ensayo de Montaigne "De los caníhales", de fines del siglo XVI, fue
una señal muy influyente de este cambio (Montaigne, 1978). Aun­
que no dejaha de admirar su estado exento de corrupción, y se mos­
traba escéptico ante el desprecio de que hacían gala otros, el huma­
nismo de Montaigne finalmente sitúa a los indios en un contraste
negativo con el estado civilizado. Los indios se caracterizaban por
carencias: falta de leyes, de gohierno, de cría de animales domésti­
cos y de muchas cosas más. Montaigne, además, vio a los indios
como ejemplares de un estado general de salvajismo. Más o menos
al mismo tiempo ese estado de salv~jismo empezó a ser considerado
difundidamente como un preludio general de "la sociedad civil",
cuyos principales ejemplos eran los salvajes del Nuevo Mundo, "dis­
persos como bestias salvajes, sin leyes y desnudos" Hodgen,
Aumentaha el número de comparaciones entre el estado
en un tiempo salvaje de los griegos y los romanos y el de los habi­
tant.es de América, que "vivían sólo de la caza [... ] sin cultivar tie­
rras, sin ganado, sin Rey, Ley, Dios o Razón" Meek, 1976:48­
49), o "ni Ioi, ni [oi, ni roí'~ que otrora fueran las virtudes de la Edad
de Oro pero que ahora eran una frase despectiva de los primeros
exploradores y colonizadores franceses de América del Norte, frase
que se contraponía a la de "un rey, una levo una fe".
EL F1JNDAMENTO MíTICO DEL m~RECH() MODERNO 77
Con el advenimiento de la Ilustración estos elementos y otros
más fueron incluidos en un mapa mÍLico por Hobbes, el "rey de los
demonios ele la modernidad" (cf. Tuck, 1989: 102. Me baso en Hoh­
bes, 1952, Introducción y capítulos 13; 15, 17, 18, 26-27). Por medio
de un pacto primigenio entre los "homhres":
se ('fea ese gran LEVIATÁN llamado REl'lJllLlCA o I'~~TAD() (r:wnjls en latín) que
no es más que un hombre arlificial, aunque de más estatura y fuerza que el
natural r... 1 Los pactos y acuerdos por los que las partes de esle cuerpo se hi­
wi",»,.-. vez, se juntaron y se unieron, se asernejan a o al
mmciados por Dios en la Creación. (Hobbes,
este Leviatán no es más que "un dios mortal" (Hobbes,
no est;l limitado por atrihutos mortales. El
rio y vinculatorio puede no proceder ya de la deidad pero
do cumpliclo con trascendencia mítica, inviolabilidad y
La Repúhlica o el Estado resultante y su representante, el soheran
están imbuidos por igual de esas cualidades Los términos
fundamentales en los que una persona entra en el pacto son:
Yo autorizo y cedo mi derecho a goberllarme a estt~ hombre, o a est.a asam­
blea de hOlllbres, con esta condición: que lú le cedas a él tu derecho y auto­
rices todas sus acciones de igual manera. (I1obbes, 1932: lOO.)
Hobbcs procede con un rigor f(¡rmidablc a asegurar este pacto y sus
creaciones, el Estado yel soberano, contra cualquier camhio o posibili­
dad de trastorno legítimo. Veamos tan sólo uno de sus argumentos:
que ya han insLituido un Estarlo, y están por ello obligados por un
pacto a tener las acciones y los juicios de uno, 110 pueden kgallllenle hace¡'
un nuevo pacto entn.~ ellos mi,mlOs para obediencia a cualquie
otro, en ninguna cosa, sill permiso suyo. Y, por lo tanto, aquellos que son
súbditos de un monarca no pueden, sin permiso suyo, suprimir la monar­
y volver a la confusión de una multitud desunida; tampoco
trasferir su persona desde él hacia otro hombre, o a otra asamblea de hom­
bres: pues están obligados, cada hombre con cada hombre, a hacer suyo y a
ser considerado autor de lodo lo que que ya es su soberano haQ'a o
hacer.
El compromiso con Leviatán es total e interminable. J¿:stá asistido
por la unión mística de los súhditos en el Estado. Los súbditos son
 78 EL FUNDAMENTO MÍ'I1CO DEL DERECHO MOIH:RNO
en el cual participan míticamente. Al ser
'1';
"el autor del" Estado, el súbdito se vuelve totalmente comprometido
con todas las acciones del soberano "como si fueran suyas"; los
súbditos están vinculados de manera inextricable: "con aquel que
sostiene a su persona": "ninguno de sus súbditos, por ningún prc'
texto de pérdida, puede quedar libre de su sujeción" (Hobhes,
1952: 100-10 1). Finalmente, este soberano es el "alma" de Leviat,ín:
"dando vida y movimiento a todo el cuerpo" (1952:47).
Hohbes pasa a establecer el derecho en la misma dimensión que
la soberanía. Se ocupa de "el derecho en general", con la "inten­
no de mostrar lo que el derecho es aquí y allá, sino lo que es el
1,
derecho"; "nadie más que el Estado puede hacer porque nues­
tra sujeción es sólo con el Estado", y puesto (lue el soberano es el re­
presentante del Estado "el soberano es el único
(1952: 1:~O). La "autoridad del legislador" es lo que le da a las leyes
una persistencia mítica, que les permite "seguir siendo leyes"
(1952: 1:~ 1). El derecho adopta la fórma de un "mandaro" del sohera­
no "dirigido a uno [... ] obligado a obedecerle" (1952: 130). La "leyes
morales de la naturaleza" no pueden ser "propiamente leyes" has­
t<l que adoptan la forl11<l de tal mandato (1952: 131). Est.a teoría del
mandato sería la idea predominante en la jurisprudencia inglesa,
pero entrañaha el problema inmediato de que la gente tenía <¡tiC co­
nocer las órdenes para obedecerlas. el mandato del Estado es
ley sólo para aquellos que cuentan con los medios para estar infó!'·
mados de ella. "Sobre los necios naturales, los nifios o los locos no
corno no b hay sobre las hestias brutas" (1952: 1:)2). Mas si
la ley tuviera que depender del cOIlocimiento popular, esto
socavar el edificio entero de la autoridad. Con una equivocación
que no es característica de {;l, Hobbes opta, comprensiblemente,
por la máxima de que la ignoi'<lncia de la ley no es excusa (1952:
139). De este desconcertante elemento unDular del derecho hablare·
mos más adelante.
¿Cuál podía ser el ímpetu o la fuerza que impulsaba la trasferen­
cia absoluta y eterna del poder a un dios mortal? Este ímpetu () esta
fuerza procede de una necesidad negativa. "Nuestras pasiones natu­
rales" son incompatibles con la sociedad política: nos ponen en
oposici(íTl a cada uno de los otros en "una guerra de carla homhre
contra cada hombre" (Hohbes, 19:)2:85). Dado esto, y dada la des­
de la capacidad física y mental entre los "hombres", sólo
por medio de la disuasÍón pueden sunrÍr las relaciones entre seres
EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO 79
humanos, y éstas sólo pueden ser toscas y precarias. Para algo más
que esto se necesita un poder de clase superior. No puede haber paz
"sin s~jeción": los hombres no derivan ninguna satisfacción (sino,
por el contrario, mucho dolor) de estar en compañía cuando no hay
ningún poder capaz de intimidados" (1952:85, 99). Este poder debe
ser sostenido -liene que hacer que el pacto sea "constante y durade­
ro"- pues sin su persistencia habría una reversión a "la condición
de guerra", a UBa precreación caótica, una "vuelta a la confusión ya
una multitud desunida" y "a la espada" (1952: 1OO-HJ:{).
pueda pensarse que nunca hubo tal tiempo ni lal condición de gue­
rra como ésta; y creo que nunca fue así generalmente, en todo el mundQ;
pero hay muchos lugares de AlIlérica, excepto el gobierno de familias pe­
queñas, cuya concordia depende de la lujuria natural, que no tienen
no alguno y que viven hasta la fecha de esa manera embrutecida. {H"hhp~
1(i52:87-88.)
El indio americano y una invocación general de "lugares silvestres
donde los homhres han vivido en pequefias familias" proporcionan
las únicas (supuestamente) bases tangibles de esta precreación
(Hobbes, 1 Hobbes pretende que el caso americano se gene­
ralice aunque "nunca estuvo por doquier", por lo menos en la medi­
da en que "donde no hubiera ningún poder común que temer"
de ese estado prevalecería (1952:86). Hobbes afirma la similitud de
este estado embrutecido con la falta de un "poder común" temido
cuando el gobierno pacífico llega "a degenerar en una guerra civil"
Invoca también la condición antagónica existente entre
"reyes y personas de autoridad soberana" (1952:86). No se desarro­
lla ninguno de estos ejemplos, ni tampoco la vic::ja comparación con
el caos primordial proporcionada por el simple salvaje; sin embar­
go, Hobbes se propone claramente que sean equivalentes contem­
poráneos del salvajismo que todavía subyace y que es el re­
sultado de una falta de orden total. En resumen, "de esta negación
misma se deriva el contenido positivo de la ley del en su validez
incondicional e ilimitada" (Cassirer, 1955: 19),
El estado salvaje proporciona más que la fuerza que crea y sustenta
el derecho y la sociedad política. Es, además, un repositorio especular
de las virtudes míticamente atribuidas a las e:randes civilizaciones:
Por lodo lo que es consecuente con un tiempo de guerra, en
el que cada hombre es enemigo de los demás, lo mismo es consecuente con

RO EL FlINDAlvlENTO MÍTICO DEI DERECIlO MODERNO
el tiempo en el que los hOlllbres vivC'll sin otra seguridad que la que Sil pro­
pia fuerza y su propia inventiva pueden suministrarles. En I al coudición no
cahida para la indll,trb. porque el fruto de la misma es incierto: y, en
consecuencia, ningún cultivo de la tierra; ningllna navegación, ningün uso
de los productos que pueden ser importados por mm-; ninguna constnlC­
,!I ci6n cólu()(la; ninglÍl1 instrumenlo para mover y trasladar las cosas que re­
quieren mucha fuerza; ningún conocimiento del rostro de la tierra;
na ('uellla del lielllpo; ninguna de las artes; ninguna carta; ninguna
sociedad; y, lo que es peor que todo, el telllor conriuuo y el peligro dc Ilna
muerte violenta; y la vida del hombre, solitaria, pobre, desagradable, Cll!­
brutecÍcla y breve. (Hobhes, l
A este catálogo de cosas negativas hay otras dos que deben aña­
dirse más específicamente, F~stas asumen una estrecha relación en
un periodo de Ilustración. Una es la falta de propiedad, algo a lo
que Hobbes se refiere con frecuencia, En el estado salvaje no puede
haber seguridad alguna de posesión y expectación: "no hay propie­
dad, no hay dominio, no hay distinción entre lo mío y lo tuyo; sólo
aquello que cada hombre puede obtener y durante el tiempo que
puede conservarlo" (1952:86). El ot.ro aspecto negativo es la falta d~
leyes: ";lllí donde no hay un poder común, no hay ley" y una ley no
puede "ser hecha hasta no haber convenido todos en la persona que
la hará" (1952:88).
Hobbes es el hacedor de mitos de la tradición del orden avasalla­
dor, incluido su equivalente en el derecho, el positivismo
Lo que viene después podría verse como Hotas al pie, más o menos
del Leviatán de IIobbes. Desde América seguían llegan­
do conocimientos sobre gente "sin subordinación, ley o forma de
gobierno", junto con esfuerzos cada vez mayores "de civilizar esta
barbarie, de hacerla susceptible de leyes" (Axtell, 1985:50). Ese co­
nocimiento se generalizó en el
de un estado salv~je original. Stein
dice que a
la explicación habitual del origen del Estado, o "sociedad civil", corno fuc
llamada, empezó por postular un estado mltura! original, en el cual el hOlll­
bre primitivo vivía por sus propios medios. Este hombre
cas relaciones COIl otros hombres, y no estaba sujeto ni a un \whicrno ni a
una ley. (Stein, IDRO:I.)
El derecho natural "secularizado" de la Ilustración estaba basado,
en oarte. en el reflejo negativo de este estado, en lo que se decía
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 81
que era común a aquellas naciones llamadas civilizadas (Stein,
1980:4). Las clasificaciones monumentales de la naturaleza revela­
rlas por I ,ínneo en 17~)5, después que Dios "toleró que él atishara en
su propio gabinete secreto", relacionaron definitivamente los tipos
de horno safliens con tipos de normas o con la falta de ellas: el ameri­
cano estaba regulado por la costumbre, el europeo estaba goberna­
do por leyes, el asiático por \;1 opinión y el africano por el capricho
(véase Hodgen, 1964:425). Montesquieu, con no menos influencia,
atribuyó "causas" de gobierno a glUpOS de pueblos de una manera
más sociológica: los salvajes estaban dominados por la naturaleza }'
el clima, los japoneses por \eyes, y así por el estilo (Montes(}uieu,
1949:239-234). La tradición minoritaria de ver los vicios de los sal-
corno virtudes persistió. Rousseau pensó que, en conjunto, era
una cosa buena, aunque definitivamente perdida, "no tener más so­
ciedad que la de la familia, más leyes que las de la naturaleza" (véase
Meek, 197G:8t:i). Con una versatilidad modernista digna del creador
del sohrino de Rameau, Didcrol pudo, sohre el terreno, por decirlo
ensalzar a los tahitianos por seguir sus inclinaciones naturales,
especialmente las de carácter sexual, y por no estar restringidos por
leyes; sin embargo, estando más cerca de la tradición occidental de­
clama con vehemencia: "las leyes, las leyes; ésa es la única barrera
que se puede levantar contra las pasiones de los homhres" (Difiero!,
1950; Bloch y Bloch, 1980:37; Riley, 1986:203). Incluso Ferguson
-el cual censuró una modernidad incipiente de manera tan perspi­
on lhe history áuil [Ensayo sobre la historia de
socze(l(ut civil1, de 1767, y que tanto admiró el salvajismo al que
desplazó, por lo menos en su natal Escocia- vio a las "naciones pri­
mitivas" como finalmente restringidas e inferiores por falta de "sub­
a un "sist.ema de leyes" y de "mando perpetuo" (Fergu­
son, 1966:121).
Para el mito del derecho el comentario más largo sobre Hobbes
es el de John Austin. Supone un gran sallo cronológico remontar­
nos a I R32 cuando se publicó, -con éxito modesto-, la obra ele Aus-
The !J/'Ovince 01 jurisfnudence delermined. [La determinación del
dominio de lajurisj!ntdencia], y un salto mayor aún hasta la posición
de dominio que esta obra asumió y <¡ue durante mucho tiempo retu­
vo en la jurisprudencia inglesa desde fines del siglo XIX. Pero Austin
está muy cen'a de Hohbes y de la tradición del orden trascendente,
El pensamiento reducido de Austín insertado en la jurisprudencia
inglesa es casi inri istimTllible del de Hohbes. Esto es evidente de in­

82 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
mediato en la declaración inicial de Austin de que el derecho es un
mandato de un superior político a un inferior político (Austin,
1861-1863:1, 5-1). Esta "superioridad I es llamada soberanía" y
entraña "la relación de soberanía y sujeción": una soberanía exclu­
siva e independiente acordaba que la obediencia general y habitual
es necesaria para que existan la "sociedad política" y el derecho
(1861-1863:170-173,179-1). Y "en toda sociedad política e indepen­
diente el derecho positivo real es una criatura del soberano real"
(1861-1863:313-II). Aunque AuslÍn no sigue el criterio de Hobbes
en el esmerado cuidado que dedica a los fundamentos, la única
base que evoca para su estructura es el salvajismo, y la menciona
con frecuencia. Austin se basa tanto en un estado de salvajismo gene­
ral y existente como en "el caso imaginario" de un "salvaje solitario",
que se toma "la libertad de basar en [... ] el doctor Pale)," (1861­
1863:82-1). La cita mencionada podría ser Paley (1828 lI785]:4-5).
Este salvaje solitario era "un niúo recién nacido abandonado en la
selva, y que hasta la edad adulta vivió ~jeIlo a la sociedad humana"
(1861-1863:82-1). Corno tal, no podía ser un "hombre social", no
apreciaba la necesidad de tener propiedades, estaba en conflicto to­
tal con "sus" congéneres y, por ello "los fines del gobierno y del de­
recho eran derrotados" (1861-1863:85-1). La "mente" salv~je está
"desprovista" de ciertas nociones que son esenciales para la socie­
dad: éstas "incluyen las nociones de sociedad política; de gobierno
supremo; de derecho positivo; de derechos subjetivos; de obliga­
ción legal; de violación de derechos" (1861-1863:85-1) AustÍn des­
cubre además, -y advierte con frecuencia- un estado general de
salvajismo al cual llama "sociedad natural", en oposición a la "so­
ciedad política" y que es ilustrado por "las sociedades salvajes [... ]
que viven de la caza o de la pesca en los bosques o en las costas de
la Nueva Hoianda" y por aquellas'''que habitan los bosques y llanu­
ras del continente de América del Norte" (1861-1863:184-1).
Una sociedad natural, una sociedad en estado nat1lral, o una sociedad inde­
pendiente pero natural se compone de personas que están vinculadas por
mutua relación pero que no son miembros, soberanos o sujetos de ninguna
sociedad política. Ninguna de las personas que la componen vive en el esta­
do positivo que es llamado estado de stüeción; o lodas las personas que la
componen viven en el estado negativo que es llamado UI1 estado de inde­
pendencia. (Austin, 1861-18(j~: 176-I.)
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
83
Este estado negativo no tiene ninguna de las firmes virtudes de,
por ejemplo, los insubordinados montañeses escoceses. Por ser un
estado natural, es completamente salvaje y sin ley (1861-1863:9-11) y,
aun cuando no lo fuera:
Además, al~unas de las leyes positivas que se obtienen en una comunidad
política probablemente serí:m inútiles en una sociedad natural que no ha
superado el estado salvaje. Y, prohablemente, otras leyes que podrían ser
útiles incluso en tal sociedad no serían observadas; ya que la ignorancia y la
estupidez que impidieron su sujeción a un gobierno político le impedirí:m
observar cualquier regla de conducta que no le hubiera sido impuesta por
la necesidad más dura e imperiosa. (Austin, lH61-1863:258-Il.)
Aunque es el salv<0 e quien en términos "negativos" le da conteni­
do a lo "político" y al derecho, Austin toma también en cuenta un
reto interno -que parece otorgar un fundamento adicional al pro­
porcionado por el salv~jismo-, el reto planteado por "los pobres y los
ignorantes", especialmente en su propensión descaminada a "romper
maquinarias, o a incendiar graneros Y hacinas de maíz, con miras a
subir los salarios o a aumentar la ayuda parroquial" (1861-1863:62­
Este mal se atribuye a su ignorancia del hien imperativo de la
propiedad y del capital. Su curación radica en un cabal aprecio de
los principios de la éüca utilitaria, en particulat- de la variedad mal­
thusiana: "si ajustaran su número a la demanda de su mano de obra,
compartirían abundantemente con sus empleadores las bondades"
de la propiedad (1861-18t)3:62-1). A diferencia del salv;~e "estúpido"
que sólo puede responder a los imperativos de lo inexorable (Aus­
tin, 1861-18fi3:258-Il), "la multitud [... ] puede comprender y com­
prenderá estos principios" (1861-]863:60-1). Esto sería simplemente
una bendición para la ley; "un pueblo ilustrado era un mejor auxi­
liar para unjucz que un ejército de policías" (1861-1863:63-1). El de­
l-echo no llega a verse afectado dado que estas cosas pueden resol­
verse en función del conocimiento y la moral personales. Sólo el
salvaje irredento ofrece el caso límite contra el cual se constituye la
ley. Se necesita un punto final para completar la comparación con
Hobbes. Como vimos, si el derecho fuera un mandato, la gente ne­
cesitaría estar informada de él para obedecerlo. Este requisito intro­
dujo un elemento popular peligroso en el esquema de las cosas de
Hobbes. AustÍn no se preocupa tanto por esto y simplemente adop­
ta la máxima: "la ignorancia del derecho no es excusa": "si la igno­
 84
EL FUNDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO
rancia del derecho fuera admitida corno una base para una exen­
ción, los tribunales se verían envueltos en cuestiones que difkilmen­
te podrían resolver y que harían que la administración de justicia
fuera casi impractica ble" ( 18G 1-18G3: 17] -1I). En conjunto, la ilustra­
ción de la genle sólo puede ser una ayuda para hacer que e! derecho
existente sea m;¡s eficaz. No puede ser parte intrínseca de! derecho.
A diferencia de la eliminación del salv~jism(), no se puede permitir
como una condición ·rle la existencia del derecho.
Nada podría revelar mejor la naturaleza mítica de esta ley impe­
rante que la desfachatez de unirla al orden en tiempos de su imposi­
ción del desorden en masa. En el estüerzo cada vez mayor por sllb­
OI'dinar a los indios, por "reducirlos a la civilidad", la ley y el OI-den
eran combinados constantemente, no sólo en oposición a los salva­
jes, sino corno un medio de someter a esos seres "desordenados y le­
vantiscos" en su eSlado de "anarquía" sin ley, pero a menudo con la
comprensión de que esos inelios podían, al fin y al cabo, seguir sien­
do incontrolables e irnpredccibles (Axtell, 1985:136-138). Esta
bilidad trastocaba precisamente lo qne ocurría.
La intervención europea estaba abrumada por el desorden mor­
tal de una situación ya sutilmente ordenada, una situación que, para
el europeo, "era literalmente inimaginable" (Axtell, 1985: 137) . .No
obstante, est.a asociación de la ley con el orden, la segllridad y la re­
gularidad no tardó en volverse general y evidente; la violencia aso­
ciada con el establecimiento de la ley y el orden parecía
dor y del jJhilosoj)hc por igual era la hllta de estabilidad en la vida del
te ante la inmensidad de la violencia y el desorden del
Los indios sólo podían empezar a civilizarse cuando se en­
(véanse por ejemplo Ferguson, 1966:22]-222; Meek, 1976:2(4). A
contraban en "una condición establc de vida": "Su Naturaleza es tan
.iuicio de Austin, la "seguridad general" yel "sentimiento general de
seguridad" son "los fines principales de la sociedad política y del de­
rechó", y éstos son la antítesis de ese "estado ncgativo que se llama
estado natural () estado de anarquía" (1861 .. 1863:85-1). Esta menta­
lidad misma del salvaje, corno vimos, e.stá "d(~sprovista" de las nocio­
nes de sociedad política y derecho (Austin. 1861-18(j.~:85-J). Al igual
<¡ue los cíclopes, "su pensamienlo es anárquico, no sistemático y ex­
I;ítico" (Adorno y Horkheimer, 1979:(5). Esto contrasta esencial­
mente con "la uniformidad de conducta que produce un derecho im­
pcralÍvo" (Austin, 1861-1863:159-1). La situación colonial ofrece
olro ejemplo monumental del derecho que inicia y sostiene el des­
orden generalizado incluso cuando busca establecer su pretensión
de asegurar el orden. También se pueden encontrar numerosos
ejemplos en los más cercanos escenarios europeos, donde el dere-
EL FUNDAl\IENTO MIl lLO DEL DERECHO MODERNO Hi)
cho moderno confrontaba y huscaba explícitamente socavar un or­
den existenle que, en el proceso, se traducía con frecuencia en los
lérminos creados para el s;:dvajbmo y los despotismos bárbaros,
Como un modo de:': lllodernidad, el derecho era un instrumento de
cambio integral de largo alcance del "deshacer y rehacer" (Cassircr,
19!)5:1X), Pero fneren cuales fuesen sus aspectos de desorden o la
distancia que pudiera haber cnLre su ImícLÍca y la perfecci6n de su
orden, el derecho sigue siendo míticamente inviolable en su equipa­
ración intrínseca con el orden.
Así pues, el desorden por parte cId derecho no puede encotltn\r­
se en él mismo, Los orígenes del desorden deben existir fuera del
derecho, C1I las erupciones y los desgarramientos de naturaleza in­
dómita, (l de pasión humana apenas contenida, contra los cuales se
establece intrínsecamente un derecho ordenador. El salvaie era la
concentración de esos peligros, y su carencia constante y
nante era el orden. Los salvajes "no tenían capacidad de sumisión"
(véase Axtell, 1985:271). Ferguson los admiraba por su espíritu
por ser incapaces de "aceplar órdenes" y por oponerse a
b "subordinación", algo que podía tomarse como un
exacto de la idea que Austin tenía del derecho (Ferguson, l
Exploraré ahora este estado de salvajismo en su oposición al or­
den del derecho. Una obsesión particular e indical ¡va del coloniza­
inestable que pocos de ellos, () ninguno, pueden ser llevados a esta­
hlecerse en un oficio" (véase Axtell, 19H5:141. 160). Faltos dc reso,
lución e11 sí mismos, no podían proyectarla a un mundo: "no ticnen
el espíritu, la industria o la perseverancia necesarias cn aquellos <¡ue
someten a la selva" (véase Axtell, 19R5: 149). Grocío dcclar'" fIue con
"la propiedad común primitiva" los hombres est,ín sat isífochos "ali­
mentándose de los productos espontáneos dc la tierra, durmiendo
en cavernas" (véase Mcek, 197(;: 15) . .No domesticaron a la naturale­
za de manera positiva. Así. lo que Grocio se alcg¡'aba de saber en la
"hisloria sagrada", Locke lo afirmaba sin ayuda dc ninguna historia.
El salv¡~je era un vagabundo o se relacionaba con la tierra dc IIna
manera comunal indefinida, 110 lo sllficientemente "alejado del es­
tado común en el que la .Nz¡(uralcza lo había colocado" (Locke,
1965:329, ~ 27)_ En cualquiera de estas capacidades, el salvaje no te­
nía una relación fija suficienle con las COS<lS para snstelltar un dere­
 86
ELFI1NDAMENTO MíTICO DEL DERECHO MODERNO
cho legal ;\ ellas. La propic(hld era la base del derecho. Austin con­
firmaba que, en el estado natural: "los hombres [... 1no tienen dere­
chos suhjetivos" (lR61-IHG3:9-II). Así, la ignorancia conveniente de
los europeos encontraba un "vacío" y una "selva" en las regiones sil­
vestres, una falta de posición fija y de derecho de posesión, tales
corno para justificar e incluso exigir la afirmación de un "derecho
exclusivo" y la adquisición de "soberanía" sobre ellos, apoyándose
en los sentimientos de Vatte!, "quiz;í la autoridad más amplia.
mente leída de todas las del siglo XVIII en materia de derecho inter­
nacional" (Curtin, 1971:42-43). Para Vattd., y para ese llam;ldo dere­
cho internacional, no es simplemente una cuestión de establecer
cuándo "una nación que encuentra un país inhabitado y sin un due­
ño puede legalmente tomar posesión del mismo", sino que una na­
ción también puede ocupar un territorio "en el que sólo se encuen­
tran tribus nómadas cuyo pequeño nlÍmero no puede poblar todo el
, dado que "su ocupación incierta de esl as vastas regiones no
puede afirmarse como una toma de posesión real y legítima" (Va­
1971 :44-45 l. La producción y la población insuficientesjustifi­
cahan la apropiación europea:
Pues me pregunto si en hls selvas y los yermos de América dejados a la Na­
turaleza, sin ningún mejoramiento, cultivo o cría de ,müuales, mil acres da­
rían a los habitanles necesitados y miserables tantas cOlllodidades de la vida
corno dan diez acres de LÍerra igualmente fértil en Devonshire cuando están
bien cultivados. (Locke, ID65:3:)(i ~ 37.)
(En realidad, para Locke la üllta de UIla relación fija y de cultivo
bles no se hubiera nmferido a algunos individuos, el mundo hubiera segui­
con la tierra explicaba la l~lIta de razón misma [véase Hulme,
do siendo un bosque y los hOlllbres habrían sido simples animales de presa;
1990:30].) En resumen, y en términos míticos, la colonización "es
lo cual, según alguIlos filósofos, es el estado natural geIluino [... ] La necesi­
equivalente a un acto de la Creación" (Eliade, 1965: 1
dad engendró la propiedad; y para asegurar c.~a propiedad, se recurrió a la
El derecho se asocia general e integralmente con la colonizaci6n
mítica del mundo; con su ocupación adecuada y su concesión a sus
poseedores legítimos, los occidentales "dueños y constructores de la
tierra" (Levinas, 1979:46). Blackslone ohece una versión muy signi­
ficativa en sus COlnlnentll'ries Ol/, the lllws o/ englanrL [Comentarios a las
inglesas}, obra puhlicada por primera vez entre 1765 y 1769 (y
corregida por Blackstone hasta la decimosexta edición de l B25, que
es la qne yo uso aquí). Aunque es habitual describir a B1ackstone
como el sistematizadO!' y popularizador supremo del derecho inglés,
su originalidad ha sido mús negada que ensalzada (cL Lieherman,
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 87
1989:31-33; Milsom, 198]). Aunque esta evaluación puede ser injus­
ta para su ohra en general, lo importante de su versión del derecho
y la colonización del mundo es que, dejando aparte su estilo, sea tan
poco notable. Esa evaluación refle:ja y encierra el pensamiento de la
época y lo aplica a la creación del derecho. Se encuentra en el prin­
del segundo volumen de los Comenlarios que tratan de la pro­
piedad. Empieza diciendo: "Nada hay que avive la imaginación y las
aficiones del género humano de manera tan general como el dere­
cho de propiedad" (Blackstone, ] 825: l -lIJo A continuación estable­
ce "el origen y fundamento" del derecho de propiedad, por la vía
del Génesis y del dominio generalizado que "el Creador dadivoso
dio al hombre" en el "estado de simplicidad primario; como se pue­
de ver en las costumbres de muchas naciones americanas cuando
fueron descubiertas por los europeos, y en el antiguo método de
vida de los primeros europeos mismos" (l825:2-3-1I). La propiedad
se tenía entonces en común y el único elemento personal en la pro­
piedad era la tenencia de cosas para su uso inmediato. "Mas cuando
la humanidad aumentó en número, destreza y ambición, fue necesa­
rio albergar conceptos de dominio más permanente" (1825:4-11). El
resultado fue, primero, una transición de "las naciones salvajes y no
cultivadas" él una existencia pastoral cuando "el mundo, gradual­
mente, se hizo más populoso"; entonces "fue necesario" recurrir "al
arte de la agricultura" y para el mismo se encontró que la propiedad
privada era esencial:
Si, por lo tanto, la propiedad separarla de tierras así como de bienes mue­
sociedad civil, lo que trajo cOllsigo ulla larga serie de cosas concomitantes
inseparables: estados, gobierno, leyes. (B1ackstone, 1825:5, 7- JI.)
Esto fue y sigue siendo una historia común. Que fuera impulsada
o no por una población cada vez más numerosa, la llegada conjunta
de la agricultura y la propiedad -propiedad no sólo como posesión de
cosas sino como la gran figura de la colonizacíón y el orden- re­
quiere una reglamentación más compleja e intensa que las reivindi­
caciones episódicas hechas en el estado nómada o incluso pastoral;
lo que se requiere es esa ordenación explícita y sostenida de manera
permanente que es el derecho (v{~anse M cek, 1976:93, 102-1
 S8 EL FUNDAMENTO MITICO DEL DERECHO MODERNO
Stein, 19H():~H, 3V16). En el resultldo el paradig-ma del derecho co­
rresponde a b relación de propiedad. mackstolJe destacó en el dere­
;j I cho ing-Ié's IIna estructura en la cual la persona entabla uua acción
formal que afecta a las cosas o a "la eslúa de la adquisición" (Kelley,
I!I "
19R4b:624-cap. 1). Esto no e'i m,ls que una forma ritualizada de
cómo la acción social e imperial de Occidente se relaciona con el
i,'1
11
1I mundo. Sir Mattbew Hale, al que Bbckstone se refiere como un an­
1
tepasado, ya había explicado la relación g-('neral "de! hombre" con
la naturaleza en términos casi jurídicos, en los que "se confería al
hombre poder, autoridad, derecho, dominio, encomienda y cuida­
do" (Hale, lfi77:370).
La relación del derecho con la propiedad y el orden mantenido
fue refinada por Locke antes que Blackstone. Aunque el estado na­
tural era menos espantoso a los ojos de Locke que a los de Hobbes,
no dejaba de ser peligroso e incierto. Estos defectos sólo podían cu­
rarse creando una sociedad política () civil marcada por leyes:
Aquellos <¡ue est ,111 lInidos en un solo Cuerpo, y que l ie1len un Derecho y
una Judicatura establecidos en cOlllún para recurrir a ellos, con AUloridad
para decidir las conlroversias entre ellos, y ca,tigar a los Ofensores, .le en­
Cllentn/JI eu Sociedad Civil unos C01l otros; pero aquellos que J1() tienen ese
Recurso cOlllún, quiero decir en la Tierra, siguen encontrándose en eSlado
natural, siendo cada cual, cuando no hay olro, eIJuez de sí mismo y el Eje­
clltor; lo cual, como señalé antes, es el EI'üulo Natural perfecto. (Locke,
1965:%7 ~ S7.)
ror el contrario, la "parte Civilizach de la Humanidad" se carac­
teriza por "leyes positivas" (19(i5::).)], ~ 30). Luego, y con palahras
famosas, Locke vincula eS,l entrada en la sociedad política con el
aseguramiento de la propiedad, juntando el mando central sobera­
no con el orden de la colonización. "Así pues, el más g-Lll1dc y Inin­
tipal de [osjineJ; de los Hombres unidos en Repúblicas que se ponen
a sí mismos bajo un Gobierno, 1'.\ la ¡'reservación de su ProPiedad"
(El65::195, ~ 124). Locke p,lsa ,1 delinear el rég-imen de derecho
como una respuesta a "muchas cosas de las que se carece [... ] en e!
Estado Natural", como una respuesta, general en el mejor de los ca­
sos, al caos de las meras afirmaciones individuales de pasitm y de
interés propio:
En jJrúll1'r llI,i!,ILT, se carece de un D!TfC/¡O eSlablecido, asenlado, conocido, rC'­
cibido y perlIlitido por consentimiento común como la Norllla de lo Bueno
l .• I
El. FUNDAMENTO MÍ J'!(:O DEL DERE( :I10 MODERNO S~)
y lo Malo, y la medida comúll para decidir lodas las disputas entre ellos I···J
En segundo lu/!:ar, en el Estado Natural se carece de unful!z lO'f/ocido f iIllJ)(]r·
cial, con AUloridad para determinar todas las diferencias de acuerdo con el
Derecho establecido [ ... 1 En tereN lugar, en el Eslado Nalllral se carece a me­
nudo de Poder para respaldar y apuyar la Se1ltellcia cuando es justa y pala
darle su debida E]!'cllrirín. (Locke, 19G5:3G5, ~ 124-12G.)
Este derecho nuevo se clracteriza por una fuerza unificadora.
Adam Smith, en sus Leclurr's onjurisfJrur1lmr:e [Confáencias so/m: jl1:ris­
prudencia], observa que en las disputas extrafamiliares que surgen
en la sociedad de cazadores, "¡oda la comunidad [ ... ] interviene
para dirimir las cosas, lo cual suele ser lo más lejos que llegan, sin
atreverse nunca a infligil lo que se llama un castigo" (1978:201).
"Las naciones bárbaras" tenían gobiernos incapaces, por ejemplo,
de hacer cumplir la pena de muerte por homicidio, "ellÍnico casti­
go apropiado", y el CIlal se aplica en las "naciones fuertes" y "civili­
zadas" (1978:10G, 476). Esta capacid,ld se eleva en esos términos de
soberanía que antes se atribuyeron a Hobbcs. Veamos, por ejemplo,
una famosa definición de la jurisprudencia austiniana:
Si un superior humallo determirulllo, que /lO tiene el hábito de obedienci~1 a
un superior semejanle, recibe obediencia habitual del grueso de una socie­
dad dada, ese superior deterlllinado es soberano en esa sociedad, y la socie­
dad (incluido el superior) es una sociedad política e independiente. (Austin,
1861-186:):170-I.)
Aunque esta posiCión es sostenida finalmente en términos de
fuerza, el Estado más fuerte no incorpora al débil, puesto que "no
hay ni hábito de mando por parte del primero ni hábito de obedien­
cia por parte del segundo" (Austin, 1861-1 HG3: 173-1). Cada cual con­
serva su fuerza distinta, su centro de poder distinto y, por ende, su
propia determinación: "ninguna parte indeterminada puede orde­
nar, expres,1 o tácitamente, o puede recibir obediencia o sumisión
[ ... ] ningún cuerpo indeterminado es capaz de conducta corporati­
va o es capaz, como cuerpo, de conducta positiva o negativa" (18(i 1­
1863: 175-1). "Toda ley apropiadamente llamada así deriva de una cau­
sa determinada o emana de un autor determinado" (1 H61-1 R63: 120-1).
La consolidación de la idea de soberanía hecha por Austin duplica
en la modernidad el simbolismo mítico del centro ordenador de la
creación. Súlo aquello que procede del centro tiene validez (Eliade,
1965: 18). El derecho existe en virtud de su "posición" identificada
 , l'
, ,1 "
, ,
" I~ I:
90 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO
I ,
con el soberano y centro (Austin, 18ti 1-1 1363:2-1). Asume la impre­
sión del il1l(l{';o mundi afirmando el curso ordenado y normal, a me­
1 ¡
nudo mediante la corrección de las desviaciones de ese curso. La
creación y el cumplimiento de cualquier leyes una reafirmación ri­
tual de la fuerza y el mando del centro (cf. Eliade, 1965:20). Lo que
se afirma no es tan sólo un orden particular en oposición al desor­
den, sino la existencia misma y la fuerza del propio orden.
Este orden, en su oposición originaria al caos salvaje, le concede
al derecho una unidad que trasciende sus elementos diversos y con­
lradiclorios, haciendo posible así un orden jurídico coherente.
Como vimos, Locke ejemplificó la fusión del mando con el orden
establecido -el dios soberano con el dios capturado por una crea­
ción fija- mediante su negación común en el estado salv~je. El dere­
cho es, además, capturado en el orden por sus propios sujetos. In­
'I,i
cluso Hobbes, dispuesto a reconocer la participación popular en el
'11
'1 ! derecho sólo en un acto mítico de autoenajenación, se sentía incó­
'1
modo por la necesidad de que el sujeto tuviera que reconocer el
mando del soberano (1952:39). Podemos abordar este aspecto del
orden redefiniendo el desorden del simple salvajismo como lo
opuesto al derecho. Incluso en "un territorio de extensión conside­
rable", escribió Ferguson, donde los habitantes conservan su "espí­
rilu guerrero y turbulento", pueden ser puestos en orden por "la
brida [ ... ] del despotismo bárbaro"; ya fines del siglo XVIII estuvo en
boga contrastar el derecho con los despotismos volubles, particular­
mente de la variedad oriental (Ferguson, 1966: 103-104; véase tam­
bién Marshall y Williams, 1982: 140). El derecho era parte integral y
tolerada de un orden europeo civilizado. Fuera de este orden había,
o la arbitrariedad imprevisible del despotismo, o el hedonismo in­
constante e irreflexivo del simple salvaje (Ferguson, 1966:93, 95).
En el derecho los miembros de la sociedad política o civil podían
iniciar proyectos humanos y asegurarlos oportunamente (véase por
ejemplo Locke, 19G5:344,.~ 50). Rousseau combinó todos los ele­
mentos diversos: el derecho era necesario porque "la sociedad debe
tener actividades y fines"; el derecho también encarnaba y sostenía
lo que la civilización había podido inculcar hasla entonces y aborda­
ba aquellas afirmaciones continuas de la naturaleza enemigas del
orden (StTauss y Cropsy, 1972:542-544). Así, volviendo a Austin, el
derecho no es sólo una orden perentoria; es también "una orden
que obliga a una o a varias personas a seguir un curso de conducta"
(1861-1í3G:): 15-1). "Una ley o regla imperativa guía la conducta de los
1,
EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO 9]
obligados, o es una norma, modelo o patrón al cual se atiene su con­
ducta" (1861-1863: 159-1). La ley crea derechos y obligaciones dura­
deros que el salvaje en estado presocial no conoce (l8Gl-1863:85-I).
Hay una conlradicción entre el derecho como simple orden de un
soberano y el derecho como proyecto, modelo y obligación, depen­
diente del apoyo y la adhesión populares. Esta contradicción está
mediada, además, por la relación del derecho con el salv~~jismo.
Dado que en ambas situaciones el derecho es creado como una ne­
gación del estado salv~je, es creado igual y unificado en esa esencia
que la Iluslración deriva de los orígenes.
EL DERECHO Y EL PROGRESO
El derecho moderno, aparentemente en OposlclOn a una legalidad
ordenada, también se crea en un proceso de cambio y progresión.
N o es (tan súlo) una orden que procede de arriba ni está vinculado
de manera fija a ningún orden; responde cn su constitución al cam­
bio en la "sociedad". Esta parte del mito, que ahora exploraré, sc
crea en los relatos del derecho y el progreso; y, como veremos, esta
historia se cuenta de tal modo que permite reconciliarla con el im­
perativo del orden.
Hay ciertos precursores del progreso que deben ser esbozados
primero. El derecho debe estar vinculado con la sociedad, o distin­
t.os tipos de derecho vinculados con distintas "naciones", como se
llamaron. La figura ancestral más importante a este respecto parece
ser Mont.esquieu. Las "leyes" cuyo "espíritu" buscó no pueden igua­
larse de manera inmediata con las ideas modernas del derecho,
pero esa dificultad no ha impedido su reput ación como el progeni­
tor de la relación entre derecho y sociedad. Montesquieu pensaba
que las leyes tienen, o deberían tener, una relación con diversos fac­
tores moldeadores y "que sería una gran suerte si las de una nación
sirvieran para otra" (1949:6). Enumeró una serie considerable de
factores moldeadores: el clima, la geografía, "la ocupaciún principal
de los nativos", "el grado de libertad que la constitución tolerará",
la religión, y así, "todos est.os juntos constituyen lo que yo llamo el
Espíritu de las Leyes" (1949:6-7). Hubo contemporáneos y predece­
sores de Mont.esqllieu que establecieron relaciones cntre el derecho
y la sociedad, aunque de clase diferente. Hobhes y Hume, entre
j
j
92 EL UJND."'!lIEl\ H> MÍTICO DEL DERECHO MODERl\O
la sociabilidad con una legaliclad mínima necesa­
na ~l1()!1!)Cs, 1952:cap. 14 y 15: lfume, ¡.'l8S: libro I1I, parles 1-2).
Dadas unas circunstancias supuestamente obvias de la condición
humana -circunstancias de igualdad moderada de poderes, egoís­
mo moderado y escasez moderada-, h\ existencia y la civilidad de la
sociedad 11Ilmana deben depender "de la estricta observancia" de
las leyes que aseguran "la estabilidad de la posesión, su trasferencia
yel cumplimiento de promesas" (Hume, 1888: libro 1II, parte 1, ~ 6).
Esta equiparación de una configuración clara del derecho burgués
con la necesidad general no tenía más fundamento que la afirma­
r.iún ele que todo el mundo dormía entre s;lhanas limpias: sin em­
bargo, ha perdurado en la mitología del derecho moderno. Ningu­
na de estas contribuciones, ni tampoco la de Montesquieu, buscó
relacionar diferentes con sociedades diferentes en un plan o
secuencia de progresión. Montcsquieu, no obstante, sí esbozó una
influencia sobre el derecho que demostraría ser trascendental en su
desarrollo por los cronistas del progreso: es la
muy grande relación con la manera ell la que las varias naciones procuran
SlI subsistencia. Debería habel' un código de leyes de mucha llIayor exten­
sión para un" n"ción víncul"da con el ,olllcrcio y la navegación que p"ra
los pueblos que se ,ontenlan con cultivar la lierra. Debería ser mucho ma·
yor para estas últ imas que para aquellas que viven de sus rebaños y mana­
das. Y debe baher uno mayor a¡ín par" éstas que para aquellas que viven de
la caza. (Montesquieu,
Es más, Montesquieu proporcionaba una manera de reconocer
una diversidad de tipos de derecho en diferentes ambientes. A su
el derecho no surgía simplemente en alguna <lntes de la
cual no hubiera ley alguna. lnclnso aquellos que evaluaban de ma­
nera más llegativa a los salvajes podían, en esta vena, atribuirles al­
guna ley aun cuando fuera ':irracional y ridícula": aunque "las leyes
han sido justamente consideradas como la pieza maestra dd
humano [ ... ] la jurisprudencia, las costumbres y las maneras de los
Negros parecen perfectanwntc adaptadas a la medida de su estre­
cho intelecto", incluida su incapacidad para crear "reglas dictadas
por 1<1 previsión" (Long, 1774:338, libro m). Como lo indica la e"a­
luación "("Ícntífíca" de Long, la vinculación del derecho y la socie­
dad estuvo acompañada por una expansión de los pueblos tomados
en ("ollsidcraciún, una expansiún más allá de b preocupación pre-
EL FUNDAMENTO Mínco DEL DERECHO MODERNO
03
dominante que hubo antes por el indio americano. En realidad, la
gama históric;\ y geográfica ele pueblos considerada por Montes­
quieu podía verse como \lna gran contribución a la universaliza­
ción que la doctrina del progreso conlleva inexorablement.e.
Estas diversas relaciones del deredlO con las sociedades se agluti­
nan con la invención del progreso y vinculan el derecho con
sucesivas de progreso generalmente concebidas en función de cua­
tro modos de "subsistencia": la cazadora, la pastoral, la agrícola y la
comercial (véase Meek, 1976). La trayectoria general de estas histo­
rias fue la misma que esos idi1ios de orden en los que lo primordial
y salvaje da paso a la vida civilizada. Había una semejanza general
en los numerosos relatos de progresión, pero es probable que una
de las influencias más duraderas fuera la de Adam Smith con sus
Lectu'feS onjurisjn-udence, obra que aún ahora establece calladamente
los términos generales de la sociolo¡jTÍa comparativa del derecho
1978). Con la progresión de las sociedades el derecho,
cio de Smith, aumentó en cantidad y complejidad y en su distinción
como forma social. Como OCUlTe en muchas de estas versiones, el
avance del derecho estuvo integralmente vinculado con la consoli­
de la propiedad: la "edad primitiva ele los cazado­
res", tipificada por los indios americanos, no tenía propiedad y, por
ende, tenía pocas leyes y un sistema jurídico incivilizado (1978: 16,
20 1). Con la etapa pastoral la gente es más numerosa, hay una ma­
yor división del trabajo, la propiedad es más extensa, y surgen "las
distinciones entre ricos y pobres": ahora se necesitan perma­
nentes" y la expansión de la autoridad para dar seguridad a la pro­
piedad y la riqueza (1978:202, 208-2(9). Con tal "desigualdad útil
en las fortunas ele los hombres" los pobres aún podían ser consola­
dos porque vivían en una opulencia mucho mayor que cualquier
príncipe salvaje (1978:338, 562; véase también Locke, 1
§ 41). No se aduce ningún ímpetu fundamental para la progresión
del derecho en las eras de la agricultura y el comercio, pero
otros cambios en el mismo. Cuantitativamente hay más derecho y
una autOl-idad central cada vez más fuerte. Cualitativamente, el régi­
simple de toda la comunidad que caracteriza a los pas­
t.ores cede paso a formas de autoridad m;lS complejas y separadas
institucionalmente, a leg-islaturas y tribunales regulares (1978:204­
2(5). Aunque la serie de etapas, a juicio de Smith y de otros cronis­
tas, se iban dando por sustitución serial, la progresión era una crea­
ción continua, que aún se reJería continuamente al estado
94 EL FI!;-.JDAMENTO MíTICO UEL DERECHO MODERNO
que slgmo siendo un contraste constante y un punto de reférencia
para cualquier otra etapa. Consideraré <lhora con algo más de deta­
lle la naturaleza de esta progresión, antes de llegar a un<l conclusión.
Puede parecer temerario apartarse de la obra admirable de Stein
(1980) y de Meek (1976), que muestra que para el derecho y las
ciencias sociales este progreso es un tipo de evolución. Las cosas pa­
recen estar más mezcladas y, para los fines que persigo, ser más re­
veladoras. Para empezar, difícilmente hubo en el progreso esa diná­
mica fundamental, unitaria y unificadora que suele asociarse con la
evolución. El ímpetu para el progreso varió mucho en las difáentes
versiones de la misma. En algunas el progreso depende de las carac­
terísticas de aquellos que progresan "la parte más industriosa y
perspicaz del género humano", los más educados o aquellos cuya
"habilidad y ambición" van en aumento (Blackstone, 1825:4;
1986:218; Stein, 1980:22). En otras versiones, o algunas veces en la
misma versión, había un gran hincapié en los factores más externos,
como el aumento de la población: un aumento de la población re­
quiere un aumento de recursos, o un aumento de recursos permite
que la población aumente. Lo que en un momento fueron conse­
cuencias del progreso pasaron, en otro, a ser Sil causa, y viceversa.
Así, la sociabilidad en aumento es el resultado del aumento de la po­
blaci(;n, o una población en aumento es el resultado de una sociahi­
lidad mayor (véase Meek, 1976:1(3). Tc)c!o lo cual se mezcla con me­
táforas inspiradoras sobre el "auge" y el "espíritu" de la sociedad
(Meek, 1976:5; Stein, 1980:28).
Atacar esta incoherencia podría sel demasiado fácil, ya que no
había ninguna dinámica evolutiva coherente implicada en el progre­
so. La afirmación contraria, -tomándola de Stein-, es que los pen­
sadores que en Francia y en Esc(~cia desarrollaron la idea ele! pro­
greso "trataron el modo de subsistencia no meramente corno uno
de los factores que afect;m el carácter de las de una sociedad
sino como la circunstancia cr'ucial que dictó su naturaleza V su al­
cance", y sobre esa base levantaron "un plan de desarrollo" (Stein,
1980:19). Esta noción de "evolución jurídica" es presentada por
Stein en una ejemplificación abundante y cuidadosa. Ciertament.e
hay progreso mas, corno hemos visto, no hay una dinámica general
que le dé identidad y efecto. Hay otra C~lsa. El derecho está siendo
tipol<ígÍcamcnte relacionado con modos de subsistencia diversos y
distintos. En el "espíritu" de la época el derecho se identifica en la
simplificación y clasificación de la relación con otras cosas en "un
EL FUNDAMENTO MITICO DEL DERECHO MODERNO 95
patrón coherente", corno describe Sl.ein el objeto de la búsqueda
(Stein, 1980:27). Así pues, el derecho es situado e identificado en
"el orden de las cosas", en un orden que emana del interior de las
cosas ordenadas (Foucault, 1970:2(9). El progreso se convierte en
un modo de encontrar esa identidad. Esto se puede ejemplificar en
una cita que ofrece Stein del viaje metafórico de Kamés por el
Nilo, un Nilo cuyas enormes e inextricables comp1c:jidades son re­
ducidas de manera reveladora al simple progreso de corrientes in­
ternas más directa~:
Cuando entramos en el derecho Illunicipal de cualquier país en su estado
actual nos parecemos a un viajero que, al crllzar el delta, pierde su camino
entre las innumerables ramas del río egipcio. Mas cuando empezamos en la
fuente y seguilllos la corriente del derecho [...1todas sus relaciones y depen­
dencias son frazadas sin mayor dificultad que las numerosas corrientes en
las que ese río magnífico se divide antes de perderse en el mar. (Véase
SL<:'Ín,
Este progreso sostenido que emana de una fuente en el salvajismo
existe dentro de un orden que sigue siendo fundacional. Es la histo­
ria de algo realizado, no de algo que aún est:\ por realizar. De lo que
hablamos aquí es de la perfección e integridad del derecho, y lo que lo
antecede no son más que pálidos precursores. Los cronistas de! de­
recho y del progreso no se ven a sí mismos apartándose de una
hmdamental de la ley con el orden. El progreso no
ta e! orden de las cosas, y procede a identificar el derecho como
parte de una dinámica penetrante e incluyente. La idea no era ele­
var una din<Ímica de la progresión hasta una evolución impulsora y
cohesiva. Cualquíer preocupación con una dinámica real del pro­
greso era, por el contrarío, diversa, incongruente y casi incidental.
El progreso puede ser una elaboración del orden porque ambos
se derivan de la misma fuerza constitutiva. En "el orden de las co­
sas" encontrar el origen de una cosa es ubícar su existencia. La opo­
sición ent re la progresión del derecho y el orden del derecho está
mcdia<la, y mnbas se unen en el origen de un saJv~jismo primitivo y
caótico. Tanto la progresión como el orden de la ley derivan su exis­
tt~ncia de la negación de este" Estado Natural". El derecho
por estar constituido simplemente en términos de lo que no es, pue­
de ser contenido y presenciado en sí mismo. El cambio se convierte
en un refinamiento del orden jurídico y contribuye a su perfección.
96 EL FUNDAMENTO MÍTICO DEL DERECHO MODERNO

En su ser irreSlricto, el derecho puede hacer ahora cualquier cosa. 4. LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERr\O
Una capacidad infinita para el cambio -p<lra el cambio de la ley
misma y para efectuar cambios- se asocia COl! el orden. Este envi­
diable instrumento de gobierno se presenta de maneras más espec­
tacularmcnte virluosas como régimen de derecho, pues para que la
lcy gobierne debe ser capaz de hacer cualquier cosa. Definitivamen­
NlIestra f"Ívilización se caracteriza por" la paial)ra pro­
te el incrédulo no puede atribuir límites a un derecho constiluido
en la negación. El pro¡¡;reso es su forma, y no uIla de sus caracte­
rísticas.

WITTGENSTEIN, 1980:7e

EL REINO DE LO FINITO

Hacia fines de! periodo de la llustraci(¡n el sujeto soberano es des­

tronado y no queda nadie para hacer el trab;~jo de los dioses. En
"las dencÍas del hombre y de la sociedad" la deidad omnividente
sustituta es subordinada a un reino de lo finito. Sin embargo,
como vimos en el capítulo 2, e! "hombre" que surge de esle cambio
no es sólo un objeto de conocimiento, "una criatura de carácter fi­
nito y de límite", sino también una "fuente trascendente de orden
para la IOt a l¡dad" (Foucalllt, 1970:31 ,Vil 4 ). La contradicción entre
estos dos eslados es resuelta míticamente en la perfección de la
El progreso ya no reside simplemente en el objeto y lo
confirm<1 como un elemento ('n su estado alcanzado; el objeto en­
tTa en una progresión incluyente. Pero el progreso, con toda su pro­
mesa, también permanece en el objeto, aunque ya no esté limitado
por su estado alcanzado. La condición actual del hombre como ob­
es un presagio de IIn ser ilimitado que todavía está por descu­
brirse o por interpretarse plenamente. No obstante, para el hom­
bre como "fuente del ordell para la totalidad" no puede haber
aplazamiento de la demanda de Irascendencia pura. No hay puntos
fijos en el camino del progreso futuro en los que las deficiencias
fatales puedan ser marcadas y tomadas en cuenta. La trascenden­
cia del hombre opera de manera inmediata y completa, creando
una subjetividad moderna que es por entero incluvente e Ínfinita­
mente sensible.
La progresión misma y b identidad del hombre a la cual infórma
no son específicas Icleológicamente. El progreso es una esfera de
trascendente e ilimitada. Por muy inspirador qne sea el

¡~171
 98
L;\ CONSOJIIlACIÓN MrTICA DEL DERECIlO MODERNO
proceso -el avance heroico delllombre contra la nat.uraleza, el des­
pliegue dd c:lpíritu universal-, el resultado del progreso es vago,
potencial e incluso incierto. Ese resuilado adquiere una especifici­
dad operativa y da una identidad tangible al hombre, no por ser un
progreso hacia un estado, sino por serlo desde algún estado. Sos.
tendré que lo <l ue hay aquí es una dinámica de identidad en nega­
ción semejante, de maneras b;lsÍcas, a la presentada en el último ca­
pítulo. Esta sem~janza produce una continuidad en el mito a pesa¡­
de la percepción convincente de una ruptura epistémica en e! últi­
mo periodo de la Ilustración (lioucaulL, 1970). Una ordenación de!
mundo clasificadora y espacial parece retroceder, y parece surgir
una fuerza evolutiva y temporal. Pero hay una hOlIlología vinculan­
te en la sucesión racialmente jerárquica dentro de cada sistema,
que hace posible una continuidad en el mito. Ésta es parte de la
continuidad misma que la percepción de una ruptura cpistémica
confirma al oponerse a ella. AsÍ, un mito de la modernidad vería
retrospectivamente el progreso inventado en la Ilustración corno
una evolución incipiente, aunque los dos difieren en (orma radical
en sus profundidades epist6micas (Foucault, 1970:150-154).
Este nuevo esguema epistémico anuncia un cambio generalizado
ción corno mito, y gue Darwin es una figura lo suficientemente ge­
e inexorable. Las nuevas ciencias de la vida coinciden con la reali­
nerosa para darles cabida.
dad y el ser. Son intrínsecamente sensibles al cambio y ellas mismas
Misia Landau nos dice que "de todas las historias que los paleo­
cambian y se desarrollan sin cesar. Ya no hay un orden de las cosas,
antropólogos han contado [y hay una gran diversidad de ellas 1, sólo
una ley natural establecida o ningún otro sustrato duradero. Sin em­
The descent 01 man {la ascendencia del hombre} de Darwin [... ] se apro­
bargo, la ciencia no se limit.a a encontrar y confirmar un cambio
xima a la categoría de una versión autorizada" (Landau, 1991:19).
promiscuo (} caótico. La ciencia crea o "descubre" el orden, aun
Darwin ya había anticipado que su versión del "origen de las espe­
cuando este orden siempre es considerado provisional. y hace ex­
cies" arroíaría luz sobre "el origen del hombre y su historia" (Dar­
tensivo un orden unificador presumiblemente a todo cuanto todavía
está por descubrirse. (La teoría del GlOS es, en cierto modo, una ex­
cepción de esto.) La resolución mítica de la contradicción entre or­
den y cambio se ofrece e1\ una progre:-.ión que se equipara con el
cambio, incorporándolo o, por lo ruenos, orient¡índolo en una orde­
nación unitaria, lineal y seriai. Para el pensamiento social, la fümla
más influyente de esa progresión ha sido la evolución. Esta influen­
cia no se limita a la aplicación de la doctrina evolucionista a la socie­
dad, sino que se extiende a los términos duraderos que la evolución
ha legado al pensamiento social moderno.
LA (;ONSOLlDACIÓN MtncA DEL DERECHO MODERNO 99
LA PERFECCJÓN DEL PROGRESO
POI- supuesto, el principal hacedor del mito de la evolución ha sido
Darwin. Es habitual suavizar la descripción de su obra dejándolo al
margen del mal liSO dado a sus ideas por un primo suyo y por otros
contemporáneos. No me ocuparé aquí del grado en que la obra
científica de Darwin fue manchada por racistas y evolucionista
sociales. Tampoco me ocuparé del grado en que la idea de la evolu­
ción, siempre incierta, ha sido calificada o socavada, en términos cien­
tíficos, por trabajos posteriores de paleontología y paleoantropolo­
gía. Esta última labor tiene una importancia indirecta para mis
preocupaciones. ya que la oposición devastadora de ciertos especia­
listas a la idea de la evolución es muestra de su persistencia como
mito. La negación de la culpabilidad de Darwin por el abuso de las
ideas evolucionistas reafirma a éstas, y a Darwin como su creador
(una atribución que no es totalmente exacta), en una esfera de pure­
za mítica. Así, las patologías con que se ha investido a la evolución
se vuelven excepcionales y evanescentes. Por el contrario, mi argu­
mento es que esas patologías supuestas son intrínsecas a la evolu­
win, 1970:458). Estábamos así ante una nueva génesis del hombre, si
bien a primera vista no era halagüeña: un desarrollo natural de un
linaje animal. El hombre era incluido en la vida y sujeto a las mis­
mas fuerzas que creamn todas sus formas. Sin embargo, una clara
humanidad era extraída de ese proceso. Esto entrañaba una historia
difícilmente menos especulativa que la variedad dieciochesca más
imaginativa, y en la que la "ascendencia" del hombre de una "for­
ma" inferior se inicia en un descenso de los árboles debido a un su­
puesto "cambio en su manera de procurar su subsistencia, o algún
cambio en las condiciones circundantes" (Darwin, 19<18:433). La
existencia terrestre decididamente demuestra ser más hobbesiana
que una amable arboreidad. El reto de este nuevo estado produce
un comportamiento omnívoro, agresivo y progresivo, una combina­
 100
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
LA CONSO] JDAClÓN MíTICA IlEL DERECIIO M( >DERNO 101

CJon curiosa. De manCTa ,dgo parado)Ica, este comportamiento au­

Darwin bizo hincapi¿: particular en el dcsalTollo de las "f~lculta­
menta una propensión superior a la existencia soci;:d que reside en
des intelectuales" (Darwin, 1948: cap. 3 y 4). Con la "selección natu­
el hombre o en el hombre incipiente (Darwin, 1918:478). Por ende,
ral", por eíemplo, encontramos que "la verdadera lucba" en The des­
mediante diversos acontecimientos psicológicos y mentales, hay una
cent ofman no ocurre entre animales y hombres sino entre humanos
transición de lo animal a lo humano, Luego hay otro cambio culmi­
de diversos intelectos (Landau, 1991 :.1)0). Darwin ya había señalado
nante, esta vez del salv~jisl11o a la civilización.
en The origin ofslm;ies ¡El orl:gen de las eSIJeriesj que "como los indivi­
A pesar del amplio consenso que hubo sobre este tipo de histo­
duos de la misma especie son los que más compiten entre sÍ, la lu­
ria, hubo y sigue habiendo poco acuerdo o poca claridad sobre su
cha será más severa entre ellos" (Darwin. 1970:442).
dinámica real. La diversidad e incluso el contenido de las causas
El vínculo entre la progresión yel índividuo es mediado en térmi­
impulsoras no sólo igualan a aquellos ofrecidos en las histori::1s de
nos de raZ'1. Al tratar del avance del hom.bre de un estado ,alv~e a
progreso del siglo xvm sino que les añaden una inclinación por los
un estado civilizado,
factores anatómicos. Subsistía, sin embargo, una adhesión a un des­
arrollo elevado e incluyente. En algunas ver,iones, que suelen consi­
Darwin pasó casi inconscientemente de la lucha y la selección individual a
derarse como las más científicas, ésta fue una progresión sin teleolo­ la lucha y la selección de grupo () racial ¡... ] Para él las razas humanas for­
gía. Pura y simplemente, fue. Por ejemplo los electos de la mutación maban unidades IlIentales }' morales discretas, hasadas en la dilerencia bio­
casual en un proceso de selección natural podían, evidentemente, 16gica [...] Darwín aceptaba tamhi':'fl que las razas [ormabm¡ una
no estar subordinados a nn propósito o a un fin. Pero el crírerío mental y moral, del mellos ¡¡lmás lllor~ll e inteligente. (Slepan, 1982:57.)
opuesto podía encontrarse con igual rapidez: "como la selección na­
tural funciona únicamente por y para el bien de cada ser, todas las el dominío de una raza sobre otra, era el resultado
dotes corpóreas y mentales tenderán a progresar hacia la de la lucha evolutiva entre ellas. Darwin d~jo que el resultado depen­
ción" (Darwin, 1970:159). día de "cuál de ellas tiene la organización más apta, o el instinto
Podemos empezar a desarrollar, con ayuda de .Iones, el vínculo decir, el intelecto f:n el hombre) para ganar la lucha" (véase Stepan,
mítico entre la progl'esión evolutiva y el individuo: 1982:57). Y fue la raza europea la que ganó la lucha. La evolución
podía dar cabida a la variedad cOlllpetídora en una especie y pro­
En I fl66 W'allace le había advenido a Darwin acerca de la [rase "selección na­ pOI-cionar una base para cV::1luar díterentcs "formas" cIentro de las
tural". Él creía (Iue sería lIlal comprendida y que los términos "Naturaleza" y especies, "favoreciendo las bucnas y rechazando las malas"
"Selección" teudcrían a implicar una inteligencia direniva en la evolucl()n. EJ7ü:108, 44:3). En Tite desf'pnt arman el salvaje era juzgado frecuen­
Pero advertir contra una expresión es comprender mal un proceso intelectual
te y rigurosamente, e incluso se manifestaba preferencia por ciertos
y social fundamental. La creencia en uIJa Dirección y una Inteligencia que ge­
simios heroÍCos sobre el "salvaje que goza torturando a sus enemi­
neran la historia habría sido introducida de cualquier manera. Tras esto ba­
bía presiones sociales que exigían (jUl' el orden social fuera representado gos, ofrece sacrificios sangrientos, practica el infanticidio sin remor­
como un patrón de categorías racionales; en otras paJahr:1s, que la sociedad dimientos, trata a sus (~sposas como escla\'as, no conoce la decencia
era como era porque ésta era la manera mejor o más razonable cn qlle podía y está atemOlizado por las supersticíones rn,is burdas" (Darwin,
ser. Una segunda caracterÍslica illlportante era describir a la sociedad y a los 1948:919-(20). Los términos de esta superioridad eran muy pareci­
lugares .)Ocia! y racial en ella en térlllinos de atr¡;mtos individuales. Lo que
dos a los de los mitos de origell del siglo XVIII. Incluían el dominio
los darwinistas sociales vieron en la selección natural no se elimin(i con el tí­
progresivo de la razón o, ahora, de la inteligencia, sobre la naturale­
tulo alternativo de Wallare, "supervivencia de los llIás aptos". Este último tér­
za, y el desarrollo de la organización social, y todo esto a expensas
mino coincidía darallle11le con olra de SUs premisas básicas: que la
de otros inferiorcs que pueden ser subordinados o desplazados
social y la acción social son una fimci<Ín de la ülnlltad individuaL (Tones,
Darwin, 1948:478;
1980: 1,1'~ \
A primera vista puede parecer contradictorio hablar de un fun­
damento evolut ivo de las ideas racistas. Al fin y al cabo, por muy in­

102 LA CONSOLIDACI()i\: MíTICA DEL DERECHO MODERNO
feriores que sean, es presumible que las razas interiores todavía po­
drían evolucionar hasta posiciones más elevadas. Incluso podrían
ser ayudadas en esto por una raza superior, argumento cuya fre­
cuencia corrió pareja con la difusión ele la colonización formal.
Pero, finalmente, la raza obstruía la perspectiva de mejoramiento de
dos maneras. Con una de ellas, lo que para todos los propósitos prác­
ticos era racismo admitía la perspectiva de mejoramiento pero apla­
zaba su alcance: Dickens dice que salvar "a razas ignorantes y salva-
es un trabajo que, al igual que los cambios progresivos del globo
mismo, requiere un número de años cuya sola consideración nos
ofusca" (véase nrantlinger, 1985: 174). En cuanto al otro obstáculo al
mc:joramiento, la inferioridad racial intratable fue vista corno un re­
sultado de la evolución, no como algo que ésta podría superar. Los
dos obstáculos se combinaron en el criterio, común en las situacio­
nes coloniales, de que los "nativos" podían mejorar pero sólo "hasta
cierto punto y nada más".
Estas barreras al progreso de las razas inferiores fueron confir­
madas en una ciencia racial que sólo retrospectivamente puede ser
separada de las ideas evolutivas. Las infinitas mediciones de la ca­
pacidad craneal y de los perfiles faciales, y la atribución de distin­
tos caracteres mentales y morales a los supuestos resultados de tales
mediciones, no fueron actividades excéntricas y aberrantes. Esta­
ban en la tendencia de las nuevas ciencias del hombre y de la socie­
dad. Roben Knox, por ejemplo, suele considerarse como una figu­
ra fundamental en la ciencia de las razas. Ahora las referencias a
The nu:es ojman [Las razas del hombre], libro que fue publicado por
primera vez en 1850, tienden a burlarse de su racismo virulento y
de su imperialismo desenfrenado. La obra admirable de Fryer trata
así a Knox, pero Darwin se salva: sus teorías fueron "deformadas"
(Fryer, 1988:171-175, 181). Sin embargo Knox, en términos que en­
tonces estaban en la vangua¡-dia de las ciencias, vincula al hombre
con "toda la vida" y encuentra (lue es inseparable "del mundo
nico"; Knox anticipa también algunas de las doctrinas principales
de Darwin (Knox, 1862:11, '12-13). Por lo menos Knox tuvo la
virtud de reconocer que la "raza sajona", aunque fuerte e inex()ra­
ble en su avance imperial, era engañosa en su afirmación de que
ese avance se efectuaba en pro de la causa de la humanidad y la civi­
lización.
M<Ís importante aún es la influencia inversa, en la que las ciencias
de las razas entran en lo que se considera como la corriente científi­
LA CONSOllDACIÓN MÍTICA DEL DERECI 10 MOm:RNO 1fl:3
ca principal. Esto no es simplemente una cuestión de que "la histo­
ria de las ciencias raciales [es] la historia de una serie de acomodos
de las ciencias a las demandas de convicciones firmes sobre la 'naJu­
ralidad' o las desigualdades entre las razas humanas" (Stepan, 1982:
XX-I) Las ciencias del hombre y de la sociedad no existen aparte de
estos acomodos. Darwin, por ejemplo, no vio las teorías raciales
de Spencer o incluso de Knox como algo diferente de su obra (véase
por ejemplo Darwin, 1888:428). Ni la influencia continua de la raza
y la evolución en las ideas sociales puede estar adecuadamente con­
tenida en esferas intelectuales pequeñas pero que aún sobreviven
como la de la sociología evolutiva. Yo sostendré a continuación que
esa influencia sigue estando generalizada.
Podríamos empezar con la parad(~ia de Spencer. Desde una eleva­
ción sin paralelo en su época, Spencn ha sido relegado a un lugar
de transitoriedad en la historia de las ideas sociales. N o es difícil dis­
cernir las razones de esto. Su invención ele la evolución social y su
trasferencia general de las fuerzas biológicas a marcos sociales fue­
ron realizadas en términos raciales y, hasta cierto punto, racistas. Se
colocó a grupos de pueblos y sus instit uciones sociales en "la escala
de la evolución" de acuerdo con su raza. Esto era el resultado de "la
lucha por la existencia" en la cual las razas "más bajas" e "inferiores"
perdieron () fueron más lentas en su avance. Las razas inferiores
lueron identificadas, en los términos de la época, como aquellas
cuyo cerebro pesaba menos y tenía menos actividad, o que tenían
un ángulo más agudo en su perfil facial, y otras cosas por el estilo.
También fueron identificadas, en términos compartidos con una
tradición occidental más vÍ<,:ia, por su modo de subsistencia y por la
"rigidez de sus costumbres" (véase Haller, 1975:123-129). Pero
Spencer estaba creando una tradición nueva, una tradición ubicada
en las ciencias de la vida, y en la cual todo era impulsado o manteni­
do junto por "la general de la evolución".
al promover un "estudio de los hechos" que justifica la com­
paración de una sociedad con un cuerpo vivo, encuentra "que el pa­
ralelismo es tanlo más marcado cuanto más minuciosamente se tra­
za" (Spencer, 1972:61). Después de describir la estructura de varios
protozoarios dice:
estas pequdlas sociedades de mónadas, o células, o comoquiera que se las
llamc, sólo son sociedades CH el sentido más bajo: en ellas no hay subordi­
nación de las partes... no hay organización. Cada una de las unidades COl1l­
104 LA CONS< )UDACIÓN MÍTICA DEL DERECIlO MODERNO
ponentes vive por y para ella misma: ni da ni recibe ayuda. No hay depen­
dencia lUhlua. excepto la consecuente de la mera lInión rncGínica. (Spen­
cer, 1972:G 1.)
A continuacióll Spencer atribuye falsamente estos atributos a las
razas "más interiores", ejemplificando lIna elección común entre
los evolucionistas para scfíalar el bajo cstatus racial: los llamados
hosquimanos (cuya organización social era la antítesis de estos atri­
butos ):
Ahora bien, ;acaso no discernllllos aquí "analog'Ías" con las primeras et.a­
pas de las sociedades humanas? Enlre las ra7.as más inferiores, como los
sólo encolllramos una ,lgregación incipiente: veces
familias solas; otras veces dos o lres familias que vag;m jumas. El número
de unidades asociadas es pequeflO y variable, y su unión ll1uyhreve. No
existe división dellrabajo excepto enlre los sexos, y la única d¡¡se de
lIlulua es h1 que ocurre en 1111 ataque (J una defensa conjunlos. No vemos
nada m;ls ,lllá de un grupo indiferenciado de individuos ¡¡ue forman el ger·
lIlcn de uml sociedad; al igual que en los grupos de cdulas
descritos anteriormente, sólo vemos la etapa inicial de organización animal
y vegetal. (Spencer, 1972:(] 1.)
Spencer prosigue en esta vena, que es típicamente mítica puesto
que extrae los orígenes de la sociedad de los procesos de la natura­
leza, yendo ahora más allá del caos relativo de la precreación a póli­
pos más complejos: "en vez de estos pequeüos grupos variahles
como los que forman los bosquimanos, llegamos a los grupos más
y permanentes formados por salvajes no tan inferiores, y
empezamos a encontrar rastros de estructura social" (Spencer,
1972:61 ). La progresión continúa en unión de una sociabilidad cada
vez mayor, en un movimiento desde bs sociedades nómadas hasta
las sociedades "semisedentarias" a las sedentarias, y de allí a la CÍvili­
nción (Spenccr, 1972:144-145), El avance general se traza en fun­
ción del aumento de diverso~ factores dinámicos: la escala de las
sociedades, la diferenciación de las funciones sociales, la coopera­
ción y la complt:jiclad de la organización y la estructura de la vida
social (Spenccr, 1972:(2).
¿Acaso la expulsión puriücadol'<l de Spencer de las ideas sociales
se acompaJiú de la expulsi<')fl de la mitologia? En modo alguno, se·
de las referencias al avance en la historia que él
que la mitología se haya "hlanqueado" pero so-
105
LA CONSOLlD;\ClÓN MÍTICA DEL DERE<;m) MODERNO
brevive manifiestamente, y no sólo en rasgos particulares, como la
cada vez mayor de las sociedades, sino también en el
funcionamiento de fuerzas míticas incluyentes que proporcionan 1m
orígenes, el núcleo persistente y la dinámica que impele a la socie­
dad y a su desarrollo. Las fuerzas se presentan en narraciones vita­
listas que cuentan el dominio progresivo de la naturaleza por parte
del hombre, y cosas por el est ilo. Estos podne~ míticos
también a las partes constituyentes de la sociedad, proporcionando
los orígenes y un desarrollo consecutivo para cnlÍdades como la fa-
la ley y b, "
En su efecto rmis general, el demiurgo moderno adopta una va­
riedad de {órmas. Pondré corno ejemplo, sin duda con una breve­
dad imperdonahle, las ancestrales del pensamiento social
moderno: Marx, Durkheim y Weber. A pesar ele los aspectos
vos de Spencer, Durkheim es quien está más cerca de él. Con la fa­
mosa distinción de Durkheim, se consideró que la "solidaridad me­
cánica" se observaba sohre todo en las sociedades primitivas, las
cuales eran amorf<1s, comunales y estaban basadas en el parentesco;
mientras que la "solidaridad orgánica" se encontraba, o se
en 1<\5 sociedades complejas, funcionalmente diferenciadas y coo­
perativamente organizadas. El ímpetu gue había tras la trasforma­
ción de una en otra, un ímpetu que sustentaha toda la historia, era
el aumento simultáneo del tamaüo y la densidad de las sociedades
(Durkheim, 1983:56). Weber se preocupaha menos de esta clase de
trasformación, que consideraba una generalidad aislada, pero pos·
tulaba contínuamente una progresión desde los vínculos de la "tra·
y "comunales" a los vínculos "racionales" y deliberadamente
"asociativos" en contextos tales como los tipos de autoridad y de or­
ganización (véase por ejemplo Weber, 1968:48-49, 215-216). En la
transición hubo tamhién una lÍ1erza impulsora general, la de una ra­
cionalización cada vez mayor. Dicha fuerza se consolida rinalmente
en el dominio de la organización burocrática, el cual responde a lo
que "la economía de mercado canitalista r... 1 demanda" (véase We­
ber, 1968:973-975).
La preocupación por el capitalismo fue primordial en la obra de
Marx. Del capitalismo y su creación Marx extrajo una fuerza de efi­
ciencia productiva inexorable que explicaba el desarrollo evolutivo
de las sociedades, un desarrollo que predica "una tendencia peren­
ne al progreso productivo que se deriva de la racionalidad y la inte­
ligencia en el contexto de la inclemencia de la naturaleza" (Cohen,
 106 LA CONSOUDACIÓN MÍTICA DEL DERECllO MODERNO
1978:155). En cierta medida esta percepción del desarrollo se ha~ó
en el estudio comparado de las sociedades, pel"O estllvo fundamen­
tada, sohre todo, en el principio spenceriano de que todas las eta­
pas de progresión estaban contenidas en su más cabal desarrollo y
sólo podían ser comprendidas adecuadamente en él, es decir, en la
perspectiva de la sociedad burguesa como recapitulación de la histo­
ria hasta entonces (por ejemplo Marx, 1973:105-106). Esta posición
se comhinaha sin dificultades con esa xenofobia integral que carac­
terizó al pensamiento europeo a fines del siglo XIX. Esto permitió a
Marxjuzgar y encontrar ahyectamente insuficientes no sólo a la co­
munidad primitiva y campesina, sino también a las otrora altas civi­
lizaciones de India y China (véase por ejemplo Marx, 1969:93-94,
188). En resumen, todos estos antepasados del pensamiento social
moderno "concebían el nuevo mundo en contl-aste con la 'sociedad
tradicional', y detrás de esta 'sociedad tradicional' discernían una
sociedad primitiva o primaria" (Kuper, 1988:4). Para todos ellos, las
fuerzas demiúrgicas de la progresión crean y sustentan el vínculo
entre la identidad europea moderna y aquello de lo que así se deriva
negativamente esta identidad.
La historia es lo que se supone que explica esta trasformación y
efectúa el desplazamiento de las versiones míticas del origen y la
progresión. Sólo mediante la valiente aceptación de una historia ili­
mitable "el mito podía ser dejado atrás" (Ehade, 1963:113). El mito
conservaha "la negativa del hombre arcaico a aceptarse como un ser
histórico" (Eliade, 1965:85). Pero la historia occidental se ha revela­
do como mítica, tanto en su arrogación de la historia universal
como en sus interpretaciones específicas (véanse, por ejemplo Ber­
nal, 1987; White, 1973; Wolf, 1982). A pesar de sus afirmaciones in­
cluyentes, es una historia que también está limitada por su forma
mítica; un flujo de acontecimientos ordenados causalmente (ksde
un origen establecido. Esto socava la afirmación de que la historia
se iguala -y menos aún desplaza- a una mitología occidental. En
sus propios términos, la historia es incapaz de sostener las versiones
occidentales comunes del origen y el progreso de la sociedad (véan­
se Hodgen, 19li4:481-484; Kuper, 1988:7). Es preciso buscar la
"prueba" en otra parte. Ha habido dos fuentes. Una es el registro ar­
queológico que se traduce en etapas de desarrollo mediante su
equiparacil~ll1 con un ordenamiento sucesivo de las sociedades re­
cientes y existentes. Goody dice que no tenemos más opcitln que la
I de aceptar Il)s "peligros" de esta fuente ((~oody, 1~)7(i:3). La otla
I
l,
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DEI}ECJIO MODERNO 107
fuente de prueba se encuentra en la antropología que, como mues­
tra Fahian, trasforma la separación entre pueblos en el espacio en
una separación y gradación en el tiempo (Fabian, 1983:11-21). "No­
sotros fabricamos una historia para abarcar los hechos que descono­
cemos o que no podemos aceptar" (Barnes, 1990:242).
LA PROGRESIVIDAD DEL DERECHO
Estas historias de la progresividad de la sociedad están estrechamen­
te vinculadas con la progresión del derecho, e incluso contadas en
esos términos. Como nos dice Kuper: "el estudio de la sociedad pri­
mitiva no se consideraba, por lo general, como una rama de la his­
toria natural. Fue tratado inicialmente como una rama de los estu­
dios jurídicos" (Kuper, 1988:3). La sociedad primitiva misma era
"una fantasía [ ... ] fahricada por abogados especuladores a fines del
siglo XIX" (Kuper, 1988:8). (Quizás el estudio de los casos jurídicos
en su acumulación organizada temporalmente proporcion6 modos
adaptahles a las ideas de la progresión de la sociedad.) Además, "las
cuestiones investigadas -el desarrollo del matrimonio, de la familia,
de la propiedad privada y del Estado- fueron concebidas como
cuestiones jurídicas" (Kuper, 1988:3).
De todos los abogados y eruditos Maine es el que influyó de ma­
nera más persistente. Su obra principal y más importante fue An­
cient law [El derecho antip;uoj (Maine, 1931). Es difícil descubrir la cla­
se precisa de evolución que adoptó Maine. Ancient law se publicó a
comienzos de 1861, poco después de The origin o/sjJeries, pero al pa­
recer no le dehe nada a esta última obra (Stcin, 1980:88, n 24). Stein
señala la convicción de Maine de que la historia "debe enseñar
aquello que enseñan todas las otras ciencias: la secuencia continua,
el orden inflexible y la ley eterna" (véase Stein, 1980:88). Luego tra­
za un paralelo entre la referencia fugaz de Maine a la geología y la
"doctrina uniformista" de Lyell, en la cual "los camhios en la super­
ficie terrestre eran [ ... ] resultado de füerzas físicas regulares, en
cambio constante, aunque gradual y casi imperceptible" (Stein,
1980:88). (Stein traza otro paralelo entre esta doctrina y el derecho
consuetudinario [Stein, 1980:88]. Lyell era ahogado y también geó­
logo.) Según Maine, hahía que tener en cuenta "las cualidades here­
dadas de la raza, esas cualidadc's que cada generación recibe de su~

U\ CONSOLIIJACIÓN MíUCA DEL DERECHO MODERNO
108
trasmite ligeramente modificadas a la genera­
1931:96). Maine se diferenciaba de Lyell en
un aspecto Importante. A juicio de este último, el tiempo y sus efec­
tos tendían a ser circulares. Él consideraba que "el pterodáctilo po­
día volar de nuevo a t[(lVés de hosquecillos umbrosos de helechos
arhóreos" (véase G(mld, 1987:10~). Ajuício de Maine el avance era
más decididamente lineal, pero tenía límites. Después de una etapa
rl"'~rm;n'>clq las sociedades "se dividían en estacionarias y progresi­
habían "detenido" su "desarrollo" (Maine.
vas", y Lis
1931:18-19). Por fortuna "había una o dos razas libres de esta cala­
midad gracias a un destino maravilloso": estas razas eran capaces
de formar "sociedades progresivas" de las cuales "lo más notable es
su escaso número" (Maine, l!Bl:18, 64). En términos contemporá­
neos, las sociedades cuvo número era escaso eran las civilizaciones
avanzadas de "Europa occidental" (Maine, 1931: 1R). Maine hizo un
descubrimiento que sería famoso:
El movimiento de las sociedades progresivas ha sido uniforme en un aspec­
to. Durante lOdo su curso se ha distinguido por la disolución gradual de la
dependencia de la familia y el establecimiento, en su de la obligación
individual. El illdividuo sustituye firmemente a la Familia corno la unidad
que toman en cuenta las leyes civiles Podemos decir que el movimiento
de las sociedades progresivas ha sido, hasta ahora, un movimiento del Esta­
tus al Contrato. (Maine, 19:11: 140-141.)
Maine establece la evolución social de Occidente como este vasto
movimiento de un estado a otro diametralmente opuesto. En térmi­
nos jurídicos, el concepto del derecho alcanzado contrasta radical­
mente con los comienzos del derecho cuando "apenas ha alcanzado
la condición de costumbre: es más bien un hábito"; o, lo que es
peor, contrasta con un despotismo despreciahle en el (Iue el hombre
"estaha prácticamente controlado en lodas sus acciones por un
men no de derecho sino &: capricho" (Maine, 1931:6-7, 152). En su
ohra posterior, publicada por primera vez en 1875, Maine tendió
más a lo que para entonces se había convertido en una idea común
acerca de la costumhre, según la cllalla costumbre es obedecida por
"un instinto casi tan ciego e inconsciente como aquel que produce
algunos de los movimientos de nuestro cuerpo" (Maine, 1897:392).
era un escenario en el cual el individuo, y las propiedades del
tenían poco o ningún papel. En c or"!i unto, "la teoría de
.u......!
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 109
Maine de bs 'etapas' de desarrollo sodal consideraha el avance de
la unidad social desde el grupo familiar primitivo hasta el Estado te­
rritorial moderno", y su "tesis general" era "que el poder de autode­
terminación del individuo aumentaba aun cuando la autoridad polí­
líea central incrementaba su poder" (Stone, 1966: 121, 126).
La naturaleza mítica de este plano para la autoridad de Occiden­
te queda indicada por la escasez de pruehas que Maine aduce para
apoyarla, escasez que ha sido mencionada con frecuencia. Stein lo
expresa gentilmente como sigue: "Fue el genio que tenía Maine
para la generalización, evidentemente intuitivo, lo que convirtió es­
las ideas en el lugar común del pensamiento jurídico" (Stein,
1980:98). Para el grueso de la historia de Maine la fuente predomi­
nante es el derecho romano, tomado "como un sistema típico"
ne, 1931 Así pues, el desarrollo supuesto del derecho romano se
convierte en una base para condenar a todas las sociedades salvo a
las pocas que eran progresistas. Quizá la falta de pruebas más ex­
tensas no preocupó mayormente a Maine puesto que adoptó una
idea evolutiva que aseguró su proyecto en la autoconfirmación:
Si por cualquier medio podemos determinar las primeras formas de con­
ceptos jurídicos, se¡-án inapreciables para nosotros. Estas ideas rudimenta­
rias son para el jurista lo que los estratos primarios de la tierra son para el
geólogo. Contienen, en potencia, todas las formas en las que el derecho se
ha mostrado después. (Maine, 1!)~1:2.)
1'] derecho romano proporcionó tanto los conceptos más simples
como su vinculación con el presente progresivo:
Gran parte de la investigación intentada no hubiera podido proseguir con
la más mínima esperanza de alcanzar un resultado útil si no hubiese existi­
do un cuerpo de leyes, como el de los rOlIlanos, que tenía, en sus porciones
más tempranas, las huellas de la antigüedad más remota, y que suminist.ra­
ba, en sus reglas posteriores, el elemento principal de las instituciones civi­
les por las que la sociedad moderna es controlada incluso ahora. (Maine
Así Maine "trazó un rumbo científico en los terrenos del dere­
cho" (Pospisil, 1971:150).
Lo que de otro modo serían afirmaciones asombrosas sobre este
extraño librito -(lue prod~jo "la idea común del pensamiento jurí­
dico", que sus generalizaciones "fueron entonces, y siguen siendo
110 LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
ahora, muy persuasivas" (Stein, 19i:lO:98, 101)- manifiestamente tie­
ne poco que ver con su erudición pero mucho con su encapsulación
del mito de la cra. El libro Ancient law fue escrito, por decirlo así,
hacia atrás. En un sentido inmediato, abordaba implícitamente un
debate sobre la manera en la que debía ser gobernada la India (Sto­
kes, 1959). India fue colocada de modo precario en la corriente pro­
gresista y sólo podía avanzar, al fin de cuentas, en la única forma en
que era posible hacerlo: como los romanos y los ingleses. Esto le re­
veló a Occidente una progresión mítica que correspondía, milagro­
samente, a su propia presentación.
Las versiones de la progresión del derecho hecbas por los creado­
res de las ciencias sociales difícilmente mejoran la concisa historia de
Maine. Aquí Spencer capta de nuevo el carácter distintivo. Su interés
por el derecho era frecuente, y tomaré su capítulo sohre las "Leyes"
de los PrinciPies 01 [PrinciPios de sociología] como la versión
quizá más coherente, si esto no significa abusar del término (Spencer,
1885: cap. XlV). Este capítulo es una variedad de relatos de viajeros y
fragmentos ocasionales de historia jurídica. Todo ello se mantiene
unido simplemente con verbos impelentes que, en el mejor de los ca­
sos, evocan doctrinas evoluÜvas. escogiendo casi al azar, las
meras líneas de la página 527 revelan que "crecen", leyes que
"resultaron de la creciente complicación de los asuntos", "órdenes sa­
primitivas que originaron" "un cuerpo de leyes humanas" que
"se produjo" y un delito que "se vuelve" distinto de otro. El propósito
de este catálogo, que podría derivarse igualmente de otras partes del
capítulo mencionado, es mostrar que Spencer sólo tenía que evocar
lo que era, por entonces, la ubicuidad de la idea de la evolución so­
cial, para establecer la importancia hásica del derecho.
De las tres grandes figuras ancestrales del pensamiento social
moderno es de nuevo Durkhellll quien está más cerca de Spencer.
Sus fuentes son incluso más antiguas; sin embargo, no está menos
seguro de presentar una ev.olución rápida del derecho que, a juicio
de los especialistas posteriores, logra afirmar precisamente lo
opuesto ele lo que ocurrió (véase Lukes y Scull, 1983:10-15). Según
Durkheim, la historia del derecho es inseparable de la historia de la
evolución de la solidaridad social. El origen del derecho se encuen­
tra en la aparición de la sociabilidad organizada (Durkheim,
1983:34, 147). El derecho es "ese símbolo visible" de la solidaridad
social: "podemos estar seguros de encontrar reflejadas en el dere­
cho todas las variedades esenciales de la solidarídad social"
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 111
kheim, 1983:33-34). Por el contrario, la solidaridad social es "en ver­
dad el alma de! derecho" (Durkbeim, 1983:151). Así pues, el dere­
cho, al igual que la solidaridad social, se ve en función de la evolu­
ción de una posición polar a otra. El del derecho se sitúa en
la solidaridad mecánica donde, en "las formas más bajas de socie­
dad", es penal, represivo y religioso; su culminación se encuentra en
la solidaridad orgánica en la cual el derecbo está basado en la coo­
peración entre los individuos, sus sanciones son "puramente restitu­
torias", sus reglas tienden a ser "universalizadas" y racionales, y "la
ira ya no es lo que gobierna la represión sino [... ] la previsión" (Dur­
1983:38,46, 60).
Ni Marx ni Engels exploraron el derecho de una manera sosteni­
mas no se sintieron inhibidos al hacer la observación méis inclu­
yente sobre su evolución. A pesar de su crítica devastadora de la so­
ciedad moderna y su derecho, éstos representaban, hasta entonces,
lo mejor del logro evolutivo. Es comprensible que Marx y Engels hi­
cieran un hincapié particular en el papel de la propiedad y el des­
arrollo de las fuerzas productivas en la progresión del derecho. Así
pues, para ellos "la guerra civil se desarrolla simultáneamente con
la propiedad privada por la desintegración de la comunidad natu­
ral" (véase Cain y Hunt, 1979:53). Pero esta clase de hincapié no ex­
cluía otros factores compartidos con la principal corriente sociológi­
ca, tales como una "diversidad de la población cada vez , una
"especialización de las funciones cada vez mayor" y una "división
del trabajo" en aumento (véase Cain y Hunt, 1979:159-160). En la
evolución de la costumbre primitiva al derecho hubo también una
mayor división del trab,úo jurídico y una especialización de las fun­
ciones jurídicas de más en más acentuada, yen este proceso el dere­
cho se convierte, como d~jo Engels, en "una esfera independiente
[...J que, a pesar de su dependencia de la producción y e! co­
tiene también una capacidad específica para reaccionar a
esas esferas" (véase Cain y Hunt, 1979:55, 57). La prueba que Marx
y Engels derivaron de la evolución para sus ideas era extensa pero
también difusa, y no abordaba la supuesta evolución del derecho
más que esporádicamente, y menos aún igualaha su alcance inclu­
yente. Marx no redujo la necesidad de pruebas ailadiendo e! dere­
cho a categorías tales como la producción y el trabajo, que sólo es
comprender cabalmente desde la perspectiva de su más
completo desarrollo (Marx, 1973:105-1(6). Fue Pashukanis
realizó esa adición en su lugar:

ll2 LA CON.SOLlDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
La forma Ide den::rllo ] más des::lnollada hace que las elapas anteriores, en
las cuales ,¡parece sólo COIIIO un embrión, sean comprensibles para noso­
tros [...] Sólo después de un periodo de desarrollo gradual alcanza su cabal
florecimiento, su diferenciación y definición máximas. (Paslmkanis,
1978:70-7] .)
Como indiqué anteriormente, Weber no abrazó una línea evoluti·
va predominante pero sí señaló una progresión en determinadas es­
feras sociales. Estas esferas incluían el derecho, las de cuyo
"desarrollo general" esbozó siguiendo un poco la tradición de Mai­
ne (véase por ejemplo, Weber, 1954:303). Pero el efecto perdurable
de Weber en los conceptos del derecho se caracteriza más por los
procesos de negación que usó para identificar el derecho moderno
que por una narración cabal de su evoluci6n (véase por <:'jemplo Un­
ger, 1976). El derecho se desarrolla en una racionalidad y un cálculo
cada vez mayores (Weber, 1954:304, 350-351). Estos atributos, como
otros rasgos de la sociedad moderna, son obtenidos por Weber en
una comparación constante con otros tiempos y otros lugares, espe­
cialmente Oriente, donde estas cosas no existen. No se trata de una
virtud superior occidental sino de "factores políticos concretos, que
sólo tienen las analogías más remotas en otros lugares del mundo"
(Weber, 1954:~~04). Por lo tanto, hay un contraste entre una "liber­
tad de contrato" basada individualmente y combinada con el estado
territorial moderno, y una integración adscriptiva de "comunidades
de derecho" que son "particularistas" (Weber, 1968:695-699). O, en
términos más operativos:
La adiudicación racional sobre la base de conceptos jurídicos rigurosamen­
de adjudicación que es guiada en lo
fundamental por tradiciones sagradas, sin encontrar en ellas una base clara
para la decisión de casos concretos. (Weber,
"Un formalismo abstracto' de certeza jurídica" se constituye en la
negación del "derecho informal" de la adopción arbitraria de la au­
toridad patrimonial o de la justicia discrecional del cadí dispensada
(Weber, 1954:351; 1968:811). Estas parodias en­
cuentran equivalentes modernos en "cualquier fórma de :justicia
" y en "todos los tipos de influencia intensa [... ] de la 'opi­
nión pública' ", ambos igualmente incompatibles con "el curso ra­
cional de la iusticia" (Weber, 1954:356).
LA CONSOUDACIÓN MíTICA DEL DERt:CHO MODERNO 113
"Es tan sólo a la luz de nuestra ignorancia que todas las formas
;yenas adoptan el mismo matiz" (Anderson, 1974:549). Incluso la
capa uniforme que estos profetas del derecho moderno imponen al
mundo negado no puede reconocerse simplemente como diferente,
pues esto sería poner límites al proyecto europeo. Tal diferencia se
uhica como un precursor de lo que ha ocurrido de manera inexora­
ble y universal. En la constitución del ser europeo se produce la
apropiación de todo un mundo. En su apoteosis el derecho moder­
no va, definitiva y áuameIlle, más allá de las etapas anteriores que
son difercntes de él y, sin embargo, son de él. La historia de lo que no
es el derecho moderno se convierte, también, en una historia de lo
<¡ue es. Éste es el resultado de la dinámica mítica que, a la vez, im­
la progresión lineal del derecho y de la sociedad, y proporcio­
na las normas por las cuales se juzga que algunos han progresado
menos que otros. He derivado esta dinámica de figuras ancestrales
del pensamiento social moderno, pero se han vuelto normales y su
contenido mítico ha sido algo -y solamente algo-, "blanqueado".
Las normas de sociabilidad eurocéntricas y casi universales, de com­
o dikrenciación en la sociedad, de eficiencia productiva y
racionalidad, siguen siendo identifkadas de inmediato por las insu­
ficiencias que revelan en aquellas que han sido superadas. En su cul­
minación el derecho no sólo es un producto de esta dinámica ejem­
plar sino que se convierte en instrumento suyo. Todo esto no es
simplemente una cuestión de percepción teórica. Fue confirmado
de manera abrumadora en la experiencia del colonialismo.
EL COLONIALISMO Y LA CONFIRMACIÓN DEL DERECHO
La cualidad amnésica de los orígenes del derecho moderno evita
una parad(~ja importante. Un derecho occidental avanzado, dedica­
do en su apoteosis a la libertad y a cierta igualdad, se vuelve total­
mente despótico cuando es enviado al rcsto del mundo en los pro­
cesos de colonización formal que se realizaron desde fines del
XVIII hasta comienzos del siglo xx. Había -y tenía que haber-, sufi·
cientes sem<,;janzas entre las leyes metropolitanas y coloniales para
que fueran las mismas. El derecho occidental evolucionado era un
unitario, universal. Este derecho era una justificación
mordial y un instrumento del imperialismo, un instrumento que, en
114 LA CONSOUDAC¡ÚN :MITICA DEL DERECHO MODERNO
opinión del gran practicante y teórico del imperialismo, "elevaría a
la masa de los pueblos de Africa a un plano de civilización más ele­
vado", un don que "merecería la gratitud de los míllones de perso­
nas silenciosas e ignorantes" (Lugard, 1965:546-547). "Nuestro de­
recho -d~jo Fitzjames Stephen sobre la India-, es, de hecho, la
suma y la esencia de lo que nosotros debemos enseñarles. Es, por
decirlo así, el evangelio de los ingleses, y es un evangelio compulsivo
que no admite disentimiento ni desobediencia alguno" Sto­
kes, 1959:302). Esta tradición jurídica se había iniciado mucho antes
en la colonización de Irlanda (véase Pawlisch, 1985:6, 11). La in­
fluencia más inmediata y la modalidad general del gobierno colo­
nial moderno derivaron de la formalización administrativa del go­
bierno inglés de la India y del efecto de éste en Bentham y en otros
utilitaristas (Stokes, 1959).
El carácter autoritario y trasformador del derecho en la versión
utilitarista se adaptaba perfectamente al gobierno colonial. Incluso
el más liberal de esta tendencia se alineó en 10 que respecta a la In­
dia. John Stuart Mili, al escribir "On liberty" ["Sobre la libertad" J,
proclamó que "el despotismo es un modo legítimo de gobierno al
tratar con bárbaros, siempre y cuando el fin sea su mejoramiento"
(MilI, 1962: 136). El "lenguaje de mando", "el instrumento de dere­
cho" y "la inmensa e indefinida influencia que los utilitaristas con­
cedieron al poder de la ley y del gobierno" tenían por oqjeto "intro­
ducir [... ] las partes esenciales de la civilización europea" (Stokes,
1959:55, 72, 302). Esta misión estaba estrechamente vinculada con
el derecho en Europa (Gramsci, 1957: 1 al igual que en Euro­
pa, la paradoía aumenta por la afirrnación de un derecho civilizador
para poner orden mediante la constante imposición de la violencia.
A pesar de una abundancia de pruebas en contrario. tanto para los
administradores como para los antropólogos e! derecho estaba aso­
ciado intrínseca e irrefutablemente con la paz y el orden (véase Fa­
ris, 1973). Sin embargo, ese mismo derecho estaba en la vanguardia
de lo que los mismos que lo proponían consideraban como "una ci­
vilización beligerante", que aportaba "obsequios siniestros" con su
reglamentación penal y, en el proceso, infligía una violencia inmen­
sa (véanse Nandy, 1983:69; Stokes, 1959:209, 288). Esta contradic­
ción quedó resucita en la equiparación mítica de! orden sólo con un
orden impuesto imperialmente. En la mitología, como vimos en el
2, la colonización siempre está asociada con la imposición
del orden a una situación desordenada. Lo que existía aparte del or-
LA CONSOUDACIÓN :MITreA DEL DERECHO MODERNO 115
den imperial era el caos de una precreación en la que los nativos vi­
vían -o a duras penas vivÍan- en la anarquía, la hechicería y el te­
rror. Cualquier medio de civilización está justificado al tratar con
esta negación absoluta y abyecta de ella.
A pesar de la semejanza necesaria entre el derecho de Europa y el
derecho de las colonias, había una diferencia importante y revelado­
ra entre ellos. Un orden jurídico estructurado alrededor del sujeto
autónomo de Europa era, en sus términos, lo opuesto del régimen
jurídico autoritario necesario para los modos de explotación impe­
riales (Fitzpatrick, 1983). Esto no podía ser una cuestión de diso­
nancia o de deficiencia "en el camino del derecho perfeccionado",
camino que un magistrado colonial exhortó a seguir a quienes esta­
ban a su cargo (véase Kelsey, 1990:212). La aparente diversidad en
el derecho se resolvió según el carácter de aquellos a quienes iba di­
rigido. "El africano" podía "tener derecho a la ley" mas no "un dere­
cho de autonomía [... ] porque el africano aún no había encontrado
un yo que determinar" (Thornton, 1965:158). El libro de Westlake,
Chapten on the jJrincijJles of internationallaw [Textos sobre los fJrincijJios
del derecho internacional}, publicado en 1894, decía que:
el derechu internacional no toma en cuenta a los nativos incivilizados. Esto
J no significa que se les nieguen a estos nativos todos los derechos, sino
que la apreciación de los mismos se deja a la conciencia del Estado en cuya
soberanía territorial reconucida están comprendidos [... ] Al ser sujetos de
la potencia que posee e! título internacional sobre e! país en el cual viven,
los nativos tienen sobre sus gobernadores más que la demand,l común de
los gobernados: tienen la demanda de! ignorante y desvalido sobre el ilus­
trado y fuerte; y esa demanda tiene más probabilidades de ser satisfecha
cuanto más libre de inseguridad y de molestias es la posición de los
nadores. (Westlake. 1971:47,
Estas doctrinas hacían que los colonizados no fueran personas ju­
que sólo pudieran "disfrutar los derechos del hombre" "por
medio de la conquista europea", y sólo si los europeos los dispensa­
ban (véase Kiernan, 1972:23). Pero, como reconoció Knox, en su
vena crítica, la "raza sajona" imperial no extendía "los derechos del
hombre" a "ninguna otra raza" (Knox, 1862:547). La buena razón
de esto se ilustra en la causa R v, The earl of crewe ex parte Sehgorne
(1910 2 KB 575). Este juicio tuvo que ver con una ley de un
protectorado inglés en Áh-ica del Sur que disponía de manera espe­
cífica la detención de nativos potencialmente turbulentos. Un abo­
116 LA CON~()LIDACI()N MÍTICA DEL DERECHO MODERNO LA CONSOLIDACIÓN MITICA DEL DERECHO MODERNO
117

gado en extremo esfc)rzado argumentó que, dado (Iue esta medida llevados a la Historia por el principio activo que encarna el euro­
careCÍa de aplicación universal, no podía ser una ley válida, y que se peo.
aplicar el antiguo remedio para una detención equivocada, Con la aplicación de este principio los europeos crearon al mui­
el haberLs corpus. El argumento fue rechazado y ese rechazo reforzó vo, así como el derecho y la costumbre n,üivos, contra los cuales su
sentimientos como los que expresó mejor L. J Farwel1: propia identidad y su propio derecho continuaban creándose. El
grupo pcqueilo, estático, basado en el parentesco, vinculado por
La verdad es que en los países habitados por tribus nativas que una costumbre apenas explícita, casi instintiva e indolente, fue crea­
ampliamente en número a la pobladón blanca, estas leyes Icomo la de Iwbl:as do tanto por una inversión fantástica de la identidad europea corno
aunque son bastiones de la libertad en el Reino Unido, podrían, de
por una reglamentación colonial (Fitzpatrick, El84). Grandes civili­
ser aplicadas en esos resultar en la pena de muerte para los blancos.
zaciones se consideraron estancadas y fundamentalmente limitadas
por la "comunidad pueblerina" que "restringía la mente humana al
ámbito más estrecho posible, convirtiéndola en una herramienta
En esos lugares el "primer deber del Estado es velar por la
dócil de la superstición, esclavizándola bajo reglas tradicionales,
dad de la población blanca por la cual ocupa esa tierra" (pp. 615­
vándola de toda grandeza y energías históricas" (Marx, 1969:!H). },a
616).
historia de las resistencias a la colonización, de las civilizaciones
Lo europeo abarcaba la existencia misma de los colonizados. De­
precoloniales, la antropología interpretativa y la crítica cultural,
bido a su posición más elevada en la escala del progreso, los coloni­
muestran hoy mundos de diversidad din;imica, de identidades pro­
zadores podían conocer y representar a los nativos m~jor de lo que
de relaciones sociales lábiles y vastas y de reglamentación ima­
hubieran podido hacerlo éstos por sí mismos. Los administradores
ginativa, todo lo cual el imperialismo reduce e inmoviliza como en
coloniales se apoderaban de las culturas legales más complt;jas de
un molde: contenido en él de una manera f~ja, uniforme y
los residentes con una scguridad incuestionable, y las trasformaban
(véanse 1983; Strathern, 1985).
de manera incidental pero radical. Incluso cuando la reglamenta­
El moldeo y el control de la sociedad nativa enfrailan otra gré'1ll
ción jurídica permanecía en manos de los colonizados inevi­
diferencia reveladora entre el derecho de Europa y el derecho de las
table, dada la limitada penetración del gobierno imperial- estaban
colonias. Esto está estrechamente relacionado con la diferencia que
sujetos a escrutinio y rechazo bajo las llamadas cláusulas de incom­
acabo de serlalar entre un orden jurídico que implica al sujeto autó­
en la legislación colonial. Con esas cláusulas el derecho
nomo y otro en el cual este sujeto está ausente. En la situación colo­
local o la costumbre no podían ser efectivos si se encontraba que
nial el derecho conlleva las mismas fuerzas míticas que tiene en el
"eran incompatibles con la justicia natural" n con "los principios
marco metropolitano: potencia universal, dominio de la naturaleza,
generales de la humanidad", y tales criterios eran, por supuesto, in­
dominio de órdenes menores, etc. Pero en esta situación carece del
trínsecos a un proyecto imperiaL universal. La poderosa inferencia
apoyo de los controles no jurídicos, detallados y tentaculares que
de la cláusula de incompatibilidad es que el nativo no tiene un pro­
funcionan en Occidente, y que Ilcg-an a crear un sujeto autónomo y
yecto integral y distinto dado que, con dicha cláusula, una parte de
autorregulador. Este sujeto, como veremos más adelante en este ca­
la cultura residente podía ser-negada aquí, y otra parte allá, sin cau­
no hace demandas indebidas o destructivas sobre la legali­
sar ningún daño a un modo de existencia significativo. Tal nega­
dad liberal o sobre sus condiciones previas de libertad y de cierta
ción final por parte del imperialismo fue identificada prohmcL.
igualdad. Este s~jeto autónomo era la antítesis del gobierno
mente por Fanon como la fragmcntación de una vida vívida otrora
nial. Los controles detallados de este gobierno eran proporcionados
y la rigidez consiguiente de los fragmentos, cuya dinámica es ahora
por el derecho, y éste confería al administrador colonial poderes de
exterll<l a ellos (Fanon, 19(7). Los colonizados son relegados a un
un alcance y una discreción que habrían snperado los deseos más
pas<Ldo infinito y sin una dinámica, a una del progreso de la
amplios del Cadí o del patriarca patrimonial. Este derecho hacía
cual pueden ser redimidos, en el m~jor de los casos, y sólo si son
que toda la sociedad nativa fuera descarriada, o descarriada en po­


118 LI\ CONSOLlDAC1ÓN MITrc.\ DH. DERECHO 1I10DERNO
tencia, (]uejamás pudiera r3tm' exenta, rn ningún aspecto, de super­
visión, dirección y corrección (vranse por ejemplo Rogers, 1987:210­
211 y WOlger, 1983:51-52).
Hay olras lúrmas, además del colonialismo y sm efectos, en las
que se establece e! fundamento racial ele la identidad del derecho,
aun cuando estas otras formas sean, quizá, menos o estén
más "blanqueadas". Consideraré dos de las más importantes de es­
tas forrnas en lo que queda de este capítulo: la nación y la
nacionalidad del derecho y, después, el sujeto moderno y la
vidad jurídica.
LA NACIONALIDAD DEL DERECHO
La figura mítica de la nación .~
rialismo. El imperialismo moderno no sólo difunde
la nación-estado como modelo mundial, sino que la diversidad de
las naciones también mantiene las distinciones del imperialismo.
Por el contrario, es un imperialismo, conocido ahora con otros tér­
minos por quienes lo proponen, lo que reside y media entre las afir­
maciones universales de nación y sus limitaciones operativas. El na­
cionalismo importa un conjunto de normas que algunos países, los
"de Occidente", son capaces de alcanzar aun cuando se encuentren
en diversas etapas de ese logro. "La norma de progreso universal"
así implicada no "es considerada de ninguna manera fundamental
como ;~ena a la cultura nacional" (Cbalterjee, 1986: 1-2). Esta
dad es ~jena a ot.ros países en los que, en e! mejor de los casos, aún
debe ser explorada. En t{:rminos de sus partidarios occidentales el
nacionalismo "es coetáneo del nacimiento de la historia universal":
"representa el intento por actualizar en términos políticos la apre­
miante necesidad universal de libertad y de progreso" (Chattcl:jce,
Al igual que el impcrialismo, el nacionalismo es una fuerza
y UIla imposición infinita sobre aquellos que to­
davía dehen actuar -() actuar plenamcnte-, de acuerrlo con sus nor­
mas, o que aún no las han reconocido.
Una ;¡firmación común, que sigue siendo sorprendente, es que el
nacionalismo es un producto de los comienzos de! siglo XIX (véase
por <:jemplo Smith, 1986: 11). Incluso los ingleses, que afirman estar
exentos de tan sonadas atribuciones, llegaron en ese tiempo a exal-
LA CONSOUDACrÓN MÍ'llCA DEL DERECHO MOm:RNO
19
tar su nación y 1<1 civilización que hrindaba por encima de todas las
demás (vé;:mse Cllrtin, 1964:143; y en general Newman, 1988). Aun­
gue la identidad nacional ele esas "viejas naciones", como ingleses,
franceses y holandeses, se estableció mucho antes de los primeros
años del siglo XIX, la afirmación de un cambio distinto en esa época
entraña una interpretación deliberada de la nación o la percepción
de su desarrollo y su arlopción rle un rumbo que, sí bien
raramente fue en sus resultados, fue constante en su
orientación hacia e! futuro. La vaguedad de! punto de destino no
fue óbice para la voracidarl instrumental de la nación: una suhordi­
nación ahierta de la virla al logro de su propósito inrlefinido. La na­
ción pasó a ser e! morlo por el cual "el hombre" dehía ahora "hacer­
se a sí mismo" (Kelley, 1984a: 14-15). A juicio de Bagehot, en el
marco inglés "la creación de la nación" era la esencia de la evolu­
ción (véase Hobsbawn, 1990:23). John Stuart Mili vio beneficios in­
finitos para los nacidos en las colonias que se unieran a la nación
sa o francesa, en vez de continuar "nlalhumorados en sus
rocas, re!iguia de tiempos dando vueltas en su
propia y pequeña órbita mental, sin participación ni interés en el
movimiento general del mundo" (vi'ase Hobsbawn, 1990:3'1). Allí
rlonde el proyecto de construcción de naci6n era más explícito,
como en Alemania, los imperativos de la subordinación a Hna colec­
tividad nueva tendían a expresarse en términos más exaltados yab,
solutos (por ejemplo Strakosch, 1967:3-4). Pero cuando aparecía, el
afán de alcanzar una hegemonía dentro de la nación mediante la im'
de la homolIeneidad en la la cultura y el derecho
;resión universal en la que se encon­
traban en la vanguardia las "Grandes Potencias" o la "cortesía entre
naciones" en la Europa OccidentaL
La fuerza merliadora del progreso fue lo que concilió esta eleva­
ción mítica con la diversidad y los límites de versiones más particula­
res del origen y la existencia nacionales; aunque éstas no necesaria­
mente eran más precisas que las afirmaciones de universalidad
que, como dijo Renan, "hacer que su historia esté
da es de ser una nación" Hohsbawm, 1990: 12). Se hicie­
ron o rehicieron historias nacionales -recientes y abruptas o inme­
morialmente regresivas- que lejos de buscar relaciones fraternales
con otros pueblos en un proyecto universal, hablaron de los
nes y la identidad exclusivos, de una comunidad distinta y de un es,
píritu singular. Los límites actuales de las historias particulares se
120 LA (;< )/,\SOLlDAC¡Ó:-J :-dÍ DCA DEl.lJERECHO MODERNO
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 121
trascienden en su elevación como parte de un progreso universal o
finitiva en la negación de lo que es local y personal, impulsados por
incluso como una prerrogativa. La realidad operativa creada en esta
el esLalus, tradicional, irracional, indiferencíado, agrícola, etcétera,
forma -la fusión de la identidad narticular como un provecto Ilni­
etcétera.
exis­
Las pretensiones del derecho a un gubierno universal, objetivo,
(y así por el se vuelven tangibles y plausibles por
sus

la mediación mítica de la nación. A primera vista la identificación

mitos primitivo o antiguo hubiera podido alcanzar más.

del derecho moderno con la nación parece ser una limitación e ir

Como hemos visto, el racismo Dcupa de manera inextricable el
en contra del gohierno universal. El derecho moderno fue estableci­
terreno de la progresividad y aquí, en su relación con la nación, asu­
do explícitamente contra el derecho natural y el derecho ol~ie( ¡vo de
me el papel del mediador mítico. La r,lZél da una identidad específi­
la Ilustración y sus pretensiones de universalidad actual. En la su­
ca a la nación tanto en sus dimensiones contradictorias de lo univer­
puesta reacción romántica a la Ilustración el derecho se vio teñido
sal como de lo particular y, permaneciendo "por sí sola" una y la
por las características peculiares de cada comunidad nacional, y
estas dos rlimensiol1es como una y la misma tam­
dependiente de las mismas (Stone, 196ü:88). La fragmentación y el
bién. La raza da contenido al nacionalismo particular creando o -en
aislamiento del derecho resultantes fueron acrecentados en las divi­
cierto sentido literal-, encarnando la y la pureza dc la
siones entre naciones y en la alltoelevación de ahnmas de ellas a una
nación. Esto se efectúa predominantemente constituyendo la identi­
que incluía el derecho de manera

dad de la Ilación en oposición a una identidad racial, que no tiene.

iba a la caheza en esto desde hacía mucho tiempo. Allí tal "naciona­

La de la negación es un n~siduo o una reacción negativos

Lismo jurídico" era "único tanto en intensidad como en duración"

cuya naturaleza políglota no puede ser examinada ... "permanece in­

(Kelley, 19841>:25, cap.

visible" (Balibar, 1990:285). Su intangibilidad misma permite que

Si hacemos una sinopsis de tal virtud peculiar, podríamos comen­
las medidas más extremas y variadas la prote:jan. La raza, en su di­
zar con el influyente "Praise of the laws 01' England" ["Elogio de las
mensión universal, marcó una "Europa" civilizada y, más tarde, "el
leyes de Inglaterra"], de Forstescue, publicado en el siglo XVI, en el
Occidente" que, independientemente ele su diversidad interna, com­
cual se establecía una comparación con las deficiencias de las leyes
una cOI-tesía imperial sobre ciertos "otros" y contra ellos. La
francesas (Kelley, 1984b:25, cap. XI). A juicio de sir John Davies,
identidad resultante en su arrogación del "movimiento general del
notable y azote de los irlandeses en el siglo XVII, el derecho
IHundo" adquiere una
consuetudinario "como invención de esta nación" y
mediar y unificar las dos dimensiones del nacionalismo y, no obs­
como "connatural con la nación" superaba a todos los otros dere­
tante, permanecer inmutahle, dado que adopta un contenido indefi­
chos Goodrich y Hachamovitch, 1991: Coke situó los
nido en cada lugar mediante un proceso de negación semejante. Así
orígenes míticos del derecho inglés en un reino antiguo, de donde
pues, el "verdadero" nacionalismo reside en las naciones de Occi­
surgió como modelo (Pocock, 19(7). La enorme importancia de
dente. Ese nacionalismo establece: normas de desempeño que otras
Coke para las ideas ele la práctica jurídica en el siglo XVII fue iguala­
naciones "más nuevas" pueden pretender alcanzar pero a las que
da y superada por la de Blackstone en el siglo XVIll, con su ordena­
hasta ahora, yen distinto gra¡lo, sólo se han aproximado. Eslas nor­
miento del derecho "en un espíritu de autosatisbcción nacionalista"
mas, e:jemplificadas por Occidente, ~on trascendent.es y universales
(Simpson, 19R7:299). Dicey ha sido aplaudido por algunos especia­
y, son también específicalllente nacionales. Así, el uso
listas como el sucesor en importancia de Blackstone en el siglo XIX
de criterios "objetivos", el logro de una cultura racional e "indus­
191:32: XVI-XVII). Dicey consolidó y dio forma opera­
trial", "el estahlecimiento de una sociedad anónima
tiva a ese del derecho que Austin proporcionó y que, des­
198:i:57). la diferenciación inst itucional y la
de entonces, ha dominado el pensamiento jurídico inglés. El sohera­
zación del poder, son valores y logros que pueden cLlracterizar ¡¡ Oc­
no imperante de Austin, como origen y fundamento del
cidente y, sin embargo, ser universales a causa de su constitución de-
fue situado por Dicey en un Parlamento con poder ilimitado. Afír­

122 LA CONSOLlDACll'JN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
mó que esa soberanía p<lrlament<lria era UIla cuestión de derecho,
pero parece haber sido una invención suya: "el orác11lo habló y vino
a ser aceptado" (Simpson, 1987:37H). La vacuidad de la pretensión de
Dicey de precisar el fundamento del derecho y de la constitución ha
sido expuesta por Carry (1991). Lo que queda es una afirmación de
autoridad nacional, una afirmación de inglcsismo que, ajuicio de Di­
cey, conl rastaba en gr<ln manera con las deficiencias de los france­
ses y especialmente de los helgas. Las entidades nacionales inconve­
que no enc~iahan en el esquema de Dicey, como Escocia,
fueron relegadas, en una mC7cla de evasión y de bravata
1982:
Sin embargo, ver la dinámica del derecho como nacional y confi­
nada a la nación es una deformación de ese derecho. El derecho de
la nación es lino de los componentes principales de un nacionalis­
mo unificador. Tal derecho adopta lIna escala mítica como forma
definitiva de Ilobierno, al abarcar órdenes jurídicos menores p<ll'cia­
o que se subordinan a él. Pero, a primera
vista, este impulso universalizador del derecho parece estar confina­
do a los límites de la nación. El derecho internacional depende del
apoyo de las naciones "soberanas". En términos comunes, sólo pue­
de ser una f()rma de derecho incompleta, ponlue carece de los atri­
hutos del derecho de la nación, por eíemplo un modo eficaz de ha­
cerlo cumplir. Pero aun cuando el derecho internacional no sea más
que ulla extensión de las naciones (occidentales), es importante por
serlo. Es uno de los medios para legalizar el mundo: una extrover­
siém imperial del nacíonalismo occidental corno portador de nor­
mas universales. Incluso Savigny, ese gran proponente de la identi­
dad del derecho y de la naciún (del derecho como vida común de la
como Volksgeist) , no se O{;lUSO finalmente a un espíritu tras­
nacÍonal sistemático instilado en el derecho nacional, espeeialnH~nte
cuando ese espíritu adoptaba la forma del derecho romano
1966:93-94,
Tampoco las peculiarid~\des de los ingleses inhibieron la exporta­
ción masiva de su derecho o impidieron una tradíciún alternativa
de relacionar el derecho con otros sistemas más , afirmaciones nacÍon<llistas continuas de la superioridad de institu­
se Simpson, 19R7: cap. 12). En medio de la gran diversidad de siste­
mas jnrídicos, Austin discernió "principios comunes [... ] (l11e se en­
contraban m,'ts o menos concebidos de parecida manera" en todos
los sistemas de "derecho positivo" -los salv;yes no eran incluidos por­
que, corno vimos, a juicio de Austin no tenían un derecho positivo-,
LA CONSOLID/,CIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 123
"desde los conceptos toscos de los bárbaros hasta los conceptos
exactos de los ahogados romanos o de los modernos juristas ilustra­
dos". Sin embargo, "laJurisprudencía General o Universal" sólo se
ocupaba de "los sistemas más maduros" de derecho, y "sólo los siste­
mas de dos o tres naciones merecen atención: los escritos de los Ju­
ristas Romanos; las sentencias de los Jueces Ingleses en los tiempos
modernos; las disposiciones de los C()dígos Francés y Prusiano en
lo que se refiere a su arreglo", es decir, a su organización general. A
de estos (:jemplos, "el resto podí<l presumirsc" (Austin, 1861­
1863:350,356-357-1) en cuanto a su captación de lo universal. Qui­
zás el nacionalismo supranacional del derecho puede verse de ma­
nera más notable en los dos intentos más importantes en materia de
jurisprudencia, hechos después de Austin, para establecer un con­
cepto puro o alltorreferente del derecho. Kelsen buscó el origen de
la existencia legal del derecho en su validación en una regla funda­
ment<tl, una Grundnorm. Aquí el "derecho'· se sitúa final y completa­
mente en la metafísica oecidcnt<tl, en una mitología blanca (Ke!sen,
19tH). El "concepto de! derecho" de Hart tiene orígenes más difu­
sos, como veremos en e! capítulo ti, pero asegura un fundamento
primigenio en un mito occidental de progreso, que produce un de­
recho positivo occidental como tipo exclusivo de "derecho" (H<lrt,
1961). Incluso en una jurisprudencia analítica ha habido insatisfac­
ción con tales búsquedas de pureza. El derecho sigue siendo distin­
to pero ahora es el producto de una comunidad cultural distinta.
Sin embargo, sólo para ejemplificar al p<lrtidario más elogiado de
esta posición, el derecho nmscrva su dimensión más amplia puesto
que sigue estando informado por los valores de 1<, fórma de gobier­
no occidental, etc. (Dworkin, 1986).
Si observamos de cerca el funcionamiento del derecho en su cla­
ra comunidad, lo que encontramos no es abrogación declarada de
la universalidad del derecho, un reconocimiento, por fin, de que re­
fleja el interés de un grupo, una clase o un género particular; lo que
encontramos es el derecho que actúa como forma ejemplar median­
te la cual se da validez mítica a la realidao pura. Hay, naturalmente,
ciones jurídicas particulares, pero son hechas en apoyo de una vir­
tud universal que no es t:jcmplificada tan ampliamente en otros cli­
mas menos afortunados. Las declaraciones del derecho miden y
obligan a la realidad misma de manen característica. Las acciones
y reclamaciones recalcitrantes que están fuera del dominio de esta
124 LA CONSOLIDACIÓN MíTICA DEL DF.RF:CHO MODERNO
de
su propia interpretación. Y, como confirmó Aus:tin, la
misma para hacer la ley fue In l1Iarca y la reserva de la sociedad
tica independiente, Se afirma con frccuencia que un profundo ape­
go existencial al derecho eS característico de la gente de la nación
(véase Skillen, 1977:91). En conjunto, no es sorprendente que el de­
recho se conviert.a en una poderosa figura de idenlidad nacional ()
que siga siendo capaz de representar la pureza y la integridad de
U'La raza <¡ue afirma corresponder a la nación, o abarcarla, o prote­
gerla (véase Gilroy, 1987: cap. :1).
LA CONSOLIDACIÓN MíTICA DEI, DERECHO MODERNO 125
En cuanto a esa dimensión o universal del nacio·
lalismo, el es la figura misma de
característ ica de la modernidad. Y el
derecho ahora se invoca cada vez con un" facilidad indicadora,
como una medida universal de conduela apropiada, como un nuevo
jus gentium. En el discurso que pronunció en Brujas el 20 de sep·
tiembre de 1989, el entonces primer ministro británico separó noto·
riamente a Gran Bretafía del proyecto europeo, aunque afirmó un
compromiso europeo común con "el régimen de derecho que dis·
tingue a una sociedad civilizada de la barbarie" y recordó una he­
rencia común en la cual "los europeos exploraron y colonizaron y
-sin dar excusa a 19una- civilizaron gran parte del mundo" (GuaT­
21 de septiembre de 1989). Aquellos a los que se les pide que
acate el ré2:imen de derecho, el derecho internacional y cosas por el
del Tercer Mundo. La Europa del Este, que
ha surgido recientemente como una categoría intermedia y como un
miembro a prueba de Occidente, esperaba progresar
hacia la conformidad total con "el régimen de derecho". La afirma­
ción plena de este sentimiento fue incluida en la "Carta de París
para una Nueva Europa", adoptada por los países europeos del Este
y del Oeste, entre olros, en noviembre de 1990 (Guardian, 22 de no·
viembre de 1990).
SUfETOY EN EL DERECHO
Ahora es Uno de ellos
atañe al sujeto moderno y a la subjetividad jurídica como modos mí­
ticos que, al igual que la nación y la nacionalidad del derecho, sus­
tentan la división racial que cre<l la identidad de la ley. El otro nos
lleva de regreso al comienzo de este capítulo y a la pregunta de
cómo el individuo podía seguir sicndo un fundamento de la mitolo­
gía moderna con el fin del sujeto soberano trascendente que domi­
nó gran parte del periodo de la llustración, y con la subordinación
del individuo a un reino de lo finito. Trataré ahora esa pregunta y,
en ese proceso" ubicaré la identidad sustentadora del derecho en la
división racial.
El sujelo soberano era un ser primitivo con tan completa autono­
mía que no era necesario lOIna!' nota explícita de él. Como vimos en
126 LA CONSOUDACIÓN MíTICA DEL DERECHO MODERNO
el capítulo 2, era capaz de ordenar el mundo y de contener en sí
mismo "el nexo de la representación y el ser" (Foucault, 1970:311).
En pocas palabras, el sujeto preexistía y míticamente impulsaba
todo conocimiento y actuación en el mundo. Hacia fines del perio­
do de la Ilustración lo que sucedió, en un sentido, fue que esta po­
sición de se perchó y nació un "hombre" explícito y fini­
to. Este ser está constjtuido por y en determinaciones científicas e
históricas. Está confinado a "las ciencias humanas" y "la soheranía
histórica del r... 1 oensamiemo euroneo" (Foucault. l
Todos estos contenidos que su cOIlocimiento le revela como exteriores a él
mismo, y más antiguos que su propio nacimiento, se le anticipan, lo amena­
zan con toda su solidez, }' lo atraviesan como si fuera un mero objeto de la
naturaleza, un rostro destinado a ser borrado en el curso de la historia. (Fou­
cault,
Aun así, este homhre ha asumido una difícil supremacía en algu­
na existencia mítica más allá de las trabas de lo mundano y lo tem­
poraL Este hombre es, sin embargo, "una fuente de orden para la
totalidad"', eSl,l "en el fi.mdamento de todas las posit ividades" y ejer­
ce "soberanía sobre la existencia" (Adorno y IIorkhcimer, 1979:9;
Foucault, 1970:g13, 344). El sujeto afirma una fuerza o un ímpetu
mítico que afecta a un mundo en el que está incluido. Esta "designa­
ción imperiosa" del sujeto es "ambigua", por ser el hombre "un ex­
traño doble empírico-trascendental" (Follcault, 1970:313, gI8). La
designación mítica del hornbre en el conocimiento científico e his­
tórico sosl iene su capacidad para trascender y dominar el conoci­
miento, incluso el conocimiento de "sí mismo". El sujeto es creado o
realizado mediante un descuhriiniento y un dominio de sí mismo
cada vez mayores, proceso mÍticamente presentado en variedades de
Lo que el slyeto .todavía tiene que alcanzar se convierte
en la promesa de realización. En este camino de no
estaciones en las que la (unza creativa del descansar
satisfecha con algún logro qjo. El sl~jeto trasciende heroicamente lo
finito mediante una sensibilidad actual que no tiene límites
Esta sensibilidad no se encuentra sólo en el conSCIen­
te de sí mismo" sino que se extiende a esa esfera desconocida desde la
cual el hombre es perpetuamente convocado hacia el conocimiento
de sí mismo" (Foucault, 1970:323-324).
LA CONSOLlDAC¡(lN MÍTlCA DEL DERECHO MODERNO 127
¿Cómo puede una sensibilidad trascendente y actual conciliarse
operativamente con lo finito mundano del sujeto al que está unida?
Al contestar esta pregunta "usaré" como centro y como contraste la
búsqueda del sujeto de Foucault. Seguir la pista de las ideas de Fou­
cault sobre el s~ieto puede representar un curso errático e incluso
contradictorio. Mas, aparte de la naturaleza reveladora de estas ideas,
las mismas contradicciones entre ellas sirven, algo paradójicamente,
para localizar una subjetividad integral que une las dimensiones
trascendente y finita. Esta subjetividad es la que ofrece una hase
para el derecho moderno.
En un tiempo faucault vio al individuo como una consecuencia
del discurso, -el discurso era de crear y organizar sus
tos- (Foucault, 1972:40). Pero nunca se satisfizo con la mera atribu­
ción de una fuerza extraña al discurso, y que sin darse
cuenta, había estado hablando del poder. Con una provocación ca­
racterística, vió entonces al sujeto moderno como un producto del
poder y, más específicamente, corno un producto de las técnicas de
administración mundanas. El poder crea su propio sujeto. "El indi­
viduo [... 1no es el vis-a-vis del poder; es, según creo, uno de sus efectos
principales" (Foucault, 1980:98). Sin embargo, Foucault consideraba
primordialmente que "el poder viene de abajo". No es "unívoco".
Diferentes poderes ocupan esferas distintas en "disyunciones y con­
tradicciones" (Foucault, 1979a:27; 1981:91-94). De esto debe seguir­
se que hay tantos tipos diferenciados de Sl~eto como de poderes (vé­
ase Foucalllt, 1977: 127). El poder jurídico, por ejemplo, produciría
un sujeto jurídico como Sil "artefacto" particular (Teubner,
1989:7g0). En realidad, Foucault emprendió sus bistorias de diferen­
tes esleras de poder, SIlS "genealogías", "sin tener que referirse a un
slüeto [singular], bien sea trascendental en relación con la esfera de
acontecimientos o bien persiga su identidad vacía en la historia"
Pero faucault también hizo afirmaciones más
. de la
xuanuao, etc., extrajo una forma moderna al' poaer OlsClpHnano y
un sujeto concomitante.
sujeto creado en la
cultades obvias para extraer una idea general del sujeto moderno
de unas cuantas historias sohre otras cosas, particularmente cuando
esas historias se esmeran por prescindir de una idea general del su­
jeto. FOllcault hizo vagas afirmaciones sobre la ubicuidad del poder,
128 LA CONSOLIDACrÓN MÍrICA DEL DERECHO MODERNO
sobr~ poderes que se configuran en dominios "hegemónicos", so­
bre el "dominio [que es ... ] una estructura de poder general"
cault, 1980:118-119; 1981:94; 1982:226). Pero nunca se vio con clari­
dad qué efecto iban a tener esas afirmaciones en la creación de un
sujeto más expansivo, aunque alguna idea de s~jeto estaba
por lo menos implícita, tanto en la defensa optimista de Foucault de
la resistencia al poder disciplinario como en su profundo pesimis­
mo acerca de tal resistencia, pesimismo basado en la ineludible om­
nipresencia del poder en el cual todos nosotros éramos "pequeñas
sombras cautivas" (cf. Foucault, 1979a:200; 1980:82-85; 1982:21
Pero cuando descartó el poder como su preocupación cohesiva, des­
cubrió que su meta había sido "crear una historia de los modos dife­
rentes por lo cuales, en nuestra cultura, los seres humanos se con­
vierten en sujetos" (Foucault, 1982:208). Estos modos vinieron a
incluir las maneras en las que los mismos individuos pasan a ser su­
jetos que actúan eficazmente sobre ellos mismos y sobre otros (O'
1989: 11 "las formas y modalidades de la relación del
yo por la que el individuo se constituye y se reconoce qua sl~eto"
(Foucault, 1987:6). El individuo fue reinstalado como "el vis-á-vis del
poder", corno un agente autónomo y el claro punto de partida des­
de el cual fluía el poder (Foucault, 1982). A continuación invertiré
esa trayectoria de la preocupación de Foucault por el y am­
pliaré la relación entre poder disciplinario y subjetividad autónoma.
Las historias específicas de Foucault descubren los bajos orígenes
y la contingencia de las grandes y amadas instituciones e ideas, in­
cluida la idea del :<aúeto individual como centro del universo social,
y el punto de referencia para la evaluación moral y política (véase
Minson, 1985: cap. 2). El sujeto moderno, como el individuo, no es
la realización noble y completa de una lucha innata, una lucha exen­
ta de la ignorancia y los prejuicios !imitadores del pasado. El sujeto
individual es, más bien, el producto de una administración discipli­
naria. La administración liberal moderna encarna una unión par­
ticular del poder y el conocimiento, que crea una subjetividad
particular. Mientras que en el período feudal el notable
era manifiestamente excepcional, la administración liberal moder­
na ofrece tecnologías que hacen que todo el mundo sea notable. Así
pues, cada individuo se convirtió en:
un caso que a la vez constituye un objeto para una rama del conocimiento y
un sostén para una rama de! poder. El caso ya no es, como en la casuística o
LA CONSOLIDA( :¡()N MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
129
la jurisprudencia, un conjunto de drClUlstancias que definen un acto y son
capaces dc modificar la aplicación de una rC:'gla; es el índi"viduo como pue­
da ser descrito, juzgado, medido, comparado con otros, en su individuali­
dad misma; y es también e! individuo quien tiene que ser capacitado o co­
rregido, clasificado, normalizado, excluido, etcétera. (Foucault, 1979a: 191.)
¿Cómo podemos vincular a este individuo contenido como 1111
caso con el individuo como autoconstituyente? El sujeto bien puede
responder formativamente a una diversidad de influencías locales,
pero su respuesta no es sólo inmediata y localizada. No está consti­
tuido como un autómata fragmentado. Mediante su producción in­
tegradora como alguien normal y racional, el sujeto opera en una
dimensión general tomando esas influencias en sí mismo y hacién­
dolas encaces: "los individuos [...] siempre se encuentran en la posi­
ción de experimentar y de ejercer [ ... ] poder" (Foucault, 1980:98). El
existe, por decirlo así, fuera de la diversidad de poderes que
en él, y los ordena. Cuanto mayor es el número y la diversi­
dad de esos poderes, es quizá, más variado y compl<:jo, más específi­
camente mediado, más "individuo" para responder a ellos. Mi ver­
sión aquí sólo se aplicaría a aquellos sujetos normales dedicados a
esta aut()sl~jeción. Los recalcitrantes o los incapaces deben ser co­
rregidos o curados. En este punto el alcance de sujeción voluntaria
tiene que acabar, pero las normas generadas al corregir y curar ofre­
cen guías a lo normal.
¿De dónde puede venir este sl~jeto trascendente pero limitado?
Una contestación es que la capacidad de respuesta trascendente del
s~jeto es generada deliberadamente por el poder disciplinario. In­
cluso en su diversidad, cada estera de poder considerada por Fon­
cauIt cont.iene técnicas que producen un sujeto sem<:jante. Estas téc­
nicas funcionan, 110 tanto por la vía de una prohibición negativa
sino, de manera más característica, por la vía de la aplicación positi­
va y productiva. Y en esa aplicación se produce el sujeto. Los ele­
mentos de este poder más espedaculares y visibles, más palpahle­
mente normalizadores, pueden verse en las filas, el ordenamiento,
la capacitación, las líneas de observación y regularidad y la opera­
ción lineal del tiempo insertados organizativa y arquitectónicamen­
te en, por ejemplo, las cárceles, las fábricas, los asilos y las escuelas.
La raza sirve, también, como un punto visible de aplicación de nor­
mas disciplinarias, que se vincula estrechamente con otros lugares
de control. corno la calidad de una Doblación. la "salud" y el "cuer­
 LA CO:-JSOLJDACION MÍneA DEL DERECHO MODERNO
130
la JerarqmzaclOn so·
Tbdos estos elementos del
en el ser humano como sujeto (poten­
cial) mediante modos de que promueven la autorrefle­
xión y la autocorrección. Estos modos, mediante la inculcación de la
propia responsabilidad, cortan el vínculo entre el individuo y las in­
fluencias sociales formativas por medio de los enmascaramientos,
los silencios y los confinamientos solitarios de las cárceles, la pro­
ducción de conocimientos psiquiátricos introvertidos, los castigos
repetidos de los asilos que sólo terminan con la aceptación de res­
ponsahilídad por parte de los asilados, las campañas sociales contra
la masturbación orientadas al control de uno mismo, la proP,~r;Á~
de la identidad en términos raciales, ete., etc. Estos modos de
cíón están mediados por técnicas del tipo más Íntimo y
do que se hasan en todo, incluso en nuestras relaciones sociales más
y las pcrmean. El poder del padre o de la madre, del direc­
tor del asilo y del trabajador social se ejerce con frecuencia con es­
tas técnicas: en "indulgencias insidiosas, en crueldades despre­
ciables, inconlesables, en pequeilas acciones arteras" (Foucault,
1979a:308). En conjunto, estas técnicas son indefinidas e infini ta­
mente adaptables en su alcance y su constitución de toda la perso­
na, constituyendo el "alma" misma de ésta. El "hombre" resultante
"es ya en sí mismo el efecto de una sl~eción mucho más profunda
que él" (Foucault, 1979a:30).
En pocas palabras, el sujeto es creado en términos de una indivi­
dualidad distinta que es infinitamente
El sll:jeto es un ser autorresponsahIe y necesariamente
la autonomía necesaria para esos atrihutos, un ser que obra
mente corno normal en la causa de su propia normalización () auto­
rrealización. El sujeto tiene que ser muy háhil en su propia sujeción,
en la organización y el sostenimiento de alguna unidad establemen­
te operativa entre los efectos. múltiples y divergentes de las técnicas
que la producen. En todo esto no puede ser t,lll sólo el efecto inerte
de diversas técnicas. Tiene flue ser libre aunclue ésta sea "una liber­
tad culpable", una libertad aunada "a la angustia sofócantc de la res­
ponsabilidad" (cL Foucault, 1967:187,2<17).
Tal vez sea abrazar una idea anticuada, pero con esta reintroduc­
ción de un trascendente en una esfera flue debía estar libre
de él, parece que nos hemos quedado con la oersDcctiva de "una
contradicción constitutiva" (d. Spivak,
LA ,X)NSOLlDACION MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 131
1988:1 La diversidad de las técnicas constituyentes, o incluso la di­
versidad de los poderes que vienen "desde abajo", aunque tengan
una orientación similar, no garantiza una subjetividad unificada, ese
sll:jeto inesperado, ordenado y ordenador, que parecía necesario para
que las técnicas o poderes particulares fueran eficaces y mutuamente
coherentes. A juzgar por la diversidad podemos postular, junto con
muchos otros, una fragmentación tipica de la subjetividad moderna.
¿En qué otra parte podríamos encontrar a este sujet.o trascendente?
En la obra de autores que han seguido la tradición de Foucault
podríamos encont.rar el sujeto moderno de manera más explícita en
una dimensión general: la versión que da Donzelot de la creación
de la familia moderna en Francia (Donzelot, 1980). Minson traza pa­
ralelos entre la obra de Donzelot y la de Strakosch sobre el "absolu­
tismo del Estado y el régimen de derecho" en Austria (Minson,
1985: 181; Strakosch, 1967). La historia combinada es la de la forma­
ción de una esfera privada y la división púhlica/privada en la transi­
ción del periodo feudal al periodo moderno. La centralización cada
vez mayor de las burocracias del Estado absolutista, y la decadencia
de los grandes latifundios, fueron acompañadas por una centraliza­
ción del poderjurídico y la eliminación de la multitud de detalles le­
gales; de los controles amplios, detallados y diversos característicos
de la regulación feudal. Estos controles no eran -o no podian ser­
duplicados en este centralizado y dentro de sus formas y mo­
dos de derecho. Hubo una nueva unión del poder que, en cierto
"el antiguo codominio laxo del monarca y los es­
tados" (Minson, 1985:90): una unión de la esfera pública de esta au­
toridad centralizada y la esfera privada, distinta de ella. La esfera
es la esfera de la familia y del individuo modernos. Esta es­
fera no es sorda a las demandas de la administración disciplinaria.
Tales demandas son aceptadas allí "voluntariamente" como un Ím­
petu y una hase de autorregulación. Para que la esfera privada fun­
cione de esta manera, cierta claridad e integridad duraderas. cierta
capacidad independiente participan necesariamente en esta rela­
ción con el poder público. Así, por comentar el interés de Donzelot
por la t~m1Ília:
Podría decirse incluso que este mecanismo familiar es eficaz sólo en la me­
dida en que la familia no el orden establecido, en la medída en
o la
132 LA CO~SOLIDACIÓN MIrleA DEL DERECHO MODERNO
Esta unión del poder puede refinarse en su relación con el sujeto
con ayuda de los comentarios de Foucault sobre un tipo de gobier­
no, o de mentalidad gobernante -que él llamó "gobermentalidad"-,
el cual estuvo en vigor en una etapa temprana del periodo moderno
(véase especialmente Foucault 1979c). Foucault opuso esto a una au­
toridad y un orden a los cuales desplazó y en los que el derecho, en
última instancia, era significativo: la ley de Dios o del soberano te­
rrenal. En el periodo moderno hay ahora un predominio de "nue­
vos métodos de poder cuyo funcionamiento no está asegurado por
el derecho sino por la técnica, no por la ley sino por la normaliza­
ción, no por el castigo sino por el control" (Foucault, 1981:89). La
gobermentalidad se ocupa de! ordenamiento, de la administración
de poblaciones enteras. Pero "la administración de una población
no se aplica sólo a la masa colectiva de fenómenos, o al nivel de sus
efectos agregados, sino que conlleva también la administración de
la población en sus honduras y sus detalles" (Foucault, 1979c: 19). Y
esta administración integral de la "vida" puede extenderse hacia
abajo, por decirlo así, extenderse tan lejos como el tipo o los tipos
de subjetividad aptos, y unirse así con ese poder igualmente eficaz
que constituye el individuo y que llega a la plenitud de sus detalles
"desde abajo" (cf. Foucault, 1981:99-100). El poder moderno se vuel­
ve capaz de "un análisis individualizador y exhaustivo del cuerpo so­
cial" (Foucault, 1980: 151). Y Foucault reconoció que lo que entraña­
ba la transición a la modernidad era un cambio general en la
individualidad. El poder disciplinario acompañó a esa "inversión
histórica de los procedimientos de individualización" a los que me
referí antes, en los que la individualización exclusiva del periodo
feudal es remplazada por una individualización universal en la que
todos se vuelven notables (Foucault, 1979a:] 91-193). El poder feudal
que "consistía en relaciones entre s~jetos jurídicos en la medida
en que participaban en las relaciones jurídicas por su cuna, su esta­
tus o sus compromisos personales" cede el paso a una situación en
la que "el gobierno empieza a tratar con individuos, no sólo de acuer­
do con su estatus jurídico sino como hombres, como seres que tra­
bajan, comercian y viven" (Foucault, 1988:156).
El argumento derivado de Donze!ot y la gobermentalidad po­
drían resumirse diciendo, con Foucault, que para la "racionalidad
moderna" hay una relación integral entre "el fortalecimiento de [oo.]
fa totalidad política" y una "illdividualización cada vez mayor" (Fou­
cault, 1988: 16] -162). Este result ado se complementa en esa mitolo-
l
LA CONSOUDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 133
gía narrada por Maine y otros. El individuo llega a ser cada vez más
autónomo, rompiendo los vínculos limitadores de una comunidad
natural tipificada por esos pueblos existentes que han avanzado
poco o nada en la escala del progreso. El poder y la libertad del in­
dividuo aumentan junto con e! desarrollo de una autoridad racional
política centralizada. La extensión de los derechos subjetivos del in­
dividuo se combina con una rápida difusión riel control de la vida
por parte del gobierno -cosas difícilmente conciliadas en las ideas
de ciudadanía participativa- (véase Barran, 1990).
Marx vio perspicazmente a través de este esquema. En la transi­
ción a una sociedad capitalista ese vacío creado por la extinción de
la "comunidad natural" es llenado por relaciones económicas gene­
rales que dominan el poder político de una nación-Est ado organiza­
da centralmente. La "disolución de las entidades tradicionales colo­
ca a los individuos uno junto a otro como personas independientes
y privadas cuyos vínculos especiales adoptan principalmente f(¡r­
mas jurídicas" (Jakubowski, 1976:95). El derecho lam bién abarca y
media entre el individuo y las relaciones sociales generales que son
posibles ahora, para decirlo con una sinopsis prestada, por "el pre­
dominio del capital monetario, por 1<1 modificación conjunta de la
mano de obra y por la capacidad de trasformación de uno en otro"
(Giddens, 1981:121). La individualidad y la generalidad son inte­
grales:
Sólo en el si~l() XVIII, en "la sociedad civil", las varias formas de vinculación
social confrontan a los individuos como simples medios para sus propósitos
privados, como una necesidad externa. Pero la época que produce c,1 (' pun­
to de vista, la del individuo aislado, es lamhi¿'ll, precisamente. la época de
las relaciones sociales lIlás desarrolladas hasla el Illomento (desde este pun­
to de vista general). (Marx, EJ7~;lO().)
Éste es un individuo original. el individuo "tal como fue postula­
do por la naturaleza", el "punto de partida de la historia" (Marx,
1973:346). Pero este individuo nuevo era un ser abstracto, un vacío
en el que se vertían determinaciones soci,lIes:
En la sociedad burguesa el trab,~ador, por ejemplo, se encuentra allí sin ob­
.ietividad, subjetivamente; pero la cosa que .le menenlm enjrente de ¡il se ha
convertido ahora en la verdrulcm ronnmidrul ... que t·l intenta devorar y qüe es
devorado por ella. (Marx, 1()7~:4%.)
 134 LA (;ONSOLIDACI()N MÍ rICA DEL DERECHO MODERNO
Por supuesto, la conjunciún y la disyunción del individuo y de la
totalidad social han infectado reveladoramente a la teoría política li­
beral en sus esfuerzos por rnantener la autonomía y el dominio del
ser individual. Una línea de resolución se remonta a Hobbes. En él,
como sahemos, una individualidad incluyente devora todas sus ma­
I nifestaciones menores. Para que la sociedad exista la enormidad del
poder del individuo derivado del estado natural salvaje tiene que
1
ser suhordinada integralmente a "ese gran LEVIATÁN [ ... ] en el que la
1 soheranía es un alma artificial, que da vida y movimiento a todo el
cuerpo" (Hobbes, 1952:47). En la otra línea de resolución el indivi­
Ili'
duo conserva una trascendencia más inmediata. Unger postula para
"
1'1
1I
11:
la sociedad liberal un absoluto predominio del individuo, de las
"personas que trascienden a los grupos a los cuales pertenecen",
que tienen al máximo "ese poder de trascender las formas de la pro­
pia existencia que es una característica definitoria de la humani­
dad". Este poder les permite ir más allá de las restricciones sofocan­
tes de la "sociedad tribal" y de la "sociedad tradicional", en las que
"hay escaso sentido de la individualidad como una manifestación de
una humanidad universal que trasciende cualquier papel o estatus
particulares" (Unger, 1976:149, 154-155,226). En una vena más mo­
derna y, sin embargo, más hohbesiana, Unger ve también "la garan­
tía de estabilidad social y psicológica b~o el liberalismo" como con­
sistente en la subordinación del individuo, de "sus deseos", a "sus"
papeles sociales:
La imagen social del yo entra en el vacío creado por el caos de bs pasiones.
Le da al individuo una ilusión de personalidad coherente a cambio de su
sumisión a las demandas del grupo. Entre esas delllandas está la necesidad
de luchar por dominar las capacidades requeridas para el desempeño de
sus papeles. De esta manera, el interés ,upremo de cada individuo en la
imagen del yo se convierte en la pieza clave del orden social; el individuo es
llevado, -forzado, de lwcho- por ese interés, a mantener a raya las pasio­
nes salvajes. (Unger, 1~)7(): 146.) .
En resumen, no nos veremos oprimidos por los dictados de la so­
ciedad ni veremos nuestra individualidad comprometida mientras
respondamos a esos dictados y "voluntariamente" los incorporemos,
haciéndolos nuestros. Ésta es una libertad rousseauniana meciante
la sl0eción voluntaria. Para Foucault la trasformaci(lll en sujeto se
produce por la sl~eción (Foucault, 1981:60). El sujeto, en todo esto,
no es simplemente el pasivo receptor de oleadas de determinación
LA CONSOLIDACIÓN MíTICA DEL DEREC]]O MODERNO 130
social. Para que el sujeto trascendente sea sometido en sí mismo,
dehe igualar la gama de influencias sociales que pesan sobre él, y
tiene que aplicar las aptitudes particulares Cjue hacen que tales in­
fluencias sean operativas. Consideraré ahora estas tareas y las rela­
cionaré con el derecho y con la subjetividad jurídica.
¿Cómo localizaremos la capacidad autónoma específica del suje­
to, incluida su cabal capacidad de respuesta a la sociedad, la totali­
dad y cosas como éstas? Es aquí donde entran en escena las técnicas
para la creación del sl~jeto o ele los poderes disciplinarios. Pero no
están solas, aunque es difícil mantenernos al margen de sus influen­
cias formadoras y calibrar el alcance de su compañía. Las influencias
premodernas de un pasado del cual el sujeto plenamente fundado
es liberado ahora tienden a ser especialmente opacas. Elias traza un
"proceso civilizador" en Europa a partir del siglo XIII, en el cual las
normas que regulan la conducta personal, como las funciones cor­
porales, por ejemplo, son cada vez más elaboradas y refinadas, de
manera que crean y aumentan la conciencia de sí mismo y el ele­
mento de cálculo y, por enele, de autocontención (Elias, 1978). Fou­
cault nos dirige a los ejemplos derivados del cristianismo. Vio el sa­
cramento de la penitencia como una "incitación al discurso", una
incitación a hacer que los deseos sexuales fueran explícitos, detalla­
dos y sujetos a dar cuenta de ellos en una "tarea de relatar casi infi­
nita" (Foucault, 19H1:18-21). La confesión era siempre el núcleo
pendiente para el examen de conciencia, para la evaluación sosteni­
da del pensamiento y el comportamiento propios a la luz de normas
inalcanzables. Éstas podían ser las pautas ejemplares proporciona­
das por Cristo y por los santos () prescripciones imposibles de pure­
za de pensamiento y de hecho, cuyo cumplimiento nunca podía esti­
marse con certeza. El cristiano tenía que estar constantemente
alerta, constantemente en guardia contra las seducciones del mal:
"Hermanos, sed sobrios, sed vigilantes pues vuestro Adversario, el
Demonio, es un león rugiente, que camina buscando a aquél que
puede devorar; aquél que resiste, que persevera en la fe" (Comple­
tas). Tales requisitos fueron refinados más allá de los límites institu­
cionales de la confesión, y se extendieron al autoescrutinio y la au­
toevaluación protestantes. La mirada protodisciplinaria de una
deidad exigente proporcionaba también un control del desempeño
adecuado, todo lo cual provocaba y exigía un grado de conocimien­
to de uno mismo que debe haber recorrido un largo camino en la
constitución de esa unicidad, esa singularidad de cada uno de sus
136 CONSOJJDAClÓN MiT1CA DEL DERECHO MODERN()
que caracteriza a la creencia cástiana. En esta creencia
lo individual trasciende sobre la sociedad o la comunidad, teniendo
libre albedrío pero tamhién la responsabilidad, "con temor y tem­
blor" (Filipenses, 2: 12), de S\I propia salvación. "Los hombres eran
considerados 'libres' para que pudiesen convertirse en
(Nietzscbe, 1968:53). En la cristiandad convencional el yo responsa­
ble y consciente es el centro adecuado y completo de preocupación
Este yo menguado evidentemente no está de sus
iguales en las esferas de la disciplina, la civilización, etcétera.
Foucault establece una relación semejante entre el poder pastoral
de la Iglesia cri"t.Íana y esas fórmas de poder moderno y de "goher­
mentalidad" de las que hablamos antes. Este pastoral, interesa­
do en el ser integral de los individuos, estuvo en otro tiempo "vincu­
lado con una institución definida [pero] súbitamente se
difundió por todo el cuerpo social" (Foucau1t, 19H2:215; cf. HiI!,
1955:16-17; 1969:112.) El calvinismo del XVI quizás hubiera po­
dido tomarse como un preludio pastoral refinado de los servicios de
gobermentalidad y las formas modernas del poder disciplinario. Su
principal preocupación era fómentar una "disciplina" siempre pre­
sente -los nervios de la religión, según d~jo Calvino-, "atenta a todas
las minucias de la conducta"; "tras haber derrocado el monasticismo,
su objetivo era convertir e! mundo secular en un monasterio "'~'''''''".~,,'
co" (Tawn ey, 1926:115). "Fue en ese espíritu que [Calvino] hizo de
Ginebra una ciudad de cristal, en la que cada familia vivía su vida
b,~jo la supervisión de una policía espiritual" (Tawney, 1926: 117),
El derecho ofrece modos de g'enerar una subjetividad disciplina­
da y autorresponsable. Estos modos tienden a aDartarse de la obra
de Foucault por su concepto del derecho como
que no iha más alhi de la trasgresÍón, el juicio y el castigo
1967:2(7). Foucault se interesaba' en contrastar el poder de esas téc­
nicas que creaban íntínJamente una subjetividad con una forma de
poder caracterizada por el derecho y supuestamente antigua, Como
It
tal, el derecho es tipificado por la intervención ocasional, disconti­
nua y represiva del soberano desde fuera del sl~jeto, por decirlo asÍ.
Esto está marcado m;ls intensamente por castigos ejemplares ho­
rrendos (por ejemplo Foucault, 1979a:3-14). Pero incluso en este
concepto disminuido el derecho proporcionaba una guía -con fre­
que debía ser interiorizada y seguida. Puede
ser extr<wagantc en muchos aspectos, pero probablemente hay mu­
!
cho de verdad en los argumentos de Nietzsche de que los vieios cas-
j
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 137
brutales, corno parte de la "vieja historia del origen o
de la responsahilidad", no orientaron mucho al pueblo hacia una su­
misión ciq.{a sino que lo hicieron supuestamente autónomo y res­
ponsable (Nietzsche, 1956: 190, Segundo ensayo, parte Ir; véase tam­
bién la parte m).
Hay nos dice que la sumisión era, sin duda, el propósito de las es­
del derecho penal en la Inglaterra del siglo XVIII, pelO se
en práctica al generar un consentimiento activo durante todo
el proceso jmídico (Hay, 1975). El poder represivo puede ser pro­
ductivo (Minson, 1985:44). Tampoco el derecho es simplemente re­
presivo, En el periodo moderno hay un aparente aumento en el re­
curso al derecho como facilitador, él la capacidad envolvente del
sujeto para actuar de manera creativa por medio del derecho, hasta
tal punto en que, con frecuencia, el contrato es visto como la forma
típica del derecho moderno (véase por ejemplo Pashukanis, 1978
y compárese con Foucault, 1979a: 194). El funcionamiento de este
modo facílitador evoca obviamente una autorresponsabilidad 508te­
y depende de ella. Mas de facilitar, el derecho no fun­
ciona sólo por la vía de una intervención ocasional que responda a
una a las prohibiciones del soberano. SegÍJn Foucault
el derecho funcíonaha en este sentido 'Jurídico" porque la ley sirve
para presentar al poder como una restricción negativa a individuos
que de otro modo son libres, enmascarando así el funcionamiento
de un poder disciplinario que crea sujetos positivamente (Foucault,
1980: 104; 1981:86, 144). Pero el derecho funciona también de ma­
neras menos limitadas, proporcionando imperativos detallados y
guía cotidiana que se parecen más que nada a la penetración gene­
ralizada del poder, de acuerdo con la idea que Foucault tiene de él.
De hecho, Hunl encuentra paralelos entre esta idea y la noción de
Gramsei del "pape! educativo de la ley" (Hunt, 1990:315-316). Y la
búsqueda histórica del derecho por parte deE. P. Thompson, deli­
ciosamente inmoderada, tendió a encontrarlo en todas partes, resi­
diendo en una gran diversidad de formas sociales, incluida "la defi­
nición de la propia identidad" (Thompson, 1978:28H), ubicación
que exploraré más adelante.
La generación de una capacidad autónoma por medio de estas
técnicas y tradiciones en pie, sin embargo, grandes contradic­
ciones en el meollo de la subjetividad alltorresponsable. ¿Cómo
puede hallar cabida una infinidad de capacidades y de responsabili­
dad en un ser finito? El nuevo suieto, el individuo, es el centro de
138 l.A COl'SOLlIJ,\CrÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
un universo social, pero sus capacidades de autosujeción -discipli­
,"""""""",jurídic;l o de cualquier otra clase- son,
prívada~; y voluntarias. Así pues ¿sohre
hase pueden producirse los efcelos sociales generales o uniformes
por medio del suieto? No mediante restricciones
nas al
filósofús o de los
en su husquecla de una base para tales restricciones, el
debía permanecer lihre para al infinito y camhiar
infinitamente las demandas de la socied"d o de la totalidad. Sin em­
hargo, el individuo actúa de conformidad con df'terminaciones
mundanas y uniformidades de identidad social, y esto debe tener al­
guna existencia de suerte que pueda ser reconocible y aplicahle por
el sujeto autorresponsable. Pero, en pocas palabras, esta guía no po­
día venir desde el exterior del sl~jeto, ni tampoco de lo que el Sl~jeto
I
cs. Venía de lo que el sujeto no cs.
En la búsqueda de este ser negativo podemos volver a la teoría
evolutiva ya su centro en el Sl~jcto autónomo. Como vimos, la selec­
ción natural se fundaba en la premisa de la adaptación y el avance
de la entidad individual en el "progreso hacia la perfección" (Dar­
win, 1970:459). Para el homhre este avance, aunque enl individual,
era conseguido y marcado colectivamente en la división jerárquica
de las razas. Con la inculcación del racismo mmular en la
mitad del si!!lo XIX esta fusión del ser
se hi:to
a los sujetos autúnonws, disciplinados y claramente indi­
viduales. Así, un libro publicado hace poco sobre "el futuro del de­
recho en un mundo muhicultural" nos con gran abulldancia
de citas para apoyarlo, que:
En los sistemas ,lfricUlos de organización política r social el! los qlle el hin­
se lIace en el grupo y su solidaridad y ('11 los qut' lodas las re¡¡\Clones
humana,~ están dominadas pOI' (()nsidera('ione~ trihales y de parentesco, el
individllo Cllenta muy poco. No s610 110 puede ('o!1vertip,e ('11 portador de
¡j
LA CONSOLIDACIÓN I\!ÍTICA DEL DERECHO MODERNO 139
los deredlOs y las responsabilidades civiles ~illO que tampoco
mental o nsicamente de los lazos familiares y de
Si con "e! africano" que tendió a desplazar "al indio"
como lo contrario dd homhre occickntal, tenemos la autoridad su­
prema de Lugard para e! lugar común:
El africano típico es, por su carácter y tempet-amento l, ..] IHla persona feliz,
manirrota, excitable, falla de dominio de sí misma, de disciplina y de previ­
sión, naturalmente valiente y mlturahuentc cortés y atenta, llena de vanidad
con poco sentido de la veracidad [". J Sus pensamientos se concen­
tran en los acontecimientos y sentimientos del momento, y sufre poco por
aprensión del futuro o por dolor por el pasado f... J No tiene poder de orga­
nización y es fllanificslamcntc deficiente en el manejo y el control de
hombres o por igual. Ama la exhibición de poder, pero no se da
cuenta de su responsabilidad. No carece de inrlustriosidad y trabajará ar­
dllamente con l1Ieno~ incentivo que la m¡¡yot- parte de las razas. Tiene el va­
lor del animal que lucha; 1m instinto, más que lIna vinud moral. Es muy
dado a imitar cualquier cosa llueva en el vestido o en la costumbre. (Lu­
gard,1965:69-70.)
Las entre «des seres sólo pueden estahlecerse
mediante "la rigidez de la costumhre" y ser de una "naturaleza rela­
tivamente automática", una solidaridad mecánica (véase Haller,
1975: 127). En conjunto, el n<11 ivo 110 será capaz de actuar sobre su
propio ser y de aceptar y sostener un proyecto de au­
!odefinición. Seria ocioso exponer la lista característica que
da de los cuntrarios a la identidad del suíeto occidental. La
sión con la que se oponen bastad.
Lo que es tanto para el mito como para la
es que estos rasgos no sólo existen en
sino dentro del mismo. El no evolucionado
en el suieto civilizado como un contrario y una
sí mismo) disciplinado. Lo peor -o lo que es mejor pal a
mantener una disciplina constantemente exigente- es que los mo­
dos salvajes signen como dijo S,lid, "misteriosamente atracti­
vos", en particular en lo que se refiere a su indulgencia y su exceso
(Said, 1985:57). El homhre, en toda "su" nobleza, conserva, según
Darwin, "la indeleble huella de sus bajos orígenes" (Darwin,
1948:405). lJna inversión o declinación en la dirección de ese ori-
 140 A CONSOLIDACIÓN Y!ÍTICA DEL DERECHO MODERNO
gen fue una posible perspectiva para Darwin, aunque tendió a ser
optimista acerca del progreso general "de la raza europea y otras ra­
zas superiores hacia la civilización" (Stepan, 1982:58). Thomas Hux­
ley fue menos determinadamentc prcfreudiano o poshobbesiano
cuando descubrió que "cada niño que viene al mundo sigue trayen­
do en él el instinto de la autoafirmación ilimitada" (véase Landau,
1991:58). El horror definitivo es que con la constitución negativa de
la identidad en el mito occidental no hay nada más allá de la auto­
contención y la renuncia" (Conrad, 19bO).
lIay varios otros estados apoyados por este mito que sirven para
constituir el sujeto en la negación. A menudo las mujeres y los salva­
jes fueron evaluados y descritos en términos semt:jantes (véanse por
ejemplo Carr, 1984:50; Freud, s/f:145-146; Poliakov, 1974:273).
Además, "muchas de las maneras de describir a los negros y a la cla­
se trabajadora se derivaban básicamente de una serie de ideas inte­
rrelacionadas" (Jones, 1980:144). También la criminalidad y la po­
breza podían ser descritas en los términos de un salvajismo
irresponsable e impulsado por el instinto (por ejemplo .Iones,
1980: 146; Mosse, 1978:83). La equiparación del salvajismo y la in­
fancia era común (véase por ejemplo Lugard, 1965:70). La versión
que nos da Foucault de la moderna invención de la locura, aunque
II
I ahora se considera con frecuencia exagerada, sigue siendo especial­
1
I
mente reveladora a este respecto (Foucault, 1967). Los dementes
eran interpretados en términos que duplican el salvajismo: impulsa­
dos por pasiones, faltos de control, con animalidad, pereza, propen­
sión a volverse aún más locos si son dejados en libertad, etc. Los de­
mentes eran separados, se les negaba un proyecto, se les negaba un
habla efectiva y un ser efectivo, se les negaba cualquier diálogo con
razón, una razón que es confinada a lo normal y lo calculable y que
encuentra su existencia en la plena posesión del propio yo. La locu­
ra era "una manifestación de no ser" (Foucault, 1967:115).
La elaboración de la locura, la generalización de sus pautas nega­
tivas en una población normal, están imhuidas del mito occidental
de la identidad en las enseñanzas más influyentes del psicoanálisis.
Para Freud había un estrecho paralelismo entre patología y salvajis­
mo. El estado salvaje era la esfera de los instintos destructivos, de la
naturaleza indómita, de la afirmación hedonista y de la animalidad.
Era desorganizado y sin inhihiciones: en los "hombres primitivos [ ... ]
el pensamiento pasa directamente a la acóón" (Freud, 1950: 161). La
. superación de estos monstruos en el niño o en el neurótico podría
11,
I
LA CONSOLIDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 141
ser trazada en el proyecto histórico dd género humano. Ambos
ejercicios participan de manera indistinguible en las fuerzas míticas
de progreso y de cultura que ordenan la naturaleza. Estas fuerzas,
en el marco del psicoanálisis freudiano, tienen su propio mito fan­
tástico del origen. La muerte del padre por sus h~jos en la "horda
primitiva" y su celebración, después, de un pacto social, crean tanto
la comunidad como su ímpetu de progreso (Freud, s/f:102-104). La
"evolución de la civilización" resultant.e consiste en el control pro­
gresivo de les atributos del salvajismo por fuerzas mentales positi­
vas. Ésta es la verdadera "lucha por la vida de la especie humana",
puesto que ese control permite a la especie sobrevivir y avanzar
(Freud, 1949:2-3; 1985:314). Los juicios de la etnopsicología occi­
dental continúan encontrando los atributos puros del salvajismo en
aquellos que no han podido progresar en la civilización (véanse Co­
llis, 1966; Manganyi, 1985). Pero ahora todcis somos salvajes: presa
de "oscuros mecanismos, de determinaciones sin rostro" (Foucault,
1970:326), de impulsos salv~es inconscientes que el sujeto no cono­
ce pero que podría intentar descubrir y controlar.
Todos estos ejemplos negativos de raza, género, mentalidad, etc.,
conllevan normas que son inimitables e inextinguibles. No sólo el
sl~eto nunca podría estar seguro de alcanzar estas normas sino que
no sería posible alcanzarlas en algún sentido práctico o final. Apar­
te de su indeterminación inherente, estas normas reciben conteni­
dos, oficial y científicamente, más allá del conocimiento del s~jeto.
Si el s~jeto es infinitamente responsable y, sin embargo, no puede
conocer sus responsabilidades con certeza, son necesarias, por par­
te del sujeto, una aprensión y una limitación constantes. Esto funcio­
na positivamente como un ímpetu continuo hacia la realización. El
camino hacia la realización está trazado en términos de progreso.
Rousseau previó muchos usos del "progreso" para el propósito de
una sujeción progresiva mediante la subordinación de sus sujetos
autónomos y libres a ciertos imperativos educativos, ya que es sólo
al final del tiempo cívico, cuando los hombres h¡m sido desnaturalizados y
trasformados en ciudadanos, [que1tendrán fin'll'mentc un conocimiento cí­
vico y una voluntad general, así como los adultos tienen finalmente el cono­
cimiento moral y la independencia que (necesariamente) les faltaban cuan­
do niños. (Riley, 1986:248.)
El salv,~e natural es la medida negativa del progreso, de cuán le­
jos "nosotros" hemos llegado en comparación con otros.
142 LA CONSOUDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MoDERNO
La constitución de la propia responsabilidad e ident.idad en un
modo negativo es clÍtica, a mi juicio, para comprender lo que de
otra manera es una paradoja en la subjetividad moderna. El sujeto
obra imperiosamente en el mundo y está investido con un poder in­
menso, pero está inmensamente limitado en el uso de ese poder al
asumir la tarea de la represión de las inclinaciones naturales hasta el
punto de la pasividad política. ¿Cómo es que para el sujeto necesa­
riamente reflexivo se invierte, por decirlo así, ese enorme poder, y
es contenido en la creación, como dice Elias, del "individuo como
homo clauslls, un pequefío mundo en sí mismo que finalmente existe
con bastante independencia del gran mundo exterior?" (Elías,
Elias ctñade que este hombre autónomo, cerrado, "deter­
mina la imagen del hombre en , "esta clase de percepción
del propio ser parece un síntoma de un estado humano inter­
no, simplemente la percepción natural y universal del propio ser
que tienen todos los seres humanos" (Elias, 1978:249). Tal identidad
universal se obtiene y se sostiene en oposición a esas entidades y
esos estados incompletos que se desvían de ella. Es completa, y com­
pleta en sí misma. Sólo necesita extenderse más allá su autonomía
para la corrección -para el restablecimiento de aquello que ya es-,
y observar, en una autoalabanza, que no es como son los otros. El
poder del sujeto sólo necesita ser <:jercido en el mantenimiento de sí
mismo, en el mantenimiento de su sl~eción. "La historia de la civili­
zación es la histOlia de la introversión del sacrificio" (Adorno y Hork­
heimer, 1979:55). Y éste es un sacrificio necesariamente oculto y no
reconoÓdo.
En su trascendencia solitaria este aún tiene (Iue
relacionarse funcionalmente con "el gran mundo exterior", pero
debe hacerlo de maneras que no socaven su Una de es­
tas maneras es la mediación mÚica que el derecho. El
derecho no sólo salva la brecha entre el sujeto y el mundo, sino que
lo hace de maneras efectivas para la integridad y la Dotencia del su­
jeto, y que las mantienen.
Hay cierta oposición persistente entre el derecho y el sl~jeto.
Hubo un tiempo, según nos dicen, en que una persona estaba limi­
tada por su posición dentro de un sistema de leyes incluyente, bien
fueran humanas, naturales o divinas. Las relaciones de una persona
con todas las demás estaban estahlecidas dentro de ese sistema.
Pero con la modernidad, el SIÜeto es liberado de estas restricciones.
Ahora e! sujeto está fuera del derecho mas, para relacionarse con
U\ CONSOUDACIÓN MÍTICA DEL DERE< :¡¡O MODERNO 143
otros sujetos, se basa en el derecho positivo, un derecho expurgado
de contenidos que en otro tiempo inextricablemente con
la moralidad y la tradición. Con la consolidación de este
"ya no hay nada ontológicamente real tras el ser
mont, 1965:22). Sin embargo, para la supervivencia y la existencia
operativa del sujeto, el derecho, como una de las "diversas formas
de capacidad de relación social", no puede ser reducido a "un sim­
ple medio para sus fines privados" (cf. Marx, 197::1:84). A falta de la
cabal p,erfección de! orden, bien sea obtenido mediante la educa­
ción que proponía Rousseau () de otra manera, un régimen de dere­
cho omnicompetente se ocupa de la insuficiencia provisional de los
desacuerdos, las desviaciones y las imperfecciones. Así pues, incluso
en esta relación más estrecha con el sujeto moderno, el derecho
debe conservar, por decirlo algo de preeminencia. En términos
es concebido comúnmente como mediador o "con­
. de una sociedad
de! ser humano"
¿Adónde, pues, lleva todo esto al sujeto autónomo? A una
ción precaria, como lo la antinomia de la teoría jurídica en­
tre el dominio de la ley y la autonomía del sujeto (Broekman,
1986:94). Pero esta precariedad es atenuada por una dependencia
mutua y míticamente mediada entre el sujeto y e! derecho. Al pro­
porcionar puntos de oríentación en un mundo de otro modo lábil,
e! derecho, evidentemente, va a estar reñido con la autonomía del
sujeto. Pero aun cuando el derecho pueda hacer ahora cualquier
cosa, ya no hace todas las cosas. Como vimos, el advenimiento de
un derecho positivo, secular, marcó una retirada de! derecho y dejó
una esfera llamada privada, gobernada por el sujeto como indivi­
duo responsable de sí mismo. Esta esfera de libertad está constitui­
da negativamente. Es aquello que la ley no restringe. El sujeto de­
vuelve el favor, por decirlo así. El individuo responsable de sí mismo
sostiene la integridad de! derecho positivo mediando en la
ción entre el derecho, en su capacidad trascendente e
hacer cualquier cosa, y e! derecho como limitado de manera parti­
cular y real. La figura del individuo, en su flexibilidad, intangibili­
dad y otredad (debemos obrar sobre nosotros mismos), en Sil capa­
cidad de dar, proporciona un modo que da cabida a las oposiciones
entre estos aspectos del derecho. Se evita la desorganización que de
otra manera se derivaría de considerar al individuo libre como un
rebelde en una posición tan crítica porque el individuo es, también,
144 LA CONSC )UDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO
un ekcto de esa diversidad de poder que lo crea como normal y au­
torresponsable, COInO individuo que no sólo responde a los dicta­
dos de ese poder sino también a la múltiple autoridad de la ley. En
la existencia de esa subjetividad autorrcg-ulada es una
condición para la existencia de la legalidad moderna y liheral. Fue
la falta de ('sa sul~jet ividad y de sus soportes disciplinarios lo que
hizo que la legalidad liberal fuera imposible en la situación
como vimos. Los valores integrales de (~sa legalidad, valores de la
y libertad de los sujetos ante la ley, dependen de esta suhje­
tivid::HI que responde y acepta. Por ejemplo, la falta de lihertad y de
igualdad inherenle en la relación lahoral no se opone explícitamen­
te a la legalidad liheral porque, medianIl' la aceptación libre y volun­
taria del sujeto, est,í incrustada en la esfera de lo normal, de lo in­
conspicuo. La relación es una creación y una consecuencia de la
libre acción del individuo. Es difícil considerar la libertad con más
ironía, pero podríamos intentarlo con un ejemplo de Foucault: es
esa misma sul~jetividad aceptante lo que media en la división en la
que "la fixma jurídica general que garantizaba un sistema de dere­
chos que era igualitario en principio fue sustent,lda por esos menu­
dos mecanismos físicos cotidianos, por todos esos sistemas de mi­
cropoder que son esencialmente no igualitarios"
1979a:222). Y, en particular, es una subjetividad moldeada por esos
disciplinarios detallados que media en la oposición entre el
derecho y la administración del Estado, "la antinomia entre el dere­
cho y el orden", tal como lo expresa FOllcault expresa (FoucauIt,
1988: l
El derecho reconoce y hace suya esta suhjetividad !Teneral de la
cual depende y a la cual también afecta. Cun el
el s~jeto sólo puede ser [orzad(? involuntariamente por medio de la
ley. El derecho delimita un ,\l'ea de lihertad y así hace opaca la auto­
sujeción "voluntaria" de esle sujeto libre por medio del poder disci­
el poder económicoo, etc. El sl~jeto reconocido en el dere­
cho es el individuo universal, autónomo; el ser dado y último
"postulado por la naturaleza". Algunos lineamientos de ese indivi­
duo se reconocen t"xplícitamente en la protección jurídica de ciertos
derechos b,ísicos de intrusiones juddicas o de otra índole. Pero ésta
es una protección variable e incierta. Sigue estando subordinada a
los procesos jurídicos soberanos o constitucionales y, de manera
más insidiosa, está sujeta a la interpretación de la ley. El
dico -el individuo que es capaz de entahlar una acción para diluci-
LA CONSOLIDACI(JN MÍTICA DEL DERECI 10 MODERNO 145
dar la le~alidad, que es capa/: de ent ahIar y aplicar relaciones juridi­
G15- esl;' constituido ne~atival1lente, al igual que el sujeto
del cual es una fórma. El hecho de ser un nií1o, una lllujer, un escla­
vo, de eslar colonizado o de ser mentalmente incOll1petente ha fun­
cionado para señalar lo <[ue la subjetividad jurídica no es (cf. Fou­
cault, 1~J79c 1G). El Sl~ctojurídico ahstracto ('s libre e igual a todos
los demás sujetos jurídicos, está exento de todos los lazos sustanti­
vos yes inmune a todas las determinaciones que no sean de él mis­
mo. Sólo podría eslaI' constituido operativamcnte en términos de lo
que no es.
En su composición ne~ativa el sujeto jurídico combina las histo­
rias del derecho y dd individuo. Ya vimos que el avance mítico del
derecho y el del individuo eran insepal·ables. El individuo, al i~ual
que el derecho, lo~ra una ddinición cada vez mayor, un ser más ex-
con el progreso desde una sociedad restrictiva y salvaje a un
mundo racional y moderno de relaciones jurídicas. Consideraré el
libro de Unger Law in modern s()cÚiI)' [10,'1 daer:!to en la sociedad mode-r­
que es, quizá, la más ampliamente aclamada obra reciente sohre
la teoría social del derecho, como un c.;jemplo de cómo la subjetivi­
dad jurídica ('s sostenida míticamente en la escena actual
1976). Creo que este texto es significativo por su misma influencia y
no pretendo la imposihilidad de conciliado con la ohra posterior de
Este autor identifica tres "clases principales de derecho":
una es el derecho consuetudinario, otra es el derecho hurocr;\tico o
regula torio y la tercera "puede ser llamada orden jurídico o sistema
jurídico" (l97G:47-54). Unge!' no dice nunca CJué es lo que const.ilu­
ye el "derecho" que estas tres "clases" comparten. La din;lmica que
el derecho consiste, rm'ts bien, en UIla preocupación do­
minante con "el orden jurídico" y su identidad en oposición a las
olras clases de derecho. Como un eco casi exacto de Maine y de vl/c­
her, el orden jurídico se cOllsidera una criatura rara y delicada qne
y sobrevive sólo en circunstancias muy especiales": "de
hecho puede ser imposible encontrar un solo ejemplo ilustrativo
de él fuera del Estado liberal occickntal moderno" ... -y resulta ser
precisamente así (Unger, 197fi:52, GG).
evoca un vago progreso de un tipo de derecho a otro. Pri­
mero una costumbre desarticulada, después un derecho burocrático
un orden jurídico autónomo y general. Este
avance es Iguat;t(10, un tanto a la manera de Durkheim, por la pro­
gresión de las sociedades equivalentes a cada tipo de derecho. La
 146 J A CONSOUD:\CrÓN MÍnCA DEL DERECHO MODERNO
historia es bastante común, aunque se la cuente a grandes rasgos.
Ciertamente no es menos fantástica ni menos falta de pruebas que
los cuentos narrados por los ilustres predecesores de Unger. En un
extremo de la escala progresiva se erige una sociedad "tribal" basa­
da en la costumbre, una sociedad exenta de todas las virtudes que
serán descubiertas maravillosamente en el otro extremo, en la socie­
dad liberal occidental y en su orden jurídico. La costumbre tipifica
a una sociedad de una unifónnidad tan inerte e insensata que haría
brillar en comparación a su m;ls (nflexible contraparte hobbesiana:
"el mecanismo por el que se impide que las pasiones causen estra­
gos en los <Ineglos establecidos de la sociedad es una obediencia au­
tomática a la cultura oficial" (Unger, 1976:145). El "orden normalÍ­
vo [... ] puede quedar casi totalmente por debajo del umbral de la
declaración explícita y de la comprensión con.scientc" (Unger,
1976:(2). Hay un "consenso irreflexivo" y "una aceptación irreflexi­
va de [ ... ] los valores colectivos" (Unger, 1976:103, 129). Las "reci­
procidades de la costumbre" son simplemente "tácitas" y el "criterio
del mundo" que es común al grupo tribal en su "dominio sobre el
grupo es tan fuerte que nunca necesita ser expresado" (1976:
142). El salvaje sigue, de manera notoria y conveniente, sin expre­
sarse. Desde su fortaleza, este grupo menguado divide el mundo
"entre gente conocida y gente extraña", entre una solidaridad comu­
nal y una "hostilidad recelosa" (Unger, 1976:140, 1H-144). Esta vie­
ensoñación occídental culmina con el descuhrimiento de que esta
sÍtuacíón "traza un paralelo en la esfera de la cultura con el curso
predeterminado del instinto en el mundo ¡mimal prehumano"
(1976:93, 132-133). En esta esfera de fijacíón eterna es comprensi­
blemente "difícil explicar el [... ] cambio" (1976:263). En realidad, el
cambio debe ser "ajeno" para una gente que no tiene un "concepto
de lo bueno o lo correcto como algo que está por encima del mun­
do natural y social que los rodea" (Unger, 1976: 143). Esto deja el
acertijo bastante obvio de cómo la sociedad pudo haber progresado
desde tal estado inerte. La solución dilecta había sido que algunas
sociedades podían cambiar y otras no podían hacerlo o lo lograban
sólo en escasa medida, y la división se hacía en términos raciales.
Dado que Unger era declaradamente liberal y erudit.o crítico, no po­
día apelar a esta solucíón, de modo que el acert!jo se convierte en
una "oscura adivinanza" (1976: 154). Esta adivinanza se resuelve de
cuando Unger, en plena contradiccíón, postula "que en cual­
sociedad que pueda ser caracterizada como humana hay siem-
LA CONSOUDACIÓN MÍTICA DEL DERECHO MODERNO 147
pre una desavenencia potencial entre el ideal y la realidad", y esto
presumiblemente permite concebir diferentes estados en ella
(1976:155).
La diferencia abismal enU-e todo esto y cualquier condicíón deter­
minada o determinable resulta irrelevante cuando comprendemos­
que todo est.e ejercicio est,l orientado a la identificación de la socie­
dad liberal y su orden jurídico prístino. La sociedad liberal "se en­
cuentra en el polo opuesto a la sociedad tribal" (Unger, 1976:
Hay entre ellas un reto de progresividad que las vincula por la vía
de la clase de sociedad tipificada por el derecho burocrático. Aparte
de una vaga "hipótesis francamente evolutiva" y "especulativa", que
se expone brevemente, Unger afirma que no señala "ninguna razón
general del pon¡ué una forma de sociedad se convierte en otra"
(1976:151-155). Sin embargo, hay muchas evocaciones del progreso.
Según Unger una condición desintegra o destroza o se convierte en
otra, la cual surge con más diferenciadón, especialización, división
del trahajo y jerarquía (197G:6l-63, 10;3). Y en una extraña retros­
pecdón de "intereses" Unger da algunas razones históricas del avan­
ce final de la sociedad liberal (1976:70). Por último, la sociedad lihe­
ral y el orden jurídico son creados por las deficiencias de
sociedades ant.eriores, -lo que "ha fallado" en ellas, lo que "no tie­
nen", lo que ha sido "apoyado a medias" o lo que les "[alta", y algu­
nas tienen más carencias que otras (1976:100, 105,110-127).
En el cambio total de la costumbre al orden jurídico una unifor­
midad inerte cede el paso a la diversidad vibrant.e y l<íbil del "plura­
lismo de grupo", las "normas particularistas tácitas" ceden el paso a
las regIas autónomamente distintas y generalmente aplicables, y así
por el estilo (Unger, 1976:52, 62, GG-(7). Esta oposición fundamen­
tal y rigurosa se desintegra en la contradicción. Perduran algunas
variedades de tribalismo:
La distincí6n entre los de afuera y los de adentro nunca desaparece del
todo bajo el liberalismo. Esta distinción persiste en forma de vinculaciones
nacionales, étnicas y locales y, sobre todo, como 1m contraste entre el mun­
do público del trabajo y la vida privada de la familia y las amistades. (Unger,
1976:144.)
Además:
el grado de generalidad y autonomía caranerístico del funcionamiento real
de las instituciones jurídicas en las sociedades occidentales modernas está
148 1-1\ CONSOLIDACIÓN '-finCA DEL DERECHO MODERNO
muy por debajo de lo que las (eolÍas políticas prevalecientes exigen.
1976:67.)
Hasta lal punto que Unger encuentra que "los supuestos mismos
del ideal de un régimen de derecho" -"que las clases de poder más
importantes pueden estar concentradas en el gobierno", y que "el
poder puede ser limitado ekctivamente por las reglas"-, "parecen
estar falseados por la rcalidad de la vida en la sociedad liberal"
(1976: 178-179, Ull). I~l consuelo de Unger es que el pllll'alismo de
grupo que hizo necesaria la búsqueda de un régimen de derecho
hace que su alcance sea imposible: "los homhres están condenados
a perseguir un objetivo que tienen vedado alcanzar" (1976:181
Este característico arranque melodramático parecería significar que
e! orden jurídico sólo puede ser trascendente. 10da historia es una
narración mitológica de su origen y su progresi6n.
Es la figura mítica del individuo la que carga con el peso de la
contradicción y la irresolución en el texto de Unger. Este individuo
surge como la negación de! mundo de la costumbre, en el que "cada
persona se ve a sí misma como una parte apenas diferenciada de un
todo natural y social más va~t()", en el que "las normas de grupo
dominan y suprimen la individualidad independiente" (Unger,
1976:59, 130). Es la figura del individuo en su "separación radical"
la que puede dar significación a las "relaciones sociales", en vez de
que {:stas les den significado en una existencia tribal en la que "el or­
den de la sociedad presupone y evoca el orden del alma" (197G:57,
130, 145). Los individuos pueden conocer la diversidad y abarcarla.
Ellos son el punto focal de la cohesión pal'<l el pluralismo liberal,
puesto que son "personas que trascienden los grupos a los cuales
pertenecen"; trascienden los "la1.os nacionales, etnicos y locales
la familia y las amistades" (1976:1<14,149).
Como continuación de Unger, pero ap;trtándome de él, indicaré
por último cómo el individm? infinitamente mediador existe en el
derecho de manera operativa y finita. El sujeto jurídico comparte
con el SlÜeto general aquellos atribulos determinados de forma ne­
gativa de responsabilidad infinitamente apta y disciplina autocohe­
siva, junto con la autonomía necesaria para esos atributos. El
jurídico alÍna y absorbe de manera indistinguible la diversidad de la
existencia que es ser en el derecho. El sujeto jmidico hace que la vas­
ta esfera de guiar el conocimiento jurídico influya y sea operativa
en él mismo. El desempeño del sujeto jurídico no puede limitarse
LA CONSOLlllAClÓN MÍnc.\ DEL DERECHO ~l()nERNO 140
en función de capacidades específicas o de un conocimiento especí·
fico; por ejemplo, la ignorancia de la ley no es excusa. Esta respon­
sabilidad constituida negativamente es una responsahilidad pura,
una responsabilidad que puede innuÍr CI1 cualquier cosa en cual­
quier momento. Es una rcsponsahíliciad que se extiende a una
hilidad ilimitada de imperativos. El sujeto legal está limitado no
sólo a una l~y que, con mucha frecuencia, no puede conocer con se­
guridad, sino también a cualquier cosa en que la ley se convierta.
Tal corno ocurre con la subjetividad general, el sl~ietoiurídico es ne­
cesariamente aprensivo y restringido fl'enle a aquello que es peligro·
so pero que conoce de manel'a insuficiente. Este sl~je(o puramente
hiperresponsable podría vel'se como un primo no lllUy lejano del su-
gobernado por la autoridad que invocan los positivistas jurídi­
cos, un sujeto intrínsecamente obediente de la ley () intrínsecamente
comprometido con ella. Esta responsahilídad entraña un Ill()(lo de
ser que está vinculado de manera inextrinc8hle con el derecho (Goo­
drich, ] 990: cap. H), un modo de ser en el cnal ha habido una total
"interiorización de la insl;mcia jurídica" (eL Foucault, 1967:2(7).
Esta vinculación también es específim del derecho. Como progre­
síviclad, como algo que siempre se est,) trasform;:¡ndo en otra cosa,
el derecho no puede derivar suhjd i"idades operativas de otro
lado. El derecho exige una fidelidad específica.
En el derecho moderno el sujeto está confinado finalmente en
términos parecidos a los que fórman el sujeto en genelal. La volun­
tad imperiosa de la subjetividad autolegisbdora se reduce a la vo­
luntad aislada del homo clalls1ls, separada de todos los dem{¡s y en
contra de ellos. Para von .Jhering "el progreso dd derecho consiste
en la destrucción de todos los lazos naturales, en un proceso conti­
nuo de separación y de aislamiento" (véaSt: Diamund, 197:l::-\2li). Y,
sc¡.,'lÍn Pasbukanis, "el elemento jurídico ell la reglarnentacÍón de la
conducta humana hace su aparición allí donde empieza el ,lÍsla­
miento y la oposición de intereses" (Artbur, 1978:13). En este ais­
lamiento, en su sujeción solitaria, el sujeto jurídico tiene <¡ue estar
organizado s6lo interiormente. No puede arirmarse en algllll<l hase
externa y vagar con sq:;uridad desde allí. El sujeto jurídíco es!;) en­
tl'egado (le manera continua y aprensiva a establecer, vigilar y adap­
tar sus propios límites. Para tcnn coherencia y, sin embargo, rela­
cionarse con otros, el sujeto "tiene que haberse vuelto no sb!o
c;:¡lculadol" sino calculahle, regubr incluso en su propia percepción,
para poder dar en preIlda ~ll propio fUI uro, como luce un aval"
150 l.A CONSOI.IDACIÓN MíTICA DEL n~:RECHO MODERNO
(Nietzsche, 1956: 190, Segundo ensayo, 1). La hase sobre la cual el
jurídico se !'elaciona con otros es, finalmente, un contrato
con el yo que es también una autoconlratación ... quizás el homo con·
tractus. Se evita un destino mítico al asegurar que no se va a con­
frontar. Según Renner, el código napoleónico "proclamó fundamen­
talmente sólo dos mandamientos: UIlO de orden metterial, que cada
cual debe conservar lo que tiene, y otro de orden personal, que
cada cual debe ocuparse de sus propios asuntos" (véase Tigar y
l,evy, 1977:256).
Para resumir mi preocup;lción con la subjetividad jurídica, este
constreñido e introvertido que hemos encontrado podría ver­
se corno lo exactamente opuesto al slüeto soberano que fue por ahí
nombrando y ordenando el mundo. En lugar de constituir y dividir
el mundo en la diferencia, este nuevo sujeto ocupa una esféra
acotada dentro de un acompasad.o progreso hacia la realización del
todo. Pero este progreso mismo esl;í impulsado por una diferencia­
ción, y crea una diferenciación en la cual algunos entes asumen una
posición evolucionada ejemplar. El ente, como ejemplar, progresa y
acumula identidad en la negación de lórmas antitéticas e inadecua­
das que la precedieron. El nuevo sujeto y el derecho moderno son
creados de esta manera. Toman su identidad en un modo que los
identifica mutuamente. La división entre el régimen de derecho y el
autónomo es superada míticamente. l,a raza y la nación,
como vimos, ofrecen formas participativas de esa identidad, en am­
bos sentidos.
PROGRESO Y ORDEN EN EL DERECHq
Esto dt;ja el problema de averiguar cómo el derecho, en UIl mundo
de cambio y progreso generalizados, puede conciliarse con un dere­
cho que persiste como orden, Los lineamientos de este conflicto y
de su solución surgieron en la consolidación de una idea moderna
del derecho hacia fines del siglo XIX. Ésta fue una consolidación en
torno del libro de Austin Tite fJTovince al furisfJrudence determined
( 1861-18(3). Uno de los consolidadores observó en 1880 (Iue "en
los últimos aúos ha habido signos de un cambio en los hábitos men­
tales de los ahogados ingleses", debido principalmente a la influen­
cia de Austin, con (Iuien "la mayoría de los ingleses están en deud.a
LA CONSOLIDACIÓN MíTICA DEL DERECHO MODERNO
151
por sus ideas acerca de los métodosjurídicos"; Austin había colo­
cado estas cuestiones "bajo una luz tan clara (lue difícilmente ca­
bía perderlas de vista" (Holland, 1924:vi-vii). Estas palabras proce­
den dellibt·o de Holland The elernenls ofjurispmdence [Elementos de
jurisprudencia}, que fue durante largo tiempo el texto más amplia­
mente usado .~obre este lema. Con su insipidez característica esta
obra salvó al derecho de las preocupaciones más amplias de Aus­
tino Había una:
Íntr-oversión en el derecho y [um'-j pérdida [de jla inspiración vital y conti­
nua para el mismo que derivaba de la determinación de comprender los fe­
nómenos jurídicos sobre la base de una filosofía global del mundo en gene­
ral y de las esferas de las ciencias sociales en ella ... Es sintomático de lo que
le ocurrió a Austín en manos de sus sucesores, que Holland califica como
digresiones, que han echado a perder el tratamiento sistemático que Austin
da a su tema, así como su tratamiento de la psicología de la voluntad, la co­
dificación y el utilitarismo. (Morison, 1982:151-152.)
El propósito del texto de Holland era "exponer y explicar esas
ideas, comparativamente escasas y simples, que fundamentan la va­
riedad de reglas jurídicas" (HolIand, 1924: 1). Una de las más sim­
ples de estas ideas confinaba el derecho "en el sentido estricto de la
al derecho "positivo" de tipo allstiniano, es decir, el dere­
cho "aplicado por una autoridad polltica soberana"
1921:43). Esta purificación o "blanqueamiento" del derecho en sus
términos lo confinaba a la "sociedad política", dejando así una hue­
lla de origen en la negación del estado natural o salvaje por la socie­
dad política (Holbmd, 1924:47; d. Austin, 1861-1863:176,
Es esta estrecha versión de Aust.in la que y sigue siendo, corno
mostraré en mi último capítulo, "el elemento principal de la juris­
prudencia en todos nuestros sistemas de educación jurídica" (véase
Stein, 1980:86).
La fácil reducción del derecho austiniano parecería oponerse, en
su carácter distintivo puro y "científico", a ese otro gran pilar con­
temporáneo de la jurisprudencia, la escuela histórica. La figura
principal de su manifestación inglesa fue Maine. Podríamos esperar
ingenuamente que éste opusiera la irreductible riqueza y diversidad
de la historia a la simplicidad monádica de esta idea austiniana de la
En algunos aspectos Maine y otros seguidores de la escuela me­
nospreciaban a Austin, pero uno ele esos aspectos era que Austin ha­
 L\ CONSOU1H( :¡(lN ylÍTICA DEL DERECHO MODERNO
152
hía considerado una gama de asuntos demasiado amplia en su
1991 :46-47). A de Maine la idea
<lUstiniana era la culrnill<l,ión del 1)J'ogreso del derecho: sus compo­
nentes "concuerdan exactamente con los datos de la j~,,-;~nn
madura" y cuanto más nos adentramos en la historia
pensamiento, m,ls lejos nos vemos de [este] conceDto del "derecho"
(Maine, 1931:6).
Aquí vemus un origen de es:\ divisiúll. al parecer complementa­
ria, que encontramos en el primer capítulo entre el derecho como
y antónoIrlo, y el derecho como social () históricamente con­
tingente. Corno positivo. el derecho en su autoridad autovalidantc
cs. Ese derecho afecta a su
tico. La exclusión de una influencia más
filosolla del derecho a fines del sÍlrl" XIX es
ción . propiedades de los dos
sional de derecho de otras tórmas de
derecho adquirió pureza y autonomía tanto en su conccpClon como
en la pr<Íctica. Los elementos externos. naturalmente, SOIl conside­
rados en el derecho, pero éste no trasfiere su origen definitivo apar­
le de su propia autorregulacióll. El defecho establece los términos
de su aceptación y hace que su existencia sea clt-pcndiente del cam
hio o de la abo!iciúlI mcdümlc la legislación o ;¡]gún otro proceso
"soberano" deliberado. POI otra el derecho se desarrolla o
cambia con el desarrollo () el cambio social (' histórico. Como suele
es sensible a "las cambiantes acritudes sociales", y dejaría de
ser viable si estuviera demasiado tiempo o excesivamente en des­
acuerdo con el cambio en la sociedad.
IJliciar{~ la búsqueeb de \lna conciliación mítica de estas
nes contradictorias y comenzaré .con un resumen de una buena par­
te de los argumentos expllcstos ell este capítulo en lo que, a primera
vista, podría parecer una dewiación. Saussure señaló dos sentidos
de comprensión de la modernidad cuando Itablú ele dos "puntos de
vista" en el estudio ele la lingüíst ica: el ~incrónico yel diacrónico. A
su juicio "la oposicilin cutre lo, dos 1...1 es ahsoluta y no permite
avenencia ,tlguna" (1 C)(jG:87). Tanto en la lingüística como en la
de estos términos por las cicucias sociales lo sincrónico
se refiere a la estructura, la y la atemporalidad mientra<; que
lo diacrónico se refiere al proceso, el call1bio y la historia. La distin­
ción puede afinarse en que es equivalente en la
l¡¡mhit'lI señ,llado por Saussure: la distinción entre
LA CONSOLID.\CI()N MÍTICA llEL DERECHO MODERNO
I
153
La {angul' es un lengu;~ie como sistema, que habitualmente se cOllsi­
dera !!obernado por reglas, abstracto (' inmutahle. Es "un todo indc­
<¡Ile no tiene relación
La J¡nrole es el uso y la
variable y está determinada so­
I cialmente. Lévi-Str:UISS vio el mito como panicipante tanto en la
langue como en la jJarole, pero tamhién como "una entidad absolut.a
en un tercer nivel [ ... ] distinto de los otros dos" (19G8:21O). Lévi·
St rauss distingue entre los dos por lo que se refiere a "la lallgue
perteneciente a un tiempo reversihlc, y la !mrolt' es irreversible"
(1968:209). Teniendo presentes "estos dos diferentes informadores
del tiempo",
podemos ohservar que el mito lisa un tercer informador, que combina las
Por 11na parte, un mito siempre se H~fier('
a sucesos supuestamente ocurridos hace mucho tiempo. }'ero lo que le da al
mito su valor operalí\'o es que el oatr6n específico descríto es
t
(
ese patrón explica el presente y el
1
El mito, en pocas palabras, "supera la cuntradicción entre el
tiempo histórico trascurrido y una constante permanente" (Lévi­
Strauss,1986:16).
El mito del progreso, del que ya hemos hablado con frecuencia,
muestra explícitamente estas características del mito en general. El
progreso mismo de lo primitivo a lo moderno, de lo simple a lo
de lo a lo heterogl'neo, etc., entraña funda­
mentalmente una diferenciación cada vez mayor en la fónna y la fun­
ción. La historia del progreso, vista retrospectivamente, es la histo­
ria de una entidad constante y duradera que se desarrolla en la
negación de sus orígenes y manifestaciones anteriores, avanzando
siempre hacia una diferenciación y una autonomía mayores. El mito
revelaha la "manifestación G~hal" de una cosa (véase Eliade, 19ü8:16).
Incluso la versión de Marx, que quizás h,H:e m;\s hincapié en la de­
terminación histórica, mantiene la entidad trascendente de alguna
forma "simple" (véase por ejemplo Marx, 1973: 105-106).
El derecho es creado en un progreso de lo indistinguible él lo dis­
tinto. Tamhién este punto ha sido ilustrado abundantemente. Para
continuar esos ejemplos diremos qHe Pashukanis, al aDlicar al dere­
cho las ideas evolucionistas de Marx. encontró que:
154 LA LONSOI.JDACIÓN MínCA DEL DERECHO MODERNO
la forma mucho en un estado con
una diferenciación intlxna mínima y sin una demarcación clara de las esfe­
Sólo después de un periodo de desarro­
florecimiento, su diferenciación y definici6n
y Pashukanis termina en el presente, en la sociedad burguesa. Sa­
el creador de la escuela histórica, consideró que el desarrollo
del derecho ya no sería la propiedad exclusiva de toda la comunidad
sino de los abogados especialistas: se vuelve más artificial y más
complejo, y una ciencia distinta, aunque el elemento popular en el
derecho se conserva en la influencia nehulosa e indeterminada que
el pueblo sigue teniendo en él (Savigny, 18~ 1:28-29).
Para terminar con una conC!u.;ión de Gurvitch, su versión de los
"antecesores y fundadores" de la sociología del derecho muestra
que estos antepasados vincularon el derecho con la nación-Estado
en una culminación del desarrollo jurídico que desplazó o absorbió
l'
formas anteriores de derecho y de costUll1 bres. Este resul tado se ex­
tiende, por lo menos implícitamente, en esta exposición en pro de
las demandas de la sociedad "incluyente" sobre todas las formas so­
ciales "incluidas" (Gurvitch, 1947:72-96). Así son defendidos los
"prejuicios de los juristas dogm:íticos", centrados en el Estado y tór­
malist.as (Gurvitch, 1947:77). En el mito sólo se confiere validez a
aquello que procede del centro.
5. EL DERECHO Y LOS MITOS
No hay nada que no tenga compensación en alguna otra
cosa.
BORCES, 1970:11G.
LA MUTUALIDAD DE LOS MITOS
Hay cierta mutualidad en los mitos. Los mitos existen en "una esfe­
ra mítica" (Lévi-St.rauss, 1987:55). En ella, un mito dependerá de
otros para su significado y su efecto completos. Esto suele verse
I
acertadamente como una cuestión de semejanzas entre los mitos,
t que se sustentan una a otra (por ejemplo Leach, 1969:22). Pero un
mito conserva, evidentemente, una distinción y una diferencia con
respecto a otros. En esto se opone a otros mitos de la esfera. Yo sos­
tengo que la estera mítica es una esfera de relaciones mutuas de
oposición y de apoyo, de autonomía y dependencia. La rclación de
apoyo y dependencia mutuos se armoniza con la causa de la auto­
nomía de un mito cuando esa autonomía es cuestionada, bien sea
por un mito opuesto o por una realidad mundana. En tales casos,
otro mito por decirlo así, la mengua de autonomía
que revelan los mitos o una realidad resistente. Ya hemos visto mi­
los del derecho y del individuo que se relacionan entre sí de esta
manera.
En este capítulo me propongo el argumento en tres pers­
concurrentes. Una de ellas se limita a presentar el argu­
mento de manera más y otros mitos en su relación
con el derecho. Otra orienta esa
sión de la jurisprudencia básica que seflalé en el
derecho como autónomo y el derecho como
razone~ de lo que allí pareela ser una
unión ineludible de estos dos tipos de derecho. En la tcn:era pers­
cierta solución de los persistentes en el estudio
y así se establece con más firmeza la utilidad académi­
ca de considerar el derecho como un mito. Estos enÍrrmas tienen
I 1 r.l"'~ 1
lSlj EL DERECI [O y LOS MITOS
que ver COIl bs supuestas ant inomias entre el derecho y dos tipos de
reglamentaci(m. Uno de estos tipos es el heredero del derecho natu­
ral ohjetivo de la Ilustración y adopta la fórma mÍtic;¡ de una admi­
nístracÍún científica a¡-cmeada de una esfera jurídica (véansc Mac­
Inty!e, 1981: cap. 7; Arthurs, HlR5). En las hislorias COlllunes, con el
avance de la sociedad reglamentada, el derecho es subordinado
cada vez m~is a una administración a la cual sirve, volviéndose útil
en su propósito, discrecional en Sil fonna y particularista en su ;¡pli­
cación. El régimen de derecho -corno genel al en su aplicación, pre­
visible y <1l1tónomo- es socavado de e~ta manera. Estas cualidades
se pierden en otro tipo de reglamentación que desplaza al derecho:
lo que Turk llama "el regreso al primitivismo" (l9RO:16). Aquí, al ré­
gimen de derecho se opone la justicia sustantiva en comunidades
particulares. A continuación consideraré, una tras otra, cstas dos
derogaciones del derecho, cmpezando con un cuestionamiento del
de la administración.
EL DERECHO EN EL MONDO ADMINISTR:\DO
El renacimiento del d(TedlO tanto en Europa Oriental como en la
Occidental cuestiona la fuerte tradición intelectual y política (lue re­
laciona la decadencia del derecho con el avance de la administra­
ción moderna. Hay también una persistencia, incluso una expan·
sión de la administración, junto con ese renacimiento del derecho.
Tanto los que proponen el renacimiento del derecho como los pro­
fetas de Sil desaparición convemhian en que la administración y el
régimen de derecho son contrarios. Disentirían sobre si el derecho
se subordina finalmente a la administración o si, por último, es ca­
paz de controlarla. Este desacuerdo seilala aspectos de la relación
entre el derecho y la adminis1 ración que estas posiciones pasan por
alto. Si, con la ayuda considerable de FOllcault, identificamos una lí­
nea simbiótica entre el régimen de derecho y la administración mo­
encontraremos que el derecho está subordinado a la admi­
nistración y, sin embargo, la (ontrola. Si tuviésemos que resolver
esta parad(~ja necesitaríamos establecer los límites del derecho y los
de la administración en su relación mutua, límites que cada uno de
ellos es incapaz de conciliar con su propia presentación corno un
objeto mít ¡eo general o trascendente.
EL DERECHO Y LOS Mrros 157
La extinci6n de! derecho es un acontecimÍcnto excesivamente
anunciado. Unger (1976) da una versión caracleristica. Se dice que
el "ordenjurídico" () e! régimen de derecho fue creado en condicio­
nes específicas e incluso fn'ígiles (Unger, 1976:66-86). A medida que
estas condiciones pasan, pasa también el orden jurídico. En este
modo mítico, una entidad es identificada por sus orígenes. No se
loma en cuenta la posibilidad de que sobrevengan otras condicio­
nes sustentadoras. Con la llegada de la "sociedad posliberal" e! régi­
men de derecho es "socavado" por el advenimiento de un "Estado
henefactor" y "la franca intervención del gobierno en esferas que
antes se consideraban más allá del alcance apropiado de la acción
del Estado" (1976: 193-203). La prescripción formal y general, que
es característica del régimen de derecho, retrocede ante "un uso
f cada vez mayor de normas ahiertas y un giro hacia un razonamien­
.¡
"
to jurídico deliberado" (1976:195). La suposición habitual es que
.~ los cambios en la sociedad producen, de algún modo, cambios equi­
valentes en el derecho, Un juicio más fino observaría que el dere­
en términos simplemente cuantitativos, no parece declinar
sino, por el contrario, florecer. Con el desarrollo de la previsión so­
cial del Estado y la reglamentación hay una ':iuridificación" cada
vez mayor. Pero esta juridificación se produce a expensas de la inte­
gridad o la autonomía del derecho, ya (lue éste se convierte cada
vez más en un conducto para las demandas de la administración
(T'eubner, 1987).
En los últimos tiempos ha habido en Europa Occidental vigoro­
sas afirmaciones de que la juridificación está siendo revertida. Va­
rias combinaciones de "neoconservadurismo" y neoliberalismo
ofrecen programas para revertir la intervención del Estado, reani­
mando el mercado, así como un régimen de derecho clásico, Los
efectos prácticos han sido importantes y no se han limitado a los lu­
gares en los que esos credos nuevos o revividos se adoptan de ma­
nera explícita. Pero estos efectos parecen ser profundamente ambi­
guos. Veamos, corno ejemplo, la situación británica. Allí la marcha
atrás de la intervención del Estado en algunas esferas se ha visto
acompañada por su expansión general, y el Estado, m,1S que nunca,
ha intentado inculcar una disciplina conformista en sus súbditos
(Fitzpatrick, 1988a). El propio mercado ha sido elogiado. no sólo
corno una liberación de la estatal, sino como un medio
de estahlecer más disciplina, especialmente autodisciplina, incluida
una apreciación de la inevítabilidad de la autoridad y la jerarquía.
158 EL DERECHO Y LOS MITOS
La incoherencia misma de estas posiciones y la aparente rontradic­
ción entre el ncoliberalismo y el neoconservadurismo podrían ser
lot.adas sin dificultad (véase Habermas, 1990). La elevación del
oponerse a la elevación del orden y la
administración. Pero lo que exploraré es la coherencia final entre
estas cosas, h verdad mÍlica de su combinación.
En Europa Oriental han aparecido ahora paralelismos curiosos.
La Carta de París jJam una Nueva Eumjm, adoptada en noviembre de
1990, compromete a los países de Europa Oriental a adoptar un ré­
gimen de derecho, como vimos en el capítulo anterior. Pero la si­
tuación tÍLne también sus ambigüedades en Europa OrientaL Allí el
régimen de derecho ha sido adoptado supuestamente para contra­
rrestar el dominio del Estado y para contribuir al reslln!imiento o la
creación del mercado. Aunqt:
nistración no aumente con el
nes que hablan de su decadencia son, sin duda, exageradas. Ade­
más, cierta renuencia acerca del mercado es más que igualada por
"una ¡'enuencia sem~jante cuando se ln1ta de tomar en serio e! dere­
cho y el régimen de derecho" (Sajo. 1990:329). A pes,lr de un des­
cuido considenlble de! régimen de derecho y la persistencia del do­
minio del Estado, el régimen de derecho ha adquirido vigencia
como símbolo de una trasformación en la cual "la autonomía de la
civil (privada) presupone un Estado estrictamente limitado
una especie de imncrio de la lev sobre el Esta­
do" (Saío, 1990:394).
1,0 que indican estas dos situaciones -una fusi6n del neolihera­
lismo y el neoconservadurismo en Europa Occidental y
do a un equivalente en Europa Oriental- es contrario a las ideas
comunes de la antinomia entre e,l régimen de derecho y la adminis­
tTación. Las dos situaciones mencionadas sugieren una compatibili­
dad operativa entre ellas. A continuación ubicaré y exploraré esa
compatibilidad en el contexto de la sociedad liber;:d. Lo haré, pri­
mero, examinando la antinomia no tanto en los términos bien ensa­
yados de la degradación del derecho, sino en lo que se refiere a la
administración ya la forma en que su penetración profunda y tenta­
cular desplaza de manera inevitable al derecho o, por lo menos, lo
como expondré después, esto es sólo una
de la historia. Si consideramos la naturaleza misma de la ad­
ministración moderna encontramos que está s~jt'ta a ciertos límites
operat ivos. Es dentro de esos mismos límites que el régimen de de-
EL DERECHO Y LOS MITOS 159
recho asume una existencia dinámica, una existencia distinta de una
administración de la cual es un suplemento necesario y que se opo­
ne a ella. Además, en esta relación con la administración, el derecho
mismo está limitado por ella y depende de ella. El que el derecho y
la administración sean integrales y, sin embargo, necesariamente
opuestos, supone una contradicción. El derecho y la administra­
ción, en su recíprocidad mítica, se limitan uno a otra y, no obstant
sustentan su mutua afirmación de ser ilimitados. Abordaré a conti­
nuación este temario sintetizado.
Los análisis de la morbosidad del derecho han tendido a suponer
la inviolabilidad de sus causas. En estas versiones el Estado benefac­
tor o la administración del Estado o el corporativismo causa la deca­
dencia o la extinci6n del derecho, o la pérdida de su autonomía o su
integridad fúrmaJ. Este proceso se considera corno una derogación
inexorable de un estado anterior y más puro del derecho cuando,
como régimen de funcionaba con una
UIla fuerza fórmal que, desde entonces, se han
seriamente diluidas. Esta decadencia se atribuye al dominio de una
vasta administración del Estado desde fines del siglo XIX (véanse
por ~jemplo Dicey, 1962; I1ayek, 1944). La dirección de mi argu­
mento es muy diferente. Se centra primordialmente en la adminis­
tración, y no en el derecho, y examina la relación entre ellos en esa
perspectiva. Esto nos permite localizar esos efectos supuestamente
corrosivos de la administración en el origen del derecho moderno y
ubicarlos como parte integral del mismo, no como algo que vino
desde afuera.
basándome en Foucault y en su obra sobre e! poder desde
esta perspectiva de la administración y, me centraré en el
derecho. Esto plantea un problema inicial. Es muy posible que la
historia de Francia no sea la historia del mundo. Los relatos particll
lares de Foucault, como los que se refieren a cárceles y asilos, a me­
nudo hacen afirmaciones amplias e implícitas sobre el tema que tra­
tan, y han sido criticados por esta razón. Mi "posición" es que, en
esas afirmaciones más extensas, los relatos de Foucault pueden estar
demasiado comorimidos cronológicamente pero que, si ampliamos
nos dan una convincente narración de los cam­
social en Occidente. Es­
tán además sus relatos más generales sobre el suq;imiento de una
mentalidad gohernante, o "gohermentalidad", como él la llama.
tos no se limitan a Francia.
 EL DERECHO Y LOS MITOS lGl
160 El. DERECHO Y LOS MITOS

nes directas e inmediatas" con su objeto, en "su ejemplo material",

En este punto también deberíamos ver a Bentham como una
"en su destino final" (1980:96-97). Esta preocupación por el poder
fuente de infórmación importante. A juicio de Foucault Bentham
como operativo fue encapsulada por Foucault por lo que se refiere
dio forma analítica y operativa a una nueva clase de poder en el
a modalidades -técnicas, instrumentos, tácticas, mecanismos- que
seno de una nueva "sociedad disciplinaria". Este poder "puede ser
funcionaban en una dimensión de lo "micro" y de lo íntimo
e:jercido de manera continua en los cimientos mismos de la socie­
ejemplo] 980:97-1(3). En pocas palabras, lo distintivo de "esas nue­
dad y de! modo más sutil posible". "Funciona fuera de las formas re­
vas tecnologías de poder" era "su carácter concreto y preciso, su do­
pentinas, violentas, discontinuas, que están comprometidas con e!
minio de una realidad múltiple y dikrenciada" y su capacidad, en
ejercicio de la soberanía" y están tipificadas por el derecho (Fou­
esto, para tener "acceso a los individuos mismcs, a sus cuerpos, sus
1979a:208-209). Este "prescindir de la necesidad del príncipe"
y todas sus acciones" (1980:125,151-152).
(Foucault, 1979a:208) no armoniza fácilmente con el Bentham más
Sin embargo, el poder no se limita a serpentear entre numerosos
inglés, con e! moderno creador, por la vía de Hobbes, de una sobe­
ejemplos. Foucault percibió un cambio general en el periodo mo­
ranía ilimitable hecha efectiva por el derecho como orden suya o ex­
derno, de un tipo de poder marcado por la soberanía centralizada e
presión de su voluntad. Este derecho tan poderoso podía servir tam­
intervenciones ocasionales o discontinuas en la sociedad, a otro <¡ue
bién, a juicio de Bentham, en la vena más liberal de utilitarismo,
es disciplinario y continuamente regulador y que de manera genera­
para marcar una esfera de libertad más allá de sus limitaciones. Sin
lizada, íntima e integral reside en la sociedad. Éste es un tipo de po­
embargo, esa esfera de libertad no era inmune a los nuevos "meca­
der y de control que no está basado -o no está tan basad<;>- en una
nismos de disciplina [... ] su difusión por todo el cuerpo social" (Fou­
prohibici6n, sino más bien en la constitución positiva de normas y
1979a:209). Con Bentham como aspirante a ser el "Newton de
el moldeamiento positivo de los individuos para que se adapten a
las ciencias morales", cualquier contradicción en esto era superada
esas normas. Tiene efecto en muchas esferas de poder particulares
por la vía de la verdad y el orden que eran mutuamente dependien­
que tienen que ver, por ejemplo, con la delincuencia y la cárcel, la
tes (Bentham, 1970b:273). El orden, al igual <¡ue la verdad, podía
salud, la educaci6n, la vida urbana, el control de la ü10vilidad, la re­
ser completo. Los liberados podían encontrar su ser más pleno en
creación, la moralidad, el lugar de trab~jo, el asilo, la raza y la se­
una visión de orden total, aun cuando esto fuera para Bentham una
xualidad. Tal vez el contraste más notable que señala Foucault es el
tierra prometida aún por alcanzar Stokes, 1959:295). Lo que
que existe entre el criterio convencional de la negativa,
puede encontrarse así en el esquema de imperialismo nacional ini­
"la negación de reconocimiento", de la sexualidad en sistemas de
ciado por Bentham, como espero mostrar, son los lineamientos de
poder en Occidente durante el siglo XIX Y el criterio expresado en su
un orden y una verdad "liberales" en los que el derecho y la admi­
primer volumen de su "historia de la sexualidad" que revela el des­
nistración disciplinaría están integrados y, no obstante, se mantie­
arrollo de la sexualidad en ese periodo como una esfera de control
nen separados.
público y de autorregulación privada (FollcauIt, 1981 :69). Para la
La preocupación de Foucault con el poder se enfocó a la
presencia general del poder disciplinario lo que es pertinente es el
de un "Derecho como Soberano" unificado que ocasional y discon­
efecto intimidatorio y masivamente moldeador de la suma de estas
tinuamente interviene en la sociedad desde afuera o desde arriba de
esferas de poder que actúan entre sí. Aunque el poder disciplinario
ella (Foucault, 1981:88-89,97). "En las sociedades occidentales, des­
se expone de manera más evidente e intencional en lo anormal y lo
de la Edad Media, el ejercicio del poder siempre ha sido formulado
desviado (Foucault, 1979a: 193), se ha con~iderado también como
en términos de derecho" (1981 :87). Foucault nos exhorta a huir de
un efecto generalizado que opera en toda la sociedad. Las esferas
esta manera de ver el poder como una prohibición o una coerción;
de poder particulares sirven como lugares originales y justificacio­
aquello que está sttieto al poder es, de otro modo, libre. En vez de
nes de técnicas de Ínspección y de control más amplios. Al definir y
esto, "el poder viene de abajo" y no de:ja esferas de libertad vacías
contener lo que es inaceptable, y al sentar normas de lo <¡ue es acep­
porque "el poder está en todas partes" (1981:93-94). Debernos en­
table, establecen guías de autorregulaci6n, el modo principal en
contrar el poder en "sus prácticas reales y eficaces". en "las relacio-
162 EL DERECHO Y LOS MITOS
que el poder disciplinario funciona. Foucault ofreció
nes más directas de la generalidad de este nuevo tipo de poder. El
en dominios "hegemónicos" y el dominio eran
"una estructura de poder ( 1981 :94; 1982:226). Los casos
de poder particulares o locales necesitaban una dimensión
en la cual ser eficaces, y viceversa ( 1981 :99- lOO). Foucault propor­
cionó también una idea general de poder más tangible con la figura
de "gobennentalidad" a la que nos referimos en el capítulo anterior.
Tanto si vienen de abajo o de arriba como si proceden de alguna
fusión de los dos, este nuevo tipo de poder parece estar tan genera­
lizado que excluye o subordina a los otros tipos. Éste es el criterio
que Foucault tiene del poder y que sostuvo ampliarr
1978:149-151). Más adelante volveré a hablar de
este criterio y lo refinaré pero, por el momento. señalo sus conse­
cuencias para el derecho. Según la historia, hasta ahora, el poder
disciplinario subordina el derecho, mas no lo desplaza:
No pretendo decir que el derecho se desvanece en el trasf(lllelo ni que las
instituciones de justicia tiendan a desaparecer, sino que el derecho fimcio·
na de mús en más como una norllla, y que la instituciónjuclicial es incorpo·
rada cada vez más a un continuo de aparatos (médicos, adrmnistraLívos,
etc.) cuyas funciones son, en ;;tI mayor parte, reguladoras. Lna sociedad
normativa es el resultado histórico de una tecnología del poder centrado en
la vida. Hemos entrado en una fase de jurídica en
con las sociedades anteriores al siglo XVII que conocemos; no debeI"Ímnos
por todas las constíwdones establecidas en todo el mundo des·
de la Revolución fr¡rncesa, por los escritos y rcvisado~, por toda una
actividad legislativa continua y d;mlOrosa: éstas fueron las f(¡rmas que hicie­
ron que fuese acentable un Lloder esencialmel1le nonnalizadoL
]981:144.)
Hasta aquí la historia estaría de acuerdo y daría sustancia a esos
rclatos en los que el derecho en su generalidad abslracta es despla­
zado por la particularidad concreta de la administración, pero en
los que persiste en formas atenuadas junto con uIla 'Juridificación"
mayor. Exploraré brevemente esta suhordinación dcl derecho a la
administración y orientaré mi versión <1 mostrar que la relación en·
tre cI derecho y la administración es de dependencia mutua, y no
de denendencia del derecho.
Los términos en los (Iue el de derecho ha sido
mente socavado están bien La forma de reglamentación
EL DERECHO Y LOS MITOS 163
que da poder disc :ional a un funcionario para determi­
nar cuestiones en Sil infinil ,11ente diversa particularidad es incom·
patible con esa esta?ilidad. esa pn:visibilidad y esa generalidad de
aplicación que son necesarLlS para el régimen de derecho. La histo­
ria que sustenta esto y que procede de la preocupación con la admi­
nistración dice que los "procedimientos administratívos de normali­
zación están cada vez más constantemente comprometidos en la
colonización de los del derecho" (Foucault, 1980: lO7; cf.
1990). Tales procedimientos, "aunque estar constituidos
por ley. operan según criterios que, desde el punto de vista del dere­
son indeterminados" (Rose, 1979:(0). "El discurso de la disci­
no tiene nada en común con el del la regla o la volun­
t.ad soberana" (Foucault, 19HO: 1(6). Es "imposible reconciliados"
198H:162).
que el régimen de derecho. considerado en un tiempo por
la mayor parte de los teóricos como su comienzo y su apoteosis inci­
piente, había entrado en decadencia con el avance de una adminis­
tración a la cual se oponía. "Nuestro gradiente histórico -dice Fou­
cault- nos lleva cada vez m,ís lejos de un régimen de derecho que ya
había comenzado a retroceder hacia el pasado, cuando la Revolución
francesa y la época concomitantt' de constituciones y códigos pare­
cían destinarlo a un futuro muy próximo" (Foucault, 1981:89). Daba
la impresión que el derecho no podía resistir fundamentalmente el
avance de la administración científica. No tenía el contenido sust.an­
tivo necesario para oponerse a los dictados de esa ciencia en la que
estaba basada la administración. Distaba de ser un sistema cerrado,
resistente a la infiltración isomórfíca de la administración. Además,
esta ciencia era una diosa celosa: era un criterio total, un criterio
que afirmaba hacer explicable, o potencialmente explicable en sus
términos, todo cuanto había en la vida política o social, dejando es­
pacio al derecho sólo como una técnica en su causa o como una de
sus ramas (véansc Habermas, 1974:60-61; Horwitz, 1977:254, 257­
259). Así pues, el derecho, incluso en su propia expansión aparente,
parece servir de más en más como agente, accesorio y sostén en el
avance de la administración científica. En esta situación puede vérse­
lo cada vez más marginado, confinado a alguna en gran
medida simbólica () de procedimiento, de la operación de la adminis­
1980: 19-22; Mayhew, 1971;
Es más, la decadencia del derecho parece asegurada en cierta de·
pendencia de la administración. Es debido a los poderes particula­
164 EL DERECHO Y LOS MITOS
res y omnipresentes de la administración que el rég-imen de dere­
cho puede ser mantenido en sus aspectos de universalidad e igual­
dad y puede ser visto corno trazador de campos para la acción li­
bre. El de derecho resultaría demasiado delicado para
una sociedad fundada en la desigualdad y en la auloridad coercitÍ­
va si los individuos no estuviesen previamente adaptados por me­
dio de la administración. La administraci6n es el necesario "lado
oscuro" del derecho (Foucault, 1979a:194, Así, si la ley tuvie­
se que contrarrestar sustancialmente a la administración, socavaría
las condiciones de su propia existenciz¡. Además, la dependencia
del derecho parecería establecida en la unidad del derecho y la ad­
ministración dentro del moderno "complejo cientí1ko:iurídico",
que encontraría una ubicación instit-ucional en el Estado, por
1979a:~~). Como preludio al refinamiento de
esta versión insistente y a la exploración de la resistencia del
men de examinaré de manera más concreta la
cía del para "el' si los límites que lo encierran PUCUt::1I,
su parte, empezar a indicar límites a la administración.
Comenzaré la exploración de los límites considerando la imposi­
bilidad del derecho administrativo en el establecimiento del estudio
judicial de la accÍón administrativa, que es operativ;uncnte la expre­
sión definitiva del régimen de derecho y su dominio sobre la admi­
nistración. Consideraré la situación en Gran Bretaüa, concentrán­
dome especialmente en el florecimiento de la asertividad
sobre la administración del Estado en los úlLimos treinta aüos. Aun
cuando aquélla parece marcar un control más eficaz de la adminis·
tración por parte del derecho, me esforzaré en demostrar <1ue esta
afirmación misma de vifrilancia íurídica ha aumentado los límites
del derecho.
Para que el derecho impere debe haber, como mínimo, procedi­
mientos jurídicos, a fin de deterrninar si sus requisitos han sido cum­
plidos. Mientras que el Poder Judicial pueda examinar efc:crivamente
los excesos de la administracion de modo que ese poder administra­
tivo sea mantenido dentro de límites jurídicamente establecidos, el
derecho, por amplios que sean lales límites, sigue imperando en
cierto sentido. Tomaré el llamado caso (;CIlO como un ejemplo tan­
to de la expansión de la revisión como de la confrontación con los
'\.Prrpfnnl o! Slatefor and CmnmonweaUh
Este caso trató
ministra pal-a revisar las con·
EL DERECHO Y LOS MITOS l()5
dicíones de empleo de los funcionarios públicos. Los poderes fue·
ron usados en este caso para eliminar el derecho a pertenecer a un
sindicato que t.enían los funcionarios púhlicos empleados en la Cen­
tral de Comunicaciones del Gobierno, organización que proporcio­
naba señales de inteligencia al gobierno y que se ocupaba de la se­
de las comunicaciones militares y oficiales. Hahía cierta
incertidumbre sobre si sería la revisión" ya que se
trataba del eiercicio de una m'p,-rnIT":1 una forma de
tivo que en olros tiempos estuvo rese¡-vada al monarca. I,a Cámara
de los Lores decidió que los poderes discrecionales, o algunos de
ellos, podían ser revisados judicialmente, y por esta razón el caso ha
sido proclamado como un avance importante para la revisión judi­
cial por un observador tan perspicaz como Scdley (1988:419). De
manera que aunque los amplios poderes que tiene la primera minis­
tra sobre los contratos de funcionarios ptíblicos complcnderían en
sus términos lo que ella hizo, los tribunales consideraron si sus ac­
ciones sat isradan ciertas ideas de justicia procesal en las que solía
insistir el Poder Judicial revisor. Sin embargo, el
tardíamente el de que había otro hictor de los
discrecionales que estaba en juego: el factor de la
naL El gobierno afirmó que, dado que la decisión fue tomada ba­
sándose en la seguridad nacional, los requisitos de justici;\ procesal
no eran pertinentes. La C;ímara de los Lores aceptó CJue la seguri­
dad nacional estaba en juego y que los requisi tos de jusi íc:ia no eran
pertinentes. Es la Cámara sostuvo que atañía al gobierno, y no
a los trihunales. decidir si los intereses el<- la seguridad nacional pe
saban más que los
Lo que es importante para mis propósitos es la razón de esta ab­
dicaciónjudicial. Para expresarlo de la manera más simple, "el pro­
ceso judicial es inapropiado para alcanzar decisiones en materia de
seguridad nacional" (ccI-rn 32). Ciertos poderes discrecionales,
de los que sólo se dierun ejemplos, no son "susceptibles de revisión
judicial porque su naturaleza y su tema son tales que no están suje­
los a revisión por el proceso judicial" (CCHO 39). Hubo otras decla­
raciones sobre el mismo efecto, UIla de las cuales fue de Lord Di­
plock (p. 36). Su participación fue especialmente imporlante por el
destacado que luvo, junto con Lord Reid, en la cXDansión de
la revisión judicial de la acción de la administración
Reíd tambiéri ha considerado que el
examinar ciertas esteras "propias" del gol)lernO ,vease por
166 EL DERECHO Y LOS MITOS
Chandler v. Dirl'ctor (J/ Publú; ?!-:rsl'cutions 1964 AC 763 en 791). Señalo
a los lores Diplock y Reid como figuras principales y al GCHO como
un caso primordial para indicar' que la contención judicial es carac­
terística. En conjunto, pues, el régimen de derecho está sujeto a una
pequeña calificación técnica. Diré, con una adaptación de la frase
de Carlyle, que "ningún hombre", por encumbrado que sea, está
por encima de la ley, siempre y cuando sus excesos puedan ence­
rrarse en los límites diversos e in~~-tos de lo que los jueces conside­
ran propio de sus funciones. ~ serva una capacidad para hacerlo, pero esa capacidad no admite
Tal restricción, al parecer excepcion~<l, los extremos ele la revi­
sión judicial, sirve para presentar su ejerdc~_como esen­
cialmente irrestricto, pero también para demostrar que-hay----un
modo de restricción normal, indistingtlible. Con frecuencia los ca­
sos de revisión judicial contienen una declaración de que la integri­
dad del poder administrativo que está siendo revisado debe ser res­
petada debido a su pericia exclusiva. Siempre hay esferas en las que
el Poder Judicial no está facultado para ent raL Las modas que deli­
mitan esas esferas son varias y mutables. Se dice con frecuencia que
la revisión no puede ocuparse de los méritos o ele la esencia de una
decisión administrativa sino sólo de la cuestión de si estaba dentro
de la jmisdicción o de los poderes del funcionario que la revisa.
También suele decirse que la revisión judicial no puede ocuparse de
lo que se decide sino sólo de la manera en que se toma esa decisión;
por c:jemplo, si fue dictada para un propósito apropiado o sólo to­
mando en cuenta consideraciones pertinentes. Éstos son algunos de
los elementos activos de la base de una revisión judicial, pero basta­
rán para indicar lo que, en la práctica, ha demostrado ser la irreso­
lución persistente, la falta de contenido tangible del Poder Judicial
en esta esfera. Este resultado, creado por los jueces, les permite
mantener una división fluida e intangible entre el derecho y la ad­
ministración pública, división que no est.ablece límites generales y
duraderos para ninguno de los dos. Así, se desvanecen los límites
inevitables del derecho y aún 'puede vérselo imperar. La revisión ju­
dicial es incapaz de resolución o de consolidación explícita. Le falta
coherencia y la capacidad para establecer controles generales sohre
la administración pública (Galligan, 198~). En algunos tipos de ca­
sos los jueces tienden a "santificar e inmunizar" el dominio de los
administradores (Sedley, 1987:10), pero en otros se negarán a reco­
nocer la existencia de pericia administrativa (véase, por ejemplo,
Brornley LEC v. C;LC 1982 2 WLR (2). Así pues, los límites operativos
EL DERECHO Y LOS MITOS 107
tienen que buscarse fuera de los términos del derecho. Un punto de
partida podría ser observar quién tiene éxito y quién fracasa en la
revisión judicial. Parecería que, a pesar del avance general de la re­
visión general, muchos, de los que están socialmente desfavorecidos
o marginados pueden esperar muy poco de ella (véase Sedley,
1987).
En pocas palabras, pese a todos los límites impuestos a la capaci­
dad del derecho para subordinar a la administración pública, con­
pruebas. N o puede probarse en la práctica porque los términos jurí­
dicos en los que se lleva a cabo el "control" de la administración son
indefinidos. De manera característica, estos términos adoptan la
forma de una discreción judicial abierta. Si aquí pucliera probarse
definitivamente la capacidad del derecho, y exponer así sus límites
en relación con la administración, el derecho ya no podría reivindi­
car el gobierno universal y, como régimen de derecho, dejaría de
existir. Además, los términos indefinidos del "control" jurídico per­
miten al derecho responder a la autoridad y a las demandas de la
administración, y de hecho lo hace. El derecho siempre puede con­
trolar en potencia los dictados de la administración, pero aceptarlos
fundamentalmente sin poner de manifiesto sus deficiencias.
Ilustraré y ampliaré estos argumentos apoyándome en una línea
de casos notable dentro ele la expansión de la revisión judicial: los
casos relacionados con audiencias disciplinarias en la cárcel. Van
desde el reconocimiento judicial explícito de los límites de la ley
hasta la afirmación del dominio del régimen de derecho. Parad(~ji­
camente, la afirmación misma del régimen de derecho determina,
como espero mostrar, que el derecho se vuelve más cómplice con la
administración pública. Esta conclusión sirve como preludio a una
exploración de las relaciones simbióticas entre el derecho y la admi­
nistración pública.
Ha habido un retroceso radical en la revisión judicial de las au­
diencias disciplinarias en las cárceles. Estas audiencias son realiza­
das bien sea por el director de la cárcel o por una junta de visitado­
res cuyos miembros proceden del exterior de la misma. Las
audiencias comprenden las acusaciones disciplinarias contra presos
y las quejas de éstos. Hasta hace poco tiempo la posición judicial
era que estas audiencias eran cuestiones de disciplina interna y, por
lo menos en el caso de audiencias ante el director, también eran
cuestiones de carácter administrativo. Como tales, para decirlo con
Hi8 EL DERECHO Y LOS M1TO~
una justificación característica, "interft:rir no era asunto de los tri­
bunales". Las razones pr;íct icas fueron considerablemente sintetiza­
das por Lord Denning en estos términos: "si los tribunales tuvieran
que ver acciones enlabiadas por presos descontentos, la vida del go­
bernador sería intolerable" (Ber:ker v HOllW 0Uia rlnd another l 2 do y que funcionaba en los límites entre el derecho y la administra­
OB ·107 en 41 H). Empezando con el caso R v. Hull Prison Board 0I Vi­
sitors, ('x parte Sl. Germain (1979 2 WLR 42), los tribunales han some­
tido estas audiencias a revisión judicial. Pero sigue habiendo límites
que dicen más sobre lo que la ley no abarca que sobre lo que com­
prende. Esta línea de casos incluía reclamaciones de presos en el
senLÍdü de que los requisitos para 1" justicia procesal dispuestos en
la revisión judicial -los requisitos de ':justícia natural"- deberíaJ}
hacerse extensivos a esas audiencias discíplinarias. Los tribunales
han sostenido (lnc la justicia natural se hace extensiva de esta lórma
en lo pero con tí'ecuencia han afirmado que no ocurre así
en 10 particular. Al igual qne con el reslo de la revisión judicial, los
jueces han usado una discrecionalidad franca y ohcecada y una eva­
luación sin trabas de la naturaleza de las decisiones administrativas,
para determinar si un requisito particular de justicia natural es apli­
cable. VC<lmos el ~jemplo d<.: uu caso que trató de la decisión de una
que decide la concesión de libertad condicional: se falló que la
justicia naturaluo obliga a lajunta a ciar razones de su rechazo de
la solicitud de un preso para ser dejado en libertad condicional a
causa de "los intereses de la sociedad en general, incluida la debida
administración del sistema de libertad condicional", como lo expre­
só Lord Denning (Pavru! "O. Lord Harris 01 Greenwú:h and another 1981
2 A1.1. ER 842 en
Aunque la contundencia incomparahle de l.ord Denning puede
decir todo lo necesario sobre la inviolabilidad de 1(1 administración
y su :mbordinación final a la intentaré refinar estas cuestiones
examinando la decisión de la Cámara de los Lores en el caso R. v.
Board (J/ Visiton o/HM Prison, TIte Maze, ex Hone (1988 AC 379)
tal como la entn~gó Lord Coff oí Chieveley. En este caso el preso,
excesivamente optimista, afirmó que el derecho natural le confería
el derecho de ser representado allte la junta de visitadores. Lord
Goff reconoció que en un tribunal penal "cualquier persona acusa­
da de un crimen (o del e(!uivalente de un crimen)" podía reclamar
representación (p. 39]). Pero añadió que no podía existir tal dere·
cho general para los presos en las audiencias ante la junta de visita­
dores para tratar "el equivalente" de un crimen. Un derecho gene-
EL DERECHO Y LOS MITO!> }f)9
fal no era apropiado para que un cuerpo, como la junta, "tjerciera
jurisdicción disciplinaria" (p. :~92). (La concesión de derechos ge­
nerales no se concilia con la discreción judicial exenta de cOllteni­
ción.) En un texto inconscientemente revelador, Lord Goff no
pudo "ver una base" para solicitar representación "en lodos los ca­
sos como un derecho. Todo debe de las circunstancias
del caso particular". Y añadió que "Mantener lo contrario resulta­
ría en demoras totalmente innecesarias en muchos casos [y] en una
pérdida totalmente innecesaria de tiempo y de dinero, contraria al
interés público" (p. 392). Esta empatía por la administración,
con la deferencia, se convierte en la r"zón suprema para negar la
representación aun cuando la audiencia trate de "el equivalente"
de un crimen:
En realidad, mantene¡' ot.ra cosa [... ) llevaría a una distinción extraíla entre
los deUtos disciplinarios que son, t.ambién, crímenes, y aquellos que no lo
son, ya que los castigos que podrían huponerse [por delitos contra la (lisci­
bajo las administrativas de la cán:clJ no dependen de ninguna
distinción de este tipo. (P. ~92.)
Lord Goff apoyó estos argumentos al invocar la posición del di­
rector de la cárceL Aunqne en una declaración singular dijo que las
audiencias disciplinarias del director estaban sujetas al derecho na­
añadió:
La jurisdicción que ~jerce el director es de \lila naturaleza más sumaria
la ~jercida por la jUllt.a de visitadoresl, y debe ser ejercida apropiada­
[ ... 1 En la naturaleza de las cosas es difícil
nar que las reglas del derecho natural podrían alguna vez una re­
presentaciónjurídica ante el director. (P. :~92.)
Una vez más se observa una empatía judicial y la capacidad para
dar de la administración, incrustada ahora indistinguiblemente en
"la naturaleza de las cosas". Esta naturaleza mítica de las cosas es lo
que ahora examinaré.
Estos casos ilustTan una contTadicción que, como hemos visto, re­
side en la revisión judicial en general; una contradicción entre el
régimen de derecho y los imperativos de la administración. En estos
casos la contradicción se resuelve por el ejercicio de una discreción
apta, en las dos acepciones de la palabra, que conlleva una defel'cn­
170 EL DERl:CHO y LOS MITOS
cía por la naturaleza de las cosas, POl- un orden fundamental que los
de declamaciones ocasionales y qui­
m:undus (que se hagajuslicÍa aunque
Al margen de los casos, una especie de fraude
institucional sustenta esa resolución. Limita los casos que la ley re­
conoce y los que puede reconocer. El número de casos de revisión
y los recursos dedicados a ella son infinitesimales en la eSG1­
la del número de casos de audiencias disciplinarias en las cárceles,
sin hablar de la escala de la administración pública en generaL Ade­
más del costo, la complejidad, b incertidumbre y todas las otras res­
tricciones invariahles en el acceso a los tribunales, la revisión judi­
cial su propia harrera en ("1 proceso de solicitud de una
revisiónjudicial. En una bsc prdiminar la discreciónjudicial se usa
para elÍminar la mayor parte de los casos de conformidad con "cri­
terios que son inciertos, que no han sido debatidos abiertamente o
convenidos y que no son promulgados amplia y públicamente"
(Sunkin, 1987:4(6).
La esfera administrativa también obliga él la aplicaci(m de sus
propios criterios racionales oc car,ícter práctico de maneras que
contrarrestan o evitan el recurso al derecho. El direct.or de una cár­
cel, siguiendo con nueslro (jemplo, tiene un inlcr('s obvio en asegu­
rar que, a sujuicio, las auoiencÍas disciplinarias tengan el electo de
asegurar el control, "porque en una Circd, finalmente, 1;¡ autoridad
tiene que triunfar" (Pbillips, ] 981: 1;{). Las juntas de visitadores no
representan un desafIo importante a esa autoridad. Los miembros
de las juntas son nombrados por el ministro del Interior por n.:co­
mendación de los directores de GÍrcclcs y juntas. Por repetir
que se dice con dependen de la autoridad carcelaria e
inevitahlemente respouden a ella (\rVaLson, 1980). Ll autoridad es
rd(llzada, además, por el secreto de las audiencias_ Con esta clase
de clausura ell torno de la autoridad, como opina un miembro de
"las del derecho l'Iatural no son, en
tección ,¡decuada conrra decisiones arbitrarias e
Estas autoridades de para decirlo con uIIa frase de
Foucault (1972:41 el recurso a una autoridad contra­
ría pues contienen en sí mismas aquello que es normalmente co-­
necto y apropiado "en la naturaleza de las cosas", El alcance reser­
vado al derecho consiste en tratar aberraciones: por lo tanto, es
y <lutolimitador. Como Ínstitución se a sí mis-
EL DERECHO Y LOS MITOS 171
mo y a sus intervenciones COIllO ()ca~ionalcs y discontinuas. Sin em­
el derecho no responde simplemente a la naturaleza de las
cosas, El derecho evoca y afirma, e incluso crea, lo normal y la ;nlto­
ridad como normal. Mediante el moldeo y el tratamiento que le da
a lo que es excepcional y aberrante, a lo que está fuera del mundo
apropiadamente administrado, la administración ~e vuelve normal y
apropiada. El derecho sólo necesita corregir el trastorno de las co­
sas en su curso y reafirmar la naturaleza de las cosas. Las prescrip­
ciones de la administración son elevadas por el derecho, como su
apoderado, al rcÍno de lo dado natural (cf. Barrhes, 1973:129). En
resumen, el derecho proporciona una "garantía de que todo es real­
mente así" (v¿:ase Althusser, 1971:1(9). Para el régimen de derecho
en la sociedad liheral ningún elemento de poder personal debe in­
terponerse entre la ley y el s~jeto. La autoridad de la administración
sólo puede reconocerse como aquella que es inexorablemente,
como la naturaleza de las cosas. El derecho se subordina, en última
instancia, a un positivismo ineludible que contribuye a crear. Pero
por medio de una exploración aún más cercana de la naturaleza las
cosas, espero demostrar que esta realidad aparentemente superior
no puede existir sin el derecho.
lJna breve historia de la administración como realidad:
Así COIIlO la religión cedió el paso al derecho C01l10 fuenle principal de co­
hesión social, y el derecho a la terapia social, las clases gohernantes ya no
intentaron mediar sus pretensiones con apelaciones de legitilllidad. Apela­
ron solalllenle a la autoridad de hecho, no lllediatizada. No pidieron que el
ciudadano o el trab~iador se sometiera a la autoridad legít ima, sino que se
sometiera a la realidad misma. (I,asch,
Esa realidad estaba definitivamente marcada por las "ciencias del
homhre y de la sociedad" que ron la administración y
medios y just ificadones para medir y eva­
luar el comportamiento humano 1970: cap. 10). El
administrativo y el conocimiento son 'J"se implican mutua
y directamente" Volviendo nuevamente a fOl1­
condenados, clasificados. determinados en
nuestros quehaceres, destinados a cierto modo de vivir o de morir. como
una función de los verdaderos discursos que son los eSDeios de los efectos
del voder. (1980:~J4.)
172 EL DERECHO Y LOS MITOS
El Doder en estos términos puede penetrar en las profundidades
"en su naturaleza misma" (1980:39) y, no obstan­
te, extenderse por toda la sociedad. Puede ser intensivo y extensivo
(véase Mann, 19R6:7-1
Si ajuicio de Foucault en un debate intenso, el poder es o no in­
eludible no viene al caso. Este tipo de poder entraña una demanda
de correspondencia con la realidad. Conocer esa realidad es hacer
manifiesto un poder inevitable. Pero este conocimiento que funcio­
na en lo que se refiere a la ciencia no es completo. Hay también, al·
gunos que son lo suficientemente recalcitrantes para resistirse a la
realidad. A estos déficit se les da cabida en mitos de progreso y de
derecho. Hablaré más acerca de esto más adelante. La condición
mordíal para la eficacia del conocimiento en la causa del poder
es la del mismo, no s610 por
sino por aquellos ')nzgadof """,¡ron'"
dos" que son por sí mismos
sufrir el poder y, simultáneamente, (Foucault, 1980:98).
En los cánones del progreso la creencia ha sido remplazada por el
conocimiento. Pero, en realidad, la creencia ha sido sucedida por la
creencia, una creencia basada ahora en el empirismo popular y el
"hecho" como "concepto popular" (Maclntyre, 1981:76-77). Esto en
traña una aceptación del conocimiento dado, de la objetividad, y no
una participación en su producción. TaL participación está reserva­
da a variedades de expertos y administradores "objetivos" o "cientÍ­
El "trabajador individual" -dice Marx- es apartado de "las
Ilcmlídades intelectuales del proceso laboral en la misma pro­
que la ciencia es incorporada a él como un poder
diente" (Marx, 1959:645).
La parad~ja de ser incluido de esta manera en la rEalidad y, sin
embargo, excluido de ella, ~e resuelve en fürmas de aut.oridad míti­
cas y mágicas. Las "ciencias del hombre y de la sociedad" toman su
fuerza original de los héroes del conocimiento y la disciplina cuyos
descuhrimientos hacen que el potencial trascendente del saber pue­
da funciollar en el mundo profano (vé'l.~e por ejemplo Zilboorg y
Henry, 1941). Diversos tipos de sacerdotes-gobernantes llevan a
cabo tales revelaciones. t~stos son los agentes de la realidad cuya efi­
cacia afirmada se encuentra entre "las principales ficciones morales
de la érJoca" (MacIntyre, 1981 :71). Foucault señala su papel en unas
de Historia de la locum en las que trata de "la apo­
JP~'<¡}JUI';P mhlico" en la historía del asilo (] 967:269). Se pen-
EL DERECHO Y LOS MITOS 173
só que los héroes míticos de la disciplina que fundaron el asilo ha­
bían "abierto el asilo al conocimiento médico"; sin embargo, "no in­
trodujeron ciencia sino sólo su disfraz o, en el mejor de los casos, su
justificación"
Si el personaje médico podía aislar la locura, no era porque la conoda sino
porque la dominaba; y lo que para el positivismo sería una imagen de obje­
tividad era sólo la otra cara de este dominio. (Foucault, 1967:272.)
Esta "o~ietividad fue, desde el comienzo, una materialización de
naturaleza mágica, que sólo podía realizarse con la complicidad del
propio paciente" (Foucault, 1967:276), complicidad que entrañaba
"respeto y obediencia" (1967:272). Podríamos decir que el respeto
es necesario pues, para que la magia sea eficaz, el paciente tiene que
respetarla y no puede estar "al tanto", no puede estar en una
ción que le permita evaluar la relación, o la falta de eIla, entre la ac­
ción mágica y los resultados pretendidos de la misma. Y podríamos
decir que en esto hay algo más que obediencia, por dos razones.
Para el régimen de derecho, como vimos antes, el poder tenía que
ser despersonalizado. Lo mismo ocurre con la sociedad liberal en
general. La administración se reconoce en ella tal como es evocada
por el derecho, como aquello que es inexorablemente... como la na­
turaleza de las cosas. Para que la igualdad del liberalismo se combi­
ne con la desigualdad de la administración, ésta se presenta en tér­
minos de una realidad positiva e inevitable. Así pues, el sujeto
administrado no sólo obedece sino que es llevado a creer en las afir­
maciones de los agentes de la realidad. Si, como dice Sartre, esta­
mos condenados a ser libres (Sartre, 1956), entonces también es­
tamos condenados a creer. La segunda y -relacionada- razón de
que esto conlleve más que obediencia es porque el acatamiento del
sujeto administrado no sólo consiste en la aceptación de la repre­
sión sino también en la constitución de la identidad, "en la naturale­
za misma", de conformidad con el poder. Como vimos en el capítu­
lo anterior, la administración moderna ofrece técnicas que hacen
que cada cual sea notable en su individualidad, lo cual produce el
individuo como personaje normal y racional (Foucault, 1979a:191­
Estas técnicas suelen estar orientadas a la creación de una res­
"voluntaria" por parte del s~jeto. El individuo
así constituido es el conducto indispensahle para el sostén de la ad­
ministración.
174 EL DERECHO Y LOS MITOS
A continuación relacionaré la administración como realidad con
el derecho, de tal manera (jue sea posible identificar el poder del
derecho en su relación con la administración. Aunque Foucault con­
sideró que el derecho es "en extremo incongruente" con el poder
disciplinario, que "el discurso de la disciplina no tiene nada en co­
mún con el del derecho, el gobierno () la voluntad soberana" y que
"en contra de este ascendiente de un poder que está vinculado con
el conocimiento científico encontramos que no hay ahora un recur­
so sólido disponible", dicho autor indicó también que "los poderes
de la sociedad moderna se ~íen:en por medio de. sobre la base de y
en virtud de esa misma heterorreneidad entre un derecho de sobera­
nía un mecanismo , Incluso a falta de estos tipos de revelación limita­
Desarrollaré esta indicación de la incvitabilidad del
derecho.
LA ADMINISTRACIÓN Y LA INEVITA RILIDAD DEL DERECHO
El derecho, como vimos, evoca y confirma a la administración
como la naturaleza de las cosas. Esa evocación est,) basada en varie­
dades de ciencia que son, en el mejor de los casos, justificaciones de
tipos de autoridad mágica ejercidos por individuos tales como el ex­
perto y el administrador. En su funcionamiento como ciencia, la ad­
ministración es limitada. El derecho trasciende esos límites, me­
diando entre las grandes demandas de la administración científica
para igualar a la naturaleza de las cosas y los límites operativos. En
esto el derecho no entra desde afuera, simplemente, para compen­
sar las deficiencias ocasionales'y poco características de la adminis­
tración científica. El derecho, en su relación con la administrad
es un elemento creativo de una realidad ordenada y ordenadora. En
el resultado el derecho no está tan subordinado a la administración
como míticamente integrado a ella en un "complejo científicojurí­
dico" (d. Foucault, ]979a:2:1). A continuación ampliaré esta argu­
mentación.
La ciencia, que opera en pro de la ¡¡dministración, debe ser perci­
bida como "o~jetiva" y ¡¡política (Habermas, 1971: cap. 6). Pero la
ciencia está perpetuamente sujeta a una alltorrevelación como regla
política o personal mediante la aplicación de sus propias normas epis­
temológicas. Esas mismas normas significan que las demandas de la
EL DERECHO Y LOS MITOS 175
ciencia, en general, de cualquier constitución autónoma de hecho,
deben seguir siendo contingentes de su como conoci­
miento y sus descubrimientos que se revisan a sí mismos. La ciencia
tampoco reivindica un conocimiento pleno y determinado de cual­
quier situación particular existente. La administración, en conjunto,
tiene que depender de una aceptación voluntaria de sus Sl~etos,
más allá de las afirmaciones de conocimiento científico. Si la admi­
nistración científica tuviera que extenderse más allá de la adhesión
voluntaria de sus sujetos, y si, no obstante, tuviera que presentarse y
garantizar sus propios efectos operativos, no podría evitar durante
mucho tiemDo la revelación de su naturaleza política o coercitiva­
dora seguirá habiendo esferas en las que el dominio de la ciencia
no es aceptado y en las que los recalcitrantes no estén dispuestos a
someterse al dominio de sus operativos o a la necesidad del hecho.
AqUÍ la obstinación puede ser endémica. Veamos el caso del fracaso
de la penitenciaría, caso que ahora está cerca de ser egregio. Para
seguir siendo el origen y el lugar de la regulación social, la cárcel
depende de sus bases en el crimen. La penitenciaría no sólo fracasa
en la eliminación de la criminalidad sino que va más allá al crear y
sustentar la criminalidad (Foucault, 1979a:264-292). Aparte de crear
diversas recalcitrancias, el sujeto normal que se administra a sí mis­
mo tiene que ser "libre" para seguir los dictados de la administración
científica. De manera que es necesario reconocer y tratar la capaci­
dad para resistir esos dictados, para hacer que la ciencia fracase. En
tales situaciones la ciencia no puede simplemente ser interpretada y
aplicada. Tiene que ser impuesta.
El alcance operativo y regulador de la ciencia no sólo está limita­
do por su racionalidad "interna": también hay límites a la parte del
mundo que abarca. Hasta ahora la ciencia fí.mciona sin la cabal per­
fección del conocimiento y sin la cabal perfección del orden. En
esto hay más que una simple deficiencia. Hay también problemas de
diversidad. Otros héroes míticos entran en escena para crear orden:
El "pueblo" (la nación o incluso la humanidad) y especialmente sus institu­
ciones polít kas, no se satisfacen con saber: legislan. Es decir, formulan pres­
cripciones que l.Íenen la categoría de normas. Por consiguiente ejercen su
competencia no sólo en lo que respecta a las declaraciones indicativas de lo
que es verdad, sino también a las declaraciones prescriptivas con pretensio­
nes de justicia. (Lyotard, 19H4:!n.)
176 EL DERECHO Y LOS MITOS
Las "ciencias del hombre y de la sociedad" mismas no ocupan
una esfera homogénea, uniformemente delimitada. Se trata más
bien de una confederación vaga de entidades distintas e incluso
dentro de cada una de ellas hay disputas y controversias científicas
apropiadas. En conjunto, estas ciencias no tienen un modo de de­
terminación general, y ninguna de ellas puede dominar a otra.
El derecho no complementa simplemente un orden de adminis­
tración predominante; presenta un orden alternativo y. sin embar­
go, complementario. Existe "la verdad de la ley" (Nelken, 1989). El
orden ha de ser expresado en términos tales como "equidad,
cia, aceptabilidad y viabilidad", consideraciones "que pueden tener
poca o ninguna aplicación en la ciencia" (Nelken, 1989:21), pero
que son centrales para el derecho, y no lo son menos en la media­
ción entre la ciencia y sus límites de operación. Por consiguiente, la
verdad del derecho diferirá a menudo de la verdad de la ciencia. La
edad de responsabilidad penal, por ejemplo, puede ser conveniente­
mente uniforme en el derecho, mientras que las evaluaciones cientÍ­
ficas de ella inevitablemente variarían (véase Nelken, 1989:92-93).
En su relación con la administración científica el derecho define
y proporciona límites y modalidades de orden. El punto más obvio
en el que el derecho marca las fronteras del orden es en hacer que
se ejerza coerción sobre el sujeto renuente o recalcitrante que se re­
siste a los dictados de la ciencia. Con una necesidad conveniente, el
régimen de derecho diría que tales intervenciones y restricciones
coercitivas sólo pueden efectuarse legítimamente por medio de la
ley. Hay aparatos de supervisión jurídica para imponer la primacía
del derecho en esto. Como vimos en el caso de la revisión judicial,
la naturaleza indefinida de los términos de supervisión jurídica per­
mite a la ley responder, a la vez, a las demandas y a las racionalida­
des de la administración. El derecho siempre puede controlar, en
potencia, a la administración y, sin embargo, aceptarla fundamental­
mente en su aspecto coercitivo, sin ser culpado por sus deficiencias.
De este modo incorpora a la administración en su aspecto coerciti­
vo en la sensibilidad racional del "orden hurgués" y "los límites sa­
grados de su ética" (cf. Foucault, 1967:58).
Aunque e! derecho ya no pretende abarcar tal orden, todavía re­
conoce y, en parte, constituye sus componentes y los pone en ac­
ción. El derecho crea el s~ieto jurídico como un actor real, un
jurídico que corresponde, en buena parte, al sujeto de la adminis­
tración, como vimos en el capítulo anl.erior. Este sujeto ocupa una
':L DERECHO Y l.OS MITOS 177
esfera considerada privada y es algo exagerado decir que: "en lo
que respecta a las expectativas vis-a-vis del sistema administrativo, el
privatismo civil está determinado por tradiciones de derecho bur­
gués formal" (Habermas, 1976:76). La administración no está exclui­
da de esta esfera, pero su entrada está mediada por el sujeto. En los
términos que exploramos en el capítulo 4, esta participación "volun­
taria" del sujeto en la administración, las profundas complicidades
entre nuestra aceptación de sus dictados y las condiciones de nues­
tra "libertad", marcan la aplicación característica de! poder adminis­
trativo. La esfera privada no se fusiona con ia administración de
manera indistinguible. Para que la administración sea eficaz en ella
y por ella, la esfera privada tiene que sustentar una vitalidad clara
(véase Donzelot, 1980:94). Esta vitalidad clara se obtiene en e! dere­
cho. De acuerdo con e! régimen de derecho, sólo mediante la ley e!
sujeto puede ser obligado y es posible entrar coercitivamente en la
esfera de lo privado. El sujeto puede entablar acción jurídica, como
una apelación, para garantizar que este poder restrictivo se ejerza
dentro de los límites de la ley. En conjunto, el poder se presenta a
través de! derecho como una restricción negativa puesta en efecto
por la trasgresión, dejando así imacta la esfera de libre acción del
sujeto. De esta manera el funcionamiento de la administración se
"oculta" y se hace "aceptable": "el sistema de derecho está [... ] dise­
ñado para eliminar el hecho de! dominio" y, podríamos añadir, para
mantener el dominio de hecho (Foucault, 1980:95, 105; 1981:86.
144).
El poder administrativo coercitivo, o potencialmente coercitivo,
funciona en una esfera "pública" que adquiere su identidad en opo­
sición a la privada. En esta esfera pública el derecho concede poder
a la administración científica y sirve para constituirla operativamen­
te. Le concede poder a diversos agentes de la realidad, a diversos
funcionarios y profesionales, y les permite subordinar e! sujeto a la
adminislración. El derecho define, o da poder, a un agente de la rea­
lidad para que defina las situaciones y las deficiencias que justifican
la intervención. El derecho crea, o le da poder a ese agente para
crear, normas que e! sL!jeto deberá seguir. La realidad administrada
que e! derecho crea así es afirmada, además, en su normalidad, por
medio de! derecho, puesto que la revisión judicial de las acciones de
los agentes de la realidad puede ser sólo ocasional y no necesita tra­
tar más que sus excesos. El derecho protege a la administración con­
Ira la gente, así como a la gente contra la administración. En todo
 178 EL DERECHO Y LOS MITOS
esto el derecho le confiere un contenido operativo a una realidad
pennisible, no sólo al promulgar lo que está en él sino también al
marcar aquello que está fuera de él. Los límites definitivos del or­
den sagrado ya no se establecen en términos de herejía sino en tér­
minos de ilegalidad, demencia y otras anormalidades constituidas
en la ley. El derecho se compromete con la desviación que crea y
busca perpetuamente superarla.
Por úllÍmo, el derecho da coherencia y resolución final a las di­
versas voces de la administración científica. Como soberano tras­
cendente, corno dominio de la ley, el derecho asume un alcance ge­
neral no menos extenso en su efecto potencial que la operación de
las "ciencias del hombre y de la sociedad". El derecho moderno,
tras haber evitado cualquier compromiso intrínseco con la realidad
y haberse vuelto inherentemente mutable, no puede ser obstaculiza­
do en su sensibilidad a la administración por ningún contenido
propio perdurablemente necesario. Cierto es que el régimen de dere­
cho entraña el compromiso constitutivo con el gobierno desperso­
nalizado pero, corno vimos antes, el compromiso de! derecho con
ese gobierno concuerda con su confirmación de la administración
como la naturaleza de las cosas. Además de estar en una posición
de sensibilidad a la administración científica, e! derecho hace que
un poder cohesivo influya en él. Esta cohesión se alcanza en la cen­
tralización mítica del derecho corno soberano y su separación de ór­
denes "menores" sobre los cuales asume dominio. Por lo tanto, el
derecho proporciona un foco y un marco que comprende y limita
las operaciones diversas y discretas de la administración científica.
Esto se lleva a cabo sin establecer una comparación corrosiva entre
estas operaciones. Tal comparación revelaría sus límites inciertos y
traslapados y comprometería sus afirmaciones de autonomía. Pues­
to que el derecho es un orden distinto y diferente que relaciona esfe­
ras de administración científíca entre sí, estas esferas están protegi­
das de una competencia desintegradora en la dimensión científica.
La demarcación jurídica y la separación de estas esferas es impuesta
mediante la revisión judicial, por medio de requisitos tales como
que el poder administrativo debe ser ejercido para "su uso apropia­
do" o ser <:jercido sólo a la luz de consideraciones "pertinentes". La
suma masiva de la administración científica y su amplio efecto con­
formador en el s~jeto se ocultan en esta dispersión del mismo me­
diante el derecho. Los requisitos de la revisión judicial para lograr
racionalidad y equidad en el <:íercicio del poder administrativo sir-
EL DERECHO Y LOS MITOS 179
ven para unificar la administración y presentarla en función de su
restricción y neutralidad. El pequeño precio que la administración
paga por todo esto es una abdicación marginal de su extensa apre­
hensión de la realidad a favor de "la verdad de la ley".
Reuniré ahora todo esto en términos de una mutualidad mítica.
El sueño de Bentham de conciliar el derecho y la administración en
un orden perfecto es imposible ya que, según dice Foucault, el es­
fuerzo de realizarlo conduce a la integración del derecho en la ad­
ministración (Foucault, 1988:162). Otros señalarían o vaticinarían la
extinción o la retirada del derecho ante el avance de la administra­
ción. Mi concentración inicial en el derecho por medio de la admi­
nistración confirmó y reforzó la historia de extinción o de decadencia
parcial. Se consideró que el derecho, en tanto estado de derecho,
dependía íntegramente de la administración. Incluso en su preten­
sión de supervisar y controlar a la administración, el derecho era
sensible y lábil al dar cabida a la administración. Y hasta su afirma­
ción de una distinción duradera por lo que se refiere a un proceso
y objetivo servía para constituir una administración impermea­
ble corno "naturaleza de las cosas".
Sin la historia de la extinción del derecho se cuenta en
círculos pequeños. El enigma expuesto al principio entrañaba la su­
pervivencia de la ley frente a la persistencia, e incluso la expansión,
de la administración. Como vimos, la administración dependía del
derecho para mediar entre sus afirmaciones constitutivas universa­
les y sus límites operativos. Este derecho se conciliaba con las de­
mandas del estado de derecho para combinar un dominio incluyen­
te o con esferas sustentadoras de la libre acción del sujeto. Sería
inexacto, por no decir insensato, deducir de esto una capacidad per­
durable del derecho para estar con certeza a favor del individuo o
del mercado frente a la administración. Hasta donde mi análi­
sis en su limitación a la relación mítica entre ambos, el derecho y la
administración se apoyan mutuamente incluso, o sobre todo, cuan­
do se encuentran en oposición. El derecho, operativamente limitado,
evoca una administración científica en toda su pureza mítica y se
basa en ella, como la naturaleza misma de las cosas, puesta más allá
de las dudas y las diversidades que la comprometen en su opera­
ción. En su dimensión operativa la administración evoca un dere­
cho no menos elevado en su pureza mítica y se basa en él. Este de­
recho es, en el sentido de la jurisprudencia, un orden normativo
distinto de la administración, y que impera sobre ésta. La adminis­
180 EL DERECHO Y LOS MITOS
tración, por su parte, confirma así la autonomía del derecho y la
universalidad trascendente de su imperio. no es un derecho
restringido por su relación con la administración, mucho menos un
derecho al cual la administración infiltra y socava de manera inte­
graL Pero las historias que hablan de la decadencia del derecho en
el avance de la administración tienen cierto sentido. La naturaleza
de las cosas no ofrece un límite firme en el que el imperio de la ley
pueda detenerse decorosamente frente a la inevitabilidad de aqué­
lla. Esta naturaleza de las cosas es infinitamente variada y mutable.
Está constituida operativamente en variedades de decreto taumatúr­
gico por los agentes de la realidad. Al aceptar a éstos como la natu­
raleza de las cosas, el derecho se subordina a la administración. Sin
embargo, conserva su pureza mítica al investir a su propio tauma­
turgo subalterno, el juez, con poder sobre los términos de esa acepo
tación, un poder en la forma de una discrecíonalidad necesariamen­
te indefinida. En el mantenimiento de la pureza los límites se
convierten en lugares peligrosos (Douglas, 1970). La integridad y la
identidad del derecho están, aquÍ, en peligro. Finalmente son pre­
servados en la complicidad mutua y mítica entre el derecho y la ad­
ministración. Cada cual toma lo que ha sido desplazado pero per­
manece operativamente integral en la constitución del otro.
LA1USTICIA POPULAR
También se encontrará una compensación recíproca en mi segundo
ejemplo de la mutualidad de los mitos, ejemplo que vincula el dere­
cho con lo que se llama, muy sumariamente, la justicia popular. Los
que proponen la justicia popular la ven como una "alternativa" del
derecho constituida en oposición al mismo. Sus detractores la ven
como una extensión del derecho indistinguible de él. En cuanto a su
mito de origen~ la justicia popular se opone a una esfera formal y
enajenada de la cual se aparta y que difiere esencialmente de ella.
Esta esfera, con su restricción y su artificio, contrasta con las carac­
terísticas más espontáneas, naturales e intrínsecamente humanas de
la justicia popular. Este dominio está ocupado por el derecho for­
mal y la administración. Pero una observación más detallada de la
justicia popular revela compatibilidades, incluso similitudes, entre
ella yesos modos de regulación formales. Esto podría explicarse,
EL DERECHO Y LOS MITOS 181
como se explica en tantas versiones, reduciendo lajusticia popular a
esos modos formales. La justicia popular no es más que una exten­
sión de la reglamentación formal, su simple máscara o agente. En
mi argumento tiene sentido ver la justicia popular y el derecho
como opuestos e integrales a la vez. El conflicto se resuelve por la
mutualidad mítica entre el derecho y la justicia popular que a conti­
nuación examinaré (véase también Fitzpatrick, 1992).
!~~
La supuesta retirada de la regulación formal a un dominio o co­
munidad privado es ahora tan difundida y con tanta frecuencia ma­
nifiestamente espuria que hace de rigor un escepticismo general.
La primera tanda de alternativas, que se expusieron sobre todo en
el decenio de 1970, fueron la mediación y otros tipos alternativos
de conciliación de las controversias para los tribunales u'adiciona­
les, así como adaptaciones de la reglamentación penal y psiquiátrica
a la "comunidad". Esto provocó un acalorado debate académico.
Por un lado se les atribuyó a lo informal y a las sedes de lo informal
una identidad distinta e incluso autónoma. Por otro lado, se les
I
negó tal identidad a lo informal y a sus sedes y se los redujo esen­
cialmente en términos de cualquier otra identidad superior, por
ejemplo la regulación jurídica por parte del Estado (Fitzpatrick,
,;'¡ 1988b:179-182). Este recurso a supuestas alternativas se amplió en
I
el decenio de 1980 con la adopción neoliberal de modos "privados"
qu~ remplazaron la reglamentación del Estado o la redujeron, cam­
bio que estuvo acompañado por la expansión de esa reglamentación
en sus funciones de control explícito del individuo. Todo esto ha
t
1-.
acrecentado la percepción de las comunidades revividas y otros gru­
pos particulares, naturales y espontáneos de su propia reglamenta­
ción, afín a la costumbre y que se opone al derecho.
f La justicia popular adquiere su identidad a través del modo míti­
~ co, en el cual la oposición negativa provoca y produce contenidos
'~ positivos. La gran figura de la oposición y del rechazo es el Estado.
La justicia "alternativa" se establece en una oposición dinámica al
poder del Estado, formalizado y centralizado. Esta justicia existe en
la negación o en la disolución parcial del poder del Estado, o en la
afirmación operativa de los límites de tal poder. Incluso cuando una
justicia alternativa funciona específicamente aunada al poder del
Estado, lo hace sobre la base de que ese poder es limitado y de que
esa justicia alternativa compensa esa deficiencia, La justicia alterna­
tiva hace lo que el Estado no puede hacer. Como un tipo de poder
estatal, el derecho formal ha demostrado ser la afrenta más eficaz a
 182 EL DERECHO Y LOS MITOS
la justicia rorular (cL Nader, Hl8R). El derecho formal se centra en
tipos de comportamiento delimitados y definidos previamente, se­
parados de cualquier contexto difuso. La participación existencial
del suieto no existe o se limita a de responsa­
identidad en un contraste
- -
tivo con todo esto. Se preocupa por la persona en su totalidad y nin­
caso está específicamente en principio, en sus
relaciones sociales. Al no estar puede
como suele hacerlo, que refuerza o incluso crea una
"comunidad" holística.
El establecimiento de la mu tualidad mítica particular entre la jus­
ticia popular y el derecho, la demostración de que cada uno de ellos
toma lo que es integral pero negado en el otro, entraña localizar ele­
mentos del derecho formal en un lugar que fundamentalmente lo
rechaza. Para lograr verlos es necesario investigar los detalles opera­
tivos de la justicia popular. A 1 hacerlo tendríamos que evitar esas si­
tuaciones comunes en las que la justicia popular está formalmente
unida a modalidades jurídicas, puesto que los detalles operativos
podrían estar contaminados por el derecho. Para lograr la combina­
ción de pureza y detalle recurriré al marco de los Estados Unidos y
las juntas comunitarias de San Francisco, hasándome en buena me­
dida en la evaluación inédita de las mismas que hizo DuBow
(1987a). La mera singularidad de un <.¿jemplo forzado por la necesi­
dad de detalle se compensa en parte por la gran influencia que las
juntas han tenido en el desarrollo de la justicia popular y, en parti­
cular, porque han servido de modelo para muchos otros programas
(Harrington y Merry, 1988:918). También ofreceré pruebas más am­
plias de los puntos principales.
La ahundante bihliografía sobre
expone sus ideas fundamentales,
como una "alternativa" del
dual (DuBow. 1987c:35)' Las
mo " res que actúan en los paneles contrasta así su papel con el de los
tro de dalas", a su insensihilidad ante las necesidades reales de
individuos y comunidades, ya su arrogación ilimitada de conflictos
y otros asuntos que sólo pueden ser tratados adecuadamente por in­
dividuos y harrios (Shonholtz, 1984:5-7, 15, 21-22). Recurrir al Esta­
do "suprime y evade" el conflicto "en su dinámica plenamente acti­
va", reduce de manera radical la gama de asuntos que se consideran
pertinentes al mismo y hace que esos asuntos sean manipulables;
EL DERECHO Y LOS MtTOS 183
con ello, el Estado socava la responsahilidad del individuo y del ba­
"la vitalidad de la vida individual y
comunal" (Shonholtz, l 4,8, 13). Así la alltodependencia indi­
vidual y comunal se opone a las suposiciones intrínsecas de la
mentación del Estado 1984: 17, 21).
Estas afirmaciones iniciales se reflc:jan en la práctica y en las es­
rategias de las juntas comunitarias. Es necesario inculcarle a los in­
dividuos la responsabilidad en sus conflictos y en la solución de los
mismos; así se la autenticidad del proceso de disputa.
De esta fórma, las juntas afirman tener una importancia que las ale­
de otras formas de justicia alternativa por su negativa a aceptar
casos en los que un organismo del sistema jurídico conserva la juris­
dicción: la presión continua del sistema jurídico puede producir un
resultado "menos auténtico" (DuBow, 1987 c:5). Por supuesto, tam­
bién hay que evitar la presión comparable de los paneles que cono­
cen de las controversias. La "pasividad definida" de los paneles, su
evitación de la "intervención activa", d<.¿jan espacio para que funcio­
ne la autenticidad de las partes (DuBow, 1987c:50). Hay una "prácti­
ca de intervención mínima basada en el principio de que las partes
en el conflicto son responsables de resolver su propia controversia"
(DuBow, 1987c:53). De nuevo, "el conflicto pertenece a las partes
i
~ en el mismo; cualquier resolución es suya" (p. 50). Las partes en el
I conflicto son consideradas holísticamente y sólo se promueve la re­
~ solución auténtica del mismo, incluso si esto puede significar impo­
)
¡ nerles la autenticidad. El hincapié principal de los paneles estriba
¡ en conocer los sentimientos de las partes, hasta el grado de que
una tendencia funcional a concentrarse en los sentimientos de
!
las partes y no en los hechos de la controversia" (DuBow, 1
Así, en un caso, hubo "un pronunciado intento por del panel
de concentrarse en los sentimientos de las cuando amhas es­
tahan más preocupadas por las cuestiones de dinero y de responsa­
bilidad" (p. 58). Por eso, el manual para a los conciliado­
I mediadores en otros programas:
si en las partes en conflicto resulrara evidente una actitud racista o sexista,
I
un mediador podría atenuar estos problemas para evitar que la hostilidad
aumentara y para llegar más eficientemente a un acuerdo. El conciliador,
por otra parte, podría identificar estas actitudes y alentar la de
las mismas para fomentar una mayor comprensión, puesto que esos facto­
 184 EL DERECHO Y LQ.'i MITOS
res pueden afectar de manera importante la calidad de una relación. (Haw­
kins, 1986:6.)
La responsabilidad y la vitalídad del barrio se expresan con menos
precisión que las del individuo en las estrategias y en la práctica. La
puedan ejercer los mediadores profesionales, abogados o tribunales, el pa­
creación de un "espíritu de barrio" es un "objetivo principal" de las jun­
tas comunitarias, así como "el desarrollo de la capacidad del barrio para
responder a las controversias que surgen en él" (DuBow, 1987b: 1). Al
parecer, no hay nada que pueda vincular con certeza la actividad princi­
pal de las juntas -el manejo de las controversias- con este anhelo.
Aunque mi versión de la justicia popular es escueta y preliminar,
empieza a mosfxar que no está constituida solamente en oposición a
la justicia formal. Los paneles parecen ejercer un poder formal inse­
parable y sin embargo más básico, el poder informal o el popular
más fundamental que la participación auténtica de las partes. Al dua­
lizar el funcionamiento del poder en lajusticia popular Harrington y
Merry nos ofrecen un comienzo ejemplar en sus reveladoras obser­
vaciones generales sobre la justicia alternativa (1988:726-729). Tal
como yo interpreto esas observaciones, los mediadores ven sus pro­
pias estrategias deliberadas como el ímpetu principal y la base de su
actividad (véase también Dingwall, 1988). Así, aunque se hace hinca­
pié en la capacidad de respuesta de las partes, está contenida en es­
trategias, modos de manipulación y de dirección que funcionan más
allá del conocimiento de las partes. De esta manera es posible indu­
cir a las partes a comprometerse mutuamente mediante la maniobra
del contacto visual. O se crea deliberadamente la confianza de las
partes, haciéndoles sentir que están siendo escuchadas y que sus inte­
reses cuentan. En un caso "exitoso", las partes son llevadas a aceptar,
a asumir una realidad de la cual el mediador es agente; sin embargo,
se las considera responsables, en última instancia. Pero este cuadro
común hace caso omiso de lo que está esperando a la puerta; una rea­
lidad de aspectos coercitivos. que es invocada por los mediadores
para promover el "acuerdo". No quiero decir que esta interpretación
flagrante diga más de lo que dice. Por ejemplo, no le atribuye moti­
vos ulteriores a los mediadores. Lo que dice acerca de la orientación
y la dinámica de la solución informal de las controversias es tal como
son las cosas, y estoy tomándola de "la nat.uraleza de las cosas".
En la evaluación de DuBow, esencialmente favorable, un panel
deriva su poder de su identificación con el proceso usado en las au­
diencias:
EL DERECHO Y LOS MITOS 185
Por muy neutral que sea con respecto a la controversia qué atiende, es parti­
dario de las juntas comunitarias y de sus procedimientos. Cuando es más
fiel a su defensa de ese proceso, evitando con ello la clase de control que
l
nel hace un uso involuntario de la coerción por medio de su inflexible eje­
cución del proceso. (DuBow, 1987c:69.)
y DuBow pregunta:
¿Cuál es la composición esendal del panel de las juntas comunitarias? ¿Cuál
es el núcleo de su idemidad? En primer lugar, es un grupo de vecinos el
que lleva el proceso de audiencia en cuatro fases de las juntas comunitarias,
y ese grupo está muy consciente de no alterar ese proceso, algunas ve,es
hasta el punto de volverse legalista. (DuBow, 1987c:49.)
En las dos primeras de las cuatro fases establecicla.s las partes ex­
presan sus percepciones y sentimientos sobre las cuestiones que se
ventilan. De este modo son "alentadas" a comunicarse entre sí. En la
tercera fase -"compartir responsabilidad por el conflicto y su solu­
ción"- "las partes son guiadas ahora mediante una comprensión de
su responsabilidad tanto en la existencia del conflicto como en su
solución". Por último, la resolución "se expresa claramente", se al­
camm "una forma de acuerdo" y "la audiencia se cierra" (Shonholtz,
1984:18).
Por informales y sensibles que puedan parecer las parles en el
proceso, éste tiene, en conjunto, poderosos efectos de definición y
organización. Así, en un caso:
El panel estuvo tan imbuido de su responsahilidad en el proceso de la junta
comunitaria que tendi6 a hacer caso omiso de las actitudes de las partes, y a
perder oportunidades de usar la información derivada de la audiencia con
el fin de avanzar hada la solución del conflicto. (DuBow, 1987 c:58.)
y en otro caso:
Como apoderado del proceso de la junta comunitaria, dio la impresión de
que el panel al principio trataba de impedir que se alcanzara demasiado pron­
to una solución, puesto que hay tres fases antes de ella. En ese sentido tendió
a romper la comunicación entre las partes cuando éstas deseaban discutir los
detalles técnicos de un plan sobre el que hubier'an podido ponerse de acuer­
do. También intentó que las panes se comunicaran sentimientos y asuntos
subyacentes, cuando evidentemente éstos no exislían. (DuBow, 1987c:61.)
 186 EL DERECHO Y LOS MITOS
Una "técnica de intervención" usada para capacitar a los miem­
'1
bros del panel en un simulacro de audiencia le indica al capacitador
que se "asegure de que [a gente sabe con claridad que lo que intenta
hacer coincide con e! propósito de la que le pregunte a los
miembros de! grupo en qué fase están y cuáles son sus objetivos"
(Hawkins, 1986:55). Al parecer, u na técn ica eficaz para "el caso co­
mún de que los panclistas traten de determinar en qué fase se en­
cuentra la audiencia, es un importante ejemplo de la forma de un
proceso que aleja las demandas de la controversia misma" (DuBow,
1987c:71). El proceso en cuatro como mostraré a continua­
ción, no es más que uno de varios elementos organizadores inevita­
:1 i
bles que configuran este modo de justicia popular como sede de un
poder constituido.
Sean cuales fueren sus virtudes singulares, la audiencia de una
junta comunitaria no comparte con otros tipos de justicia alternati­
va los elementos organizadores que contribuyen a un núcleo opera­
tivo de poder formal. Su enfoque casi litigioso y su "pasividad defi­
nida" les conceden a las partes una igualdad formal de poder que
11.
puede ocultar la existencia de desigualdades importantes entre ellas
(véase por ~jemplo DuBow, 1987c:53, 58). Ese mismo enfoque signi­
fica que un panel "no tiene un mecanismo para que el programa se
utilice en un asunto social más amplio revelado por una controver­
sia entre dos partes" (DuBow, 1987c:50). Hay incluso una tendencia
comprensible a evitar tales vinculaciones y a limitar la controversia
de manera legal a los asuntos y las formas previstos (véase por ejem-
DuBow, 1987c:54). Estas formas y modalidades son reforzados
como una orientación profesional por parte de los miembros de los
paneles y por su cohesión Dichos miembros suelen consi­
derar su capacitación y su lahor ,en términos profesionales, y como
una vent,,!ja para su carrera personal (DuBow, 1987c: 16, La ca.
pacitación, el estímulo del "trab,~o de grupo", la participación con­
junta en el proceso de audiencia, la identificación f~lVorable con la
gente del barrio, todo esto crea un sentido claro de comunidad "in­
terna" o "excluyente" (DuBow, 1987c:69; 1987d:13, 41; Hawkins,
El papel fundamental de los miembros de los paneles se refuerza
por el hecho de que son "agentes de la realidad". La neutralidad de
los paneles en el proceso de controversia los coloca en posición
de responder a una realidad general que está más allá del proceso
pero que influye en él. una anciana que se queja del ruido pue-
EL DERECHO Y LOS MITOS 187
de ser considerada" 'loca' o [...] exagerada" (DuBow, 1987c:(2).
Además, "el panel, formado por tres, cuatro o cinco personas, es li­
teral y simbólicamente una entidad pública" (p. El panel domi­
na la mesa, esa figura de máximo poder y que afirma una realidad
compartida sobre cuya base es posible resolver una controversia. El
barrio proporciona una figura semejante que vincula a las partes y
al panel. Éste adopta un "papel representativo como vecinos de las
partes" encarnando "normas y valores de la comunidad" (DuBow,
1987c:(9). En coníunto, el "modelo de la junta comunitaria" pro­
mueve un sistema de justicia normativa basado en la comunidad. El
modelo parte de la premisa de una "perspectiva de la comunidad" y
"el barrio dehe <,;jercer responsabilidad en un conflicto"
1984: 13-14).
En términos míticos, la comunidad y el individuo son una fuente
de lo informal y de lo popular en la justicia alternativa. La participa­
ción voluntaria dd individuo y su deseo de adaptarse y celebrar
acuerdos son el fundamento de todo el proceso. Todo el resto del
proceso -la eficacia y el papel de los mediadores o conciliadores, su
mismo éxito- depende de esa participación y nace de ella. Los ele­
mentos formales en el proceso no pueden menos que ser rebasados
por el impulso de este elemento informal popular. Mi análisis inver­
tiría este cuadro mítico. En esa reveladora imagen de los mediado­
res presentada por Harrington y Merry (1988), podemos discernir
un individuo que disputa y al que se manejará hasta que llegue a
ciertos modos de compromisos definitorios con la otra parte y con
el mediador, un individuo responsable pero sensible a una realidad
predeterminada. El individuo que vemos surgir, hasta ahora, de las
juntas comunitarias, no es de una clase totalmente diferente. De he­
cho, incluso una individualidad más profunda que se haga extensiva
a los sentimientos mismos de las parles será apropiada y moldeada
en función del poder que se ejerce. Un "valor básico" de los proce~
sos de las juntas "es que tiene importancia primordial tratar de en­
contrar los sentimientos subyacentes de cada una de las partes en
disputa con a la otra" (DuBow, 1987c:50). Los sentimientos
se elevan por encima de los hechos y bs aspiraciones, incluso por
encima de una solución de la controversia. La primacía de los senti­
mientos desvincula a las partes en disputa de las fuerzas sociales en~
capsuladas en su conflicto. En el nwjor de los casos, lo importante
es lo que sienten al respecto. La primacía de los sentimientos le in­
culca a las partes una actitud de aceptación, por la cual serán plena·
 188 EL DERECHO Y LOS MITOS
mente responsables de "su" conflicto. Todo esto debe ser intensifi­
cado en la reciprocidad que conlleva la exposición de los sentimien­
tos. Si yo expongo mis sentimientos y me vuelvo vulnerable a ti, casi
a cambio de esto tú debes volverte vulnerable a mÍ. La vulnerabili­
dad de las partes y su disposición inducida a asumir responsabilidad
deja el terreno despejado para los poderes más eficaces que pueden
ocuparlo, los mediadores y conciliadores como representantes del
elemento jurídico. En este voluntarismo y esta asunción de una res­
ponsabilidad ilimitada, la figura del individuo asume y acepta como
propios los efectos de la justicia popular, efectos cuyos orígenes ra­
dican en los procesos limitados y preformados y en las relaciones de
poder.
Lo mismo ocurre con la comunidad y con el barrio. Éstos ofre­
cen una fuente infinita de normas y legitimaciones invocadas y lle­
vadas a cabo por el funcionamiento de la justicia popular y dentro
I I de ella. La comunidad y el barrio reclaman una esfera disciplinaria
I
1 infinita, donde el poder puede responder a imperativos tan vastos y
!
expansivos como el "potencial" para el "desorden", la necesidad de
"control", el manejo de actividades "predelictivas" y "problemáti­
cas", y responden a las "ideas" y los "temores" de la comunidad.
Así, la "comunidad" se equipara con el "control social" y a medida
que "la esfera de prevención [de conflictos] se extiende [ ... ] el alcan­
ce de la comunidad se extiende también" (Shonholtz, 1987:45,52).
El mantenimiento de los procesos formales y de tipo legal y de
las relaciones de la justicia popular depende de las capacidades y la
naturaleza infinita e ilimitada del individuo y de la comunidad. A
continuación consideraré esas figuras míticas dentro de la justicia
popular de manera más general. Estas figuras míticas existen en
una esfera míticamente elevada. y despolitizada de inocencia origi­
nal. Como entidades que flotan libremente y que no están compro­
metidas por vínculos inexorables con lo específico, pueden dar ca­
bida y sustento a la gama más amplia de efectos producidos por la
justicia popular. Y pueden hacer esto de una manera que no cues­
tiona las causas formales de esos efectos ni le pide cuentas a tales
causas. Los elementos formales de la justicia popular se presentan
funcionando en el seno y en la causa de esas entidades completas y
no enajenadas. El individuo aquiescente y responsable y la comuni­
dad proteica absorben los elementos formales y jurídicos de la justi­
cia popular (lue, de otro modo, serían incompatibles con sus atribu­
tos definitorios informales.
EL DERECHO Y LOS MITOS 189
En el capítulo anterior consideré la figura del individuo respon­
sable que se realiza a sí mismo y que toma su identidad por medio
de la interiorización de modos de control diferentes. Añadiremos
ahora a esos modos las prácticas de la justicia alternativa ya ejempli­
ficadas por las juntas comunitarias y la mediación, como fueron ob­
servadas por Harrington y Merry (1988:726-729). Estas prácticas,
en su modo instrumental y manipulativo y en su inculcación de una
responsabilidad ilimitada, son indistinguibles de sistemas de control
modernos y fundamentales como los descritos por Tuke en 1813 en
su versión del primer asilo psiquiátrico de Inglaterra (Tuke, 1964: 131­
186). Lo que es particularmente importante para la justicia popular
es la equiparación de este individuo autorresponsable y autoordena­
dar con el individuo "planteado por la naturaleza" (Marx, 1973:
346). Esta naturaleza mítica existe al margen de los artificios de la
forma y la cultura. Es una esfera espontánea, ilimitada y auténtica
de integridad adánica e impoluta en la que podemos ser natural y
"verdaderamente" nosotros. Su equivalente civil es la esfera privada,
que está marcada por la ley mas no regulada por ella (O'Donovan,
1985:2-3). Es allí donde es posible dejar que el individuo asuma res­
ponsabilidad por sus propias acciones (O'Donovan, 1985:9). Así, al
teorizar sobre el derecho y la '~justicia privada", Henry, se basa en
un "nivel informal espontáneo" (Henry, 1983:61). O un artículo pue­
de tratar de "solución de la controversia y el divorcio alternativos:
experimentación natural en el derecho familiar" (Teitelbaum y Du­
Paix, 1988). Y el individuo natural y auténtico ha sido situado Ínte­
gramente durante mucho tiempo en la comunidad natural y autén­
tica (Turner, 1987). "El nuevo sistema de justicia comunitaria
recluta en los barrios a los individuos que por naturaleza solucio­
nan controversias" (Shonholtz, 1987:47). Es en la vacuidad de lo na­
tural y lo auténtico que podemos saber "cuál es el meollo de una
controversia" y encontrar "relaciones sustantivas reales en las comu­
nidades actuales" (Lempert y Sanders, 1986:478).
Algunos leves vestigios de que la comunidad apoya este funda­
mento mítico de justicia alternativa no han podido resistir la explo­
ración crítica de su "esencia". Pero tales deficiencias no vienen al
caso. La dinámica de la identidad no proviene de correspondencias
empíricas mundanas. Es una dinámica de rechazo, de negatividad
hacedora de mitos. Puede ser encerrada sin dificultad en la figura
de la Utopía, del lugar que no existe. La verdadera comunidad del
informalismo es una Utopía vacía constituida en tajante oposición a.
190 EL DERECHO Y LOS MITOS
la falta de autenticidad percibida de ciertas sedes de poder existente
(cf. Delgado, 1987:312-313). Al igual que la figura del individuo es­
pontáneo y no regulado, las alternativas utópicas al mundo adminis­
trado demuestran ser modos de implicarnos más en él (Minson,
1985: 111-112). Mediante su identidad en la negación, la figura de la
comunidad, que flota sin trabas, puede vagar temporal y geográfi­
camente en busca de esencia, absorbiendo, como hemos visto, im­
perativos de control, disciplina y vigilancia prioritaria. En una ver­
sión, se supone que la comunidad ofrece "un análogo moderno a la
experiencia histórica de la comunidad ~ en la colonización europea
de América del Norte (Shonholtz, 1987:46). Pero los colonizados,
por lo menos en otras partes, no quedan fuera del cuadro. Una et­
nografía voraz proporcionó versiones de "culturas diferentes" en las
que "la naturalidad aparente [... ] del proceso informal de las contro­
versias" ofreció orígenes ideados para la justicia alternativa en los
Estados Unidos (Matthews, 1988:2-3; cf. Merry, 1982). El salvaje y la
comunidad salvaje, "el estado natural", proporcionaron orígenes
precivilizados y prejurídicos. Tal comunidad, en su inocencia primi­
tiva, era un todo simple, consensual y unificado. La comunidad
también fue validada en la historia evolutiva y en la sociología del
derecho, las cuales ofrecieron términos inversos para la historia de
la justicia popular. Una comunidad simple e integral y su justicia,
aún recuperable en sus aspectos aceptables, son desplazadas en la
complejidad y la diferenciación de la sociedad industrializada, urba­
nizada y jurídica (véase Merry, 1990: 173). Se encontraron semejan­
zas que lo confirmaban en las comunidades "primitivas" estudiadas
por los antropólogos. Y estas semejanzas corresponden a aquellas
atribuidas a la comunidad premoderna en general. Pero esta idea
de la comunidad es una interpretación de la experiencia colonial
y de la degradación de la comunidad en las transiciones al capitalis­
mo. El resultado final es una comunidad "nativa" o "campesina" re­
ducida y contenida, cuya diversidad y complejidad han sido nega­
das. Y fue este tipo de comunidad la que proporcionó los orígenes de
la justicia alternativa.
Esta adopción de un todo solidario proporciona un fundamento
para lo jurídico en la justicia popular. Foucault pudo vincular la des­
trucción de la justicia popular revolucionaria con su intento de fun­
cionar mediante la figura de la mesa (Foucault, 1980: cap. 1). La
mesa es un símbolo eficaz que incorpora el mito del derecho en los
procesos de justicia popular. Este símbolo sirve para subordinar
EL DERECHO Y LOS MITOS 191
afirmaciones rivales a normas compartidas de aplicabilidad gene­
ral. Con la justicia alternativa la comunidad ofrece una esfera con­
sensual supuestamente compartida, y la mesa continúa haciendo
que influya en afirmaciones opuestas. Los términos y los procesos
de esta competencia duplican las bases individual, profesional y des­
politizada de la regulación jurídica formal, como lo ilustraron las
juntas comunitarias (véase Cain, 1988). Así pues, la figura de la co­
munidad subordina la justicia popular al derecho formal. La comu­
nidad establece una proporción con una realidad más amplia y una
subordinación a ésta. Es "en pequeña escala", "descentralizada" y
cualitativamente diferente del mundo formal en~enado que está
más allá. Por consiguiente, no cuestiona ni interrumpe al mun­
do más vasto en los términos de ese mundo. El derecho moderno,
como una encarnación operativa del mundo más vasto, es afirmado
así en su oposición y predominio constitucional a órdenes menores.
Sin embargo, el derecho depende de la justicia popular para su
propia integridad. Esto se debe, en parte, a que "en las situaciones
políticas en las que todavía hay trabajos por hacer, la formalización
nunca se puede usar por completo" (Bloch, 1974:65). De manera
más específica, en su ser trascendente y mítico, el régimen de dere­
cho afirma su competencia potencial para hacer cualquier cosa. No
obstante, como mito, el derecho es operativo y, por ende, está limi­
tado en su relación con otros mitos o con lo mundano. Para que la
integridad del derecho se conserve, esos límites a su competencia
universal deben mantenerse aparte de él. Esto se lleva a cabo de va­
rias maneras importantes y una de ellas conlleva la negación explíci­
ta a tales límites. La forma limitante es negada o se desvanece en las
ideas de lo informal y lo popular. Ya tenemos ejemplos claros de
esto, y un estudio de caso no es necesario aquí. Así, Cain, en su cau­
tivante estudio de los procesos judiciales, los encuentra necesaria­
mente dependientes de modos informales que funcionan "fuera" de
ellos (Cain, 1986). Los estudios realízados por Henry sobre el dere­
cho y la disciplina laboral ofrecen otro tjemplo (Henry, 1982). La
división entre las pretensiones universales del derecho y su funda­
mento limitado en la relación de trabajo fue oscurecida y mediada
al basarlo en una '~usticia privada" en el lugar de trabajo, y suprimir
el cuestionamiento que esta justicia privada plantearía de otro modo el
dominio del derecho y el capital.
El derecho es asociado de manera sustentadora con los límites de
los que depende su integridad formada. Constituye, negativamente,
 192 EL DERECHO Y LOS MiTOS
esos límites, al estar en continua oposición con lo que contienen y
afirmar su otredad esencial. En la respuesta utópica de este rechazo,
lo popular y lo informal están constituidos en oposición al derecho.
Positivamente, el derecho crea estos límites tanto al marcar una esfe­
ra "libre", "privada", como al proporcionar formas de lo informal
tales como modos alternativos de za~iar controversias, que están
vinculados a los procesos jurídicos.
Tal como lo hice con la administración, resumiré esto en los tér­
minos de una mutualidad mítica. La justicia popular adquiere su
identidad en oposición al derecho formal; sin embargo, está basada
en un núcleo de poder jurídico formal. Esta contracción está media­
da por las figuras míticas del individuo y la comunidad, que combi­
nan los atributos de la formalidad y de la presente informalidad, fu­
sionando lo formal y, no obstante, absorbiéndolo en lo que parece
ser una informalidad incluyente. A su vez, el régimen de derecho,
"el formalismo abstracto de la certeza jurídica", adquiere su identi­
dad en oposición a "cualquier forma de Justicia popular'" (Weber,
1954:351, 356). No obstante, la integridad del derecho depende de
la justicia popular a la cual se opone y el elemento informal del de­
recho se ubica necesariamente aparte de él. Concluiré ahora este ca­
pítulo abundando en esta mutualidad.
LOS LÍMITES DEL DERECHO
Esta dinámica de identidad en oposición se encuentra, a mi juicio,
en la posición particular del mito en la modernidad. El derecho oc­
cidental, como mítico, afirma ser trascendente. Esta afirmación se
vuelve operativa en el poder de centralización y de soberanía que
tiene el derecho, en su oposición y su dominio de "la naturaleza de
las cosas". Sin embargo, con 1:1 modernidad la realidad es unitaria y
mundana, y esta interpretación particular del derecho tiene que
confrontar límites incompatibles con su ilímitable trascendencia, y
debe subordinar su identidad como diferente en la "develación de
lo Mismo que siempre está por lograrse" (Foucault, 1970:340). Yo
sugiero que aquí hay una manera de abarcar la profunda y persisten­
te división de la jurisprudencia entre el derecho como autónomo y
el derecho como dependiente de la sociedad, división que exploré
en el capítulo 1. La creación del derecho autónomo, que analizamos
EL DERECHO Y LOS MITOS 193
en el capítulo 3, fue sostenida mítica mente y hecha compatible con
las afirmaciones historicistas y sociales sobre el derecho en un mito
particular del progreso que se considera en el capítulo 4. En esa his­
toria el derecho como dependiente de la sociedad se vuelve progre­
sivamente autónomo en un proceso evolutivo, casi biológico, de di­
visión y especialización. Esa mitología resulta algo "blanqueada"
pero persiste en sus términos dinámicos en el pensamiento social.
Esto deja el problema de saber cómo pueden hacerse compati­
bles esta independencia y trascendencia míticas del derecho con los
límites impuestos por una realidad mundana o por otras cosas que
aspiran a una trascendencia mítica competidora. En este capítulo he
mostrado cómo las figuras operativas de una "sociedad" fragmenta­
da en su propia mitología evolutiva se relacionan con el derecho de
maneras que limitan y, sin embargo, sustentan, su ser trascendente.
Estas maneras fueron versiones amortiguadas o "blanqueadas" de
esa mitología modelo en la que la diferenciación y la autonomía del
derecho se alcanzan en su dependencia misma de las fuerzas socia­
les. En la asociación del derecho con la administración o del dere­
cho con la justicia popular cada cual proporcionó las condiciones
para la existencia integral del otro; sin embargo, y en parte a causa
de esto, conservaron cierta autonomía e inviolabilidad mutuas. No
fue simplemente que la sociedad entrara en el derecho y lo formara,
como suelen decir las versiones comunes de la relación entre el de­
recho y la sociedad, sino también que el derecho entró en la socie­
dad y la formó. Pero las operaciones y funciones formativas del de­
recho en esos lugares de la sociedad están subordinadas o situadas
aparte en la causa de su integridad. Las presencias de esos otros lu­
gares en el derecho est~ln igualmente subordinadas o mantenidas
aparte. Es más, el derecho erige límites y formas de esos otros luga­
res que son compatibles con sus propias afirmaciones generales.
Al crear esos límites y esas formas el derecho mismo resulta for­
mado de maneras que aseguran su integridad. La relación del dere­
cho con la administración se efectuó en términos jurídicos que eran
indefinidos: en discrecionalidades abiertas y normas vagas, como
las normas de equidad y de racionalidad. La forma discrecional del
derecho que resultó de esto socava supuestamente el régimen de de­
recho clásico, pero, como vimos, sirve para proteger el régimen de
derecho al evitar su confrontación con aquello que lo socavaría. En
su mutua mediación con sedes de la sociedad, el derecho las consti­
tuye comD esferas de lo real, lo natural o lo popular, y por ello se
 195
EL DERECHO Y LOS MITOS
194 EL DERECHO Y LOS MITOS

para la formación y la operación de una empresa o para efectuar

forma como su negación. Estos atributos no están ahí simplemente
una detención evoca Y afirma una esfera sui generis (Winn, 1991).
esperando un descubrimiento fácil. Tienen que ser interpretados, a
En el capítulo siguiente -y último-, consideraré el establecimiento
menudo en presencia de caracteres contrarios que pueden ser, tam­
más influyente en lajurísprudencia de esa esfen.l solitaria, y explora­
bién, semejantes al derecho.
Esta interpretación a contrapelo y este ejercicio de discrecionali­ ré su carácter mítico.
dades moduladas reclaman un sacerdocio cerrado y protector para
atender y alcanzar el mito del derecho. Por lo general se les da a los
jueces la posición de grandes sacerdotes, como "los oráculos vivos"
del derecho (Blackstone, 1825:68--1). Toda la comunidad organizada
profesionalmente en torno al derecho recuerda la religión, no sólo
en la percepción de los observadores externos sino también en su
propia presentación (Goodrich, 1990: cap. 8; Sugarman, 1991:58).
Este sacerdocio se atribuye tareas sociales que suelen ser de una
simplicidad sorprendente, erigiendo un conocimiento arcano alre­
dedor de su complejidad supuesta (Konecni y Ebbesen, 1984). En
esto afirma hablar por el pueblo, representar el sentido común y los
valores comunes. Lo que resulta es una:

Exclusión del diálogo en pro de un monólogo autoritario de iniciación

una cultura confinada a los parámetros de un lenguaje profesionalizado y
esotérico, apoyado a su vez por una jurisprudencia de juridicidad unívoca
dentro de la cual el sentido institucional del derecho siempre se da por sen­
tado y sólo queda por declararse. (Goodrich, 1987:97.)

Esta situación se refleja y consolida en los rituales que ponen en

acción la fuerza y la identidad míticas del derecho. El ritual y su len­
guaje formalizado garantizan el carácter "apartado" e insular de una
actividad, la "desconexión" e incluso el antagonismo entre ella "y el
mundo real" (Bloch, 1974:56,77). El ritual es prestablecido e "inva­
riable" y los participantes llegan a .él desde "fuera" (Bloch, 1974:68).
Aunque los rituales suelen durar mucho tiempo, no son ajenos a la
influencia de los participantes (véase por ejemplo Bloch, 1986). Así
pues, el derecho como ritual no es tan sólo una cuestión de normas
ideales impuestas a una muchedumbre. Tampoco puede asimilarse
simplemente a la conducta. Estos aspectos; a los que suele ser redu­
cido el derecho de diversas maneras, son fusionados por el ritual en
otra cosa: el mito. Por medio del ritual jurídico, la gente actúa de
acuerdo con ciertas formas para crear y sustentar situaciones que
tienen su propia identidad jurídica. Como lo ilustra Winn con tanto
acierto, el hecho de actuar de conformidad con requisitos jurídicos

6. EL DERECHO COMO MITO
La única ley visible e indudable que se nos ha impuesto
es la de la nobleza, ¿y habremos de privarnos de esa úni­
ca ley?
KAFKA,19883:438.
LA VIDA Y LA AUTONOML;\ LEGAL
Todo lo que antecede a este capítulo final podría leerse como una
elaboración de las cosas extravagantes que ahora diré acerca del tex­
to supremo de la jurisprudencia, Tlle Goncept of law [El concej,to de de­
recho] (1961), de Hart. Como un preludio a la localización de lo exó­
ticamente impuro en una obra que en nuestra profesión es un
prototipo de pUl-eza, adapt.aré un análisis anterior que identifica
un trastorno o una contradicción profundos en esta obra (Fitzpa­
trick, 1991). Después mostraré de qué manera el mito, al mediar en
esta contradicción, es esencial para esta afirmación tan influyente
de la autonomía del derecho. En este proceso, ampliaré aquellas
evocaciones míticas de la autonomía del derecho que figuran en el
primer capítulo.
"En el mundo de habla inglesa" The concej,t of law proporciona
ahora "la posición común" en la jurisprudencia (Leith, 1988:85).
Desde adentro y desde afuera de la filosofía del derecho han llovido
los superlativos sobre esta ohra (véase Moles, 1987:5). The cancej)t of
law "fundame11la la posición preminente de Han entre los juristas
ingleses del siglo xx" y su papel de "figura central [... ] para los juris­
tas de habla inglesa" (MacCormick, 1981: 12, 19). La obra de Hart
"sigue siendo el texto sobre jurispmdencia más importante de la
posguerra" (Lloys y Freeman, 1985:403). Y también "sigue siendo
un punto focal de la enseñanza de la filosona del derecho en el Rei­
no Unido", con encuestas sobre la enseñanza de la jurisprudencia
que lo colocan a la cabeza de la lista de obras usadas (Barnen y
Yach, }985:158-161). Esta obra conserva una impermeabilidad mí ti­
<.:a a pesar de -o tal vez a causa de- los cientos de artículos que pre­
[1961
EL DERECHO COMO MITO 197
tenden revisarla o socavarla. Los autores favorables a ella han tendi­
do a no participar -o a no hacerlo plenamente- en la crítica des­
tructiva. El efecto de sus propias contribuciones es difícil de estable·
cer porque, por lo general, no resulta claro si estas contribuciones
son revisiones o exégesis de esta obra (véanse Hart, 1982: cap. x;
MacCormick, 1987: 105). La conclusión es que tanto los detractores
,
\ como los partidarios de The cancept nf law siguen abordando las
principales enseñanzas de esta obra en gran parte sin cambios des·
t
¡ de que fue publicada en 1961 (por ejemplo, Hart, 1987; Moles,
í 1987).
Hay buenas razones de esta continuidad y del alto concepto en
que se tiene este texto. En él Hart restableció y estableció nuevos
términos en los que se apoya una jurisprudencia positivista que pa­
I,
recía cada vez más menguada ante las tendencias de la filosofía del
derecho que no podía cuestionar o refrenar. Para sustentar la juris­
prudencia positivista, para dotarla con la capacidad de tratar esas
tendencias, Har! le dio un nuevo fundamento derivado de la filoso­
tIa del lenguaje, especialmente de Wittgenstein en PhilosoPhü:al in­
liestigations [lrmestigacíones filosóficas] (1968). Esto podría parec!;r una
I
\ distorsión porque la parte explícita de Wittgenstein en The conce!;t of
I
[aw se limita a dos notas a pie de página (Hart, 1961:234, 249 en lo
sucesivo las referencias a esta obra serán sólo los números de pági­
na). Más tarde Hart incluyó un reconocimiento más general (Hart,
1983:2-3) y demostraré que la influencia de Wittgenstein fue muy
importante.
The concept ollaw suele considerarse como un ejercicio de filoso­
fía del lenguaje que dio renombre a Hart como filósofo del lengua­
je, además de hacerlo como jurista (MacCormick, 1981:12-19). Los
cuatro primeros capítulos del libro están escritos, en buena medida, en
términos de la filosofía del lenguaje, y est,ln movidos por su preocu­
t pación característica. Al considerar inicialmente a Hart como filó­
f sofo del lenguaje haré referencias a Wittgenstein que establecen un
paralelo con el empico de Hart de esa filosofía. Hart comienza a
I buen recaudo dentro de la tradición abordando la cuestión de la de­
finición (véase también Hart, 1954b). Confronta y resuelve la vieja
pregunta primigenia: "¿Qué es el derecho?" Este enigma venerable
se ha resistido a ser resuelto porque está fundado en una confusión
lingüística (Wingenstein, 1968: § 109, 119, 123). El origen del error
reside en la experiencia del significado que la pregunta evoca. Es
decir, una palabra como "derecho" debe nombrar algo a lo cual co-
I j
 EL DERECHO COMO MITO EL DERECHO COMO MITO
198
rresponde (Wittgenstein, 1968: § 2-7). Una palabra tiene un sentido
esencial o inherente. Un modo de probar ese sentido sería compa­
rar la palabra con alguna realidad empíricamente observable. La fi­
losofía del lenguaje fue creada en oposición a este criterio del sen­
tido y a tal manera de probarlo. La cuestión de si las palabras
representan adecuadamente las cosas fue sólo una clase de pregunta
que podía plantearse sobre ellas. Si colocásemos a las palabras en su
contexto ordinario, si examináramos su uso característico, veríamos
que hadan mucho más que limitarse a representar cosas (Wittgens­
tein, 1968: § 19, 23. 146-148). Así, algunos realistas jurídicos pue­
den ver el derecho en los términos de una predicción de lo que ha­
rán los jueces. Mas este criterio del derecho no capta los modos en
que un juez usa una regla jurídica "como su razón y su justificación
para castigar al delincuente" (p. 10). Los usos múltiples y complejos
del "derecho" no pueden reducirse a una simple declaración de co­
rrespondencia fáctica, reducida, en este caso, a lo que se ve que ha­
cen los jueces. Tal declaración denotaría algo de lo que está pasando,
pero que estaría muy lejos de ser todo lo que está pasando. Este in­
tento de captar la esencia del derecho, que sería el mismo en todas
las situaciones en las que se usara la palabra "derecho", meramente
ha reducido diversos y múltiples usos a un uso posible. Hart cita las
instrucciones de Wittgenstein para considerar varios '~juegos" y la
cuestión de lo que es común a todos ellos (p. 234):
No digan: "Debe haber algo en común o no se los llamaría 'juegos' n, sino
miren y vean si hay algo común a todos. Pues si los miran no verán algo que
es común a todas, sino similitudes, relaciones, y toda una serie de ellas.
(Wittgenstein, 1968: § 66.)
La filosofía del lenguaje efectúa su revolución mostrando que las
preguntas perennes planteadas en la filosofía desaparecen o pueden
ser replanteadas radicalmente en una forma más tratable. Así preci­
samente Hart encuentra qúe la jurisprudencia anterior está mal
orientada. El resultado es un "registro de fracasos, y hay una eviden­
te necesidad de un nuevo comienzo" que él ofrece (p. 78). El regis­
tro de fracasos es revisado examinando contextos característicos en
los cuales aparecen el "derecho" y los usos jurídicos importantes, y
considerando la diversidad de tareas que llevan a cabo. Las palabras
y las funciones que desempeñan son vistas en su particularidad, des­
critas como son Y no reducidas en otros términos (Wittgenstein,
199
I 1968: § 19, 23). Los filósofos del lenguaje buscan en éste el uso y el
f contexto. Pero en la observación y evaluación del uso lingüístico
ven, también, las presuposiciones no lingüísticas de ese uso. Que un
juez use una regla jurídica como regla presupone, como vimos ante­
riormente, cierto compromiso con esa regla. Pero lo que puede pre­
suponerse tiene límites. Para la filosofía del lenguaje el uso es pri­
mordial, y la presuposición debe estar necesariamente relacionada
-o ser relacionable- con el uso.
Hart hace que la fuerza de la filosofía del lenguaje influya de ma­
nera directa en la obra de John Austin, la figura ancestral de la ju­
risprudencia inglesa. A juicio de Hart, "la influencia de Austin en el
desarrollo del tema en Inglaterra ha sido mayor que la de cualquier
otro autor" (Hart, 1954a: XIV). Gran parte de The concept of law se
I)
preocupa de establecer el propio punto de vista de Hart en una crí­
tica a Austin. En realidad, Austin es la obsesión de Hart. Su juris­
prudencia positivista dominó el tema durante cerca de un siglo, has­
ta que fue desplazada por The concept of law, y todavía conserva una
posición prominente cercana a la de Hart en la jurisprudencia (Bar­
nett y Yach, 1985:159). Pero la versión que Hart hizo de la obra de
Austin está truncada y corresponde a la interpretación empobrecida
f de Austin que se maneja en jurisprudencia. Hart dice que Austin in­
tentó "analizar el concepto del derecho en términos de los elemen­
tos, aparentemente simples, de órdenes y hábitos" (p. 18). Y"noso­
tros declararemos y criticaremos una posición que es, en esencia, la
misma que la doctrina de Austin, pero que probablemente diverge
de ella en ciertos puntos" (p. 18). Ciertamente diverge, pero esto no
tiene importancia para Hart ya que "nuestra principal preocupa­
ción no es Austin sino las virtudes de cierto tipo de teoría que tiene
atractivos perennes, sean cuales fueren sus defectos" (p. 18). Es­
tos atractivos radican en,el canto de sirena para dar una definición,
para encerrar lo que es el derecho en alguna fórmula fáctica, como
una que involucre "los elementos aparentemente simples de la or­
den y los hábitos" que supuestamente Austin usa. Pero el problema
es que "los elementos que usa no incluyen la noción de una regla o
la noción dependiente de la regla de lo que debería. hacerse" (Hart,
1954a: XI-XII; d. Austin, 1861-1863:158-159-1). Cuando vemos reglas
que funcionan en contextos jurídicos resulta evidente que no pueden
ser reducidas a una correspondencia con ciertos hechos observables
sobre órdenes y hábitos, como tampoco pueden ser reducidas -se­
1 gún vimos antes-, a una predicción de lo que harán los jueces. Lo
200 Fl. DERECHO COMO MITO
que estas reducciones captan, en el mejor de los casos, es cómo po­
dría aparecer el funcíonamiento de una regla a los ~jos de un obser­
vador externo. Estas reducciones no observan la perspectiva interna
del funcionamiento de las reglas. la perspectiva de aquellos que
usan las reglas y las viven. Y esta perspectiva es distintiva de las re­
glas y del derecho. Tal es la siguiente etapa del argumento de Hart,
muy resumido, que ahora ampliaré y analizaré.
Responder a las demandas de definicíón del derecho en térmi­
nos de correspondencias fácticas no toma en cuenta la "idea de una
regla sin la cual no cabe esperar que elucidemos siquiera las formas
de derecho más elementales" (p. 78). Y Hart dice que no podemos
afirmar que hacemos declaraciones adecuadas sobre la existencia
de una regla en términos de hábito. (Ni Austin ni ningún otro de los
pensadores a los que Han recrimina hace esto, pero lo dejaremos
La idea de un hábito se relaciona con uniformidades obser­
vables de la conducta. Para un extraño una regla puede pare­
cer un hábito. Si un grupo tiene una regla que exige que sus miem­
bros se reúnan en un har todos los sábados por la noche, tal
reunión de sus miemhros podría parecer un hábito e incluso adop­
tar elementos de un h,lbi\o. No obstante, siempre seguiría siendo
más que un hábito. Un hábito no obligaría a la gente a llegar, ni
apartarse del hábito sería causa de crítica y, mucho menos, una bue­
na razón para criticarlo. Una regla t.'lmpoco corresponde a una or­
den, a órdenes que están apoyadas por amenazas. No describimos
una orden dada por un hombre armado en un asalto de igual mane­
ra que una regla jurídica. Para empezar, no todas las
requieren que la gente haga o deje de hacer algo b~jo la amenaza de
algún daño que podría resultar de no acatarla. Algunas reglas le
permiten que las personas hagan cosas: la gente puede hacer testa­
mentos, los jueces pueden juzgar, ele. Mas incluso cuando la regla
jurídica es una exigencia respaldada por una sanción, no puede ver­
se como "la situación del hombre armado en general" (p. 7). La na­
turaleza inmediata y transÍloria de la orden del hombre armado no
se ~justa. por ejemplo, a la continuidad de las reglas jurídicas o a los
compromisos mantenidos que la tiene con las reglas en lo que
respecta a derechos y
Para Hart un concepto del derecho en términos tales como hábi­
tos y órdenes se limitaría al "aspecto externo" proporcionado por
un observador externo.
201
EL DERECHO COMO MITO
Para tal observador las desviaciones de la conducta normal por parte de
un miembro del grupo serían una señal de que es probable que siga a ellas
una reacción hostil, y nada más. Su criterio sería como el de quien, tras ha­
ber observado durante algún tiempo el funcionamiento de un semáforo en
una calle ajetreada se limitara a decir que cuando la luz se vuelve
una gran probabilidad de que el tránsito se detenga. Esa persona conside­
raría la luz sólo como una serial natural de que la gente se comportará de
ciertas maneras, así como que las nubes son una señal de que caerá lluvia.
Al hacerlo, no tomará en cuenta toda una dimensión de la vida social de
aquellos a quienes está observando, puesto que para ellos la luz roja no es
meramente una señal de que otros se detendrán: la ven como una serIal
para detenerse, y, por ende, una razón para detenerse de conformidad con
las reglas que hacen que detenerse cuando la luz es r~ja sea una norma de
conducta y una obligación. Mencionar esto es traer a colación la manera
en que el grupo considera su propio comportamiento. Es referirse al as-
interno de las consideradas desde sus puntos de vista internos.
87-88.)
Es este aspecto interno el que mejor encierra las críticas que hace
Hart a los conceptos externos del derecho (p. 88). Este aspecto,
para decirlo con las palabras que MacCormick empleó en su influ­
yente evaluación, es "el elem~nto más distinto y valioso en la obra
de Hart como jurista" (1981:29). Paradójicamente, es el mismo as­
pecto interno el que socava los conceptos que Hart expone sobre la
ley y sobre el sistema legal, como veremos. A continuación examina­
ré esto con algo más de detalle.
en el lenguaje de la filosofía lingüística, Hart locali­
za el aspecto interno de la regla en los contextos en los que funcio­
nan las reglas y en el uso que la gente les da a éstas. El examen de
¡
.c
ese uso y ese contexto es una operación muy diferente de la búsque­
da de correspondencias supuestas con una regla a la cual el observa­
dor externo se atiene. La descripción externa del comportamiento
de la gente ante un semáforo "no puede hacerse de ninguna manera
I
en términos de reglas" (p. 87). Éste es -es cierto- "un punto de vis­
ta externo extremo y no explica la manera en que los miembros del
grupo que aceptan las reglas ven su propio comportamiento hahi·
t tual" (p. 87). Pero incluso el observador no extremo "que registra ab
extra el hecho de que un grupo social esas reglas pero él mis­
mo no las acepta" tiene un punto de vista externo, un punto de vis­
ta que contrasta con la "actitud de la aceptación compartida de las
reglas" (p. 99):

202 EL DERECHO COMO MITO
Lo que el punto de vista externo (...] no puede reproducir es la manera en
que las reglas funcionan como reglas en las vidas de aquellos que normal·
mente constituyen la mayoría de la sociedad. Éstos son los funcionarios, los
abogados o los particulares que las usan, en una situación tras otra, como
guías para dirigir la vida social, como base para reclamaciones, demandas,
admisiones, críticas o castigos, es decir, en todas las transacciones familia­
res de la vida conforme a reglas. (P. 88.)
Pero, nuevamente en el lenguaje de la filosofía lingüística, Hart
recurre con frecuencia a los juegos para exponer su criterio. Mues­
tra cierta preferencia por el ajedrez y el criquet:
Los jugadores de ajedrez no tíenen meramente hábitos similares de mover
la reina, como podría registrar un observador externo que no supiera nada
acerca de la actitud de los jugadores en relación con los movimientos que
hacen: podría registrar. Tienen, además, una actitud reflexiva crítica hacia
este patrón de conducta: lo consideran como una norma para todos los que
juegan este juego. Cada uno de ellos no sólo mueve la reina de cierta mane­
ra sino que "tiene opiniones" sobre la corrección de que todos muevan la
reina de esa manera. Estas opiniones se manifiestan en la crítica de otros y
en las demandas de conformidad dirigidas a otros cuando la desviación es
real o inminente, y en el reconocimiento de la legitimidad de tales críticas y
demandas cuando son hechas por otros. (Pp. 55-56.)
El observador externo, o por lo menos el observador externo ex­
tremo, no podría "distinguir, como cumplimiento de una regla
aceptada, el movimiento del ajedrecista adulto de la acción de un
niño de corta edad que simplemente empujara la pieza hasta el lu­
gar apropiado" (p. 137). El observador externo no actúa en relación
con las reglas "como un miembro del grupo que las acepta y las usa
como guías de conducta" (p. 86). Vemos pues que aquellos que si­
guen las reglas como guías de conducta, aquellos que viven las re­
glas, hacen declaraciones en términos de alguien que está "fuera"
en un juego de criquet, en términos de lo que "debe", "debería" o
"sería necesario" hacer, en términos de "tener una obligación" y de
que alguna acción es "equivocada" (pp. 9, 56, 84). Estos participan­
tes adoptan una "actitud reflexiva crítica hacia ciertos patrones de
c~nducta como una norma común", "como una norma general que
debe ser seguida por el grupo en conjunto", o "como normas para
la evaluación de la conducta propia y ajena" (pp. 55-56, 96). La des­
viación de la norma, de una regla, "es aceptada generalmente como
EL DERECHO COMO MITO 203
una buena razón" para la crítica o pa.ra cualquier otra reacción "hos­
til" (pp. 54, 88). O cuando "nuestra conducta es cuestionada esta­
mos dispuestos a justificarla haciendo referencia a la regla" (p. 136;
cf. Baker y Hacker, 1985:155, 159).
Harris dice que "hay cierta oscuridad en cuanto a [ ... ] lo que re­
presenta el concepto del punto de vista interno" (1980:108). En la fi­
losofía del derecho esta cuestión ha sido objeto de un vivo debate,
en el cual lo "interno" se concibe como interior a la persona que si­
gue la regla. Pero esta línea de investigación es enteramente frustra­
da por Hart, quien dice que el aspecto interno o punto de vista no
puede ser equiparado con la aprobación o el apoyo moral de la re­
gla, ni con sentimientos de presión o de compulsión para seguirla,
ni con "creencias, temores y motivos", ni tampoco con una expe­
riencia mental (pp. 56, 81, 86, 198-199, 243). Preguntar qué "repre­
senta" el elemento de lo interno, buscar una correspondencia con
ello en función de procesos mentales, es pasar por alto toda la
orientación de Hart en la filosofía del lenguaje. No remacharé este
punto más que para decir que la sutileza y la diversidad de uso y de
contexto en las que se basa Hart para identificar el aspecto interno
se pierden al reducirlas a los términos de los procesos mentales (véase
por ejemplo Wittgenstein, 1968: § 30~{·304). Lo que tal reducción
pasa por alto, en particular, es la dimensión social de los aspectos
internos de las reglas. Hart identifica constantemente el aspecto in­
terno en términos de "demandas de acuerdo hechas a otros", de
una "norma que el grupo, en conjunto, tiene que seguir", de "un
grupo social [que] acepta" las reglas "y las usa como guías de la con­
ducta" (pp. 55-56, 86, 99). La aceptación de la regla se manifiesta en
tal uso (p. 99). Para la "clase de positivismo sutil" que es la filosofía
lingüística este uso y las capacidades que entraña comprenden las
correspondencias fácticas con el aspecto interno (Pears, 1971:104,
172). Como estos puntos sobre la dimensión social son críticos para
el resto de mi análisis de The concejJt of law, pasaré a considerarlos de
manera un poco más amplia.
Hart tiene una extraña nota a pie de página en apoyo de su con­
cepto del aspecto interno de las reglas. Se refiere simplemente a dos
obras con "criterios semejantes" al suyo (p. 242). La primera es The
idea of a social science and its relation lo philosophy [La idea de una cien­
cia social y su relación con la filosofía], de Winch (1958). El aspecto in­
terno de Hart corresponde estrechamente a las ideas de Winch que,
a su vez, corresponden estrechamente a las de Wittgenstein. La se­

204 EL DERECHO COMO MITO
gunda obra es "Malinowskí's theory oi" needs" ["La teoría de las ne­
cesidades de Malinowski"], de Piddington (1957), la cual se opone
casi por entero a la de Winch. Pero hay una esfera importante de
consenso entre estos dos autores. A juicio de Winch, una regla es
una norma aplicada de manera reflexiva, y esto es una actividad
esencialmente humana. Un animal no puede aplicar una regla en
forma reflexiva. El animal actúa por hábito muy arraigado (Winch,
1958:57-60). A juicio de Piddington, la cultura entraña el recurso a
"normas o valores normativos [... ] cristalizados en un sistema de
símbolos que permite a los individuos evaluar la conducta ajena, in­
dependientemente de si ellos mismos están o no afectados o involu­
crados"; y la cultura es distintiva de "la vida del hombre como ani­
mal social", algo que no caracteriza la vida de otros animales
(1957:36-38). Y también para Hart, a menos que tomemos en cuen­
ta el aspecto interno de las reglas, "no podemos comprender debi­
damente todo el estilo distintivo del pensamiento, el habla y la ac­
ción humanos que entraña la existencia de reglas y que constituye
una estructura normativa de la sociedad" (p. 86). Todo esto implica
ciertas habilidades y capacidades humanas (véase por ejemplo p.
120). Implica la comprensión de una regla así como el cálculo, la or­
ganización y otras técnicas usadas al seguir una regla (Baker y Hac­
ker, 1985:155, 159-163). Al margen de si Wittgenstein vio todo esto
como exclusivamente humano, o no, consideró el comportamiento
humano como separable del comportamiento animal y juzgó que se
caracterizaba por seguir reglas (Wittgenstein, 1968: § 25). Aunque
"un león pudiera hablar, nosotros no podríamos comprenderlo", ya
que hablaría internamente desde su forma de vida distinta (Witt­
genstein, 1968: § 223). Abundaré en el aspecto interno de las reglas
cuando pruebe los "fundamentQs" míticos de un "sistema legal"
propios de Hart.
Ahora Hart empieza a exponer, además del aspecto interno, otro
requisito para la existencia de reglas legales: deben estar relaciona­
das, de algún modo, con funcionarios. El origen de este requisito en
la versión de Hart, aparte de la mera invocación, ha desconcertado
a observadores muy agudos (por ejemplo Moles, 1987:90-91). Hart
"supone" a un legislador, Rex., y a sus sucesores, y "al explicar la
continuidad del Poder Legislativo mediante una sucesión diversa de
legisladores individuales, es natural usar las expresiones 'regla de su­
cesión', 'título', 'derecho de sucesión' y 'derecho a legislar' " (pp. 51­
53). Lo que parece ser el modo de argumentación de Hart aquí pue-
EL DERECHO COMO MITO 205
de explicarse mc:jor por medio de un ejemplo. Como Hart
considera que estos usos del "derecho" y de la "regla" no pueden
encontrar cabida en la noci6n austiniana de órdenes ocasionales y
discontinuas () de "órdenes apoyadas en amenazas". Es necesario
encontrar algo mejor para sostener, por ejemplo, el demento de
continuidad que entraña una regla, y Hart sitúa esto en el mundo
oficial. Pero este argumento se limita a identificar una deficiencia
en una idea del derecho. No identifica lo oficial como la única ma­
nera de compensar la deficiencia. La existencia de Rex como origen
del mundo oficial se da simplemente en la suposición original de
Hart, y éste fue un ejemplo inventado para contribuir a su exposi­
ción. Al parecer Hart tampoco afirma que un elemento oficial en el
"derecho" y la "regla" sea presupuesto necesariamente por d uso de
esos términos. A pesar de los comienzos ficticios de Rex, Hart conti­
nua insinuándolo en su versión hasta que puede escribir que "las
operaciones de legislar, identificar y aplicar las leyes" son asuntos
\
para "los hmcionarios o expertos del sistema" en oposición a "la
f masa de la población" o al "ciudadano común", al que ahora ve
como ignorante e inadecuado (pp. 59-60). Hart. pasa a ubicar esta
división en una "escena fabulosa" con la que ahora nos hemos fami­
liarizado.
LA ESCENA PRIMIGENIA
Éste es el primer paso hacia "un nuevo punto de partida" para laju­
risprudencia (p. 77). también, un nuevo punto de partida para
1
Hart. Tras haber dependido integralmente de la filosofía del len­
I
guaje y de la creatividad del uso del lenguaje para establecer su
I
punto de vista, Hart las desecha sin ceremonias y adopta una pers­
1, pectiva radicalmente opuesta. Mantiene, sin embargo, una aparien"
cia de continuidad al invocar un tipo de argumento que se asemeja
a la forma en que nos dio a Rex y al mundo oficial. Como vimos, un
criterio del derecho que guarda una relación incierta con el de Aus­
tin se consideró deficiente porque no albergaba "la idea de una re­
J gla, sin la cual no podemos esperar elucidar ni siquiera las formas
de derecho más elementales" (p. 78). Y aquí se da el desliz. Desde la
1\ conclusión de que un concepto del derecho debe incluir la idea de
1
1:"
~ una regla, Hart pasa a confinar el derecho a las reglas. Las reglas
!
1,
I
1 ¡
206 EL DERECHO COMO MiTO
proporcionan "los elementos del derecho" y los fundamentos de un
sistema legal (pp. 89, (7). La cacare8da unión de reglas primarias y
secundarias -el "nuevo punto de partida" que consideramos breve­
mente- es "el meollo" () "el centro de un sistema legal" (pp.
Esta "unión puede ser justamente considerada como la 'esencia' del
derecho" (p. 15]). Esas comillas distanciadoras <tUl' encierran la
"esencia", así corno la relación enLte el derecho y las reglas en met<t­
loras fundamentales y biol6gicas -preludios comunes del mito
moderno- prueban, tal vez, una renuencia residual a equiparar sim­
plemente el derecho con las Esta renuencia es un tributo ate­
nuado a la anterior confianza de Hart en la filosofía del lenguaje.
Como cultor de esta disciplina Hart no buscaría la esencia del derf:­
cho. No buscaría lo <lue es, ya que para la filosofía del lenguaje y
para Hart ésa era una búsqueda mal concebida. Pero es una
da en la que ahora se embarca. Fundamenta la búsqueda en la arhi­
traria y continua reducción del derecho a una cuestión de
ase también Hart, ] 987:37-38). Y afirma simplemente que para que
esas reglas existan sólo necesitamos ver otras reglas, pues "es una
cadena de razonamiento muy Lnniliar" que "[si] se plantea la cues­
tión de si alguna regla sugerida es legalmente
la lendremos, que usar un c¡'iterio de validez proporcionado por al­
guna otra regla" (p. ] 03). Esta asomhrosa familiaridad de Hart y su
restricción del "derecho" a las reglas, por muy discutibles <Iue hayan
sido en la jurisprudencia occiclental, serían espectacularmente aje­
nos a otros grandes sistemas legales Gcertz, 1983: cap. 8).
Hasta aquí por lo que se refiere a la afirmada universalidad del con-
del derecho de Hart.
Sin emhargo, Hart uhica confiadamente su nuevo
da para la jurisprudencia en una historia universal
la humanidad primitiva. En ella ve Hna escena primigenia en la cual
el derecho es concebido como la unión de primarias y secun­
darias. f:ste es el regreso mÍI ico a los a lo que le da fórma
al derecho y lo hace real. Lo.~ orígenes "históricos" espurios crean y
dan paso a los f()nnales dd derecho que le dan validez. El
mito de origen comienza con un tipo de "sociedad trihal simple",
"una pequeüa comunidad estrechamente unida por lazos de paren­
tesco, de sentimientos y creencias comunes y situada en un entorno
estable" (pp. R9). La narración continúa de una manera casi in­
distinguible de la versión que da Locke de la creación del derecho y
que seÍialamos en el capítulo 4 (Locke, 1965:3G.5, ~ l24-12G). La 80­
EL DERECllO COMO MITO 207
ciedad sólo tiene reglas primarias de obligación por las que "se exige
a los seres humanos que hagan o se abstengan de ciertas acciones,
tanto si quieren como si no" (pp. 7R-7Y). Las reglas primarias son, a
juicio de Hart, semejantes a la cmtumhre. El imperativo del control
social significa que "de hecho, siempre se encuentran en las socieda­
des primitivas", donde tienen que ser ampliamente aceptadas en su
aspecto interno para ser electivas (p. 89). Las sociedades que sólo tie­
primarias perciben, con el tiempo, las insuficiencias de
esa SimpliCidad adánica, y esto le proporciona a IIart los componen­
tes de su concepto del derecho. En ese estado no habría manera de
establecer "lo que son las reglas [primarias] o [... ] el alcance preciso
de una regla determinada" (p. 90). La incertidumbre resultante es re­
mediada por una regla de reconocimiento que proporciona "una
identificación concluyente de las reglas primarias" en alguna forma
cargada de autoridad y escrita (p. 92). De nuevo "no habrá, en tal
sociedad, ningún medio para adaptar deliberadamente las reglas a
las circunstancias distintas, bien sea mediante la eliminación de las
vÍf;jas o mediante la introducción de reg'las nuevas" (p. 90). La
"cualidad estática del régimen de reglas primarias" que resulta de
esto es remediada por la introducción de de camhio" que fa­
cultan a "un individuo o un grupo de personas para introducir nue­
vas reglas primarias [... ] y para eliminar las reglas (p. 9:)). Fi­
nalmente se llegará a "la ineficiencia de las presiones sociales difusas
por la cual se mantienen las reglas", que sería remediado por "re­
glas de adjudicación [... ] que identifican a los individuos que van a
adjudicar" así como "el procedimiento que se seguirá" (pp. 9
El remedio para cada defecto puede ser considerado en sí mismo como un
paso desde el mundo prejurídico hasta el llnmdo jurídico; puesto (llle carla
remedio conlleva muchos elementos (jLle perlllean el derecho; ciertamcnte
los tres remedios juntos son suficientes para convertir el régimen de reglas
primarias en 10 quc es indiscutiblemente un sistema jurídico [... ] Si damos
un paso hacia atrás y consideramos la estructura que ha resultado de la
combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas secunda­
rias de reconocimiento, cambio y adjudicación, es evidente que tenemos
no sólo elllúc1eo de un sistema jurídico sino una herramienta muy po­
derosa para el análisis de buena parte de lo que ha dejado DcrDleios tanLo a
los juristas COIllO a los teóricos políticos. (Pp. 91,
Esta antigua historia puede ser cualquier cosa menos filosofía del
P;:¡r;:¡ empezar, es una elaboración del confinamiento del de­
208 EL DERECHO COMO MITO
recho a las reglas que Hart establece de manera arhitraria y esencia­
lista. Pero el al~jamiento de Hart de la filosofía dellengu,!je va mu­
cho más kjos. Al igual que a(luclJos a los que ha recriminado por
hacerlo, busca ahora explícitamente lo que el derecho es, no su uso
ni su contexto. El descubrimiento del derecho como el resultado ci·
vilizado de la escena proporciona la esencia. La historia
misma que fixma la esencia del derecho se sustituye a sí misma y
anula cualquier influencia continua que pudiera tener. La esencia
pura, mecánica, del derecho se queda al margen, solitaria yautóno­
mamente, de las fuelzas que lo crearon y de cualquier contexto in­
formativo. Si exploramos las fuentes de lo que busca Hart, si
ramos e! conocimiento que le permite presentar este "paso desde el
mundo pr,,:jurídico al mundo jurídico" (p. podremos captar
con más amplitud la elevación mítica de un derecho esencial.
La fuente reconocida de Hart deriva de la antropología social de!
siglo xx. Aunque oscila entre la afirmación de que han existido al­
gunas, aunque "pocas", sociedades sin secundarias, y la afir­
mación de que tal estado "quizá nunca se manifestó plenamente en
comunidad real", se basa en "estudios antropológicos de
las aproximaciones más cercanas a este estado" (pp. 90, 244). Al
igual que buena parte de la anllOpología jurídica, estos estudios se
ocupan de la existencia de un presunto derecho en las sociedades
presuntamente primitivas () salvajes. Estos estudios con
Hart la técnica de hacer que en el mundo se aplique un concepto
del derecho preexistente, concepto que corresponde a un tipo de
derecho occidentaL El mundo, entonces, corresponde confirmando
que esta idea de! derecho es universalmente real. Con frecuencia la
antropología ha proporcionado relatos de transición que no difie­
ren de los ele Hart, relatos del desarrollo de las sociedades desde un
estado primitivo y de la génesis 'distintiva del derecho en ese des­
arrollo, cuando la organización pública u oficial surge de normas
sociales difusas y generalizac.las (por ejemplo Hoebel, 1954: New­
man,
Los orígenes de tales relatos también pueden encontrarse en la
fuente de Hart, la historia evolutiva del siglo XIX. Esta fuen­
te no es invocada explícitamente pero impregna la versión de lIar!..
La historia evolutiva del derecho es esencialista porque requiere "el
establecimiento conceptual de una entidad [el derecho en nuestro
caso] que progresa o evoluciona" (Bock, 1979:71). Con este modo
de pensar la entidad se sostiene a pesar del proceso de cambio, al
EL DERECHO COMO MITO 209
presentar la transición como un paso de un estado que contiene la
entidad a otro. La transición general siempre va de lo simple a lo
complejo, de lo unificado a lo diverso. La entidad, impulsada por
esta transición, se vuelve cada vez más distinta y diferenciada, pero
la diferenciación se acompaña siempre de una integración social
de un orden incluyente en el cual la parte del derecho se
incrementa. La entidad en evolución responde a las insuficíencias
de su forma anterior y las supera. Esta entidad es vista en la última
etapa que ha alcanzado y su historia universal se narra desde ese mÍ­
radar ventajoso; es un relato que cuenta cómo la entidad llegó a ser
como es. No es necesario insistir en los paralelismos entre este
de historia y la versión ele Hart. Al principio la sociedad mítica de
Hart sólo tiene reglas primarias que son "una forma de derecho pri­
mitiva o rudimentaria" y "que estamos acostumbrados a contrastar
con un sistema legal desarrollado" (pp. 84, 209). Así pues, Hart dis­
cierne, algunas veces explícítamente, "en la historia de! derecho" o
como "una cuestión de historia", que las sociedades han "visto las
ventajas" de cambiar a fónnas más complejas, que han "progresado
hasta el punto en que" el derecho y la moralidad "se distinguen
como formas diferentes tle control social", y que con la introducción
de reglas secundarias "pasan" de un derecho primitivo o rudimenta­
rio a un "mundo jurídico" cabal, "un paso adelante tan importante
para la sociedad como la invención de la rueda" (pp. 41, 91-92, 95,
118), Mas con ese paso la creatividad de la masa de la sociedad se
y, en 10 sucesivo, la dinámica jurídica (lueda confinada a las fi­
las de los funcionarios,
En las fuentes finales y más próximas de la historia de la escena
primigenia que nos da IIart vemos que busca "los elementos del de­
recho" (p. 89), acompañando implícitamente a los filósofos de la
Ilustración, (luienes buscaroll los elemenlos de las formas en sus orí­
genes. Como vimos, muchas historias de la Ilustración no difieren
del relato que hace Hart de la vida en estado natural o en variantes
tales como el estado salvaje o un estado regulado por la costumbre.
El derecho como intrínseco a la civilización (occidental) es con­
trastado en su constitución con e! estado natural. El derecho tiene
sus orígenes en la negación del estado natural, y sus elementos son
una respuesta a las insuficiencias de ese estado. Incluso el celebrado
descubrimiento de Han de los elementos del derecho como la
unión de las reglas primarias y secundarias no es m~ls nuevo en este
contexto de lo que era en el contexto antropológico: los orígenes
 210 EL DERECHO COMO MITO
míticos del derecho en las narraciones de la Ilustración seüalan
que surge cuando una dimensión oficial actúa en el estado
cuando un derecho determimmte o "positivo" se separa y se
al "estado [... ] negativo que es llamado estado natural", para decirlo
con las palabras usadas por Austin en su versión (1861-1863:1
124).
Al igual que en la historia de Hart, en el pensamiento de la Ilus­
tración explicar los orígenes es establecer una esencia duradera. La
correspondencia entre el origen y la esencia parece ser tan evidente
en la versión de Hart que no precisa explicación alguna. Incluso en
la historia especulativa que él nos ofrece ¿no debería haher una
apreciación de que las cosas camhian, de que pueden volverse radi­
calmente diferentes de lo gue fueron? Pero a pesar de su modo de
presentación, éste no es un estudio de la historia o de cualquier es­
tado de cosas conocido. Como vimos, Hart es incongruente respec­
to a si alguna vez huho una sociedad que tuviera solamente
Sin emhargo, esa sociedad es su punto de partida, y la in­
suficiencia de tener sólo regl<ls primarías proporciona el impulso
aparentemente histórico para sus elementos del derecho. Pero,
como vimos, las incertidumhres y las faltas de pruebas no constitu­
yeron un fí-eno p<lra el pensamiento de la Ilustración. Las respuestas
pueden encontrarse en otra p<lrte. Valiéndome de los términos que
el propio Ilart usa para Jos aspectos de su escena primigenia, la res­
es "que se puede descuhrir por la razón", o en una "necesi­
dad natural", en "tnlÍsnlos sobre la naturaleza humana", en "vercla­
des elementales sobre los seres humanos" (pp. 89, 189, 195). En la
Ilustración, una subjetividad trascelldente y una razón ordenadora
elementos constantes que fundamentan los cambios y la
diversidad aparentes de una entidad y proporcionan la base común
que la unifica e integra. Así, los elementos del derecho de Hart pro­
porcionan Jo que es común y constante en la diversidad de las mani­
festaciones del derecho. Dado'el carácter constante de estos elemen­
tos, un estudio de sus orígenes los revelará tal como son ahora, y lo
hará con más presteza porque en los orígenes encont.ramos los ele­
mentos en sus fGrmas simples, antes de la adición de formas comple­
jas y oscurecedoras. Por último, la preocupación por los elementos
constantes en el pensamiento de la Ilustración estribó en el orden
necesario de las cosas, en la armonía y el equilibrio. Esta preocupa­
ción se trasfiere en Hart a un "control" coherente como algo ¡nte­
de la sociedad y del derecho (pp. 89, 191). El derecho es un re-
EL DERECHO COMO MITO 211
sultado de imperativos de orden, y ordena a su vez. Es ardo orrlinans,
un orden ordenaclor (eL Cassirer, 1
Así, si "damos un paso atrás" y consideramos la versión que nos
da Harl de la escena prinligenia a la luz de estas tres fuentes, no ha­
llamos una diversidad de ideas de "derecho" (Iue su~jan de sus diver­
sos usos y contextos. Hart busca y encuentra elementos que consti­
una esencia del derecho singula.r y constante. Esta esencia
procede de un concepto occidental del derecho, cuyos términos im­
pregnan y moldea.n t.oda su húsqueda. Comprensiblernente, se los
descubre con toda facilidad en esa húsqueda y emergen de ella for­
talecidos. En dichos términos el derecho, aunque intrínseco al or­
den social, ohra eIl la sociedad y la controla. Hace esto de mane­
ra determinante por medio de actos oficiales que emanan de un
de vista ventajoso de autoridad dist.inta, que est;í necesaria­
mente separado ele la sociedad, ordenada y controlad". Todo lo cual
revela una "cosrnología occidental" peculiar (Strathern, 1985:128),
no una historia universal del derecho, como Han hubiera .
en esta elapa, t.enemos dos Hart opuestos: el filósofo del
lenguaje}' el cnullcÍador de la esencia del derecho. Y tenemos dos
conjuntos opuestos de consecuencias de esta división. En uno en­
contramos los usos populares, un aspecto interno de las reglas y su­
jetos activos y reflexivos, todo lo cual se halla en el núcleo mismo
del análisis inicial de Hart. En el otro, hay el dominio de las deter­
minaciones oficiales, un dominio que finalmente surge como una
necesidad universal en esa historia natural del derecho, que Har!
encuentra en la escena primigell ia. Es en este punto de abismal dife­
rencia cuando Hart presenta un cuadro resuelto}' concluido en "los
fundamentos de un sistema jurídico", el "hroche" que sostiene
1989:
LA APOTEOSIS DEL FUNCIONARIO
Estos fundamentos de un sistema jurídico marcan el triunfo de un
lado de la dualidad: el trÍunf() de las determinaciones oficiales. El
otro lado de la dualidad es reducido por Han en términos de reglas
y de su aspecto int.erno. Lleva a caho el triunfo de las determinacio­
nes oficiales haciendo que el aspecto interno sea necesario sólo
para ellas. Esta resolución se alcanza a través una asombrosa con­
 212 EL DERECHO COMO MITO
densacÍón de contradicciones. Después de haber basado tanto sus
críticas de las ideas previas del derecho como los lineamientos de la
alternativa que presenta en la necesidad de que las reglas tengan un
aspecto interno, Harl procede a negar esa necesidad. Después de
haber dicho que el aspecto interno no puede ser considerado en tér­
minos de estados mentales individuales, procede a tratar su presen­
cia y su ausencia en términos de estados mentales individuales. Y
una vez subordinado así el aspecto interno a la mentalidad indivi­
dual, Ilan postula la posibilidad ele una sociedad en la que esa men­
talidad elimina el aspecto interno para "el ciudadano común". É:sta es
una sociedad extraña, sin relaciones sociales, que Han apoya con
una metáfora desesperada y no con la observación sociolingüística
o sociológica. Es una sociedad que carece de los atributos que
en otras parles de The concefJt of law, considera necesarios para la
existencia de cualquier sociedad. Y las contradicciones se multipli­
can. El mito es evocado nuevamente para mediar en ellas.
A continuación ofreceré una guía más amplia para esas contra­
dicciones, después de esbozar los llamados fundamentos del sistema
jurídico. Hart. hay:
dos condiciones mínimas necesari¡¡s y suficiemes para la existencia de un
Por una parle, esas reglas de conducta que son válidas de
confonnidad con el criterio de validez fundamental deben ser obedecidas
en forma general y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especi­
fican los criterios de validez jurídica y sus reglas de cambio y a(ljudicación
deben ser efectivamente aceptadas como normas públicas comunes de con­
ducta oficial por parte de sus funcionarios. La primera condición es la úni­
ca que los ciudadanos privados tienen que satisÜlCer: pueden obedecer cada
una de ellas "sólo por su parte" y por cualquier motivo; aunque en una so­
ciedad saludable con frecuencia aceptarán realmem<' esas reglas como nor­
mas comunes de conduct.a y reconocerán una obligación de obedecerlas.
(P. 1
Para que "el ciudadano común" esa "preocupación mera­
mente personal con las reglas":
No necesita considerar su conducta en conformidad con ellas como "bue­
na", "correcta" u "obligatoria" En otras palabras, su actitud no necesita te­
ner nada de ese carácter {TÍtico que se involucra cada vez que se aceptan las
reglas sociales y los tipos de conducta se tratan como normas generales. No
necesita compartir, aunque pudiera hacerlo, el punto de vista interno que
EL DERECHO COMO MITO 213
acepta las reglas como normas para todos aquellos para
son pertinentes. En vez de eso, puede pensar que la
acción de su parte bajo la amellaza de un
Examinaré primero qué es lo que esta versión le hace a ese aspec­
to ¡Ulerno de las reglas que consideré en detalle antes. Vimos que
para Han el funcionamiento de reglas legales entraÍlaba por necesi­
dad un aspecto interno. Este aspecto está vinculado con el "uso de
las reglas, por de las personas, como normas para la evalua­
ción de su propia conducta y de la conducta ajena" (p. 96). El aspec­
to interno tiene una dimensión social integral. La gente no sólo usa
las reglas para evaluar la conducta ajena así como la propia, sino
que debemos concebir, junlo con Hart, el aspecto inlerno en fun­
ción del grupo social que acepta las reghs, en función de "la mane­
ra en que el grupo considera su propia conducta" (pp. 99). El
interno es inseparable de "todo el estilo distintivo del pensa­
el habla y la acción humanos que está incluido en la existen­
cia de las reglas y que constituye la estructura normativa de la socie­
dad" (p. 86). Así, para el aspecto interno, "las creencias, los temores
y los motivos" individuales no son pertinentes (p. 81). No está vin­
culado con las actitudes individuales hacia una regla. "Por lo tanto
no hay contradicción alguna al decir de algún estafador empederni­
do -y a menudo ser verdad- que tenía la obligación de pa­
gar la renta pero no se sintió presionado a hacerlo cuando se
sin pagarla" (p.
Por lo que se refiere al análisis de Hart hasta este punto, ya la fi­
losofia dellengu~je, estas mentalidades individuales y el aspecto in­
terno son inconmensurables, pero ahora llegamos a un punto que
ileva a Han casi tan l<::j08 de sus en la filosofía del len­
guaje como es posible llegar. Pues ahora trata el aspecto interno no
sólo como conmensurable sino como subordinado él las mentalida­
des individuales. Ahora una persona puede seguir una regla pero
por estar fuera del interno simplemente adoptando
un estado mental apropiado. Aunque concedamos lo que Hart lla­
ma esta "preocupación meramente personal por las reglas", tal preo­
cupación no puede extenderse a la evaluación de la conducta de
otTos en función del aspecto interno (p. 112). La persona que ohe­
dece "por su parte solamente" no crea por ello un mundo sin
Los sádicos, por ejemplo, pueden no aceptar una que prohíba
el maltrato sienmre y cuando conciban que ellos mismos lo llevan a
 EL DERECHO COMO MITO
214
cabo. Mas por su propia 'iegurídad y su vida social podrían no ser
indiferentes, en ese a la orielltación de otros acerca de la
regla. Sería imposible ir por Ll sociedad sin usar las reglas para eya­
luar la conducta de lus otros". "caminar entre los hombres como si
fuesen leones" (véase Riley. 19R6:1G5l. En pocas palabras, es impo­
sible pasar por alto "la estructura normativa de la sociedad"
Sin embargo, lal indifl~rencia y desconocimiento tendrían que
car a la persona o al ciudadano siemprt" singular de Hart que, siem­
pre en singular, "obedece sólo por su
otros puntos que de la po­
cesidad (k que, si el derecho ha de existir para "multitudes de
sición de Har!. Por es lo que
individuos", ha de permitir que se coml1rendan las conduct.as re­
relacionar a estos mismos "ciudadanos prIvarlOS' entre SI. re­
de ellos, tal como están
lacionar a todos los ciudadanos qne "ohedecen, cada uno de
su parte solamente' " (p. 1 Estos ciudadanos no tendrían la­
zos sociales. Hart los confina rigurosamente al temor y la inercia y
hace que se relacionen única y pasiyamente (on los dictados de los
fun(ionarios (p. 112). Si estuvieran consdentes esta inercia debería
ser completa, puesto que no habría base alguna sobre la cual estos
ciudadanos aislados pudieran superar la inercia y relacionarse entre
sÍ. Si no participan del aspecto interno, quizás adoptan el aspe(to
externo del observador de afuera. Mas no pueden hacerlo ponlue
no son ohservadores de afuera, y Hart, sólo se adentrará en esta
cuestión lo suficiente como para decir que el
punto de vista externo puede muy de cerca la manera en que la-;
funcionan en las vidas de ciertos miembros del grupo, a saber, aque­
llos que rechazan sus reglas y que sólo se o("uP,1ll de ellas cuando
que es prohahle que haya cOIl~e("uencias desatrradables después de haberlas
violado.
Si ni el aspecto externo ni el interno están enjuego al seguir una
regla en tales términos, entonces, ¿qué lo está? La respuesta final de
Hart parece ser que no hay aspecto alguno. Pues una sociedad cons­
tituicb por tales individuos sería "tristemente horreguil" y "las ove­
jas pueden terminar en el matadero" (p. 114), Esta metáfora deplo­
rablemente trillada es apropiada porque Hart sí ve el aspecto
interno de las reglas como "distinto [... ] del pensamiento, del habla y
de la acriún humanos" (p. 86). Mas ¿cómo funcionaría una sociedad
tan inhumana? ¿Qué mecanismos exactos de estímulo-respuesta,
¡tos estrictamente regulados pero inexorahles OctlDarían el
EL DERECHO C< ))W) MITO 215
lugar de! humano crítico y reflexivo que Hart vio antes como intrín­
seco al seguimiento de las n:gl;lsjurídicas? Hart no "bunda en este
punto. y este PUnlO sigue estando en oposición a la mayor p3rte del
resto de: S1l lihro. Contradice <;u afirmación según la cual la
humanidad obedece integralmente bs reglas. Contradice su extensa
crítica de otros teóricos por "tr,,!;]!' toebs las reglas como directrices
sólo para funcionarios", ya que esto no toma en cuenta las maneras
activa y reflexiva "en que se habla de ellas, se las considera y se usan
realmente en la vid~\ social" (p. Está en contradicción con la ne­
y se opone a su descubrimiento de un contenido mínimo
dd derecho implic<ldo en la existencia misma de la sociedad, un
contenido mínimo por e! cual las personas tienen que relacionarse
entre sí en "mutuo refrenamiento y Illl\t ua concesión", tienen que
"cooperar" y tienen que hacer y cumplir promesas (pp. 189-193),
todo lo cual entraña un aspecto interno de reglas ampliamente di­
fundidas en la sociedad.
Pero, finalmente ¿por qué recurrir tan poco felizmente a la socie­
" dad de owjas? Al atacar las teorías positivistas de diversas clases
Hart localizó un aspecto inkrno de las reglas, y en esto dotó a la
pobla(ión COIl una actitud reflexiva con
tuar sohre las normas de conducta y
"r<'F>~";~ una empresa muy
también Baker y
entrar al chivo en la cristalería. Para que la ortodoxia del
y la autonomía del derecho puedan sostenerse, la
tiene que ser relegada, como si dijéramos en última ins­
a su estado inerte. El funcionario se presenta entero y firme
para determinar, para postular a(luello que todos los den1<'Ís dehen
obedecer. .Introducido con la suposición insidiosa de Rex y sus suce­
sores, después vuelto inevitahle por la historia natural de la escena
primigenia, el funcionario se convierte ahora en la apoteosis de lo
legal, el único elemento necesariamente consciente en el derecho y,
por ende, la única fuente de lo jurídicamente positivo. Así Hart se­
para la regla de Sl1 uso y hace posibk qlle se la trate definitivamente
como separada. Su proyecto culmina en una afirmaciún de autori­
dad simple, Illuy simple. Al igu;d que en la situación colonial, esta
autoridad dd ClIllciol1ario es suprellla. procede de la autoridad exte­
 EL DERECHO COMO MITO 217
216 EL DERECHO COM() MITO

original, en el plano de )¡t cuilur;l; un "logro" que establece la enti­

rior y obra en ella. El uso y el contexto, y la diversidad de usos y con­
dad (Ehade, 1963:6). Desde lo inicial, lo natural y lo que no está ela­
textos, son pasados por airo. Como dice la regla de la bur­
borado emerge la fórma dilCrencíada, separada de aquello r¡lle la
guesía europea ha destr07_ado la raíz de la diversidad
hizo y, no ohstante, ('ompal·ti{~JHlolo. El proceso de crear y sustentar
1955:69-70).
la entidad es mediado a menudo en el mito por medio de
En este desarraigo de las reglas la esfera del funcionario es una
que cabalgan las esteras de la creación trascendente y su efecto
suposición dI' autoridad pura j' completa que trasciende y determi­
mundano. Uno de los ejemplos que vimos fue el de Adán
na el uso y el contexto. Podemos apreci~H' esto volviendo al desacre­
con su inventario de nombres y sn on;r;mizacÍón ordenadora. fue el
ditado Austin. Las "dos condiciones mínimas necesarias y suficien­
funcionario.
tes para la existencia de un sistema legal" que menciona Han son
Esta ubicación del concepto de Hart en la mitología europea del
de burla en su correspondencia con la idea de Austin del de­
origen puede ayudarnos a explicar la callada supresión de la filoso­
recho tal como es expuesto en The tJrovince oIjurisprudence detenni­
fía del lenguaje junto con la creación popular del significado. Tocios
ned: "El tema de la jurisprudencia es el derecho positivo: el derecho
los habitantes de la escena primigenia, desde los salvajes de Améri­
y estrictamente llam3do así, () el derecho establecido por su­
ca del N orte hasta el África colonizada, compartieron una conve­
políticos para inferiores políticos" por superiores a los cua­
niente característica que les impidió contribuir al uso lingüístico: no
les "la ohediencia habitual debe ser prestada por la generalidad o el
podían hablar y, así, alguien tenía que hablar por ellos. En la menta­
grueso ele los [... ] miembros" de una sociedad política (1861-1863:1,
lidad imperial que configura la versión de Hart y sus fuentes, el ver­
174-1). Aunque, para Hart, la "única necesidad" de la autoridad ofi­
dadero conocimiento es llevado por el europeo a los salv~es mudos
cial es la obediencia de los "ciucladanos privados", "en una sociedad
y sin gloria. Su realidad es conocida por primera vez, conocida ade­
vigorosa" esos ciudadanos "aceptarán con frecuencia" las es­
cuada y plenamente tanto en sí misma como en la naturaleza univer­
tablecidas por lo~ funcional-jos y no se limitarán simplemente a obe­
sal de las cosas. Los inadecuados conocimientos locales son abarca­
decerlas (pp. 112-113). Pero ni siquiera este saludable lamento tiene
dos de manera infinita y adecuados por el conocimiento europeo el
nada que hacer en un sístemajurídico. Hart, finalmente, fundamen­
cual, a su vez, es elevado en su relación con ellos. Al no tener ni una
ta su esquema en una autoridad ilimitada y unificada cuya base nun­
historia ni un proyecto propios, los salvajes y los colonizados adquie­
ca se afirma explícitamente, dpdrte de su origen en una escena pri­
ren sus características uniformes de la percepción uniforme que Eu­
migenia (Sampford, 1989:.')5-36, 44-46). Hart sigue firmemente la
ropa tiene de ellos. Esto proporciona la base común, la objetivi
tradición de Hobbes y Austin con su confianza fundamental en el
que fundamenta la historia universal mítica del "hom­
estado
bre primitivo", una historia más allá de la cual sólo algunos han ido.
entre la escena
La mentalidad imueríal. lal como la nercibe Rackett, neutralizó mí"
y nuestra condición jurídica actu.tl, queda asegurada en el mito. La
les de existencias y de en una burda uniformidad mítica
primigenia es, la milOlogía occidental, el punto de origen des­
"en la que la 'blancura' positividad, identidad y ccrtidum­
de cuya negación brota la creación. Existe en el tiempo del
y la 'negrura' negatividad, diferencia y trasgresi6n"
pío, el tiempo de las verdades absolutas cuya autenticidad
(Rackett, 1985:
no puede ser probada. Al igual que el mito de los habitantes de las
Para exponer las vinculaciones más estrechas entre el concepto
islas Trohriand, está "m,ls allá riel hecho, más all<l de la razón y se
del derecho de Hart y esta mitología regresar(~ a la situación colo­
refiere a acontecimientos que están más allá de la memoria y del
nial (véase también Skillcn, 1977: 102-] 07). Las ilusiones trilladas so­
tiempo ordinario" (Cohen, 196~U~44). l.a escena original proporcio­
bre el gobierno colonial impregnan la historia de Hart. La sociedad
na tanto los fundamentos del derecho como lo que está masivamen­
nativa es simple, pequeña y autónoma. Se caracteriza por la incerti­
te implícito en la versión de Hart: la fuerza continua que da al dere­
dumbre, el estancamiento, la ineficiencia y una condición incipien­
cho "eficacia y duración" (Eliade, 1965: 11). En la historia de Han
temente legal. Los colonizadores afirman traer una civíliZ¡lCión que
hay una trasfórmación mítica normal de la jJrima materia, la materia
 218 EL DERECHO COMO MITO
proporcionar;i muchas cosas, entre ellas seguridad y
poración a una historia din;ímica, eficiencia, leyes y la
de progresar al diferenciarse las funciones sociales. Los nativos an­
helan tocIo esfo en el fónc!o de su ser, anhelan eslo como Sil
consumación. Dado que la situación colonial presenta una realidad
es el funcionario quien debe hacer realidaclla huma­
nidad incipiente del nativo.
En el repertorio del mito de lIaH otros aspectos menos agre­
sivos, aunque igualmente poderosos, Por ~jemplo, se limita a adop­
tar como paradigma el derecho de un "país", "sistemas
municipales" y "derecho municipal en un Estado moderno" (pp. 3,
7, 77). Estas categorías se unen con el poder mítico de la nación en
su identificación de un puehlo en sus leyes, algo que ya explorarnos
en el capítulo 4. Fue la mediación de las naciones superiores, () la
cortesía entre naciones superiores, lo que le clio crédito mítico a
afirmaciones como la de Hart de que el derecho de Occidente era
universal. El derecho, a su vez, sirve para elevar la identidad nacio­
nal en oposición a la particular y en una orientación hacía lo univer­
saL La nación comparte temas míticos con el rey insinuado por
Hart, del que t.ratamos recientemente. La de Rex, además de
insertar la idea ele la autoridad oficial en su historia, sirve un
sito mí( ico más tradicional para Harl como yehícl1lo de la continui­
dad del derecho. "Reyes un nombre de la Continuación", según las
de un caso del siglo XVI, "El Rey no muere nunca" (véase
Goodrich y lIachamovitch, 1991:170). Hay incluso relaciones entre
el "nuevo punto de partida" de llar! para el derecho y la introduc­
ción de Rex, ya que en muchas milologías la coronación es "un naci­
miento nuevo" de la sociedad (HOCZlrt, 1
El monarca y la nación son formas creat.ivas del simholismo po_
deroso del centro. El equivalente' explícito que da Hart es una
final de reconocimiento, UIla de la cual dependen la unidad, b
coherencia y la existencia 1I1i,sl11a de un sistema jurídico. Es decir,
está constituido supuestamente por re­
o la validez de una regla está supuesta­
mente determinada por referencia a otra jerárquicamente su­
perior a ella, hasta alcanzar una de reconocimiento final. A su
vez, la existencia de esa regla depende de que sea aceptacla en la
por los funcionarios que rn~surniblemente ha creaelo. Es lo
hastante audaz para toma¡' una descripción contenciosa de un siste­
ma iurídico y elevarla Illíticamcnte a una prescripcíón universal,
EL DERECHO COMO MITO 21q
pero al hacer esto IIart toma del mito su más espectacular tesis en
materia de íllrisnrudencia, la "tesis de las fuentes" (véase por
Uua ley ~Idqlliere su existencia y validez
mente de su fuente o, el1 t(>¡'IlIinos míticos comunes, de su origen.
Conocer la fuente de la cosa es conocer su esencia -el contraste con
la filosofía del len~uaie difícilmente podda ser más completo- y en
es, también, la fuerza de la creación con­
tinua. Una ley perdura como fuente de otras leyes () como fuente de
efectividad y de validez para las relaciones La regla de reco­
nocimiento es la concentración definitiva de la dinámica mítica di­
seminada por todo el derecho por la que la realidad o la validez se
encuentra en una vuelta infinitamente repetible a los
El mito media incluso en la contradicción entre el uso inicial de
la filosofía dellengm~je que hace Hart y su recurso a la esencia y la
autoridad. El sujeto jurídico mítico, como la figura del individuo en
el centro de la mitología moderna, es un ser infinitamente sensible.
El sujeto es, también, muy diestro al una enorme gama de
influencias y determinaciones y hacer que se le apliquen a él mis­
mo, En esto no es simplemente un receptáculo ahyecto, sino un ser
reflexivo y eficaz que participa con eficiencia en su propia
Quienes puehlan el sistema jurídico de Hart son seres semejantes.
Con su perspectiva interna de las reglas, están dotados de amplias
habilidades y capacidades. Son participantes y actores, entregados
de manera existencial y social a una "forma de virla" identificarla en
los términos vibrantes del lenguaje (eL Wittgenstein, 1908: 8 19, 2g,
241). En su relación con el derecho, esos seres no u obe­
decen simplemente un imperativo inmediato. Tienen la ley y viven
la ley. Pero, al igual que la costumbre y otras fuerzas interiores que
hemos encontrado, este elemento del derecho resulta
frente a la autoridad. La IÍn ica act itud necesaria para el
es, entonces, una de aceptación o inmovilidad. El modelo esencial
de Hart viene a ser la oveja. 1::sta es la interpretación más extrema
de ese otro lado de la suhjctivid<ldjurídica descrita en el ca­
pítulo 4, la contracción del propio sujeto en un envolvimiento soli­
t aprehensivo y, sin emhargo, inevitable, con lo que no puede
ser conocido o conocido plenamcnte, Mas esto no resulta en una
disminución o calificación de b rclaci('m del sujcto con el derecho.
Es una alianza cabal y cahalmente recíproca, Como hacedor de mi­
tos Dworkin afirma: "I'\osot ros estamos sujetos al imperio del dere­
vasallos de sus HH;todos y sus ideales, atados en espíritu mien­
 220 EL DERECHO COMO MITO
tras debat.imos lo que, por lo tanto, debemos hacer" (Dworkin,
Este cautivo desesperado se encuentra, a mijuício, en la parábola
de Kafka de estar "ante la ley" (1988b:161-1 "Un campesino"
que procede tal vez de una comunidad natural, "solicita ser admiti­
do ante la ley", Este hombre le ruega al funcionario portero, el
mero de una jerarquía de guardianes (IUC afirman tener poder ex­
clusivo sobre el acceso a la ley. El portero le niega al campesino la
entrada inmediata por la puerta ahierta a la ley, pero no descarta
la posibilidad de una entrada posterior. Tras una vida entera de es­
perar junto a la puerta y de tratar de persuadir al funcionario de
que le de;je entrar, el campesino está cerca de la muerte; "todo cuan­
to ha experimentado durante todo ,~l tiempo de su estancia tempo­
ral se condensa en su mente en una pregunta". El hombre de cam­
po dice al
"Todo ellllundo se esfuerza por alcanzar la [... 1¿cómo es, entonces, que
en lodos estos a110s nadie más que yo haya venido a tratar de ser admitido?"
El portero percibe que el hombre está al final de sus fuenas y que su oído
le está fallando, por lo que le vocifera en la oreja: "Nadie más que tú podía
lograr la admisión por esta puerta, ya que esta puerta fue destinada sólo
para ti. Ahora voy a cerrarla." (Kafka, 19HHb: 162.)
Aquí termina la parábola y empieza la multitud de interpretacio­
nes, empezando con el debate en el texto de Kafka (1988b: 1(;3-167).
Las dimensiones contrarias y, sin embargo, coexistentes de la subjc­
se encierran en el comienzo del debate:
La historia contiene uos declaraciones importames del ponero acerca de la
admisión a la ley: una en el comienzo, la ot.ra en el final. La primera decla­
ración es que no puede admitir al ¡iombre por el momento, y la otra es que
esa puerta fue destinada solamente para ese hombre. Si hubiera una contra­
dicción entre las dos, tú estarías. en lo cierto y el portero habría engañado al
hombre, Pero no hay contradicción. La primera declaración, por el contra­
rio, incluso entraña la segunda. (Kafka, 1988b:163.)
Ampli<u-é un poco esta interpretación duplicando la versión de la
que nos da HaI·t. Sólo el funcionario puede reconocer
de manera apropiada y nosotros nos relacionamos con la
por medio del funcionario. En esta relación existi­
mos al margen de cualquier conocimiento seguro de aquello que
1
f:L DERECHO COMO MITO 221
nos gobierna. Sin embargo, estamos operativamente comprometi­
dos con la ley de la cual estamos separados, y necesariamente com­
ese compromiso con otros. La contradicción entre la sepa­
ración y tal compromiso es mediada en una su~jetividad que acepla
y en un destino puramente personal "ante la ley": "esta puert.a fue
destinada sólo para ti" (IL1.fka. 1988b: 162). Se nos mantiene siem­
pre atentos y siempre esperando fuera de la ley pero fijados a ella.
En esta condición somos y tenemos que ser "realmente libres":
cuando el campesino "se sienta en el tahurete junto a la puerta y
permanece allí durante el resto de su vida, lo hace por su propia y li­
bre voluntad; en la historia no hay mención de compulsión alguna"
(Kafka, 1988b: 165).
MITO Y CONCEPTO
Después de haber elevado la autOlidad. Han husca en vano some­
terla al derecho como reglas que tienen significados sig­
nificados acerca de los cuales "no puede haber dudas" en "las vastas
esferas centrales del derecho" (pp. 149-150). Como vimos, una vez
que Han afirmó simplemente que el derecho era una cuestión de
reglas, podía encontrar, en su nuevo punto de partida, un concepto
del derecho y de los elementos del derecho en las reglas. Mas cuan­
do vino a anudar todo junto en los fundamentos del sistema legal,
descubrió que la ley sólo requiere ser una cuestión de autoridad ofi­
ciaL Esto plantea un problema puesto que:
de rc­
La describe al uerecho como un sistema
glas. Se considera que la regla de reconodmienlo y las otras reglas secunda­
rias gobiernan todo el proceso de producción, interpretadón, aplicación,
enmienda y abolidón de reglas en el sistema legal. En contraste con el cua­
dro de Austin de un orden .iurídico COlllO expresión e instrumento de un
poder político demasiado humano (el poder del soberano y sus delegados),
la imagen del derecho que pinta IJan es la de un sistema en el euallas re­
glas gobiernan a los que tienen el poder; en el euallas reglas son las que go­
biernan, no las personas. Lo que en realidad esto es 1m aspecto del
símbolo político profundamente illlport¡mte <lile de manera tan manifiesta
falta en la iurisprudencia de AmI in: el símholo del régimen de derecho, un
222 EL m:RFCHO COMO MITO
De ahí el recurso al significado esencial. llar! no iría tan lejos
como para decir que las reglas jurídicas son siempre claras y sólo es
necesario aplicarlas. Pero que las sean inciertas y que estén
simplemente s~jetas a la det.erminación humana es, para él, una "pe·
sadilla" (Han, 1983: cap. 4). Se siente aliviado al encontrar que las
reglas jurídicas tienen un "núcleo" persistente de cierto significado
pero, en la práctica, hay también una "penumbra" de incertidumbre
donde los funcionarios tienen discrecionalidad al aplicarlas. Lo que
Han está diciendo ¡¡quí, por asombroso que parezca, es que al con­
sidera!' el significado de una regla hay "paradigmas, casos claros" en
cuyo núcleo "no hay dudas" (pp. 125, 149). La discrecionalidad ofi·
cial se limita a los casos de incertidumbre, de penumbra. Presumi·
blemente esta discrecionalidad permanece en la ley porque caracte­
rizarla "sería caracterizar cualquier cosa que sea específica o
peculiar en el razonamiento jurídico" (p. 124). Estos casos de incer­
tidumbre son excepcionales. En el resultado hay "amplias esferas de
conducta que son controladas con éxito ab initio por la regla", en los
que reglas determinadas "guían" a los funcionarios (pp. 130, Ig2).
En esto, el funcionario meramente extrae de la regla lo que está la­
tente en ella (véase Goodrich, ] 987:56). Hart recurre al modo
mismo de determinar d significado, al "hechizo [... ] por medio del
lenguaje" (Wittgenstein, 19G8: ~ 1(9), que había abrumado a la ju­
risprudencia hasta ahora y del cual él iba a liberarnos. El significa·
do de la regla está divorciado de su uso y su contexto. Ese significado
se encuentra dentro para ser discernido corno un demento esen­
cial, como un paradigma medular. Ésta es la preocupación por las
"cualidades comunes" (Iue Han consideró tan confusas y que es la
antítesis exacta de la perspectiva en la que colocó inicialmente su
proyecto (p. 234; eL Wittgenstei.n, 1967: § ]-4; 1968:::¡
La posición esencialista de Hart tiene una plausibilidad superficial
gracias a la presencia de cierta estabilidad en la interpretación de algu­
nas reglasjurídicas. Pero esta·estabilidad no existe aparte de los funcio­
narios ni circunscribe su acción dcsde afuera. Lo que está "claro" o no
lo está por ahora es un producto del criterio oficial Aparte de basarse
en lo que hacen los jueces para ilustrar su argumento, Hart no dice de
qué manera el núcleo podrá distinguirse de la penumbra. Tampoco
dice cómo es posible que el criterio oficial dc:jc de lado un significado
claro y lo remplace por un significado diferente, como ocurre en oca­
siones. Fish expone esl<l cuestión con su eficacia característica:
EL DERECHO COMO MITO ~23
La CUC:SI ión no es si hay, en realidad, C,lSOS silllples -seguramente los
sino ¿de qué l'S condición y propied,ul esa simplidd'ld? La respuesta de
Han debe ser qlle un caso simple es inherentemente simple, simple en a y
por sí mislllo, Silllpk indepcndiclltelllt'nle de las actividades interpretativas
que puede decirse que dirige. Pero sólo hace falta un poco de ¡'eflexión
para ver (lile la verdad e.s exactamcutc lo ('0111 r¡¡rio. Un caso simule es un
caso que alguna vez fue rli.\(;ulido; es decir, sus
na vez controvertidas; en cierto lIlomento, una caracterización de su
cado y de su illlporlancia -de su se consideró más convincente que
sus rivales yen ('5(' punto el ca.so quedó resuello, se volvió claro, se volvió in.
dudahle, se volvió simple. UI simplicidad, cn pocas pahlbras, HO es una pro­
piedad del caso mismo -no hay caso lllislllO- sino Ulla historia interpreta! ¡,
va en el curso de la ('ual Ull programa interpretativo [ ... 1 ha dOlninado a
otl'O. Entonces esa historia se cierra, pero sielllpre puede reabrirse.
1989:52~.)
O, en los ténninos de la filosofía del lenguaje, "las reglas no pro·
porcionan un punto de referencia fijo, porque siempre permiten in­
terpretaciones diferentes. Lo que realmente da a las prácticas su es­
tabilidad es que convenimos en nuestra interpretación de las reglas"
(Pears, ] 971: 1(8). Simplemente, "hay la estabilidad que hay"
]971:168).
La estabilidad esencial se alcanza en la clevaci{m mítica del con·
que, en Sil fijeza dominante, lliega la fluidez y la negocíabili­
dad de las reglas jurídicas. El concepto es completo y "plenamente
manifiesto" (eL. Eliade, 1968:16). Es caplll. de evocar y repe·
tida y eternamente su contenido constante, sometiendo la diversi·
dad de casos a su regla uniforme y (jemplar. Así pues, el
es una condensaci6n de la dinámica fónnativa del mito (cf. Adorno
y Horkheimer, 1979: 12). Al darle sustento al derecho en forma de
reglas jurídicas, el concepto le permite a a(luél decidir y permanecer
aparte de la contingencia y la temporalidad. Al parecer, el derecho
está protegido por "la rigidez y la exclusividacl que en general los
conceptos fueron forzados a adoptar cada vez que c1lenguaje unía a
la comunidad de los gobernantes con la impartición de órdenes"
(Adorno y Horkheimer, 197~1:22). El triunfo de Austin se diría como
El intento de Hart. de presel'var el derecho de un uso y un contex­
to envolvent.es fracasa, excepto como mito. Señalaré este fracaso eli­
minando el único (;jemplo elaborado que da lIart de una jurí­
dica con un núcleo de certidumbre y una penumbra de duda. Pa:'l
 EL DERECHO COMO MITO 22r)
~~4 r:J. DERECHO COMO MITO
podría ('11 realidad asegura¡' lodo lo (PI(', ('\1 la
(-l lo <¡uc está en juego aquí es mucho, porque la regla es esa hac('! 1111 ('slalulo que fijara el slleldo "par:] ~icll¡pr(''' lu('­
definiti\'a de reconocimiento que fundamenta la existencia y la co­ go, categonC<llllcllte, pl'ohihicla Sil dCl'og'HiúlI. Sin (~llIb;¡q.\(), pudrí,1 expo·
nerse un argulllelltu, qu(' segl'lll los ahogados tiene cierta fllea;!. ]>,Il:1 IIIOS­
herellcia de todo el sistema jurídico. Si no hay núcleo de certidum­
Irar que aunque PI lihilllo ('stallllo sclÍa illcficaz hajo la r('f.\la actu;¡] de
bn~ ('ll la r(,gla definitiva, si no es posihle mantenerla inviolable, en­
soberanía uar)¡ullcnt aria COIII ¡una, el prilll<,],o 110 lo scría, (P. 117.)
tonces esl(' edificio carece de bases. Pero no parece haher riesgo de
esto. La regla (]ue llarl escoge es inexpugnable. Contiene "la doc­
En otras palabras, no es posible distinguir el núch~() de la penum­
trina inglesa de la soberanía del Parlamento", de la que es una ex­
bra. O, más bien, sólo pueden dislillguirse mediante 111! regreso a la
adecuada "la rúnnula 'lo que la Reina en Parlamento aprue­
autoridad, por la inv(JGlciún misteriosa de una manera "quc según
ba es ley' " (pp. 144-145). "El príncipio de que ningún Parlamento
los abogados tienen cíert a fuerza", recurriendo a "lo quc cs específi­
a sus 'succsores' derogar su legislación" (p. 145) es
co o peculiar en el razonamiento jllrídico" (p. 124). La esencia se
Un estatuto posterior siempre invalidad uno
convierte en la afirmación de un uso )' un contexto particulares.
anterior, inconsÍstente. Así la regla asegura la imposibilirlad de ser
Es((~ es simplemente "cllenguajc de la fejnrídica" ( ;oodrich, 1987:
anulada. Sí a esto aúadimos el criterio de Wade y Bradley en su t.ex­
cap. 3). Es, también, ellcnguaje de la autorí(bdjurídica incuestiona­
to sobre derecho cOllstituci()na~ de que "esta doct.rina se encuentra
hle en última instancia. Hart, que empez<Í con una visiún n~gellera­
en todos los sislernasjurídicos" (1985:71) b posición de Hart pare­
dora de la verdad corno algo que "nosotros" compartimos y crea­
cerá asegurada.
mos, termina con la reafirmación tediosa de la verdad como algo
Sin emhargu, Han dice qlle incluso acerca de esta regla "pueden
sobre lo cual no podemos más que asentir.
dudas sobre su significado o su alcance: podemos preguntar
Esto será suficiente para dar por terminado este tema, pero aiíadi­
es lo que significa 'aprobada por el Parlamento' " (p, 145). Lue­
ré que el núcleo perdurable de la regla que Har! identifica no existe
go se refiere a los casos en los que lIna legislatura ha cambiado lo
ni siquiera en las afirmaciones de autoridad. C0ll10 Illostl{~ ('n otra
quc se llama la manera y la forma en las que está constituida la legis­
la comunidad de ahogados en Gran Bretaña, (' incluso en In­
lación. El Parlamento puede imponer que un tipo de legislacíón po­
glaterra, está dividirla acerca de la regla de reconocimiellto elcmen­
dría ser aprohada en el fntufo sólo por una mayoría especial o con
tal que Han presenta como hmdamental, sustentadora (' illvir¡lada
la adición de otro elemellto, como un rderéndum. ¿Obligaría esa
(Fitzpatrick, 1991:25). Hay varias reglas de rcconocimielllo riv:des.
a parlamentos ulteriores o, por el contrario, estaría suje­
A juicio de Hart, esta situaciún indica "la patologb de \l1! sistema
ta a una legislación posterior que fuera incongruente con ella? Hart
jurídico", "un caso suhestándar, anormal, que contiene ell icsS!() de
dice que ésta es una estera penumbrosa de duda. El cambio de la
que se disuelva el sistemajurídico" (pp. 114,119). La
maneras)' la (¡rma de la legislación puede ohligar a parlamentos fu­
ser curada o un todo nuevo y singular tomará el
turos, pero:
afectada. Sin embargo, una irresolución fundamentallta sido duran­
te mucho tiempo el caso estándar, normal, del "sistema jurídico" del
sí e~le mecanismo fuese v,ílido, el Parlamento podría alcanzar con su uso
llamado Reino Unido. No hay ni una regla última ni \lll apoyo ofi­
Jos mismos resultados que la docúina aceptada -que ell'arlamento no pue­
de obli/-iar a sus sucesores-, lwrece poner fuera del alcance de su poder. cial convenido para ella que sea esencial al esquema de Har!. Los
Pues aunque en realidad la diferencia enlTe circunscribir la esfera sobre la últimos apoyos se eliminan y las fuentes de la existencia dd derecho
cual el !"trlalIlento puede legislar y meramente cambiar la manera y la for­ desaparecen. Fuera del mito. el derecho no existe.
ma d(' legislaciúlI es hast.allte clara en al/-illnos casos, estas categorías se os­
cun~cen mM a olra. UII estatulo que, despll(~s de haber establecido un suel­
do IIlÍn ílllO para los in/-ienieros, dispnsiera que Iling(m proyecto de
relacionado con el sueldo de los ingenieros tendría efecto como ley si no
fuer,1 confinuado por resolución del Sindicato de Ingenieros y procediera a
BIBLIOGRAFÍA

Adorno, T. Y M. Horkheimer (1 !)7!), Dial(!("lll" (JI Enligh-tfnment, Londres,

Verso.
Ah husser, L. (1971), Lenin aud Philo.HijJhy and Other &5([YS. Londres, New
Left Books.
PoütiCJ and HISto1Y: .I\1ontesquíell, ROllsseau, Hegel a7ld Mane, Lon­
dres, New Left Books.
Anderson, P. (1974), Lineages oIthl' AhHi!ntist Statf, Londres, New Left Books,
1974lEl Estado absolu.tista. México, Siglo XXI,
Arthur, C. (1978), "Editor's Introduction", en E. B. Pashukanis, Law muZ
i'v1.arxÍ!im: A (;lmem{ Thl!01y, Londres, Ink Links.
Arlhurs, H. W. (1985), "Wit/¡out the Law':' AdminÍ-Slra#ve lusti("{' and Le[l"(J{ Pln·
ralúm in Nirmeteenth-( ofToronto Press.
Ecloglle. Londres, Faber
¡¡nd Faber.
- (196G), "Law Like Love", en Co!la(ed Shorter Poems 1927-1957, Lon­
dres, Faber and l'aber.
Austin,j. (l8(jl-18G~), The Pmvin("(' ol.!/l"YÍstmulence Dftermined, 2" ed., y Lec­
tUrfiS lm.Ju.risjJrntlf'nce, ~ vols., Londres, John Murray.
Axtell, j. (1985), The lnvasion Within: The Conquest oI Cultures in Colonial
North Am.erim, Nueva York, Oxí"ord University Press.
Baker, G. P. Y P. M. S. Hacker (1985), Wittgrnstein: Rules, Gratnmar and Ne­
,11/ llllol"fliml Cotnmentary OT/. llUi "PhilosoPhical hmestigations': volu­
men 2, Ox!<ml, Basil BlaekwelL
BaJibar, E. , en D. T. Goldherg
, • oí" Minnesota Press.
Barker, M. (19Hl), The Neto Radsm: Conservntíves and the Tribe.,
Books.
A of Ihe World in IOJ/2 Londres,
Pan.
Barnett, H. A. Y D. M. Yaeh (1985), "The Teaching of Jurisprudence a11(1
Legal Theory in British Universities and PolylechnÍ<:s", L(!gal Studies 5,
pp. }!·)1-157.
Barron, A. (1 ~)90), "Legal Discourse amI Colonization o[ the Self in the Mo­
dern State", en A. Carty (comp.), Po.\t-Morlf'rn Law: Enlightenment, Revo­
lu/ion mul the Death o/Man, Edinburg"O, Edinhurgh Univcrsity Press.
Barthcs, R. (1 ()73), Mythologil's. Sr. Albans, P"ladin [Mítologírt.l", México,
Siglo XXI,

12:!71
 228 l\II1LIOCRAFÍA BIIILlOGRAFÍA 22!)

Becker, C. L. (1!)!l2), TIte Ht'uvenly Gity oJ Ihe Eighleenth-Centnry Philo.wl!//erJ. yA. Hunl (1 !)79), Marx nnd Engels on Law, Londres y Nueva York, Aca­
New Haven, Yale University Press. dcmic Press.
Bentham,]. (1!)70a), OJLUW5 in General, Londres, Athlone Press. Carr, H. (1 !)H4), "WolIIanjlndian: 'The American' and His Others", en F.
An lntroduction to the Princililcs oJ Morall and Legislation, Lon­ Barker el ni. (COlllpS.), EumjH1 (mil its Others, volumen 2, Colchesler, Uni­
Athlone Press. versity 01" Essex.
Berman, H. 1. (198::1), Law and Revolntion: The Formaríon oJtlle Weslern Legal Carry, A. (I!)90), "Introdunion: Post-Modern Law", en A. Cany (comp.),
" Harvard University Press. Post-Modrrn Luw: Enlightenlllent RplJolutúm (Inri thf Death oJMan. Edinbur­
Black Lllhena: The AJroasialic Roots oJ Classical Civíliza­ Ulliversity Press.
tíon, volumen 1: The Fabrication oJ Ancient Greece 1785-1985, Lomh-es, "English Constitutional Law from a l'ostmoc!ernist Perspecrive",
Free Association Books. (comp.), Dallgr:mus ,)'n!¡jJl"trlll1l.ts: Resistance and Renewal in
"rH/"YllF!pnl'p Londres, PiulO Press; Durham, Duke University Press.
y Londres, Indiana The PhiloJojJhy oJ rlU! Enli.f!:hlcnment, Boston, Beacoll
Press. rlf' la Ilustración, FCE,
Black, D. (1976), n/e BehavimlT ofLaw, Nueva York, Academic Press. Dúwu1J sur le ColonialisrrUi, París, Présence Africaine.
Blackstone, W. (1825), Gommentaril's on the Laws oJ E11.1!lanrl, 16ª ed., Lon­ Nationalíst Tholll!ht anel ¡ht' Colonia.l World: A DnivalilJe
dres, T. Cadell y J. Butterwonh e Disco1J.rse?, Londres, Zed Books.
Bloch, M. (1971), "Symbols, Song, Dance and Features of Articularion: 15 Cohen, G. A. (1978). Karl MaTx'.\· A Cla­
Religion an Extreme Form of Traditional Authority?", EurO/Jean Archíve rendon Press.
oJSor;Íolof:,"J, xv, pp. 55-8I. Cohen, P. S. (1 pp. !l37-::I53.
(1986), From Blessing lo Violence: Hútory anri ldeolo/,"J in the Circumcision Ri­ Collis, R. J. M. Po"rl';atric Disorder in
tual olthe Merina oJ M(ulagasr.ar, Cambridge, Cambridge University Press. TranJllctúms 0./ t/w American Philn<nbh Ncw Series, 56 (4).
y J. H. Bloch, (1980), "Women and the Dialectics of Nature in Condol'cet, Marqués de ( "The Pro¡1;ress of rhe Human Mind", cn 1.
Eighteenth Century French Thought", en C. P. MacConnack y M. Stra­ Schneider (comp.), The ~'nllg/¡temnent: 17/e Culture oJ lhe Eú!htf:nlth Cen­
then (comps.), Nature, Cu[tuTe (md Genrlf'T, Cambridge. Cambridge Uni­ tu.ry, Nueva York, George Braziller.
versity Pl'ess. Connolly, W. E. (198H), Political 17wory and Morlernity, Oxford, Basil Blackwdl.
Bock, K. (197Y), "Theories of Progress, Developmel1t, Evolution", en T. Conrad, J. (1960), !leart (1Darknl'SS, en Thme Short Nove[s, Nueva York, Banth,ull.
Bottomore y R. Nishet (COlllpS.), A H1strny oJ Sociologicu.l AnalysÍ5, Lon­ Cornford, F. M. (lD::I2), BeJore and AJtpr ,r;iorrates, Cambridge, Cambridge
dres, Heinemmm. Universily Press.
Borges, J. L. (1970), Labyrinths, IIanllondsworth, Penguin [Obras cmnjJlelas, - - (1957), FTOm Re1igion to PhilosojJ{¡Y: A Slur1y in lhe Origins (1 WesleTTl SjN­
Buenos Aires, Emecé, wlatirm, Nueva York, H,¡rper and Row.
Bourdieu, P. (1988), Homo Academicns, Cambridge, Polity Press. Cotterrell, R. (1989), The Polities oJ.!urisfirllrlence: A Critical lnlroduction lo V­
Bozeman, A. D. (1971), The HaUTe (1 Law in a Mullicultural Worh4 l'rince­ gal Ph:ilosofihy. Londres y Edimburgo, Butterworth.
ton, Princeton University Press. Cottrell, A. (1984), Social Clusses in M(JTxist Theory, Londres, ROtllledge and
P. (1985), "Victorians and Africans: The of the Kegan Pau!.
of the Dark Continent", CriticallnquiTY, 12 (1), pp. 166-20!l. Curtin, P. D. ¡ 780-1 964,
M. (1986), "Legal Subjectivity as a Precondition fol' the Intert­
winement of Law and the Welfarc State", en G. Teulmer (comp.). Dilelll­
mas o/Law in the Welfare State, Berlín y Nueva York, Walter de 6~ ed.,
Cain, M. (1986), "Who Loses Out on Paradise lsland? The Case of Defen­ (mrl Tlu: Df'scn/I (Jj Mftn, Nueva York, Mo­
dant and Debtors in County Court", en 1. Ramscy (comp.), Dpbtors anrl
Oredítors, Abingdon, Professíonal Books. 0I IIamlOndsw()r1h,
"Bcyond InformaIJustice", en R. Matthews
Bookmark: Tlu' Stol"\'II'ller. BBC 2 Tdevision, 7 de Imu'­
justice?, Londres, Sage.

230 BIBUO(;RAFÍA
Davis, D. B. (19lili), Tite Problnn of SIIJIJI'1')' ir¡ Wp.\·tnn CultuTI'. Ithacil, Cornell
University l'ress.
Deleuze, C. y F. Guattarí (1983), Anti·Oedifms: Calntalism (m¡)
of Minnesota l'ress.
"The Elhereal Seholar: Does Critical Legal Stmlics
Have Whal Minorilies Want?", JIaT1Jllrd Civil Rigltls Civif LibnIÍl'J Law
Treview, 22 (2), pp. :'.01-322.
Derrida, J. (1982), Mar..l.JinJ oj PhilosojJhy, Clncago, The UlIiversity 01 Chica­
go Press.
- - (1~)!)O), "For<:e of Law: "rhe Mystical Foundation of Authority''', Caro
dozo Lmv Review 11, pp. 919-104G.
Diamond, S. (1973), "1'he Rule of Law Versus the Order of ClIstOIll", en D.
Black y M. Mileski (comps.), Thl' Sodlll Nueva York y
Londres, Seminar Press.
Dicey, A. V. (1962), Ll'c/ures on the Relation BetlVern Law ami P¡¡.blic tri
the Níneü'etllh Cenl1lry, 2ª ed., Londres, MaCluillan.
lntroductüm lo the St1/lly of Ihe Law 01 t¡'to Constitufion (reimpre·
sión de la B~ edición de 19E», Indian;¡polis, Libert}" Classics.
Diderot, D. (1950), Le Neveau de Rmnnw, Ginebra, Droz.
Din¡,rwall, R. (1988), "Empowerment 01' En!orcement? Smue Questions
about Powe[ ami Control in Divorce Mediation", en R. Dingwall y J. M.
EekeJaar (comps.), DiiJOTrI' Mediation and (he Legal Proass: British PrarfiCl'
anrl InINnatio1!a/ ExfJerierla, Oxfonl, Oxfónl University l'ress.
Donzelot, J. (1980), 'TlII' Policíng 01 Families: Vlielflm' VfTSUS ¡he 81ftte, Londres,
Hutchinson.
Douglas, M. (1970), mul
amI Ta!Joo, HarnlOndswort h,
conceptos de t;onlmninadón y tabú,
Douzinas, e, R. Warringlon y S. MeVeigh
Thf' Law ofText in the 7f>x(s 11 Law, Londres, Rourledge.
DIIBow, F. (1987a), "Overview of COJll11lunily Boanls"., en F. DlIBow
(comp.), Cmiflü:ls anrI Co 1/1. lIIunity: A:'ilud)' I{tl/.{! San Frrmrisco Co 11/11111 rúty
Boanls, borrador, Chicago Lenter for Research in Law andJustice, The
Univcrsity of lIIinois.
(] 9H7b), "Uniqueness" e "Impafl ~, en IIlelll.
. - (EJ87c), "Conflict Resolution". en idem.
"Volunteer DewlojJllIent", en idl'"IIt..
DUlllont, 1.. (1965), "1'he Modern COllception nf ¡he Individual: Notes on
its Ccnesis am!lhal ofConCOluitan¡ Instítutions", Contributions lo lmUan
So(wlo{,·'Y, VIII, pp. 1~-6L
Dllncanson, L (1989), "Power, lnterpretation ami Ronald Dworkin " , Uni­
versity ({ Tasmania Law RI!víew, l) O~), pp. 278-~O 1.
DurkheíJll, E. (HlR~), D1Irklteim (l/ul lhe Lmo, Oxl"onl, Martin Robertson.
BIBLIOGRAFÍA 231
N. ( S(¡elch, te·
sis dOeloral •
Sciellce, novÍelnhrc d<.' 1987.
"Exploring Legal Traditíon: Psyehoanalytical Theory and ROlllan
Law in Modern ContinentaIJuríspr\1dence", Legol Slllrlies, !) (1), pp. B4-9H.
---- (1 !)!)(), "Back lo t he Middle Ages: Revicw of Pierre Legendre, Le Dói.,.
Politür'u di' lJiml. ..", [rlll'T1lali(})wljoIlTnal filT lltl' Semiolics (1 Lrtw, 111 (7), pp.
65·79.
Dworkin, R. (1 !HiH), "15 Law a System of Rules?", en R. J SmllIners
É-ssays íll Le¡;nl PltilosotJ!ry, Oxfonl, Basil BlackwelL
- - (1977), Tr¡,kinf{ RÚr/lls Seria1Js/v. Londres. Duckworlh.
Nueva York, Harper and Row.
af Eiernal Rr;tl/.rn (JI, Cosmos arul HislO1y, Princelon,
Press.
Dreams (lnd Mystnil's: 111(' Encollnter Betwee71 Contr'lIlj)(jrtl1)
Failhs Ilnd Ardwú: Reafity, Glasgow, Collins.
Elias, N. (1 ()7H), Tite Civilizing Pm(('.\s, volumen 1: Tite Hislory of Manuen,
Nueva York, Urizon Books.
Elíot, T s. (1 ()~5), Munler in the Cathedral, Londres, Faber and Faher.
Ellmann, R. (1 !l88), Osear Wilde, Londres, l'cnguin.
Evans-Pritchard, E. E. (1937), Wi/r!temjt, Omdf", (Inri Magir am.ong the
Oxford, Clarendon Press.
Ewald, F. (E)()O), "Norms, Discipline, and the Law", ~o
(nrinnm'r,,\ pp.I:i8.HH.
Time (mil tf¡e Othf'r: HulO Anllt mlwlolT\' Makes its Nuc­
va York, Columbia University Press.
Fanon, F. (l!l67), Blar/( SMIl, Whiie MIlJk~, Nueva York, Grove Press.
Fads,.J. C. (197:~), "l'ax Britannica and ¡he Sudan: S. F. Nadel", en TAsad
(comp.), Authrot)olo,!.;y and tite Colonial EnWll1/.tf!r, Londres, lthaca Press.
Feldman, B. y R. D. Richardson (1972), Tlw Rise o( Modern Myt!tology 16S()­
1860, B1oomington, Indiana University Press.
Ferguson, A. (1 !)()6), A7I Essay on tll!' Hisltn)' of Civil Society, 1767, Edinhurgu,
Edinburgh University Press.
Fish, S. (1!lR9), Doing Whai Comes Natumlly: Changf, Rhetmic, rmd tite PraclÍl:e
of Tlteory in Litemry arul Legal Sludíes, Oxlórd, Clarendoll Press .
1'. (198~), "Law, PluraJity and Underdevel0pll1ent". en D.
and the Stal!', Lomlres y Nueva York, Aca­
demic Press.
(1984), "1'radirionalisllI <111<1 1'r<lditional LlVi',]mnnal IJfAflímn La1/!,
28, pp. 20-27.
(El8:J), "h jt Silllple to be a Marxist in Legal Antltropolo!:,'Y?, Modern
Lctw Revino, 4H, pp. 472-48!í.
232 HlRI.IOGRAFÍA

(1987), "RéldslIl and lhe ltmocencc 0(" L,,-w", en P. Fitzpatrirk y A.
Hunt (comps.), Critical Legal SWdies, Oxford, Basil Blackwell.
terminal: a situa(ao cm InglatelTa", Vértice, 11 se­
pp. 39-4l.
"The Risc and Rise ofInformalísm", en R. Malthews
Londres,
'Tite Abstracts and Brief Chmnides of rhe Times: Supplemen­
tingJurísprudence", en P. Filzpatrick (comp.), SujJjJlerru'nts: Re­
sistmu;e nrul Rlmewal in .!urisjJrlirlenre, Londres, Plut.O Press; Durham,
Duke University Press.
- ­ ( I ~)!)2), "The lmpossibilily oi" Popular J LlsIÍfe", ,)'ocia[ aná Legal Studies,
1,pp.l!)(j··2l!Y.
Foucault, M. (1<JG7), Madtwss allrl Civiliza/ion: A History of lnsanity in the Age
Londres, Tavístock [Historia de la IO(:Hm en la fpom clásica, Mé­
xico, FCE,
---( An:lwol0f,,'Y on the Human Sciences, LOIl­
dres, Tavistock Una araul'olof!ía de las cienciaJ
-(1 Kml7,,¡ptl,,1' Londres, Tavístock.
del.m.!wr, México,
- ­ (1977), Langnage, Counter-lI,1e1/l.oTy, l'mrtir:e: Selected Essa"Ys and Inter­
views, Oxford, Basil B1ackweIl.
- ­ (1 979a) Discíj,line arull'nnish: The Birt/¡ 11 the l'rison, Hannondswort h,
Penguin [Vigilar y crtstigaT, México, Siglo XXI, 1976J.
(107Db), "Governmentalily", 1 & e, (i (otoño), pp. 5-21.
----- (1 ~mlc), "My Body, This Paper, This Fire", Oxford Uterary Review. 4 (1),
SdeelNi lnterviews (wel O/hn
HarveSler Pres;,.
- ­ (1981), Tlle Ifistory of ,<'I'X1/alif:o,l, volumen 1, An Intt-odlution, I1armomls­
worth, Penguin !Historia de la sexualidad, vol. 1: La voluntad del saber;
México, Siglo XXI,
(1982), "Afterwonl: The Subjecl ami Power", en H. L. Dreyfus y P. Ra­
bino\' (romps.), Michel Foucanlt: Bl'yond Structumlüm anel Hennenelltirs,
Brighton, Harvesler Press.
- (1987), 17te VI"(' of Plea.lure: Thl' History o{ Sexuality, volumen 11, Bar­
lI1ondsworth, Penguin [Historia de la sexualidad, vol. 2: El1lS0 de llls j,la­
enes, México, Siglo XXI, 198fiJ.
"Thc Polílical of lndi\'idllals", en L. lI. Martin, H.
Gutman y 1'. H. Hurton echrwl(JíTu's oI the Self: A Seminar with
Mirhl'l FOllcallU, Londres, Tavistock.
The Goldet! Boug/¡, :1~ ed., Londres, Macmillan.
Al1 Outlim: o{ Psvdw-Analvsis. Nueva York, W. W. Norton.
BIBLIOGRAFÍA 233
[E!"quetna del jJ.üeoan{Uisis, en Obras completas, vol. XXIII, Buenos Aires, Amo­
rrortu, 1~)7(í].
(EJ50), TO//'In nrul Taboo, Nueva York, W. W. Norton [Tótem'y tabú, en
ibid., vol. XllI
(1985), Civilizr¡túm arul íts Düconlents, voluIllcn ] 2: Civiliza/ion,
and Relil!ion ... Itnd O/her Wmks. Londres, malestar ('11 la cul­
lura, en ¡bid., vol.
(s.f.), A10ses and Monotheísm, Nueva York, Random House, Vintage Books
[MoisiI·.y la rl'lígíón monoteísta, en ibid., vol. XXIII].
Fryer, P. (1088), Staying POUln: Thl' HislOI)' o{ Black Peof!le in B-ritain, Londres,
Pluto Press.
Galanter, M. (1980), "Legality amI Its Discontcnts: A Prcliminary Assess­
ment of Curren! Theories 01' Legalization and De1egalization", en E.
Blankenburg, E. Klausa y H. RotlleUlhner (COlllpS.), Allernative Rechts{or­
men lInd AllI'rnativen Z,1lfl/. RI!cht.!ahrb¡tch fílr Rechtsso1.Íolop'ie u.nd Rechlslheo·
O ....brl...... Wcstdeutscher
Review amI rlw Textbook Writers",
Studies, 2, pp. 257-27G.
Ceertz, C. (l9fB), Local Knowll'dgp: Furtller in InIP"rl)ypIJ1U1
Nueva York, Basic Books.
Gellner, E. (1983), N(Jtirms anrl Nationalism, Oxford, Basil BlackweIl.
Giddens, A. (1 D8 1), A ContemjlOrary Critique a{ !listarical Mat/'rialisfl/., volu­
men 1: P011ler, Pro/JeTty rmd the Sta te, Londres y Basingstoke, Macmillan.
Gilroy, P. (1987), "There Aín "/ No Blach in the Union .rack": The Cultural Poli
lics oI "Rat:(!" mui Nation, Londres, HUlchínson.
Gluckman, M. (1!l68), "Magic, Sorcery ami Witchcraft", en G. D. Mitchell
1972­ 11 0I Socio[ogy, Londres, Routledge amI Kegan Paul,
pp.1l0-111
~,oldberg, D. T. meIl1i<lI. Racíst Cultur/', Nueva York, Blackwell Publishers.
Rlw/arie anel
(:oodrích, P. ( Legal Discourse: SI1Ulí{'s in
Analy.lr!s. Londres, Macmillan.
- ­ (1 ~)~)O), L(ln~r¡l!JgeJ 11 Law: Fmm Logics olMnnrrry lo Nrnnrulir Mas"s, Lon­
dres, WeidellieId amI Nicolson.
__ y y. Hachalllovitch (1~)~)l), "Time Out of Ihe Mind: An Introdllction lo
the SellliolÍcs of ComIllon Law", en P. Fitzpatrick (comp.), f)angl!TOlIS
Suj¡jill'l//liuls: Resistaru;e and RRnewal in ]urisjmuience, Londres, PIulO
Press; Durhmll, Dukc Universily.
Goody, J. (1976), l'rodw:lion !Inri Rellroduction: Do­
mestú DO/llaiu, e
Tune''s Arrow Ti!/lpús
". ¡ ..... : ... r./ Time, Camhridge, Harvard lJni"cIsíty Press.
Tlu' Mor/enl !',irlrP and Ot/wr Writings. Nueva York, Inlcr­
natíonal PlIblishers.
 234 BIBLIOGRAFÍA
Guardian, The (l98~l/199(), Diario del 21 de septiembre de 1!l89 y del 22
de noviembre de 1990.
Gmvitch, G. (1947), Socio!o!,')' o{ L({,7f1, Londres, Routlcdge anel Kegan Paul.
Habermas, J (1971), Tow(ml (l ¡{alianal Societ)l: StudwJ l"rotes/, Scíence anrl
Po!itics, Londres, lIeinemann.
Industrial Social Control", InlrT'/W!úmal.lollTrwl oj {he Socio!o[!.y o( Law, 10
- - (1 ~)74), Tlwory and Pmctitl', Londres, Heinemann.
(4), pp. :\65·383.
L('{iiiimalioll Crisis, Londres, Ueinemann.
(I97~l), COYl/mnnimlion arul/he Evolulúm o{Society, Londres, Heinemann.
(l !JH!"), "Modernily-An lncolllplete Pwject", en n. Fosler (comp.),
Posl1/1odnn Culture, Londres, Pluto l'ress.
(ID87), TI1(' Philosoj¡/¡¡ml DÜto1lTse (JJ j\ilode-rnÍ/y: 'lt'lf'lvr' Lectureso Cam.
bridge, Polity Press.
- - (19~lO), The New Conser¡}(Jlism: Culluml Critirí.nn and fhe HistuTÍan's De.
bate, Call1bridge, Polity Press.
Hagerstróm, A. (1 D5~{), lrU¡UiTY into t/¡,p Na/lITe 01 Law and Morols, Estocol·
mo, Almqvist ami Wikscll.
Hale, M. (Hi77), The Prímitive Origination oJManldnd, Considererl mul E>:ami.
ned Arcordi'llg lo the L~!Jht oJ Nal1J.T{~ LOl1dl'(:s, W. Godbid.
Ha!ler, J. S. (197["), Outrasts fmm Evo!1llion: Sóenti{ic Attitlldes o/ ¡{a(.·ir],l hlfl'·
1859·/900, Nueva York, McGraw·Hill.
Hamilton, E. (1953), Mytholool.,'Y, Nueva York, Mentor Books.
Harrington, C. B. y S. E. Merry (1988), "ldeological Prodllcl ion: The Making
of COllltllllnity Mediation", Law and Society Revíew, 22, pp. 70!).73;,.
Harrington, C. B. y B. Yngvesson (l !l!)(), "Interpretive Sociological
Resean:h", Law mul Social Inqniry, 16 (1), pp. 1~6·148.
Harris, J W. (1980), Legal Phifosophil's, Londres, BUlterworks.
Hart, H. L. A. (1954a), "Imroduct.ion" a.J. Ausl.in, 771(' Proviru:e
dCJU:e Delerm.ined aruJ The U~I!S o{ tite Stndy of.lnrisjJrudence, Londres, Wei.
denfeld ami Nicolson.
(H~S4h), "Defínitiol1 ami Theory inJurisprudence", Lato OIU/Tterlv Re·
view, 70, pp. 37-(iO.
. ( 1!Hj 1), 1/w ConcejJ! (JI Law, Londres, Oxford University Press.
(1982), E\:>ays on Benthalll: SII/dies 111 .IurisfJT1Idence mul Political
Oxfc)rd, Clarendon Press.
--- (198:~), /'<'s.w)'s in 11lrisjmuJelw: muí Phlloso!J/¡)', Oxlord, Clarendon
Press.
- - (1 !l87), "Comment", en R. Gavisoll (comp.), Issues í1/ Conternj)()T(lry LI"
gal Philosojil¡y: The Inflllcl1w 01 U. L. 11. lIart, Oxford, Clarendoll }'res.';.
Hawkins, K. (1986), Harulbook j01' C(J/tciliatio}/, Tminen, San Francisco, COIIl­
munily Bmu'd Center 1'or l'olicy ami Tlaining.
D. (1975), "Property, Authority and Ihe Criminal Law", en D. Hay el
al. (comps.), Albi()n'~~ Fatal Tree: Crin/(' (/nd Salir!.", ln Eighü!(,Ylth
Jones, G. (1980), Social Darwilllslrl a1Ullingli5h Thrmg/¡t: The IlltemrtirJ1/ Be!
Londres, Allen Lane.
ween BiolO!!"iwl aml Sor:ial17u'lIr"l, Bri¡.;htoll, lIarvester.
BLBLIOGR A FÍA 235
}-Iayek, F. A. \'011 (I<)H), l1w Ro(u!lo I.onc\¡'es, ROlltledge.
Hegel, G. \oV. F. (1977), l'hcllolllenology 01 Spirit, Oxfcml, Cbrenclon
Press.
Ilenry, S. (l ~)H2), "Factory Law: The Changing Disciplinary Temolo¡.,'Y 01'
- - (1 !)83), Pr illau! 1uslice: Tawanü Tu te{.;wted in {he oI
Law, Londres, Routledge and Kegan Pan\.
lIíll, C. (19:-i!), Tlu: En.I!:lish Revollllírm 1640, :\" ed., Londres, Lawrence and
Wisharl.
The Pelican EcrIT/olllir I1istory of Britain, volumen 2: 153(J·f7RO:
lo 11Idllstriall?pvol1/tion, IlarlIlOndsworth, Penguin.
l-lindness, H. y P. H.irst (1977), Mllde of Prndudion. and Social FonnatíorI.· An
Modes (I{ Produrtiol1, Londres, Macmillan.
Hirst, P. y P. .Iones (1987), "The Critical Resources of Established
Jurisprudcl1ce", en P. Fitzpatrick y A. flunt (comps.), Critical Llmal Stn·
dil!S, Oxf(mI, Basil B/ackwell.
Hobbes, T. (1 ~)G2), Leviathan., Chicagn, Encydopaedia Britannica [Ll'viatrin,
México, Fet-:, 1940].
Hobsbawlll, E. J (l~)~)(), Na,tions and Nationalism Siru:e 1780:
Cambridge, Cambridge Universily PIess.
Hocart, A. M. (I~)27), KingshíjJ, Londres, Oxford University Press.
Hodgen, M. T. (1964), Early Anlhroj){){0f,')\ in the Sixteenth anrl 5;even(een/h Ceno
tnrles, Filadelfia, University of Pennsylvania I'ress.
Hoebe!, E. A. (1954), Tite Law ofPrillúlive M((1I: A S/lUl)' in Comj)(!rative Lega!
Cambridge, Harvard Universitv Press.
Holdsworth, W. (1!J!)2), A Histol)' olEnglüh Law, volumen XIl1, Londres, Me·
timen and Sweet ami MaxwelL
Holland, T. E. (1924), The Elements 1J¡H'IIItf!nce, Oxford, Clarendon l'ress.
Horwitz, M. J (1977), Thl' TlW <trn-IIIflWm. ol American Law, 1780·1860, Ox­
ford, Clarendon Press .
Hulme, P. (l9DO), "The Spol1taneous IhUld of Nat.ure: Savagery, Colonia·
lism amI [he Enlightemnent", en P. Iluhne y 1,. Jordanova (COlllpS.), Tlle
Enlightl'1!11l1'rll (¡1U1 its Shadows, Londres, Routledg·e.
Hume, D. (188H), A Trf'atisl' o/Human Natl1Te, Oxford, Clarendon Press.
Hum, A. (l~lDO), "Rights amI Social Movements: CouIIter·Hegemonic
Slrategies",Journal oJIaw mul SOc!fty, 17 r~), pp. ~()D·~28.
lsaacs,J (mili}>.) (1~)80), Australian Dr('{/ming~ 40000 Yems of Aboriginalllis·
lor'y, Sj'clney, Lansdowne l'ress.
Jakubowski, F. (Hl76), !dmlog'Y (pul in flis(oric(/! Mn!¡w1flIHm
Londres, Alliso!l ancl Rusby.
 BIBLIOGRAFÍA 237
236 /:IIIlLIOGRAFÍA

P. Ingram (comps.), Thrcll1'ríslJrudence o} Ortlwdoxy: Queen "5 Uníversity t:s·

]ordanova. L.J. (1980), "Natural K'l.cts: A Historical Perspectíve cm Science says 01/ JI. l .. A. Ilart, Londres, Routledge.
ami Sexuality", en C. P. MacCormack y M. Strathern (comps.), Natltre, Lempert, R. y J. Sanders (1986), An lnvitation lo Law and Social Scieuce,
CnllnTe milI Ger/fln, Cambridge, Cambridge University Press. Desert. Dislmtl'.\ arui Distributiorl, Nueva York, Longman.
Kafka, F. (19Gl), MetamoT/!'wsis Ilnd Other Harmondsworth, Penguin. Lenoble, J. y F. Ost (1980), Droit, Mythi; et Raíson. Esmí sur la Dérive Mytho­
(1988a), "Tlle Problem 01' Our Laws", en The Collectetl Slurrl ";fories oJ Logiqllt' (ll; l(l Ratirm.alité]1tridiqul', Bruselas, Facultés Universílaires Saínt­
Londres, Penguin. Louis.
- ­ (1988b), The Trial, en The Collectnl Novels 01 Prom Ka/ka, Londres, - ­ (1986), Myths in Rationality", Modern Law Review,
Penguin. 19, pp. ~):',()-544.
KelIey, D. R. (1981a), HístoTÍall.5 anrllhe Law in Posfrfvo{ulionar), France. Prin­ Leopardi, G. (1%6), Selecterl Prose and Londres, Oxford University
ceton, Princeton University PresoS. Prt:ss.
(19841.», Law and 0113 Human Scienres: Medieval anri Rerwissance Lévi-Strauss, C. (1968), Structuraf AnthrojJolof:.,ry, Hannondsworh,
Pers1m:tives, Londres, Varíonull Reprints. lAntrojiología estmctum.l, Bau:e!ona, Paidós, 1992J.
Kelsen, H. (19tH), Geneml Themy ofLaw (!'ful State, Nueva York, Russell amI _ _ (1986), The Raw and the Cooknl: lntrorluction to a Sáence 01 Mythology: 1,
Russell. Harmondsworth, Penguin [lHitológicas 1: Lo crudo y lo cocido, Méxic.o, FCE,
- ­ (1 (167), The Pure Theory 01 Law, Berkeley, of California Press. 1968.
Kelsey, J. (1990), A Question /J} HOl/.our? Labou.r arui the 1984-1989, We- - ­ (1987), Anthro{mloL''V and Lec/mes 1951·1982, Oxford, Basíl Black­
llington, Allen and Unwin. well.
Kíernan, V. G. (1972), Tlle Louú 01 Human Kind, Harmondsworth, Pen- Levinas, E. (1979), (ind lnlinity: Art Essa."Y OT/. La Haya,
Martinus Nijhoff.
Klare, K. (1979), "Law-Making as Praxis", Telos, 40, pp. 12é\-B5. Lieberman, D. (1989), 1f¡e P1'Ovince of LeKislation Determined: in
Knox, R. (1862), The Rar:e.\ 01 Mm: A PhUosol,/úcal Enquiry into the Eightefnh-cenlury B-ritain, Cambridge, Cambridge University Press.
ofRace Over the Destinies IIf Nations, 2~ e<l., Londres, Henry Renshaw. D. y M. D. A. Freernan (1985), Uo)'d's lntroduction lo 11lr Í-lprurlence,
Konecni, V. .J. y E. B. Ehbesen (1984), ~The Mythology of Decision 5" edición, Londres, Stevens.
oll.uw and Psychiatry, 7, pp. 5-18. Locke,j. (196[), "The Second Treatise on Government", en Two Treatises on
Kronrnan, A. T. (198~), Max Weber, Londres, Edward Amold. (;overnm.ent, Nueva York, New American
Kuper, A. (1988), Tite Invelltion olPrírnitive Society: Transfonnation 01 an Illu­ Long, E. (1774), The History o/Jamaíca. ;1 vols. Londres, T. Lowndes.
sion, Londres, Routledge. A. O. (1966), Tite Great Chain oJ Being: A. Study in the Hislory
Landau, M. (1991), Nan-ativrs (J} Human Evolution, New Haven, Yale Univer­ Idea, Cambridge, Harvard University Press.
sity Press. Lugard, Lord (1965), The Dual Manrlate in Hritish Tro1Jícal 5' ed.,
Lasch, C. ( Haven in fI H{'(1rtless World: T/¡'e Bcsieged, Nueva Londres, Frank Cass.
York, BasÍc Books. Lukes, S. yA. Scull (19Sé\), "Introduction" a E. Durkheim, Durkheím and the
Leach, E. (1969), Genesis os Myth (wd Other Essays, Londres, Jonalhan Law, Oxfórd, Manin Robertson.
J. F. (1984). 17w Postmo!lern Condition: A RepoTt on Knowledge, Min­
Fontana. nedpolis, University 01' Minnesota Press.
01 Morler'n Sociely: Bureaucracy, Demo­ MacCormick, N. (1981), 11. L. A. Hart, Londres, Edward Amold.
cracy, To[ulitarianism, Cambridge, Políty Press. --­ (1987), "Comment", en R. GaviSOIl (comp.), Ismes in Contemporary
Legendre, P. (1974), L'Amo71r d1/. Cemellf. Essai sur ['Ordre DOf!matique, París, Legal Philosophy: The Injlneru:e oJ Ji. L. A. HaTt, Ox[ord, Clarendon
Seuil. Press.
- ­ (197G),.fmár du Pouvoir. Traieé de la Buremu:nztie Patriote, París, Éditions MacIntyre, A. (1981), VirlUe: A in Mo1'(.¡{ Theory, Londres, Duck-
du Minuit. worth.
(19\)(), "The I.ost Temporality of Law", Law and Critique, 1 (1), pp. ~- Mackenzie, J M. (1984), Proj)(lganda mu] Em.Pire: The Maní1mlatíon
20. Entrevista realizada por P. Goodrich y R. Warrington_ Pubiie 0/Jinion, 1880-1960, Manchester, Manchcsler Uníversity Press.
Leith, P. (1988), "Common Usage, Certainty ami Computing", en P. Leilh y
 238 BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA 239

Maine, H. (1897), Lecturfs on the Early Histor'Y af Institu/ions, 7ª ed., Londres, Michener, R. E. (1982), "Forewonl", en A. V. Dieey, lntrodu,clion lo lhe Stlldy
Murray. 01 the Law o! the C07/.ltitutio'l/" IlIdianapolis, Libeny Classics.
11 - ­ (1931), Ancient Law, Londres, Oxford Universily Press. MiIl,J. S. (1 %2),0'11 J.ilwrt)', (ltilitarianísm, On Liberty, Ersa:y on Bentham, s.l.,
1, Malinowski, B. (1932), The Sexual Lije ofSavages, 3' ed., Londres, Routledge Fonlalla.
and Kegan Paul. MilsOlll, S. F (:. (1 DH 1), "Tite Nalure of Blackstone's Achievement", Oxford
- ­ (1954), Maglc, Science and Religion and Other Euays, Garden City, Dou­ ]owll1ll off.egol Stllllil's, 1(1), pp. 1-12.
! bleday. Minson, J (1 ()H~í), (;"Tl.l'Illogie.1 o/ Morals: Nif!tl..whe, Foucu.ult, Donzelot and the
- ­ (1961), A1Korumt;, ofthe Western Pacific, l\ueva York, E. P. Dulton. oFF/hin, B,lsillgS(oke y Londres, Macmillan.
Manganyi, N. C. (1985), "Making Race, Science and EtllI1opsychia­ Moles, R. N. (1 ~)H7), D(jinitio!/ !J1ul Hule Út Legal Theory: A Reassessm.ent (JI H.
tri~ Discourse", en F. Baker et al. (comps.), Europe and lts Others: volumen 1.. A. llart and t}¡f! l'osilivist Tmditíon, Oxliml, Basil Blackwell.
1, Colchester, University of Essex. M. de (1978), "Des Cannibales", ¡';ssais, f'alis, Presses Universi­
Mann, M. (1986), TI/e Sources XXXI.
_ the Beginning lo A. D. Tite {Jllhe I.aws, Nueva York, Hafner
Marshall, P.]. y G. Williams varias ed. en
tiom of the W01ld in lhe Austin, Londres, Edward Amold.
Sonso in Medieval TinteS, Toronto,
Marx, K. (1959), CalJÍlal J, Moscú, Foreign Languages Publishing IIouse nf Toronto Press.
cajJital, libro /, caPítulo 111 (inédito), México, Siglo XXI, Musse, C. (1 ()78), T01J)(l1![¡ the Final Solution: A History of EU'TOIJean Racism.,
- ­ (1969), On Colonialism and Af.odernizntioll, Nueva York, Anchor Books. Londres, Den!.
,1 - ­ (1973), Grnndrisse: Foundations ofthe Critique of Political Economy, Har­ Munz, P. (1 ()73), When tltl'. Goldm BO/lgh Rreall..s: Structumlism or Typology?,
mondsworth, Penguin rElementos jundamentales lJara la crí/ira de la econo· Londres, Roulledge ,l11d Kcgan Pau!.
I mía jJolítica (Gmndrisse) 1857.18_?8, .'-\ vols., México, Siglo XXI, ]971-1976]. Nader, L. (1 ~)8H), "Tile Aj)R Explosion The Implications of Rhetoric in Le­
¡I - ­ Y F. Engels (1957), On Relígion, Moscú, Foreign Languages Puhlishing gal Rclúnu", WilULmf }"¡~arb(}(}k (J/ Access to[ustice, 8, pp. 269-291.
House. Nandy, A. (1983), Tlu: Intima te Enemy: Loss and necovery ofSelf Under Colonia­
- ­ (1974), The German ldeology, parte J, Lond¡'es, Lawrence and Wishart lürn, Dclhi, Oxford University Press.
[La ideología alemana, México, Ediciones de Cultura Popular, 1974]. N elken, D. (1981), "The 'Cap Problem' in the Sociology of Law: A Theoreti­
Mauhews, R. (1988), Informal Justice", en R. Matthews cal Review", Wirulsor Yearbook ofAccess lo fustia, 1, pp. 35-61.
(comp.), Londres, Sage. - ­ (1989), "The Truth about Law's Truth", U. C. 1.. Working núm.
L. H. (1971 l, "Stabilitv amI , en B. Bar­ 7, Londres, ofLaws.
her y A. Inkeles Liule, Newman, G. (198B), The Rise Nationalism: A Cultural 1740·
¡8.JO, l.ondres, Weidenfeld and Nicolson.
Social Science (fnrl the Cam- Newman, K. S. (1
Press. df' la ciencia social. El desarrollo de la v Press.
teOrla d.(! los cuatro estadios, España, Siglo XXI, 1981.1 ni" Morals", en The Bir/h
Merry, S. E. (1982), "The Social Organization of Mediation in Nonindus­ Nueva York, Double(
trial Societies: Implícations [or Informal Community Justice in gedia y Ge'wtlop:ia de la moral, Madrid, Alianza, 1985].
Arncrica", en R. Abcl (comp.), The Polities of InformalIustice, volumen 2: ---- (19G8), "Twilight of the Idols", en Twilight of the Idol¡ and The Anti­
Compara/ive PersjJectives, Nueva York, Academic Press. Christ, HarlllOndsworlh, Penguin IEl oC(¿so de los fllolos y El Anticristo,
(1990), Getting]ustice anrl Getting Even: Legal Conciousness Among Wor· Buenos Aires, Siglo Veiutel.
king·Class Americans, Chicago, University of Chicago Press. - ­ (l!l74), Tl¿p Gay Scir:uo!, Nueva York, Randorn House [La gaya
Merton, R. K. (1981), "Foreword: Remarks on Theoretícal Pluralism", en P. ciencia, Madrid, Akal, 1 ~)HH1.
M. Blau y R. K. Mertol1s (comps.), Continllities in Strutural Inq-uiry, O'Dollovan K. (1 DH5), Sexual /)úrisio/ls in Law, Londres, Wcidenfeld a'nd
l.ondres, Nicolsoll.
240 BIBUOGRAFÍA
O'FarreIl, C. (1989), Foucaull: Historian or Philo.lOjJher?, Basingstoke, Macmillan.
Paley, W. (1828), Moral and Political Philoso/Jhy in the Works of William Paley,
D. D., volumen 1, Londres,]. F. Dove.
Pashukanis, E. B. (1978), Law and IVlarxism: A General Theory, Londres, lnk
Links.
Pawlisch, 1I. S. (1985), Sir J()hn Davies anrl the Conquesl of Ireland: A Study in
Legal IrnlJerlalism, Cambridge, Cambridge Universit-y Press.
Pears, D. (1971), Wittgenstein., Londres, FontanajCollins.
Phillips, M. (1981), '1ustice that Obeys the Prison Rules", The Guardian, 19
de agq.sto de 1981, p. n_
Piddington, R. (1957), "Malinowski's Theory of Needs", en R. Firth
(comp.), Man anrl Culture: An Evalllation of the Work of Bronislaw Mali­
novski, Londres, Routledge and Kegan Paul.
Pocock,j. G. A_ (1967), The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of
English Historical Thought in the Seventeenth Century, Nueva York, Norton.
Poliakov, L. (1974), The Aryan Myth: A History of Racist and Nationalisl Ideas
in EurojJe, Londres, Chatto and Windus, y Heinemann, para Sussex Uni­
versity Press.
Pope, A. (1950), An Essay on Man, Londres, Methuen.
Pospisil, L. (1971), Anthro/}()logy ojLaw: A Comparative Theory, Nueva York,
Harper and Row.
Poulantzas, N. (1978), State, Power, Socialism, Londres, New Left Books [Es­
tado, IJoder y socialismo, México, Siglo XXI, 1986].
Puech, H. C. (1957), "Gnosis ami Time", en H. Corbin et al., Man and Time:
PalJers from the Eranos Yearbooks, Nueva York, Pantheon.
Rackett, T. (1985), "Racist Social Fantasy and Paranoia", en F. Barker el al.
(comps.), EurolJe and its Others, volumen 2, Colchester, University of Es­
sexo
Ranger, T. (198~), "The Invention of Tradition in Colonial Africa", en E_
Hobsbawm y T. Tanger (comps.), The Invention of Tradition, Cambridge,
Cambridge University Press.
Raz,]. (1980), The Conce/Jt of a Legal. System: An Introduction to the Theory of
Legal System, 2' ed_, Oxford, Clarendon Press.
Riley, P. (1986), The General Will Before Rousseau: The Transformation of the
Divine into the Cívic, Princeton, Princeton University Press.
Robinson, O. F., T. D. Fergus y W. M_ Gonlon (1985), An Introduction to Eu­
ropean Legal History, Abingdon, Professional Books.
Rogers,]. D. (1987), Crime,justice anrl Society in Colonial Sri Lanka, Londres,
Curzon Press_
Rose, N. (1979), "The Psychological Complex: Mental Measurement and So­
cial Administration", Ideology and Consciousness, 5 (primavera), pp. 5-68.
Rousseau,]. J. (1986), The Social Contract and Discourses, Londres, Dent [El
contrato social, varias ed. en esp.].
BIBUOGRAFÍA 241
Sahlins, M. (197(;), Cultum and Prar:tical Renson, Chicago, University of Chi­
cago Press.
Said, E_ W. (1 'lW)), O,..üm(ali.ll1I, I Iarmondsworth, Penguin_
Sajo, A. (1 (j'l()), "Nl'w Lcgalislll i\l East Central Eurupe: Law as an lnstru­
ment oj' Social Translúnnal ion", .!on/nal of Law anrl Society, 1 7 (:~), pp.
~29-:-'J44.
Samp[onl, (:. (1 !)H!)), ]fu' !)i.\IJuln o! {,filO: A Critique of Legal Theory, Oxford,
Basil B1ackwell.
Sarat, A. (1 <)~)O), '''The Law is AH Over': l'ower, Resist,mce and the Legal
Cunsciousness of the vVdfare Poor", Ya{ p.!ournal of Law and (he Humani­
(ie.l, 2 (2), pp. ~4~-~70.
Sargent, N. C. (1991), "Labouring in the Shadow of the Law: A Canadian
Perspective on the Possibilities and Perils (Jf Legal Studies", Law in Con­
text, 9 (2), pp. 65-86.
Sartre, ]. P. (1956), Being and Nothingness, Nueva York, Philosophical
Library [El ser y la nada, Madrid, Alianza, 1985].
Saussure, F. de (1966), Course in General Linguistics, Nueva York, McGraw­
Hill [Curso de lingüística general, Madrid, Alianza, 1987].
Savigny, F. C. von (18~ 1), Of the Vowtúm of Our Age jor Legislation and Juris­
pruden(.'P, Londr'es, publicado privadamente.
Sedley, S. (l(l87), 'Judicial Review: Sounding the Retreat", Socialist Lawyer,
2, pp. 10-12.
- - (1\l88), "Hidden Agendas: The Growth (Jf Public Law in Britain and
Canada", en lnstitute 01' Comparative Law Waseda University (comp.),
Law in East and West, Tokio, Waseda University Press_
Sheldrake, R. (1981), A New Science of Lije: The Hypothesis of Formative Causa­
lion, Londres, Blond and Briggs.
Shewring, W. (1980), Homer: The Odyssey. Oxford, Oxford University
Press.
Shonholtz, R. (1984), "Neighbourhood Justice Systems: Work, Structure
and Guiding Principies", Mediation (¿uarterly, 5, pp. ~-~O.
- - (1987), "The Citizens' Role in.fustice: Building a PrimaryJustice and Pre­
vention SyslCIIJ at Ihe Neighborhood Level", Annals, AAI'SS, 494, pp. 42-52.
Simpson, A. W. B. (1987), Legal l'heory arui Legal History: &says on the Com­
mon Law, LOlldres, 1famhledon.
Skillen, A. (1 !J77), Ruling Illusions: PhiloSOIJhy flnrl the Social Order, Hassocks,
Harvester.
Smith, A_ (1 ~l78), Ler:tures OT'Iuri.ljnudl'T,ce, Oxlúrd, Clarendon Press.
Smith, A. D. (El8G), The Etlmlf's Origins ojNalions. Oxford, Basil Blackwell.
Smith,]. C. (198~), "The Swprd and Shield of Perseus: Some Mythological
Dimensions 01' the Law" , lnlnTwtional¡ournal o{ Law anrl Psychiatry, 6,
pp. 2~5-2()1
- - (1984), "(;ods and (;oddcsscs 01' Ihe Quadrant: Some Furtber Thoughts

242 BIBLIOGRAFÍA
on ¡he Mythologkal Dimcnsiom of Ihe Law", Intemational.fournol oI
Law anrl P~ychifltry, 7, pp. 219-247.
Spencer, H. (1885), Politica[ Instiin/um.s: B(;ing Part V oflhe PrincilJles
Londres, WilIiams ami Norgate.
On Social Evollltio'll: ,Sl'lected Wrítings, Chicago: University of
Spivak, G. C. (1988), "Can lhe Subaltern , en C. Nelson y L. G1055­
berg (comps.), Marxüm !Inri the Interjmtalion Culture, Urbana, LJniver·
sity of Illinois Press.
Stdn, P. (1980), Le¡ral ¡"Voll1tion: The of (/.n Idea, Cambridge, Cambridge
Press.
Stepan, N. (1982), The Idea of Roce in Scíence: Great Bntain 180()·J96lJ,
Londres, Macmillan.
Stokes, E. (1959), 71l1' Englísh Utilitarians (lmI Indta, Oxford, Clarendon Press.
SlOne,J, (1964), Systems aru1 Reasoning, Londres, Stevens.
(1966), Social Dimensions of Law and.fustice, Londres, Stevens.
Strakosch, H. E. (1967), Slate Absolu.tism and the Rule of Law: The Strnggle for
lhe Codi/úation of Civil Law in Austria 1753-1811, Sydney, Svdnev Univer­
Press.
Strathern, M. (1985), "Discovering 'Social Control"',[ournal of Law and So·
ciety, 12 (2), pp. ] 11-134.
Strauss, L. y J. Cropsey (1972), Histmy of Political PhilosofJh-y, 2ª ed.,
Raml McNally.
Sugarman, D. (1991), "'A Batred of Di;¡ordcr': Legal Science, Liberalism
and Imperialism", en P. Fitzpatrick (comp.), Dangerolls SuplJlements: Resis·
tance (/,nd Renewal in [urisj)rudence, Londres, Pluto Press; Durham, Duke
University Press.
Sunkin, M. (1987), "What is Happening to ApplicatioIlS for Judicial Re­
view?", Modern Law Review, SO (4), pp. 432-467.
Tagore, R. (1926), Stray Binü, Londres, Macmillan.
Tawney, R. H. (1926), Reli~ion and the Risc ofCapitalism, Londres, John Mu­
rray.
Teitelbaum, L. E. Y L. DuPaix (1988), "Alternative Dispute Resolution and
Divo1'ce: Natural Experimentation in Falllily Law", Rutgen Law Review,
40 (4), pp. 1093-1132. .
Teubner, G. (1983), "Substantive am} Reflexive Elemellts in Modern Law",
Law and Society Re,¡iew, 17 (2), pp. 239-285.
'juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions", en G.
'ülificatioT/, oI Social SfJheres: A Comparative
CorjJorate, ll.ntílnut and SO(;'ial Wel!ár(! Law, Berlín, Wal­
ter de Gruyter.
_ _ (1989), "How the Law Thinks: Toward a Constructivist Episternology
of Law", Law and Revíew, 23 (!J), pp. 728-757.
BIBLIOGRAFÍA 243
Thomas, K. (1 ~)K4), Mari and the Natllml WoTld: Changing Altitudes in En-
15()()·ISO(), Irarmondsworth, Penguin.
Thompsoll, E. 1'. (1 !17H), TI/(, Poverty ()l Theory anri Otheí Elsays,
Merl in 1'1 ('ss.
ThoIllPSOl1,.J. B. (l!lH(j), "ll111UdllctÍnn" a C. Lef(¡rt, Tite Politieal Forms
,ü,m SOIl('I)!: I!UII'I!1lrm''1, /)1'lIIo('riU'1, '/{¡talita1"Íanism, Cambridge, Polity Press.
Thorl1lol1, A. 1'. ( I !Hi:;), /)1If'l1inrs 01 ¡1II!wri"l!.wl, Nueva York, Jobn Wiley ami
Sonso
Tigar, M. E. Y M. R. l.evy ( ¡,mo (lIullhl' Risc 0ICajlitalísm, Nueva York,
Monthly Review l'ress. l El d"IN1111 Y I'l o.lamo del rafJilalismo, México,
Siglo XXI,
Tocqneville, A. de (1862), Democrac-y in America, volumen Il, Londres, Long­
man, Green, Longrnan ami Roberts [Democracia en América, México, FCE,
Trigger, B. G. (1985), Na/ives andNewcomer.l: (;rmarla's "Heroic Recomi­
rlered, Kingslon ami Montreal: McGill-Queen's LJniversity Press.
Tuck, R. (1989), l-lobbes, Oxford, Oxford Univcrsity Press.
Tuke, S. (1964), Desc-,iIJtiot/. of /he Re/reat, an Ins/itu/ion near York for Insane
Persot/.s (JI the So(;iety of Friendl, Londres, Dawsons of Pall MalL
Turk, A. T. (1980), "ConcepIÍol1S of the Demise of Law", en P. J. Bran­
tínlIharn y J. M. Kreiss (comps.), Strndure, Lam and PoweT, Londres,
Sage.
Turner, B. ( "A Note on , Theory, Cnlture flnd Societ)', 4, pp.
147-1!í6.
Ullmann, W. (] 975), Law and Politics in tlle Middle Ages: An Inlroduction lo lhe
Sources (1Medieval Potíticalldeas, Ithaca, Cornell University Press.
Unger, R. M. (1976), La10 in Morlern So(Íely: TOllJard a Cr-itiásm ,1 Social
Theory, Nueva York, The Free Press.
Urry,j. (1981), The Analoll/y 0ICaIJita[ist Societies: The Economy, Civil
anri the ,)'Iate. Londres, Mannillan.
Vattel, E. de (1!171), "Emer de Vatte\ on Ihe On:lIpation ofTerritory", en P.
D. Cml in, I mfwrialism, Londres, Macmillan.
Warle, E. C. S. y 1\, W. Bradley (1 ()85), Constilntional a.rul Arlrninislralive Law,
lO" cd., Londres y N\I(~va York, L()n~rnan.
Walt.on, C. (1 f)¡' la RN:hm:}¡I' d1l Bir'lI: A Stlldy oIMalebranchf"s Scíence ol
Ethics, La 1 Martinlls
Watson, M. (1(l80), "Trial by l'risoll Board", New 4 de diciembre de
1980, pp. 463-4(,4.
in \Veber, M, (19;')4), Max Wldlt~r on ¡,mu ¡JI 1~({mOlny arul Society, Nueva York, Si­
mon amI Schusler.
(19G8), EaJnomy anrl SOIÍ"ly, Nueva York, Bedmínster Press.
Wcstlake,.J. (1971), '~,()11I1 Wcstlakc on Ihe Title 10 Sovereignty", en P. D.
Cnrt in, hnlif'ríal ísm, Londres y Basilll!'stoke, Macmíllan.
244 BIBlJOGRAFÍA
White, H. (l97:i), Mela}uslrJTY: The Historirallmaginatúm in Nineteenth Cen­ íNDICE ANALÍTICO
tury Eurojle, Baltimore.
(1978), TrujJir:s of Discourse: E¡mys m Cnllural Cn ticism, Baltilllore,
Hopkins.
White, L. A. (1959), The Evolu/ion oj Cult1l1t': 11<e Develojnnent of Civilization
to lhe Fall oj ROl/u', Nueva York, McGraw-HilL
Willey, B. (1940), Tite Eighteenlh Cent71ry Background: St1l!líes 071 ¡he lrlea af Adorno, T. Y Ilorkheílller, M., f)úr
Nature in ¡he 1ho'1lghi of Ihe Prriod, Londres, Chatlo ami Windus. leclie oI l~'nligltt('nlllfnt: 2(l, :~(¡, ,\8,
Williams, R. (1983), Keyword.s: A. Vowbulary of Culture and Society, Londres, 42, 46-48, 84, 12(1, 142, 22'{
Fontana. Agustín, san: 47, 48
Winch, P. (1958), TJu: lrlea oJ a Social Srience Ilnd lts Relation to PhtlosOI¡!i/j, Althusser, L.: 9,54, 171
Londres, Routledge amI Kegan Pau!. América: 72, 79-82,190,217
Winn, P. A. (1991), "Legal Ritual", Law and Crltiq/II', II (2), pp. 207-232. antropología: 8, 107,117,190,208
Wittgenstein, L. (1958), The Blue B()ok en T}¡e Bluf mul Brown Books, Oxford, Auden, W. lf.: 10, 12, 37, 45, 51
Basil Blackwell [Cuadl'rnos aznl y marrón. Madrid, Tecnos, 1984]. Austín, J: 124, 199-200, 205, 221,
- - (] 9(7), Remark, 01! the l'fmndotions of Mathemat;rs, Oxford, Basil Black­ 223; The Provinre r11urisjlrudnU"1'
well [Observacíones sobre los júrulll'/II,enlos de la matemática, Madrid, Alianza, Deterrnined & Lec/ures on 11l?'1spru
1987]. deuce: 4, (i3, 70, HI-81, 85, 89·90,
- - (1!)68), Philosophical Investífiations, Oxford, Basil Blackwell 122-124,150-151,210,216
nes filosríficas, Barcelona, Crítica 1. auropoyesis: 10
- - (1980), Culture and Value, Oxford, Basil B1ackwell. autoridad: 12, HH, 112, 1'{2, 157,
Wolf, E. R. (]982), EurO/le and the Peo/lle Wilhout History, Berkeley, Ulliver­ 170-17], 2 lfl-2lG, 2Hl, 221, 225
sity of California Press. IIl-/IIbí¿n derecho y adlllinis­
Worger, W. (1983), "Workers as Criminals: The Rule of Law in Early Kim­ tración; y soberanía]; y lenguaje:
n
berley, 1870-I88S en F. Cooper (comp.), Struggle jor the City: Migrant
, 24; y derecho ¡véase derecho y
Labor, CajJital and lhe Stale in Urban Ajrica, Beverly BilIs, Sage.
Zilboorg, G. y G. Henry (1941), A. Hislory o{ Mnllcal Pi'lcholoJ..'J', Nueva York, Axtell,j.: 72, RO, 84-85
Norton.
Barrhes, R.: 21-22, 42,171
Becker, C. L.: 47-4H, 52
Bentham,.f.: 52,59; An Inlrolluction lo
lhe Prim:ililes (J{ Morals Ilnrl
lation: 15~J; OJLaws in General: m~
Blackstone, W.: !íH, 121; Co m'lll en­
taries O1/. lit!' LIlw.\ ol Erurlllnrl: 63­
64, 86-88, !14, 194
Bloch, M.: 23, 24. 1m, 104
Caín, M.: llI, 191
caos: 30, 48, 6(;-(i8, 7!l, !IO, !JH, 11 :",
lambién naturaleza, esl ado
nalural y salvajismol: y mi/o I vrill­
se mi 10 y caosl
J~,151
A.: Constitulional
l,aw ("mili a Postl11odern Perspec­
liV<''': !í8-59, 122; "Introduction"
a ]>oslmo!lI'Tn Law: ] 1, 59
casos: Bn}u'T versus Hume OtJice y
otm: HiH; Brmnley, LBC versus GLC:
166; Chandler vasus Director of
FuMie Pmsecutions: ] 66; Payne
"e/Sus Lord l/m"!'is of Greenwú;[¡ .Y
otro: 168: R. venus Board of Vist­
Ion olli. M. Pri.mn, The Maze; ex
parle l/orte: 168-169: R. versus T}u:
Earl o{ C1-ewe ex parte
115; R. versus l/ull Frison Board oj
Vísiton; ex parle SI. Gerrnain:
l68; R. versus Sea-etary of S/a/e jar
Foreign mul Cam,1/tonw(ialth; Ajfa­
in, ex parte Council al Civil
Servic(' Unions: 161-165; SOI1.thern
Pacij1c CIJ. verslIs]ense1/: 63
Cassirer, E.: The Philosophy uf Ihe En­
tenrnent: 50-52,54, (jO, G7,
85,211
cenlralidad: 17, 154, 17H; simbolis­
mo en tomo a: 18-49, 21R-219
ciencia: 2, 42, 5:~, ]74-178¡v¿ase tam­
bifn conocimiento 1
civilización: 52, 70, 74, 7G, 79-81,
90-91, 100, 114-115, 125, 13!í­
1%, 139-111,209,217
Cohen, P. S.: "Theories of Mylh":
1!l, 25-27, 216
colonialismo/colonización: 68-6~),
H4-R5, 114-118, 125, HIO, 217-218
tambifu Amérira(nos) e im­
y den:cho rvfase de­
recho y colonialismo J

246
comunidad; y derecho
dere­
cho y comunidad]; y milo
mito y comunidad]
conocimiento: :{, '14, '15, :{8, 56, 126,
171-174,217 [véase también cien-
controversia: 8,180-182
cristiandad: 11, 20, 47-48, GO-61 ,
1'15-13G [lIéase también Génesis J
Darwin, c.: 99, 102: The Deseent of
Man: 99-101, 1'19; The Origm of
SjJecies: 100-10 1, 1~8
darwinismo social: 103-104
Dcleuze, G. y F. Guattari: 60
derecho: 55-60, 63-65, 77-78, 87-88,
113-114, 132-133, 136-137, 142­
145, 148-149, 151-154, 162-161,
180-181, 197-200, 205-211,
216-221, 225; Y administración:
6-7, 155-159, 162-180, 190, 192­
194 [véase también oficialismo]; y
autoridad: 4, 10, 12, 124, 11'1­
144, 152, 170,215-216 tamo 122, 145-117, 151, 190, 209; Y
bién soberanía]; como autóno­
mo: 3-10, 59, 65, 152, 155-159,
170-171, 178-180, 193, 196,208,
215; Y colonialismo; 113-114;
común ,"véase rlerpcho consuetudi­
nario]; y comunidad: G3, 143, 148, 180, 192-193; como
123,180-183,186-192; como con­
tradictorio: XII, 1-3, 65; penal.
Ivéase derecho penal]; consuetu­
dinario [véase derecho consue­
tudinario]; como deificado: 53,
56, 64-65: divino [véase derecho derecho consuetudinario: 63-64,
como dominio: 6-7, 10,
113-114,161,163,177-178
también disciplina y poder]; [or­ derecho divino: 11,17, 19-20,
mal: 181-182, 184~186; identidad
de: 5-7, 10, 63, (i5-66, 94, 121, derecho en contexto: 7
125, 180, 192, 194; inviolabili­
dad: 6, 58; y lenguaje/interpre-
ÍNDICE ANAÚTICO
tadón: 5-6, 223-225; límites de:
96, 15G, 158-159, 164, 166~IG8,
174, 178·180, 191-192; moderno
[véase derecho moderno]; como/
y mito: XII-XIII, 1, 4-5, 7, 10, 11,
113,122,113,145,155-158,171,
192-195, 204, 208, 218-219, 223
[véme tam.bíén mito en/y dere­
cho]; y narión (nacionalismo)
nación (nacionalismo) y
natural derecho
natural]; y orden: 6, 11, 56, 58­
60,84-91,95,114,145,150,157,
170. 176-178, 210; (orí~
del: 4, 11, 95-96,
HlO, 206-210, 215-219; Y otredad
del: 11, 63; Y justicia
180-183, 190-192; positivo
derecho positivo]; y progreso:
42,91-95, 107, 110-11'1, 124, 145,
149-1:)3, 208~209; romano
derecho romano]; y salvajismo
(eslado salvaje): 75~84, 89-91, 95,
sociedad: 3-10, 57, 58, 91-92,
107, 110-112, 155-157, 163
164, 192-193; Y el estado [vfaSI'
derecho y administración]; como
trascendente: 6, 10-11, 58-59, 62,
unificado: 1-3, 6, 8-10, 12, 59,64,
89-90; como universal/omnipo­
tente: 8, 59, 65, 120-124, 161,
164, 179-180,191,206,208­
210,218; vacuidad del: 1
121-122, 145-14G, 151, 209,
224
60-61
[véase derecho con-
ÍNDICE ANALÍTICO 247
derecho moderno: Xl, 1, :l7, 61-G2, Fanon, F.: 31, 116
92, 97, 127, 136-137, 149, 159; A .. An Essrly on Ihe His
corno contradictorio: 11; iden­ lo!)' of Civil Society: (j\), 81, 84-85,
tidad de: ll, 121, ElO, 191; como ')0
mitología hlanca: XII Fisil, S.: 222-22g
derecho natural: 11, 23, 53-54, (iO, Fotlcault, M.: 127-129, 1:~6, 137, 140,
66~G7, 80, Fí6 15(;,159, 160-162; La arqueolo,(,ría
derecho penal: 9, 137 del safwl: 127, 170, 171; Vigilar)'
derecho posilivo: 5G, G3' 69-70, 122­ casl(¡;ar: 127-128, 130, 132, 136­
12'1, 142-14~, 152,209-210 1:~7, 144, 160, 161, 164, 171, 1n­
17:); "Goberrnentalidad": 127;
derecho romano: 109, 122-12:i
Derrida, .J.: "Force of Law: 'T1Ic Hisloria rif' la sexualidad, vol. 1:
Mystical Foundation o[ Aut!to­ 1:)(), 132, 131, 135, 1)~7, 162-163,
11: Mllrgins of Philllsoj¡hy 174, 177; Language, C01l'nte'f-M¡;·
Mytology"): 34-%, 1rJ, /Jlory, Practice: 127; Historia de la
65 locura en la épo[(J clásiw: 130, 136,
disciplina: 128-13'1, 135-1:i9, 143­ 140, 119, 172-174; "My Body,
144, 157, 160-16g, 167-172, 18R­ This l'aper, This Fire": 132, 145;
191 Las fialabms y las cosas: 1, :'\:l-37,
Douzinas, C. y R. Warrington: 50 40-41, 65, 67-68, 73, 95, 97-98,
DuBow, F.: 182-187 126, 111, 171; "The Polítical
Durkheim, E.: 24, 105, 110-111, 115 Technology o[ Individuals": 131,
Dnxbury, N.: 2, 12, 13 132, 16~~, 179; Powe'f/ Knowlerlp;e:
Dworkin, R.: "{s L,wv a SystclII oC 127-129, 132, 137, 161, 163, 171,
Rules?": 5, 219; Law's 17g, 174, 177, 190; "The Subject
6, 2E); Rights amI Pnwer": 128, 136, 162.: llís­
123 toria de la sexualidad, vol. 2: 128
Freud, S.: 12, 140-141
Eliade, M.: Tite Myth 01 the Eternal
Return: 21, 29, 37, 42, 41, 48-51, Cénesis: 15-20
65, 106, 2H¡; Myth anrt R(!ality: 20, Gilroy. P.: 121
22, 2g, 106, 217; Myths, Drmm.' Goodrich, P. (y y. HachanlOvitch):
and Mysll'ril's: El, 22, :~(), 15:i, 22:~ "Time Out of Mind": 11, 4g, 47­
eurocentrisll1o: 31, 113 48, 59, 121, 218; Languages of
evolución(islIlo): 2, ~)8-1()(¡, 120, 138, Lato: 12, 13, 24, 32<)3, 39, 149,
190 [véase ta1/1,bién progresión y 1\)4; !J'f!rll Dismnrse: 58, 194, 222,
darwinisrno soci,ll!; y derecho: 225
109-112, 192-1!l:~, 208·20!J; mito­
logía del [véas/' mÍ! ología de la : Comm'llnú:ation and the
cvolución(ísmo)]; como progreso: 01 Society: 41;
¡/7I1JIulio'll
41-44, ~)3-~)4, 107-108, 141, 20H­ lwn Cri.\is: GO, 177; MorlPrnity-An
209; Y r<Wl r,l¡¡l y ('volll~ InclJlnfilete Projet: 46; Thp New
(;ortSf!rvntism; The Philosophiwl
248
Díscrmrst {J/ MorlPrnity New Con­
servatisrn: 158; Philosofihiwl Dis­
{'O'/lTS(! (J! iVf(Jrlernity: 1G; Theoryaml
Pmetice: 16:\; Towarrl a Haltonal
Sor:iely: 174
Harrington, e, B,: 9, lR2, lR4, lR9
Hart, H, L. A.: 4-6; "Comment":
197, 205; The CrJ1/eejJI (J! La1JJ: 4,
12:l, 19b-21l; "Definition ami
222; "Introduction" a Tite Pnmin­
ce tJff'llrisfirvrlence Determinerl: 199
Hegel, G. W. F.: 35-%, 69
historia: 36, 42, 52, 71, 10 ti , 117,
127, 190, 2lO [véas(' también cvo­
lución(islIlo) y progreso (progre­
sividacl)]; y mito ¡véase milO e
historial
Hobbes, T.: 81-82, 83, 160, 216; Le­
viatán: 56, 77-81, ~)O, ~)2, 134
hombre: 29, ':\7,40-41,43,44,46-47,
66-67, 71, 7:~, 97-98, 126, 1:l0
también individuo(s)]
identidad: XI, 41, 97-98, 140, 181­
lR2, lR9-190, 194 Ivéase también
y devenir: 30; europea
identidad europea]; del de­
recho derecho, identidad
del derecho modenIO
deredlO moderno, identidad
mito e milO e identidad];
nacional: 119-120, 124, 218;:y ne­
gación: :l1-':\2, 72-7:l, IOG, 120­
121, 142, 144-145, 150, lRI-IR2,
189-190, 191-1D2; occidental [véa­
se identidad occídental]; y origen:
16-17, 40, 43; del sujeto: 67-6R,
129-1:\0, 141-142, 149-150, 17:\,
189 [v/ase también sul~jetividad]
identidad europea: 70-71 [véasl' tam-
ÍNDICE ANALÍTICO
bién identidad occidental]; mito­
logía de: XI-XII; y negación: :~2,
(}::í-66 , 68-69, 73, 106- 120
ideología: 40
Ilustración: 29, 38, 44-52, 55, 59, 6:\­
68, 71-72, 74-76, 80,97-98, 121,
209-210; Ymito: 18
Xl], 102, 113-114, 116­
y mUOJogIa: XII
52, 108, 127­
13R, 141-144, 148-149, 161, 164,
172-1 182-18:\, 188-1!10, 192,
211-212, 213-214; [véase también
corno autónomo: 30,
44, 128-1:12, 137-138, 142-144,
150 también sujeto]; y mito
[lIh¡,se mito e indivíduo(s); como
presocial: 38, ] :\4, 1H~) [véase tam­
bién primitivo (prilIlitivismo) y
salvajismo]
juntas comunitarias: 182-188, 191
jurisprudencia: XII, 3,4, 5-6, 62, 81,
123, 151-152, 195, 196-199, 20G,
216,218-219
176, 190-192; Y mito
natural: 168; po-
Kafka, Y: 57, 196,220,221
KeUey, D. R.: [Jülorians and Ihe Law
in Postre7lolutionary Frana: 52, 59;
History, Law and tlu: Huma1/
Sáences: 7ü, 88, 121
Leach, E.: Genesis as Mylh and Olher
Eísays: 18, 26, 28, 38, 155;
Léví,Slrallss: 28
íNDICE ANALÍTICO
Lefort, C.: T~, :18
Legendre, P.: 12, 13,37
lenguaje: 1r)~~, 217 [véase también me­
táfora]; y autoridad [véase auro­
ridad y lenguaje]; f(mnalización:
23; y derecho [véase derccho y
and Myth: 27, 2H; Lo crudo :1' lo
cocido: 27, 1r,:1; AntrojJOloKía f,\­
trw:ll1ml: 11, 22, 28,38, 153
Levinas, E.: 4:1, 86
liberalismo: 59, 1M, 146, 147, Ei8­
160,171,173
Locke, .J.: 'lile Seconrl Treatise 01 (;n­
vernment: G9, 71, 76, 85, 86, R8­
90, 206-207
Long, E: 69-7], 92
Lugard, Lord: 114, 139-140
Lyotard,J.-F.: 44, ] 75
MacIntyre, A.: Eiri, 172
Maine, H,: IOC), 110, 145; A/U:ienl
Law: 107-109,152; Lect1ues on lhe
History o! lnllitutions: 108
Malinowski, B.: 25, 204; Argonrwls 01
18, 24, 38;
21
Marx, K. (y F. Engels), El cajJi/al 1:
172; ()II (;/llon;alisln and Mor/eI'
nizalion: IOfi, 117; {,a
alerrw.Ttrl, parte 1: :\9; (;nmdris,w':
9; ;11, 10(;. lll, 1:1;1, 11!\, 15:~,
189; On Rl'ligion: 20
marxismo: 9
Meek, R. r,.: S'ocial ')'cinu:e alul Ihl'
19uoble Sallllge: 72, 7G, 84-85, 87,
9:\-()4
MeITY, S. E.: 182,188-190
metáfora ]vi!lse lIlito y metafísica]
24!]
mito: XI-XII, 1-4, 07-6R, 90, 119-120,
126, E)5-150, 172-173, 180, 212
también mitología];
':\0; y comunidad:
tradicciones: 17,
como creativo: 41; y la Ilustra­
ción IluMración y mito]; y
la historia: 17, 18,21,29-30, 106;
la idenlidad: 139-140, 182;
y d individuo(s): :lO, 188, 192; y
la justicia: 190; y el lenguaje: 21­
24: y/en el derecho: 11-12, 121,
15R, 169, 175, 192, 19:\-195,204,
208, 218-219, 225 [viase lmnbifn
derecho y mito y corno mito]: y
legitimización: 26; corno límites:
24-25 y mediación: 17, 26-28,
119-120, 124, 14':\, 217, 219; Y
mctátóra: 34-36; y metafísica: ':\4­
:\5; Y modernidad: XI-XII, 1, 11­
1:\, 14, 22-23, 30, 32, 35, :\7-:\8,
45-47, 192; Y mutualidad: 28,
155-156, 179-183, 192; y narrati­
va: 22-2':\, 4:1-44, 148, 153; nega­
do: 1, 11, 13, 2:\, 30, 31-33, 46;
de origen: XI, 11-12, 14-17,
19-20, 37-38, 44, 50, 66, 72-7'1.,
I06, 141, 148, 156, 180,206,215­
219; Y otredad: XI-XII, 11, 15,31­
32, 44, GS, 73: corno 22;
y primitívismo: 18, 21, 24-25, ':\2,
206, 217; Y progreso: 42, 51, 65­
66, 91, 105, 109-110, 123, 141,
148, 150, 15:l, 193; Y psicoaná­
lisis [véase psicoanálisis y mito]; y
pureza: 179, 189; Y conciliación:
XII-XIII, 1-:\, 2G, 152; y ritual: 2:1­
24; como historia sagrada: 19-20,
52; como ciencia: IR, 29-':\0, 174;
estndio sociológico del [véase so­
ciología y el estudio del mito]; y
trascendencia: 10, :lO, 45; Y ver­
(bd: lR-19, 21-22, 29, 158
 2:) 1
250
íNDICE ANALÍTICO íNDICE ANALtTICO
'}
~I
ROllsseau, .J.:J.: 81, 90, 143; The So­

194; de la identid.ad eu­

negación: 1, 138, 190, 194, 209; e
poder: 10, 89, 129-132, 1:16-1:18,

lio/ Coutnu;t alld DísCOU1'SfS: Gl,

ropea lvéase identidad europea,
identidad europea [véase identi­
143-144, HiO-163, l70-In, 177,

181,184,186-188. 192,221
6H
mitología de lal; d.e la evolución
dad europea )' negación]; del

(evolncionismo): 105; e imperia­

mito [véase mito negado]; del
tamhién disciplinal

164,170,180
Said, E: ~'>'2, 1:1\1
IbIllO !vüue imperialismo y mito·
otro (otredad); XH, 31-:12, 47,65­ s:ll\'ajisllIO: XI, 11, g7, 43, [)2, (i3, 67,

~-6, 45, 80, WJ

logí,l); de la modernidad: XI-XII, 1,

Gb, 79,91, 120, 142, 148; Y pro­
70-7'2, 7')-7(;, 79-8b, DI, 93, <)5,
I~, 15, 2:1, :I~, .:17-40, 45, :)1, 97­ gresión; 43, 66, 96-98, 106, 150,
pn'tIlodernidad: 1, 15, 64

IOI,J02, 123, J:1(1-141, 14G, 151­

98; de Occidente [véase mitología
208-209
prilllÍtivislllO: XI-XII, 2, ~1-32, :F., HO,
I:d, EIO, 208, 217 [véase también

blanca: XII, ~i4-36, 4?,

Kclken, D.: 7, 176
107, 208-209 [véase también esl a­

estado llallnal y prirnitivismo]; y

12~, 193
Nietzsche, F.: La gaya ciencia: :16;
do nalural y salvajismol; Y llIito
llllnbifll derecho y
modernidad: XI-XII, 142, 192; iden­
Genealogía de la moml: 137, 150;
mito y primitivislllol

tidad de: XI, 12, ]:~, 2"l, 30, "l1-5',2,

El ocaso de los ídolos: 136
progreso: XI, :\0, :~g-3¡), 41+1, 7·1,

45-47,125; Yderecho [véase clen'­

~1l-9G, 101-10[1, 107-110, 112,
S'l\ ISSl liT, F. de: 1:)2,153
SllOlIhollZ, R.: IR2, lR3, 185, 187­
cho moclernol; y mito [véase milo
O'Donovan, K.: 189
J16-120, 126,13:1, 141, I1r, 14(i,
150-Fi:l, 208-20'.1 Iv{'ase !;lllllli/'ll \ :)()
y modernidad); mitología de la
occidental: identidad: XI-XII, 60

Skillcn, A.: 124., 217

mitología de la moder­ identidad europea]; mitología de:

CVOhlCiúlI, evolw'iollislllol: y de
sobcranía: XII, 4, 20, 56-61, G7-(jH,

y narración: 22; y pro­ XllI, 12, '57, 106, 192, 21G, 218
recito 1'/>,:",11' dCI (', ho y prog ('eso 1:
78,82, H:)-91, 134-U5, 160-Hil,
greso: XI; proyecto de: Xl; y psi­ oficial(isIllo): 4-5, 211-219, 220·222
y l!lod"llIid:ld 1'' ;11.\(' lllo(\crlli­
lti:-\, 174, 17H, 192, 218, 221, 22~~;

coanálisis: 12; y [véase también derecho y ac\minis­ dad)' Illu).\l<·s"l: y tllilo

también ,llIloridad )' dere-
moderno 1; y totalidad/
Inilo y pmglt'sol: )' 1l:llTaciúnI1";"
cho y adlllinistr:H:iún]
J(' lIan al' 1(')11 V progreso 1; y orÍ­
uniformidad: 45, 50; Y verdad
orden: XI-XI!, 6, 44-45, 48, t¡ 1,54-55,
8; Y esludio dd lllitO: 1:)­
;')9,60,65,73, 80, 8'~-91, 114-] 15,
!-ie!lI'S III"a.\1' nI ÍW'Il('S y \)) ()f~JT­
2:)
Raroll
!4:i, 148, 150, 175-177, 188,209­ sol socíolo!-iÍa del derecho: 2<1, 8, 154,

de las ley~s: 68, 81, 91-92

211; divino: 17; y derecho
pmpied;[(I: 8(i8~1, ~n, 111

psicoanálisis; y lllodernid,1(1 rvéase 1'lO

Munz, P.: 29, eH
derecho)' orden); natural: 2:'.,
Spencer, H.: 103; PolilirallnstílutioT/.s:
53, G7-68, 170-173, 178-180, 1!}2
modernidad y psicoanálisis!; y
110: 011 5ioáal EVO/ll/ion: 103-105

nación/nacionalismo: 86, 91-92, 118­ xI,50, 190, 20~)-210; como

mito: 12,110-141
Stein, 1'.: Ugal R1Iolution: 55, 80, 81,

122, E)O; e identidad [véasf iden­

divino: 19-20; e identidad

94-~15, 107, l!'Jl

tidad nacional]; y derecho: 11 R­ identidad y origen(cs); del de­

(',\Cionalidad: XII, 14, 44, 66, 73, 13:\,

Strathern, 1\1.: 40, 5H, 117,211

1 El, 121-125, 1:)4,218
n,cho rvéase derecho, origen
17(í j1J(;lIse también razón]
118, 127-128, 1:-\6-nH,

¡,leísl!lo: (i8-(i~l, 7'2-75, 101-10~\, 120,

narración: 14: y modernidad

mito y/de ori­
141,14~\ jurídica: lE., 12!)-128,
modernidad y narración 1; y mito
de justicia popular: 180­ \l-l:I, 217

131,144-145, 148-150, 21D·221

!:l/X 120 121, 12'112rí, 12~)- LID, 141,

mito )' narración l; "Y pro­ 181; Y progreso: XI, 42-44, 52-;,?',
82, 127-BI, 134, 1:"7-138,
43-44, 148; )' ritnal
95·96, 141, 195; como sagrado:
\;;0; y evo\wióll: 101-104, J:\H-13D
razón: ,lO, :'.7, 'Ir" ·\7, r,(),r,1, ',e), (¡1, 142,150,219
ritual y narración]
](i-17,20
sujeto: !í2, 59, 125-127, 134-B7,

naturaleza: 52-54, GG-67, ill, 85,140,

(}jI'edad: 43, 69, 192; viase tamlnhl
(-¡7, 71, 1,10, 210 ¡{";IIS!' IlIInlJ/fll
1:\<J-11:í, 148-150, 171, 173·178,

173, 179-180, 189; Y cultura: XI,

identidad; )' mito [véase milo y
racion,tlidad y \'('Idad ¡
21:) ¡vpose fllmbit;n indiv iduo )'
26-27, ",], ~5, rírí, 141; "de las
negada [véase negación
regJa(s): de dcrc\ hu (lIhl.\l' den'cho y
h01ll1 )[('1: fórlllación/ produccióll:
cosas [véasl' orden nafllralJ;
soberanía); jlHídicas: r" '10, :,1,
71-72, 12(i-lg2, 1:14-1"l5, 137·140,
est<ldo natural: 69, 71, 77-8rí, 88,
15\, 1(1t)·209, 211-2I r" 218,21'/,
I7g, 219; moderno: 12S·12H,
9rí, 151, 189, 205-20G, 209-210,
Pashubnis, 1::. R.: 149; La-w ami 221-225
1')\. L\2; soberano: 2:),38, (i7-68,
21 tj lv(iasc tambi(in primitivismo y
iVfIlTxism: A Gcrlfral <J,42, I ilua!: 1')4: y milo 1111'1(,\1' III ill) Y
125-126,128-12:),lríO
s<llv<ljismo j
112, B7, 154. ritllall: y narración: 2:\-21
 1I I2l~n~9004
~lil~l f~ ~1~~I~nll~~lllli1 [lÍl rl~l~ 1 1

252
ÍNDICE ANALÍTICO

Teubner, G.: 10,127,157,163 18; Y lIlito mito JI verdad] 02049661 7

Unger, R M.: Law in MOIlern

Weber, M.: 105, 125, 145; t,(onomy

7, 112, I:H, 145-148

and Sacie/y: 105, 112; Max Weber

universalismo: 21, :12,42,46,51-52,

on Law in Economy amI Socíe~w

55, 113, 118-122, 190, 208-209.

112, 192

217; Y derecho [vhtse derecho

Wittgenstein, L: The Rlue Baok: 42;

como universal! omnipotentel

CuUll1e (l;nd l1alue: 97; Philoso1Jhi­

utopía(s): 189-190, 192

cal lnvestigations: 197-198, 204,

219, 222; Remarl;s on [he }ounda­

verdad: 32, 67, 160, 175 [véase tam·

ti07lJ 01 Matlumlatics: 222

bién razón]; y modernidad: XII,

impreso en publimex_ s.a.

calz. san lorenzo 279-32

cp. 09850, del. iztapalapa

dos mil ejemplares y sobrantes

30 de junio de 1998