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Revista do
Tribunal de contas do
estado de minas gerais
ENTREVISTA
Procurador-Geral
de Justiça destaca
a importância da
interação entre o MP
e o TCE e a necessidade
da atuação preventiva
destes órgãos
PARECERES E DECISÕES
Tribunal se manifesta
sobre a utilização de
recursos do Fundeb
para remuneração
de professores no
período de vedação
eleitoral
ISSN 0102-1052
Publicação do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
Av. Raja Gabaglia, 1.315 — Luxemburgo
Belo Horizonte — MG — CEP: 30380-435
Revista: Edifício anexo — (0xx31) 3348-2142
Endereço eletrônico: <revista@tce.mg.gov.br>
Site: <www.tce.mg.gov.br>
FICHA CATALOGRÁFICA
ISSN 0102-1052
CDU 336.126.55(815.1)(05)
Projeto gráfico:
Alysson Lisboa Neves — MTB/0177-MG — emaildoalysson@gmail.com
Foto da capa:
Arquivo — Museu de Literatura Brasileira / Fundação Casa de Rui Barbosa
Impressão e ac abamento:
RONA EDITORA GRÁFICA
2
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSELHO
Wanderley Geraldo de Ávila
Presidente
Gilberto Diniz
Conselheiro em exercício
AUDITORIA
Edson Antônio Arger
Gilberto Diniz
Licurgo Joseph Mourão de Oliveira
Hamilton Antônio Coelho
3
COMPOSIÇÃO DO PLENO*
Conselheiro Wanderley Geraldo de Ávila — Presidente
Conselheiro Antônio Carlos Doorgal de Andrada — Vice-Presidente
Conselheira Adriene Barbosa de Faria Andrade — Corregedora
Conselheiro Eduardo Carone Costa
Conselheiro Elmo Braz Soares
Conselheiro Sebastião Helvecio Ramos de Castro
Conselheiro em exercício Gilberto Diniz
CORPO INSTRUTIVO
diretoria-geral DE controle externo
Cristina Márcia de Oliveira Mendonça
Fone: (31) 3348-2101
diretoria-geral DE ADMINISTRAÇÃO
Rodrigo Gatti Silva
Fone: (31) 3348-2101
diretoria da secretaria-geral
Marconi Augusto F. Castro Braga
Fone: (31) 3348-2204
gabinete da presidência
Fátima Corrêa de Távora
Chefe de Gabinete
Fone: (31) 3348-2481
Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais
DIRETOR
VICE-DIRETOR
SECRETÁRIA
EQUIPE TÉCNICA
- REVISÃO -
LEONOR DUARTE FADINI
MARIA JOSÉ DE ARAÚJO RIOS
MARIA LÚCIA TEIXEIRA DE MELO
- PESQUISA -
hILDEGARD gouvêa
O
s grandes temas que conformam o arcabouço da teoria do conhecimento
no curso da história demonstram uma estreita correlação, nem sempre
amistosa, entre natureza e cultura, cultura e natureza. Nesse contexto,
a própria ideia de modernidade traz, como diferencial do mundo dos antigos, uma
separação irreconciliável entre aquilo que pertence ao mundo do homem que se
desvela como ser racional e aquilo que pode ser objeto do conhecimento e domi-
nação desse sujeito iluminado. Esse modelo tem, como ‘‘trágica’’ consequência, a
instrumentalização da razão humana, que se afastando da mãe natureza, é incapaz
de perceber que esse comportamento, como expõem as teorias desconstrutivistas,
vaticina, inclusive, o fim da história. Ora, felizmente, existem aqueles que ainda
acreditam no resgate das promessas não cumpridas da modernidade, ainda que
tardia, o que, indubitavelmente, não pode prescindir da tentativa de reinserir o
homem dentro de um mundo plural que deve ter como pedra de toque a superação
desse hiato secular. Assim, modestamente, esta Revista, que agora inaugura novo
período, rende tributo a essa necessária continuidade entre o homem e o mundo
que o cerca, tendo como pano de fundo compartilhado, as Minas Gerais, que se
apresenta tanto como o solo fértil que nos alimenta como a fonte perene do nosso
decantado sentido de ser-mineiro. Nesse cenário, se nas quatro edições do ano que
findou, buscou-se presentear o leitor com detalhes das riquezas naturais da nossa
terra mater — as minas da nossa Minas, esta etapa, agora, homenageia os escritores
mineiros como legítimos representantes desse sentimento permanente da mineiri-
dade. Começando já com Carlos Drummond de Andrade, você, leitor, poderá sorver,
a cada nova edição, pelo menos parte da importância e da profundidade das obras
de reconhecidos autores mineiros. Com isso, esta Revista busca, ao fechar esse ciclo
natureza/cultura, exaltar, como mensagem a todos os leitores, a importância do
necessário e incindível diálogo entre o homem e o mundo que o cerca.
Tribunal de
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ENTREVISTA
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AV. RAJA GABÁ
GLIA, 1.315 —
CEP: 30380-435 LUXEMBUR
— BELO HORI GO
WWW.TCE.M ZONTE — MG
G.GOV.BR
Mas comeram seu chão de ferro, levaram tudo de trem, “milhafres de vagões vorazes”, minério
encambulhado, como cangalhas e bruacas chiando muito além dos ermos de Minas.
O tímido menino antigo, expulso do colégio por insubordinação mental, agora é farmacêutico formado.
Pode estabelecer-se como boticário em pacata cidadezinha do interior, dar aulas no ginásio local,
compridas tardes de prosa entre injeções, curativos e manipulações. Mas desiste,“para preservar a saúde
dos outros”.
Prefere a tertúlia do Estrela e da Livraria Alves, a fraterna convivência com Nava, Milton, Abgar, Emílio,
Mário, João Alphonsus, Aníbal, Gabriel, Pinheiro Filho. Mário de Andrade, desde o encontro no Grande
Hotel — em companhia de Oswald, Tarsila e Blaise Cendras — é influência incomparável.
Metódico operário da palavra, faz alquimia com o tempo, desdobrado entre o jornalismo, a que se devota
por 64 anos; o serviço público, de onde impulsiona a cultura e pastoreia o patrimônio nacional; e a poesia,
compromisso e vocação da vida inteira.
O menino gauche acompanha o homem atrás dos óculos e do bigode — sério, simples e forte —, de poucos,
raros amigos. Uma pedra no caminho escandaliza, chama atenção.
Mas estreia com acanhado meio milheiro de exemplares, saídos do próprio bolso, por editora imaginária.
Em era de minguadas tiragens, Brejo das almas tem 200 exemplares; Sentimento do mundo, 150,
distribuídos entre os amigos. Só em 1942, doze anos depois do primeiro livro, a José Olympio publica
Poesias e Drummond se abriga, finalmente, numa editora de verdade, por onde passaria a escoar quase
todo o incessante manancial.
Entre a solidão e a busca da comunhão, onde coubesse “a multiplicidade toda que há dentro de cada um”,
Drummond cumpriu sua longa e rica jornada. Apresentando-se como “um poeta brasileiro... dos mais expostos
à galhofa”, entendia que, depois das mais inimagináveis viagens, restaria ao ser humano a mais difícil: por o pé
no chão do seu coração, experimentar, colonizar, civilizar, humanizar o homem”. Viajar pelo próprio quarto, no
entanto, requereria “apenas a chama da vela”.
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A “cidade toda de ferro onde as ferraduras batem como sinos” ecoa nossas muitas Minas, assim
como esta rua que começa em Itabira e “vai dar no meu coração”.
O sentimento do mundo tornou claro muito enigma, menos o do perplexo José, depois que
a missa acabou, festa também. Com a vida passada a limpo veio a lição das coisas tirando
impurezas do branco. Fazendeiro do ar no Brejo das Almas, guia boi tempo afora. Em dias
lindos, escreve contos de aprendiz, fala com amendoeiras, ouve confissões de Minas.
Chegada a hora, segue o caminho da filha Maria Julieta, “a pessoa que mais amei neste mundo”.
Desde então, nosso amado Poeta tira ouro do nariz, contempla a rosa do povo e, de vez em
quando, ponteia a viola de bolso tantas vezes encordoada.
Afinal, como ele próprio ensinou, “que pode uma criatura senão, entre criaturas, amar?”
SUMÁRIO
Palavra do Presidente 15
Entrevista
Dr. Alceu José Torres Marques — Procurador-Geral de Justiça 21
Notícias
Reestruturação da Corte de Contas mineira 31
TCE define relator das contas do governador 32
Lei institui Diário Oficial Eletrônico do TCE 32
Tribunal Pleno aprova três novos enunciados de súmula 33
Tribunal tem nova Instrução Normativa para o envio de dados de admissão de pessoal 34
TCEMG e SEGOV firmam convênio de cooperação técnica 35
Busca de decisões do TCEMG na internet 36
Conselheiro destaca o papel do TCE na fiscalização de concursos públicos 37
Doutrina
Matriz de risco, seletividade e materialidade: paradigmas qualitativos para a efetividade
das Entidades de Fiscalização Superiores
Licurgo Joseph Mourão de Oliveira
Gélzio Gonçalves Viana Filho 41
Contratação de serviços de segurança privada pela administração pública: uma análise à
luz da moderna privatização de poderes administrativos
Vinicius Marins 79
Recurso: embaraço ou contributo para a realização da justiça?
Marina França Santos 103
Direitos humanos, direito tributário e política fiscal: descrição da experiência dos órgãos
das Nações Unidas — reflexões para o Brasil
Henrique Napoleão Alves 119
Pareceres e Decisões
Impossibilidade de utilização de veículo particular de vereador, no exercício da função,
mediante fornecimento de combustível por Câmara Municipal
Consulta n. 810.007
Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa 135
Custeio por Município de despesas com alimentação e pernoite de militares do exército
Consulta n. 810.915
Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa 138
Impossibilidade de contratação temporária de jovens aprendizes
Consulta n. 790.436
Relator: Conselheiro Elmo Braz 143
Irregularidades em edital de concurso público
Edital de Concurso Público n. 805.518
Relator: Conselheiro Elmo Braz 148
Utilização de recursos públicos para custeio de tarifa devida por usuários de baixa renda à Copasa
Consulta n. 727.090
Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada 154
Utilização do saldo positivo da reserva do regime próprio de previdência social para abertura de
créditos adicionais suplementares. Arquivamento de notas de empenho pela administração pública
Consulta n. 809.491
Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada 160
Definições e limites para as despesas com pessoal do Poder Legislativo municipal
Consulta n. 748.042
Relatora: Conselheira Adriene Andrade 166
Utilização de recursos do Fundeb com remuneração de professores no período de vedação
eleitoral
Consulta n. 751.530
Relatora: Conselheira Adriene Andrade 174
Impossibilidade de utilização de recursos do Fundeb no pagamento da remuneração de
assistentes sociais e de utilização de recursos destinados à manutenção e desenvolvimento
do ensino no custeio de ações de serviço social escolar
Consulta n. 783.090
Relator: Conselheiro Sebastião Helvecio 180
Devolução antecipada de saldo em caixa do Poder Legislativo ao Poder Executivo municipal
Consulta n. 809.485
Relator: Conselheiro Sebastião Helvecio 184
Utilização de recursos do salário-educação para pagamento de despesas com merenda escolar
Consulta n. 768.044
Relator: Conselheiro em exercício Gilberto Diniz 186
Concessão de bolsas de estudo para estudantes carentes em instituições privadas de ensino superior
Consulta n. 801.069
Relator: Conselheiro em exercício Gilberto Diniz 192
Falecimento do gestor implica extinção de punibilidade
Contrato n. 133.611
Relator: Auditor Licurgo Mourão 195
Irregularidades em licitação ensejam aplicação de multa e instauração de Tomada de
Contas Especial para apurar eventual dano ao erário
Processo Administrativo n. 701.635
Relator: Auditor Hamilton Coelho 201
Irregularidades em Edital de Seleção Pública
Procuradora Maria Cecília Mendes Borges 210
Índices
Assunto 245
Autor 260
Palavra do Presidente
x
Palavra do
Presidente
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
ASSCOM TCEMG
PALAVRA DO PRESIDENTE
— CONSELHEIRO Wanderley Ávila —
A
o findar de cada ano, a avaliação do trabalho realizado e do caminho percor-
rido remete a uma reflexão necessária, com vistas a traçarmos metas para
o ano vindouro.
Como resultado desse trabalho foi aprovado, em 2008, o novo Regimento Interno do
Tribunal — instrumento que adequou os procedimentos técnicos às reformas exigidas
pelo novo paradigma de controle externo — estabelecido pela Lei Complementar n.
102/2008.
Ainda, com relação ao controle externo, a revisão do Plano Anual de Auditorias e Inspeções
resultou na ampliação do atendimento às demandas apresentadas por meio de denúncias
e representações, bem como das inspeções extraordinárias. As 73 inspeções realizadas
possibilitaram o exame de mais de 8 mil atos de admissão estaduais, mais de 16 mil atos
de admissão municipais, além do exame de 406 editais de concursos públicos. Além disso,
a análise inicial de 2.457 prestações de contas municipais possibilitou a emissão de 562
pareceres prévios relativos ao exercício de 2008, durante o exercício de 2009.
Foram firmados, ainda, outros dois acordos técnicos. O primeiro deles com o Tribu-
nal de Contas do Estado da Bahia para intercâmbio de informações, conhecimentos,
metodologias e modernização do sistema de fiscalização; o segundo, com o Tribunal
de Contas dos Municípios de Goiás, com a disponibilização do Sistema de Controle
de Contas Municipais — Sicom, instrumento que será adequado às normas e procedi-
mentos deste Tribunal e aprimorará a fiscalização das contas municipais.
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Palavra do Presidente
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
E na perspectiva de novos rumos para esta Corte, foi concluído e aprovado pelo
Colegiado o Plano Estratégico 2010-2014, fruto de um trabalho conjunto dos Conse-
lheiros, Auditores, Procuradores, Diretores e Coordenadores, bem como aprovada a
Resolução n. 12/09, que estabelece a nova estrutura organizacional do TCEMG.
Esperam-se, com essa nova estrutura, maior integração entre os setores, aprimo-
ramento e modernização dos processos de trabalho, o que levará, sem dúvida, a
resultados mais efetivos tanto para a instituição quanto para os jurisdicionados e a
sociedade.
Em 2010, muito trabalho ainda há que ser realizado, pois paradigmas estão sendo
reavaliados e a necessidade de nos adequarmos aos novos tempos é premente.
Caminhamos muito. Tudo isso só foi possível graças ao esforço daqueles que nos
antecederam na Presidência desta Casa e, que, não pouparam esforços no sentido
de dotar este Tribunal das condições necessárias para que pudéssemos avançar. Se
hoje colhemos frutos, é porque antes a terra foi arada e adubada.
Há que se reconhecer também o inestimável apoio dos meus Pares, dos Auditores e
Procuradores, e o envolvimento, dedicação e comprometimento dos nossos servi-
dores.
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w
Entrevista
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Entrevista
procurador-geral de justiça do estado de minas gerais
DR. Alceu José Torres Marques
N
osso entrevistado, nesta edição de abertura do ano XXVIII da Revista do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais, é o Procurador-Geral de Justiça do Estado, Dr. Alceu
José Torres Marques, natural de Belo Horizonte, onde cursou Direito na Universidade
Federal de Minas Gerais. Após sua graduação, ingressou no Ministério Público como
Promotor de Justiça e logo foi promovido ao cargo de Procurador de Justiça. Por sua competên-
cia e capacidade integrou o Conselho Superior do Ministério Público e a Câmara de Procuradores
de Justiça; foi diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional; presidiu a Associação
Mineira do Ministério Público e, posteriormente, desempenhou as funções de Procurador-Geral
de Justiça Adjunto, Adjunto Institucional e Adjunto Jurídico. Sua brilhante carreira e vasta expe-
riência lhe conferiram chancela para ocupar o mais alto cargo da instituição. Nesta seção, você,
leitor, poderá conhecer o pensamento do atual Procurador-Geral de Justiça sobre temas relevan-
tes para nossa sociedade.
Alex Lanza/MPMG
promulgação da Constituição de 1988, pode-
se dizer que o Ministério Público (MP) é hoje
uma instituição consolidada tanto no aparato
estatal como na sociedade brasileira. A que
V. Exa. credita esse status adquirido pelo
MP? Quais as dificuldades ainda enfrentadas?
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA — O
Ministério Público, como a sociedade moderna,
é dinâmico e está sempre em transformação
e evolução. Ainda assim, mesmo que esteja
consolidado como instituição permanente
e essencial ao funcionamento da justiça e
defensora do regime democrático, não há
um só dia em que prerrogativas e garantias
institucionais não sejam ameaçadas por setores que se sentem incomodados com a atuação
e fiscalização por parte de órgãos do Ministério Público. Esse status, hoje, vem da aceitação
popular em torno do trabalho da instituição, que deve primar pela fiscalização isenta, técnica e
corajosamente descomprometida com interesses político-partidários. Críticas, haverá sempre,
mas insisto em frisar que elas advêm mais de nossos acertos do que efetivamente de nossos erros.
Nesse aspecto, também é imprescindível a atuação dos Tribunais de Contas em suas dinâmicas
atribuições constitucionais. Como ameaças reais, podemos citar os inúmeros projetos de lei que
hoje tramitam no Legislativo federal que visam inibir a atuação ministerial.
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Notícias
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Reestruturação da Corte
de Contas mineira
O
TCEMG iniciou o ano de 2010 com Controle Externo do Estado; Diretoria de
a implementação do projeto de Controle Externo dos Municípios; e Diretoria
reestruturação organizacional. de Assuntos Especiais, Engenharia e Perícia.
Esse trabalho foi fruto de esforços de Já, a Diretoria Geral de Administração se
servidores dos diversos setores da Casa que adequou de forma a ampliar a capacidade
se empenharam em debates intensos sobre de suporte aos que executam a atividade-
a mudança e os procedimentos adequados fim.
para a consecução da nova estrutura, As Assessorias e as Consultorias Técnicas
tendo como parâmetros a realidade de e Jurídicas funcionarão como núcleos de
outros Tribunais. O projeto teve por geração de saber. A crescente necessidade
escopo a modernização do organograma de orientação, de suporte técnico e de
para facilitar a interação das diretorias aprofundamento das discussões técnico-
e, consequentemente, a readaptação das jurídicas em virtude das frequentes
instalações físicas do Tribunal às novas alterações da legislação constitucional e
demandas. Com isso espera-se alcançar a infraconstitucional motivaram sua criação.
racionalização, celeridade e eficiência das Para José Geraldo de Carvalho, respon-
atividades de controle externo, fiscalização sável pelo Núcleo de Planejamento
e assessoramento técnico, cujo alvo são os e Desenvolvimento Organizacional
jurisdicionados do TCEMG. Os benefícios do TCEMG, “a mudança fortalecerá
advindos dessa mudança se estenderão a função gerencial e técnica, já que
a todos os envolvidos, além de atingir a os coordenadores terão autonomia
sociedade. para despachar conclusivamente as
As principais alterações na estrutura do informações relativas aos processos
TCEMG foram a fusão das atividades fim e de sua competência, conferindo maior
meio em duas grandes Diretorias Gerais e a responsabilidade ao corpo funcional para
criação de Assessorias e Consultorias Técnicas efetuar análises e apresentar conclusões”.
e Jurídicas. Carvalho acrescenta que “mais do que
A subordinação da área fim a um Diretor estabelecer um novo organograma, o que
Geral de Controle Externo e da área meio se pretende é modernizar o modelo de
a um Diretor Geral de Administração gestão do Tribunal, de forma a promover
proporcionará uniformização das práticas uma maior interação entre os setores, bem
adotadas e maior conhecimento do universo como possibilitar um processo decisório
auditado. mais racional e célere, que ocasionará
A Diretoria Geral de Controle Externo se uma maior efetividade no atendimento das
subdividiu nas três seguintes: Diretoria de demandas e expectativas da sociedade.”
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ASSCOM TCEMG
prévio no prazo de 60 dias, a contar de seu
recebimento. De acordo com o art. 40 da Lei
Complementar n. 102/08, a composição das
contas deve observar o disposto no Regimento
Interno e em atos normativos do Tribunal.
O orçamento do Estado para o exercício de
2009 foi estimado em R$ 38,97 bilhões, sendo
o relator das contas desse exercício o Conse-
lheiro Elmo Braz.
As contas do governador, relativas ao exer- Conselheiro Relator Sebastião Helvecio
F
oi publicada, no dia 14 de janeiro, a Lei Complementar n. 111/2010, insti-
tuindo o Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas de Minas Gerais, que
publicará e divulgará os atos processuais e administrativos da Corte de Con-
tas no portal www.tce.mg.gov.br.
Esse novo formato substitui a versão impressa publicada no jornal Minas Gerais — Diá-
rio Oficial do Estado. A referida Lei, em seu artigo 2°, assegura que a publicação atenderá
aos requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
O mesmo artigo prevê também que o conteúdo das publicações será assinado, digital-
mente, com base em documento emitido por autoridade certificadora credenciada e que
será considerado como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibili-
zação da informação no Diário Eletrônico.
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O
TCEMG aprovou por unanimidade, em 02/12/2009, a Instrução
Normativa n. 08/2009, que versa sobre o encaminhamento dos
dados sobre atos de admissão de pessoal. As novas regras vincu-
lam as Administrações Direta e Indireta do Estado e dos Municípios.
Dentre as modificações que a Instrução Normativa n. 08/09 traz em rela-
ção às que a precedem — INs n. 05/07 e 04/08 — está a obrigação de incluir
a denominação atual dos cargos/empregos, de acordo com a legislação vi-
gente, no Quadro Informativo de Pessoal Admitido por Concurso Público —
Cargos/Empregos Públicos e Quantitativo de Vagas.
As informações acerca da realização de concurso público para admissão
de pessoal deverão, a partir da nova instrução, ser encaminhadas após a
publicação do edital, por meio eletrônico, com antecedência mínima de 60
dias da data de início das inscrições do concurso, mediante preenchimento
do anexo VII da instrução: o Quadro Informativo de Concurso Público.
De acordo com o Presidente do TCEMG, Conselheiro Wanderley Ávila, “a
reformulação do procedimento de envio de dados quanto aos concursos pú-
blicos segue as tendências mais modernas relacionadas ao controle externo.
Os processos ganharão celeridade, otimizando o tempo de análise e a res-
posta à sociedade, e o trabalho dos técnicos terá um maior ganho em qua-
lidade, pois a partir de informações exigidas em instrução normativa é pos-
sível avaliar os editais quanto a possível apresentação de irregularidades”.
Após definir os editais a serem minuciosamente verificados, o Tribunal
poderá requisitar ao órgão/entidade a remessa do edital, do comprovante
de sua publicação, da cópia da legislação pertinente, do formulário cons-
tante do anexo IV desta instrução, devidamente preenchido, assim como a
documentação comprobatória das demais informações constantes do anexo
VII, além do parecer conclusivo do órgão de controle interno acerca do ato
convocatório.
Sendo constatadas ilegalidades, poderá a Corte de Contas determinar a
suspensão do certame até que as adequações necessárias sejam realizadas.
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Busca de decisões
do TCEMG na internet
Já está disponível, no portal do TCEMG, permite também a pesquisa direcionada de
o Sistema TCJURIS, uma ferramenta de pes- decisões, viabilizada por diversos campos,
quisa livre de julgados, por meio de expres- como relator, data da sessão, nome da parte e
sões e palavras-chave que são digitadas natureza do feito.
pelo usuário. O TCJURIS foi desenvolvido pela Diretoria
Além do banco de dados das Consultas, de Tecnologia da Informação do Tribunal, em
que já estava disponibilizado para buscas parceria com a Coordenadoria da Biblioteca, a
na internet, o TCJURIS permite também o Coordenadoria de Taquigrafia e a Comissão de
acesso a decisões do Tribunal proferidas Jurisprudência e Súmula.
em denúncias, representações, prestações Conforme afirma o Diretor de Tecnologia
de contas e outros processos administra- da Informação, Armando de Jesus Grandioso,
tivos. “a divulgação das decisões atende ao escopo
Não há limite para o uso de palavras-chave. educacional dos Tribunais de Contas, possi-
Porém, quanto mais palavras digitadas, menor bilitando que os jurisdicionados se orientem
o número de documentos localizados, porque o adequadamente acerca das exigências firma-
sistema terá que buscar julgados que contenham das à boa gestão de recursos públicos, e subsi-
todas elas. Quando o usuário tiver certeza diando, também, o desenvolvimento eficiente
da palavra ou expressão a ser pesquisada, é das atribuições afetas aos órgãos técnicos da
importante que ela seja colocada entre aspas, própria Corte”.
para aumentar a exatidão da busca. O TCJURIS está disponível no tópico Ju-
Além da possibilidade de se procurar risprudência do menu rápido do portal do
julgados por meio de pesquisa livre, o sistema TCEMG <www.tce.mg.gov.br>.
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Conselheiro destaca o
papel do TCE na fiscalização
de concursos públicos
O Auditor e Conselheiro em exercício do TCEMG, Gilberto Diniz, em seu artigo intitulado Direito
e Justiça — Legitimidade para exame de edital de concurso público, enfatiza a legitimidade das
Cortes de Contas para examinarem os editais de concurso público a fim de aprimorar as ações de
fiscalização com vistas ao efetivo exercício do controle externo, especialmente no que se refere à
análise da legalidade das admissões de pessoal.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, pela própria Carta Política, nomeações para car-
ao examinar a legalidade de edital de concurso para gos em comissão (art. 37, II) e alguns vitalícios
provimento de cargos ou empregos públicos, depois (arts. 73, §§ 1° e 2°; 94; 101 e 104, parágrafos
de publicado o ato e antes de concluído o certame, únicos), contratação temporária por excepcional
dá mais uma demonstração de busca contínua pelo interesse público (art. 37, IX), aproveitamento
aprimoramento de suas ações de fiscalização. de ex-combatente (art. 53, I, ADCT) —, resulta
A legitimidade para o exercício de tão relevan- de conjunto de atos e procedimentos, entre os
te atribuição, se não for textual, é consectário quais, o concurso público de provas ou de provas
lógico-jurídico da competência que lhe outorga e títulos.
a Constituição da República de 1988, art. 71, III. Isso ressai com todas as letras, a propósito, do
Chegar a essa conclusão não é como aprender o pré-citado inc. II do art. 37 constitucional, que es-
idioma japonês em braile, expressão cunhada pelo tatui: a investidura em cargo ou emprego público
cancioneiro popular para designar o que é difícil ou depende de aprovação prévia em concurso público
duvidoso. Basta singela exegese das normas da Lex de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
Mater. Senão vejamos. nomeações para cargo em comissão declarado em
Segundo o indigitado preceptivo constitucional, lei de livre nomeação e exoneração.
à Corte de Contas cabe apreciar, para fim de regis- O concurso público, como cediço, é procedi-
tro, a legalidade das admissões de pessoal, a qual- mento administrativo que visa a aferir aptidões
quer título, na administração direta e indireta, pessoais e, por conseguinte, selecionar os melho-
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo res candidatos para o provimento de cargos ou em-
Poder Público, excetuadas as nomeações para car- pregos públicos. Homenageiam-se, assim, o méri-
go de provimento em comissão. Comando análogo to do candidato e os princípios da legalidade, da
está inserto no inc. V do art. 76 da Constituição competição, da isonomia, da impessoalidade e da
mineira de 1989. moralidade administrativa.
A admissão de pessoal na Administração Públi- Ao conferir aos Tribunais de Contas a aludida
ca, com efeito — observadas as exceções feitas competência, a Constituição atribuiu-lhes poder
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para examinar a legalidade de edital de concurso, análise sob comento para atingir o fim colimado
que compõe, repita-se, o conjunto de procedimen- pela Constituição, bem assim a legitimidade dos
tos e atos legalmente exigidos para o provimento Tribunais de Contas para efetivá-la, ainda mais
de cargos ou empregos públicos, excetuadas aque- sendo certo que esses mesmos órgãos podem deci-
las hipóteses previstas na Lei Fundamental. dir pela ilegalidade da admissão.
Para José dos Santos Carvalho Filho, quando a lei Essa forma de atuação, em verdade, objetiva
o exige, a eficácia e validade do ato final estão condi- tornar eficiente e eficaz o julgamento sobre a ad-
cionadas à realização de procedimento regular, que missão de pessoal. Isso porque se evita, a princípio,
está sujeito à verificação da legalidade em cada uma a negativa de registro do ato admissional, a poste-
das fases que o constitui (In: Manual de Direito Admi- riori, em virtude de ulterior verificação de ilega-
nistrativo, Lumen Juris: RJ, 13. ed., 2005, p. 120). lidade insanável na fase interna ou no correspon-
Ainda a esse respeito, no voto proferido no Man- dente edital de convocação do concurso público.
dado de Segurança 24.510-DF, quando citou o céle- Previnem-se, dessa forma, dano ao erário e lesão a
bre caso McCulloch v. Maryland (1819), decidido pela direito subjetivo de terceiro.
Suprema Corte dos EUA, o Ministro Celso de Mello A sociedade moderna, de fato, passa a reco-
pontificou que a outorga de competência expressa a nhecer como disfunção do controle manifestação
determinado órgão estatal importa em deferimento sobre dano ocorrido e identificação dos responsá-
implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários veis, por caracterizar mera verificação e registro
à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. do descontrole. Cobra-se, hodiernamente, fiscali-
O exame de edital de concurso público pelos ór- zação oportuna, pois o controle externo somente
gãos de controle externo, em rigor, constitui meio será eficaz e efetivo quando contribuir, a tempo e
essencial e necessário para atingir o desiderato da modo, para a boa gestão dos recursos públicos.
Constituição. É que, nessa análise, são verificados Não bastassem tais razões, a legitimidade para
requisitos intrínsecos ao provimento pretendido, a ação de fiscalização em destaque encontra res-
entre os quais, se os cargos postos em disputa fo- paldo, ainda, no dever-poder garantido às Cortes
ram criados por lei, se a respectiva remuneração de Contas de fixar prazo para que o administrador
foi fixada ou alterada por lei específica, se foram público sane ilegalidades constatadas na aprecia-
observadas as cautelas de natureza orçamentária e ção de atos sujeitos ao crivo do controle externo,
financeira para a admissão de pessoal, por exem- podendo, até, sustar a continuidade deles, com
plo, aquelas prescritas na CF/88, art. 37, XIII e art. vista a assegurar a efetividade de sua decisão,
169, § 1°, e na LC n. 101/00, arts. 16 e 17. consoante prescrevem os incs. IX e X do art. 71
Essa aferição não se limita, pois, a checar se da vigente Lei Maior da República de 1988, cujas
as exigências editalícias são legais e razoáveis, de normas correspondentes na Constituição mineira
acordo com a natureza e complexidade das funções de 1989 estão inseridas nos incs. XVI e XVII do
dos cargos ou empregos públicos, as quais, uma art. 76.
vez publicadas, iniciam a fase externa do certame. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais,
Vale dizer, a verificação abarca também aqueles portanto, ao examinar a legalidade de edital de
atos, procedimentos e operações que antecedem concurso público, logo após a publicação do ato e
e culminam na mencionada etapa, os quais são antes de o certame terminar, atua de forma pre-
denominados, em contraposição àquela outra, de ventiva e pauta seu proceder nas bem demarcadas
fase interna do concurso público. competências estatuídas na Lex Legum. Com isso,
Nessa ordem de ideias, e em homenagem aos atende o crescente anseio da sociedade, que per-
princípios que regem a Administração Pública, no- cebe, cada vez mais, os órgãos de controle externo
tadamente os da legalidade, da razoabilidade e da como instrumentos de exercício da cidadania e sal-
eficiência, é inconteste a imprescindibilidade da vaguardas do regime democrático.
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v
Doutrina
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Palavra do Presidente
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Resumo: Este trabalho aponta para uma alternativa que visa ao equacionamento do problema
dos elevados estoques de processos de prestações de contas nas EFS do Brasil, por meio da ferra-
menta de auditoria denominada matriz de risco. A utilização de uma matriz de risco irá nortear
o gerenciamento dos riscos da entidade, como meio de garantir que o exercício do controle seja
efetivo. A consolidação da matriz direcionará os esforços de fiscalização às matérias de maior
relevância e aos jurisdicionados com maior movimentação de recursos públicos. Tal metodologia
é indicada pelo Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission — COSO.
Abstract: This study points to an alternative which aims at solving the problem of large amounts
of pending accounting cases at SAI in Brazil, by using the auditing tool called “risk matrix”. The
use of this risk matrix will guide the management of risks inside the entity, so as to provide a
means to safeguard the effectiveness of controlling actions. The consolidation of the risk matrix
tool will direct inspection efforts towards more relevant issues and the administration which
handle more public funds. This methodology is recommended by the Committee of Sponsoring
Organizations of the Treadway Commission — COSO.
* Trabalho agraciado com o 1° lugar no XII Concurso Anual de Investigação “Omar Lynch”, em 2009, promovido pela Organização
Latino-Americana e do Caribe de Entidades de Fiscalização Superiores — OLACEFS. O trabalho foi produzido com dados do projeto
de otimização das ações referentes à análise e processamento das prestações de contas anuais, estabelecido na gestão do Conse-
lheiro Wanderley Ávila por meio da Resolução TCEMG n. 04/2009.
1
Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais; palestrante e conferencista; mestre em Direito Econômico; pós-graduado
em Contabilidade Pública, Controladoria Governamental e em Direito Administrativo; bacharel em Direito e em Administração de
Empresas; ex-advogado; ex-auditor das contas públicas; ex-auditor tributário; ex-professor da Universidade Federal de Pernambu-
co — UFPE, nas cadeiras de “Orçamento e Finanças Públicas” e “Contabilidade e Auditoria do Setor Público”; professor em cursos
de capacitação e de Pós-graduação nas Universidades de Pernambuco — UPE, e Centro Integrado de Ensino superior da Amazônia
— CIESA, nas áreas de Direito Administrativo, Financeiro e Econômico, Controle Externo, Responsabilidade Fiscal, Contabilidade
Pública, Auditoria Governamental e Controle Gerencial; instrutor da Escola de Administração Fazendária — ESAF do Ministério da
Fazenda, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Escola de Contas Públicas; ex-membro do Instituto Transparên-
cia Brasil, associado à Transparency International América Latina y Caribe.
2
Inspetor de Controle Externo do Tribunal de Contas de Minas Gerais e Perito Contábil; pós-graduado em Controle Externo da Gestão
Pública Contemporânea pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade
Federal de Minas Gerais — UFMG; Técnico em Contabilidade pelo Instituto Municipal de Administração e Ciências Contábeis de Belo
Horizonte — IMACO; ex-contador de empresa líder no mercado nacional em softwares para área contábil e em softwares de gestão
Enterprise Resouce Planning — ERP; ex-sócio-gerente de empresa contábil prestadora de serviços a aziendas de diversos segmen-
tos, como indústrias, comércios, prestadoras de serviços, tecnológicas, fundações, associações, sindicatos e OSCIPs; ex-consultor
empresarial, fiscal, tributário e em integração ERP de sistemas contábeis e administrativos.
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1 Introdução
A República Federativa do Brasil3 é formada pelo ente federativo central, a União, e pelos demais
entes federativos, quais sejam, 26 Estados, o Distrito Federal e cerca de 5.564 Municípios. São
poderes estatais independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
O controle externo das contas públicas no Brasil está a cargo do Poder Legislativo, sendo esse
controle exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, que são Entidades de Fiscalização Su-
periores — EFS —, independentes e autônomas, às quais competem, nos termos do art. 71 da
Constituição da República de 1988:
— apreciar as contas prestadas anualmente pelo chefe do Poder Executivo, mediante parecer
prévio;
— julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
— apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer títu-
lo, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do ato concessório;
— fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social o Poder Pú-
blico participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
— prestar as informações solicitadas pelo Poder Legislativo sobre a fiscalização contábil, finan-
ceira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções
realizadas;
3
BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em:
26/jul./2009.
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— assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cum-
primento da lei, se verificada ilegalidade;
— sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Poder Le-
gislativo;
A Carta Magna brasileira assegura aos membros dos Tribunais de Contas os mesmos direitos,
garantias, impedimentos e prerrogativas dos membros do Poder Judiciário, ainda que tais EFS
não se situem nesse e em nenhum dos demais Poderes, a exemplo do Ministério Público.
No Brasil há, atualmente, 34 Entidades de Fiscalização Superiores, sendo que, dos 26 Estados,
22 deles contam com um Tribunal de Contas que fiscaliza contas do Estado e de seus Municípios,
outros 4 Estados possuem um Tribunal de Contas específico para as contas estaduais e outro es-
pecífico para as contas municipais, o Distrito Federal possui um Tribunal de Contas para as contas
distritais; dois únicos Municípios, Rio de Janeiro e São Paulo, possuem seu respectivo Tribunal
de Contas, exclusivamente para a fiscalização de suas contas e, por fim, o Tribunal de Contas da
União que fiscaliza as aplicações de recursos federais provenientes do governo central, a União.
Minas Gerais4 é um dos 26 Estados brasileiros, sendo um dos 22 que possui um único Tribunal de
Contas para exercer o controle externo das contas do Estado e dos Municípios. O Estado é o quarto
maior em extensão territorial, 586.528 km², semelhante à da França e está localizado na região
sudeste do Brasil, tendo por limites, ao sul e sudoeste, o Estado de São Paulo, a oeste, o Estado
de Mato Grosso do Sul, a noroeste, o Estado de Goiás, incluindo uma pequena divisa com o Distrito
Federal, a leste, o Estado do Espírito Santo, a sudeste, o Estado do Rio de Janeiro e, a norte e nor-
deste, o Estado da Bahia. O Estado é o segundo mais populoso do Brasil, com mais de 19 milhões
de habitantes, aferidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE/2007.
Também é o maior Estado brasileiro em número de municípios, 853 no total. Sua capital é a ci-
dade de Belo Horizonte, cuja região metropolitana é a terceira maior do Brasil, abrigando cerca
de 5 milhões de habitantes. Quem nasce em Minas Gerais é denominado mineiro.
O terceiro maior Produto Interno Bruto — PIB do Brasil é de Minas Gerais, superado apenas pelos Esta-
dos de São Paulo e do rio de Janeiro, embora, por um importante indicador de capacidade econômica,
a arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes Interestaduais e
Intermunicipais-ICMS, Minas venha superando o Estado do Rio de Janeiro na classificação nacional.
Minas é muito importante também sob o aspecto histórico; cidades erguidas durante o ciclo do
ouro, no século XVIII, consolidaram a colonização do interior do país e estão espalhadas por todo
o Estado. Alguns eventos marcantes da história brasileira, como a Inconfidência Mineira, a Revo-
lução de 1930 e o Golpe Militar de 1964 foram arquitetados em Minas Gerais.
4
WIKIPÉDIA, enciclopédia livre. Minas Gerais. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Minas_Gerais>. Acesso em: 28/
jun./2009.
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O presente trabalho apresenta uma alternativa exitosa de solução para esse problema,
fundamentada nas normas e princípios de Auditoria Contábil, a partir de dados amostrais e
planilhas elaboradas com base na metodologia fundada nos conceitos de matriz de risco,
assim entendida como uma ferramenta utilizada em procedimentos de controle interno,
com o objetivo de diagnosticar a situação dos processos de contas municipais. Para isso,
foram utilizados números levantados no sistema informatizado de apoio à gestão dos pro-
cessos de contas, informações obtidas do órgão técnico responsável pelos procedimentos
de auditoria e informações relativas às deliberações do órgão julgador da EFS no exercício
de 2008.
2 Justificativas
Ultimamente, vem sendo divulgada à sociedade brasileira uma gama de publicidade negativa
acerca dos trabalhos das Entidades de Fiscalização Superiores do Brasil, notadamente quanto à
morosidade e pouca efetividade de suas decisões.
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No que toca aos órgãos de controle incumbidos desse mister, o que a sociedade brasileira espera
é uma maior efetividade. De nada adianta a apreciação de um processo depois de decorridos anos
do acontecimento dos fatos sindicados, se os administradores públicos, eventualmente ímprobos,
continuarem sendo reeleitos e/ou nomeados para funções estratégicas para as quais não mais de-
veriam estar habilitados. A atuação tempestiva dos órgãos de controle, principalmente se forem
constatados atos que resultaram em prejuízo ao erário, evitaria a ocorrência de tais fatos.
3 Definição do problema
A EFS mineira possui cerca de 2.150 jurisdicionados que anualmente prestam contas municipais,
sendo que, dessas, 853 são contas dos chefes do Poder Executivo municipal, sobre as quais o ór-
gão de controle tem o dever de emitir parecer prévio em 360 dias, conforme disposto no caput
do art. 42 da Lei Complementar 102/2008.5
Os 853 prefeitos dos municípios mineiros, conforme o art. 42, § 1º, da citada lei, têm 90 dias,
a contar do encerramento do exercício, para apresentar as contas do município, sendo que, de
acordo com os dados do sistema informatizado de apoio à gestão dos processos de contas, exis-
tiam 2.670 processos de prestações de contas do Executivo municipal aguardando a análise
inicial, sendo 847 do exercício de 2008.
4 Hipótese
O levantamento estatístico procedido revelou, conforme se constata adiante, que as contas mais
recentes tiveram uma participação ínfima na quantidade de processos levados à apreciação
em 2008. Tal fato deveu-se ao extenso prazo de tramitação dos processos, desde a instrução ini-
cial, passando pela abertura de vista, pelo reexame, com a manifestação do Ministério Público,
até chegarem conclusos ao relator, de modo a serem levados à câmara de julgamento.
O relatório anual de atividades6 da EFS mineira demonstra que, no exercício de 2008, foram
apreciados 1.061 processos de contas municipais pelas câmaras de julgamento. Dessa forma, os
números mais recentes revelam que, para cada dois processos de contas anuais que dão entra-
da nesse órgão por ano, ocorria apenas uma deliberação (2.150 x 1.061) cujo tempo médio de
tramitação girava em torno de 6.921 dias.
5
MINAS GERAIS. Lei Complementar n. 102 de 17 de janeiro de 2008. Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Publicada
no Diário Oficial de Minas Gerais de 18/jan./ 2008.
6
TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS. Relatório de atividades anual de 2008. Disponível em: <http://www.tce.mg.gov.br/img/
PrestaContas/RELATORIOS/2008/RAA_2008.PDF>. Acesso em: 19/jul./ 2009.
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Diante desse panorama de delonga da análise das contas mais recentes, constata-se também o atra-
so nas decisões interlocutórias dos relatores dos processos, como a abertura de vista aos interessa-
dos sobre as ocorrências contra eles apuradas e, dessa maneira, também se tornam difíceis os es-
clarecimentos pelos gestores ou a aplicação de penalidades aos responsáveis, frente às ocorrências
apontadas, pois, diversas vezes, devido ao decurso do tempo, a citação postal revela-se frustrada
por razões variadas, procedendo-se então à citação ou intimação pessoal ou via edital.
Essa situação, na grande maioria dos casos, pode resultar em não manifestação dos interessados,
por meio da apresentação de defesa e/ou esclarecimentos sobre as ocorrências, prevalecendo
os apontamentos do relatório técnico na sua quase totalidade, com riscos potenciais ao devido
processo legal, em razão da posterior configuração, em processo judicial, do cerceamento de
defesa, o que deságua na pouca efetividade das decisões das EFS.
Tal situação demonstraria um controle externo com pouca eficácia na sua missão institucional.
5 Objetivos
É objetivo do presente trabalho fixar uma matriz de risco para as EFS, sendo essa essencial para
a verificação dos eventos que geram impactos negativos, positivos ou ambos, em sua efetivi-
dade.
Os números levantados na EFS mineira — quase 50% dos processos apreciados em uma das câma-
ras de julgamento do órgão, no exercício de 2008 — demonstram uma dispersão dos esforços
de auditagem empreendidos pelo controle externo, o que se constata diante da sempre cres-
cente elevação do estoque, a despeito da evolução tecnológica, dos esforços dos servidores e
das chefias imediatas e da alocação permanente de recursos materiais e humanos.
Entretanto, insta salientar que as matérias que frequentemente redundam em simples reco-
mendações ou ensejam a realização de inspeções posteriores para melhor instrução processual
não serão ignoradas, devendo ser abordadas em momento processual posterior. Ou seja, a
abordagem qualitativa não relegará elementos importantes, embora irrelevantes, em alguns
casos, para a formação de juízo de valor por parte dos relatores dos processos. Ao contrário,
propiciará uma visão direcionada para aqueles fatos materialmente mais relevantes.
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Ressalte-se que essa análise qualitativa, calcada nas normas gerais de auditoria pública da
Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores — Intosai,7 é tecnicamente
admitida, segundo a normatização estabelecida, verbis:
14. Os postulados básicos de auditoria estipulam que: A EFS deve usar sua
própria capacidade de julgamento nas diversas situações que se apresentem no
exercício de sua função fiscalizadora. 15. As informações comprobatórias de-
sempenham um papel importante na decisão do auditor quanto à seleção das
questões e áreas a serem auditadas, assim como quanto à natureza, crono-
grama e extensão dos exames e procedimentos de auditoria (grifos nossos).
O estudo de caso envolveu 419 processos de prestação de contas municipais, apreciados por
uma das câmaras de julgamento da EFS mineira em 2008, cujos resultados são expostos no item
9 do presente trabalho.
7
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DE ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES — Intosai. Normas de Auditoria do Intosai. Tradução
do Tribunal de Contas da União 1. ed. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da Bahia, 1995.
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7 Alcance
Como pôde ser percebido do estudo de caso levantado, o atual alcance do trabalho de audita-
gem precisa ser otimizado. A grande maioria das ocorrências são erros formais, cujas consequ-
ências são recomendações do órgão de controle externo pesquisado para que os gestores atuais
procedam de forma diferente das administrações passadas. Com relação a essas ocorrências,
uma vez que se revestem de um caráter geral, o órgão de controle poderia proceder a re-
comendações a qualquer tempo, até mesmo antes de se analisar as prestações de contas,
pois, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF brasileiro, as recomendações
dos Tribunais de Contas não possuem caráter impositivo. Eis a decisão do STF, em mandado de
segurança8 impetrado pelo Incra:
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A recomendação a todos os jurisdicionados acerca das ocorrências mais frequentes pode re-
duzir também essas ocorrências nas futuras prestações de contas e facilitar os trabalhos a
cargo do órgão de controle externo.
Os levantamentos desse trabalho mostram que, além das recomendações decorrentes das res-
salvas às prestações de contas municipais, várias ocorrências não puderam ser tipificadas nos
processos de prestações de contas, em razão da insuficiente instrução processual. Para a
efetividade do controle externo da Entidade de Fiscalização Superior, tais ocorrências teriam
que ser verificadas in loco, em um momento mais oportuno.
Outras ressalvas demonstram que determinadas ocorrências não deveriam ser tratadas nos
processos de emissão de parecer prévio, uma vez que corresponderiam a matérias sujeitas ao
julgamento por parte do órgão de controle externo, embora, ressalte-se que atos de gestão
do prefeito, sujeitos a julgamento, enquanto ordenador de despesas, podem influenciar a
formação de juízo quanto ao parecer prévio a ser emitido.
Para maior otimização dos trabalhos, e uma análise mais qualitativa e tempestiva, algumas ma-
térias, de acordo com a técnica de auditoria já exposta, deveriam ser excluídas das amostras
relativas aos processos de prestações de contas em estoque, quais sejam:
Dessa maneira, os técnicos de auditoria da EFS mineira responsáveis pelas análises das contas pro-
cederiam a um exame otimimizado mais qualitativo, abrangendo, então, as verificações expostas
a seguir, diminuindo seu alcance, embora incrementando, sobremaneira, a qualidade da análise.
De acordo com as decisões do órgão pesquisado em 2008, com relação às matérias mais fre-
quentes e que influenciam na formação do juízo para a emissão do parecer prévio das contas
dos chefes dos Poderes Executivos municipais, ficou estabelecida a seguinte delimitação para
análise prioritária pelo órgão técnico:
2. repasse para a Câmara Municipal sem observar o limite estabelecido no art. 29-A da CR/88;
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2. diferença nas contas em relação aos demonstrativos anteriores que geraram prejuízo ao
erário;
7.3 Para julgamento das contas dos gestores das entidades das administrações indi-
retas municipais
As matérias mais frequentes e influidoras na formação do juízo para o julgamento das contas
anuais dos gestores das entidades das administrações indiretas municipais, devem ser delimita-
das para análise pelo órgão técnico na seguinte ordem de prioridade:
1. abertura de créditos adicionais sem cobertura legal pelo prefeito, o que enseja despesas sem
cobertura legal por parte da entidade — art. 42 da Lei 4.320/64;
4. empréstimos concedidos com recursos previdenciários — art. 43, § 2°, II, LC n. 101/2000.
8 Fundamentação teórica
Uma ferramenta adequada à persecução dos objetivos de qualquer entidade é, nada mais nada
menos, que o controle interno, definido assim pela Intosai:9
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Uma vez que se encontram inseridos na estrutura da Administração Pública, ainda que não se situem
em nenhum dos três Poderes dos entes federados, as EFS brasileiras necessitam também manter
um sistema de controle interno para assegurar que seus objetivos serão atingidos. Dessa maneira,
para alcançar os seus fins institucionais, que nesse caso é o exercício da fiscalização das contas pú-
blicas, as EFS devem se valer dos trabalhos realizados pelos sistemas de controles internos de seus
jurisdicionados e também de seus próprios sistemas de controle interno como uma ferramenta para
minimizar os riscos de sua atuação e atingir, de forma mais eficiente, seus objetivos institucionais.
A matriz de risco é uma das ferramentas utilizadas pelos controles internos das corporações e consa-
grada no gerenciamento desses riscos. Sua aplicabilidade foi mais bem difundida pelo Committee of
Sponsoring Organizations of the Treadway Commission — COSO.10 O Instituto dos Auditores Internos
do Brasil — Audibra é ligado ao COSO,11 através do Institute of Internal Auditors, tendo desenvolvido
em conjunto com a Pricewaterhouse Coopers, empresa de auditoria e assessoria empresarial, uma
ferramenta de gerenciamento e avaliação dos próprios riscos, cujo delineamento foi exposto em
2002, denominada Gerenciamento de Riscos Corporativos — Estrutura Integrada.
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De acordo com o COSO, o gerenciamento dos riscos corporativos passa pelos oito componentes
básicos a seguir: a) avaliar o ambiente de controle; b) traçar os objetivos; c) identificar os
eventos; d) avaliar os riscos; e) observar a resposta e o tratamento aos riscos; f) controlar; g)
informar e comunicar; h) monitorar.
Por fim, o COSO orienta que esses oito componentes de análise de risco devem ser observados
sob uma ótica tridimensional, relacionando entre si, de um lado e de outro, os objetivos da
organização e, por fim, integrando também as suas diversas unidades.
Esses componentes, adaptados à realidade das EFS são fundamentais para que seus controles
internos possam contribuir para uma maior celeridade na análise de processos de contas muni-
cipais.
Uma vez avaliadas e selecionadas as matérias às quais será dada a prioridade, é preciso criar
mecanismos para garantir que a análise não fuja do foco principal, isto é, das matérias mais
relevantes na formação do juízo que ensejarão parecer prévio pela rejeição das contas dos
chefes do Poder Executivo municipal ou julgamento das contas dos gestores municipais pela
irregularidade. Dessa forma é necessário programar a auditoria.
12
COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY COMMISSION. op. cit., p. 3.
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Assim, a função primária dos programas não é, como se pode pensar, instruir o técnico para
a execução dos serviços — embora servindo como troca de informações, possibilite alguém se
deparar com algo que jamais fez e passe a fazê-lo —, mas sim guiá-lo, uma vez que é permitido
a todos trabalharem da forma que planejarem. No entanto, para cada procedimento previsto
no programa, e não utilizado, deve ser evidenciado o motivo da não aplicação, assim como
deve ser anotado todo e qualquer procedimento adotado que não se encontre previsto no pro-
grama.
De acordo com Araújo,13 programa de auditoria é o instrumento que fornece ao auditor que irá exe-
cutar os trabalhos os passos específicos a serem seguidos de acordo com o planejamento efetuado.
Deve ser elaborado de forma abrangente sem, contudo, limitar a criatividade, devendo ainda serem
definidos os objetivos, a abrangência adotada e os procedimentos a serem seguidos.
O programa de auditoria se constitui, pois, de uma documentação que informa, orienta e dis-
ciplina o trabalho a ser executado, tornando o trabalho racional, dirigido aos aspectos mais
importantes, previamente definidos. A supervisão e execução dos trabalhos deve ser calcada
nos elementos nele lançados, tanto na fase de preparação quanto na de aplicação.
Os programas de auditoria objetivam portanto:
13
ARAÚJO, Inaldo da Paixão Santos. Introdução à auditoria: breves apontamentos de aula — aplicáveis à área governamental e aos
programas de concursos públicos. Salvador, 1998, p. 180.
53
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
a) nos objetivos, encontramos a razão pela qual vamos proceder aos testes de auditoria, bem
como o direcionamento dos procedimentos a serem adotados.
b) nos procedimentos de auditoria, estão os mecanismos utilizados pelo auditor para obten-
ção de evidências ou provas de auditoria. Representam o conjunto de técnicas ou métodos que
permitem ao auditor obter elementos probatórios, de forma suficiente e adequada para funda-
mentar seus comentários quando da elaboração de seu relatório.
A aplicação dos procedimentos de auditoria deve ser realizada por meio de exames, provas
seletivas, testes e amostragens em razão da complexidade e volume das operações de cada
entidade auditada, cabendo ao auditor e/ou técnico, com base nos elementos de que dispuser,
determinar a extensão dos testes.
Toda prova obtida pelo auditor, em fase da aplicação dos procedimentos de auditoria, deve ser
evidenciada. Essa evidenciação, segundo Araújo,14 pode ser física, documental, testemunhal ou
analítica.
O auditor deve atentar para o fato de que o processo de obtenção de evidências em uma audi-
toria integrada é bastante complexo, o que dificulta, algumas vezes, a identificação das áreas
problemáticas e críticas da entidade auditada, sendo necessárias neste momento perspicácia,
experiência e determinação do auditor.
No programa de auditoria, que é uma sugestão para a otimização dos trabalhos, devem ser con-
sideradas as ocorrências mais freqüentes e de maior impacto que foram apontadas pelos órgãos
técnicos nas contas municipais.
14
ARAÚJO, Inaldo da Paixão Santos. op. cit., p. 179-180.
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Doutrina
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Com base ainda nas obras relacionadas ao objeto deste estudo, explicitadas no final do presen-
te relatório, verificamos que, ao longo da história, a noção de Estado modificou-se, trazendo
reflexos para o Direito Administrativo brasileiro, ramo do Direito que trata das relações jurídi-
cas estabelecidas com o Estado.
15
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações no Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
55
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A redefinição do papel estatal constituiu-se como medida primordial nos países ocidentais e
orientais, levando-se em consideração as mudanças já desenvolvidas em boa parte do mun-
do, que viabilizaram a reforma administrativa e a implantação de um modelo antagônico ao
burocrático, inspirado na gestão das empresas privadas. O modelo gerencial de administração
formula uma atuação mais eficiente do Estado, tendo em vista a produção de resultados parti-
cipativos à ação do cidadão na Administração Pública, entretanto:
(...) o modelo gerencial não é por todos aceito, pois há quem o ataque fron-
talmente, através da contestação de suas características e linhas delimitantes.
André Borges de Carvalho, por exemplo, revela o paradoxo encontrado neste
modelo flexibilizado, ao mesmo tempo, assegurador dos bens e serviços públi-
cos, para quem a verdadeira intenção da reforma é seguir aos mandamentos do
Banco Mundial (referidos no relatório World Development Report de 1997). A
16
MOURÃO DE OLIVEIRA, L. J. Prolegômenos da Atividade Regulatória Brasileira. Revista Prim@ Facie (UFPB). Ano 3, 2005, p.131-
132.
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Como afirma Carvalho,18 a Emenda Constitucional n. 19/98 introduziu o novo modelo adminis-
trativo de gestão. Consoante os preceitos reformistas, a liberdade maior dada ao administrador
em face das mudanças constitucionais possibilitou a atuação de acordo com as necessidades
do interesse público, livre da rigidez burocrática — protetora dos servidores ineficientes e até
improdutivos — permitindo-se, por exemplo, colocar em disponibilidade ou demitir por alguns
dos motivos explicitados.
Uma vez que a reforma gerencial tem aproximado o modelo de gestão das organizações públi-
cas do modelo de governança corporativa aplicado em empreendimentos privados, nota-se uma
mudança de cultura ascendente no cenário nacional, evidenciada na figura dos cidadãos-clien-
tes, que pugnam pela preservação de seus interesses, através da transparência, responsabiliza-
ção e prestação de contas pela administração pública, sintetizados no termo accountability.
O termo governança surgiu na década de 90 na Europa e nos Estados Unidos e culminou com a
publicação da Lei Sarbanes-Oxley, em 2002, depois de ficar constatado que as fraudes contá-
beis não eram práticas incomuns das empresas norte-americanas. A norma ampliou a exigência
dos controles internos para tais entidades, como forma de assegurar que os objetivos das azien-
das, bem como os interesses dos investidores, fossem preservados.
Podemos concluir que a busca da eficiência dos serviços da administração pública, de acordo
com as teorias que embasam a reforma gerencial do Estado, dependerá da flexibilização das
regras, da seletividade das ações em conformidade com o interesse público, da racionaliza-
ção, otimização das atividades de auditagem a serem empreendidas, da responsabilização e
avaliação dos trabalhos técnicos envolvidos e do gerenciamento dos riscos corporativos, como
um meio de garantir que os objetivos sejam atingidos.
17
MOURÃO DE OLIVEIRA, L. J. op. cit., p.133.
18
CARVALHO, André Borges de. As vicissitudes da reforma gerencial no Brasil: uma abordagem analítica. Revista Jurídica Adminis-
tração Municipal. Salvador: Jurídica, n. 2, fev./1999, p. 08.
19
INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Governança Corporativa. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/Secao.
aspx?CodSecao=17>. Acesso em: 02/jul./2009.
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Por sua vez, as Entidades de Fiscalização Superiores não fogem a essa retórica, pois devem
primar para que o interesse coletivo seja preservado, avaliando o custo/benefício da atividade
do controle das contas públicas.
Na sequência, o professor Jacoby apresenta o gráfico retirado dos estudos de Robert Klitgaard21 (KLIT-
GAARD, Robert, 1994 apud FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, 2008) acerca do custo para se combater
a corrupção, apresentado na figura 1, asseverando que vem daí a importância de desenvolver uma
cultura que busque quantificar custos de ação do controle, mentalidade ainda incipiente no Brasil.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil-jurisdição e competência. 1. Reimpressão. 2. ed. Belo Horizonte:
20
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9 Resultados obtidos
A técnica de análise seletiva não implica solução definitiva para os problemas de elevados es-
toques de processos de contas, enfrentados pelas Entidades de Fiscalização Superiores brasilei-
ras. Também não significa que as improbidades administrativas que geraram prejuízo ao erário
são aquelas delimitadas na otimização da análise. É claro que algumas matérias suprimidas
das análises, ainda que não tenham demonstrado prejuízo na amostra analisada, em um outro
momento poderiam significar indícios de danos, que demandariam mais testes para formar o
convencimento dos julgadores.
Na verdade essa técnica é uma alternativa que poderia ser empregada em um momento crítico,
traduzido em morosidade e pouca efetividade das decisões das EFS, pois a intempestividade nas
deliberações das contas públicas pode trazer prejuízos que dificilmente serão revertidos.
De acordo com a amostragem realizada acerca das prestações de contas que foram levadas a
julgamento ou emissão de parecer prévio por uma das câmaras de julgamento em 2008, mais de
90% das contas municipais apreciadas nas câmaras foram relativas aos exercícios de 2000 a
2004 e cerca de 3 % correspondiam aos anos de 2005 e 2006. A abrangência da amostra não
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detectou contas de 2007 apreciadas nessa câmara de julgamentos, no exercício de 2008, eviden-
ciando também a dificuldade da emissão do parecer prévio dentro do prazo legal de 360 dias.
A partir do diagnóstico do ambiente de controle da EFS mineira, feito por meio do levanta-
mento dos eventos mais frequentes, da identificação dos objetivos e da avaliação, resposta e
tratamento dos riscos, formou-se o cerne da técnica utilizada no presente trabalho, definindo-
se o ponto de equilíbrio entre atividade de fiscalização e os riscos inerentes à seletividade da
amostra e do espectro da auditagem, levando-se em conta o custo-benefício da atividade do
controle no que se refere à sua tempestividade e/ou efetividade.
Na etapa de avaliação dos riscos, verifica-se a frequência com que tais riscos ocorrem e de que forma po-
deriam influenciar nos objetivos. O que se buscou foi a otimização das consequências positivas e a redu-
ção das negativas, conforme sua probabilidade de ocorrência ou o impacto de sua afetação. De acordo
com as características próprias de cada risco em potencial foram sendo traçadas estratégias, na medida
em que as estatísticas revelaram a necessidade de tratamento ou mesmo de aceitação do risco.
O que se depreendeu da análise da amostra é que a EFS mineira tem dado prioridade às contas
dos prefeitos, situação esta que entendemos ser correta e que deva ser mantida, pois o con-
trole no Brasil deve buscar o cumprimento dos prazos descritos na Constituição, além do fato de
aquelas contas do chefe do Executivo envolverem o maior volume de execução orçamentária.
O estudo de caso revelou que dos 274 pareceres prévios emitidos sobre as contas dos chefes
dos Poderes Executivos municipais analisados na amostragem, 169 foram pela aprovação com
ressalvas, 104 pela rejeição e apenas 1 pela aprovação em sua totalidade.
Quanto às Câmaras Municipais, o estudo de caso revelou que do universo pesquisado de 42 jul-
gamentos de contas, 25 foram pela irregularidade, 10 pela regularidade com ressalvas e 7 pela
regularidade na sua totalidade.
Por fim, o universo pesquisado das 103 contas anuais de entidades da administração indireta
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municipal revelou que 16 foram consideradas irregulares, 82 regulares com ressalvas e 5 regu-
lares na sua totalidade.
Dos 274 pareceres prévios analisados, 104 pareceres prévios das contas dos prefeitos eviden-
ciaram 138 irregularidades, em 10 tópicos de abordagem, que ensejaram a emissão de parecer
prévio pela rejeição, conforme se demonstra na tabela 3.
Tabela 3 — Irregularidades nas contas dos chefes dos Poderes Executivos municipais que ensejaram a
rejeição em 2008
Tópico de Quantidade de Resumo das irregularidades que levaram à emissão
%
abordagem ocorrências de parecer prévio pela rejeição
Abertura de créditos adicionais sem cobertura legal — art.
1 40 28,99
42, Lei 4.320/64;
Repasse para a Câmara Municipal sem observar o limite
2 34 24,64
do art. 29-A da CR/88;
Falta de aplicação do mínimo da saúde — art. 77, ADCT-
3 30 21,74
CR/88;
Elevação de gastos com pessoal sem observar o art. 71,
4 13 9,42
LC n. 101/2000;
Não aplicação do mínimo na manutenção e
5 12 8,70
desenvolvimento do ensino — art. 212, CR/88;
Restos a pagar sem disponibilidade financeira no final do
6 3 2,17
mandato — art. 42, LC 101/2000;
Não obediência aos limites mínimos do FUNDEF — Lei n.
7 2 1,45
9.424/96;
Não observação do limite da despesa com pessoal — arts.
8 2 1,45
19 e 20 da LRF;
Erro na transposição dos saldos contábeis do exercício
9 1 0,72
anterior para a prestação de contas do exercício seguinte;
10 1 Problemas na consolidação das contas do Município. 0,72
TOTAIS 138 100,00
Fonte: Tabela elaborada pelos autores.
Nesse caso, as ocorrências mais frequentes que ensejaram a rejeição das contas foram referentes a:
b) repasse para a Câmara Municipal sem observar o limite estabelecido no art. 29-A da Consti-
tuição da República (25%);
61
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Por sua vez, esses 104 pareceres prévios pela rejeição das contas dos Prefeitos evidenciaram
224 ressalvas, em 12 tópicos de abordagem, conforme apresentado na tabela 4:
Tabela 4 — Ressalvas nas contas dos chefes dos Poderes Executivos municipais rejeitadas em 2008
Quantidade
Tópico de Resumo das ressalvas feitas nos pareceres
de %
abordagem prévios sobre as contas rejeitadas
ocorrências
Inconsistências contábeis que necessitam de
ajustes aos demonstrativos: erros de lançamentos;
1 71 demonstrativos não preenchidos ou com preenchimento 31,70
incorreto e falta de conciliação das contas, todas
considerados falhas formais;
Divergências entre a prestação de contas e relatórios
2 39 17,41
da LC n. 101/2000;
62
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Dessa forma, as ressalvas mais frequentes nas contas rejeitadas foram as seguintes:
c) falta de órgão de controle interno, falhas e ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle (14%);
e) inobservância dos limites das despesas com serviços de terceiros a que se refere o art.
72 da LRF (8%).
Do universo estudado de 274 pareceres prévios sobre as contas de prefeitos, 169 pareceres fo-
ram pela aprovação com ressalvas, as quais tiveram a seguinte distribuição de frequência: 479
ressalvas reveladas em 22 tópicos de abordagem, como mostra a tabela 5.
c) falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle (13%);
d) inobservância dos limites das despesas com serviços de terceiros a que se refere o art. 72 da
LRF (10%);
Tabela 5 — Ressalvas nas contas dos chefes dos Poderes Executivos municipais aprovadas em 2008
Quantidade
Tópico de Ressalvas feitas nos pareceres prévios sobre as contas
de %
abordagem aprovadas
ocorrências
Inconsistências contábeis que necessitam de ajustes aos
demonstrativos: erros de lançamentos; demonstrativos não
1 104 21,71
preenchidos ou com preenchimento incorreto e falta de
conciliação das contas, todas consideradas falhas formais;
Divergências entre a prestação de contas e relatórios exigidos
2 83 17,33
pela Lei de Responsabilidade Fiscal;
Falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de
3 62 preenchimento dos relatórios de controle interno — art. 74 da 12,94
CR/88 e instruções normativas do órgão de controle;
Inobservâncias dos limites das despesas com serviços de
4 52 10,86
terceiros — art. 72 LC n. 101/2000;
Depósitos em instituições financeiras não oficiais — § 3° do art.
5 46 9,60
164 da Constituição da República e art. 43 da LC n. 101/2000;
6 44 Elevação de gastos com pessoal — art. 71 da LC n. 101/2000; 9,19
7 24 Não aplicação do limite mínimo do FUNDEF — Lei 9.424/96; 5,01
Restos a pagar sem disponibilidade financeira — art. 42 da LC
8 21 4,38
n. 101/2000;
9 12 Divergência nos demonstrativos da contribuição previdenciária; 2,51
Inconsistência nas receitas de multa trânsito/CIDE/alienação de
10 8 1,67
bens;
Erro na transposição dos saldos do exercício anterior para o
11 5 1,04
seguinte;
Abertura de créditos adicionais sem cobertura legal — art. 42 da
12 3 0,63
Lei n. 4.320/64;
Inobservância do princípio de segregação de funções —
13 3 11.2.5.5, alínea d, das Normas Brasileiras de Contabilidade, c/c 0,63
o disposto no art. 74, II e IV da CF/88;
Inobservâncias do limite de despesa com pessoal — arts. 19 e
14 2 0,42
20 da LRF;
15 2 Divergências apuradas na gestão dos regimes previdenciários; 0,42
Inobservância dos limites de repasse para a Câmara Muicipal —
16 2 0,42
art. 29-A, I, da CR/88;
Mau dimensionamento das estimativas da receita — art. 12 da
17 1 0,21
Lei n. 101/2000;
18 1 Problemas nas consolidações das contas municipais 0,21
19 1 Documentos faltantes na prestação 0,21
Não aplicação do mínimo na manutenção e desenvolvimento do
20 1 0,21
ensino — art. 212 da CR/88
21 1 Falta de aplicação do mínimo na saúde — art. 77 ADCT-CR/88; 0,21
Remanejamento de créditos orçamentários sem autorização
22 1 0,21
legislativa – art. 167, VI, da CR/88.
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Com relação às 42 contas dos gestores das Câmaras de Vereadores, 25 delas foram consideradas
irregulares, em razão de 34 ocorrências em seis tópicos de abordagem, conforme demonstrado
na tabela 6:
Tabela 6 — Irregularidades nas contas dos gestores dos Poderes Legislativos municipais em 2008
Quantidade Ocorrências que levaram ao julgamento
Tópico de
de pela irregularidade das contas das Câmaras %
abordagem
ocorrências Municipais
Recebimento a maior pelos vereadores — inciso
1 27 79,41
VI, do art. 29 e §§ 6° e 7° do art. 57 da CF/88;
As ocorrências mais frequentes que ensejaram o julgamento pela irregularidade das contas dos
gestores das câmaras municipais foram:
b) diferenças nas transposições dos saldos de exercícios anteriores, configurando lesão ao erá-
rio (6%);
a) falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle (44%);
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Tabela 7 — Ressalvas nas contas dos gestores dos Poderes Legislativos municipais julgadas irregulares em 2008
Quantidade
Tópico de Ressalvas nas contas julgadas irregulares de
de %
abordagem Câmaras Municipais
ocorrências
Falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de
preenchimento dos relatórios de controle interno —
1 14 43,75
art. 74 da CR/88 e instruções normativas do órgão de
controle;
Inconsistências contábeis que necessitam de
ajustes aos demonstrativos: erros de lançamentos;
2 13 40,63
preenchimentos de demonstrativos e falta de
conciliação, todas consideradas falhas formais;
Restos a pagar sem disponibilidade financeira — art. 42
3 2 6,25
da LC n. 101/2000;
Inobservância do princípio de segregação de funções
— 11.2.5.5, alínea d, das Normas Brasileiras de
4 2 6,25
Contabilidade, c/c o disposto no art. 74, II e IV, da
CR/88;
Inobservância dos limites de despesas com serviços de
5 1 3,13
terceiros — art. 72 da LC n. 101/2000.
TOTAIS 32 100,00
As 10 contas dos gestores das Câmaras de Vereadores julgadas regulares com ressalva eviden-
ciaram 12 ocorrências, em três tópicos de abordagem, conforme demonstrado na tabela 8.
Dessa forma, as ocorrências mais frequentes que ensejaram ressalvas às prestações de contas
regulares de gestores de Câmara Municipal foram:
b) falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle (42%).
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Tabela 8 — Ressalvas nas contas dos gestores dos Poderes Legislativos municipais julgadas regulares em 2008
Quantidade
Tópico de Ressalvas nas contas de Câmaras Municipais
de %
abordagem julgadas regulares
ocorrências
Inobservância do princípio de segregação de funções —
1 6 11.2.5.5, alínea d, das NBCT, c/c o disposto no art. 74, II 50,00
e IV, da CR/88;
Falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de
2 5 41,67
preenchimento dos relatórios de controle interno;
3 1 Divergências nas contribuições previdenciárias. 8,33
TOTAIS 12 100,00
Fonte: Tabela elaborada pelos autores.
a) abertura de créditos adicionais sem cobertura legal — art. 42 da Lei n. 4.320/64 (56%);
b) diferença nas contas, em relação aos demonstrativos anteriores, que geraram prejuízo ao
erário (13%);
b) falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle (23%);
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Tabela 9 — Ocorrências nas contas dos gestores das Administrações Indiretas Municipais que levaram ao
julgamento pela irregularidade
Tabela 10 — Ressalvas nas contas dos gestores das Administrações Indiretas Municipais julgadas irregula-
res em 2008
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Doutrina
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Com relação às 82 contas das entidades da administração indireta municipal julgadas regulares
com ressalva, a análise evidenciou 152 ocorrências, em 14 tópicos de abordagem, conforme a
tabela 11.
Tabela 11 — Ressalvas nas contas dos gestores das entidades da Administração Indireta Municipal julgadas
regulares em 2008
(*) Essa ocorrência refere-se apenas aos serviços autônomos de água e esgoto municipal. A análise demonstrou 2
ocorrências nas 50 prestações de contas dos serviços autônomos de água e esgoto.
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As ressalvas mais frequentes das contas da administração indireta municipal julgadas regulares
foram as seguintes:
b) falta de órgão de controle interno, falhas e/ou falta de preenchimento dos relatórios de con-
trole interno em desacordo com o art. 74 da Constituição da República e instruções normativas
do órgão de controle(22%);
e) falhas nos preenchimentos do parecer do conselho fiscal ou ausência desse parecer (7%);
g) abertura de créditos adicionais sem cobertura legal — art. 42 da Lei n. 4.320/64 (3%);
A análise amostral realizada revelou, com relação às ocorrências que ensejaram a emissão do pa-
recer prévio pela rejeição das contas dos prefeitos municipais, que os seis tópicos mais frequentes
corresponderam a 97% do total das irregularidades mais graves que resultaram em rejeição dessas
contas. Da mesma forma, os três tópicos mais frequentes que levaram ao julgamento pela irregu-
laridade das contas dos gestores das Câmaras Municipais corresponderam a 91% das irregularidades
mais graves nas contas prestadas. Quanto às contas dos dirigentes dos órgãos e entidades das admi-
nistrações indiretas municipais julgadas irregulares, os quatro tópicos mais frequentes correspon-
deram a 95% das irregularidades mais graves.
Portanto, a concentração de esforços nessas matérias traria mais efetividade à análise das presta-
ções de contas dos chefes dos Poderes Executivos municipais, dos gestores das Câmaras Municipais
e dos dirigentes dos órgãos e entidades das administrações indiretas municipais.
Quanto às ocorrências mais frequentes que, por si só, não ensejariam a emissão do parecer
prévio pela rejeição das contas dos prefeitos municipais ou julgamento pela irregularidade nas
contas dos gestores das câmaras municipais e dos dirigentes dos órgãos e entidades das Admi-
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Doutrina
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Essas, bem como outras ocorrências, devido ao decurso do tempo, foram consideradas falhas
formais e, por vezes, já haviam sido sanadas antes mesmo da análise intempestiva das contas
municipais. As consequências predominantes da análise instrutória dessas ocorrências foram
recomendações, nas deliberações da Entidade de Fiscalização Superior pesquisada, de que
gestores atuais agissem com devido cuidado e zelo para evitar incorrer no mesmo erro de ad-
ministrações passadas. Esse tipo de deliberação deixa claro a falta de efetividade e a dispersão
dos esforços para análise de matérias que, devido ao longo tempo decorrido, desde a instrução
inicial, até a deliberação final, não mais fariam sentido, no que se refere ao resultado que a
sociedade espera dos órgãos de controle.
Observou-se ainda, quanto às ocorrências mais frequentes nas contas municipais que não levaram
à emissão de parecer prévio pela rejeição ou ao julgamento pela rejeição de contas municipais
que, por vezes, algumas ocorrências só poderiam ser comprovadas in loco, tal como os depósitos
em instituições financeiras não oficiais e os restos a pagar sem disponibilidade financeira, pois não
existiam, nos processos de contas anuais, meios suficientes para corroborar que as irregularidades
ocorreram ou se persistiam. Nesse caso, a análise dessas matérias nos processos de contas sem a
prévia verificação em inspeção documental também se mostrou ineficiente.
No caso das falhas correspondentes aos controles internos e ao princípio da segregação de fun-
ções, essas ocorrências, ainda que, por si só, não resultassem em deliberações pela rejeição ou
irregularidade, as normas de auditoria22 recomendam que se apliquem os testes de observância,
com vistas a obter razoável segurança de que os controles internos estão em bom funcionamen-
to e sendo cumpridos e de que o princípio da segregação de funções está sendo observado, pois
esses fatores aumentam o grau de confiabilidade na análise das contas, uma vez que diminuem
os riscos de ocorrência de erros e fraudes permanentes.23
Diante dessas constatações, verificou-se que o alcance a efetividade do controle externo, tendo
em vista o ressarcimento por danos causados ao erário e a responsabilização dos maus gestores,
dependerá da combinação das modernas técnicas de auditoria governamental, buscando supor-
te no controle interno das entidades analisadas nos processos de contas e também no próprio
controle interno do órgão de controle externo, orientado pelos procedimentos de governança
corporativa, como um meio de enfrentar os riscos de forma ousada, porém, racional para o
alcance dos objetivos institucionais.
22
COSIF. Normas de auditoria independente das demonstrações contábeis. Disponível em: <http://www.cosif.com.br/mostra.
asp?arquivo=rescf820nbct11>. Acesso em: 26/jul./2009.
23
COSIF. op. cit.
71
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Atualmente, a EFS mineira tem obtido bons resultados por meio da análise otimizada
das prestações de contas dos chefes dos Poderes Executivos municipais. As informações
obtidas indicaram que se tem conseguido reduzir os prazos de instrução e tramitação
das prestações de contas anuais para a emissão do parecer prévio. A partir do estudo das
ocorrências mais frequentes e de maior impacto nas contas, foram concebidas as norma-
tizações, publicadas no final de maio de 2009, com o objetivo de dar celeridade à análise
dos processos.
No final do mês de julho de 2009, foram levados para deliberação das câmaras de julgamentos
151 processos de contas municipais, sendo 62 prestações de contas dos chefes dos Poderes Exe-
cutivos municipais relativas ao exercício de 2008, já instruídos com a nova técnica.
Levando em consideração que a tramitação dos processos se inicia com a análise do órgão
técnico, passa pela abertura de vista para a manifestação da defesa, depois retorna ao órgão
técnico para o exame das defesas apresentadas, vai ao Ministério Público de contas para emis-
são de seu parecer, até chegarem conclusos ao relator que, entendendo serem suficientes as
informações dos autos, inclui em pauta para deliberação, infere-se que um número maior que
62 prestações de contas do Executivo Municipal do exercício de 2008 já passaram pela análise
inicial do órgão técnico.
Fica claro que houve melhora na análise das contas se compararmos os números de processos
de contas municipais que tiveram deliberação em julho de 2009 com os de 2008. Os números
mostrados no sistema gerencial de informações, no 1° semestre de 2009, revelam que foram
levados 374 novos processos de contas municipais para deliberação das câmaras de julgamento.
Ou seja, somados esses processos do 1° semestre de 2009, com os 1.061 processos indicados no
Relatório de Atividades Anual de 2008, a média mensal foi, nesses 18 meses, de 80 processos
deliberados, isso considerando todas as naturezas de contas municipais. Portanto, constata-se
uma melhora de 90% na celeridade processual, em relação à média dos últimos 18 meses. A
figura 2, adiante, ilustra a melhora na tempestividade das conclusões nas contas municipais.
Levando-se em conta que são submetidos às câmaras de deliberação tanto os processos que
tiveram a análise otimizada, quanto os processos já instruídos anteriormente, sem a utilização
dessa técnica, pode-se afirmar que os números tendem a melhorar, pois a vazão dos processos
instruídos pela análise seletiva é notadamente maior, como demonstra o gráfico da figura 2,
tendo esses alcançado o objetivo em dois meses, enquanto aqueles que não tiveram o mesmo
tratamento, levaram anos para chegar a esse patamar. É também evidente que os processos que
foram intempestivamente instruídos tendem a diminuir, dando lugar aos novos processos racio-
nalizados, o que demonstrará uma eficiência ainda maior no tocante à celeridade processual.
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Como visto, após avaliar os riscos, busca-se observar quais medidas a serem adotadas para que
eles não afetem os objetivos, sendo que o tratamento dependerá da probabilidade e do impac-
to com que esses riscos podem influenciar na missão da organização e da oportunidade quanto
ao momento certo de lidar com determinado risco. Nessa etapa, deve ser decidido se valeria a
pena o envolvimento com o tratamento do risco, dada a relação custo-benefício, o impacto, a
oportunidade e o grau de resposta ao risco, conforme a seguinte escala:
— aceitar, sem tomar medidas para reduzir os impactos do risco ou a frequência de sua ocor-
rência, podendo talvez, dada a oportunidade, deixar para que sejam tratados em um momento
mais propício;
— compartilhar, isto é, transferir parcela do risco como ocorre, por exemplo, no caso de ter-
ceirizações, ou quando se delegam responsabilidades;
Conforme o estudo de caso demonstrou, as EFS podem otimizar o controle governamental por meio
da técnica de amostragem que, em muito, contribuirá para a maior efetividade de suas ações.
Um dos procedimentos mais usuais em auditoria é o dos exames parciais, também chamado de
prova seletiva ou de amostragem. Segundo essa técnica, a amostra tem que ser representativa
da população. Para uma amostra ser representativa, cada item da população deve ter a mesma
chance de ser selecionado, ou seja, de ser incluído na amostra.
Impende também ressaltar que a seleção da amostra não deve ter preconceito ou tendência. Deve
ser sempre imparcial não só no sentido do objetivo final a ser alcançado, como também no sentido
de não facilitar demais o trabalho a ser realizado pelo auditor, o que é em si uma parcialidade.
Ressalta ainda aquela normatização que se o objetivo é o exame de casos sem o interesse na
obtenção de inferências sobre a população, ou quando o tamanho da amostra é muito pequeno
(inferior a 10 casos), o auditor pode valer-se da amostragem não probabilística.
CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Resolução CFC n. 1.012/05, aprova a NBCT 11.11 — amostragem. Disponível em: <http://
24
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Claro está que, adotando as Entidades de Fiscalização Superiores a amostragem estatística para
a otimização de sua instrução processual, estarão consentâneas com as mais modernas técni-
cas de auditoria, permitindo uma atuação mais qualitativa. De acordo, mais uma vez, com a
normatização da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal Brasileiro,25 conceitua-se a
técnica de amostragem estatística, verbis:
1.Amostragem Estatística.
Ainda de acordo com Hilário Franco e Ernesto Marra,26 a auditoria por testes ou por amostra-
gem compreende o exame de determinada porcentagem dos registros, dos documentos ou dos
controles, considerada suficiente para que o auditor faça seu juízo sobre a exatidão e a legiti-
midade dos elementos examinados, verbis:
(...) hoje mais do que nunca, podemos afirmar que a auditoria é a arte de ad-
ministrar o risco. Com o aumento da complexidade e do volume das operações
o auditor não tem mais possibilidade de emitir um parecer com 100% de
certeza. Diante dessa impossibilidade deve administrar o erro, aceitando
o risco (grifos nossos).
SENADO FEDERAL. Controles internos. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/SENADO/scint/insti/controles_internos_08_
25
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11 Considerações finais
De acordo com a breve revisão da literatura empreendida e com o estudo de caso exposto, vê-
se que a adoção da matriz de risco propicia às EFS uma análise otimizada e qualitativa, útil e re-
levante para a formação de juízo dos relatores, exposta nos testes de observância realizados.
Contudo, há de se ressaltar que tal escopo de auditoria seletivo não seria razoável caso fosse
aplicado em todos os municípios, tendo em vista que uma minoria deles detém a maior par-
te da arrecadação das receitas públicas. Dessa maneira, ainda como tratamento aos riscos,
é preciso proceder à análise diferenciada nas contas dos municípios de maior arrecadação,
em consonância com o Princípio Constitucional da Isonomia, disposto no caput do art. 5° da
Constituição da República brasileira de 1988, dando tratamento desigual aos desiguais que se
encontram em situação semelhante.
A tabela 12 demonstra que a fiscalização em 8% dos municípios sob a jurisdição da EFS mineira, os
quais detém a maior arrecadação de receitas públicas, proporcionaria uma abrangência de 61% do
total de recursos públicos municipais. Os dados foram extraídos do sítio da Secretaria do Tesouro
Nacional — STN brasileiro, que é a responsável pela consolidação das contas nacionais.
Por fim, a matriz de risco será decisiva para direcionar a forma como serão planejadas as ins-
truções dos processos de contas municipais, tendo em vista que esses são presididos pelos rela-
tores que têm a prerrogativa de decidir quais meios e provas serão suficientes para a formação
de seu juízo, tal escopo pode ser ampliado em cada caso concreto.
Referências
ARAÚJO, Inaldo da Paixão Santos. Introdução à auditoria: breves apontamentos de aula — apli-
cáveis à área governamental e aos programas de concursos públicos. Salvador, 1998.
CARVALHO, André Borges de. As vicissitudes da reforma gerencial no Brasil: uma abordagem ana-
lítica. Revista Jurídica Administração Municipal. Ano IV, n. 2, Salvador: Jurídica, fev./1999.
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FRANCO, Hilário; MARRA, Ernesto. Auditoria contábil. São Paulo: Atlas, 2001, p. 208-
209.
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______ Diretrizes para as normas de controle interno do setor público. Organización Inter-
nacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores. Tradução de Cristina Maria Cunha Guerrei-
ro, Delanise Costa e Soraia de Oliveira Ruther. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da
Bahia, 2007.
TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS. Relatório de atividades anual de 2008. Disponível em:
<http://www.tce.mg.gov.br/img/PrestaContas/RELATORIOS/2008/ RAA_2008.pdf>. Acesso em:
19/jul./2009.
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Vinicius Marins
Mestre em Direito Econômico e Doutorando em Direito Admi-
nistrativo — Faculdade de Direito da UFMG. Pesquisador-visi-
tante na Rühr-Universität/Bochum — Alemanha. Professor da
Faculdade de Direito da UFMG e da Faculdade Pitágoras de
Belo Horizonte (graduação). Professor da PucMinas e da Fa-
culdade Milton Campos (pós-graduação). Professor de Direito
Administrativo do Curso Aprobatum/Anamages. Empreende-
dor Público do Governo de Minas Gerais. Advogado em Belo
Horizonte/MG e Brasília/DF.
Resumo: O artigo aborda, sob a ótica de algumas tendências contemporâneas do Direito Adminis-
trativo, o fenômeno da privatização da autoridade e de algumas prerrogativas reputadas, segun-
do a análise mais tradicional, como exclusivas do Estado. Avalia, de modo especial, o problema
da contratação, pelo Poder Público, de serviços de segurança privada, atividade que, apesar de
integrar o mercado privado e materializar o uso da força entre particulares, agrega inúmeras
sinergias com as tarefas de segurança pública, cujos contornos estão delimitados pelo Texto
Constitucional.
Abstract: The article discusses, based on contemporary trends of Administrative Law, the phe-
nomenon of privatization of the authority and prerrogatives of some reputable, according to
the more traditional analysis, such as exclusive of public power. It ratings, especially, the pro-
blem of recruitment by the Government, the private security services, an activity that, despite
containing the private market and realize the use of force between individuals, brings many
synergies with the work of public security, whose contours are defined by the constitutional
text.
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1 Introdução
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Em conhecida sentença de 1923, Otto Mayer, um dos mais notáveis publicistas alemães, de-
fendeu a perenidade do Direito Administrativo diante das mutações do processo constitucional
(Verfassunsrecht vergeht, verwaltungsrecht bestehtl).1 Como se sabe, tal pretensão de perma-
nência viu-se, mais à frente, infirmada por uma série de eventos históricos e desdobramentos
teórico-conceituais, revelando a complexidade da construção epistemológica em Direito Admi-
nistrativo, sustentada por elementos em constante tensão ou inerente contradição.
Os administrativistas, por sua vez, ainda estão muito longe da esperada aderência à complexi-
dade de seu campo de estudo. O discurso doutrinário hegemônico permanece vinculado a um
paradigma positivista que, equivocadamente, culmina com a centralidade do legalismo estatal.
Insiste, ainda, na noção de estatalidade do seu objeto, muito embora já se fale em um espaço
administrativo global, cada vez mais sujeito a regulações não estatais.3 Persiste em fundar-se,
por sua vez, na dicotomia autoridade/liberdade, apesar de apenas uma parcela das relações
administrativas ainda restar vinculada a tal dialética. Permanece, em suma, preso a temas tra-
dicionais e paradigmas limitados, cerrando a vista para as inúmeras conexões e desdobramen-
tos que novas circunstâncias históricas, econômicas e sociais poderiam suscitar.
Processo que não passou despercebido, ao menos em parte, foi o de mudança estrutural do
papel do Poder Público nos últimos trinta anos. Um Estado provedor, muitas vezes hipertrofia-
do, viu-se substituído pelo chamado Estado regulador. Serviços públicos de especial relevância
sócio-econômica foram lançados ao mundo dessacralizado da concorrência, num fenômeno in-
dicado pelo léxico privatização, de simbologia peculiar não só pelo seu significado político e
econômico, mas pela amplitude de ideias que abarca. A necessidade de viabilizar investimentos
em infraestrutura, além da imperativa modernização na prestação de serviços públicos econô-
1
“O Direito Constitucional passa, o Direito Administrativo fica”. Sobre as discussões entre Mayer e Werner, opositor notório da
construção, vale consultar a obra de Norbert Achterberg (Allgemeines Verwaltungsrecht. Heidelberg: C. F. Müller, 1982, p. 63).
2
Problemas analisados com profundidade por Sabino Cassese, em texto recente no qual discute as contradições do Direito Adminis-
trativo (Le droit tout puissant et unique de la société. Paradossi del diritto amministrativo. Rivista trimestrale di diritto pubblico,
n. 4, 2009, p. 46).
3
Sabino Cassese radicaliza ao afirmar que o Direito Administrativo atual é um direito da humanidade: (...) suoi istituti si trovano
applicati in ambiti non statali. Il diritto amministrativo, una volta proprio della zona chiusa nelle mura dello Stato, si applica
ora anche tra gli Stati e al di là degli Stati. E un vero diritto dell’umanità (CASSESE, cit, p. 68). Analisando de modo percuciente
o mesmo tema, Luisa Torchia refere-se a um direito desencarnado de seu substrato material, que seria a personalidade pública do
Estado (Diritto amministrativo, potere pubblico e società nel terzo millennio o della legitimmazione inversa. In: BATTISTI, Stefano
et. al. Il diritto amministrativo oltre i confini. Omaggio degli allievi a Sabino Cassese. Milano: Giuffrè, 2008. p. 50 et seq.).
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micos até então legados ao fornecimento monopolístico, associadas à onda dominante no con-
texto internacional, tornaram inexorável o processo, a despeito de seus inúmeros críticos.
Não se requer muito esforço para concluir que a chamada privatização das funções de autori-
dade — conhecidas alhures como core functions ou noyau irréductible d’Etat — é tema propul-
sor de debates ardorosos. É assim, por exemplo, que se vai falar na desestatização do Direito
Administrativo,6 uma espécie de nova Administração indireta do Estado por meio de pessoas
privadas. Nessa mesma trilha propõe-se a discussão a respeito do refluxo ou atenuação do ca-
ráter derrogatório do Direito Administrativo, diante da exasperação das referências axiológicas
e normativas que traduziam a singularidade do público.7
4
Para se ter a dimensão do processo em um sistema jurídico liberal como o norte-americano, em 2001, segundo dados fornecidos
por Gillian Metzger (Privatization as delegation. Columbia Law Review (103), 2003, p. 1.893), cerca de 13% dos prisioneiros federais
e 6% dos estaduais (um universo de 92. 000 internos) encontravam-se sob a gestão de prisões privadas.
5
Nos EUA, o Departamento de Defesa é, de longe, o que possui o maior orçamento e realiza as mais vultosas contratações no âmbito
da Administração Federal. Em função da Guerra no Iraque, o tema da transferência de atividades militares ganhou inéditas propor-
ções, considerando as delegações para empresas privadas do suporte de funções de inteligência e, até mesmo, para a realização
de interrogatórios. O abuso contra prisioneiros em Abu Ghraib, nos arredores de Bagdad, trouxe à tona as novidades gerenciais do
DoD para o debate internacional. Emergiam, em sequência, dados sobre a utilização de milícias privadas na guerra em Serra Leoa
e, até mesmo, empresas contratadas para o exercício de funções diplomáticas. A grande preocupação dos estudiosos do Direito
Administrativo norte-americano, diante de tais inovações, está na preservação dos chamados public values, em especial o controle
(accountability), sobre esses private actors. O ápice da discussão veio com a contratação da empresa Blackwater, império da se-
gurança privada (ou mega-corporação de mercenários, como preferem os seus críticos) no suporte das atividades de segurança em
Nova Orleans após o furacão Katrina, em 2005, e no confronto bélico em território iraquiano. Vale consultar, a respeito do tema:
DICKINSON, Laura. Public Law Values in a Privatized World. The Yale Journal of International Law, n. 36, 2006; FREEMAN, Jody. Pri-
vate Parties, Public Functions and the New Administrative Law. Administrative Law Review, n. 52, 2000 e; VERKUIL, Paul R. Public
Law Limitations on Privatization of Government Functions. North Carolina Law Review, n. 84, jan./2006.
6
A doutrina italiana, já na década de 1940, faz menção aos chamados órgãos indiretos ou impróprios (ZANOBINI, Guido. Corso di
Diritto Amministrativo. v.3 Milano: Giuffrè, 1946, p. 301). Um exemplo conhecido de direito administrativo aplicado entre parti-
culares estaria no caso dos estabelecimentos privados de ensino, que praticam atos de certificação quanto a avaliações de alunos,
traduzindo cada um desses provimentos, a aplicação do ato administrativo que lhes deferiu o funcionamento (v. em OTERO, Paulo.
Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007, p. 829). Note-
se que tais atos particulares são, a posteriori, de reconhecimento obrigatório pelas autoridades públicas, além de gozarem de uma
presunção de veracidade e legalidade idêntica àquela que emerge dos atos emanados pelas instituições públicas de ensino.
7
CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 94.
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Muitas outras questões também exsurgem, gerando perplexidades em todos os lugares onde o
tema foi eleito como merecedor de maior aprofundamento: que critérios devem permear a op-
ção pela delegação do exercício de funções públicas aos particulares? Quem poderia tomar tais
decisões? Seria possível definir um limite, intrínseco ou extrínseco, para as chamadas funções
indelegáveis,11 atividades reputadas exclusivas de Estado?
Alguns paradoxos relativos à propalada redução da esfera pública também são inevitáveis: ao
mesmo tempo em que o Estado vê abreviado seu papel na execução de uma determinada função
pública, crescem-lhe as atribuições de controle ou, até mesmo, os encargos de financiamento da
atividade desestatizada (veja-se o caso das parcerias público-privadas envolvendo a construção
e a gestão de estabelecimentos prisionais). Não se haveria de reconhecer aqui um avanço, e não
um recuo do Estado? Por outro lado, até mesmo nas atividades relacionadas à gestão militar, a
opção por um determinado modelo compartilhado não partiria de uma decisão soberana tomada
pelo Estado? Como falar em erosão da soberania, nesses casos, quando dados estatísticos revelam
um incremento constante do public law framework? A complexidade das questões, naturalmente,
é ensejo para inúmeras discussões merecedoras de tratamento mais detido e aprofundado; sua
enumeração, contudo, é indicativa do terreno arenoso que se quer perscrutar.12
8
Posição historicamente defendida no Brasil por, dentre outros, Celso Antônio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurídico das
autarquias. São Paulo: RT, 1968, p. 93).
9
FREEMAN, cit. Contemporary governance might be described then, as a regime of mixed administration in wich private and public
actors share responsibility for both regulation and service provision. P. 826.
10
GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra: Almedina, 2005, p. 150.
11
O Office of Management and Budget’s — OMB do governo norte-americano editou a conhecida e controvertida Circular A-76,
tratando de estabelecer critérios objetivos para as hipóteses de transferência ou não de uma determinada atividade ao mercado.
O texto preocupa-se em determinar as chamadas atividades que seriam inerentemente governamentais, valendo-se de técnica
legislativa aberta e termos indeterminados que, segundo nos parece, transferem o criticismo do problema para o exegeta ou
aplicador do direito, ao invés de estipular parâmetros objetivos de decisão: An inherently governmental activity involves: (1)
Binding the United States to take or not to take some action by contract, policy, regulation, authorization, order, or otherwise;
(2) Determining, protecting, and advancing economic, political, territorial, property, or other interests by military or diplomatic
action, civil or criminal judicial proceedings, contract management, or otherwise; (3) Significantly affecting the life, liberty, or
property of private persons; or (4) Exerting ultimate control over the acquisition, use, or disposition of United States property
(real or personal, tangible or intangible), including establishing policies or procedures for the collection, control, or disbursement
of appropriated and other federal funds.
12
Concordamos com Phillipe Cossalter, que afirma ser vã qualquer tentativa de encontrar atividades indelegáveis a partir de uma
suposta natureza intrínseca: Historiquement l’armée, la justice et la police ont été exercées par des personnes privées, notam-
ment à travers les concessions coloniales, et le recouvrement des impôts à travers les fermes fiscales. Il semble pourtant impossi-
ble de vouloir systématiser une règle concernant l’indélégabilité des activités publiques sans se référer aux fonctions indélégables
par nature (COSSALTER, Philippe. Le droit de l’externalisation des activités publiques dans les principaux systèmes européens.
Disponível em: <http://chairemadp.sciences-po.fr/pdf/seminaires/2007/rapport_Cossalter.pdf>. Acesso em: 05/12/2009).
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Levantamos a hipótese de que existem dois fatores determinantes para tal estado de arrefe-
cimento do debate sobre o tema. O primeiro diz respeito à natureza intrínseca das atividades
delegadas, que muitas vezes afetam a própria razão de ser da moderna Administração Pública;
a autoridade do Estado, locus primeiro do poder político, sofre pressões inevitáveis, que difi-
cultam uma abordagem neutra ou objetiva. Outro tema, não menos complexo, está associado a
uma característica muito peculiar do Direito Administrativo, que aqui chamaremos de tripolari-
dade (incorrendo em neologismo); trata-se de um conflito temático latente, que muitas vezes
pode obliterar a visão do estudioso.
O Direito Administrativo opera entre três pólos complementares, porém em permanente ten-
são, o que se reflete de modo inevitável no estudo sobre o exercício não estatal de poderes
e funções de autoridade. Para Sabino Cassese, tal característica desenvolve-se em razão da
peculiar evolução histórica do Direito Administrativo: tendo nascido no século XIX como ins-
trumental do poder, este haure, posteriormente, no liberalismo e no socialismo, contribuições
decisivas para o seu desenvolvimento e consolidação do perfil atual.13
O eixo originário e tradicional é aquele constituído pelos poderes públicos. Aqui se manifesta a
feição derrogatória, especial, unilateral e privilegiada do Direito Administrativo,14 que é ponta
de lança de toda a construção teórica a respeito das especiais prerrogativas inerentes ao Esta-
do. Na lição de Enterría e Fernandez, o conceito de poder (no sentido de potestade administra-
tiva) emana de um confronto dialético com o de direito subjetivo, eis que ambos consubstan-
ciariam faculdades de querer conferidas pelo ordenamento aos sujeitos.15 O poder, no entanto,
deflui diretamente do ordenamento jurídico, ao contrário dos direitos subjetivos, que resultam
de uma relação jurídica; é, por sua vez, genérico, tendo como norte uma atuação estipulada
por meio de direções não específicas, consistindo numa possibilidade abstrata de produção de
efeitos jurídicos, sujeitando ou submetendo outros atores a posições vantajosas, desvantajosas
(conforme se extraia daí um gravame ou um benefício), ou até mesmo neutras.
Tais prerrogativas, na sua feição mais conhecida, implicam uma atuação de interferência na
esfera da liberdade dos administrados ou na decisão de requerimentos em assuntos da admi-
nistração social ou do funcionalismo público, de forma unilateral, vinculativa e reguladora,16
13
O liberalismo é decisivo, na seara legislativa, para o desenvolvimento de uma legislação que buscou proteger o cidadão no con-
fronto com o Poder Público, submetendo-o à lei e ao direito. O socialismo, por sua vez, demanda da administração uma postura
voltada à promoção da igualdade, gerando um grande número de normas e institutos de regulação da vida social (CASSESE, cit.,
p. 51).
14
O direito administrativo foi concebido como direito essencialmente desigual — o caráter derrogatório de suas regras relativa-
mente àquelas do direito comum fundava-se sob a ideia de uma diferença irredutível de situações entre a administração, deten-
tora do monopólio da coerção, e o administrado; as prerrogativas reconhecidas à administração, como as sujeições que lhe eram
impostas, não seriam senão a tradução tangível dessa desigualdade. (CHEVALLIER, cit., p. 91)
15
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNANDEZ, Tomás-Ramon. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991, p. 377. Ainda segundo os autores espanhóis, a potestade é sempre uma derivação de um status legal, pelo qual resulta ines-
cusável uma norma prévia que, além de configurá-la, a atribua em concreto. Como consequência dessa origem legal os poderes
são inalienáveis, intransmissíveis e irrenunciáveis, justamente porque são indisponíveis pelo sujeito enquanto criação do Direito
objetivo supraordenado. (cit., p. 379).
16
WOLLF; BACHOF; STOBER. Direito Administrativo. Vol. I. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006, p. 320.
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daí derivando algumas manifestações típicas, tais como: a potestade normativa (criação de regras de
observância obrigatória para terceiros); o poder de constituição e determinação de efeitos inovadores
sobre a esfera jurídica do destinatário; o poder de polícia; o poder de certificação ou produção de atos
dotados de certeza pública ou força probatória peculiar; o poder de execução coercitiva e coação; o
poder de produção de títulos executivos, dentre inúmeros outros.
A existência de uma Administração dotada de potestades autoritárias, segundo uma visão que po-
demos chamar de tradicional, seria desdobramento ou manifestação do monopólio estatal do uso
da violência (Gewalt), condição vital ao Poder Público para a adequada realização de suas compe-
tências reguladoras tradicionais, além de propulsora de um natural (e essencial) desnivelamento
entre Estado e particulares.17 No curso deste estudo buscam-se alguns elementos para infirmar
ou, ao menos, problematizar tal premissa. Acreditamos que o poder administrativo, sob o ponto
de vista formal, não se expressa de modo distinto de outros poderes que o ordenamento jurídico
confere aos particulares, embora, naturalmente, variem em seu conteúdo material concreto. De
outra parte, seria simplista pretender que todas as potestades públicas impliquem uma superiori-
dade política da Administração, sendo absolutamente trivial que do exercício de poderes públicos
defluam situações benéficas e ampliativas para os seus destinatários.18 Um aspecto da potestade
administrativa, contudo, é inegável em todas as construções modernas: a sua conatural latência,
potência (Macht), imperatividade e funcionalização (aderência a uma finalidade pública, externa
ao agente que a exerce).
Ainda na visão de Cassese, uma terceira vertente do nosso campo de estudo operaria ex parte
civis, figurando como elemento regulador das chamadas lutas contra as imunidades do poder,
tornando viável a estipulação de limites ao exercício do poder e obrigando a Administração Pú-
17
É uma ideia extremamente cara, ainda, à própria formação do Direito Administrativo. Segundo lição de Pedro Gonçalves, a
exigência de constituir um direito especificamente público, desvinculado dos pressupostos do direito privado, impera entre os ad-
ministrativistas desde o Estado-Polícia, indicando a necessidade de uma construção dogmática do ato administrativo influenciada
por postulados autoritários e de comando. Na doutrina alemã, especialmente a partir de Otto Mayer, tal concepção autoritária é
revisitada, considerando a ausência de uma correlação entre o ato administrativo e o poder de comando ou ablação. Defende-se
que, em muitos casos, aliás, o exercício do poder depende da manifestação do destinatário; sua autoridade persiste, todavia, por-
quanto a Administração teria a faculdade de, por si só, verificar a compatibilidade da pretensão com o interesse por ela tutelado
(GONÇALVES, cit., p. 610).
18
ENTERRÍA; FERNANDEZ, cit., p. 381. Concordamos com Pedro Gonçalves quando afirma que o poder e autoridade, generalizados
no direito público, são fenômenos apenas pontuais nas relações de direito privado (cit., p. 615).
19
O Direito Administrativo, especialmente no Brasil — onde recebe influência massiva de institutos já cunhados e desenvolvidos no
âmbito do direito europeu —, costuma ser estudado sem uma devida percepção do condicionamento histórico de seus institutos.
Há, no campo do exercício dos poderes públicos, uma notória ilusão garantista (não na gênese, como apregoado por ilustre pro-
fessor lusitano, mas no exercício exclusivamente estatal) que demanda uma revisão à luz do marco constitucional. A construção
das prerrogativas da puissance publique, assim como sua essencial relação com a persona estatal (publicatio), são manifestações
históricas de uma componente autoritária do Direito Administrativo, nada obstante a sua vinculação ao Estado de Direito, que
nasce, como é cediço, como Estado Administrativo (ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina,
1999, esp. capítulo 01).
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blica a respeitar o princípio da transparência, motivando suas decisões. Trata-se, aqui, de uma
nítida influência da componente histórica liberal.20
O desenvolvimento dessas três matrizes históricas não segue a linearidade comum às constru-
ções reducionistas; o movimento corrente é o da oscilação (e não o da sucessão), aproximando-
se o Direito Administrativo ora de instâncias autoritárias, ora de abordagens coletivistas, ora de
enfoques liberais. Nesses processos entremeiam-se aspectos de concentração, assistencialismo
e defesa do cidadão frente ao Poder Público.
Não negamos a relevância da análise tradicional, que ainda é permeada, de maneira muitas vezes
monolítica, por algum dos enfoques acima destacados. O movimento que está em curso, no entanto,
suscita a necessidade de agregar um fator de tensão novo, em contexto já bastante problemático: a
entrega do exercício de funções de autoridade aos particulares tem como corolários imediatos tanto
a incorporação de novas formas de ação administrativa, pautadas por uma subjetividade privada,
como a criação de núcleos destacados no exercício da autoridade. A ausência de um aprofundamento,
doutrinário e legislativo, a respeito do tema, traz sério risco de deixar o cidadão à mercê de um novo
autoritarismo, gerando regimes jurídicos semelhantes aos das anacrônicas relações especiais de po-
der, como nomes referenciais da doutrina nacional já abordam em seus trabalhos mais recentes.21
Nossa contribuição ao aprofundamento do tema apresenta-se, neste estudo, por meio de uma
análise problematizante das formas de privatização da autoridade modernamente estudadas. É
o que se buscará empreender no próximo item.
Classificações são sempre contingentes, e não faltam esforços, no campo da metodologia da Ciência
do Direito, para reforçar essa importante premissa de construção do raciocínio jurídico. No estudo
do exercício privado de poderes de autoridade — matéria que, como ressaltamos, reúne categorias
díspares e heterogêneas — o esforço classificatório deve ser utilizado de maneira bifronte, aten-
tando-se, concomitantemente, para o seu caráter relativo e para a sua importância na ordenação/
conhecimento de uma realidade que, muitas vezes, apresenta-se caótica ao pesquisador.
20
CASSESE, cit., p. 57.
21
Cf., especialmente, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed., 2009, p. 817 et seq.
22
METZGER, cit., p. 1.394.
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Consideramos útil — até porque utilizada entre os administrativistas brasileiros, ainda que de
modo assistemático — a proposta classificatória que desdobra o exercício da autoridade entre a
mera contribuição auxiliar (prática de atos materiais, acessórios ou instrumentais) e a transfe-
rência efetiva de responsabilidades. É partindo de tal premissa, constatada na realidade, que
Martin Burgi, professor da Rühr-Universität, formulou um norte interessante para sistematiza-
ção do tema25 ao definir a necessidade de desdobramento entre as formas de exercício compar-
tilhado de funções públicas: i) a privatização funcional, que corresponde a uma mera contri-
buição dos particulares, com sua capacidade e competência, para a execução de uma função
pública pela própria Administração e; ii) a privatização orgânica, na qual uma entidade privada
é investida do exercício de um poder público, figurando como depositária da responsabilidade
pela execução de uma tarefa que a lei confiou à Administração Pública. Dois níveis de partici-
pação podem ser identificados: nesta última, o particular fica investido da execução da tarefa
pública — com nítidas projeções em relação ao perfil subjetivo da função administrativa — ao
passo que, na privatização funcional, os particulares simplesmente colaboram ou contribuem
para a realização dos objetivos estatais.
23
D’ALTERIO, Elisa. L’esternalizzazione delle funzioni di ordine: il caso delle carceri. Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 4,
2008, p. 963.
24
Die, Privatisierung der Verwaltung kann unter verschiedenen Aspekten betrachtet und diskutiert werden. Sie betrifft den Bere-
ich und die Erledigung von Verwaltungsaufgaben, grundlegende Verfassungs — und Verwaltungsrechtsgrundsätze (demokratische
Legitimation, Rechtstaatprinzip, Sozialstaatprinzip), die Rechtsformen des Verwaltungshandelns, das Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsorganisation” (MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrechts, p. 614). Na edição mais recente de seu famoso
manual (Munique, 2009), o professor alemão propõe uma nova classificação das formas de privatização da Administração Pública.
Temos, assim: (i) privatização organizacional ou formal (organisationsprivatisierung oder formelle Privatisierung), por meio da
qual o Estado institui pessoas privadas, crias pessoas mistas, ou associa-se a organizações já existentes, valendo-se da flexibilidade
gerencial do Direito Privado (algo próximo ao que temos aqui com os entes de direito privado da administração indireta); (ii) priva-
tização funcional (funktionale Privatisierung), por meio da qual o Estado encarrega o particular da execução de algumas tarefas,
na condição lata de assistente administrativo (Verwaltungshelfer), valendo-se de suas específicas habilidades e competências e
entregando-lhe as principais responsabilidades pela execução da tarefa; (iii) privatização material (materielle Privatisierung), por
meio da qual o Estado entrega a total responsabilidade de uma tarefa aos particulares, assumindo funções de resguardo, supletivas
e subsidiárias e; (iv) alienação de ativos (Vermögensprivatisierung), modalidade em que o Estado se desfaz de seu patrimônio,
bens e ativos (incluindo ações de sociedades e outros títulos), entregando-os à iniciativa privada (cit., p. 616). Importante ainda,
no direito alemão, a distinção entre o concessionário (Beliehene) e o assistente administrativo (Verwaltungshelfer), considerando
que este último funciona como um mero instrumento de realização de funções de autoridade, persistindo o poder decisório com
o Poder Público.
25
BURGI, Martin. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999. O autor considera que no âm-
bito da privatização orgânica se inclui a criação de entes de direito privado pela Administração. Observe-se, portanto, que não há
coincidência com a terminologia utilizada por Hartmut Maurer, especialmente no que tange à chamada privatização funcional e ao
enquadramento conceitual dos colaboradores administrativos.
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Num intento de sistematização, pode-se afirmar que a privatização orgânica resulta de três
circunstâncias básicas: a) contratualização — de que é exemplo mais comum a concessão (Be-
leihung) —, abdicando o Poder Público das prerrogativas quanto ao exercício imediato de uma
determinada tarefa; b) delegação legislativa específica e; c) criação de uma entidade adminis-
trativa formalmente privada (de que seria exemplo mais típico, no caso brasileiro, a empresa
estatal).
26
Esclarecedor é o caso dos radares, citado por Burgi (cit., p. 145). Nos anos 90, as autoridades administrativas alemãs com atri-
buições de fiscalização de trânsito contratavam empresas para a instalação de aparelhos de medição de velocidade dos veículos.
Diante de tais contratos, entendiam os tribunais administrativos que a mera instalação de radares constituía auxílio administrativo
(Verwaltungshilfe). O que transcendesse tal atuação, como no caso da verificação e medição da velocidade, bem como a documen-
tação das infrações, deveria ser considerado delegação de responsabilidade (ocorrendo, portanto, por meio da Beleihung). A posi-
ção restritiva da jurisprudência foi criticada de modo contundente pela doutrina, o que gerou uma revisão do posicionamento.
27
GONÇALVES, cit., p. 395.
28
Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente
não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas (caso, e.g., dos poderes
reconhecidos aos capitães de navio), ser delegados a particulares (BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 832). O eminente professor,
infelizmente, não menciona que circunstâncias poderiam autorizar tais atribuições excepcionais de poder pelo legislador, o que faz
lançar o esforço explicativo de um tema tão relevante, como é o do exercício das potestades administrativas, na seara do casuísmo
ou das justificativas amparadas por um viés pragmático. Nos termos do Código de Aeronáutica em vigor (Lei n. 7.565/86), a saber, a
autoridade do comandante de aeronave é exercida durante todo o vôo sobre as pessoas e coisas que se encontrem a bordo, podendo
ainda: I — desembarcar qualquer delas, desde que comprometa a boa ordem, a disciplina, ponha em risco a segurança da aeronave
ou das pessoas e dos bens; II — tomar as medidas necessárias à proteção da aeronave e das pessoas ou bens transportados; III —
alijar a carga ou parte dela, quando indispensável à segurança do vôo (arts. 165 a 168). Reputamos dispendioso, desnecessário e
irracional que a Administração Pública escale um imenso contingente de funcionários seus para cumprir todas as funções enumera-
das. O que não se pode, todavia, é admitir, de modo irrefletido, que um pressuposto fático ou utilitário sirva ao enquadramento de
apenas uma parcela dos problemas jurídicos, tornando inacessível o objeto de estudo, ao invés de simplificar a sua compreensão.
Do outro lado do oceano, no direito italiano, o comandante de navio figura como um dos mais antigos exemplos de exercício privado
de poderes públicos de comando e disciplina sobre a gente di mare (ZANOBINI, cit., p. 411).
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Por sua vez, a chamada privatização funcional, a despeito de nunca ter sido objeto de um
tratamento sistematizado, não é alvo de maiores preocupações, tendo em vista que, aprioris-
ticamente, é inócua sob o ponto de vista da responsabilidade do Estado no cumprimento de
suas tarefas institucionais, considerando que as atividades privadas são de mera colaboração
ou execução. Reputamos necessário, todavia, um esforço compreensivo mais detido a respeito
da categoria, bem como de suas implicações reais e virtuais.
A despeito de figurar com sentido diverso daquele que, tradicionalmente, é o mais conhecido
(especialmente como venda de ativos com transferência de titularidade de empresas, em sen-
tido que popularizou a expressão no Brasil durante a década de 90), na privatização funcional a
Administração Pública prescinde da utilização de seus próprios meios, preferindo o recurso a um
instrumental externo, que contribui para a execução de uma atividade típica à função adminis-
trativa. Nesse campo, os particulares podem contribuir na preparação (atividade antecedente) e
na execução/efetivação (atividade subsequente) de uma determinada atividade administrativa.
Tal hipótese, na qual particulares contribuem para a preparação de uma determinada decisão
ou atividade pública, é tratada com naturalidade pela doutrina nacional. Na seara do poder
de polícia, partindo-se da premissa axiomática que propõe a sua indelegabilidade, é admiti-
da a transferência das chamadas atividades instrumentais, de natureza técnica ou material,
29
Decreto-lei n. 3.365/41, art. 3°: Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exer-
çam funções delegadas do poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou
contrato.
30
O Superior Tribunal de Justiça, em recente acórdão (STJ, 2a Turma, REsp 817.534/MG, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques,
p. em 10/12/2009), em que se discutia a regularidade do exercício de competências fiscalizatórias de trânsito pela BHTrans (socie-
dade de economia mista municipal), desenvolveu argumentação superficial e rasteira a partir da qual conclui que: No que tange
aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro — aplicação
de multas para aumentar a arrecadação. Na doutrina acompanham este entendimento, dentre outros, Diógenes Gasparini (Polícia
de trânsito. Competência e indelegabilidade. Revista da PGE de São Paulo, n. 36, p. 1.262 et seq.) e Álvaro Lazzarini (Estudos
de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1999). Em sentido contrário: José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito
Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006) e Carlos Ari Sundfeld (Empresa estatal pode exercer o poder de polícia.
Boletim de Direito Administrativo, n. 2. São Paulo: NDJ, 1993).
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visando à produção de uma decisão policial pelo Estado. Tais misteres privados geralmente se
desencadeiam por meio do chamado credenciamento.31
Burgi acentua, na hipótese, a necessidade de uma clara delimitação conceitual, sob o risco de
uma delegação fática da autoridade (faktische Beleihung).32 Afirma, ainda, que a Administração
recorre a organismos externos por não deter competências técnicas nem recursos e, natural-
mente, não disporá de condições para efetuar uma recepção crítica dos resultados que aqueles
apresentam, para eventualmente corrigi-los ou descartá-los, se for caso. O recurso a colabo-
radores pode, assim, provocar a privatização de fato de um poder administrativo de decisão,
uma vez que as bases do juízo ficam, na prática, nas mãos das entidades privadas, que atuam
segundo o direito privado e segundo suas motivações privadas.33
De outro lado, é possível, também, a privatização funcional no campo da execução de uma de-
terminada decisão administrativa ou na efetivação de uma função estatal típica, o que ocorre,
em regra, por meio de operações materiais34 realizadas pelo particular. Interessa-nos, direta-
mente, esta forma de privatização no âmbito da contratação, pelo Poder Público, de empresas
de segurança privada, contexto no qual são flagrantes as dúvidas a respeito da posição jurídica
encampada pelos particulares contratados. A segurança, como se sabe, é uma das áreas nucle-
ares da autoridade estatal.
Como realizar, pois, o enquadramento jurídico da contratação dos serviços de segurança priva-
da pela Administração? Atuariam tais particulares como meros auxiliares, regidos pelo Direito
31
DALLARI, Adilson. Credenciamento. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Estudos de direito administrativo em homenagem a
Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 191. Também na obra de Bandeira de Mello é possível colher lição semelhante: É
certo que particulares podem ser contratados para a prática de certos atos que se encartam no bojo da atividade de polícia, pelo
menos nas seguintes hipóteses: (...) para atividades materiais que precedam a expedição de ato jurídico de polícia a ser emitido
pelo Poder Público, quando se tratar de mera constatação instrumental à produção dele e efetuada por equipamento tecnológico
que proporcione averiguação objetiva, precisa, independentemente da interferência de elemento volitivo para reconhecimento
e identificação do que se tenha de apurar (BANDEIRA DE MELLO. Serviço público e poder polícia: concessão e delegação. Revista
trimestral de Direito Público, n. 20. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 27).
32
BURGI, cit., p. 163.
33
A seguir um critério de coerência, o mais correto, na hipótese, seria a exigência de lei para a contratação de colaboradores,
por reconhecer que na hipótese se deflagra um exercício efetivo da autoridade. Parece não ser essa, contudo, a melhor solução,
considerando a sua pouca aderência à realidade.
34
Na lição de Bandeira de Mello (Curso..., p. 379), são atos materiais atividades como o ministério de uma aula, uma operação
cirúrgica realizada por médico no exercício da atividade como funcionário, a pavimentação de uma rua etc. Por não serem sequer
atos jurídicos, também não há interesse em qualificá-los como atos administrativos. Esses comportamentos puramente materiais
da Administração denominam-se “fatos administrativos”.
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Privado? Ou seriam agentes investidos de funções públicas, tal como se deflagra na esfera da
privatização orgânica? Eis o tema a ser desenvolvido nos itens seguintes.
A questão da segurança privada figura no rol, já perigosamente amplo, dos temas menosca-
bados pela tradição jurídica brasileira. É na ciência política e na sociologia que encontramos,
especialmente a partir da década de 1990, o escólio crítico capaz de estear uma análise mais
fundamentada sobre o assunto. Tal se deve, como é próprio do campo de investigação daquelas
ciências, à percepção clara de um fato social tornado, por sua peculiar natureza, um problema
político e sociológico: o incremento exponencial das contratações de serviços de segurança
privada nas sociedades capitalistas ocidentais.
Para se ter uma dimensão do fenômeno, os últimos dados a respeito do desenvolvimento do setor
no Brasil (2005) contabilizam 557,5 mil vigilantes efetivamente em atuação, excluídos desse con-
tingente aqueles que atuam fora do âmbito da regulação formal, bem como os que, a despeito de
devidamente registrados, estariam desempregados. A título de comparação, em 2003, de acordo
com o Ministério da Justiça, o contingente de forças públicas de segurança pública somadas atin-
gia 506,4 mil pessoas, considerando policiais civis (115.960) e militares (390.451).35
O diagnóstico mais corriqueiro, a partir de tais dados, apregoa que a sociedade moderna estaria
se movendo conforme um paradigma da insegurança:36 não sair à noite, evitar lugares determi-
nados, ou manter certos padrões estáveis de comportamento diante do amedrontamento passa-
ram a ser fatos corriqueiros. Muitos haurem vantagens com essa cultura (agentes imobiliários,
meios de comunicação e empresas de entrega em domicílio, por exemplo), ao mesmo tempo
em que se cria uma nova configuração dos vínculos sociais e dos sistemas de crenças mais ele-
mentares a partir de um sentimento socialmente construído.
Desde uma perspectiva política, jurídica e institucional, o recurso crescente às formas de segu-
rança privada poderia denotar certo anacronismo do Estado moderno, eis que, como de univer-
sal conhecimento, este reservou para si o monopólio do uso da violência e da força, proibindo
os particulares de recorrerem à vingança privada, a despeito de seus impulsos muitas vezes
35
Os dados são fornecidos por trabalho de tomo de André Zanetic, (Segurança privada: características do setor e impacto sobre o
policiamento. Revista Brasileira de Segurança Pública, n. 4. São Paulo, março/abril de 2009, p. 137). Considerando o contingente
formalmente registrado, o número ao final de 2005, segundo informações do Departamento de Polícia Federal, chega a 1,28 milhão
de vigilantes.
36
É análise que faz Fréderic Ocqueteau a partir da evolução do setor de segurança privada na França. Segundo o pesquisador, três
são as razões decisivas para o seu incremento: a) uma crise de eficácia na regulação clássica da repressão estatal; b) dificuldades de
ordem sócio-histórica para regular a violência urbana; e c) lobby eficaz da parte dos profissionais da segurança privada. (A expansão
da segurança privada na França: privatização submissa da ação policial ou melhor gestão da segurança coletiva? Tempo Social: Re-
vista de Sociologia da USP n. 09. São Paulo, maio de 1997, p. 187). Em trabalho que é referência obrigatória sobre o tema, Teresa
Caldeira, professora do departamento de antropologia da Universidade da Califórnia, afirma que a segurança privada tornou-se um
elemento central do novo e já muito difundido padrão de segurança urbana baseada em enclaves fortificados (Cidade de muros:
crime, segregação e cidadania em São Paulo. São Paulo: Editora 34/Edusp, 2000, p. 190).
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assim o desejarem.37 Analistas mais céticos vão afirmar que tal reserva parece cada vez menos
aderente às sociedades contemporâneas, considerando uma suposta atomização do Estado, as-
sociada à revisitação de alguns padrões de governabilidade; por sua vez, a mudança estrutural
da esfera pública e o compartilhamento de funções estatais em um ambiente transnacional
reforçariam o mesmo diagnóstico.38
É evidente que o reconhecimento dos serviços de segurança privada comporta alguns riscos,
como, por exemplo, o de perpetuação e reforço dos mecanismos de desigualdade social, a vio-
lação aos direitos humanos, além do estímulo ao desenvolvimento de milícias privadas que se
37
O Gewaltmonopol seria um verdadeiro princípio constitutivo do Estado, assentado diretamente na filosofia política (cf. verbete
violência em BOBBIO, Norberto et. al. Dicionário de Política. Vol. 2. Brasília: Ed. UnB, 2000). O recurso aos clássicos do pensamen-
to político nos demonstra a intrínseca associação do monopólio da força com o nascimento das monarquias absolutistas. Thomas
Hobbes, por exemplo, afirma em seu trabalho mais conhecido que: se não for instituído um poder suficientemente grande para a
sua segurança, cada um confiará, e poderá legitimamente confiar apenas, na sua própria força e capacidade, como proteção contra
todos os outros (Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 157). Séculos depois, em Max Weber, o postulado seria reformulado
sociologicamente como fundamento de legitimação do Estado, definido como aquela comunidade humana que, no interior de um
determinado território (...) reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima. Porque o específico da atualidade
é que às demais associações ou pessoas individuais somente seja concedido o direito à coação física na medida em que o Estado o
permita. Este se considera, portanto, a única fonte do direito de coação (Economia e Sociedade. Brasília, Ed.UnB, 2004, p. 526).
38
WIERVORKA, Michel. O novo paradigma da violência. Tempo Social: Revista de Sociologia da USP, n. 09. São Paulo, maio/1997, p.
19. A análise de Jacques Chevallier (cit., p. 67) caminha em sentido inverso: a ameaça terrorista e as novas formas de delinquência
confeririam ao Estado responsabilidades acrescidas, permanecendo como regulador de um sistema tornado complexo por processos
de substituição, delegação e externalização. Já Klaus Günther, em texto recente, afirma que a sociedade ocidental contemporâ-
nea caminha, perigosamente, para uma opção pela segurança em detrimento da liberdade; em paralelo, o Estado se transforma
em agência de segurança que compete e coopera com outros provedores de serviços de segurança (Os cidadãos mundiais entre a
liberdade e a segurança. Novos Estudos CEBRAP, n. 83. São Paulo, mar./2009, p. 15).
39
ADORNO, Sérgio. Monopólio estatal da violência na sociedade brasileira contemporânea. In: MICELI, S. e outros (org.). O que ler
na ciência social brasileira (1970-2002). São Paulo: Sumaré, 2002.
40
Curioso observar que o surgimento oficial dos serviços de segurança privada no Brasil ocorreu sob determinação legal do Poder
Público, pelo Decreto Federal n. 1.034/69, para atuação das empresas de segurança nas instituições financeiras. A imposição per-
dura até os dias de hoje, tendo se estendido, por força do art. 1° da Lei n. 7.102/83, a todo estabelecimento financeiro onde haja
guarda de valores ou movimentação de numerário.
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Como assentado no tópico anterior, não temos dúvida de que a segurança privada é um com-
ponente indispensável ao sistema de segurança interna, revelando-se como um dos elementos
da intrincada teia de controle social.42 Trata-se de atividade privada,43 desenvolvida na maioria
dos casos com o escopo de lucro, no âmbito de um mercado de segurança regulado legal e ad-
ministrativamente.
Antes de examinar o tratamento outorgado pelo direito positivo à matéria, convém ressaltar
que a atividade de segurança privada está submetida a um limite teleológico e funcional: a
segurança privada só pode ter por objeto a segurança interna, nunca a segurança externa do
Estado, aqui compreendida a segurança externa como atividade de salvaguarda da independên-
cia nacional e da integridade do território.44
As linhas diretrizes de tal regulação foram estabelecidas no direito brasileiro pela Lei n.
7.102, de 20 de junho de 1983. No diploma, a segurança privada é apresentada como sub-
sidiária e complementar à segurança pública, estando suas atividades sujeitas à regulação,
controle e fiscalização pelo Departamento de Polícia Federal, ligado ao Ministério da Justiça.
A atividade de segurança, por sua vez, desdobra-se entre os segmentos de: a) vigilância patri-
monial (preservação de bens e patrimônio e prevenção de riscos decorrentes de ações crimi-
41
Na verdade, a expansão do setor de segurança privada apresenta para a organização do policiamento em qualquer lugar, a ponto
de analistas em países desenvolvidos argumentarem que ele ‘tem profundas implicações para a vida pública (...) a vitalidade
dos direitos civis e o caráter do governo democrático. Se isso é verdade em democracias bem consolidadas, pode-se imaginar as
consequências no contexto brasileiro, com a deslegitimação das instituições de ordem e dos abusos policiais (CALDEIRA, cit., p.
199). Continua afirmando que com a difusão da segurança privada, a discriminação contra os pobres pelas forças de “segurança” é
dobrada. Por um lado, eles continuam a sofrer os abusos da polícia. Por outro, como os ricos optam por viver, trabalhar e consumir
em enclaves fortificados usando os novos serviços de segurança privada para manter os pobres e todos os indesejáveis de fora,
os pobres tornam-se vítimas de novas formas de vigilância, controle, desrespeito e humilhação (cit., p. 204). Cf. tb o pioneiro
ensaio de Antônio Paixão sobre as implicações do exercício da segurança privada relativamente aos direitos humanos (Segurança
privada, direitos humanos e democracia. Notas preliminares sobre novos dilemas políticos. Novos Estudos CEBRAP, n. 31. São Paulo,
1991).
42
O conceito de controle social refere-se, virtualmente, a todas as atividades que, de alguma forma, contribuem para a ordem
social de uma da comunidade, o que inclui parentes, escolas, mídias, igrejas e entidades correlatas (ZANETIC, cit., p. 135).
43
O enquadramento da atividade de segurança privada como mercancia não amealha adesões tranquilas. Nossa consulta ao direito
espanhol permitiu verificar uma preferência especial pela inserção do tema na seara da segurança pública, como ressalta Manuel
Carrasco em monografia sobre o tema: (...) no cabe duda de que lo relativo a los servicios de seguridad privada forma parte de la
matéria “seguridad pública” por los siguientes motivos: en primer lugar, porque estos servicios tienen como objeto la protección
de personas y bienes, y lo que es aún más importante, tienen un carácter instrumental (complementaried y subordinación) de cara
a las actividades proprias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; y en segundo lugar, porque estos servicios, al mismo tiempo,
constituyen un grave riesgo para el proprio mantenimiento de tranquilidad y el orden público (La seguridad privada: régimen
jurídico-administrativo. Valladolid: Lex Nova, 2004, p. 44). Parece-nos perigosa tal posição, uma vez que aproxima a atividade
de segurança privada, de maneira desautorizada, do âmbito da segurança pública, favorecendo, a médio prazo, o surgimento de
exércitos privados.
Atividade que parece ter sido reservada constitucionalmente às Forças Armadas, por conta do preceituado pelo seu art. 142, além
44
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nosas); b) segurança orgânica (empresas que, ao invés de contratar serviços especializados das
empresas de proteção constituem seus próprios organismos de segurança); c) segurança pessoal
(acompanhamento e proteção de empresários, políticos, executivos etc.); d) curso de formação
(treinamento e qualificação de vigilantes); e) escolta armada (acompanhamento motorizado
armado) e; f) transporte de valores. Dentre tais atividades, sem dúvidas, as que suscitam maior
interesse, em função de sua utilização intensiva, são as duas primeiras.
(...) somente poderá ser exercida dentro dos limites dos estabelecimentos da
empresa com serviço orgânico de segurança, assim como das residências de
seus sócios ou administradores, com a finalidade de garantir a incolumidade
física das pessoas e a integridade do patrimônio no local, ou nos eventos sociais
(art. 60).
Com relação à abrangência territorial dos serviços de segurança privada, uma delimitação es-
sencial sobre a atuação do setor diz respeito à impossibilidade de se fazer o policiamento em
áreas públicas, atividade constitucionalmente reservada às polícias militares.45 Ressalvadas,
assim, as hipóteses de transporte de valores, escolta armada a transporte de cargas e proteção
de pessoas (segurança pessoal), os vigilantes46 estão juridicamente circunscritos a policiarem
áreas restritas aos estabelecimentos privados.
A partir da análise do marco legal, ainda que perfunctória, é possível extrair alguns postulados
gerais para o desenvolvimento da atividade de segurança privada no Brasil: a) subsidiariedade,
que pressupõe a primazia das forças e instituições de segurança pública, cuja competência é
expressamente instituída no Texto Constitucional, devendo a segurança privada intervir em
setores periféricos da vida social ou âmbitos que não podem ser garantidos por uma atuação
estatal; b) tipicidade, que resulta de sua enumeração expressa, figurando como consectário
do caráter supletivo do mercado de segurança; c) não usurpação de poderes públicos, que se
Art. 144. (…) § 5°. Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros
45
militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
46
Os agentes autorizados a atuar de modo oficial no mercado de segurança privada são designados vigilantes, profissionais capa-
citados pelos cursos de formação, empregados das empresas especializadas, e das que possuem serviço orgânico de segurança,
registrados no Departamento da Polícia Federal — DPF, responsáveis pela execução das atividades de segurança privada (Portaria
387/2006 — DG/DPF, art. 2°, III). De acordo com o mesmo ato normativo, os vigilantes que atuam em nome de empresas de vi-
gilância patrimonial, quando em serviço, podem portar revólver calibre 32 ou 38, além de cassetete (de madeira ou borracha) e
algemas. Fora esses instrumentos, veda-se o uso de qualquer outro objeto não autorizado pela Coordenação Geral de Controle de
Segurança Privada. Outras armas, de natureza não letal (borrifadores de gás pimenta e arma de choque elétrico, por exemplo), são
permitidas nas atividades de vigilância, havendo treinamento e capacitação para o uso desses instrumentos.
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concretiza na proibição da prática de atos cuja competência tenha sido outorgada, legal ou
constitucionalmente, a alguma autoridade pública (especialmente as policiais e as judiciárias);
d) preventividade, o que realça a vocação preventiva da atividade de segurança privada, espe-
cialmente quando mobilizada para a regulação e controle do acesso e; e) proporcionalidade,
mensurada em suas perspectivas de necessidade e adequação quanto às medidas encetadas.
A segurança pública tem por finalidade a proteção da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio (cf. precitado art. 144 da CRFB), além de expressar, como assinalado,
o exercício da autoridade pública no campo do poder de polícia — figurando como uma das prin-
cipais vertentes da polícia administrativa, denominada por Hely Lopes Meirelles como polícia
de manutenção da ordem pública.47 São suas características principais: a) a garantia do valor da
convivência pacífica e harmoniosa, que exclui a violência das relações sociais; b) a pertença (ou
pertinência) originária ao Estado, a quem o Texto Constitucional e a tradição política ocidental
entregaram o monopólio do uso da força na sociedade e; c) a garantia da ordem pública, contra
a ação de seus perturbadores, por meio do exercício do poder de polícia pela Administração.48
Já os serviços de segurança privada têm o seu escopo jungido à proteção de direitos eminente-
mente subjetivos e particulares, tais como a vida, a liberdade, o patrimônio e a incolumidade
física, constituindo-se como manifestação organizada da autotutela de direitos fundamentais.
Nesses casos, é encargo inafastável do Estado-legislador, no seio de seu monopólio de regulação
do emprego da força — monopólio com caráter taxativo e absoluto — definir os termos efetivos
e concretos em que tal exercício privado da força se desdobrará.
Nossa conclusão fundamental, ao menos por ora, é a de que a segurança privada, assim como
todas as atividades que lhe são correlatas, não implica um exercício de competências públicas
transferidas, delegadas, contratadas ou capturadas pelo agente privado; revelam-se, antes,
como legítimo emprego da força nas relações entre particulares, em caráter de excepcionali-
dade. Não se cuida, pois, de uma atuação em nome do Estado, da lei, ou da segurança pública,
mas sim de um desdobramento de direitos fundamentais (especialmente o de propriedade), no
âmbito da autonomia ética inerente a cada indivíduo.
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atividade de segurança privada, tanto no exterior como por aqui. Ao contrário da impressão
deixada por um juízo corrente, de que a procura pela atividade de vigilância patrimonial esta-
ria concentrada nos condomínios e nas grandes residências, números da pesquisa mais recente
sobre o setor, provenientes da Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transportes de
Valores — Fenavist, apontam o Poder Público como maior contratante do mercado (utilizando
cerca de 40% dos vigilantes).50
A utilização de empresas de segurança privada pela Administração também suscita, como não
poderia deixar de ser, debates complexos que derivam das dificuldades pragmáticas para uma
delimitação rigorosa do terreno da segurança privada em face à da segurança pública.
Como vimos no capítulo anterior, na prestação dos serviços de segurança as empresas oficialmente
autorizadas atuam no âmbito do direito privado, exercendo poderes privados que podem, como ul-
tima ratio, materializar o uso da força e da coação física pelos vigilantes. Tais agentes, como atuam
na esfera privada, exercem os poderes de uso da força pertencentes a todos (ex.: legítima defesa,
prisão em flagrante), podendo, ainda, receber autorização para a manifestação de poderes deriva-
dos de seu eventual contratante, nos quais se incluem a defesa da posse e o poder de decidir sobre
quem pode entrar e permanecer em um determinado local, ainda que por meio do uso da força.
É tranquila a correlação do tema com a privatização funcional, na medida em que esta pressupõe
que o serviço adquirido pela Administração configure-se como atividade privada, promovendo-se a
troca de uma atuação pública por uma manifestação particular de mesmo conteúdo. Nem tão se-
rena, todavia, é a conclusão a que se chega quanto aos danos potencialmente ocasionados por tal
atividade, uma vez que suscita o risco de uma privatização inconstitucional da segurança pública,
além de uma nefasta instrumentalização de poderes privados para a realização de fins públicos.
Segundo conceito de Floriano de Azevedo Marques Neto, são bens de uso especial aqueles que
se prestam a suportar o exercício de funções públicas, porém em caráter instrumental; neles a
função pública não é exercida pela mera disponibilidade do bem ao uso geral e incondicionado
de todos os administrados, mas sim pela reserva do bem a um uso por parte de um grupo espe-
cífico de cidadãos que, mediante este uso, satisfazem necessidades da coletividade.52 O bem
50
Dados colhidos por ZANETIC, cit., p. 138 et seq.. Há também, na mesma pesquisa, a informação de que a Administração Pública res-
ponde por 49% das contratações de vigilantes na segurança orgânica. No direito espanhol, segundo análise de Zigorraga, o fenômeno é
similar: (...) no nos queda sino adverar que la línea de progresion y estímulo de la Seguridad Privada a partir de los datos expuestos, no
sólo se halla impulsada por la economia privada, sino, por paradójico que pueda resultar, es también la Administración la que, sintiéndo-
se impotente para autoprotegerse con fuerza pública, recurre en gran medida al fomento y expansión de la Seguridad Privada (Perfiles e
problemática de la seguridad privada en el ordenamiento jurídico español. Revista de Administración Pública, n. 118, 1989, p. 133).
51
Não vislumbramos maiores problemas quanto à utilização da segurança privada para a proteção de bens dominicais, considerando
que sobre eles a Administração exerce poderes de disposição que são típicos do dominus privado.
52
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades
públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 214. Segundo o art. 99, II, do Código Civil Brasileiro, são bens públicos de uso especial
os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias.
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O professor paulista lembra ainda que a utilização de um bem de uso especial não se pauta,
geralmente, pela generalidade, embora se deva ter em mente o fato de que, de algum modo,
a coletividade haverá de se beneficiar, ainda que indiretamente, de tal uso. O acesso ao bem
pode ser livre, condicionado (sujeito a autorização), limitado (por exemplo, aos usuários inscri-
tos de uma biblioteca) ou vedado ao público.
Como aduzimos na primeira parte do trabalho, o âmbito da privatização funcional está delimitado
pela possibilidade de se substituir uma atuação do Poder Público por outra dos particulares, sendo
necessário e imperativo, para tanto, que o sujeito privado se limite a colaborar com a execução
de um mister administrativo. É de se concluir, a partir dos termos anteriormente expostos, que o
Verwaltungshelfer perde tal natureza quando investido do poder de tomar decisões com relevo
sobre a esfera de terceiros, vale dizer, decisões dotadas de imperatividade, típicas ao exercício
da potestade estatal.53 Somente a Administração Pública, ou entidade privada investida de po-
deres públicos por decorrência de lei ou contrato (privatização orgânica), poderia exercer tal
atividade que, empiricamente, materializa-se na forma de um ato administrativo.
53
Não altera nossas conclusões, vale ressaltar, a circunstância de a Administração definir, de maneira rigorosa, os critérios por meio
dos quais determinada decisão deverá ser tomada pelos seus auxiliares. A interpretação, elemento essencial e conatural à aplica-
ção do direito, continua a existir na hipótese, caracterizando a atuação como eminentemente pública.
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imediato sobre a esfera jurídica do cidadão, solicite a presença de um responsável pelo estabe-
lecimento, ou demande a intervenção das forças de segurança pública — legitimados que estão,
ambos, à prática de atos administrativos com feições de autoridade.
Os bens públicos de uso comum do povo são aqueles postos à disposição dos administrados de
maneira indistinta, independentemente do cumprimento de qualquer condição prévia, ressal-
vada a observância das regras de ordenação prévia do próprio uso do bem. Na lição de Marques
Neto, no uso comum não há necessidade de legitimação subjetiva específica habilitadora do
uso, já que existe uma legitimação geral decorrente da própria legitimação do bem.54
A questão que se coloca nesse campo é a mesma do item anterior: pode a Administração Pública
garantir a segurança de espaços públicos abertos e de livre circulação valendo-se de empresas
que prestam serviços privados de segurança? É o caso típico de ocupação das áreas públicas de
aeroportos ou terminais de transportes.
No que concerne à possibilidade de operações de mera vigilância e presença nos locais refe-
ridos, não se vislumbra, a partir das premissas instituídas, maiores obstáculos. Nas hipóteses
que dizem respeito à utilização de medidas agressivas diante de fatos inesperados, poder-se-ia
questionar se o vigilante contratado não estaria, na sua condição de usuário legitimado à frui-
ção do bem em razão de sua peculiar natureza (uso comum), autorizado a uma intervenção em
nome da coletividade e, até mesmo, em legítima defesa própria.
Expressiva parcela da doutrina germânica identifica a hipótese como de ilícita fuga para o di-
reito privado: a contratação de empresas de segurança adulteraria a lógica da subsidiariedade
do emprego da força entre particulares, tredestinando, de maneira inadmissível, o instituto da
legítima defesa,55 e promovendo conversão de direitos privados ocasionais e excepcionais (rela-
tivos ao uso da força) em competências ordinárias e formas organizadas de garantir a segurança
em espaços públicos.
54
MARQUES NETO, cit., p. 203.
55
A legítima defesa estaria vinculada, segundo BURGI (cit., p. 189), a uma reação imediata, ocasional e desorganizada. Admitir
a situação aventada seria transformar a legítima defesa em um meio normal de defesa, exercido no contexto de uma atividade
planejada e organizada (GONÇALVES, cit., p. 389).
56
Die Zurechnung zum Staat bewirkt die Maβgeblichkeit des Regimes der Staatsaufgaben. Das bedeutet sub specie des Einsatzes
physischer Gewalt, daβ die (materiell-staatliche) private Gewalt rechtsstaatlich nur akzeptabel erschiene nach einer ,,Übertra-
gung“ der staatlichen Gewaltbefugnisse auf die betroffenen Privaten, die dadurch zu Beliehenen würden. Die gerade nicht auf
eine Beleihung, sondern auf Verwaltungshilfe zielende funktionale Privatisierung wäre im Umfang des intendierten Gewalteinsat-
zes ausgeschlossen und verlöre bei gewaltgeneigten Aufgaben somit erheblich na Attraktivität. Das rechtsstaatliche Gewaltmono-
pol bildete nach all dem eine unübersteigbare, d. h. nicht einmal durch die ausnahmsweise Berufung auf Gewaltermächtigungen
überwindbare Schranke gerade gegenüber der funktionalen Privatisierung (BURGI, cit., p. 191).
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privatização orgânica. Nessa hipótese, e somente aí, o agente contratado poderia exercer os
direitos privados de uso da força inerentes a todos (especialmente a legítima defesa, própria
e de terceiro). Estando, contrariamente, investida a Administração contratante de tais compe-
tências, o recurso ao mercado de segurança teria escopo limitado à mera vigilância, vale dizer,
à mera colaboração ou auxílio administrativo.
Considerações finais
1. Nos últimos anos vem se observando uma contração na esfera estatal, normalmente acom-
panhada da privatização de algumas atividades administrativas, expandindo-se em vários do-
mínios as formas de colaboração tradicional de particulares na execução de incumbências que,
tradicionalmente, mantiveram-se na titularidade do Poder Público. Os vários modelos ou es-
quemas de Parcerias Público-Privadas — permitindo, inclusive, o acesso do mercado em esferas
paradigmáticas, como é o caso da gestão de prisões — deram curso a novo processo de compar-
tilhamento de papéis na realização de interesses públicos.
3. Para fins deste trabalho, entende-se como poder de autoridade (ou poder administrativo),
todo poder funcionalizado, atribuído em nome da realização de um interesse que é exterior
ao agente executor, estabelecido por norma de direito público e conferido a um sujeito admi-
nistrativo para que, por ato unilateral, peculiar à função administrativa, edite regras jurídicas
(poder normativo), provoque a produção de efeitos com repercussão imediata na esfera jurí-
dica de terceiros (poder extroverso), produza declarações dotadas de especial força jurídica
ou, ainda, empregue meios de coação sobre pessoas e coisas (poder sancionatório), além do
genérico poder de condicionamento da propriedade e da liberdade do particular em nome do
interesse público (poder de polícia).
4. O professor alemão Martin Burgi (1999) formulou um norte interessante para sistematização
do tema, e que pode ser aproveitado no ordenamento brasileiro. Para o jurista, toda a forma
de exercício privado de funções públicas é uma privatização. É preciso, todavia, diferenciar
duas modalidades desse fenômeno: i) a privatização funcional, que corresponde a uma mera
contribuição dos particulares, com sua capacidade e competência, para a execução de uma
função pública pela própria Administração e; ii) a privatização orgânica, na qual uma entidade
privada é investida do exercício de um poder público, figurando como depositária da responsa-
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bilidade pela execução de uma tarefa que a lei confiou à Administração Pública. São, como se
percebe, dois níveis de participação: nesta última, o particular fica investido da execução da
tarefa pública, ao passo que na privatização funcional os particulares simplesmente colaboram
ou contribuem para a concretização dos objetivos estatais. A atividade de segurança privada
pode ser enquadrada no primeiro tipo, enquanto auxílio administrativo para a implementação
de uma tarefa pública.
6. Ao contratar serviços de segurança privada deve o Estado obstar seja o vigilante investido do
poder de tomar decisões com relevo sobre a esfera de terceiros, vale dizer, decisões dotadas de
imperatividade, típicas ao exercício da potestade estatal. Somente a Administração Pública, ou
entidade privada investida de poderes públicos por decorrência de lei ou contrato (privatização
orgânica), poderia exercer tal atividade que, empiricamente, materializa-se na forma de um
ato administrativo.
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Resumo: Em um momento de forte pressão por uma justiça célere e efetiva e de aprofunda-
mento estrondoso do fenômeno do acesso à justiça, o sistema recursal tem sido, frequente-
mente, erigido à condição de vilão de novos e caros valores à processualística moderna. Em
razão desse panorama, o presente artigo propõe a realização de uma investigação histórica,
política e sociológica dos fundamentos do direito ao recurso, de forma a identificar suas raí-
zes e ensejar uma reconstrução de seus escopos, viabilizando, assim, uma nova visão do seu
papel no sistema processual em que se insere. Parte-se, daí, a uma análise dogmática da con-
formação desse direito no ordenamento jurídico brasileiro, de modo a responder à indagação
se o direito ao recurso foi consagrado como direito fundamental no sistema jurídico pátrio e,
por conseguinte, reconhecido como instituto essencial à realização da justiça no processo.
Investiga-se, portanto, a opinião dos doutrinadores e a posição da jurisprudência nacional
sobre o tema, que se apresenta majoritariamente voltada para a não aceitação do duplo grau
de jurisdição como direito fundamental, para então demonstrar, argumento a argumento, a
insustentabilidade da referida tese.
Palavras-chave: Direito Público. Processo Civil. Efetividade. Sistema Recursal. Direito Fundamental.
Abstract: In a time of intense pressure for a speedy and effective justice and also in the de-
epening of a huge phenomenon of access to justice, the appeal system has often been raised
to the condition of the villain of the new and rich processualistic modern values. Given this
background, this paper proposes to conduct historical, political and sociological research of
foundations of the right to appeal in order to identify its roots and foment a reconstruction of
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its scope, making possible a new conception of its role in the procedural system. Later, it pre-
sents a dogmatic analysis of the conformation of this right in the Brazilian legal system in order
to answer whether the right to appeal was enshrined as a fundamental right and, therefore,
recognized as an essential institute to achieve justice in the process. It is investigated, there-
fore, the opinion of scholars and the position of national jurisprudence on the subject, which
has mostly focused on the rejection of the right to appeal as a fundamental right. In the end,
it is shown, argument to argument, the unsustainability of that thesis.
Keywords: Public Law. Civil Procedural. Effectiveness. Jurisdiction. Appeal System. Fundamen-
tal Right.
1 Introdução
Nesse sentido, qualquer estudo que se proponha a realizar uma adequada análise sobre um
instituto requer o acompanhamento de uma investigação das suas raízes e de sua justificação
no sistema em que se insere para, só então, permitir-se declarar seu estado obsoleto ou viciado
de forma lúcida e, não, inconsequente.
O sistema recursal, erigido, por alguns, à condição de grande vilão da justiça célere e efetiva,
apresenta, nesse aspecto, um insidioso desafio.
Consta dos Indicadores Estatísticos do Judiciário, levantados pelo Supremo Tribunal Federal de
setembro de 2003 a outubro de 2004,1 que o tempo gasto para se obter a decisão de um recurso
no STF é, em média, de 289 dias, no caso de decisões monocráticas, e 475 dias, para as cole-
giadas. Uma média geral de mais de um ano apenas para se alcançar uma resposta da última
instância de interposição de recursos no ordenamento jurídico brasileiro. Já a tramitação com-
pleta de uma ação até a Corte Suprema, é estimada em 70 meses, isto é, quase seis anos para
se chegar, enfim, ao termo de um litígio.
Ante tal cenário, conforme avalia o ex-Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos, como o valor
estatuído em uma decisão judicial prolongada no tempo não sofre a mesma valorização do ren-
1
Disponível em: <www.stf.gov.br>.
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Escárnio, chicana, ou mesmo mera adaptação da vida às intempéries da realidade, fato é que
a problemática da frágil legitimação social do recurso como meio para garantir — e não afastar
— a realização dos direitos é evidente. Encontra-se o fenômeno, aliás, em tal estado de decom-
posição, que já existe até referência expressa em respeitados dicionários da língua portuguesa
do termo “recurso protelatório” como espécie linguística e individuada: artimanha usada por
uma das partes e que procura, por meio de um recurso sem fundamento jurídico, retardar a
solução definitiva. (HOUAISS; VILLAR 2001, p. 2.406).
Daí justificar-se a frase de Jônatas Milhomes em epígrafe, a qual, por sua vez, vem simbolizar
as razões da investigação proposta neste artigo de esclarecer e fundamentar o direito ao re-
curso.
Trata-se de época marcada por um direito configurado como mero reflexo, no mundo terreno,
dos altivos desígnios do Criador, como exemplo do direito germânico primitivo, em que a de-
cisão judicial, entendida como expressão plena da verdade, era considerada, por coerência,
inerentemente infalível (SILVA; GOMES, 2002, p. 60). Assim, torna-se compreensível que, ante
decisão de tal monta, de caráter apenas formalmente humano, restaria ao jurisdicionado,
tão-somente, o agradecimento ou a resignação, razão pela qual não se observa a existência do
instituto dos recursos nesse primeiro momento da história do Direito.
É, portanto, justamente com o processo de laicização do direito,2 que surge a noção de controle
das decisões judiciais, que já não poderiam ser, em si, consideradas infalíveis. Admitido o Di-
reito como um construto exclusivamente humano, o recurso saiu da posição de postura herege
inadmissível para ganhar um status de grande relevância: a garantia dos homens contra o erro
dos próprios homens.
O antigo processo espanhol expressava, sob esse aspecto, uma desconfiança exacerbada. A
coisa julgada passou a ser figura tão temida e de estrutura intencionalmente débil que havia,
sempre, a possibilidade de um novo recurso, a aperfeiçoar a decisão imperfeita dos pares. Sua
2
Carlos Silveira Noronha, baseado em estudos históricos de Chiovenda, recorda que já no Direito Romano havia a noção de recurso,
que se resumia, basicamente, à apelação, uma vez que as decisões interlocutórias não sofriam preclusão. Já no Direito Português
generalizou-se o instituto da apelação que, até meados do século XIII, incidia até mesmo contra as decisões interlocutórias (NO-
RONHA, 1976, p. 24).
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Desse regime — concluiu Eduardo Couture — emanou todo o direito vigente na América e, ainda
hoje, ressoa, como herança, a estruturação hierárquica das três instâncias e o recurso extraor-
dinário no sistema romano germânico.
Não demorou muito, entretanto, para a sede ilimitada de justiça de períodos anteriores veri-
ficar-se inaplicável e a hoje tão propalada exigência de celeridade tomar conta dos espaços
sociais. O recurso passa, então, de remédio contra a falibilidade do homem a obstáculo na
realização dos seus anseios de segurança e estabilidade jurídica.
É certo, e aqui se faz a devida ressalva, que os fatos históricos nunca são tão fluidos e logica-
mente concatenados, quando da sua ocorrência, como são quando recontados, cabendo aos
estudiosos a delicada tarefa de criar o devido liame relacional entre eles e, ao apreciá-los, ne-
les inserir racionalidade. Assim que, na França, avalia-se que o desprezo ao recurso não tenha
decorrido da simples constatação de sua ofensa à estabilidade das relações, mas, sim, de uma
reação e, mesmo de uma repulsa, dos novos detentores de poder, pós-revolução francesa, aos
resquícios da ordem jurídica recém-suplantada. Consoante lição de Nelson Nery Júnior:
(...) foi nesse clima que, imediatamente após a revolução francesa, os então
novos detentores do poder viam no recurso forma elitista, onde os juízes dos
tribunais superiores seriam uma espécie de casta com poderes de mando sobre
os magistrados de primeiro grau (NERY JÚNIOR, 1990, p. 122).
De todo modo, à medida que o Estado foi assumindo de forma mais intensa o controle da ati-
vidade da justiça, o que se registrou foi a ocorrência, em um e outro canto, de uma gradual
restrição das possibilidades de recurso, numa tentativa insistente de se aumentar os poderes
do julgador e reduzir a atuação ilimitada das partes.
Certo é, no entanto, que o fenômeno recursal não foi abolido de nenhum sistema processual
moderno, apresentando-se, na atualidade, de forma generalizada nos ordenamentos jurídicos,3
apesar de todas as pechas de malfazejo a que foi imputado em seu devir histórico.
Cumpre examinar, por conseguinte, aquilo que, na opinião da doutrina mais vasta, justifica a
existência de um mecanismo que obsta a formação da coisa julgada para permitir uma nova
3
Segundo Sérgio Bermudes, atualmente, todas as legislações o adotam. Apresentava-se a Turquia como exceção, porém os parcos
elementos disponíveis sobre a legislação daquele país já apontam no sentido contrário (BERMUDES, 2001, p. 245-248).
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apreciação das decisões e, desse modo, esclarecer a razão basilar da presença, de forma uni-
versal, desse instituto nos ordenamentos jurídicos da atualidade.
Do ponto de vista do homem, fator mínimo a que se pode fracionar o Direito, o recurso
costuma ser explicado como instrumento dado a responder a certa insatisfação nata provo-
cada pela negativa diante do almejado. Nesse aspecto solipsista, o recurso seria uma forma
desejável por racionalizar a revolta instintiva do ser humano, correspondendo, psicologi-
camente, como sintetiza Gabriel Rezende Filho (1959, p. 75), a uma irresistível tendência
humana.
Assim que, em um viés puramente subjetivo, talvez esse natural impulso do homem seja bas-
tante para explicar a essencialidade da previsão do recurso, uma vez que, como acentua, com
sutileza, Milhomes (1991, p. 15), só excepcionalmente, um vencido se convence de não estar
amparado pelo direito e pela razão.
De todo modo, certo é que tal justificação, meramente homologatória de um, sem dúvidas,
refreável impulso humano, não é suficiente para sustentar a existência de todo um sistema e
contraditar suas críticas. Afinal de contas, o Direito não existe para curar quaisquer insatisfa-
ções humanas, mas, tão-somente, aquelas consideradas legítimas pelo corpo social.
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É esse, portanto, o incontornável motivo pelo qual sanar os defeitos graves e a injustiça da
decisão, corrigir a má apreciação da prova, dos fatos e das circunstâncias e elucidar o entendi-
mento das pretensões das partes são fins indisponíveis a que se destina o recurso.
É essa também a razão de estatuir Barbosa Moreira que a realização de dois ou mais exames
sucessivos da mesma matéria tem o propósito de assegurar, na medida do possível, a justiça
das decisões (BARBOSA MOREIRA, 2002, p. 113).
Mas a pesquisa da justificativa para a existência dos recursos exige que se aponte, também,
um alicerce de ordem política, já que o ensejo à corrigenda de injustiças fatalmente pratica-
das — seja por erros, seja por intenções oblíquas — está igualmente associado à tentativa de
sustentação do prestígio do Poder Judiciário (Levenhagen, 1977, p. 10).
Uma justificativa extremamente pragmática, mas, sem dúvidas, indiscutível: o contínuo proferimen-
to de decisões falhas incorrigíveis não geraria senão uma inevitável e acentuada queda na confiança
social depositada na Jurisdição (sim, a queda poderia ser ainda mais incisiva — pasmem), pelo que,
essa também não deixa de ser uma relevante razão justificadora da existência do recurso.
Frederico Marques ressalta, ainda, a existência de uma certa pressão positiva sobre a atividade do
juiz de primeiro grau: o sistema de recursos possui ação catalítica e preventiva, porquanto obriga o
juiz de primeiro grau a maior cuidado e exação na sua tarefa julgadora (MARQUES, 1999, p. 4).
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Esse é, aliás, segundo Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER et alli, 2006, p. 81), o principal fun-
damento para a defesa dos recursos, uma vez que, pelo princípio da separação dos poderes, são
eles os únicos meios capazes de exercer o controle intrínseco à democracia quando as decisões
partirem do próprio órgão responsável pela jurisdição.
Se o recurso pode ser considerado, ante o panorama traçado, como um direito inerente à ideia
de processo e da realização dos seus fins, insta verificar em que medida ele foi acolhido pelo
ordenamento jurídico brasileiro. Em outras palavras, para avaliar a conexão entre a existência
do recurso e a realização da justiça, impende investigar-se, igualmente, qual status jurídico do
duplo grau de jurisdição no sistema normativo pátrio.
Tal entendimento é acompanhado por Arruda Alvim (2007, p. 07), citando De La Oliva, Almagro
e Bujosa Vadell, para quem o direito ao recurso deve ser entendido, não como direito a que as
leis prevejam recursos, senão como direito aos recursos que as leis preveem.
Vale inserir aqui, também, o testemunho de Mauro Cappelletti, para quem a concepção de que
a apelação e o duplo grau de jurisdição são uma garantia processual, uma garantia de liberda-
de ou até mesmo algo absoluto e insuprimível não resiste a uma crítica séria e sem preconcei-
tos. Segundo o jurista italiano,
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(...) nenhum ordenamento, nem na Itália nem em qualquer outro país — tanto
menos na França, onde a ideia do duplo grau de jurisdição parece sem embargo
estar particularmente arraigada — considera o duplo grau de jurisdição como
uma garantia constitucional, ou seja protegida como uma garantia fundamen-
tal e inderrogável (CAPPELLETTI, 1974, p. 279).
Nesse sentido, ainda, o posicionamento firmado, por maioria, pelo Pleno do Supremo Tribunal Fede-
ral, em Habeas Corpus de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, com o qual se estabeleceu que
a Constituição, quando não o repila ela mesma, não garante às partes o duplo grau de jurisdição.
Por sua vez, manifestando-se quanto a pedido de liminar neste mesmo habeas corpus, o Ministro
Fernando Gonçalves (STJ) assinalou em sua decisão que a Constituição Federal consagrou os jul-
gamentos em única instância, não havendo, por isso mesmo, se falar em violação do duplo grau
de jurisdição, e muito menos malferimento a Tratado Internacional de Direitos Humanos.
Essa, por fim, igualmente é a linha de raciocínio transparecida em parecer do então Subprocu-
rador-Geral da República Cláudio Fonteles, lavrado nos seguintes termos:
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Sem embargo do peso das argumentações transcritas e não obstante a autoridade de quem as
utiliza, não parece que a tese sustentada seja a mais coerente, diante dos princípios e regras
abarcadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Com efeito, a única Constituição no Brasil a prever, explicitamente, um acesso absoluto ao du-
plo grau de jurisdição, foi a do Império de 1824, determinando que as causas fossem reaprecia-
das, sempre que as partes o quisessem, pelo então Tribunal da Relação (que veio a ser Tribunal
de Apelação e, hoje, de Justiça).5
O dispositivo teve vigência até o advento da República, com a Constituição de 1891, quando a
previsão foi abolida e, daí, até os dias de hoje, passaram as constituições a adotar a técnica de
mencionar a existência de tribunais e conferir-lhes competência recursal.
Eis, portanto, o fundamento da celeuma que faz divergir os mais destacados doutrinadores e,
de fato, fez pender a balança no sentido contrário do que aqui se defende: a mera previsão
constitucional da existência de tribunais denota a intenção do constituinte de adotar o princí-
pio do duplo grau de jurisdição no ordenamento jurídico?
Sem dúvidas, por mais que se vasculhe o catálogo dos direitos fundamentais da Constituição
da República de 1988, e até mesmo o restante de seu texto, não é possível encontrar, entre
os numerosos dispositivos, qualquer menção expressa a princípio de acesso ao duplo grau de
jurisdição ou a qualquer tipo de direito de recurso das decisões judiciais para uma superior
instância. Trata-se de constatação tranquila.
Todavia, daí a se entender que a não previsão da norma em texto explícito comprova sua ine-
xistência, significa ignorar por completo a benfazeja superação do positivismo normativista
e da hermenêutica jurídica tradicional, bem como negar toda a sistemática constitucional,
permeada que é pelos postulados da unidade da Constituição, do seu efeito integrador e da
conformidade funcional.6
5
BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil. Art. 158. Para julgar as Causas em segunda, e última instância haverá nas
Províncias do Império as Relações, que forem necessárias para comodidade dos Povos. 25/mar./1824.
6
Tais postulados, unanimemente reconhecidos pelos mais renomados constitucionalistas (CANOTILHO, Luís Roberto Barroso, Paulo
Bonavides, entre outros), podem ser sintetizados na atuação no sentido de harmonizar as contradições existentes entre os dispo-
sitivos constitucionais, na prevalência dos critérios que favoreçam a integração política e social e na preservação da repartição de
funções constitucionalmente estabelecidas (CANOTILHO, 2000, p. 1187-1188).
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Extrapolando o plano teorético, é, aliás, texto literal da Constituição de 1988 a admissão dos
princípios implícitos e de todas as garantias que se acham em conformidade com o sistema (o
art. 5°, § 2°, dispõe: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)).
Não seria por demais rememorar a existência de princípios outros basilares do ordenamento
jurídico brasileiro, que, não obstante não se encontrem expressos no texto constitucional, não
têm sofrido, por tal razão, impugnação do seu status constitucional. É o caso, por exemplo, da
supremacia do interesse público sobre o privado, da razoabilidade, e mesmo da, especificamen-
te interessante para o assunto ora abordado, segurança jurídica.
É certo que, para uma interpretação constitucional substantiva e atual dos institutos jurídicos,
faz-se necessário partir de uma perspectiva comprometida com o resgate das potencialidades
do direito e com a valorização do seu núcleo axiológico, comprometendo-se, assim, com a
efetividade de todo o sistema. Não é por outra razão que, preocupado com uma hermenêutica
constitucional que ultrapassasse o mero texto da norma, sem, no entanto, resvalar para o deci-
sionismo, estatuiu Müller, com eloquência: o teor literal de uma prescrição juspositiva é apenas
a ponta do iceberg (Müller, 2000, p. 53).
Essa, também, a lição de José Afonso da Silva ao anotar que a expressão direito fundamental,
Eis a noção de normatividade indispensável à análise dos institutos constitucionais sem a qual,
por certo, torna-se impraticável a análise do tema proposto.
Desse modo, uma vez que tal lesão ou ameaça ao direito pode advir de ato do próprio Judiciá-
rio e ressalva não há, é de se entender que tal garantia fundamental pode e deve ser exercida
também contra ato dos magistrados, garantindo-se, por conseguinte, também a possibilidade
de sua revisão (SARLET, 1996, p. 2).
Esse é, com efeito, conforme já tratado na seção anterior, um dos fortes fundamentos para a
existência e a preservação do direito ao recurso no cenário do Estado Democrático do Direito.
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Avançando mais na análise, deve-se notar, ainda, que o duplo grau de jurisdição é fator basilar de
realização do princípio da segurança jurídica, já que os órgãos colegiados revisores constituem polos
de centralização das decisões e, por conseguinte, de uniformização dos julgados.
Incoerente, desse modo, a crítica levantada por parte da doutrina, e registrada por Ada Pel-
legrini Grinover, de que a decisão que reforma a sentença da jurisdição inferior é nociva, pois
aponta uma divergência de interpretação que dá margem a dúvidas quanto à correta aplicação
do direito, produzindo a incerteza nas relações jurídicas e o desprestígio do Poder Judiciário
(GRINOVER, 2006, p. 81).
O que se verifica, na verdade, é exatamente o contrário, uma vez que o foco de análise não
deve ser do indivíduo em relação a si mesmo, mas sim, ante os demais destinatários do Direito.
Explica-se: o jurisdicionado só terá dúvidas quanto à legitimidade da jurisdição quando seu
caso, idêntico ao de outro jurisdicionado, for, não obstante, decidido diferentemente ou, qui-
çá, de forma oposta.
Tal demonstra ser a segurança jurídica e, por conseguinte, a isonomia, outro relevante funda-
mento do sistema recursal, o que se apreende da rica análise feita por Tércio Sampaio Ferraz
Júnior sobre o tema:
O duplo grau de jurisdição apresenta-se, desse modo, como instrumento de proteção contra viola-
ções do direito, fator de controle e garantia de realização da igualdade de todos perante a lei.
113
E não só. Apresenta-se o duplo grau como conditio sine qua non para a concretização do devido
processo legal e da ampla defesa.
Ora, este é o texto constitucional expresso: a ampla defesa é assegurada com os recursos a ela ineren-
tes. A palavra recurso aqui, que, à primeira vista, suscita dúvidas, não pode dizer respeito a qualquer
coisa senão ao recurso em sentido técnico, e, portanto, direito à revisão dos atos judiciais.
Por certo, em língua portuguesa, é o termo recurso dotado de extensa gama de significados: 1)
meios pecuniários 2) ato de invocar auxílio 3) instrumento para vencer dificuldade 4) forma de
defesa empregada pelo litigante em processo judicial 5) meio de reexame das decisões judi-
ciais, inserido na mesma relação processual em curso.
Ora, ademais das definições que, por óbvio, não foram objetivadas pelo texto constitucional,
não é possível que a intenção do constituinte tenha sido tão-somente circunscrever ao disposi-
tivo a noção genérica de defesa, sob pena de ter sido tautológico, ou, no mínimo, prolixo, ao
mencionar também a possibilidade do litigante se valer de meios inerentes.
É a lição do mestre:
Assim que a Constituição, ao prever meios e recursos inerentes, está se referindo, explicita-
mente, ao direito às provas capazes de demonstrar o direito alegado (traduzindo: os meios,
ou recursos em sentido ordinário) e ao direito aos instrumentos necessários para impugnar
eventuais erros in judicando ou in procedendo (ou seja, os recursos, em sentido processual),
concedendo, portanto, mais um sinal de seu acolhimento do duplo grau de jurisdição.
Não bastassem tantas considerações, salta aos olhos, ainda, a disciplina constitucional do Poder
Judiciário, que lhe torna ínsita uma organização hierarquizada, formada, necessariamente, por
órgãos colegiados com competência recursal.
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Desse modo, só podemos concluir que a Constituição bem delineou seus propósitos: a exis-
tência de normas estabelecendo, como parte integrante do Poder Judiciário, tribunais com
competência recursal, ressalta, fundamentalmente, a garantia ao jurisdicionado do reexame
das suas pretensões pelas instâncias superiores.
Por fim, impende anotar, ainda, o fato de ser a matéria regida, nesse aspecto, também por
norma de direito internacional, o que, aliás, foi solenemente afastado por Sepúlveda Pertence,
no leading case aqui reproduzido.
Trata-se da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incor-
porado ao Direito Brasileiro pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992, que, no seu art. 8°,
inserido no capítulo dos direitos civis e políticos, dispõe sobre as garantias judiciais e assegura:
(...)
2. toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocên-
cia, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
A primeira consideração a ser feita diz respeito à interpretação restritiva que se faz do dispo-
sitivo, por meio da qual se entende que a expressão pessoa acusada de um delito restringiu a
garantia do duplo grau ao processo penal.
Tal restrição terminológica tanto não se sustenta que a própria jurisprudência nacional já
se posicionou, em diversas situações, encontrando na palavra delito, tanto questões de
natureza penal quanto cíveis. 7 Ademais, a análise sistemática do diploma não se harmo-
nizaria com referida restrição, já que se trata de norma aplicável indiferentemente nos
processos civis e penais, além do que estipulada, de forma neutra, como garantia judi-
7
Nesse sentido, ver a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao Código de processo Civil, art. 100, parágrafo único.
AgRg no REsp 631218/MG, REsp 681007/DF, REsp 56867/MG, REsp 612758/MG.
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cial, e inserida, também sem qualquer restrição, no capítulo dos direitos civis e políticos.
Deve-se ressaltar que, em razão dos preceitos expostos nos §§ 2° e 3° do art. 5° da Consti-
tuição, se esta não acolhe os dispositivos da Convenção Americana no mesmo nível das regras
constitucionais, a eles são atribuídos, pelo menos, nível supralegal (GRINOVER et alli, 2001, p.
23-24), sob pena de se transformar em passatempo pueril os compromissos celebrados na seara
do Direito Internacional.
Com tais considerações, concluímos que o direito de recorrer, reconhecido pelo Pacto de São José
da Costa Rica e acolhido pela Constituição da República de 1988, mostra-se inteiramente contem-
plado pelo ordenamento jurídico brasileiro, apresentando-se como garantia essencial do acesso à
justiça, da ampla defesa, do devido processo legal e do controle dos atos do Poder Público.
Viciadas, por conseguinte, devem ser consideradas todas as soluções que visam aboli-lo do
sistema ou taxá-lo como causa de sua inefetividade, como parece vir fazendo a jurisprudência
defensiva que, sorrateiramente, toma conta dos tribunais na atualidade. Tal postura, diga-se de
passagem, afasta largamente da correta discussão dos limites do direito ao recurso, condizente
com o relevante postulado da convivência das liberdades públicas, já que nenhum princípio, di-
reito ou garantia constitucional tem caráter absoluto, sob pena de inviabilizar todos os demais
e a própria vida em sociedade (SILVA, 1999).
Como se vê, o duplo grau de jurisdição constitui, no Estado Democrático de Direito, garantia
de status constitucional que se traduz como ponto de partida — e não obstáculo — à necessária
superação dos gargalos processuais, atuando, desse modo, como contributo indispensável à
realização da justiça.
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Resumo: Tendo em vista a centralidade que os direitos humanos expressos em tratados inter-
nacionais ocupam no ordenamento jurídico brasileiro, o presente trabalho busca suprir uma
lacuna na literatura jurídica especializada sobre as relações entre questões fiscais e direitos
humanos. Para tanto, foi realizada pesquisa sobre como os órgãos de direitos humanos da ONU
têm interpretado essas relações nos diferentes países, a partir de pesquisa na base de dados
Universal Human Rights Index. Em um primeiro momento, são sistematizados e descritos os
resultados obtidos. Em um segundo momento, os resultados são compreendidos a partir do
contexto brasileiro, sendo apontadas algumas das possibilidades de interseção entre direitos
humanos e questões fiscais no nosso ordenamento jurídico que podem servir aos estudiosos da
área em pesquisas vindouras.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Tratados Internacionais. ONU. Direito Tributário. Política Fiscal.
Abstract: Bearing in mind the central role which international human rights law has in the Bra-
zilian juridical system, in this article I sought to fulfill a significant gap in Brazilian juridical lit-
erature concerning tax related issues and human rights norms. In order to do that, I conducted
an investigation on how UN human rights organs have dealt with the subject, which was done
through a comprehensive research at the Universal Human Rights Index database. Initially, I
describe the obtained results of such research. After that, I seek to reinterpret them in light
of the Brazilian context, pointing out some possibilities of intersection between human rights
norms and tax related issues which might provide new objects for future specific researches for
scholars in the field.
Keywords: Human Rights. International Treaties. United Nations. Tax Law. Tax Policy.
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O Brasil ratificou os principais tratados internacionais de direitos humanos que compõem o núcleo ju-
rídico do chamado Sistema da ONU de Proteção Internacional dos Direitos Humanos.1 É possível enten-
dê-los como condicionantes objetivos da atuação estatal por, no mínimo, quatro razões principais.
A primeira diz respeito às obrigações de implementação das normas que os próprios tratados
impõem ao Estado que os ratifica, como, e.g., a adoção de revisões legislativas, prestações
positivas etc.2
A segunda razão é a inserção dessas normas no rol de direitos e garantias fundamentais — que
são notórios condicionantes da ação estatal — partindo-se do pressuposto de que elas sejam
materialmente constitucionais.3
É verdade que tal pressuposto foi e é contestado por alguns, e que a introdução do §3° ao art.
5° da Constituição pela Emenda Constitucional n. 45,4 longe de resolver os questionamentos
sobre o status legal dos tratados de direitos humanos, agravou ainda mais a questão. No entan-
to, o Pleno do STF já decidiu que esses tratados têm, pelo menos, status supralegal, i.e., estão
abaixo da Constituição e acima dos demais diplomas legais.5
Isso nos leva à terceira razão pela qual os tratados de direitos humanos conformam a atuação
estatal: ainda que não sejam tidos como constitucionais, seu status supralegal coloca suas nor-
mas de maneira integrada no rol de direitos e garantias fundamentais, funcionando como grau
de concreção das normas formalmente constitucionais do art. 5° e demais.6
Por último, o Estado brasileiro, ao incorporar recentemente ao seu direito interno a Convenção
de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT),7 internalizou um novo diploma legal que reforça
a tarefa do Estado de tornar efetivas as normas de tratados internacionais na esfera interna — o
que pode envolver até mesmo reformas legislativas.
1
Cf. Convenção internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial — CEDR, incorporada pelo Decreto n.
65.810/69; Pacto internacional sobre Direitos Civis e Políticos — PIDCP, incorporado pelo Decreto n. 592/92; Pacto internacional
sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais — PIDESC, incorporado pelo Decreto n. 591/92; Convenção sobre a Eliminação de
todas as formas de Discriminação contra as Mulheres — CEDM, incorporada pelo Decreto n. 4.377/02; Convenção Contra a Tortura
e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes — CCT, incorporada pelo Decreto n. 40/91.
2
Neste sentido, e.g., as obrigações advindas do art. 2°, § 1°, do PIDESC.
3
Pressuposto que, à guisa da atual jurisprudência dominante do STF, tem fulcro constitucional no § 2° do art. 5°: Os direitos e ga-
rantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, e que é defendido, e.g., por: CANÇADO TRINDADE, 2005, p.XIV;
GALINDO, 2002; LOUREIRO, 2005; MAZZUOLI, 2002; PIOVESAN, 2000; etc.
4
BRASIL. Art. 5°: (...) § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas cons-
titucionais.
5
Cf. RE 349703/RS, Tribunal Pleno, Ministro Relator Carlos Britto, DJe-104, publ. 05/06/2009.
6
Para um estudo lógico-dogmático muito bem feito sobre concreção de direitos fundamentais de comandos gerais a comandos
específicos a partir do ordenamento jurídico alemão, ver o clássico: ALEXY, 2008.
7
Decreto Legislativo n. 496, de 17 de julho de 2009.
120
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Nesse sentido, a CVDT prevê, por exemplo, que, uma vez ratificado um tratado, o Estado é obri-
gado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado (art.
18) e a cumprir o tratado de boa-fé (art. 26), não podendo invocar disposições de seu direito
interno para justificar o inadimplemento do mesmo (art. 27).8
Dentro do contexto apresentado, buscamos contribuir para a supressão dessa lacuna, através de
estudo que lograsse responder como se dão as relações entre as normas dos tratados de direitos
humanos da ONU e o direito tributário e a política fiscal dos Estados que os ratificaram.11
Dada a escassez de trabalhos sobre as relações entre tratados de direitos humanos e questões
fiscais, procuramos resposta ao tema-problema nos documentos da ONU que evidenciam o tra-
balho de interpretação da realidade dos diferentes Estados à luz das normas desses tratados.
Para tanto, foi realizada pesquisa simples e booleana na base de dados Universal Human Rights
Index12 a partir de alguns termos-chaves (como, e.g., tax).
8
A CVDT aplica-se retroativamente aos tratados que foram incorporados ao direito interno brasileiro antes de sua ratificação,
porquanto é interpretativa, amplia o sistema protetivo de direitos, e, mais, é expressão de uma norma de direito internacional
consuetudinário reconhecida pelo Brasil em décadas de prática internacional.
9
Preferimos termos como — literatura especializada — ou — literatura jurídica — em vez de — doutrina —, por duas razões prin-
cipais. Em primeiro lugar, ao fazer uso do termo — literatura —, aproximamos as ciências jurídicas das demais ciências, que
correntemente usam esse termo. Em segundo lugar, — doutrina — é um termo que carrega uma carga semântica inapropriada,
pois, ao mesmo tempo em que se refere à opinião particular que sustentam um ou vários jurisconsultos a respeito de um ponto
controvertido de direito, também tem um sentido religioso de princípio, crença, ou conjunto de princípios ou crenças que tem um
valor de verdade absoluta (HOUAISS).
10
De uma forma geral, a literatura jurídico-tributária pátria, quando menciona direitos fundamentais ou direitos humanos, o faz
sem mencionar os diplomas internacionais ratificados pelo Brasil. Além disso, normalmente a literatura trata do tema apenas sob
a égide dos direitos negativos de não interferência do Estado Fiscal — ou seja, limita-se à dicotomia contribuinte vs Fisco, ou, em
outras palavras, indivíduo vs Estado, o que não condiz com a ideologia — liberal-social — da nossa Constituição.
11
Aqui o objeto foi limitado ao Sistema da ONU de Proteção Internacional dos Direitos Humanos, sem prejuízo da importância de
outros instrumentos bilaterais e multilaterais assumidos pelo Brasil, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, por uma
razão metodológica e por uma razão teórica, respectivamente: (i) é preciso restringir o objeto da pesquisa para que seu exame
seja factível no período (e espaço) determinado para a mesma; (ii) o sistema da ONU é o sistema internacional com maior amplidão
de normas.
12
O Universal Human Rights Index (UHRI) é uma base de dados construída através de um projeto que combinou os esforços do Insti-
tuto de Direito Público da Universidade de Bern (Suíça), do LexUM — laboratório tecnológico de sistemas jurídicos da Universidade
de Montreal (Canadá) —, e da própria ONU. O objetivo do projeto foi o de facilitar o acesso aos documentos relativos a direitos
humanos emitidos pelos diversos órgãos e setores da Nações Unidas. Mais de 1.000 documentos já foram indexados, e, para os
interesses da presente pesquisa, a base conta com todas as observações conclusivas dos comitês relativos aos tratados de direitos
humanos desde o ano 2000, além dos relatórios relativos aos procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos da ONU
(Relatores especiais, representantes do Secretário-Geral, expertos independentes, grupos de trabalho etc.) desde 2006.
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e grupos vulneráveis —, cada qual com suas respectivas subdivisões. Dentro delas, os resumos
descritivos dos documentos são apresentados cronologicamente.13
2 Resultados
Todos os documentos descritos a seguir demonstram a experiência dos diferentes órgãos da ONU
na interpretação das ações do Estado — tanto executivas quanto legislativas — na esfera fiscal,
e suas relações com a efetivação de diferentes normas de direitos humanos.
Tratado Comitê
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas Comitê sobre a Eliminação da Discriminação
as formas de Discriminação Racial (CEDR) Racial (CtDR)
Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e
Sociais e Culturais (PIDESC) Culturais (CtDESC)
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
Comitê de Direitos Humanos (CtDH)
(PIDCP)
Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Comitê sobre a Eliminação da Discriminação
Discriminação contra a Mulher (CEDM) contra a Mulher (CtDM)
Convenção Contra a Tortura e outros tratamentos ou
Comitê Contra a Tortura (CtCT)
penas cruéis, desumanos ou degradantes (CCT)
Convenção sobre os Direitos das Crianças (CDC) Comitê dos Direitos da Criança (CtDC)
Convenção Internacional sobre a proteção dos
direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e de Comitê dos Trabalhadores Migrantes (CtTM)
suas famílias (CTM)
Tabela 1: Tratados, comitês respectivos e siglas
Não caberia nos propósitos deste trabalho uma descrição esmiuçadora do funcionamento do
Sistema da ONU de Direitos Humanos.15 No entanto, cientes da carência de conteúdos que tra-
tem desse sistema na formação dos nossos juristas, e para melhor apreciação dos resultados,
reproduzimos abaixo uma tabela que retrata as diferentes normas ou direitos que, em resumo,
podem ser encontrados nos tratados interpretados pelos diferentes órgãos.
13
Poderiam sê-lo tendo em vista critério diverso do cronológico; as subdivisões temáticas que importam já foram feitas até um
grau de minúcia suficientemente didático.
14
Cf. CANÇADO TRINDADE, 1995. Tal indivisibilidade é unânime no plano internacional desde a 1a Conferência Mundial de Direitos
Humanos, realizada em Teerã, em 1968. UNITED NATIONS, 1968.
15
Para uma brevíssima introdução, ver: BUERGENTHAL et al, 2002; GODINHO, 2006.
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16
Nos documentos analisados, não há menção direta a este tratado. No entanto, o autor acha por bem registrar aqui o resumo do
direito material por ele compreendido, uma vez que seu conteúdo interessa a questões tributárias tanto quanto o dos demais tra-
tados. Ademais, trata-se de um dos tratados nucleares de direitos humanos, que influenciou sobremaneira na feitura de outras nor-
mas internacionais aqui referendadas, como a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher.**
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Tabela 2: Síntese dos direitos expressos nos tratados de direitos humanos em epígrafe17
No entanto, a ausência de comandos não deve ludibriar o leitor que não esteja familiarizado
com os direitos humanos internacionais, já que, se as interpretações dos comitês não vinculam
per si, as normas interpretadas o fazem. Além do mais, as interpretações dos comitês e suas
recomendações não podem ser enquadradas como simples parte da literatura especializada —
o que já daria a elas certa relevância jurídica — mas, muito mais do que isso, devem ser tidas
como expressões de órgãos aos quais foi atribuída por diplomas legais (os tratados em comento)
a competência de monitoramento e implementação dos direitos humanos.
Em fevereiro de 2004, o Comitê sobre os Direitos das Crianças da ONU (CtDC) fez críticas em
relação aos óbices ao direito a um padrão adequado de vida, em particular quanto à prevalência
da pobreza em um número considerável de famílias alemãs, mas registrou os esforços do Estado
alemão, como o aumento de benefícios fiscais visando a auxiliar as famílias que tenham filhos.1816
Em maio de 2005, o Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CtDESC) elogiou a
determinação do Estado chinês em retirar impostos sobre pecuária e agricultura para favorecer
o combate à pobreza nas comunidades rurais.1917
Em janeiro de 2008, o Relator Especial sobre o direito à alimentação, Sr. Jean Ziegler, em
17
Inicialmente veiculada em: ALVES, 2009b.
18
UNITED NATIONS, 2004a, § 50.
19
UNITED NATIONS, 2005, § 8°.
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missão na Bolívia, descreveu a passagem histórica do governo Mesa para o governo do Sr. Evo
Morales Ayma, e as mudanças na tributação da exploração de hidrocarbonetos no país, au-
mentando, assim, a arrecadação do Estado, de US$220 milhões em 2003 para US$1,3 bilhão
em 2006, permitindo à Presidência reverter a espiral de déficit público, reduzir a dívida pú-
blica e criar condições para maiores investimentos no combate à fome e à pobreza.2018
Em setembro de 2000, ao analisar relatório submetido pela Austrália, o CtDESC ressaltou como
aspecto positivo a instauração de um imposto sobre mercadorias e serviços como forma de ra-
cionalizar a regulamentação das empresas e de reduzir o imposto de renda cobrado da maior
parte dos trabalhadores australianos (working Australians).2119
Em agosto de 2007, o Comitê para Eliminação da Discriminação contra a Mulher (CtDM) reco-
mendou ao Estado brasileiro que monitorasse e avaliasse os impactos da Lei n. 11.324/2006 —
que concedeu ao(a) empregador(a) de trabalhador(a) doméstico(a) o direito de deduzir do seu
próprio imposto de renda a contribuição patronal paga à Previdência Social, incidente sobre o
valor da remuneração do empregado —, de modo a determinar se essa lei realmente contribuiu
para a formalização do trabalho doméstico.2220
Em janeiro de 2008, o CtDESC recomendou à Bélgica que tomasse medidas para reduzir as taxas
de desemprego de jovens, pessoas acima de 55 anos e estrangeiros residentes no país por meio
de medidas específicas, dentre elas, incentivos fiscais (tax incentives) às empresas que contra-
tem pessoas que se enquadram em quaisquer dos grupos apontados.2321
Em janeiro de 2008, o CtDESC recomendou a San Marino que aumentasse os gastos financiados
diretamente pelo imposto de renda, em especial o valor da aposentadoria, de modo a garantir
aos pensionistas um padrão decente de vida consoante o art. 9 do PIDESC.2422
Em junho de 2008, ao examinar o relatório francês, o CtDESC recomendou àquele Estado que
intensificasse seus esforços na promoção de oportunidades de emprego para os jovens por meio
de medidas específicas e, dentre elas, incentivos fiscais para as empresas que os contratassem.2523
20
UNITED NATIONS, 2008c, §§ 20-24. Ziegler assinalou ainda que o aumento maciço da arrecadação do Estado permitirá à Bolívia,
que foi tradicionalmente dependente de ajuda internacional para o seu desenvolvimento, finalmente tomar as rédeas do seu
destino e oferecer esperança aos milhões de bolivianos pobres e indígenas continuamente e por tanto tempo excluídos da riqueza
da Bolívia. Id., § 24.
21
UNITED NATIONS, 2000b, § 5°.
22
UNITED NATIONS, 2007a, § 28.
23
UNITED NATIONS, 2008a, § 30.
24
UNITED NATIONS, 2008b, § 26.
25
UNITED NATIONS, 2008g, § 35.
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Em fevereiro de 2008, o Relator Especial sobre moradia adequada, o Sr. Miloon Kothari, em
missão na Espanha, criticou o impacto negativo das políticas públicas espanholas — dentre elas
sua política fiscal — que incentivaram um modelo de habitação privada em detrimento de, e.g.,
regimes de aluguel para setores de baixa renda. Sem embargo, segundo o Instituto Nacional de
Estatísticas espanhol, em 2001, 82% das famílias não tinham casa própria, e, relativamente às
políticas fiscais, salientou a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (Or-
ganisation for Economic Co-operation and Development — OECD) que, não fossem as reduções
de imposto (tax deductions), os preços dos imóveis residenciais cairiam entre 15 e 30%. Isso
porque os incentivos fiscais estavam sendo amplamente capitalizados nos preços.2624
Em fevereiro de 2008, o CtDC apregoou a necessidade de a Lituânia tomar medidas para encorajar
a produção de programas e livros para crianças, sem deixar de registrar as ações do Estado para
incentivar publicações e vendas de livros por meio de redução de impostos (tax reductions).2725
Em junho de 2000, o CtDC mencionou que, embora os gastos sociais tivessem sido prejudicados
com a crise econômica e as agitações políticas internas, eles não estavam condizentes com o
art. 4° da CDC, e, de fato, o Estado da Georgia não estava destinando orçamento para imple-
mentação da convenção na extensão máxima dos seus recursos disponíveis. O comitê expressou
ainda sua preocupação com a sonegação fiscal (tax evasion) e corrupção, tidas como fatores
para a parca alocação de recursos destinados pelo Estado para a implementação da CDC.2826
Contra isso, recomendou o comitê que o Estado tomasse medidas especiais para implementar
o art. 4° da CDC na sua integralidade, alocando recursos na extensão máxima de sua disponibi-
lidade e buscando, se necessário, cooperação internacional para a implementação dos direitos
econômicos, sociais e culturais das crianças, devendo, ainda, tomar todas as medidas apropria-
das para melhorar seu sistema de arrecadação de tributos e erradicar a corrupção.2927
Em maio de 2001, o CtDESC concluiu que as políticas econômicas implementadas, em Hong Kong,
de manutenção de impostos baixos e redução dos gastos do governo com o provimento de serviços
essenciais, baseadas na filosofia do não-intervencionismo positivo,30028tiveram um impacto negativo na
implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, deveras exacerbado pela globalização.3129
26
UNITED NATIONS, 2008d, p.2 e §§ 9, 12, 25, 48, 92.
27
UNITED NATIONS, 2001a, §§ 27, 28.
28
UNITED NATIONS, 2000a, § 18.
29
Id., § 19.
30
Tais políticas têm como fulcro o art. 5° da Lei Básica (Basic Law) de Hong Kong, que normatiza a iniciativa privada e um regime
de impostos baixos (low tax regime) por pelo menos 50 anos. UNITED NATIONS, 2001b, § 14.
31
Id., ibid.
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Em outubro de 2003, o CtDC manifestou sua preocupação com a parca alocação de recursos
destinados pelo Estado da Geórgia (USA) para a implementação da CDC, bem como a constante
redução de gastos com saúde e educação apesar do nível razoavelmente alto de crescimento eco-
nômico vivido pelo país no ano anterior (5,2 % em 2002). O comitê criticou ainda a insuficiência
do sistema de arrecadação de tributos do Estado e a corrupção generalizada na coleta e uso dos
recursos públicos, recomendando ao Estado ações para aplacar ambos os problemas, aumentar
os gastos e garantir transparência no uso do dinheiro público para a implementação dos direitos
expressos na convenção, principalmente nas áreas de saúde e educação.3230
Em agosto de 2001, o CtDH, ao examinar relatório submetido pela Nova Zelândia, observou
como aspecto positivo as alterações legislativas feitas nas leis que regulam o imposto de renda
(Country Ordinances on Income Tax e Country Ordinances on Wages and Salaries Tax), de modo
a torná-lo mais equânime com relação às mulheres casadas e, assim, retirar das leis seu ele-
mento discriminatório contra mulheres.3432
Em janeiro de 2006, a Sra. Yakin Erturk, Relatora Especial sobre violência contra a mulher,
suas causas e consequências, em missão à Rússia, criticou a ausência de incentivos estatais
para organizações da sociedade civil envolvidas em frentes de luta por direitos das mulheres,
recomendando ao Estado russo que alterasse seu direito tributário de modo a aumentar a ca-
pacidade das ONGs de direitos das mulheres de contribuir efetivamente para a erradicação da
violência contra a mulher.3533
Em fevereiro de 2006, o CtDM elogiou Mali por ter adotado incentivo fiscal aos entes federados,
proporcional ao número de representantes mulheres em cargos públicos eletivos.3634
32
UNITED NATIONS, 2003a, §§ 13, 14.
33
UNITED NATIONS, 2004b, § 10.
34
UNITED NATIONS, 2001c, § 15°.
35
UNITED NATIONS, 2006a, § 50 e p.26.
36
UNITED NATIONS, 2006b, § 6°.
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Em abril de 2008, o CtDM recomendou ao Líbano que adotasse medidas para eliminar a discrimi-
nação sofrida pelas mulheres na área tributária, uma vez que as mulheres casadas não recebiam
o abatimento de imposto (tax allowance) dado aos homens casados e aos chefes de família.3836
Em abril de 2008, o CtDM expressou sua preocupação com a persistência de discriminação con-
tra a mulher na Suécia, sobretudo no âmbito dos postos de trabalho e disparidades salariais.
Contudo, não deixou de consignar as iniciativas daquele Estado de incentivo à participação das
mulheres no mercado de trabalho e à conciliação disso com a vida familiar, como, v.g., a intro-
dução de créditos tributários específicos de imposto de renda e para contratação de serviços
domésticos, e de um bônus do seguro-maternidade.3937
Em novembro de 2008, o CtDM elogiou uma série de medidas tomadas e alterações legislativas
feitas por Portugal para avançar a questão da igualdade de gênero, incluindo emendas legisla-
tivas na área do direito tributário.4038
Em outubro de 2003, o Comitê sobre o Direito das Crianças (CtDC) elogiou as medidas tomadas
pelo governo canadense para aumentar as reduções de impostos (tax deductions) para os povos
aborígenes.4139
Em dezembro de 2003, ao analisar o relatório enviado pela Rússia, o CtDESC demonstrou sua
preocupação com a diminuição significativa do emprego de deficientes físicos, e repreendeu a
decisão do Estado de retirar duas importantes deduções de impostos (tax benefits) que serviam
como incentivo para a contratação de deficientes, e que haviam sido recomendadas pelo pró-
prio Comitê em suas observações conclusivas anteriores.4240
3 Conclusões
Com base nos resultados apresentados e tendo em mente o Direito brasileiro, uma primeira
constatação é a de que, a priori, as interpretações feitas pelos órgãos da ONU em relação a
outros países são compatíveis com os valores positivados na nossa ordem constitucional.
37
UNITED NATIONS, 2007b, § 7°.
38
UNITED NATIONS, 2008e, §§ 32, 33.
39
UNITED NATIONS, 2008f, § 26.
40
UNITED NATIONS, 2008h. § 6°.
41
UNITED NATIONS, 2003b, § 38°.
42
UNITED NATIONS, 2003c, § 16°.
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A partir disso, é possível perceber a contribuição dos diferentes exemplos colocados para as especi-
ficidades da realidade brasileira. Em respeito à complexidade de cada uma das questões suscitadas e
sem prejuízo do objeto do presente artigo, poderíamos mencionar, por amostragem, algumas lições
criativas que os resultados apontam para problemas também afetos à nossa sociedade. Por exemplo,
o uso de mecanismos tributários na premiação de entes de uma federação pelo avanço no número de
mulheres eleitas para cargos políticos; no aumento da acessibilidade à moradia; no incentivo aos pe-
quenos e médios produtores rurais como meio de diminuição da pobreza; no aumento da progressivi-
dade do imposto de renda das pessoas físicas como estratégia de redução das desigualdades etc. Estas
e outras questões suscitadas pelos trabalhos dos órgãos da ONU são evidentemente caras ao Brasil, e
cada uma delas suscitaria pesquisas próprias de grande envergadura teórica e relevância social.
O exposto nos auxilia a compreender o que, na nossa visão, seria a principal contribuição do es-
tudo ora apresentado. É que, ao evidenciar algumas das formas por meio das quais as normas de
direitos humanos se relacionaram com a tributação e a destinação dos recursos arrecadados em
diferentes Estados, fica mais clara nossa obrigação de levar em conta os direitos humanos em
todos os debates que envolvam ações (ou omissões) estatais, não somente por simples razões
éticas, mas por motivos jurídicos, uma vez que o próprio ordenamento impõe que tenhamos em
conta o direito posto em sua totalidade.
Assumir a centralidade dos direitos humanos nas reflexões sobre o Estado como pressuposto
jurídico-teórico — e a pesquisa dogmática que realizamos não nos permite outro posicio-
namento — significa abrir ao estudioso do Direito inúmeras possibilidades para a releitura
de velhas pesquisas e para a realização de novos estudos em qualquer área que envolva a
interferência do Estado, marcadamente nos casos pertencentes à seara tributária e fiscal.
A partir de tudo isso, inúmeros temas de pesquisa podem surgir. Apontamos apenas al-
guns que nos parecem urgentes e essenciais para o país, tais como: o papel do sistema
tributário como um todo na efetivação de direitos sociais presentes, por exemplo, no
Pidesc; 4341 a construção de uma proposta de seletividade na tributação sobre o consumo
que desonere os bens necessários à sobrevivência das pessoas e tribute severamente
produtos de luxo; ainda em relação à seletividade do consumo, a possibilidade de a de-
cisão sobre a essencialidade dos produtos ser tomada em fóruns participativos, com fun-
damento no direito à autodeterminação; 4442 a revisão crítica do ITR para colocá-lo como
instrumento extrafiscal de promoção da reforma agrária, agindo, assim, como meio de
redução da pobreza e de implementação do art. 11, § 1°, do Pidesc; a instituição de um
adicional de IR a ser pago por pessoas jurídicas que exerçam atividades de significativo
impacto ambiental negativo, como forma mesma de resguardar os chamados direitos
humanos de terceira dimensão; etc.
43
Ou a ausência de efetivação de direitos sociais resultante da regressividade do sistema tributário brasileiro. Já indicamos esta
questão anteriormente, sem, contudo, esmiuçá-la por completo em: ALVES, 2009a.
44
O direito à autodeterminação, presente no art. 1° de ambos PIDCP e Pidesc, determina ao Estado a obrigação de democratizar
a tomada de decisões.
129
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Com tudo isso, renova-se — assim esperamos — a importância da tarefa de repensarmos o papel
do sistema tributário e das ações do Estado que envolvam direta ou indiretamente a arreca-
dação/destinação de recursos tendo em vista todas as obrigações de efetivação de direitos
humanos vigentes no nosso ordenamento jurídico, que, caso não estejam sendo devidamente
cumpridas pelo Estado, podem ensejar responsabilização do mesmo em foros nacionais e inter-
nacionais.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais (Theorie der gundrechte). Trad. da 5 ed. ale-
mã por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ALVES, Henrique Napoleão. Tributação está na contramão dos Direitos Humanos. Revista Con-
sultor Jurídico, 25 de agosto de 2009a. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-
25/tributacao-regressiva-contramao-direitos-humanos>. Acesso em: 25/08/2009).
BUERGENTHAL, Thomas; et al. International Human Rights Law in a nutshell. 3. ed. Londres:
West Publishing Company, 2002.
_________. Prefácio. In: LOUREIRO, Sílvia Maria da Silveira. Tratados internacionais sobre di-
reitos humanos na constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.
LOUREIRO, Sílvia Maria da Silveira. Tratados internacionais sobre direitos humanos na Consti-
tuição. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional internacional. São Paulo: Max
Limonad, 2000.
UNITED NATIONS. U.N. final act of the international conference on human rights. UN Doc. A
CONF.32/41, 1968.
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_________. Committee on the rights of the child. Consideration of reports submitted by states
parties under article 44 of the covenant: concluding observations: Georgia. UN Doc. CRC/C/15/
Add.124, 28/jun./ 2000a.
_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by states parties under articles 16 and 17 of the covenant: concluding observations:
Australia. UN Doc. E/C.12/1/ADD.50, 11/set./2000b.
_________. Committee on the rights of the child. Consideration of reports submitted by states
parties under article 44 of the covenant: concluding observations: Lithuania. UN Doc. CRC/
C/15/Add.146, 21/fev./2001a.
_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by states parties under articles 16 and 17 of the covenant: concluding observations:
Hong Kong Special Administrative Region (HKSAR). UN Doc. E/C.12/1/Add.58, 21/mai./2001b.
_________. Committee on the rights of the child. Consideration of reports submitted by states
parties under article 44 of the covenant: concluding observations: Georgia. UN Doc. CRC/C/15/
Add.222, 27/out./2003a.
_________. Committee on the rights of the child. Consideration of reports submitted by states
parties under article 44 of the covenant: concluding observations: Canada. UN Doc. CRC/C/15/
Add.215, 27/out./2003b.
_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by states parties under articles 16 and 17 of the covenant: concluding observations:
Russian Federation. UN Doc. E/C.12/1/Add.94, 12/dez./2003c.
_________. Committee on the rights of the child. Consideration of reports submitted by states
parties under article 44 of the covenant: concluding observations: Germany. UN Doc. CRC/
C/15/Add.226, 26/fev./2004a.
_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by states parties under articles 16 and 17 of the covenant: concluding observations:
People’s Republic of China. UN Doc. E/C.12/1/Add.107, 13/mai./2005a.
_________. Economic and social council. Report of the special rapporteur on violence against
women, its causes and consequences, Yakin Erturk. Addendum: Mission to the Russian Federa-
tion. UN Doc. E/CN.4/2006/61/Add.2, 26/jan./2006a.
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_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by States parties under articles 16 and 17 of the covenant: Concluding observations:
San Marino. UN Doc. E/C.12/SMR/CO/4, 4/jan./2008b.
_________. Human rights council. Report of the special rapporteur on the right to food, Jean
Ziegler. Addendum: Mission to Bolivia. UN Doc. A/HRC/7/5/Add.2, 30/jan./2008c.
_________. Human rights council. Report of the special rapporteur on adequate housing as a
component of the right to an adequate standard of living, Miloon Kothari. Addendum: Mission
to Spain. UN Doc. A/HRC/7/16/Add.2, 7/fev./2008d.
_________. Committee on economic, social and cultural rights. Consideration of reports sub-
mitted by States parties under articles 16 and 17 of the covenant: Concluding observations:
France. UN Doc. E/C.12/FRA/CO/3, 9/jun./2008g.
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Pareceres e
h
Decisões
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Impossibilidade de utilização de
veículo particular de vereador,
no exercício da função, mediante
fornecimento de combustível por
Câmara Municipal
CONSULTA N. 810.007
RELATÓRIO
Cuidam os autos de consulta subscrita pelo Sr. Amarin Israel da Silva, por meio da
qual, em linhas gerais, indaga a esta egrégia Corte de Contas o seguinte:
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A consulta foi instruída com parecer da douta Auditoria a fls. 9-14, com fulcro
nas disposições constantes no art. 54, inciso V, do Regimento Interno, aprovado
pela Resolução TC n. 12/2008, o qual consigna conclusão no sentido de que a
questão tem precedentes decisórios deste Tribunal, materializados nas Consultas
de n. 465.192; 43.273; 703.949 e 710.548 esta última respondida à unanimidade,
na Sessão de 31/05/06, de relatoria do então Conselheiro Moura e Castro devendo,
assim, a presente consulta, no plano da análise abstrata, ser respondida no sentido
da ilicitude da utilização de veículos de propriedade particular de vereador pela
Câmara mediante fornecimento, pelo Órgão, de combustível, eis que afronta os
princípios da moralidade e da impessoalidade.
É o relatório.
PRELIMINAR
Admito a consulta.
MÉRITO
Como bem salientou a douta Auditoria em seu pronunciamento a fls. 10, a situação
descrita pelo consulente configura verdadeiro contrato de locação de fato, eis
que, ainda que o veículo não seja permanentemente posto à disposição do órgão,
a sua eventual utilização em serviço de interesse da Administração, mediante
contraprestação (abastecimento), constituirá contrato de locação próprio da Câmara.
Ademais, o uso intercalado do veículo — ora em caráter particular, ora a serviço —
tornaria bastante difícil a mensuração do quantum a ser indenizado, o que redundaria
em confusão patrimonial envolvendo o agente público e o órgão contratante.
rechaçada por contrariar o disposto no art. 37, inciso XI, da CR/88. Saliente-se,
por oportuno, que o presente questionamento já foi enfrentado, em diversas
oportunidades, por esta Corte de Contas, consoante se depreende das Consultas n.
676.645; 677.255; 694.113 e 702.848.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 03/02/10 presidi-
da pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antô-
nio Carlos Andrada, Conselheiro substituto Licurgo Mourão, Conselheiro Sebastião Helvecio
e Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer
exarado pelo relator, Conselheiro Eduardo Carone Costa.
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(...) No tocante ao instrumento jurídico mais apropriado para a hipótese em questão, como
bem salientou a douta Auditoria, o Convênio não seria o mais adequado. Como já destaca-
do, o convênio tem por objeto relações cooperativas. No caso em tela, as atividades a se-
rem custeadas pelo Município são de interesse exclusivo das Forças Armadas, que visitarão
a localidade com o fim de admitir novos efetivos. Nesse sentido, ainda que se leve em conta
que os exames beneficiarão os munícipes interessados, é evidente que os aprovados servi-
rão em instalações localizadas em outras cidades, sem que o Exército mantenha atividades
de caráter duradouro no Município que arca com as despesas.
RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pela Sra. Valdirene Brandão da Silva, Chefe do Con-
trole Interno da Prefeitura Municipal de Borda da Mata, indagando e solicitando, in
verbis:
A consulta foi instruída com parecer da douta Auditoria, a fls. 07-09, com fulcro nas
disposições constantes no art. 54, inciso V, do Regimento Interno, aprovado pela Re-
solução TC n. 12/2008, o qual consigna conclusão no sentido de que a questão tem
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Pareceres e Decisões
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É o relatório.
PRELIMINAR
Por sua vez, no tocante ao objeto, embora numa análise preliminar possa ser extraído
que se trata de caso concreto, consubstanciado em pedido de consultoria jurídica, a
meu sentir, a elucidação do questionamento formulado pelo consulente é de relevan-
te importância para o cotidiano de diversos municípios mineiros, além de adequar-se
ao disposto no artigo 76, inciso IX, da Constituição do Estado de Minas Gerais, segundo
o qual compete à Corte de Contas emitir parecer em consulta sobre matéria que te-
nha repercussão financeira, contábil, orçamentária, operacional e patrimonial.
Destarte, considero que, em tese, é de todo pertinente que esta egrégia Corte es-
clareça as dúvidas elaboradas pelos jurisdicionados e estabeleça as diretrizes que
poderão auxiliá-los na condução das medidas e ações oriundas da gestão adminis-
trativa, viabilizando o cumprimento da missão pedagógica afeta aos Tribunais de
Contas.
MÉRITO
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Cumpre ressaltar, por oportuno, que a questão aventada pelo consulente tem preceden-
tes decisórios deste Tribunal, materializados nas consultas n. 451.419, 453.684 e 661.715.
A Consulta n. 661.715, acolhida por unanimidade, na sessão de 19/06/02, cuja relatoria
coube ao então Conselheiro Simão Pedro, foi respondida nos seguintes termos:
A douta Auditoria ressalta, em seu pronunciamento a fls. 07-10, que, na hipótese sus-
citada pelo consulente, ao contrário do que se observa na instalação de tiro de guer-
ra — questionado na mencionada Consulta n. 661.715 e respondida por esta Casa —,
as atividades a serem custeadas são de interesse exclusivo das Forças Armadas, que
visitarão a localidade com o fim de admitir novos efetivos. Assim, ainda que se leve
em conta que os exames beneficiarão os munícipes interessados, é evidente que os
aprovados servirão em instalações localizadas em outras cidades, sem que o Exército
mantenha atividades de caráter duradouro no Município que arca com as despesas.
Nesse sentido, como o convênio tem por objeto relações cooperativas, não seria o
instrumento mais apropriado, devendo-se optar por outro instrumento jurídico.
Inicialmente, destaco que a Lei Magna federal, ao mesmo tempo em que definiu as
competências de cada ente federativo — União, Estados, Distrito Federal e Municí-
pios —, estabeleceu normas acerca da divisão de receitas entre tais entes.
Dessa feita, em regra, cabe a cada ente político, valendo-se da autonomia política,
administrativa e financeira asseguradas constitucionalmente, nos termos do art. 18
da CR/88, tomar as medidas necessárias a fim de viabilizar o satisfatório exercício
das atribuições a ele impostas.
Assim, para o deslinde da questão ora examinada, embora a presente indagação verse so-
bre despesa pontual e esporádica, que não constitui início de programas ou projetos não
incluídos na lei orçamentária anual (art. 176, I, da Constituição da República) verifica-se
que os requisitos para a licitude dos gastos com hospedagem e alimentação de agentes do
Exército brasileiro, órgão da União, são comparáveis aos perfilados nas consultas supraci-
tadas, por força da Lei de Responsabilidade Fiscal, que assim estabelece:
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Neste sentido, para que eles possam contribuir para o custeio de despesas cuja
competência não lhes pertence, exige-se a autorização na Lei de Diretrizes Orça-
mentárias e na Lei Orçamentária Anual, bem como o estabelecimento de uma rela-
ção jurídica por meio de convênio, acordo, ajuste ou congênere.
1
LINO, Pedro. Comentários à lei de responsabilidade fiscal. Lei Complementar n. 101/2000. São Paulo: Atlas, 2001, p. 196.
141
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sentido, ainda que se leve em conta que os exames beneficiarão os munícipes inte-
ressados, é evidente que os aprovados servirão em instalações localizadas em outras
cidades, sem que o Exército mantenha atividades de caráter duradouro no Município
que arca com as despesas.
Na oportunidade, conforme art. 216 do Regimento Interno deste Tribunal, friso que
esse entendimento, foi firmado no mesmo sentido das Consultas n. 451.419, 453.684
e 661.715.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 25/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro
Antônio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e Conselheiro em exercício Gilberto
Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Eduar-
do Carone Costa. Impedido o Conselheiro substituto Hamilton Coelho.
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Impossibilidade de contratação
temporária de jovens aprendizes
CONSULTA N. 790.436
ASSCOM TCEMG
EMENTA: Consulta — Fundação Municipal Prome-
nor — Contratação temporária de jovens aprendi-
zes — Atendimento de fins sociais e de interesse
público — Impossibilidade — Ausência de requisi-
tos indispensáveis: transitoriedade e necessidade
temporária de excepcional interesse público —
Art. 37, IX, da CR/88.
(...) parece-me correto sustentar que a ordem constitucional não tolera tal tipo de contratação
temporária fora daquelas circunstâncias ditas excepcionais, nas quais o atendimento ao interes-
se público reclama ação imediata da Administração de modo a evitar o dano à ordem social.
RELATÓRIO
Atendendo à solicitação deste relator, a Auditoria, por meio do Dr. Gilberto Diniz,
emitiu o parecer, a fls. 52-57.
É o relatório.
PRELIMINAR
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MÉRITO
No mérito, Sr. Presidente, respondo à presente consulta nos termos do bem lançado
parecer da douta Auditoria, assim elaborado:
(...)
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Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os contratados sob essa modalidade exer-
cem funções públicas, não como integrantes de quadro de pessoal permanen-
te, mas em caráter transitório e excepcional. (In: Direito Administrativo. SP:
Atlas, p. 421).
Por essas razões, parece-me correto sustentar que a ordem constitucional não
tolera tal tipo de contratação temporária fora daquelas circunstâncias ditas
excepcionais, nas quais o atendimento ao interesse público reclama ação ime-
diata da Administração de modo a evitar o dano à ordem social.
Nessa acepção, o que é excepcional não pode ser, por boa lógica, permanente.
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Outra questão básica que não pode ser descurada, os entes federados não
podem constituir entidades, mesmo fundações, com a finalidade precípua
de dar emprego ou ocupação a qualquer cidadão.
Por todas as razões expedidas, entendo não ser possível à consulente va-
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A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 25/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e Conselheiro substituto
Hamilton Coelho, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conse-
lheiro Elmo Braz. Impedido o Conselheiro em exercício Gilberto Diniz.
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Irregularidades em edital de
concurso público
EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO N. 805.518
RELATÓRIO
Trago para deliberação deste colegiado os presentes autos que tratam do Edital de
Concurso Público n. 01/2009, a ser realizado pela Prefeitura Municipal de Carmo da
Cachoeira.
148
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— o subitem 13.1 deverá informar quais as “leis em vigor” que dispõem sobre
as demais condições do concurso público, além das que se acham estabelecidas
no edital ou excluir tal expressão, em cumprimento ao princípio da segurança
jurídica;
— não foi informado, de forma expressa, o regime jurídico a que será subme-
tido o servidor;
— o subitem 13.13 deverá ser retificado, tendo em vista que o exame sobre a
regularidade do pedido de inscrição deve ser efetuado no momento em que o
candidato solicita a sua inclusão no certame e a irregularidade de algum docu-
mento apresentado ou a ocorrência de uma informação inexata, mas passível
de correção, não justifica a eliminação do candidato;
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edital se estiverem previstas em lei municipal, caso contrário, deverá ser feita
a supressão dos incisos;
— modificação do item 13.8, para constar que “todos os cargos oferecidos nes-
te edital serão obrigatoriamente preenchidos dentro do prazo de validade do
concurso”;
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É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
2. no subitem 13.1, não foram relacionadas quais as “leis em vigor” que dis-
põem sobre as demais condições do concurso público, além das que se acham
estabelecidas no edital, contrariando o princípio da segurança jurídica;
5. não foi informado no edital, de forma expressa, o regime jurídico a que será
submetido o servidor;
10. o texto do subitem 13.6 apresenta um erro material, uma vez que o presen-
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11. exclusão das exigências previstas no subitem 5.1, alínea h, tendo em vista
que não há respaldo legal para apresentação dos citados documentos;
13. o número de vagas oferecidas no edital para vários cargos não atinge o
quantitativo disponível informado no Anexo IV da Instrução Normativa;
14. o Anexo I do edital não estabelece o número de vagas reservadas aos porta-
dores de deficiência em coluna própria para cada cargo oferecido.
— incluir uma cláusula que disponha: “caso surjam novas vagas no decorrer do
prazo de validade do concurso público, 5% delas serão, igualmente, reservadas
para candidatos portadores de deficiência”.
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CONCLUSÃO
Intime-se, com urgência, o responsável, por e-mail, fac-símile e AR, para que
suspenda o certame na fase em que se encontra, encaminhando a esta Corte, no
prazo de 05 dias, cópia da publicação da suspensão ora determinada, devendo o
ofício conter a advertência de que o descumprimento desta decisão importará na
aplicação de multa, nos termos do art. 85, da Lei Complementar n. 102/2008.
Fixo o prazo de 10 dias para que o Prefeito Municipal de Sardoá preste escla-
recimentos quanto ao fato do quantitativo de vagas oferecidas no edital não
atingir o número de vagas disponíveis para diversos cargos e quanto à forma-
ção de cadastro de reserva para vários cargos, e, ainda, para que encaminhe a
legislação municipal faltosa e a minuta retificatória do presente edital com as
devidas correções.
O edital de concurso público em epígrafe foi apreciado pela Segunda Câmara na sessão do dia
05/11/09; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa e o Conselheiro Sebastião Helvecio,
que referendaram a decisão monocrática exarada pelo relator, Conselheiro Elmo Braz.
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RELATÓRIO
Cuidam os autos de consulta encaminhada a este Tribunal de Contas pelo Sr. Sílvio
Gonçalves Ribeiro Dias, Prefeito Municipal de Guaranésia à época, cujo questiona-
mento envolve, em última análise, a concessão dos serviços públicos municipais de
esgotamento sanitário para a Companhia de Saneamento de Minas Gerais — Copasa.
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É, em síntese, o relatório.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petição inicial, que o consulente é parte legítima
para formular a presente consulta e o seu objeto refere-se a matéria de competên-
cia desta Corte, apresentada por meio de indagação em tese, nos termos do art. 210
do RITCEMG — Resolução n. 12/08.
MÉRITO
Inicialmente, cumpre registrar que o Código Político de 1988 trata da gestão asso-
ciada de serviços públicos pelos entes da Federação em seu art. 241, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
(...)
(...)
Sobre essa comunhão de interesses dos entes federados na regular e eficiente pres-
tação de serviços públicos, importante trazer à baila a lição do doutrinador Luciano
Ferraz, que nos ensina que
155
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Após essa breve digressão, no que concerne especificamente à concessão dos servi-
ços públicos municipais de saneamento básico para a Copasa, esclareço que o tema
foi objeto da Consulta n. 751.717, da relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Cos-
ta, na sessão do dia 08/10/2008, em resposta a questionamento formulado pelo Sr.
Márcio Augusto Vasconcelos Nunes, Diretor-Presidente da referida empresa estatal.
Por ser pertinente, peço vênia para reproduzir trecho constante da referida consulta:
1
FERRAZ, Luciano. Parceria Público-Público: contrato de programa e execução de serviços públicos municipais por entidade da
administração indireta estadual. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico — REDAE, Salvador: Instituto Brasileiro
de Direito Público, n. 10, mai./jun./jul., 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em:
02/mar./2009.
156
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2
Utiliza-se, aqui, o entendimento do STF e do STJ no sentido de que os valores cobrados pela concessionária de serviço público
pela coleta de esgoto têm natureza tarifária. Precedentes: RE-ED 447,536/SC, Relator: Ministro Carlos Velloso, j. 28/06/2005, DJ
26/08/2005, RE 503759/MS, Relatora: Ministra Carmen Lúcia, j. 02/10/2007, DJ 25/10/2007 e REsp 1.027.916/MS.
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os serviços de água e esgoto, bem como suas relações com os usuários, são
próprios do âmbito municipal e sua disciplina direta se coloca no âmbito da
autonomia dos municípios aos quais incumbe organizar e prestar os serviços
públicos de interesse local (Constituição Federal, art. 30, V)4.
Além disso, cumpre ressaltar que o aludido diploma legal consagra, em seu art. 2°,
I, a universalização do acesso como um dos princípios que norteiam a prestação dos
serviços públicos de saneamento básico.
Assevera-se, ainda, que a mesma lei, em seu art. 3°, VII, define subsídios como ins-
trumento econômico de política social para garantir a universalização do acesso ao
saneamento básico, especialmente para populações e localidades de baixa renda.
Podemos concluir, assim, que o ordenamento jurídico pátrio impõe aos municípios,
titulares dos serviços públicos de saneamento básico, o dever de garantir o acesso
da população a esses serviços.
Por outro lado, entendo que a concessão de subsídios constitui instrumento idôneo
para a efetivação desse dever legal.
3
SUNDFELD, Carlos Ari. O saneamento básico e sua execução por empresa estadual. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de
Atualização Jurídica — CAJ, v. I, n. 5, ago./2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 05/mar./2009.
4
TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 141.
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esgoto de determinados usuários, identificados por critérios como renda per capita
e/ou quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço por residência,
respeitado o princípio da impessoalidade.
A circunstância dos serviços serem prestados por uma entidade da administração indire-
ta estadual, como a Copasa, não interfere na competência do Município de estabelecer
uma política pública para arcar com o pagamento da tarifa de esgoto de determinada
parcela da população, consoante autorização outorgada pelo Legislativo municipal.
Conclusão: pelas razões elencadas acima, respondo a esta consulta, em suma, nos
seguintes termos:
O Município pode arcar com o pagamento da tarifa de esgoto devida por usuá-
rios de baixa renda à Copasa, mediante autorização constante de lei municipal,
observada a previsão orçamentária e a disponibilidade de recursos financeiros,
bem como as demais regras da LRF que tratam do aumento da despesa decorren-
te de ação governamental.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 25/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro substituto Hamilton Coe-
lho e Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer
exarado pelo relator, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, com a propositura da Conselheira
Adriene Andrade.
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RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Sr. Lázaro Roberto Silva,
Prefeito do Município de Campanha, por meio da qual elabora os seguintes
questionamentos, in verbis:
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PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petição inicial, a fls. 01, que o consulente é parte
legítima para formular a presente consulta, e que o seu objeto refere-se a matéria
de competência desta Corte, nos termos dos arts. 210 e 213 do RITCEMG. Portanto,
conheço desta consulta.
MÉRITO
A Lei Federal n. 9.717 de 27 de novembro de 1998 dispõe sobre regras gerais para a
organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social, inclusive
em âmbito municipal. O art. 1° da referida lei fixa uma série de critérios, que
incluem o registro contábil individualizado das contribuições de cada servidor e dos
entes estatais (inciso VII) e a
(...)
Art. 15. Para cobertura das despesas do RPPS, poderá ser estabelecida, em
lei, Taxa de Administração de até dois pontos percentuais do valor total
das remunerações, proventos e pensões dos segurados vinculados ao RPPS,
relativo ao exercício financeiro anterior, observando-se que:
III — o RPPS poderá constituir reserva com as sobras do custeio das despesas
do exercício, cujos valores serão utilizados para os fins a que se destina a
Taxa de Administração;
(...)
No mesmo sentido, o analista do seguro social, Sr. Edson Dias Pinheiro1 respondeu,
em 21/10/2009, a questionamento feito em meio eletrônico por técnico desta Corte:
1
Identificação: CGAAI/SPS/MPS, 061. 2021.5776.
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(...) Veja no livro dedicado aos assuntos contábeis dos regimes próprios,
disponível na página do MPS no seguinte endereço, mais especificamente
na página 36. http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/4_091005
-183916-638.pdf (grifos meus).
Sobre o livro acima referenciado pelo analista do seguro social, julgo relevante para
responder ao questionamento do consulente o seguinte trecho (p. 38-39):
163
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Sobre o segundo questionamento, a questão já foi tratada por esta Corte na Consulta
n. 622.248, sessão de 12/04/2000, de relatoria do Conselheiro Simão Pedro, da qual
ressalto o seguinte trecho:
(...) Apesar de não prevista na Lei Federal n. 4.320, de 17.03.64 (...), no meu
entendimento, a nota de empenho deverá ser emitida em tantas vias quantas
sejam necessárias ao regular funcionamento dos serviços de contabilidade,
conforme dispõe o art. 85 da referida lei, ao adequado funcionamento do
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Municipal e ao pronto
atendimento à fiscalização do Município, exercida pela Câmara Municipal,
mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas (grifos
meus).
VOTO
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A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 11/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro Sebastião Helvecio e Con-
selheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado
pelo relator, Conselheiro Antônio Carlos Andrada.
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ASSCOM TCEMG
A presente consulta remete-nos ao (...) art. 169 da
CR/88 e arts. 18 a 20 da Lei n. 101/2000 (...). Essas
normas foram editadas com o objetivo de propiciar
uma gestão responsável e transparente, cumprido-
ra de metas e mantenedora de um equilíbrio das
contas por meio do controle dos gastos públicos,
de forma a evitar o comprometimento de toda a
receita de um órgão ou ente a uma área específica,
sacrificando os recursos destinados ao investimento
e à implantação de políticas públicas.
RELATÓRIO
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É o relatório, em síntese.
PRELIMINAR
MÉRITO
Essas normas foram editadas com o objetivo de propiciar uma gestão responsável
e transparente, cumpridora de metas e mantenedora de um equilíbrio das contas
mediante o controle dos gastos públicos, de forma a evitar o comprometimento de
toda a receita de um órgão ou ente a uma área específica, sacrificando os recursos
destinados ao investimento e à implantação de políticas públicas.
Nessa seara, a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus arts. 18 a 20, define e impõe
limites de gastos com pessoal às três esferas de governo, restringindo a discriciona-
riedade do gestor quando da administração do orçamento público.
Assim, o art. 18 classifica como despesa total com pessoal tudo aquilo que se vincula
ao pagamento de pessoal pelo ente público, também o pagamento de aposentado-
rias, pensões e valores de contrato de terceirização de mão de obra, classificados
como Outras Despesas de Pessoal. Observe-se a redação do dispositivo, in verbis:
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa
total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos,
os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções
ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies
remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsí-
dios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais,
gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem
como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de
previdência.
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Por sua vez, o art. 20 da Lei Complementar n. 101/00 estabelece que a repartição
dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os percentuais de:
I — na esfera federal:
a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o
Tribunal de Contas da União;
c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, desta-
cando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que
dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda
Constitucional n. 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas
relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente lí-
quida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao
da publicação desta Lei Complementar;
II — na esfera estadual:
168
Pareceres e Decisões
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Caso haja descumprimento desses limites, o órgão sofrerá diversas restrições con-
forme especificado pelos arts. 22 e 23 da citada lei, dentre elas, a vedação de re-
ajustes salariais, recebimento de transferências voluntárias e contratação de ope-
rações de crédito.
Para auxiliar os órgãos públicos a especificarem de forma correta suas despesas no Re-
latório de Gestão Fiscal, previsto no art. 55, inciso I, da Lei Complementar n. 101/00,
a Secretaria do Tesouro Nacional editou o Manual de Demonstrativos Fiscais, disponí-
vel no endereço eletrônico <www.tesouro.fazenda.gov.br> e aprovado pela Portaria
STN n. 462/2009, que orienta e explica o que são despesas com pessoal e quais delas
serão desconsideradas para fins de cálculo dos limites legais estabelecidos nos arts. 19
e 20 daquele diploma normativo. Nos termos desse ma nual, in verbis:
(...) as informações de pessoal deverão ser consideradas pelo valor total do grupo
de natureza de despesa 1 — Pessoal e Encargos Sociais, abrangendo as despesas
com ativos, inativos, pensionistas e outras despesas de pessoal decorrentes de
contratos de terceirização e pelo valor de alguns elementos do grupo de nature-
za da despesa Outras Despesas Correntes. As outras Despesas de Pessoal, decor-
rentes de contratos de terceirização, são as relativas à mão de obra, constantes
dos contratos de terceirização que, ou esteja empregada em atividade-fim da
instituição, ou seja inerente a categorias funcionais abrangidas pelo respectivo
plano de cargos e salários do quadro de pessoal classificáveis no grupo de des-
pesa 1 — Pessoal e Encargos Sociais, elemento de despesa 34 — Outras Despesas
de Pessoal decorrentes de contratos de terceirização, excluídas, em ambos os
casos, as que não caracterizem relação direta de emprego. (...) O conceito de
despesa com pessoal não depende da natureza do vínculo empregatício. Assim,
as despesas com servidores, independentemente do regime de trabalho a
que estejam submetidos, integram a despesa total com pessoal e compõem
o cálculo do limite de gasto com pessoal. Assim, consideram-se incluídos
tanto servidores efetivos como cargos em comissão, celetistas, empregados
públicos e agentes políticos. Esse também é o caso dos agentes comunitários
de saúde e dos agentes de combate às endemias, quer tenham sido contratos
por meio de processo seletivo público ou não (grifos acrescidos).
Esse documento também esmiúça o que deve ser considerado como despesa bruta
com pessoal. Observe-se:
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Por fim, definindo o que seriam “Outras Despesas de Pessoal decorrentes de contra-
tos de terceirização” — expressão contida no art. 18, § 1°, da Lei Complementar n.
101/00 — o Manual de Demonstrativo Fiscal estabelece que essas são:
(...) os valores das outras despesas de pessoal, dos últimos doze meses, in-
cluído o mês de referência, relativas à mão de obra constante dos contratos
de terceirização que esteja empregada em atividades-fim da instituição, ou
seja atividades inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo respecti-
vo plano de cargos e salários do quadro de pessoal, classificáveis no grupo
de natureza de despesa 1 — Pessoal e Encargos Sociais, elemento de despesa
34 — Outras Despesas de Pessoal decorrentes de contratos de terceirização,
excluídas, em ambos os casos, as que não caracterizem relação direta de
emprego. A LRF não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que
se relaciona à substituição de servidor ou empregado público. Assim, não são
consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se des-
tinem à execução indireta de atividades que, simultaneamente:
170
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
O regime de prestação de serviço de limpeza urbana deve ser definido pela legislação
local, atendidas as determinações constitucionais e legais. Se o regime de prestação
de serviço for direto, as despesas de pessoal correspondentes deverão ser registradas
nas linhas Pessoal Ativo ou Pessoal Inativo e Pensionistas, conforme o caso. Se o ente,
indevidamente, realizar contrato de prestação de serviços para substituir a execução
direta, fica caracterizada a terceirização que substitui servidor ou empregado público e
a despesa com pessoal deve ser registrada na linha Outras Despesas de Pessoal, decor-
rentes de contratos de terceirização (§ 1° do art. 18 da LRF). Se o regime de prestação
de serviço for de concessão ou permissão, a concessionária ou permissionária arcará
com as despesas com pessoal, que não integrarão a despesa com pessoal do ente.
171
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Dessa forma, serão computados como gastos totais com pessoal do Poder Legislati-
vo — que se submete ao limite de 6% da receita corrente líquida do Município — as
despesas que a Câmara despende para a quitação de todas as suas atividades-fim,
incluídas aí o subsídio de vereadores e excluídos os gastos com os pagamentos de
aposentadorias e pensões de seus servidores. As despesas decorrentes dos encargos
sociais e patronais também serão inseridas no cálculo da despesa total com pessoal
do Poder Legislativo, embora não sejam computadas para a aferição do limite pre-
visto no § 1° do art. 29-A da CR/88, consoante a Súmula n. 100 desta Casa.
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Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 16/12/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheiro Sebastião Helvecio
e Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exa-
rado pela relatora, Conselheira Adriene Andrade.
173
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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RELATÓRIO
174
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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É o relatório, em síntese.
PRELIMINAR
MÉRITO
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos
nos pleitos eleitorais:
(...)
175
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
O prazo estabelecido no art. 7°, acima citado, é de 180 dias, tempo de que os par-
tidos políticos dispõem para estabelecer os critérios de escolha e de substituição de
seus candidatos e para a formação de coligações, conforme expressão do próprio
texto:
No contexto dos dispositivos legais citados, parece haver, prima facie, um conflito
de normas no âmbito constitucional, eleitoral e de responsabilidade fiscal. Enquanto
o art. 60, inciso XII, do ADCT impõe o gasto mínimo de 60% dos recursos do Fundeb
com o pagamento do magistério da educação básica, sob pena de responsabilização
do gestor público, o art. 73 da Lei n. 9.504/97 e o art. 21 da Lei Complementar n.
101/00 — em interpretação sistemática — vedam a concessão de aumento de remu-
neração que importe acréscimo na rubrica de pessoal durante os 180 dias anteriores
à eleição e até a posse dos eleitos.
O art. 60, inciso XII, do ADCT e o art. 22 da Lei n. 11.494/07 buscam privilegiar o
desenvolvimento do ensino básico em nosso País, com a necessária valorização dos
profissionais do magistério, pretendendo assegurar o direito fundamental à educa-
ção e sua efetiva concretização. Por isso, procuram bem remunerar esses profissio-
nais, garantindo a aplicação mínina de 60% dos recursos do Fundeb para esse fim.
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Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Ressalte-se que tanto a revisão geral anual quanto a elevação dos vencimentos dos
servidores, bem como as despesas do Fundeb, devem estar previstas nas leis orça-
mentárias — PPA, LDO e LOA —, conforme preceituado no art. 169, § 1°, incisos I e
II da CR/88, devendo o projeto de lei que determina o aumento real, efetivo, dos
vencimentos dos servidores públicos — e não apenas o reajuste — ser aprovado em
período anterior aos 180 dias do pleito eleitoral.
(...) é de todos sabido que o escopo do art. 21, § 1°, é evitar que as adminis-
trações realizem despesas que serão depois amortizadas ou absorvidas pelas
administrações posteriores. É um dispositivo de cunho eminentemente moral.
Agora, na interpretação dessa regra moral, recomenda-se não se fazer uma in-
terpretação literal. O que se veda ao legislador é assunção de despesa nova. E
um conceito de despesa nova para esse fim não pode alcançar aqueles atos
que são praticados em decorrência de autorização preexistente aos 180
dias finais do mandato. (...) O que se impede é que um aumento concedido
nos 180 dias restantes da administração, que não foi previsto num plano
anterior de reestruturação de salário, quer dizer, uma despesa absolutamen-
te nova, seja imposta para ser cumprida pelo administrador posterior. Essa é
a restrição. Portanto, toda e qualquer despesa que foi previamente prevista,
nomeação para cargos vagos, cargos que já existiam, é absolutamente regular
(grifos acrescidos).
Assim, caso haja necessidade de revisão geral da remuneração dos servidores, que
acarrete acréscimo de despesa com pessoal, esta deve ser realizada 180 dias antes
das eleições, prazo estabelecido em lei, mediante interpretação sistêmica dos dis-
positivos constitucionais, legais e eleitorais.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Para complementar esse assunto, colaciono estudo feito pelo Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação — FNDE — em que se ratifica a possibilidade de paga-
mento de abono aos professores da educação básica, de forma a atingir o percentu-
al mínimo exigido em lei. Eis a íntegra:
Assim, por todo o exposto, entendo ser lícita, em ano eleitoral, a efetivação da
concessão de abono aos profissionais do magistério da educação básica em efeti-
1
Disponível em: <www.fnde.gov.br/web/fundeb/remuneracao_do_magisterio.pdf>. Acesso em: 10/09/2009.
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Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 25/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheiro substituto Hamil-
ton Coelho e Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o
parecer exarado pela relatora, Conselheira Adriene Andrade.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Impossibilidade de utilização de
recursos do Fundeb no pagamento da
remuneração de assistentes sociais e
de utilização de recursos destinados
à manutenção e desenvolvimento do
ensino no custeio de ações de serviço
social escolar
CONSULTA N. 783.090
RELATÓRIO
180
Pareceres e Decisões
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Em atendimento ao art. 214 do Regimento Interno, anoto que não foi localizada
nos arquivos deste Tribunal nenhuma deliberação desse egrégio Plenário sobre as
questões formuladas.
PRELIMINAR
MÉRITO
O consulente indaga se os profissionais legalmente habilitados ao desempenho do
serviço social escolar junto à rede municipal de ensino, ou seja, assistentes sociais,
podem ser remunerados com recursos do Fundeb e, ainda, se as ações realizadas
por esse serviço podem ser custeadas com os recursos destinados ao ensino, sejam
oriundos de arrecadação própria ou de transferências.
O art. 71 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), por sua vez, de-
termina que
181
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
(...)
(...)
Assim, diante das determinações contidas nos normativos transcritos, resta evi-
dente que os profissionais assistentes sociais incumbidos de executarem ações de
serviço social escolar não poderão ser remunerados com recursos previstos para
o Fundeb.
A LDB define, nos arts. 70 e 71, respectivamente, quais as despesas que correspon-
dem e as que não correspondem à manutenção e ao desenvolvimento do ensino; as
ações de serviço social escolar previstas no art. 2° da Lei Estadual n. 16.683/2007
não se enquadram em nenhuma das alíneas do art. 70 da LDB.
182
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 16/12/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e
Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exa-
rado pelo relator, Conselheiro Sebastião Helvecio.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pelo Sr. José de Fátima Aparecida Chaves, Presiden-
te da Câmara Municipal de Coronel Xavier Chaves, a qual indaga sobre a possibilida-
de de o Legislativo municipal devolver, antecipadamente, parte do saldo em caixa
à tesouraria do Executivo municipal antes do final do exercício.
Em atendimento ao art. 214, registro que esta Corte já se manifestou sobre o tema,
nos autos das Consultas n. 618.952, relator Conselheiro Eduardo Carone, sessão de
09/05/01; 713.085, relator Conselheiro Wanderley Ávila, sessão de 09/08/06; e,
748.002, relator Conselheiro Antônio Carlos Andrada, sessão do dia 21/05/08.
PRELIMINAR
A consulta é proposta por autoridade legítima, versando sobre caso abstrato cuja
matéria se insere na competência deste Tribunal de Contas, razão por que dela co-
nheço, nos termos do art. 212 do Regimento Interno (Resolução n. 12/2008).
184
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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MÉRITO
Esta Corte já tem consolidado o entendimento no sentido de que não existe impe-
dimento à devolução do saldo de Caixa e Bancos, pelo Poder Legislativo, ao Caixa
único, antes do fim do exercício, desde que o faça em observância às exigências
legais da Contabilidade Pública e verifique adequadamente a conveniência de fazê-
lo, tendo em vista suas obrigações financeiras até o fim do período.
(...) entendo que, caso o Legislativo queira efetuar a devolução ao Caixa único do
saldo mensal de Caixa e Bancos, poderá fazê-lo, observando as exigências legais
da Contabilidade Pública. Ressalto, porém, que a Mesa da Câmara deve verificar
a conveniência e razoabilidade da devolução mensal do saldo de Caixa e Bancos
à contabilidade central, considerando as obrigações da Edilidade já assumidas e
compromissadas a pagar, ao longo do exercício financeiro, as despesas de caráter
continuado e outras provisões de despesas que possam ocorrer, zelando pelo equi-
líbrio de sua execução orçamentária, de modo a evitar o indevido procedimento de
deixar restos a serem pagos no exercício seguinte, diante da inexistência de dispo-
nibilidade financeira para despesas processadas e não pagas durante o exercício.
A ponderação dos mencionados princípios foi feita nos autos da Consulta n. 618.952,
relator o Conselheiro Eduardo Carone, sessão de 09/05/2001:
Conclusão: em suma, conclui-se que não há óbice legal à devolução antecipada do saldo
em caixa da Câmara Municipal ao respectivo Poder Executivo, desde que respeitados os
princípios da contabilidade pública, e, evidentemente, os princípios da Administração.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 16/12/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e
Conselheiro em exercício Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exa-
rado pelo relator, Conselheiro Sebastião Helvecio.
185
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Utilização de recursos do
salário-educação para pagamento
de despesas com merenda escolar
CONSULTA N. 768.044
ASSCOM TCEMG
De toda sorte, permanece inalterada a essência da
norma, a qual prescreve que a educação básica pú-
blica terá como fonte adicional de financiamento a
contribuição social do salário-educação, o que leva
à conclusão de que a quota municipal do salário-
educação se destina exatamente a financiar os pro-
gramas suplementares de material didático-esco-
lar, transporte, alimentação e assistência à saúde,
previstos no inciso VII do art. 208 da Lei Maior da
República.
RELATÓRIO
Trata-se de consulta subscrita pelo Sr. Marcelo Jerônimo Gonçalves, Prefeito Munici-
pal de Pedro Leopoldo, que faz a este Tribunal a seguinte indagação, verbis:
Em síntese, é o relatório.
PRELIMINAR
MÉRITO
Naquela época, o salário-educação não tinha natureza tributária, tendo sido modi-
ficado pela Constituição da República de 1988, que o transformou em contribuição
187
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
social, consoante prescreve o § 5° do art. 212, e, por força do inciso I do art. 48,
passou a ser matéria de competência do Congresso Nacional, com a fixação do prazo
de 180 dias para a sua regulamentação, ex vi do disposto no art. 25 do ADCT.
A mencionada Lei n. 9.766/98, além de vedar, nos termos do art. 7°, a aplicação dos
recursos provenientes do salário-educação para pagamento de pessoal, estabelecia,
mediante o disposto no art. 8°, que os recursos dessa contribuição poderiam ser apli-
cados na educação especial, desde que vinculada ao ensino fundamental público. Com
a conversão da Medida Provisória n. 339/06 na Lei n. 11.494/07, as alterações que
haviam sido promovidas nos referidos artigos, assim como no art. 9°, foram rejeitadas,
restaurando-se a vigência do texto original destes dispositivos da Lei n. 9.766/98.
Cumpre esclarecer que o Decreto n. 3.142/99 previa, no parágrafo único do art. 12,
que o produto da aplicação financeira da contribuição social em comento poderia
atender despesas na educação desde que estivessem previstas no Orçamento Geral
da União, vedando a destinação a despesas com pessoal e encargos e a programas
suplementares de alimentação, assistência médico-odontológica, farmacêutica e
psicológica e outras formas de assistência social. Esse regulamento, contudo, es-
tava restrito ao âmbito da União, não alcançando, pois, a aplicação dos recursos
provenientes do salário-educação na esfera do Município. Com a sua revogação pelo
Decreto n. 6.003/06, a questão encontra-se disciplinada, conforme abaixo, não ha-
vendo mais referência expressa quanto às mencionadas vedações:
188
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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(...)
A interpretação que faço, por conseguinte, desse dispositivo, é que ele autoriza
destinar as receitas das contribuições sociais, in generum, ao custeio dos programas
suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no inciso VII do art.
208 da Constituição da República.
189
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190
Pareceres e Decisões
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Cumpre, por fim, observar que o inciso V do art. 6° da Instrução Normativa n. 06/07
deste Tribunal já previa que os programas suplementares de alimentação, como a
merenda escolar, os quais são financiados com recursos provenientes de contribui-
ções sociais e outros recursos orçamentários, conforme prescrito no § 4° do art.
212 da Constituição, não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento
do ensino. Esta norma foi integralmente mantida no inciso V do art. 6° da Instrução
Normativa n. 13/08 atualmente em vigor.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 13/05/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro substituto Hamilton Coelho, Conselheira Adriene Andra-
de e Conselheiro em exercício Licurgo Mourão, que aprovaram, por unanimidade, o parecer
exarado pelo relator, Conselheiro em exercício Gilberto Diniz.
191
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Rodolpho Lima Neto, Prefeito Municipal de
Santa Maria do Suaçuí, por meio da qual informa que no Município não existe insti-
tuição de ensino superior, o que leva os jovens munícipes a emigrarem para outras
localidades.
Em razão desse fato, o consulente indaga a esta Corte de Contas sobre a legalidade
da concessão de bolsas de estudo para estudantes carentes em instituições de ensi-
no superior privadas.
PRELIMINAR
MÉRITO
Quanto ao mérito, observo que a matéria já foi examinada por esta Corte em diver-
sas oportunidades, como na sessão de 29/06/05 em que o Conselheiro Elmo Braz re-
latou a Consulta n. 694.594, formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de São
Sebastião do Paraíso, emitindo parecer que se embasou nas respostas às Consultas
n. 53.163-4/92, 154.612-1/94 e 678.641/03, da relatoria dos Conselheiros Maurício
Aleixo, Luiz Baccarini e Eduardo Carone Costa, nas sessões de 26/05/92, 20/04/94
e 06/08/03, respectivamente, tendo ficado assentado que:
193
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A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 11/11/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e
Conselheiro Sebastião Helvecio, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo
relator, Conselheiro em exercício Gilberto Diniz.
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(...) deve-se ressaltar que a pena de multa constitui sanção pecuniária de natureza per-
sonalíssima, não podendo passar da pessoa do agente, o que inviabilizaria sua eventual
aplicação no processo em tela.
RELATÓRIO
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Por meio do ofício de fls. 19, o Sr. Guy Torres aduziu que o contrato em exame
não foi precedido de licitação em virtude de não haver previsão de dispêndio
de recursos públicos, ou seja, o contratado, se obtivesse êxito na prestação
a que se obrigou, receberia o percentual de 20% do valor arrecadado com a
captação ou venda de espaços publicitários para as revistas e periódicos publi-
cados pela Epamig.
196
Pareceres e Decisões
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Em face de tal registro, não obstante o voto do parecer coletivo ter sido elaborado e
encartado a fls. 70 a 75, mas cujo julgamento não se efetivou, determinei a juntada
da certidão de óbito e a manifestação do Ministério Público de Contas.
É o relatório, em síntese.
FUNDAMENTAÇÃO
Assim, sem adentrar na discussão de tão tormentoso tema, pois despiciendo para a
solução da questão posta nos autos, prossigo na análise do mérito.
Feita essa consideração, insta destacar que, da análise detida dos autos, de-
preende-se que as ocorrências apontadas pelos órgãos técnicos desta Casa não
comprovam a existência de dano ao erário. Também não se pode olvidar que o
responsável faleceu em 05/08/99, conforme certidão acostada a fls. 81 e que o
despacho determinando a citação é datado de 05/11/04, consoante documento
a fls. 61.
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Nesse sentido, vale realçar precedente desta Corte de Cortas referente à decisão
adotada pela Primeira Câmara no Processo Administrativo n. 690.958, em sessão
de 24/03/09, de relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Andrada, na qual restou
consignado, in verbis:
(...)
Enfim, observo que o comunicado da Sra. Edith Hering, dando conta do fale-
cimento do Sr. Fred Hering, revela a impossibilidade da persecução da multa
imposta ao responsável falecido. Eis que o art. 5°, XLV, da CF/88 estatui o prin-
cípio da pessoalidade da pena, impondo prestação negativa ao Estado, de modo a
impedir que a penalidade possa passar da pessoa do condenado. Nesse diapasão,
verifico que a multa não deve ser estendida aos sucessores, até porque, no
meu sentir, a natureza da penalidade não se transmuda em mera dívida de
valor, após a prolação do acórdão condenatório, já que o título executivo
extrajudicial não é abstrato, mas, sim, título causal fundado nos motivos
originais da aplicação da pena, nos termos do art. 71, § 3°, da CF/88 c/c os
artigos 583 e 585, VII, do Código de Processo Civil brasileiro.
Entendo, portanto, que o TCU pode conhecer do recurso, mas, no mérito, deve
negar-lhe provimento, mantendo os exatos termos da deliberação vergasta-
da, sem prejuízo de tornar sem efeito a multa aplicada ao responsável
198
Pareceres e Decisões
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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(...)
Nestes casos, verifico que o Tribunal tem decidido tanto pelo julgamento das
contas pela regularidade com ressalva como pelo arquivamento sem julgamen-
to de mérito, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvi-
mento válido e regular do processo.
PROPOSTA DE VOTO
Considerando que não há nos autos elementos indiciários sobre eventual dano ma-
terial ao erário;
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O contrato em epígrafe foi apreciado pela Primeira Câmara na sessão do dia 20/10/09 pre-
sidida pelo Conselheiro Antônio Carlos Andrada; presentes a Conselheira Adriene Andrade e
o Conselheiro substituto Hamilton Coelho, que acolheram a proposta de voto exarada pelo
relator, Auditor Licurgo Mourão.
200
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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ASSCOM TCEMG
(...) a Administração Pública efetuou procedimento licita-
tório sem observar requisitos fundamentais, a destacar-se
a realização de planejamento que possibilitasse estimar o
valor real da contratação e que produzisse um estudo por-
menorizado, fundamentando a necessidade de contratação,
a economicidade, a relação entre a demanda prevista e a
quantidade de serviço a ser contratado.
RELATÓRIO
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FUNDAMENTAÇÃO
O certame foi realizado com um único licitante habilitado, tendo oito empresas
adquirido o edital e apenas duas apresentado proposta. A empresa Home Care Me-
dical Ltda. foi inabilitada por descumprimento de exigências do edital relativas à
apresentação de documentos, conforme ata de 05/08/03, a fls. 231-232.
202
Pareceres e Decisões
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Verificou-se também que as cotações dos serviços licitados (24/07 e 25/07/03) cons-
tantes nas propostas comerciais, a fls. 31-111, foram posteriores à abertura do pro-
cedimento licitatório, datado de 11/06/03, consoante aviso/edital de licitação, a
fls. 116, o que evidenciou a inclusão posterior de documentos, vedada pelo art. 43,
§ 3°, da Lei n. 8.666/93.
A equipe de inspeção apontou também que não foi comprovada a solicitação dos
serviços e a justificativa para a contratação da mão de obra referente ao gerencia-
mento e operacionalização do objeto licitado, que poderiam ter sido executados
por servidores municipais. Destacou-se, ainda, que não foi formalizada a estimativa
do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios de 2003 e 2004, tampouco a de-
claração do ordenador de que os gastos tinham adequação e compatibilidade com
o Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual, em
desacordo com o disposto no art. 16, I e II, e § 4°, I, da Lei Complementar n. 101/00.
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Tais omissões macularam o procedimento, vez que o valor aposto no edital não
correspondia à realidade fática, podendo ter afastado incontáveis concorrentes.
A realização do certame incluindo dois objetos distintos — prestação de serviços
e aquisição de medicamentos — também limitou a participação, pois são poucos
os que detêm as características que possibilitam a realização dos dois objetos em
conjunto.
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Pareceres e Decisões
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A equipe técnica apontou que a cláusula segunda do Contrato n. 470/03 fixava pra-
zo de execução a partir da data da assinatura, 12/09/03, até 31/12/03, podendo o
ajuste ser prorrogado a critério da Administração, nos termos da legislação vigente,
a fls. 1.614. Tal prorrogação também foi prevista na cláusula primeira do edital da
Concorrência n. 288/03, a fls. 118. Assim, restou afastada a hipótese de acordo com
prazo de execução indeterminado.
205
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Acorde com o órgão técnico em sede de reexame, entendo que as razões de defesa
são improcedentes. Não restou demonstrado incremento de demanda que justificas-
se o aumento glosado, que, aliás, extrapolou o coeficiente autorizado no art. 65, §
1°, da Lei n. 8.666/93, in litteris:
Art. 65 (...)
(...)
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
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Pareceres e Decisões
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(...)
O art. 6°, II, da Lei n. 8.666/93 define serviço como toda atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, elencando taxati-
vamente os de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, se-
guro ou trabalhos técnico-profissionais, estes últimos estabelecidos no art. 13 da
referida lei.
Dessa forma, a compra de remédios não pode ser considerada serviço e, portanto,
não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção para prorrogação contratual
(art. 57, II). A prorrogação de contrato de prestação de serviços somente é viável
quando tem por objeto atividades contínuas e se encontra lastreada em dotação
orçamentária suficiente para fazer frente às despesas adicionais.
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Por fim, sou pela aplicação de multa ao então Prefeito, Sr. Zaire Rezende, no valor
de R$35.000,00, bem como pela aplicação de multa na quantia de R$35.000,00 ao
Sr. Flávio Alberto de Andrade Goulart, Secretário Municipal de Saúde à época, em
razão da sua participação direta na celebração e execução do contrato, manifesta-
mente ilegal.
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Pareceres e Decisões
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Aplico ainda multa de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao Sr. Flávio Alberto de
Andrade Goulart, Secretário Municipal de Saúde à época, em face de sua participa-
ção direta na celebração e na execução do ajuste, manifestamente ilegal.
embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos — tem
competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade adminis-
trativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de
que se originou (M.S. 23.550‑1/DF, Ministro Red. Sepúlveda Pertence, DJ de
31/10/01).
Sr. Presidente, gostaria de propor aos nobres Conselheiros uma tomada de contas
para verificar se houve prejuízo, já que a empresa Home Care Medical Ltda. adqui-
ria os medicamentos dos laboratórios e repassava com margem de lucro aos municí-
pios. Isso pode ter causado prejuízo ao erário municipal.
É só acrescer à proposta uma tomada de contas especial para verificar possível dano
ao erário municipal na aquisição.
O processo administrativo em epígrafe foi apreciado pela Segunda Câmara na sessão do dia
12/11/09 presidida pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa; presentes o Conselheiro Elmo
Braz e o Conselheiro Sebastião Helvecio, que acolheram a proposta de voto exarada pelo
relator, Auditor Hamilton Coelho.
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1 Relatório
2 Fundamentação
* Parecer emitido pelo Ministério Público de Contas. Até o fechamento desta edição, o Tribunal de Contas ainda não havia se
manifestado definitivamente acerca da matéria.
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De acordo com a nova redação do art. 198 e seus parágrafos da CF/88, trazida pela
EC n. 51/06, os ACS e ACE serão admitidos independentemente de concurso público,
mediante processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de
suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação, nos termos do § 4°.
A Lei n. 11.350/06 previu, em seu art. 9°, a contratação mediante processo seletivo
público de provas ou de provas e títulos, que atenda aos princípios constitucionais
da Administração Pública, previstos explicitamente pelo caput do art. 37 da CF/88,
quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
E o § 5° do art. 198 da CF/88 determinou que lei federal deverá prever o regime
jurídico, regulamentado pelo art. 8° da Lei n. 11.350/06, que submeteu os ACS e
os ACE à legislação trabalhista, podendo-se chamá-los, assim, de celetistas, sendo
dessa natureza contratual seu vínculo com a Administração Pública, ressalvando que
lei local dos Estados, Distrito Federal e Municípios poderá dispor de forma diversa,
o que não se comprovou no caso dos autos.
A distorção é tão grande que, se se for fazer um paralelo com o ordenamento exis-
tente, pode-se comparar que até mesmo nas empresas estatais, com personalidade
jurídica de direito privado, a regra é a obrigatoriedade de concurso público para
provimento de seus empregados públicos. Com muito mais razão para a contratação
de empregados para compor os quadros da Administração direta, autárquica e fun-
dacional, nas quais as características do regime jurídico administrativo estão muito
mais evidentes.
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Em detida análise dos autos, observa-se que o edital em comento apresenta vícios
que comprometem a regularidade do certame.
Também não consta dos autos comprovação da publicação do edital, embora haja
indícios de sua publicação mediante o encaminhamento ao MPT da documentação
em razão do TAC firmado, a fls. 80.
Não consta, ainda, na legislação municipal, a criação dos cargos oferecidos, e, ade-
mais, embora o edital trate de cargos, não declina a qual regime estará o servidor
submetido — se estatutário ou celetista. Importante salientar, neste ponto, que a
lei municipal, acostada a fls. 56-60, não cria cargo ou emprego algum, mas somente
regulamenta a contratação temporária de pessoal para o PSF. Cumpre destacar que
o art. 16 da Lei n. 11.350/06 vedou a contratação temporária ou terceirizada de ACS
e de ACE, ressalvando a hipótese de combate a surtos endêmicos.
E mais, o edital não identifica quais são as vagas destinadas aos deficientes, embora
preveja a sua reserva no item 4, a fls. 14-15.
O edital viola, ainda, os art. 6°, II, e 7°, I, da Lei n. 11.350/06, ao se omitir quanto
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ao curso de formação dos ACS e dos ACE, devendo o ACS residir na área da comu-
nidade em que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo
público.
Por outro lado, deve ser registrado que o Ministério Público entende não ter pro-
cedência o apontamento do órgão técnico no que toca à apresentação de recursos
“apenas” pela internet, conforme item 8.3 do edital, a fls. 18. Referido apontamen-
to destoa das atuais diretrizes do Direito e da sociedade moderna, já que a internet
é dos meios que mais garante o amplo acesso dos candidatos, recurso mundialmente
acessível e de fácil ação. Definitivamente, não se pode aceitar que um edital de
concurso público que garanta a interposição de recursos pela internet deva também
prever outra forma — o contrário é que não seria razoável, pois se determinar que
se recorra apenas pessoalmente ou por procurador é que pode restringir a ampla
participação. Assim, não há, de forma alguma, violação ao princípio da ampla aces-
sibilidade aos cargos públicos, mas referido princípio, na visão do Ministério Público
de Contas, foi prestigiado.
3 Considerações finais
Os ACE, por sua vez, têm como atribuições o exercício de atividades de vigilância,
prevenção e controle de doenças e promoção da saúde, sob a supervisão do gestor
público do SUS, de acordo com o art. 4° da Lei n. 11.350/06.
Por fim, tendo em vista que o art. 17 da Lei n. 11.350/06 autorizou a permanência
dos ACS e dos ACE no exercício das atividades enquanto não concluída a realização
de processo seletivo público pelo ente federativo, mister a regularização célere da
questão no âmbito do jurisdicionado ora analisado, sob pena de violação ainda mais
grave aos preceitos constitucionais.
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Pareceres e Decisões
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Quanto aos demais itens denunciados nas peças apresentadas, como renúncia fiscal,
despesa com pessoal e outras violações à Lei de Responsabilidade Fiscal e registro
de atos de admissão de pessoal, bem como descumprimento da jornada de trabalho
pelos integrantes do PSF do Município, não houve comprovação pelo denunciante e
tampouco pelo denunciado, tendo havido requerimento de inspeção pelo primeiro,
conforme a fls. 84. Todavia, como o pedido no presente se resume à suspensão do
certame e sua revisão, entende o Ministério Público pela realização de inspeção em
outros autos, mediante traslado das cópias pertinentes, ou apenas pela delimitação
da presente denúncia ao certame objeto da análise realizada, diante da documen-
tação carreada aos autos.
4 Conclusão
II.1 — pela declaração de nulidade do edital no que toca ao provimento dos cargos
diversos de ACS e ACE, na forma do art. 37, § 2°, da CF/88;
II.2 — pela anulação do edital no que toca ao provimento das funções de ACS e ACE,
como consequência da inconstitucionalidade das disposições da EC n. 51/06 e da Lei
n. 11.350/06, na forma do Enunciado n. 347 das Súmulas/STF, determinando-se ao
jurisdicionado a realização célere de concurso público para provimento das funções
mencionadas;
II.3 — sucessivamente, caso não se acolha o entendimento esposado nos itens II.1
e II.2 supra, pela intimação da autoridade administrativa responsável, a fim de
complementar as disposições editalícias, de forma a sanar as irregularidades acima
apontadas, instruindo os autos com a documentação faltante, e, caso não as provi-
dencie, pela procedência da denúncia formulada, declarando-se nulo o edital em
exame.
É o parecer.
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Doutrina
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Comentando
d
a Jurisprudência
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1 Introdução
Um dos instrumentos utilizados para essa fiscalização é a análise formal das contas prestadas
anualmente pelos governantes. A partir dessa análise, os técnicos dos Tribunais de Contas ve-
rificam a correta contabilização das receitas e das despesas que compõem as bases de cálculo
desses percentuais.
No que diz respeito às despesas registradas nas contas Restos a Pagar e Despesas de Exercícios
Anteriores, ainda não há consenso absoluto entre os órgãos regulamentadores, executores e
fiscalizadores, sobre o tratamento a ser dado a estas contas, em especial sua apropriação, no
cálculo dos percentuais mínimos de gastos no ensino e na saúde.
Assim, o presente artigo tem por objetivo comentar a jurisprudência deste Tribunal de Contas
mineiro a respeito do tema, à luz de uma análise dos respectivos instrumentos normativos dos
princípios contábeis e de possíveis aperfeiçoamentos do procedimento da análise formal de
contas.
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Ademais, importante ressaltar que a aplicação de receitas em tais percentuais é uma exceção
ao princípio da não vinculação de receitas, expressa no art. 167, IV, da Carta Magna:
(...)
(...)
(...)
§ 3° Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos,
estabelecerá:
A Instrução Normativa TCEMG n. 13/2008 especifica as receitas que são consideradas para fins de
aplicação do percentual mínimo de 25% de gastos no ensino, por parte do Estado e dos municípios,
bem como as despesas que podem ser computadas no percentual. Essa instrução explica também
a forma como os dados deverão ser organizados e enviados ao TCEMG para fins de fiscalização. O
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Comentando a Jurisprudência
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texto da referida instrução normativa explica o detalhamento dessas receitas, despesas e dados.
De forma semelhante, a Instrução Normativa TCEMG n. 19/2008 dispõe sobre as bases de cálcu-
lo para apuração dos percentuais mínimos de gastos na saúde — 12% para o Estado e 15% para os
municípios —, bem como sobre a forma como os dados deveriam ser enviados ao Tribunal de Contas
mineiro, aspectos estes que também podem ser interpretados do texto da referida instrução.
3.1 Definição
No intuito de realizar a correta contabilização dos restos a pagar e despesas de exercícios anteriores
nos percentuais de gastos com educação e ensino, é necessária uma breve digressão sobre o tema.
Nesse sentido, tem-se que os Restos a Pagar e as Despesas de Exercícios Anteriores, de acordo
com a Lei Federal n. 4.320/64, estão definidos da seguinte forma:
Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas
até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.
O art. 92 da Lei Federal n. 4.320/64 impõe, ainda, a necessidade de registro dos Restos a Pagar
por exercício e por credor. A mesma exigência deveria ser imposta às Despesas de Exercícios
Anteriores, pois é indiscutível a necessidade de identificar a quais exercícios específicos tais
despesas se referem.
No âmbito do TCEMG, várias consultas já se debruçaram sobre o tema. Nesses termos, a Consul-
ta n. 653.862, de relatoria do Conselheiro Moura e Castro, assim tratou dos Restos a Pagar:
(...) Ora, findo o exercício, as despesas nele empenhadas e não pagas, proces-
sadas ou não processadas, desde que as obrigações tenham sido adimplemen-
tadas no exercício da emissão de empenho, são insertas “em restos a pagar”
(art. 36, Lei 4.320/64).
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O Decreto Federal n. 93.872, de 23/12/1986, que trata da unificação dos recursos de caixa do
Tesouro Nacional, dispõe, em seu art. 35, que:
II — vencido o prazo de que trata o item anterior, mas esteja em curso a liqui-
dação da despesa, ou seja de interesse da Administração exigir o cumprimento
222
Comentando a Jurisprudência
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Assim, os Restos a Pagar não processados, definidos conforme o art. 36 da Lei Federal n.
4.320/64, devem ser anulados em 31 de dezembro, exceto nos casos descritos pelo supracitado
art. 35 do Decreto Federal n. 93.872/86.
De acordo com Sérgio Jund1 (2008, p. 212), é vedado o restabelecimento dos empenhos anu-
lados em Restos a Pagar. O reconhecimento do direito do credor, em exercício diverso daquele
ao qual a despesa pertence, deverá ser realizado por meio de nova Nota de Empenho e será
contabilizado em Despesas de Exercícios Anteriores — conta esta que comporá a prestação de
contas de ano posterior.
Se a despesa estava regularmente inscrita em Restos a Pagar, o autor afirma que podem ocorrer
duas situações: a) se o valor inscrito é inferior ao valor real a ser pago, a diferença deverá ser
empenhada à conta de Despesas de Exercícios Anteriores; e b) se o valor inscrito é superior ao
valor real a ser pago, o saldo remanescente deverá ser anulado. Após essa anulação, caso o
saldo remanescente seja reclamado posteriormente, deverá ser contabilizado em Despesas de
Exercícios Anteriores, conforme dispõe o art. 692 do Decreto Federal n. 93.872/86.
Dessa forma, é necessário considerar os Restos a Pagar como despesas do exercício em que
foram realizados os respectivos empenhos.
1
JUNDI, Sérgio. Administração, orçamento e contabilidade pública. 3. ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
2
BRASIL. Decreto 93.872, art. 69: Após o cancelamento da inscrição da despesa como Restos a Pagar, o pagamento que vier a ser
reclamado poderá ser atendido à conta de dotação destinada a despesas de exercícios anteriores.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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o comando do art. 35 da Lei Federal n. 4.320/64, isso não impede que a despesa pertença ao
exercício ao qual se refere, em obediência ao regime contábil de competência para as despesas
públicas.
3.5 Aplicação do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal aos Restos a Pagar e con-
siderações sobre as Despesas de Exercícios Anteriores
O art. 42 da Lei Complementar n. 101 de 2000 — Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) — assim
dispõe:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos
dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não
possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa
para este efeito.
Esse dispositivo tem como objetivo evitar que os compromissos assumidos em uma gestão ultrapas-
sem a sua capacidade de pagamento e reduzam a receita disponível para o mandato seguinte.
Nesse sentido, é possível concluir que o comando legal supracitado determina a irregularidade
dos registros de valores em Restos a Pagar quando não existirem valores correspondentes em
disponibilidades de caixa.
Da mesma forma, apesar de não haver disposição legal expressa nesse sentido sobre as Despesas de
Exercícios Anteriores, em decorrência da boa fé e da necessidade de transparência das contas públi-
cas, deveriam ser realizadas estimativas, pelo gestor, de forma prudente e na medida do possível,
das despesas que poderiam ser reconhecidas em anos posteriores, e da reserva de disponibilidades
de caixa suficientes para a cobertura dessas despesas. Essa medida evitaria o comprometimento das
receitas de exercícios seguintes, principalmente no período de transição entre mandatos.
224
Comentando a Jurisprudência
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Em sessão do dia 16/04/1997 (Consulta n. 442.374, relator Conselheiro José Ferraz), antes mes-
mo da promulgação e publicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, o plenário do Tribunal de
Contas mineiro já apontava a necessidade de obediência ao art. 59 da Lei Federal n. 4.320/64,
que contém as seguintes disposições, similares às que hoje estão contidas na LRF:
Artigo 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos
concedidos.
Após a promulgação e publicação da LRF, o TCEMG, por meio de diversas consultas, buscou
esclarecer o comando contido no art. 42 da referida lei. Uma delas é a Consulta n. 660.552
(Sessão Plenária do dia 08/05/2002), na qual foram feitas as seguintes importantes observações
sobre o art. 42 da LRF:
Infere-se, da simples leitura do texto legal, que as normas trazidas a lume nos
transcritos dispositivos legais têm cunho moralizador, pois visam a evitar que
despesas feitas sem planejamento sobrecarreguem a execução financeira e or-
çamentária do exercício financeiro seguinte.
(...)
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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A interpretação desse dispositivo legal (...) também não pode ser meramente
literal. É indispensável que seja sistemática, isto é, deve abranger o texto
legal como um todo aberto, em total harmonia com os princípios e normas de
direito financeiro e orçamentário, a fim de se entender com clareza o alcance
almejado pelo legislador.
(...)
Até mesmo porque seria absurdo vedar a continuidade de programa ou ação gover-
namental em execução, sob pena de inviabilizar o atendimento de serviços públicos
essenciais à comunidade, engessando a Administração por oito meses, e, o que é
mais grave, vulnerar o já mencionado princípio da continuidade do serviço público.
A segunda expressão ou comando a ser perscrutado é que não possa ser cumpri-
da integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício
seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
(...)
Por outro lado, se for contratada obra a ser executada em mais de um exercício
financeiro, o titular de Poder ou Órgão não está obrigado, consoante as dispo-
sições do aludido art. 42, a prover recursos financeiros para pagar as parcelas
da obra que serão executadas com dotações dos orçamentos dos exercícios
financeiros seguintes.
(...)
226
Comentando a Jurisprudência
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(...)
Em resumo, e por tudo o que foi exposto, concluiu-se que as disposições do art.
42 não se aplicam à despesa cuja obrigação foi assumida anteriormente aos
últimos oito meses do mandato de titular de Poder ou órgão, por força de lei,
contrato, convênio, ajuste ou qualquer outra forma de contratação, mas que
venham a ser empenhadas nesse período, pois contrair despesa não é sinônimo
de empenhar despesa.
E, ainda, que o art. 42 estatui que a assunção de obrigação de despesa, nos últimos
dois quadrimestres de mandato, não deve ter respaldo, apenas, na Lei Orçamentá-
ria, mas também contrapartida de recursos financeiros suficientes para pagá-la até
o final do exercício financeiro, ou no ano seguinte, se inscrita em Restos a Pagar.
A Consulta n. 654.853 (sessão do dia 08/05/2002, relator Conselheiro Sylo Costa) também tra-
tou do assunto:
A Consulta n. 653.862 (sessão do dia 06/02/2002, relator Conselheiro Moura e Castro), a seu
turno, contém alerta sobre a obediência do art. 42 da LRF, cujo desrespeito pode ensejar a
aplicação de sanções previstas no Código Penal, incluídas pela Lei Federal n. 10.028/2000,
em especial as seguintes:
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Enquanto a análise formal apenas atesta a regularidade dos dados contidos em documentos
preenchidos pelos próprios jurisdicionados, a inspeção in loco tem como objetivo a coleta de
elementos adicionais sobre registros em meio eletrônico, sobre outras documentações e regis-
tros em meio físico e a obtenção de demais elementos probatórios.
A análise formal subsidia a emissão de pareceres, pelos Tribunais de Contas, sobre as contas
anuais dos titulares dos Poderes públicos. As inspeções in loco realizadas pelos técnicos dos
Tribunais de Contas são instrumentos valiosos, pois ultrapassam a formalidade dos dados e do-
cumentos apresentados pelos jurisdicionados, objetivando atestar a existência física de bens,
serviços e obras e o montante real dos gastos realizados.
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Comentando a Jurisprudência
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A Resolução CFC n. 1.111/07, por sua vez, aprova o Apêndice II da Resolução CFC n. 750/93,
o qual constitui uma interpretação dos princípios de Contabilidade, expressos na Resolução n.
750/93, sob a perspectiva do setor público. Na interpretação do princípio da oportunidade, sob
a perspectiva do setor público, a mesma regra máxima está presente:
Ao considerar a aplicação dessa regra em relação aos gastos mínimos no ensino e na saúde, é
possível concluir que o cumprimento efetivo dos percentuais deve ser priorizado em detrimen-
to das formalidades inerentes a esse cumprimento. Nesse sentido, o exame formal das contas
deverá preocupar-se com a real aplicação dos gastos no ensino e na saúde, para o que se faz
necessário, conforme já mencionado neste trabalho, o envio de informações adicionais sobre
despesas classificadas nas contas Restos a Pagar e Despesas de Exercícios Anteriores. Essa com-
plementação visaria aumentar a transparência das contas públicas, facilitando o controle dos
percentuais constitucionais mínimos de gastos no ensino e na saúde.
Assim, a fiscalização pelos Tribunais de Contas deveria dar ênfase às despesas efetivamente
realizadas, entendidas como aquelas que completaram o ciclo básico empenho — liquidação —
pagamento.
As contas Restos a Pagar e Despesas de Exercícios Anteriores deveriam registrar apenas despesas
em situações especiais, que não pudessem completar o referido ciclo por motivos devidamente
justificados. O registro de montantes expressivos nessas contas revela uma distorção no plane-
jamento e execução de despesas, o que ocasiona uma necessidade de exame mais minucioso
pelos Tribunais de Contas.
Dessa forma, os Tribunais de Contas deveriam priorizar a análise dos percentuais mínimos de
aplicação no ensino e na saúde com base, primeiramente, apenas nas despesas efetivamente
realizadas. A análise das despesas registradas nas contas Restos a Pagar e Despesas de Exercí-
cios Anteriores deveria ser secundária, realizada apenas nos casos em que as despesas efetiva-
mente realizadas não tivessem alcançado os percentuais mínimos.
229
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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No que diz respeito especificamente às Despesas de Exercícios Anteriores, tais despesas não
entram na prestação de contas do exercício ao qual se referem, mas na prestação de contas
de exercício posterior. Com isso, as Despesas de Exercícios Anteriores não compõem o percen-
tual mínimo de gastos do exercício em que deveriam ocorrer. Da mesma forma, as Despesas
de Exercícios Anteriores não podem ser computadas no percentual mínimo de gastos do exer-
cício em que foram efetivamente reconhecidas e pagas, em obediência ao regime contábil da
competência, aplicável às despesas públicas. Assim, as Despesas de Exercícios Anteriores que
caracterizem aplicação de recursos no ensino e na saúde não são consideradas no percentual
de gastos de nenhum ano.
Entretanto, como sustentado anteriormente, se a essência dos gastos prevalece sobre a forma
que assumem, é importante obter informações adicionais sobre o pagamento de todas as despe-
sas de competência do ano em análise, inclusive sobre Restos a Pagar e Despesas de Exercícios
Anteriores. Portanto, as despesas efetivamente pagas, naturalmente, deveriam ser computadas
nos percentuais de gastos no ensino e na saúde, enquanto as despesas não pagas não deveriam
entrar no cálculo desses percentuais.
Ainda que notória a finalidade, desses dispositivos das referidas instruções normativas, de pre-
servar a efetividade das despesas computadas nos percentuais anuais mínimos, a metodologia de
cálculo dos percentuais e de análise formal das contas poderia ser reestruturada, tendo em vista
o regime de competência das despesas e o princípio da prevalência da essência sobre a forma.
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Comentando a Jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Em consonância com o entendimento esposado nas citadas consultas, uma possível rees-
truturação da fiscalização quanto à metodologia de cálculo dos percentuais mínimos de
gastos no ensino e na saúde poderia ocorrer da seguinte forma: considerar-se, primeira-
mente, a despesa total empenhada e paga no ano de análise; caso o percentual mínimo
não seja atingido, e verificar se, em ano posterior, o efetivo pagamento de despesas
registradas em Restos a Pagar e em Despesas de Exercícios Anteriores referentes ao ano
em análise.
Se a apreciação formal das prestações de contas, bem como das informações adicionais pres-
tadas pelos jurisdicionados, for efetuada com ênfase apenas nas despesas de competência do
exercício analisado que tenham completado o ciclo empenho — liquidação — pagamento, o
risco de se apurar percentuais anuais fictícios de aplicação de recursos públicos no ensino e na
saúde diminuiria consideravelmente.
Contudo, em que pese ser um grande passo em direção ao aspecto material do cumprimento
dos percentuais mínimos de gastos no ensino e na saúde, a apreciação das informações, envia-
das pelos jurisdicionados, com base apenas nas despesas que completaram o ciclo empenho —
liquidação — pagamento não é suficiente para garantir a plena efetividade desse cumprimento.
Nesse sentido, além da análise dessas informações, o Tribunal de Contas deverá realizar ins-
peções in loco, conforme já mencionado, objetivando a obtenção de elementos suficientes de
modo a atestar a realidade dos gastos mínimos no ensino e na saúde.
Dessa forma, a definição, pelos Tribunais de Contas, da metodologia de apuração formal dos
percentuais mínimos de aplicação no ensino e na saúde deve ser clara e objetiva, evitando
o surgimento de dúvidas no âmbito dos entes fiscalizados. Nesse sentido, as considerações
aqui explicitadas representam apenas um primeiro esforço teórico no sentido de diagnosti-
car uma possível necessidade de aperfeiçoamento da análise das informações apresentadas
pelos jurisdicionados aos Tribunais de Contas e de sua própria sistemática de apuração
desses percentuais.
231
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Com o intuito de contribuir para a efetivação da análise formal dos percentuais constitucionais
mínimos de aplicação de recursos públicos no ensino e na saúde, em consonância com o prin-
cípio da prevalência da essência das transações sobre a forma, algumas sugestões podem ser
apresentadas. Em relação à análise formal das contas, as etapas de fornecimento de informa-
ções pelos jurisdicionados e de análise pelos Tribunais de Contas poderiam ser as seguintes:
1. O Estado e os municípios enviariam suas prestações de contas por meio eletrônico ao Tribunal
de Contas;
3. Caso fosse detectada alguma divergência, os técnicos realizariam ajustes nas bases de cál-
culo das receitas e das despesas para apurar o percentual real de gastos;
5. Se os percentuais mínimos não fossem atingidos, a equipe técnica deveria analisar as despesas
regularmente contabilizadas em Restos a Pagar processados, que pertençam ao exercício em
análise, de forma a obter evidências de que tais despesas foram efetivamente pagas posterior-
mente;
7. Se, após tais procedimentos, o percentual mínimo ainda não tivesse sido atingido, os técni-
cos deveriam fazer a mesma análise quanto às Despesas de Exercícios Anteriores de prestações
de contas posteriores que se referem ao ano em exame e que tivessem completado o ciclo
empenho — liquidação — pagamento, posteriormente.
É importante ressaltar que essas verificações adicionais (itens 5, 6 e 7) sobre os Restos a Pagar e
Despesas de Exercícios Anteriores ensejariam o envio de informações complementares pelos juris-
dicionados, bem como das respectivas justificativas, na forma e prazos próprios a serem fixados
pelo Tribunal de Contas em instrução normativa. A fixação desse prazo é de extrema importân-
cia, tendo em vista que o próprio Tribunal de Contas possui prazos a cumprir, especificamente no
que se refere à emissão de pareceres sobre as contas dos titulares dos Poderes públicos.
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Comentando a Jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Esse procedimento preservaria a integridade anual da apuração dos gastos mínimos, tendo em
vista que seria devidamente observado o regime da competência para as despesas consideradas
nos cálculos.
Contudo, a análise formal dos percentuais mínimos nos moldes propostos aumentaria o volume
de informações enviadas pelos jurisdicionados e, consequentemente, analisadas pelos técnicos
do Tribunal de Contas.
Tendo em vista as restrições impostas pelo art. 42 da LRF, alguns aspectos que se referem à
apuração dos percentuais mínimos de aplicação de recursos no ensino e na saúde merecem
atenção.
A regra do citado art. 42 da LRF deve ser estritamente observada, principalmente em relação
às despesas que compõem os percentuais mínimos de gastos no ensino e na saúde. Assim, as
despesas inscritas em Restos e Pagar do último ano de mandato do gestor só poderiam ser con-
sideradas no cômputo do percentual mínimo de gastos se regulares, ou seja, se o valor dessas
despesas correspondesse a valor igual ou superior ao registrado em disponibilidades de caixa.
A regra do art. 42 da LRF poderia ser flexibilizada, caso houvesse atraso de repasse de recursos
pela União ou pelo Estado — ou seja, por motivo que foge à competência do ente em análise
(Estado ou municípios). Isso porque, nessa hipótese, o ente, cuja prestação de contas esteja
sendo analisada, não pode ser responsabilizado. Essa situação deveria ser justificada pelo ges-
tor dentro do prazo para envio da prestação de contas, ou em outro prazo fixado pela Corte de
Contas. A análise dessa justificativa pelo técnico do Tribunal de Contas deveria ser realizada a
partir da ponderação das peculiaridades do caso concreto.
Ressalte-se que o titular de Poder ou órgão que houvesse regularmente inscrito despesas em
Restos a Pagar no último ano de mandato teria dificuldades em obter informações, junto ao novo
gestor, de que tais despesas foram efetivamente pagas no ano seguinte. Neste sentido, deveria
constituir irregularidade atribuível ao novo gestor o não pagamento dessas despesas com os recur-
sos disponíveis à época e devendo ser transferida para esse novo gestor a responsabilidade pelo
envio dessas informações adicionais, na prestação de contas de seu primeiro ano de mandato.
Sobre esse assunto, o Tribunal de Contas de Minas Gerais, em Sessão Plenária do dia 16/04/1997
— antes mesmo da promulgação e publicação da LRF —, apreciou o mérito da Consulta n.
442.374, de relatoria do Conselheiro José Ferraz, que expressa entendimento de que o prefeito
municipal não poderia deixar de pagar as despesas empenhadas em ano anterior. Tais despesas,
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
(...) Os valores inscritos em Restos a Pagar deverão ser sempre pagos, integral-
mente, no exercício seguinte, considerando a disponibilidade de caixa, pois,
a contrário senso, não poderiam existir, tampouco serem lançados nessa natu-
reza.
Para que as Despesas de Exercícios Anteriores pudessem integrar o cálculo dos referidos per-
centuais, deveria ser considerado o montante de recursos disponíveis (ou que deveriam ter sido
disponibilizados) no ano ao qual pertenciam. Entretanto, nas prestações de contas referentes
ao último ano de mandato do gestor responsável, duas são as situações possíveis:
1. Caso as disponibilidades de caixa do último ano de mandato do antigo gestor fossem suficien-
tes para cobrir as Despesas de Exercícios Anteriores, referentes a esse último ano, tais despesas
poderiam integrar o percentual de gastos realizados pelo antigo gestor; se tais despesas não
fossem devidamente quitadas no ano seguinte, o novo gestor deveria ser responsabilizado;
2. Caso as Despesas de Exercícios Anteriores, referentes ao mandato do antigo gestor, tivessem que
ser quitadas com receitas pertencentes a exercício do mandato do novo gestor, a situação deveria
ser cuidadosamente analisada pelo Tribunal de Contas, a partir da ponderação das peculiaridades
do caso concreto. Nesse caso, a disponibilidade de recursos e o cálculo do percentual mínimo anual
de cada um dos gestores não deveriam ser prejudicados por atos irregulares do outro gestor.
6.3 Comentários adicionais sobre o atraso no repasse, entre diferentes esferas go-
vernamentais, de recursos vinculados aos gastos com ensino e saúde
Alguns comentários adicionais sobre o atraso no repasse de recursos vinculados aos gastos com
ensino e saúde de um ente a outro são necessários. Caso a União ou o Estado atrasasse o repasse
de recursos que deveriam compor a receita, tomada como base de cálculo o ano em análise,
independentemente do momento em que ingressarem no Município, esses recursos deveriam
ser considerados como integrantes dessa base de cálculo, como pertencentes ao ano em que o
repasse deveria ter sido realizado.
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Comentando a Jurisprudência
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Esse raciocínio ensejaria uma flexibilização da regra do regime de caixa aplicável à receita pú-
blica, com o objetivo de evitar uma inadequação dos cálculos, prevenindo, assim, uma possível
confusão entre a responsabilidade de gestores de diferentes mandatos.
Ao mesmo tempo, essa flexibilização protegeria, por exemplo, um gestor municipal da responsabi-
lização por um erro cometido pela União ou pelo Estado. Tendo em vista a necessidade de correta
aferição das bases de cálculo para a apuração dos gastos anuais, considerar as receitas atrasadas
como receitas do ano em que deveriam ter ingressado garantiria a integridade anual do cálculo dos
percentuais mínimos do ano em análise e do ano em que tais receitas ingressaram, de fato.
Entretanto, isso só seria possível a partir do envio de informações adicionais pelos jurisdiciona-
dos aos Tribunais de Contas.
1. Às receitas que compõem a base de cálculo para aplicação dos percentuais anuais de gastos
mínimos, considerado os possíveis atrasos no repasse de receitas que possam ter afetado a
base de cálculo;
Conforme explicado anteriormente, tais receitas estão vinculadas aos propósitos do ensino e
da saúde, por força de dispositivo constitucional, portanto, não poderia, o Estado ou o Municí-
pio, sofrer com o atraso do repasse, nem mesmo supri-lo, ainda que temporariamente, porque
isso poderia comprometer outras despesas dos entes federativos. Ademais, o atraso do repasse
poderia gerar outros encargos, como o pagamento de correção monetária, o que deveria ser
suportado pelo ente responsável pelo atraso e não pelo Estado ou pelo Município. O Tribunal
de Contas deverá estar atento às justificativas dadas — tanto pelo ente responsável pelo atraso
quanto pelo ente responsável pela aplicação dos recursos.
235
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
7 Conclusão
Tendo em vista a importância dada pela Carta Magna aos gastos mínimos anuais com o ensino e
a saúde, é necessário aperfeiçoar continuamente a análise das contas dos entes responsáveis,
de forma que os resultados dessa análise espelhem o cumprimento real desses gastos. Nesse
sentido, as considerações aqui expendidas objetivam contribuir para esse aperfeiçoamento,
tendo em vista tratarem de implicações dos Restos a Pagar e das Despesas de Exercícios An-
teriores na apuração formal desses percentuais mínimos. Assim, as sugestões apresentadas,
com vistas ao aperfeiçoamento da análise formal de contas, propõem também uniformizar o
tratamento dado aos jurisdicionados por parte dos Tribunais de Contas, de forma que a respon-
sabilização seja específica em relação a cada gestor e que os percentuais anuais mínimos de
aplicação estejam resguardados.
Nota: As considerações aqui realizadas são compatíveis com os dispositivos do Projeto de Lei
n. 229 de 2009, de autoria do Senador Tasso Jereissati, em tramitação no Congresso Nacional,
que versa sobre
O referido projeto contém, ainda, disposição expressa sobre a revogação da Lei Federal n.
4.320/64.
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Comentando a Jurisprudência
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Estudo Técnico
z
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A denunciante alegou ter encontrado alguns pontos obscuros no edital e tendo apresentado
questionamentos à Comissão Permanente de Licitação, nunca obteve respostas oficiais.
Informou que algumas das bandas a serem contratadas para realização de shows no evento,
indicadas no Anexo I do Edital que descreve o objeto, já estavam contratadas antes mesmo do
processo licitatório acontecer.
O Exmo. Sr. Conselheiro Presidente, conforme despacho a fls. 35, determinou a autuação dos
referidos documentos como denúncia e a distribuição a um Conselheiro Relator.
Foi procedida a distribuição dos autos ao Exmo. Sr. Conselheiro Eduardo Carone Costa, que deter-
minou, a fls. 37, que os autos fossem encaminhados a esta Coordenadoria para manifestação.
Em cumprimento à determinação, verificou este órgão técnico, a fls. 34, que o procedimento
licitatório, objeto da presente denúncia, foi anulado sob o fundamento de que se verificou erro
na elaboração do objeto da licitação e que tal erro ocasionou a nulidade do processo licitatório,
uma vez que não houve possibilidade de competição para contratação do prestador de serviços,
tendo em vista a exigência do atestado de exclusividade das bandas para negociação dos shows.
Entendeu este órgão técnico não ser razoável que este Tribunal analise procedimento licitató-
rio já anulado, pelo que sugeriu o arquivamento do presente processo.
Entendeu ainda que o Município poderia ser oficiado no sentido de que, caso deflagrasse novo
certame cujo objeto fosse idêntico ou semelhante ao da Tomada de Preços n. 004/2008, ou
caso procedesse à inexigibilidade ou dispensa de licitação, enviasse a este Tribunal cópia do
edital referente à licitação ou cópia do processo de dispensa ou de inexigibilidade.
*
Denúncia n. 749.058 oferecida em face do Procedimento Licitatório n. 004/2008 deflagrado pela Prefeitura Municipal de Dores de
Guanhães, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, que acolheu o entendimento esposado pelo órgão técnico.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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A fls. 41, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator encaminhou os autos ao douto Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas para manifestação.
A fls. 48, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator ressaltou que a documentação encaminhada pela
denunciante, referente à cópia de cartaz de divulgação do evento, indica possível contratação
de músicos para participar de show a ser patrocinado pela Prefeitura Municipal de Dores de
Guanhães, já que traz indicação expressa das bandas que participarão do evento, bem como da
produtora para sua realização. Determinou que fosse o prefeito oficiado para que, no prazo de
cinco dias, caso tenha sido deflagrado novo certame, cujo objeto seja idêntico ou semelhante
ao da Tomada de Preços n. 004/2008, ou caso as contratações tenham sido precedidas de pro-
cesso de inexigibilidade ou dispensa de licitação, enviasse a esta egrégia Corte cópia do edital
ou do processo formal de dispensa ou inexigibilidade, advertindo-o de que o não atendimento
da diligência implicará penalidades previstas em lei.
Devidamente oficiado, o Prefeito Municipal de Dores de Guanhães, Sr. João Eber Barreto No-
man, apresentou documentação que foi juntada aos autos a fls. 52-245.
A fls. 247, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator determinou o envio dos autos a esta Coordenadoria
para que se manifestasse no prazo de cinco dias, acerca da documentação juntada a fls. 52-245.
A fls. 248-256 concluiu este órgão técnico que o procedimento licitatório na modalidade Convite
n. 034/2008, visando à contratação de empresa para promoção da Festa de Rodeio de Dores
de Guanhães foi realizada de forma regular, atendendo os requisitos estabelecidos na Lei n.
8.666/93, culminando na contratação da empresa Projectum Comunicação e Studio de Áudio e
Vídeo.
Em despacho a fls. 258, o Conselheitro Relator determinou que fosse intimado o Prefeito Mu-
nicipal de Dores de Guanhães para que no prazo de 15 dias apresentasse as alegações que en-
tendesse pertinentes, em face das irregularidades apontadas pelo órgão técnico, no relatório
a fls.248-256, referente aos Processos de Inexigibilidade de Licitação n. 028/2008, 032/2008 e
240
Estudo Técnico
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033/2008.
A fls. 263-267, o Prefeito Municipal de Dores de Guanhães, Sr. João Eber Barreto Noman, apre-
sentou defesa. Alegou que as declarações a fls. 75, 97 e 129 comprovam que a empresa contra-
tada, MR Eventos e Comunicação de Publicidade Ltda., detém a exclusividade com as bandas,
o que coaduna com as exigências do art. 25, III, da Lei n. 8.666/93.
A fl. 271, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator determinou o envio dos autos a esta Coordenadoria
para que se manifestasse acerca dos fatos apontados pelo interessado.
1 Da Inexigibilidade
2 Análise
As declarações apresentadas a fls .75, 97 e 129 são claras: a empresa MR Eventos e Comunica-
ção Ltda. detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos
shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos. A
dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa MR Eventos levaria
o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva
das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III, da Lei de Licitações:
Cabe ressaltar trecho, já citado anteriormente por este órgão técnico, do artigo Inexigibilidade
de Licitação,1 de Ércio de Arruda Lins:
Veja que o termo empresário não pode ser confundido com intermediário.
Aquele gerencia os negócios de artistas determinados, numa relação contra-
tual duradoura. O último, intermedia qualquer artista, sempre numa relação
pontual e efêmera.
Desta forma, nota-se que a inviabilidade de licitação ocorre quando o artista é contratado diretamente
ou através de um empresário exclusivo, o que não se confunde com um contratante intermediário.
Certo é que o art. 25 da Lei n. 8.666/93 traz um rol meramente exemplificativo, tendo em vista
que o legislador permitiu ao agente reconhecer no caso concreto a inviabilidade da competição
e contratar diretamente.
Ocorre que, in casu, a competição seria possível, pois conforme dito anteriormente a empresa
1
Lins, Ércio de Arruda. Inexigibilidade de Licitação. Disponível em: <http://www.ipees.org.br/artigos_detalhe.asp?id=7>.
241
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O TCU já deliberou acerca dos atestados de exclusividade (Acordão 223/2005), determinando que
sejam adotados procedimentos criteriosos, visando comprovar a autenticidade das informações.
3 Conclusão
Diante de todo o exposto, entende este órgão técnico que a contratação direta dos shows,
através da empresa MR Eventos e Comunicação de Publicidade Ltda., mediante inexigibilidade
de licitação, não poderia ter sido firmada, posto que a empresa não é empresária exclusiva dos
referidos artistas.
À consideração superior.
CAIC/DAC, em 27/08/2008
2
www.tce.to.gov.br/sitephp/noticiasLer.php?codigo=261
242
Estudo Técnico
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v
Índices
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ÍNDICE DE ASSUNTO
REVISTAS DE 2009
Remete ao n. da página
Abono de permanência
natureza jurídica, 3/2009, 78
Acumulação de cargos
professor/vereador/dirigente sindical, 4/2009, 183
Administração pública
contrato
restituição de garantias
exame da legalidade pelo TCEMG, 1/2009, 103
temporário, 3/2009, 147
controle interno, 4/2009, 167
ouvidoria
participação social, 4/2009, 43
parceria com OSCIP
área de saúde, 1/2009, 138
Advogado
contratação pelo legislativo municipal
credenciamento
sistema de pré-qualificação, 1/2009, 133
Agente político
verba indenizatória
ato normativo, 3/2009, 37
Alienação de bens
bens móveis
emprego da receita em pavimentação, 2/2009, 233
Anistia fiscal
245
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Associação municipal
contratação de pessoal, 2/2009, 146
convênio, 2/2009, 146
prestação de contas, 2/2009, 146
Ato normativo
instituição de verba indenizatória
agente político, 3/2009, 37
Autarquia
movimentação financeira, 3/2009, 131
Cargo em comissão
adicionais por tempo de serviço, 4/2009, 133
indenização por tempo de serviço
inconstitucionalidade, 3/2009, 139
pagamento de gratificação
necessidade de lei, 3/2009, 108
246
Índice de Assunto Revistas 2009
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Combustível
aquisição
posto de prefeito, 2/2009, 247
Consórcio de saúde
criação de Banco de Medicamentos, 1/2009, 193
247
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Consulta
248
Índice de Assunto Revistas 2009
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Consumidor
proteção
criação de órgão, 1/2009, 175
Contrato
prestação de serviços
saneamento básico, 1/2009, 107
Contrato administrativo
alteração, 1/2009, 79
reajustamento de preço, 1/2009, 165
restituição de garantias
exame da legalidade pelo TCEMG, 1/2009, 103
transporte coletivo
prorrogação, 2/2009, 175, 260
Controle externo
licitações e contratos realizados pelos tribunais de contas, 3/2009, 49
obstrução às atividades, 4/2009, 188
Convênio
Município — Cemig, 4/2009, 99
Município — Copasa, 1/2009, 107
249
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Crise econômica
impactos no orçamento de Minas Gerais, 2/2009, 13
Decadência
processos sob exame dos tribunais de contas, 2/2009, 29
Denúncia
n. 796.153, 3/2009, 156
Despesa pública
antecipação de pagamento, 3/2009, 102
Diárias
agente político, 1/2009, 129; 2/2009, 197
servidor, 1/2009, 129; 2/2009, 197
Embargos infringentes
n. 675.896, 2/2009, 155
250
Índice de Assunto Revistas 2009
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Empresa subsidiária
quadro de pessoal
desnecessidade de autorização legislativa, 3/2009, 197
Entrevista
AGUIAR, Ubiratan, 1/2009, 15
ANASTASIA, Antônio Augusto Junho, 2/2009, 13
LULIA, Michel Miguel Elias Temer, 3/2009, 13
RESENDE, Sérgio, 4/2009, 13
Estado de direito
história, 2/2009, 102
Estado moderno
funções autônomas, 2/2009, 92
Função pública
direitos, 2/2009, 114
natureza jurídica, 2/2009, 114
relação de trabalho, 2/2009, 114
Fundo de aposentadoria
irregularidades, 4/2009, 194
regime jurídico, 4/2009, 194
251
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Incentivo fiscal
controle da renúncia de receita pelos tribunais de contas, 1/2009, 65
Inspeção ordinária
sonegação de informações e documentos, 4/2009, 188
Licitação
convite
apresentação de única proposta válida, 3/2009, 93
habilitação
exigência de cadastro, 3/2009, 156
qualificação técnica
atestados, 4/2009, 245
regulação de mercado, 3/2009, 27
Licitação — dispensa
necessidade de comprovação de regularidade fiscal, 4/2009, 179
Licitação — inexigibilidade
necessidade de comprovação de regularidade fiscal, 4/2009, 179
Licitação — irregularidade
apuração de responsabilidade, 3/2009, 120
concessão de serviços públicos
desativação de lixão, 3/2009, 249
Merenda escolar
utilização de recursos do salário-educação, 3/2009, 180
Multa
coerção
atraso na remessa de relatórios exigidos pela LRF, 1/2009, 125
252
Índice de Assunto Revistas 2009
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Município
controle interno, 4/2009, 167
entidade subvencionada
pagamento de despesas de pessoal, 4/2009, 108
realização de obra de iluminação pública
custeio, 4/2009, 99
retenção de repasses tributários
vedação constitucional, 2/2009, 236
saneamento básico, 1/2009, 107
Ordenador de despesa
responsabilidade
pagamento de juros
duplicatas vencidas, 2/2009, 155
OSCIP
ver Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
Ouvidoria pública , 4/2009, 43
Parceria público-privada
Minas Gerais
dificuldades da implantação, 2/2009, 13
Poder Judiciário
entrevista
desembargador, 4/2009, 13
253
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Posto de gasolina
prefeito
contratação com município, 2/2009, 247
Pregão
regulamentação municipal, 2/2009, 135
Prescrição
aplicabilidade no TCEMG, 1/2009, 205; 4/2009, 211
tribunais de contas
princípio da segurança jurídica, 2/2009, 29
Prestação de contas
n. 445.479, 3/2009, 193
associação de municípios, 2/2009, 146
câmara municipal
irregularidades, 3/2009, 193
não apresentação
responsabilidade, 2/2009, 131
prefeitura municipal
aprovação sem parecer prévio do TCE, 2/2009, 257
Processo Administrativo
n. 491.637, 3/2009, 120
n. 702.635, 4/2009, 188
n. 734.282, 2/2009, 175
Professor
acumulação de cargos, 4/2009, 183
254
Índice de Assunto Revistas 2009
Proteção e defesa do consumidor
criação de órgão,
subordinação, 1/2009, 175
Receita tributária
renúncia
controle pelos tribunais de contas, 1/2009, 65
Recurso de Reconsideração
n. 741.056, 1/2009, 125
Recurso de Revisão
n. 694.532, 3/2009, 126
n. 695.367, 2/2009, 131
Recursos públicos
aplicação financeira, 4/2009, 108
Registro de preços
ver Sistema de registro de preços
Reparação do dano
prescritibilidade, 4/2009, 211
Representação
n. 804.549, 4/2009, 143
Ressarcimento do dano
ver Reparação do dano
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Secretário municipal
afastado do cargo de servidor efetivo
remuneração por subsídio, 3/2009, 108
Separação de poderes
funções autônomas do Estado, 2/2009, 92
Servidor público
auxílio-alimentação, 1/2009, 97
plano de saúde, 1/2009, 97
tempo de serviço
sociedade de economia mista
aposentadoria, 4/2009, 162
Subvenção
cômputo de despesa, 4/2009, 108
Transporte coletivo
concessão de serviço
prorrogação do contrato, 2/2009, 175, 260
256
Índice de Assunto Revistas 2009
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Tribunal de Contas
competência
eleição de Conselho de Fundo Previdenciário, 4/2009, 194
legalidade de garantia contratual, 1/2009, 103
reconhecimento da prescrição, 2/2009, 29
257
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
Vereador
EC 25/2000
verba de representação, 4/2009, 123
Veículo
alienação
emprego da receita em pavimentação, 2/2009, 233
258
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
ÍNDICE DE AUTOR
REVISTAS DE 2009
Remete ao n. da página
259
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
BRAZ, Elmo
Edital de Concurso Público n. 801.606, 4/2009, 113
Edital de Concurso Público n. 806.676, 4/2009, 118
BROCHADO, Mariá
Prolegômenos à ética ocidental, 4/2009, 59
260
Índice de Autor Revistas 2009
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
DINIZ, Gilberto
Consulta n. 721.052, 2/2009, 236
Consulta n. 735.489, 1/2009, 193
Consulta n. 753.232, 2/2009, 233
Consulta n. 753.447, 4/2009, 162
Consulta n. 757.978, 1/2009, 198
Consulta n. 769.940, 4/2009, 167
Edital de Concurso Público, n. 761.388, 3/2009, 159
Edital de Concurso Público, n. 771.232, 3/2009, 171
Retorno de Vista — Consulta n. 747.263, 4/2009, 127
261
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
262
Índice de Autor Revistas 2009
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janeiro | fevereiro | março 2010 | v. 74 — n. 1 — ano XXVIII
SALGADO, Karine
História e Estado de Direito, 2/2009, 102
263
mg
TCE
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais