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Marcello Leal
1. IMPOSTOS EM ESPÉCIE
Imposto sobre a
Competência tributária dos
transmissão inter vivos de
Municípios e do DF
bens imóveis (ITBI)
Com relação especificamente ao Distrito Federal, dispõe o art. 147, parte final, da
Constituição Federal, que ele possui competência tributária tanto para instituir tributos de
competência dos Estados, como para instituir tributos de competência dos Municípios. Assim
sendo, ao tratarmos nesse capítulo dos impostos da competência dos Municípios, subentenda-
se como estando incluído também o Distrito Federal entre os entes com competência tributária
para tanto. 1
É importante destacar que os Municípios e o Distrito Federal, diferentemente do que
ocorre com a União Federal, não possuem competência residual ou extraordinária. Assim, pode-
se afirmar que a lista de impostos passíveis de instituição por tais entes federados é exaustiva,
exaustiva ou
seja, ressalvada a hipótese de Emenda à Constituição acrescentar outro imposto aquele rol
taxativo, não poderão os Municípios instituir outro imposto além daqueles previstos.
Nunca é demais lembrar que, por força do art. 8º, do CTN e do próprio princípio federativo,
por força do qual se deve respeitar a autonomia de cada ente da federação, caso um determinado
ente não exerça em sua plenitude a competência tributária que lhe fora outorgada pela
Constituição, não estará legitimado a fazê-lo em seu lugar nenhum outro. Exemplificando, se um
determinado Município decidir que não é vantajoso instituir o ISS em seu território, diante do
pouco volume de fatos geradores ali ocorridos, não está legitimado outro Município ou o Estado
no qual esteja localizado, ou a União Federal a fazê-lo1.
1
Ressalte-se, apenas, que nessa peculiar situação aquele ente federativo que não exercer em sua
plenitude a competência para instituição de todos os impostos previstos na Constituição, por força do
parágrafo único, do art. 11, da Lei de Responsabilidade Fiscal, estará impedido de receber transferências
voluntárias dos entes maiores.
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ITR IPTU
O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana foi entregue pela Constituição 2
aos Municípios2 e ao Distrito Federal3, sendo o ente competente para a cobrança do imposto
aquele em cujo território estiver localizada a propriedade imobiliária.
Para precisar qual será o imposto a onerar determinada propriedade imobiliária, é
necessário perquirir sua localidade: se rural, será o ITR; se urbana, será o IPTU. Os critérios para
a diferenciação entre área urbana e área rural estão apontados em tópico abaixo, tema muito
explorado em provas de 2ª fase do Exame de Ordem.
Conforme apontado na tabela acima, a função deste imposto é precipuamente fiscal, ou
seja, tem por objetivo principal carrear dinheiro para os cofres públicos, financiar a máquina
estatal. Contudo, a Constituição possibilita a este imposto desempenhar também um importante
papel extrafiscal, pois é uma das principais ferramentas a serem utilizadas pelos Municípios para
coibir a manutenção de propriedades que não estejam atendendo a sua função social.
1.1.1.2 Função extrafiscal do IPTU – progressividade no tempo
Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 182, §4º, que será facultado ao Poder Público
municipal (não é, portanto, obrigatório que assim o faça), mediante lei específica, para a área
incluída no plano diretor, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado que promova seu adequado aproveitamento, nas linhas gerais traçadas em lei federal.
2
CRFB, Art. 156, VI.
3
CRFB, Art. 147, parte final.
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começaram a instituir o IPTU de forma progressiva em razão do valor do imóvel. Assim, quanto
mais valioso o imóvel, maior seria a alíquota do IPTU a ser cobrada.
Muito contribuintes não concordaram com esse tipo de tributação mais gravosa, levando
a discussão para os tribunais pátrios de que seriam tais leis municipais inconstitucionais, uma vez
que a Constituição, na sua redação original, vedaria tal conduta, pois de acordo com o art. 145,
§1º4, somente fora possibilitado que impostos de natureza pessoal adotassem essa forma
progressiva de tributação. Como o IPTU é um imposto de natureza real, ou seja, não leva em
conta características pessoais do contribuinte do imposto para a sua incidência, não poderiam os
Municípios criar leis que adotassem alíquotas mais gravosas na proporção do valor do imóvel.
Instado a se pronunciar sobre o assunto, o STF considerou como sendo inconstitucionais
tais leis municipais, sob o argumento de que seria o IPTU um imposto de natureza real, e não
pessoal, não podendo, assim, adotar a tributação progressiva em razão do valor do imóvel, de
acordo com o texto constitucional vigente à época (antes da Emenda Constitucional 29/2000).
Não contentes com o posicionamento do Supremo, sob forte pressão política dos
Municípios foi aprovada no Congresso Nacional a Emenda Constitucional 29/2000, que passou a
expressamente permitir no texto constitucional que o IPTU possua alíquotas progressivas em
razão do valor do imóvel, assim como alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso
do imóvel5.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, não modificou seu entendimento acerca das leis
municipais editadas anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 29/2000, de modo a
continuar a considerá-las inconstitucionais, admitindo a progressividade do IPTU em razão do
4
valor do imóvel apenas para as leis municipais editadas após a vigência da referida emenda.
Tal entendimento ficou cristalizado no enunciado nº 668 de sua súmula:
STF - Súmula nº 668 - inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da
Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a
assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
Atenção:
Atenção para fins de prova de Exame de Ordem, organizadas pela banca FGV, é importante
destacar alguns pontos sobre o assunto, de forma a se evitar a aposição de afirmações incorretas
nessa fase dissertativa. Assim, de modo esquematizado, pode-se afirmar que:
4
CRFB, art. 145, §1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei,
o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
5
Art. 156, §1º, incisos I e II, com a redação dada pela Emenda Constitucional 29/2000.
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O permissivo criado por esta emenda não legitima que todo e qualquer imposto
real possa ser progressivo, pois o STF encara tal progressividade como sendo de
caráter excecional, devendo ser interpretada restritivamente6.
Atenção:
Atenção diferenciação de alíquota não é sinônimo de progressividade de alíquotas.
Progressividade é uma técnica de tributação na qual o aumento da grandeza tributada
repercute no progressivo aumento da alíquota. Quanto maior for a grandeza objeto de
tributação, v.g., o valor de um imóvel, maior será a alíquota aplicável aquele caso. Outra coisa é
a técnica da diferenciação de alíquotas. Aqui temos uma situação fática distinta da outra e,
portanto, cada qual será tributada com uma alíquota diferente. No nosso caso, devido ao fato de
um imóvel estar localizado na Região A e outro na Região B, de acordo com a lei municipal, sobre
cada um incidirá uma alíquota diferente.
6
Com base nesse entendimento, entende o STF que a progressividade das alíquotas do IPTU em razão do
número de imóveis do contribuinte afronta a Constituição Federal, tendo, inclusive, cristalizado esse
entendimento no enunciado nº 589, de sua súmula: “É inconstitucional a fixação de adicional progressivo
do Imposto Predial e Territorial Urbano em função do número de imóveis do contribuinte.”
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São considerados bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente, na forma do art. 79, Código Civil, não perdendo esta característica as edificações
que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local; e os
materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem (art. 81, Código
Civil).
A acessão física do imóvel pode se dar por formação de ilhas, aluvião (acréscimos formados
por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes ou pelo desvio das águas
destas), avulsão (porção de terra que se destaca de um prédio e se junta a outro, por força natural
violenta), abandono de álveo e plantações ou construções, na forma do art. 1.248, do Código
Civil. Assim, tudo aquilo que o homem incorporar com o seu trabalho, de forma permanente ao
solo, sem que se possa depois retirá-la sem destruí-la, modificá-la ou causar-lhe dano, será
considerado acessão física.
Para fins de incidência do IPTU, considera-se área urbana do Município (conceituando-se
assim, por exclusão, a área rural) aquela que atender ao disposto no §1º, do art. 32, do CTN,
recomendando-se efusivamente sua leitura para a prova da 2ª fase do Exame de Ordem todos os
requisitos ali arrolados:
Art. 32, § 1º - Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei
municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo
menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
II - abastecimento de água;
6
III - sistema de esgotos sanitários;
Atenção Entende o STJ7 que incidirá o IPTU no caso do imóvel se enquadrar em zona
Atenção.
urbana, conforme conste no Plano Diretor do Município, ainda que na localidade não esteja
presente qualquer dos melhoramentos previstos no art. 32, §1º, do CTN. Esta previsão se
encontra também no §2º do mesmo artigo e foi, inclusive, o entendimento adotado e cobrado
pela FGV quando da organização de prova pretérita do Exame da Ordem.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
1.1.1.7 Contribuinte
O contribuinte, nos termos do art. 34 do Código Tributário Nacional, pode ser:
a) O proprietário do imóvel: quando todos os direitos da propriedade se encontram
nas mãos de um só titular;
b) O titular do seu domínio útil: no caso de a propriedade estar fracionada, a exemplo
do direito real de superfície, quando o imposto deverá recair sobre o titular do
domínio útil e não sobre o senhorio direto;
c) Possuidor a qualquer título: sendo necessário, contudo, que ele seja possuidor do
bem imóvel com ânimo de dono8.
O proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do Código Civil).
7
Adquire-se a propriedade imóvel mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis.
Enquanto não se registrar o título, o alienante continua sendo o dono do imóvel e, portanto,
contribuinte do IPTU.
Posse é a situação de todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade. Entende o STJ que somente é contribuinte do IPTU o
possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo (ânimo de dono). Assim, não
poderá ser considerado possuidor para fins de IPTU o mero detentor, que, achando-se em relação
de dependência, conserva a posse em nome de outrem e em cumprimento de ordens ou
instruções suas (art. 1.198 do Código Civil).
Domínio útil significa usufruir da coisa alheia como se fosse própria, pagando-se ao
proprietário um valor determinado. O titular do domínio útil (no regime da enfiteuse) ficará
obrigado a satisfazer os impostos e os ônus reais que gravam o imóvel (art. 682 do antigo Código
Civil). O superficiário também poderá figurar como contribuinte, uma vez que responde pelos
encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371, Código Civil)
Atenção:
Atenção o locatário do imóvel não pode ser considerado como contribuinte, uma vez que
a titularidade do imóvel é atribuída ao proprietário (usualmente, o locador). Esta situação não é
alterada em razão do fato deste imputar ao locatário, através de cláusula constante do contrato
de aluguel, a obrigação de arcar com o valor do IPTU, porque a relação locatícia de direito privado
7
REsp 181.105
8
Foi este o entendimento do STJ no julgamento do REsp. 325.489, de relatoria da Ministra Eliana Calmon.
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não pode alterar a definição legal do sujeito passivo previsto na legislação tributária (art. 123 do
CTN)9.
Na visão do STJ, o art. 34 do CTN oferece alternativas ao legislador municipal para escolher
dentre as opções ali previstas qual será o contribuinte do IPTU, conforme entendimento que fora
sumulado da seguinte forma:
STJ - Súmula nº 399 - Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do
IPTU.
Assim, poderá licitamente a lei municipal escolher num contrato de compra e venda quem
será o contribuinte do imposto: i) o alienante, proprietário do bem; e/ou ii) promitente
comprador, que é o possuidor direto do bem com inegável ânimo de dono10. A lei municipal
poderá então escolher qualquer um deles ou, até mesmo, todos eles para figurarem no pólo
passivo da relação tributária.
Sublinhe-se que o possuidor, na qualidade de promitente comprador, poderá ser
considerado contribuinte do IPTU, conjuntamente com o proprietário do imóvel, responsável
pelo seu pagamento.
1.1.1.8 Base de cálculo
O imposto é calculado em conformidade com o valor venal do imóvel, não se considerando
o valor dos bens móveis mantidos em caráter permanente ou temporário no imóvel, para efeito
de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade (art. 33 e parágrafo único, CTN).
A apuração do valor venal será feita pelo Poder Público de acordo com normas e métodos 8
que levem em consideração as características de toda a área urbana, em função de diversas
características peculiares ao bem que poderão impactar no seu preço de venda, pautando-se
pelos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, no valor das
locações ordinariamente pactuadas; características da região em que se situa o imóvel, etc.
Atenção:
Atenção é importante destacar que a simples atualização do valor venal dos imóveis, pelos
índices oficiais de correção monetária, não constitui autêntica majoração da base de cálculo do
IPTU, podendo ser promovida pelo próprio Poder Executivo Municipal, sem que ocorra violação
ao princípio da legalidade, na forma do § 2º, art. 97 do CTN. Todavia, caso os índices não sejam
os oficiais, de forma que a atualização monetária se revele em verdadeira majoração de tributo,
será fatalmente rechaçada pelos tribunais por afrontar não só o CTN, como o próprio princípio
da legalidade tributária previsto na Constituição Federal.
IPTU e os princípios da anterioridade - ponto importante e que merece atenção diz respeito
à sujeição deste imposto aos princípios da anterioridade tributária. As alterações da base de
cálculo do IPTU não estão sujeitas ao princípio da noventena, previsto no art. 150, III, c, por força
da norma contida no seu §1º. Assim, como regra, o IPTU se sujeita ao princípio da anterioridade
máxima, previsto no art. 150, III, b e c, de forma que sua instituição ou aumento de alíquota só
9
Como referência, pode-se citar os seguintes processos: Resp 1007373 / Resp 9112 / Resp 77457 / Resp
63423 entre outros.
10
Foi este o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp
1.111.202-SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento em 10.06.2009, publicado no DJe em
18.06.2009.
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produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se a lei tiver sido publicada no exercício
anterior e a noventa dias, pelo menos, da data de sua publicação. Todavia, no que se refere a
fixação da base de cálculo, não precisará a lei respeitar o princípio da noventena.
1.1.1.9 Lançamento
Em regra, o IPTU estará sujeito ao lançamento direto, ou seja, aquele praticado pela
autoridade fazendária municipal, que se valerá das informações que constam no seu banco de
dados referentes aos imóveis situados na área urbana do Município.
Conforme entendimento sumulado pelo STJ, a simples remessa do carnê para pagamento
do IPTU ao contribuinte no seu endereço configura a notificação do lançamento tributário,
fazendo com que cesse, portanto, o prazo decadencial para a constituição do tributo.
STJ Súmula nº 397 - O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio
do carnê ao seu endereço.
Causa Mortis
Estados e DF
Transmissão de Doação
bens imóveis
Onerosa e entre
Municípios e DF
vivos
A Constituição Federal trata do ITBI no arts. 156, II, § 2º e o Código Tributário Nacional nos
arts. 38 e 42.
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Atenção para o art. 35 do Código Tributário Nacional, que fora editado à época da
Constituição de 1945, que previa apenas um único imposto com este fato gerador, de
competência estadual, estando, portanto, derrogado (parcialmente não recepcionado) pela Carta
Magna de 1988, já que atualmente somente as transmissões em virtude de doações ou heranças
ainda estão sujeitas ao imposto estadual (art. 155, I, da CF).
1.1.2.2 Fato Gerador
O ITBI tem como fatos geradores:
i) Transmissão inter vivos, a qualquer título e por ato oneroso:
a) De bens imóveis, por natureza ou acessão física; e
b) De direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões;
ii) A cessão de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.
Esquematizando, temos o fato gerador do ITBI da seguinte forma:
O fato gerador do ITBI11 é a transmissão inter vivos, a qualquer título (exceto doação), por 10
ato oneroso, de bens imóveis (urbanos ou rurais), por natureza ou por acessão física (art. 79 do
CC).
A transmissão tem que ser onerosa, ou seja, uma das partes contratantes perderá parte de
seu patrimônio (o bem imóvel) para recompô-lo com a parte equivalente do patrimônio do outro
contratante (a pecúnia). Não é onerosa e não se sujeita à incidência do ITBI a transmissão bilateral
em que apenas uma das partes se sujeita ao cumprimento de uma prestação e a outra à satisfação
de um encargo.
Conforme já fora explicado acima, imóveis por natureza são o solo com a sua superfície, os
seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço
aéreo e o subsolo.
Imóvel por acessão física é tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo,
como a semente lançada à terra, os edifícios e construções etc., de modo que não se possa retirar
sem destruição, modificação, fratura ou dano.
A cessão de direitos relativos à transmissão de bens imóveis assim como a transmissão de
direitos reais também está sujeitas ao ITBI. Excetua-
Excetua-se apenas a transmissão de direitos reais de
garantia.
São os direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese, mas como o primeiro
se refere apenas a bem móveis, estarão abarcadas pela regra exceptiva apenas a hipoteca e a
11
Antes conhecido como SISA
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anticrese (arts. 1.473 e 1.506 do CC). Assim, os direitos reais de garantia que não estão dentro da
hipótese de incidência do ITBI são a hipoteca e a anticrese.
A exigibilidade se dá com o registro imobiliário, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. O
registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a
pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico,
conforme entendimento do STJ12.
Todavia, apesar do entendimento do STJ sobre o assunto, é corrente encontrar legislações
municipais que exigem o pagamento do imposto no momento do registro da escritura no cartório
de notas, momento anterior à ocorrência do seu verdadeiro fato gerador, conforme dito, que é
o registro no Cartório de Imóveis. É muito comum que legislações municipais exijam o pagamento
deste tributo no caso de compromisso de compra e venda não registrado em cartório, o que já
foi entendido pelo STJ como não sendo fato gerador do ITBI13, configurando-se tributação ilícita,
passível de correção por declaração judicial.
Dessa forma, caso o tributo tenha sido recolhido anteriormente ao registro imobiliário e o
negócio não for concretizado, o contribuinte terá direito à restituição do que fora indevidamente
pago.
1.1.2.3 Imunidades aplicáveis ao ITBI
De acordo com o que estabelece o § 2º do art. 156 da Constituição Federal (que
recepcionou o art. 37 do CTN e seus parágrafos), o ITBI não incide sobre as seguintes hipóteses
abaixo esquematizadas:
11
Imunidades aplicáveis ao ITBI - não incide sobre::
Desincorporação do imóvel da pessoa jurídica e restituição àquele que o entregou como forma
de integralização do capital social
12
STJ, 1ª Turma, REsp 12.546-RJ e RMS 10.650-0/DF.
13
STJ, 1ª T. AgRg REsp. 327.188/DF.
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Atenção:
Atenção não prevalecerá esta exceção se, nesses casos, a atividade preponderante, ou seja,
se mais de 50% da receita operacional no período descrito em lei do adquirente, for a compra
e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil14.
No caso de transferência, que não será tributada pelo ITBI, referentes a imóveis
desapropriados para fins de reforma agrária (art. 184, §5º, CRFB). Apesar da norma em comento
falar em isenção, já se manifestou o STF que se trata de verdadeira imunidade, pois contida no
próprio texto constitucional. Aduziu, ainda, que a referida imunidade não se estende ao terceiro
adquirente dos títulos da dívida ativa agrária, pois este pratica ato de natureza mercantil, alheios
aos propósitos da reforma agrária15.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
14
Segundo previsão constante dos arts. 36 e 37 do CTN c/c os arts. 220, 227, 228 e 229 da Lei n.
6.404/76.
15
STF, RE 169.628/DF.
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1.1.2.8 Lançamento
O ITBI é um imposto lançado por declaração do contribuinte, uma vez que a autoridade
fazendária municipal constituiu o crédito tributário baseada nas informações declaradas pelo
próprio contribuinte ou por um terceiro indicado em lei. Contudo, quando forem omissas ou não
merecerem fé as informações que lhe tiverem sido prestadas, poderá a autoridade fazendária
proceder ao lançamento de ofício, arbitrando, inclusive, a base de cálculo, na forma do art. 148,
do CTN.
16
Nesse sentido, já decidiu o STJ no REsp. nº 261.166. Rel. Min. José Salgado.
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Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
17
Esse artigo não deve ser negligenciado pelo candidato, pois já foi cobrado em diversos Exames de
Ordem!
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O imposto incidirá sobre o serviço proveniente de outro país ou cuja prestação tenha se
iniciado naquele. Não incide,
incide porém, sobre as exportações de serviços para o exterior (art. 2º, I,
da LC n. 116/2003), por força de mandamento constitucional expresso (art. 156, §3º, II).
Não há nenhum óbice de natureza legal ou constitucional para a tributação de serviços
prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente, seja
através de autorização, permissão ou concessão, desde que remunerados com o pagamento de
tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço (LC 116/03, art. 1º, §3º e CRFB, art. 150, §3º).
Todavia, se o serviço público for de prestação compulsória pelo Estado, remunerado mediante
taxa,
taxa não há que se falar em tributação pelo ISS, em razão da incidência da imunidade recíproca.
Então, a exploração de rodovia mediante a cobrança de pedágio é serviço passível de
tributação pelo Município em cujo território haja parcela da estrada explorada, instituindo o ISS,
na forma da Lei Complementar n. 116/2003 (item 22.01).
O ISS é um tributo que se submete ao regime de anterioridade máxima, máxima ou seja, lei
instituidora ou que majore a carga tributária só será eficaz no exercício financeiro seguinte ao de
sua publicação, devendo, ainda, respeitar a anterioridade nonagesimal, na forma do art. 150, III,
b e c, da Constituição.
1.1.3.2 Fato gerador
O fato gerador está previsto no art. 1º, da LC 116/2003, que diz incidir o ISS na prestação
de serviços constantes de sua lista anexa, ainda que não constituam atividade preponderante do
prestador.
LC 116/03 - Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
15
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes
da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do
prestador.
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados
mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante
autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo
usuário final do serviço.
18
REsp 1.111.234
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Atenção:
Atenção é muito comum encontrar em provas a afirmação de que verticalmente a lista
anexa à LC 116/2003 é taxativa,
taxativa quando ela estipula os gêneros de serviços passíveis de tributação
pelos Municípios. Contudo, horizontalmente,
horizontalmente quando a lista abre tópicos dentro de cada gênero
de serviço, ela possui natureza meramente exemplificativa.
exemplificativa
Por este motivo entendeu o STJ, uma vez que apesar de taxativa admite interpretação
extensiva, por conta do sentido do termo “congênere” sobre os serviços bancários, contido na LC
116/03, deve prevalecer não a literalidade da denominação utilizada pelo banco ao qualificar o
serviço por ele prestado, mas sua efetiva natureza, sendo devido o recolhimento do Imposto
Sobre Serviço sobre as tarifas cobradas pelo banco pela atividade de análise, cadastro, controle
e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito para clientes
que se encontram sem fundos em suas contas bancárias.
Súmula 424 do STJ - “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres
da lista anexa ao DL 406/68 e à LC 56/87.”
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
O Dec.-lei nº 406/1968, em seu art. 9º, § 1º, estabelece que incide o tributo sobre o serviço
prestado sob a forma de trabalho pessoal,
pessoal mas não poderá ser calculado sobre a importância
recebida a título de remuneração do próprio trabalho, devendo ser tributado de forma fixa.
Com a entrada em vigor da LC nº 116/2003, o seu art. 10 não revogou o art. 9º do Dec.-lei
nº 406/1968, o que resulta ainda na sua aplicação quanto a essa forma específica de tributação.
Desse modo, os advogados não se submeteriam à tributação imposta pela lei na forma do
art. 10 da LC nº 116/2003, mas sim com base no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Dec.-lei nº 406/1968, que
não foram expressamente revogados e constituem normas gerais a serem observadas pelos
municípios.
Caso o advogado esteja receoso de ser ou já tenha sido ilegalmente cobrado em razão da
prestação desses serviços calculado sobre a importância recebida a título de remuneração do
próprio trabalho, poderá propor:
19
AGRAG nº 228.337.
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Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
O fornecimento de mercadorias com Sujeito ao ICMS, nos termos do art. 2º, IV, da
prestação de serviços não especificados na Lei Complementar n. 87/96. A base de cálculo
lista anexa à LC 116/03: é o valor total da operação, ou seja, a soma do
serviço e da mercadoria20.
Tratando-se de atividade mista (operação que Fica sujeita ao ICMS a mercadoria fornecida
envolve prestação de serviço com com prestação de serviços especificados na
fornecimento de mercadoria): lista, desde que exista ressalva na própria lista
neste sentido. Assim, caso haja esta ressalva,
20
É o caso dos restaurantes, na forma da Súmula 163 do STJ.
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Como exemplo desta última situação, pode-se citar o item 70 da lista anexa ao Decreto-Lei
nº 406/68 e o item 14.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que preveem a
incidência do ISS sobre os serviços de recondicionamento de motores, e que o valor das peças e
partes empregadas pelo prestador do serviço fica sujeito ao ICMS.
1.1.3.5 Sujeito Ativo
O Município competente para a cobrança do ISS será aquele no qual estiver localizado o
estabelecimento ou o domicílio do prestador do serviço. Contudo, é preciso estar atento, pois
essa regra comporta diversas exceções, pelas quais o imposto será devido no local na prestação
do serviço.
Assim, é importante ter claro o conceito de estabelecimento prestador para que
cheguemos a qual Município será competente para a cobrança do imposto em questão. Este
conceito encontra-se disciplinado no art. 4º, da LC 116/2003, nos seguintes termos:
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a
atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade
econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
18
As exceções contidas nos 22 incisos do art. 3º, da LC 116/2003, que estipulam que será
considerado ocorrido o fato gerador o local da prestação do serviço, sendo ali devido o imposto,
possuem como razão de ser, em sua maioria, a maior necessidade de utilização da infraestrutura
municipal naquele local de prestação. Peguemos como o exemplo o serviço contido no inciso IV,
demolição. É sem dúvidas no local da prestação do serviço que serão realizados um maior número
de atos materiais por parte do prestador, exigindo, assim, mais da infraestrutura municipal
(serviços públicos em geral, tais como o transporte público, logística de trânsito, etc.), de forma
a legitimar a cobrança por este ente federativo, e não aquele em cujo território esteja situado o
estabelecimento do prestador.
1.1.3.6 Contribuinte e responsáveis
Na forma do art. 5º, da LC 116/2003, o contribuinte é o prestador do serviço.
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à
multa e aos acréscimos legais (Art. 6º, LC 116/2003).
1.1.3.7 Base de cálculo
A base de cálculo do ISS será o preço do serviço contratado, acrescido de eventuais
descontos ou abatimentos concedidos sob condição (art. 7º, LC 116/2003).
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Caso a autoridade fazendária municipal suspeite que o preço declarado pelo contribuinte
não corresponda aquele que fora efetivamente praticado entre as partes, ela poderá, em
procedimento regular instaurado para tanto, arbitrar a base de cálculo do tributo devido, na
forma do art. 148, CTN.
1.1.3.8 Alíquotas
As alíquotas do ISS serão fixadas pelos Municípios e pelo Distrito Federal dentro de sua
competência tributária.
A Constituição (art. 156, §3º, I) determinou que a alíquota máxima e mínima do ISS fosse
estabelecida em lei complementar.
complementar Atualmente a alíquota máxima está em 5%, 5% de acordo com a
norma prevista no art. 8º, II, da LC nº 116/2003.
Como não trouxe alíquota mínima, em obediência ao comando constitucional acima
citado, continua-se a aplicar a previsão constante no art. 88, do ADCT, no sentido de que
enquanto não editada lei complementar que verse sobre o tema, o ISS possuirá alíquota mínima
de 2%.
No caso de serviços prestados por sociedade de profissionais de uma mesma categoria
(sociedades uniprofissionais e não pluriprofissionais), a base de cálculo é feita em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade (art.
9º, § 3º, do Dec.-Lei n. 406/68). O valor do ISS devido pela sociedade, portanto, corresponderá
ao valor do imposto fixo multiplicado pelo número de profissionais que integram a sociedade,
como sócios ou empregados.
19
1.1.3.9 Imunidades e concessão de benefícios fiscais
Na forma do art. 156, §3º, II, da Constituição, cabe à lei complementar excluir da incidência
do ISS exportações de serviços para o exterior.
Parte da doutrina entende que se trata de uma exceção ao princípio da vedação de
concessão de isenção heterônoma, ou seja, excepcionalmente, uma vez que autorizada pela
própria Constituição, poderá a União Federal conceder isenção de tributo que não pertença a sua
competência tributária.
Esta isenção heterônoma foi exercida pela União Federal através da lei complementar nº
116/2003, que, no seu art. 2º, I, excluiu da incidência do ISS os serviços exportados para o
exterior.
Diferentemente do que ocorre com o ICMS, apesar de mandamento constitucional nesse
sentido (art. 156, §3º, III), não há ainda lei complementar que regulamente forma específica de
como deverão ser concedidas as isenções de ISS. A lei complementar 116/2003 não trouxe
dispositivo sobre o assunto, fazendo com que permanecesse plenamente aplicável o art. 88, do
ADCT, pelo menos até o advento da aludida lei complementar.
Assim, na forma prevista no art. 88, do ADCT, não poderão ser concedidas isenções,
incentivos e benefícios fiscais que resultem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota
mínima de 2%,
2% prevista em seu inciso I. Caso determinado Município conceda desconto de 50%
em pagamento do ISS de forma antecipado até determinado dia do vencimento, sendo que a
alíquota normal já está no patamar mínimo, incorrerá em violação direta ao dispositivo
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constitucional, uma vez que a tributação final será de apenas 1%, inferior ao mínimo previsto no
artigo.
1.1.3.10Lançamento
O ISS é um tributo lançado por homologação,
homologação uma vez que cabe ao próprio contribuinte,
após a prática do fato gerador, declarar ao Fisco sua ocorrência, juntamente com o cálculo do
tributo devido e o seu respectivo pagamento antecipado. Após a antecipação do pagamento feito
pelo contribuinte, poderá a autoridade fazendária, dentro do prazo decadencial, homologá-lo ou,
caso entenda que existe diferença devida a ser paga, constituir seu crédito através do lançamento
direito supletivo.
1.1.4 Quadro sinótico
Lançamento De ofício
Função Fiscal
Nos termos do art. 147, parte final, da Constituição Federal, o Distrito Federal possui
competência tributária tanto para instituir tributos de competência dos Estados, como para
instituir tributos de competência dos Municípios. Assim sendo, ao tratarmos nesse capítulo dos
impostos da competência dos Estados, subentenda-se como estando incluído também o Distrito
Federal.
É importante destacar que os Estados e o Distrito Federal, diferentemente do que ocorre
com a União Federal, não possuem competência residual ou extraordinária. Assim, pode-se 22
afirmar que a lista de impostos passíveis de instituição por tais entes federados é exaustiva,
exaustiva ou
seja, ressalvada a hipótese de Emenda à Constituição acrescentar outro imposto aquele rol, não
poderão os Estados instituir outro imposto.
Reforçando o que fora afirmado acima, não se estende à matéria tributária a competência
legislativa residual prevista aos Estados no art. 25, §2º, da Constituição21, por disposição expressa
do art. 154, I, da Carta Maior22, que diz pertencer à União a competência legislativa residual em
matéria tributária.
tributária
1.2.1 Imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos
(ITCMD)
1.2.1.1 Introdução e a necessidade de lei complementar
O tributo em comento encontra-se previsto no art. 155, I e §1º, I a IV, da Constituição
Federal. O Senado Federal desempenha importante papel com relação a este imposto, o que
torna particularmente importante sua Resolução nº 9, de 1992, conforme veremos adiante.
21
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta
Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição
22
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham
fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
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Causa Mortis
Estados e DF
Transmissão de Doação
bens imóveis
Onerosa e entre
Municípios e DF
vivos
Causa Mortis
Estados e DF
Transmissão de Doação
bens móveis
Não sujeita à Onerosa e inter
tributação vivos
23
Conforme previsto na Constituição em seu art. 155, §1º, III, compete à lei complementar
traçar normas gerais sobre o ITCMD, mas que ainda não foi editada. Assim sendo, aplicam-se as
normas previstas nos artigos 35 a 42, do CTN, no que couber. Isto porque tais normas foram
editadas à época em que somente existia um único imposto sobre transmissão de bens imóveis,
de competência Estadual, conforme visto acima.
Diante da falta de lei complementar que regulamente de forma específica este tributo, os
Estados e o Distrito Federal podem legislar sobre tal matéria, uma vez que possuem competência
para instituí-lo, com base no art. 24 e parágrafos da CRFB, que trata da competência legislativa
concorrente dos entes federativos.
1.2.1.2 Fato gerador – transmissão causa mortis
Quando a transmissão do bem seja ele móvel ou imóvel em razão da sucessão causa
mortis, o fato gerador do tributo em questão acontece juntamente com a morte, por força do
direito de saisine, previsto no art. 1.784, do Código Civil, que dispõe que “aberta a sucessão, a
herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Conforme dito no tópico anterior, aplicam-se as normas do CTN, no que couber.
Importante nesse momento é o mandamento inscrito no parágrafo único do seu art. 35, que
afirma ocorrerem tantos fatos geradores quantos herdeiros ou legatários possuir o de cujus.
Infere-se, então, que figurará no polo passivo da relação tributária aquele que receber a herança
do de cujus.
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Atenção:
Atenção cuidado apenas para não confundir a legislação aplicável à relação tributária com
o momento para o pagamento do imposto, por serem institutos distintos e sujeitos a regramento
próprio. Apesar de legislação aplicável ser aquela vigente à época do fato gerador, será devido o
imposto somente após a homologação da avaliação dos bens do espólio, juntamente com a
determinação em juízo do montante de imposto a ser pago, na forma dos artigos 1.003 a 1.013
do Código de Processo Civil.
Não foi outro o entendimento do STF ao sumular seu entendimento quando da edição do
verbete nº 114:
STF - Súmula nº 114 - O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da
homologação do cálculo.
Finalmente, registre-se que o STF reputou como sendo legítima a cobrança deste imposto
no inventário por morte presumida, tendo, inclusive, sumulado seu entendimento nos seguintes
24
termos:
STF - Súmula nº 331 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "causa mortis" no
inventário por morte presumida.
Caso haja uma declaração judicial de nulidade da doação, na forma dos artigos 548 e 549
do Código Civil, caberá por parte daquele que pagou o imposto o pedido de restituição,
restituição uma vez
que as coisas retornarão ao seu estado anterior. Em outras palavras, caso alguém faça uma
doação de todos os seus bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência,
poderá o juiz declarar sua nulidade,
nulidade ensejando a repetição do inédito,
inédito ou seja, a devolução do que
fora pago anteriormente à título de ITCMD.
Cabe ressaltar que nesse caso, conforme já entendeu o STJ, no ano de 2012, o prazo para
o ajuizamento da ação de repetição de indébito começa a fluir do trânsito em julgado da sentença
que declarar a nulidade da doação23.
Atenção:
Atenção o mesmo raciocínio não se aplica em casos de revogação da doação,
doação na forma dos
arts. 555 a 562, do Código Civil. Em verdade, havendo a revogação da doação, entende parte da
doutrina que se trata de uma nova transferência apta a atrair a incidência do imposto em análise.
Esse entendimento deverá ser combatido pelos advogados que defendam os interesses dos
contribuintes, sob o argumento de que, assim como a nulidade, as coisas apenas retornam para
o seu estado anterior e, diferentemente do que ocorrera antes, não há que se falar em 25
liberalidade aqui do atual proprietário do bem, elemento necessário para se caracterizar a
doação.
23
INSERIR JULGADO
24
STJ, REsp nº 723.587, Min. Eliana Calmon
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STF, Súmula.
Súmula. 656 - É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o
imposto de transmissão "inter vivos" de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do
imóvel. STF,
STF, Súmula. 668 - É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda
constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o
cumprimento da função social da propriedade urbana.
25
Até o fechamento desta edição, não houve decisão em definitivo pelo STF acerca do tema,
recomendando-se a adoção em provas pela impossibilidade de se adotar alíquotas progressivas no
ITCMD.
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1.2.1.7 Contribuinte
O CTN diz somente que o contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação
tributada, como dispuser a lei estadual e, na sucessão causa mortis, o sujeito passivo é o sucessor
(herdeiro ou legatário).
Assim, na doação,
doação a definição do contribuinte caberá a lei de cada Estado. Normalmente
as legislações estaduais escolher o doador como o contribuinte do tributo. Todavia, nada impede
que seja eleito o donatário ou ambos para figurar na relação jurídico-tributária. Com base no que
dispõe o CTN (art. 128), poderão as leis estaduais e distritais instituir ainda casos de
responsabilidade tributária.
1.2.1.8 Base de cálculo
A base de cálculo deste tributo, de acordo com o disposto no CTN (art. 38), é o valor venal
dos bens ou direitos transmitidos. Entende-se por valor venal o valor corrente de mercado do
28
bem ou direito.
Nas transmissões causa mortis, é comum as legislação estaduais conterem previsão de que
quando o inventário obedecer ao rito convencional, e nas demais transmissões não onerosas
sujeitas a processos judiciais, a base de cálculo seja o valor do bem ou do direito, constante da
avaliação judicial,
judicial salvo concordância expressa da Fazenda com o valor que lhe atribuir o
inventariante ou dos herdeiros, em qualquer caso, homologado pelo Juiz.
1.2.1.9 Lançamento
O lançamento deste tributo obedecerá ao que for previsto na legislação estadual.
Normalmente, optam os Estado pela modalidade por declaração,
declaração de forma que se levará em
conta a declaração prestada pelo contribuinte do imposto na mensuração do tributo a ser pago.
Assim, a autoridade fazendária irá calcular o montante de tributo devido baseada nas
informações prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiro previsto em lei, como no caso da
avaliação judicial.
Como não há obrigatoriedade com relação a uma modalidade específica de lançamento,
alguns Estados vêm adotando o lançamento por homologação, cabendo ao contribuinte informar
a ocorrência do fato gerador no site da secretaria de fazenda estadual, que irá emitir
automaticamente a guia ao contribuinte, devendo este efetuar o pagamento do tributo, antes
mesmo de qualquer manifestação da autoridade fazendária.
Sublinhe-se que, nos casos previstos no CTN (art. 149), estará possibilitado o lançamento
de ofício quando, por exemplo, entender não merecer fé a declaração prestada pelo contribuinte.
Prof. Marcello Leal
26
Nesse sentido o RE 379.572/RJ, veiculado no informativo nº 441
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1.2.2.3 Contribuinte
O contribuinte do tributo é o proprietário do veículo automotor. Conforme dito
anteriormente, a simples posse de veículo ou sua mera detenção não são situações jurídicas aptas
a configurar o fato gerador do IPVA.
1.2.2.4 Alíquota e base de cálculo
Diferentemente do que ocorre com o ITCMD, a Constituição Federal (art. 155, § 6º, I)
dispõe que caberá ao Senado
Senado Federal fixar as alíquotas mínimas passíveis de cobrança pelas 30
legislações estaduais e do Distrito Federal.
A razão de ser desta norma é evitar que uma guerra fiscal se instaure entre os Estados-
membros, pois seria possível que determinado Estado da federação fixasse alíquotas irrisórias
com a finalidade de atrair contribuintes para seu território. Diante disto, restaria aos demais
Estados prejudicados reduzir suas alíquotas também ou se contentar com a saída de contribuintes
de seu território. Com a diminuição da arrecadação, acabam ficando os entes federativos
prejudicados mais dependentes das transferências voluntárias repassadas pelo Governo Federal,
fazendo com a sociedade perca como um todo.
Dispõe a Carta Maior que as alíquotas poderão ser diferenciadas
diferenciadas em função do tipo e da
utilização do veículo. Assim, veículos classificados como utilitários e veículos classificados como
de passeio poderão possuir alíquotas diferenciadas, assim como a utilização destes como táxi ou
para transporte escolar poderá ensejar alíquotas distintas27.
Todavia, já enfrentou o STF a questão da diferenciação de alíquotas com relação a
procedência do veículo, entendendo pela sua inconstitucionalidade. Assim sendo, veículos
importados então não poderão ser tributados com alíquotas mais gravosas simplesmente pelo
fato de serem provenientes do exterior, segundo entendimento do Pretório Excelso28.
27
Atenção que a técnica de diferenciação de alíquota não é sinônimo da progressividade. Esta é o
aumento da alíquota em razão do incremento da base de cálculo, ao passo que a diferenciação de
alíquotas de dará de acordo com a mudança do pressuposto fático escolhido na norma.
28
RMS 10.906-RJ
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A base de cálculo do tributo é o valor venal do veículo, ou seja, o valor que ele alcançaria
numa venda normal no mercado. Importante sublinhar que a alteração da base de cálculo
excepciona a anterioridade máxima, pois não precisa observar a norma constitucional que prevê
a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c), respeitando apenas a anterioridade de exercício
financeiro (art. 150, III, b).
Cinquenta por cento do valor arrecadado deve ser repassado para o Município onde se deu
o licenciamento do veículo automotor terrestre, conforme previsão constitucional (art. 158, II).
1.2.2.5 Lançamento
O lançamento do tributo abcederá ao disposto na legislação do respectivo Estado ou do
DF. Normalmente, a modalidade utilizada é a de ofício,
ofício na qual os atos tendentes a apurar a
matéria tributável são praticados pela autoridade fazendária.
como um todo, fazendo com que fiquem mais dependentes das transferências voluntárias do
Governo Federal, não se vislumbra vitoriosos nessa batalha.
Para evitar que aconteça tal cenário, a Constituição determinou que coubesse a lei
complementar disciplinar diversos pontos cruciais ligados ao tributo. De forma esquema,
destacaríamos as seguintes:
Caberá à lei complementar disciplinar sobre o ICMS - art. 155, § 2º, XII, CRFB
29
Importante destacar que várias questões de 2ª fase do Exame de Ordem, em direito tributário, já
cobraram artigos da Lei Kandir, recomendando-se, portanto, sua atenta leitura.
Prof. Marcello Leal
Atenção:
Atenção quando em alguma etapa de circulação de mercadoria se verificar situação de
isenção ou não incidência, salvo expressa disposição de lei em contrário, a Constituição Federal
(art. 155, §2º, II) estabelece que não implicará crédito para compensação com o montante devido
nas operações ou prestações seguintes e, caso haja algum crédito registrado na operação
anterior, acarretará a anulação do crédito a elas relativo.
Contudo, há expressa imunidade prevista na Constituição do ICMS nas exportações e, 33
diferentemente do que fora previsto para os casos de isenção e não-incidência, a imunidade para
as exportações gera a manutenção do crédito (art. 155, § 2º, X, a, CRFB).
30
Para fins de prova de Exame de Ordem, não se adotará aqui a distinção encontrada na doutrina entre
regra, princípios e postulados normativos (por todos, Humberto Ávila). Usaremos a expressão conforme
encontrada na doutrina majoritária, pois é esta a utilizada nas provas.
Prof. Marcello Leal
Atenção: em razão do exposto acima, não é dado ao legislador estadual qualquer vedação
ao aproveitamento dos créditos do ICMS, sob pena de se violar a não-cumulatividade, quando
este aproveitamento se fizer em benefício do contribuinte, no mesmo Estado.
Assim, de acordo com o STJ, o princípio da não cumulatividade não assegura a atualização
do valor escriturado, ou seja, não se corrige monetariamente o valor do crédito registrado
quando da aquisição mercadorias.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
Postos de
Refinaria Distribuidora Consumidores
gasolina
31
RMS 13.969/PA
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Pecuarista Indústria de
produtor de processamento Supermercados Consumidores
leite de leite
Na situação acima, caso haja previsão nesse sentido na legislação tributária estadual, a
indústria de processamento de leite será a responsável pelo recolhimento do ICMS referente à
operação anterior, ou seja, em relação à venda de leite promovida pelo pecuarista (contribuinte
do imposto). Recolherá além do imposto referente à situação anterior, aquele devido na venda
de sua produção aos supermercados, mas agora como contribuinte do imposto.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
32
RE 213.396
Prof. Marcello Leal
A Constituição Federal delegou ao Senado importante papel com relação ao ICMS. Lembre-
se que o Senado Federal é o foro legítimo de representação dos Estados-membros e do Distrito
Federal sendo, portanto, perfeita a escolha do constituinte.
De forma bem objetiva, dispõe a Constituição:
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
pois somente nesse momento haverá a circulação jurídica do bem, com a transferência de sua
propriedade (art. 3º, VIII).
Todavia, o STF entendeu como constitucional, no ano de 200533, a incidência do ICMS nas
operações de leasing internacional, independentemente da opção de compra pelo arrendatário
ter sido realizada. O Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que o disposto no art. 3º,
inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas de
leasing, devendo incidir o ICMS nas operações de leasing internacional.
Esse entendimento é desfavorável aos interesses do contribuinte e não é a última palavra
da Suprema Corte sobre o assunto, uma vez que em situações posteriores alguns de seus
Ministros adotaram posição contrária a tributação pelo imposto, nessa situação34.
Ao que parece a situação será definitivamente decidida no julgamento do RE nº 540.829.
Fora aberta divergência pelo ministro Luiz Fux, em junho de 2011, no recurso interposto pela
contribuinte. Para ele, o entendimento da incidência do ICMS nas operações de leasing
internacional independente da opção de compra criaria um novo imposto por analogia, ao se
interpretar que o ICMS previsto no inciso II do artigo 155, relativo às operações internas, seria
diferente do tratado na alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do mesmo artigo, que fala das
importações. Para o Ministro o tratamento deverá ser o mesmo. Ele citou a jurisprudência
pacificada há dez anos no Supremo, e em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça —
relatado por ele —sobre a não incidência do imposto nas operações de leasing internacional.
Atenção:
Atenção A banca FGV já demonstrou possuir entendimento no sentido de que não há que
se falar em incidência do ICMS nas operações de leasing internacional. O espelho do padrão de
39
resposta, inclusive, diz ser o tema já pacificado no STF, o que não traduz, contudo a realidade.
Todavia, é prudente na prova do Exame de Ordem defender a não incidência do ICMS nas
operações de leasing internacional.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
33
RE 206.069/SP, Rel. Min. Ellen Gracie
34
Em 2008, o ministro Gilmar Mendes negou liminar ao fisco paulista, contrária à tributação pelo ICMS, no julgamento
da Ação Cautelar 1.821. No mesmo ano, o Ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinário 59.350, adotou posição
favorável ao contribuinte. No STF, já relataram recursos favoravelmente ao contribuinte Gilmar Mendes (RE 556.316),
Cezar Peluso (REs 553.663, 548.794), Ricardo Lewandowski (AI 686.970) e Cármen Lúcia (AC 1.930), todos em julgados
unânimes nas duas turmas da corte.
Prof. Marcello Leal
ente federativo irá internalizar por lei específica o que fora deliberado, para só então o benefício
fiscal pretendido surtir efeito.
Caso um determinado Estado descumpra o previsto acima e conceda um benefício fiscal
ao arrepio da Constituição, entende o STF que outros Estados ou o DF são legitimados para propor
ação de controle da constitucionalidade daquela norma. A prática nociva não legitima, contudo,
que outro Estado afetado conceda incentivo fiscal da mesma forma, pois inconstitucionalidades
não se compensam, nos dizeres do Supremo35.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
1.2.3.10Fato gerador
1.2.3.10.1 Circulação de mercadorias
Entende-se por mercadoria para fins de incidência de ICMS bens móveis sujeitos à
mercancia, uma vez introduzidos no processo circulatório econômico. Sublinhe-se que incidirá
também o tributo sobre a energia elétrica, equiparada a mercadoria.
O STF entendeu ser constitucional a tributação pelo tributo dos chamados softwares de
prateleira,
prateleira ou seja, aqueles que são produzidos para o comércio em geral, sem levar em conta
especificidades do adquirente do produto (informativo nº 588). A incidência será constitucional
ainda que a aquisição destes softwares se dê por meio de transferência eletrônica de dados
(internet). 40
Outra questão relevante e que diz respeito ao conceito de mercadoria enfrentada pelo STF,
são os bens salvados de sinistro. Entendeu o Supremo pela não incidência do ICMS nesses casos,
em especial por não se enquadrar no conceito de mercadoria tais bens, tendo dado força
vinculante a este entendimento, da seguinte forma:
STF, Súmula Vinculante 32:
32 O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas
seguradoras.
35
ADI nº 2906
Prof. Marcello Leal
Atenção:
Atenção apesar de previsão expressa na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), mais
especificamente no seu art. 12, inciso I, entende o STJ (Sumula 166) que não incidirá ICMS no
momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte para outro
estabelecimento do mesmo titular.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
Entende também o STJ que não é possível a cobrança de ICMS com base no valor da
mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Lembrando que pauta fiscal é uma espécie de
arbitramento que determina os valores mínimos de mercadorias, produtos e subprodutos para
efeito de incidências do tributo.
Súmula 431 do STJ:
STJ É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido
ao regime de pauta fiscal.
Incidirá o ICMS sobre o valor da venda a prazo constante na nota fiscal, mas não incide
sobre os encargos relativos ao financiamento nas operações com cartão de crédito:
Súmula 395 do STJ:
STJ O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.
Súmula 237 do STJ:
STJ Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao 43
financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.
É muito comum que grandes indústrias e comerciantes contratem uma reserva de energia
elétrica, para se resguardarem em razão do grande volume consumido nas suas atividades. Assim,
surgiu dúvida com relação a qual seria a base de cálculo do ICMS: o montante de energia
contratada ou aquela que fora efetivamente consumida.
Depois de muita discussão, o STJ entende que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, sumulando seu
entendimento nos seguintes termos:
Súmula 395 do STJ:
STJ O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente
à demanda de potência efetivamente utilizada.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
1.2.3.13Lançamento
O ICMS é um tributo lançado por homologação.
homologação Assim, compete ao próprio contribuinte
entregar ao Fisco a declaração, identificando a matéria tributária, com a aplicação das alíquotas
devidas, deduções cabíveis, antecipando o pagamento do tributo devido.
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importação de produtos
estrangeiros (II)
Competência tributária da
União Federal para instituir produtos industrializados (IPI)
impostos sobre:
Lembre-se que a União não exerceu em sua plenitude sua competência tributária ordinária
para a instituição e cobrança de todos os impostos nominados acima arrolados. O imposto sobre
grandes fortunas, previsto no inciso VII, ainda não foi instituído pela União através de lei 47
complementar.
Além da competência ordinária, diferentemente do que ocorre com as demais matérias,
possui a União competência residual para legislar em matéria tributária, podendo instituir através
de lei complementar outros impostos não previstos no rol acima, desde que sejam não
cumulativos e não possuam o mesmo fato gerador ou base de cálculo de imposto discriminado
na Constituição, conforme dispõe o art. 154, I, da Constituição. Percebe-se, assim, que no
exercício de sua competência residual deverá a União ficar atenta quanto a vedação à
bitributação.
Além da competência residual, em determinadas situações, encontra-se a União
legitimada extraordinariamente para instituir outros impostos que não estejam compreendidos
em sua competência tributária, na forma do art. 154, II, da Constituição. Diferentemente do que
ocorre na competência residual, quando do exercício da competência extraordinária, não
precisará a União se preocupar com a bitributação, pois esta se encontra expressamente
permitida pelo texto constitucional.
Art. 154, CRFB - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam
não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados
nesta Constituição;
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Atenção:
Atenção com relação à exigência de lei complementar para traçar normas gerais, em
especial sobre fato gerador, base de cálculo e contribuintes (art. 146, III, “a”), não há que se falar
em sua aplicação aos impostos
impostos extraordinários de guerra,
guerra uma vez que estes não estão inclusos
na competência ordinária da União. Fogem dessa mesma regra os impostos residuais, residuais pois além
de não estarem discriminados na Constituição, sua instituição já deverá se dar através de lei
complementar.
Ainda em função de seu caráter regulatório da economia, com a finalidade de lhe conferir
o dinamismo necessário para interferir nesse setor, em especial no tocante às importações, a
Constituição (art. 150, §1º) dispensa que o tributo observe a anterioridade máxima, ou seja, sua
instituição ou majoração não precisará esperar o exercício financeiro seguinte e nem noventa
dias na edição da norma para que possua eficácia.
Encontra-se previsto na Constituição (art. 153, II), com normas gerais traçadas no CTN
(arts. 23 a 28 do CTN) e regulamentado no DL 1.578/77.
1.3.1.2 Fato gerador
O fato gerador do tributo é a entrada de um produto estrangeiro no território nacional (art.
19, CTN). Para o CTN, acompanhado pelo regulamento aduaneiro, basta a simples entrada de
mercadoria estrangeira no território nacional para que se repute ocorrido o fato gerador do
tributo. Contudo, entende a doutrina que importar é trazer produto do exterior com o objetivo
de promover a sua incorporação à economia nacional.
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Atenção:
Atenção exige a doutrina que o ato de entrada da mercadoria estrangeira tenha por
objetivo específico a sua incorporação à economia nacional, não bastando a simples entrada no
território brasileiro para a ocorrência do fato gerador do imposto de importação.
Essa discussão tem enormes conseqüências práticas, pois se adotado o conceito mais
amplo previsto no CTN e no regulamento aduaneiro, qualquer mercadoria, ainda que entre no
país de forma transitória (carros de fórmula 1 para uma única corrida ou quadros para uma
exposição) configuraria a hipótese de incidência do imposto. Em se adotando o conceito proposto
pela doutrina, como não há a intenção nesses casos de incorporar tais bens à economia nacional,
não houve a importação propriamente dita apta a ensejar a tributação pelo tributo.
Em provas do OAB, deve-se adotar o conceito da doutrina, de forma que somente ocorrerá
a importação se houver o objetivo de incorporar a mercadoria estrangeiro á economia nacional.
Apesar da discussão na doutrina, levada aos tribunais pelos contribuintes, com relação à
diferença entre as expressões “produto” (utilizada pelo CTN) e “mercadoria” (utilizada pelo DL
37/66, que instituiu o tributo), entendeu o STJ que “mercadoria” deveria ser interpretada de
forma ampliativa, de forma que as palavras “mercadoria” e “produto” foram utilizados como
sendo sinônimos. Assim, a importação de produtos em geral, destinados ou não ao comércio,
abarcando, portanto, aquele que, por exemplo, serão consumidos pelo importador ou destinados
ao seu ativo fixo, sujeitam-se à tributação.
O Decreto-lei nº 37/66 estabeleceu (art. 1º, §1º) que será considerada mercadoria
estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada que fora anteriormente exportada e depois
retorne ao mercado nacional. Possui disposição equivalente o art. 70 do regulamento aduaneiro. 49
Considera-se ocorrido o fato gerador, na forma prevista pelo DL 37/66, na data do registro
da declaração de importação na repartição aduaneira competente. Assim, para as mercadorias
que deverão
deverão ser registradas,
registradas conforme previsão na legislação aduaneira considera-se ocorrido o
fato gerador na data do registro da importação e não na data da efetiva entrada da mercadoria
em si. Contudo, a legislação aduaneira prevê para a maioria das mercadorias que o registro não
será realizado na repartição aduaneira competente, mas no sistema integrado de comércio
exterior através da internet (Siscomex).
1.3.1.3 Alíquota e base de cálculo
As alíquotas e a base de cálculo serão determinadas de acordo com a legislação vigente à
época da ocorrência do fato gerador, conforme dispõe o CTN (art. 144). Todavia, não é tema
pacífico na doutrina quando se considera ocorrido o fato gerador, em relação às mercadorias que
serão registradas no Siscomex, para fins de determinação da alíquota aplicável.
Como pode haver uma variação da alíquota no período compreendido entre a data do
registro da mercadoria e a data da efetiva entrada no território nacional, surgiu dúvida sobre qual
se aplicaria nesse caso, tendo sido pacificado o entendimento
entendimento pelos tribunais que será exigida a
alíquota vigente à época da data do registro junto ao Siscomex.
Siscomex
Conforme dito anteriormente, poderá o Poder Executivo alterar as alíquotas do tributo.
Não é, contudo, restrito tal poder na pessoa do Presidente da República, havendo, inclusive, lei
autorizativa (lei nº 8.085/90) para delegar tal competência à Câmara do Comércio Exterior
(CAMEX).
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Com relação à base de cálculo do tributo, esta foi prevista no CTN (art.20) de forma distinta
a depender do tipo de alíquota e de como se deu sua aquisição pelo contribuinte do imposto.
Esquematizando, temos o seguinte:
Atenção que em virtude da adoção pelo Brasil do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio
(GATT 94), quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro será apurado segundo as normas
do artigo VII do Acordo e quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa
na unidade de medida estabelecida. 50
Assim, na alíquota ad valorem, a base de cálculo é o preço normal do produto ou de seu
similar ao tempo de importação, ainda que outro tenha sido o preço ajustado pelas partes quando
da importação da mercadoria. A intenção é evitar fraudes, podendo a autoridade fazendária
promover o lançamento de ofício quando identificar valor aduaneiro diferente daquele que fora
apontado pelas partes contratantes.
Quando o valor da mercadoria estiver expresso em moeda estrangeira, deverá ser
convertido em moeda nacional na data em que se procedeu ao registro da declaração no
SISCOMEX.
Atualmente, em razão do Brasil ser membro do Mercosul, as alíquotas do Imposto de
Importação estão relacionadas na Tarifa Externa Comum (TEC). A cobrança do imposto se faz com
base na classificação dos produtos importados, conforme fixado pela Secretaria de Comércio
Exterior (Secex) e exposto em lista intitulada Tarifa Aduaneira Brasil (TAB).
Atenção:
Atenção somente será possível o desembaraço aduaneiro após o pagamento de todos os
tributos devidos.
1.3.1.4 Contribuinte
O contribuinte do tributo é o importador ou quem a lei a ele equiparar. Poderá ainda a lei
estabelecer casos de responsabilidade tributária. Dispõe o CTN (art. 22) ainda que será
contribuinte do imposto o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados.
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Atenção:
Atenção diferentemente do que ocorre com o ICMS, não há neste tributo a necessidade
da habitualidade nas importações realizadas pelo importador para que ele seja considerado
contribuinte do tributo, podendo ser física ou jurídica, registrada ou não.
1.3.1.5 Lançamento
A legislação adotou como regra a modalidade de lançamento por homologação,
homologação cabendo
ao contribuinte ou responsável fornecer declaração com a identificação da matéria tributável e
promover o pagamento antecipado do tributo.
Contudo, prevê a legislação algumas exceções. Para fins de prova de Exame da OAB, as
mais importantes são:
Declaração de bagagem acompanhada – lançamento por declaração
Não apresentação de declaração pelo contribuinte quando deveria fazê-lo -
lançamento de ofício, também chamado de lançamento direto supletivo.
Drawback É uma forma utilizada pelo país para incentivar as exportações de sua
indústria nacional, pois desonera as exportações de produto final,
produzido no país, através, por exemplo, do ressarcimento do imposto
incidente sobre a importação de insumos de origem estrangeira.
São as modalidades de drawback:
a) suspensão – suspende-se o pagamento do imposto do insumo
proveniente do estrangeiro destinado exclusivamente à produção de
produto nacional que será depois exportado;
b) isenção – dispensa-se o pagamento do imposto de importação do
insumo estrangeiro em quantidade necessária à industrialização do
produto nacional a ser exportado; e
c) restituição – concessão de crédito tributário referente ao valor do
imposto que incidiu sobre a importação do insumo estrangeiro utilizado
na elaboração do produto nacional posteriormente exportado.
Uniões aduaneiras Tratados pelos quais dois ou mais países consentem em adotar tarifas
idênticas para as importações, com o objetivo de formarem um bloco
econômico.
Atenção:
Atenção: com relação a este tributo, a Constituição dispõe expressamente que incidirá 52
sobre a exportação de produtos nacionalizados, diferentemente do Imposto sobre Importações,
conforme vimos acima.
Atenção:
Atenção não há qualquer requisito quanto à habitualidade ou a profissionalidade para fins
de incidência do tributo, conforme ocorre com o ICMS. Assim, pode ser contribuinte pessoa física
ou jurídica, que promova exportação com ou sem habitualidade, independentemente de
organização profissional.
O que fora dito com relação à possibilidade de mudança de alíquota com relação ao II se
aplica a este tributo. Assim, pode ser alterada por ato do Poder Executivo, excepcionando ambas
as anterioridades.
O Regulamento Aduaneiro (art. 215) prevê a alíquota no valor de 30% sobre a base de
cálculo, possibilitando que a mesma seja alterada,
alterada para atender aos objetivos da política cambial
e do comércio exterior, pela Câmara de Comércio Exterior
Exterior (CAMEX). Em nenhum caso poderá a
alíquota ser superior a 150%.
150%
A base de cálculo será a mesma adotada pelo II, conforme previsto no CTN e repetido no
DL 1.578/77 (artigos 24 e 2º, respectivamente), levando-se, portanto, em consideração se a
alíquota é específica ou ad valorem. Quando a alíquota for ad valorem, o preço normal que o
produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da exportação, em uma venda em condições de
livre concorrência.
De forma esquematizada, fica assim:
1.3.2.5 Lançamento
A legislação adotou como regra a modalidade de lançamento por homologação,
homologação cabendo
ao contribuinte ou responsável fornecer declaração com a identificação da matéria tributável e
promover o pagamento antecipado do tributo.
Matéria-prima
Produtos intermediários -
Insumos que geram direito
consumíveis na
a crédito
industrialização
Embalagens
36
Recomenda-se a leitura do que fora dito sobre a não cumulatividade quando de sua explicação no
ICMS.
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Atenção:
Atenção entende o STJ que a aquisição de bens que integram o ativo permanente de
empresa, ou cujo desgaste não ocorra integralmente e de forma imediata, não gera direito de
crédito para o contribuinte. Desgastes parciais ou de natureza eventual, assim como a defasagem
do produto utilizado para fabricar o produto industrializado final obstam o direito ao
creditamento.
Como sobre a energia elétrica e sobre o combustível só incide de imposto o ICMS, sua
aquisição pelo estabelecimento industrial não irá gerar direito de creditamento.
Os insumos adquiridos pelo contribuinte que sejam considerados isentos, imunes e sujeitos
à alíquota zero, objetos de isenção condicionada não irão gerar crédito para o industrial
contribuinte do imposto. Assim, atualmente entende o STF (informativo nº 602) que insumos que
não foram tributados pelo IPI em operação anterior, não geram direito de crédito para o
contribuinte.
Atenção:
Atenção só há que se falar em não cumulatividade, na visão do Supremo, quando houver
o que se compensar, ou seja, pressupõe-se tributação na operação anterior.
A questão acima se refere a situações onde a entrada não é tributada, mas a saída é.
é Vimos
que o STF atualmente entende que não há que se falar em direito a crédito nessa hipótese.
Estudaremos agora a situação oposta, qual seja quando a entrada é tributada, mas a saída
não é. A dúvida então repousa em o que se fazer com o crédito adquirido nesse caso.
Diferentemente do que ocorre com o ICMS, no qual haverá o cancelamento de eventual
crédito registrado (art. 155, §2º, II), a Constituição Federal é omissa a esse respeito ao disciplinar 55
o IPI. Diante da omissão constitucional, surgiram duas correntes:
a) A fazendária, que entendia que deveria ser dado ao IPI o tratamento conferido ao
ICMS; e
b) A dos contribuintes, que entendia existir o direito de manutenção do crédito nas
situações em que a Constituição não lhe tenha expressamente negado.
Pacificando a questão, o STF entendeu que a não cumulatividade exige montante devido
na operação posterior e montante cobrado a ser compensado na operação anterior. Assim, se
não há montante devido em função de imunidade, isenção ou qualquer outro instituto que
desonere a tributação, não há direito ao creditamento, salvo quando haja lei dispondo em sentido
contrário. Exemplificando essa ressalva, a própria constituição assegura a manutenção do crédito
de ICMS em função da saída não onerada por este tributo nas exportações.
A Lei nº 9.779/79 trouxe disposição no sentido de permite que o contribuinte possua o
direito de manter o crédito de IPI em relação ao que fora pago antes nas situações em que a saída
não será tributada pelo tributo. Assim, passou a entender o STF (informativo nº 545) que somente
após a edição esta lei que se tornou possível direito de manutenção do crédito de IPI nas situações
de saída não tributadas. Trata-se de direito legalmente e não constitucionalmente assegurado.
Esquematizando, temos o seguinte:
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Não há direito a
Antes da Lei 9779/79
manutenção de crédito
Entrada tributada;
saída não tributada
Há direito a
Depois da Lei 9779/79
manutenção de crédito
Assim, de acordo com o STJ, o princípio da não cumulatividade não assegura a atualização
do valor escriturado, ou seja, não se corrige monetariamente o valor do crédito registrado quando
da aquisição dos insumos.
Acerca do tema, entende o STF, de forma sumulada, que:
Súmula 495 do STJ - A aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não
gera direito a creditamento de IPI.
Súmula 494 do STJ - O benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo
às exportações incide mesmo quando as matérias-primas ou os insumos sejam adquiridos de
pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP 56
1.3.3.3 Fato gerador
O fato gerador do está previsto no CTN (art. 46) e pode ocorrer nas seguintes situações:
Operação jurídica de
no momento da saída dos
Fato gerador do IPI transferência de titularidade de
estabelecimento industrial
produto que fora industrializado
Perceba-se que para fins de ocorrência do fato gerador do IPI se exige a simultânea
ocorrência de duas situações: i) uma operação através da qual se dê a transferência da
titularidade do produto industrializado; e ii) a industrialização de um produto realizada por uma
das partes contratantes do operação.
Atenção:
Atenção a simples transferência de um produto industrializado pode não gerar a incidência
do IPI, se uma das partes não realizou a industrialização daquele bem. Para que se configure o
fato gerador do imposto, é necessário que tenhamos a operação jurídica de transferência de
titularidade de produto que fora industrializado por uma das partes.
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Explica o CTN (art. 46) que “considera-se industrializado o produto que tenha sido
submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe
para o consumo”.
A Constituição prevê imunidade (art. 153, §3º, CRFB) para os produtos industrializados
destinados ao exterior.
1.3.3.4 Contribuinte
O contribuinte é o estabelecimento que promoveu a industrialização do bem, a pessoa que
importou o produto industrializado ou aquele que adquiriu o produto arrematado em leilão
1.3.3.5 Alíquotas e base de cálculo
Conforme dito anteriormente, o IPI deverá ser seletivo, ou seja, é uma obrigatoriamente
imposta pelo poder constituinte ao legislador ordinário federal, fazendo com que ao se
estabelecer suas alíquotas se leve em conta a essencialidade do produto tributado. Quanto mais
essencial for o produto objeto da tributação, menor será a alíquota a ser fixada.
As alíquotas são fixadas no Decreto nº 6.006/2006 levando-se em consideração cada
produto especificamente. As alíquotas não precisam ser uniformes em todo o território nacional.
nacional
A União pode incentivar a industrialização de uma região menos desenvolvida reduzindo o valor
das alíquotas do IPI naquele território.
O valor do ICMS integra a base de cálculo do IPI.
1.3.3.6 Lançamento
57
A modalidade de lançamento empregada pela legislação do IPI é a por homologação,
homologação pois
caberá ao contribuinte identificar a matéria tributável ao prestar a declaração, além de aplicar as
deduções cabíveis e antecipar o pagamento do tributo devido. Em caso de discordância ou
ausência de recolhimento por parte do contribuinte ou responsável, poderá a autoridade
fazendária promover o lançamento de ofício.
modo, o fato gerador do ITR é a propriedade territorial rural, ou seja, a propriedade de imóvel
situado na zona rural, no dia primeiro de janeiro de cada ano.
Assim, para que se descubra quando um determinado imóvel ensejará a cobrança do ITR,
é necessário descobrir se a localidade na qual ele se encontra é considerada pela lei como área
rural ou área urbana.
Caso se descubra que se localiza o imóvel em área urbana, estaremos diante do IPTU e não
do ITR. A definição da área rural é feita por exclusão, ou seja, será área rural aquela que não for
considerada urbana. O CTN traz critérios objetivos para a identificação da área urbana (Art. 32,
§1º) de modo que após a aplicação de tais critérios será possível se verificar qual o imposto que
incidirá sobre aquele imóvel.
Abordou a FGV interessante questão sobre o ITR que narrou situação na qual o proprietário
viu seu direito de propriedade esvaziado, pois fora esbulhado por uma invasão de sem-terra e,
mesmo após liminar concedida em ação de reintegração de posse, diante da inércia do Estado
em lhe dar cumprimento, continuou apenas com a propriedade formal.
Diante deste fato, defendeu a banca a tese de que não teria ocorrido o fato gerador do ITR,
uma vez que não há que se falar em propriedade nesse caso, fato gerador do tributo.
Caiu em prova:
prova Este ponto é muito importante, pois já foi explorado pela banca FGV:
58
1.3.4.3 Alíquota e base de cálculo
Conforme abordado acima, as alíquotas devem ser fixadas de forma progressiva,
progressiva de forma
a desestimular as propriedades improdutivas. Para atender a tal finalidade, além de atender
também ao princípio da capacidade contributiva, as alíquotas serão fixadas na proporção direta
ao tamanho da propriedade rural, ou seja, quanto maior o imóvel, maior a alíquota; e de forma
proporcionalmente indireta ao seu grau de utilização, sendo menor a alíquota quanto maior for
o grau de utilização do imóvel.
A base de cálculo do tributo é o valor da terra nua tributável,
tributável ou seja, o somente o valor da
terra que a lei considerar como passível de tributação, desconsiderando diversas parcelas, tais
como acréscimos artificiais decorrentes do esforço humano e áreas de proteção integral do meio
ambiente e as inservíveis para o cultivo.
1.3.4.4 Contribuinte
O contribuinte do imposto é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor que
exerça a posse com animus domini. Assim, não poderá o possuidor exercer a posse com base em
contrato que não seja apto a lhe transferir a titularidade da propriedade, tal como o contrato de
locação, para ser considerado contribuinte do imposto.
Por tal motivo, não poderá ser considerado contribuinte do tributo o locatário, uma vez
que exerce a possa em função de contrato precário.
1.3.4.5 Lançamento
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No caso do IR, como é por demais complicado determinar a exata ocorrência do acréscimo
patrimonial tributável, a legislação escolhe dois marcos temporais para verificar se, entre eles,
Prof. Marcello Leal
Atenção: entende a doutrina que se a lei for publicada durante o período de apuração, não
poderá ser aplicada aos fatos ocorridos nesse interstício. Deverá ser esse o entendimento
defendido em provas de Exame de Ordem.
Dispõe o CTN (Art. 43, §1 e 2) que incidirá o imposto independe da denominação da receita
ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da
forma de percepção. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei
estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade.
Assim, em razão da adoção do princípio da universalidade,
universalidade a tributação pelo imposto
independe da origem da fonte, isso é o que a doutrina chama de tributação em bases universais.
universais
Caberá a lei decidir o momento em que ocorrerá a disponibilidade jurídica para fins de incidência
de IR.
Atenção que entende o STJ que Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos
morais (Súmula 498).
Entende, ainda, o STJ que:
Súmula 463 do STJ - Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de 61
indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo
coletivo.
1.3.5.3 Contribuinte
O contribuinte do imposto é a pessoa que aufere a renda, ou seja, aquele que
experimentou o acréscimo patrimonial, conforme dispõe o CTN:
Art. 45, CTN - Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo
43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens
produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte
pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja
retenção e recolhimento lhe caibam.
Prevê ainda o CTN hipótese de responsabilidade tributária, que foi criada pela Lei nº
7.713/88, com a obrigação de a fonte pagadora efetuar a retenção na fonte do imposto, quando
do pagamento ao contribuinte.
Art. 7º, Lei 7.713/88 - Ficam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de
acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: (Vide: Lei nº 8.134, de 1990, Lei nº 8.383, de
1991, Lei nº 8.848, de 1994, Lei nº 9.250, de 1995 )
II - os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à
tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas.
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Atenção:
Atenção a Constituição Federal (art. 153, §1º) prevê que o IOF é exceção a ambas as
modalidades de anterioridade. Assim, a cobrança do tributo majorado pode se dar tão logo seja
editada a norma respectiva, não sendo necessário que se aguarde o próximo exercício financeiro,
nem o período de noventas dias após sua edição.
Outra exceção importante trazida pela Constituição Federal diz respeito a legalidade, uma
vez que as alíquotas do imposto poderão ser alteradas por ato do Poder Executivo, observados
os limites legais.
Atenção:
Atenção a redação do art. 65 do CTN não está toda ela em consonância com a Constituição, 63
de forma que a parte que autoriza a alteração da base de cálculo por ato do Poder Executivo não
foi recepcionada pela nova Carta Constitucional.
Atenção:
Atenção segundo entendimento do STF, independentemente de a transação ser realizada
por instituição financeira, incidirá o tributo nas operações de crédito.
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Assim, é constitucional o art. 13, da Lei 9.779-99, que estabelece expressamente que incide
o tributo, aplicando-se as normas previstas para as operações de financiamento e empréstimos
praticadas pelas instituições financeiras, nas operações de crédito referentes ao mútuo de
recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física que não sejam
instituições financeiras.
Entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre operação de crédito na data da
efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à
disposição do interessado, conforme dispõe o Regulamento do IOF (Decreto 6.306/07, art. 3º).
1.3.6.3 Contribuinte
Segundo previsão do CTN (art. 66), o contribuinte do imposto é qualquer das partes na
operação tributada, como dispuser a lei.
Na forma que fora prevista no Decreto 6.306/07 (Regulamento do IOF), o contribuinte do
tributo é o tomador do crédito, sendo o fornecedor do crédito o responsável tributário pela
retenção do imposto (arts. 4º e 5º).
1.3.6.4 Alíquota e base de cálculo
O IOF será cobrado à alíquota máxima de 1,25% ao dia sobre o valor das operações de
crédito.
crédito O Poder Executivo, obedecidos os limites máximos fixados, poderá alterar as alíquotas
tendo em vista os objetivos das políticas monetária e fiscal.
A base de cálculo do imposto, quanto às operações de crédito, é o montante da obrigação,
compreendendo o principal e os juros, conforme prevê o CTN (art. 64). 64
Art. 64.
64 A base de cálculo do imposto é:
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e
os juros;
1.3.6.5 Lançamento
A legislação optou pela modalidade de lançamento por homologação. Assim, compete ao
contribuinte apresentar declaração identificando a matéria tributável, além de efetuar a
antecipação do pagamento do tributo devido. Em casos de discordância da autoridade
fazendária, poderá esta lançar de oficio, também chamado nesse caso de lançamento direto
supletivo.
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Função Extrafiscal
Função Extrafiscal