OPINIÓN TÉCNICO LEGAL RESPECTO A LA LEY 29703

REFERIDA A LOS DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Por: David Fernando Panta Cueva*

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. RESPECTO A LOS DELITOS

COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS. Toma
de Postura respecto a sus teorías. III. REFLEXIONES EN TORNO A LA LEY
29703. 3.1.- RESPECTO AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
¿Con la derogatoria de la pena principal de inhabilitación es imposible su
imposición posterior?. 3.2.- REFERENTE AL DELITO DE COLUSIÓN
DESLEAL. ¿El cambio de un delito de mera actividad o de peligro concreto a un
delito de resultado fue oportuno?. 3.3.- EN LO PERTINENTE AL DELITO DE
TRÁFICO DE INFLUENCIAS. ¿El término “real” condiciona la imputación
objetiva a que las influencias sean reales y no ficticias?. IV.- CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIÓN

Los delitos cometidos por Funcionarios y Servidores Públicos, representan en la

actualidad conductas antijurídicas recurrentes que no hacen sino entorpecer la
correcta Administración Pública, ocasionando pérdidas millonarias al Estado y
contribuyendo a enriquecer ilícitamente el patrimonio de personas a quienes se les
fue confiada una función determinada.

Dogmáticamente se entiende que este tipo de delitos no puede ser cometido por
cualquier persona, sino por quien o quienes tienen la prerrogativa de ser
Funcionarios o Servidores Públicos (intranei), constituyendo los llamados Delitos
Especiales Propios e Impropios1, diferenciándose de los delitos comunes que sí
pueden ser cometidos por cualquier persona. En ese sentido, quien no tiene estas
prerrogativas, su accionar es atípico para con su conducta desplegada, no siendo
subsumible en ninguna de sus modalidades.

Históricamente, este tipo de delitos tuvo mayor énfasis en la dogmática penal y

procesal penal, a raíz de la caída del régimen del ex mandatario Alberto Fujimori
Fujimori y de su asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres en la década de
los 90, donde fuimos testigos de la concurrencia a los tribunales de personas que
ocuparon los más altos cargos del gobierno antes señalado. Algo sin precedentes.
En dicho régimen pudimos advertir cómo las instituciones públicas que son el
pilar en que descansa un Estado social y democrático de Derecho fueron saqueadas
destinando el dinero a cuentas en el extranjero, donde hasta la fecha no se ha

*
Abogado penalista egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Área
Penal por el Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados-Piura.
1
Se debe precisar que el término Funcionario y Servidor Público del Derecho Penal,
no tiene la misma connotación que en el Derecho Administrativo. Así, para saber
quienes son Funcionarios y Servidores Públicos pasibles de cometer estos delitos
(como delito especial propio), se debe recurrir al Art., 425º del Código Penal,
modificado por la Ley 26713 de fecha 27 de Diciembre de 1996.
logrado recuperar la totalidad de lo sustraído. El resto de la historia es bastante
conocida.

El profesor de la Universidad de Roma, Luigi FERRAJOLI, hace un esbozo de los

tres grandes bloques en que se divide la delincuencia organizada, para él existen:
a.- La de los poderes abiertamente criminales; b.- La de los grandes poderes
económicos; y c.- La de los poderes públicos 2. Para dicho profesor estas tipologías
se entremezclan entre sí.

Sobre este tercer grupo, el maestro italiano FERRAJOLI nos enseña que “Existen
sobre todo diversas formas de corrupción y de apropiación de la cosa pública, que
parecen actualmente haberse convertido… en una dimensión ordinaria de los
poderes públicos. El vínculo con la criminalidad de los poderes económicos es
estrechísimo”3.

II.- RESPECTO A LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y

SERVIDORES PÚBLICOS. Toma de Postura respecto a sus teorías.

Si nosotros revisamos la literatura relacionada a los delitos especiales (autoría y

participación) encontraremos que en ella necesariamente interviene el Funcionario
Público o sujeto cualificado llamado también intranei y la persona que no ostenta
esa cualidad o extranei. De acuerdo a lo antes expuesto, la doctrina ha recurrido –
para solucionar estos casos- a la tradicional doctrina del Dominio del Hecho (a.-
Teoría de la ruptura del título de la imputación; b.- Teoría de la Unidad del título
de la imputación) o a la moderna doctrina de la Infracción del Deber. Ambas de
procedencia alemana.

Para tomar postura por una de ellas, se ha tenido que valorar –esencialmente- sus
postulados académicos, sus efectos y –sobre todo- su praxis para con los
comportamientos a aplicar, operar y solucionar.

Respecto a la Teoría de Ruptura del Título de la Imputación, se trata de una teoría

que al decir de Manuel ABANTO VÁSQUEZ < (…) el defecto esencial de esta
teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación, pues en los
casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el
intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho
principal” punible (delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido
(el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo hubiera
tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito
especial” que no se ha cometido en la realidad, pues al extraneus se le imputa el
delito común. Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no
2
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, “Criminalidad y Organización”. En:
http://www.cienciaspenales.net, pág., 74. (C:Abril 10 de 2011).
3
Vide., FERRAJOLI, Luigi, “Criminalidad y Organización”. En:
http://www.cienciaspenales.net, pág. 76.
existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en
los casos en que éste ejecute los hechos, por accesoriedad, también sería impune el
intraneus”4.

En lo que atañe a la Teoría de la Unidad del Título de la Imputación, debemos

señalar que aunque mejores resultados ofrece -sobre todo tratando de evitar
lagunas de impunidad- no es pasible de tener serios defectos, que a nuestro criterio
pueden conducir a fallos contradictorios, problemáticos, ambiguos y carentes del
valor justicia. Así, el profesor San Marquino señala que aunque se trata de una
teoría que ha sido dominante en Alemania y España <Es especialmente
insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale
de un “extraneus” que actúa voluntariamente y conscientemente (y por lo tanto, en
realidad, sin las características del “intermediario” de la autoría mediata
tradicional) en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la doctrina como el de
un instrumento doloso no cualificado>5.

Por el contrario, la Teoría de los Delitos de Infracción del Deber 6, encuentra

descanso científico en que los delitos cometidos por Funcionarios Públicos o
delitos especiales propios e impropios, no necesariamente quien los comete ostenta
el dominio del hecho (como por ej., cuando el intraneus se encuentra en un espacio
físico distinto). Los postulados de este dogma radica en que la acción típica del
intraneus será considerada dentro de las parcelas del Derecho Penal, cuando
detentando una función pública y ostentando un deber personalísimo de
custodiarlo (como rol intrínseco), termina defraudándolo. Para esta construcción
académica siempre el intraneus será considerado como autor del delito cometido y
el extraneus será partícipe del mismo, siendo indistinto su aporte antes o durante
el iter criminis.

En efecto, según el planteamiento del profesor alemán, el eje central de los delitos
de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se
refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino
más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo
y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están
antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general,
se originan en otros ámbitos del Derecho»7. ROXIN cita como ejemplos de esta

4
Vide., ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, <Autoría y Participación y la Teoría de los de los
delitos de “infracción del deber”>. En:
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/abanto%20vasquez.pdf, pág., 06.
Comillas en el original. (C: Junio 08 de 2011).
5
Vide., ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, <Autoría y Participación y la Teoría de los de los
delitos de “infracción del deber”>, op., cit., pág., 06. Comillas en el original.
6
Postulado propuesto y fundamentado por el profesor de la Universidad de Munich,
Claus ROXIN (1963) con el título “Autoría y Dominio del Hecho”.
7
Vid. ROXIN, citado por CARO JOHN, José Antonio, “Algunas consideraciones sobre
los delitos de infracción del deber”. En:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/03/Carojohn.pdf. (C: Mayo 26 de
categoría a los deberes de Funcionarios Públicos, los deberes de ciertas profesiones
que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de
alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación
con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del
suceso de la acción.

Como se puede advertir, con esta teoría la persona responde por el delito
cometido, ofreciendo mejores resultados que las construcciones científicas antes
señaladas; empero, también es pasible de llevarnos a resultados insatisfactorios,
vulnerando el Principio de Legalidad Penal. El problema básicamente se encuentra
en los delitos especiales propios, donde por ejemplo si el intraneus de vale del
extraneus para la comisión de un delito de parricidio, de acuerdo a sus postulados
el cualificado debe responder por autoría directa, mientras que el extranei debe
responder como partícipe de este delito. Una solución a todas luces insatisfactoria
e injusta.

En Alemania –por ejemplo- la crítica más fuerte que recibe esta teoría es referida a
que no necesariamente quien comete una infracción a su deber necesariamente
debe o debería responder por un delito especial, por cuanto ese deber sólo sería un
indicador de los posibles sujetos agentes del delito. Por ende, la conducta en su
forma global no sólo exige una infracción al deber, sino el correspondiente
dominio del hecho8. Una crítica con la cual comulgamos.

A nuestro parecer la solución va encaminada por asumir una posición mixta o

ecléptica, pues asumir que con el solo hecho de infringir un deber se estaría
ingresando en las parcelas penales significa todo un atentado al Principio de
Legalidad y de Lesividad, pues la sola defraudación del rol o deber en no pocas
oportunidades ocasiona peligro o lesión alguna a un determinado bien jurídico.
Sus soluciones, básicamente para con los delitos especiales propios son mucho más
sensatas y lógicas. Es más, ha sido esta teoría (ecléptica) la utilizada en el
ACUERDO PLENARIO 4-2005/CJ-116, referido a la definición y estructura típica
del delito de peculado. Para los magistrados de nuestra Corte Suprema “Para la
existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le
haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan
el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa.
Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario
o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La
disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las
atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública.
Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores

2011).
8
Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, M., op., cit., pág., 11.
de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los
intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder
del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los
deberes funcionales de lealtad y probidad”9.

III.- REFLEXIONES EN TORNO A LA LEY 29703

Respecto a la Ley 29703, publicada en el Diario Oficial El Peruano de fecha 10 de

Junio de 2011, se cuestiona básicamente en tres aspectos a saber. Por un lado el
haber eliminado del artículo 401º del Código Penal (CP) la pena principal de
inhabilitación10, el considerar al artículo 384º del CP como uno de resultado antes
de que de mera actividad o de peligro concreto y haber agregado en el precepto
400º -referido al tráfico de influencias- la palabra “real”, con lo cual se estaría
dejando de lado la invocación de influencias ficticias o inexistentes. 11

Sobre estas críticas, antes de entrar al fondo del asunto debo hacer las siguientes
precisiones:

i.- Entre las penas contempladas en el CP peruano (Art. 28), se encuentran las
limitativas de derechos12, por lo que de conformidad con el artículo 31º.3 tenemos
la pena de inhabilitación. Esta modalidad de pena encuentra descanso legal en el
precepto 37º prescribiendo que la misma puede adoptar la naturaleza de principal y
accesoria. Respecto a la primera, el precepto 38º nos señala que en lo que a su
duración se refiere esta puede extenderse de seis meses a cinco años, salvo en los

9
www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPT/documentos/ACUERDO_PLENARI
O_N4_2005_CJ_116.doc
10
Así, para el Abogado RIVERA PAZ, abogado penalista del IDELE, anotó que al
eliminar esta sanción se busca favorecer a los funcionarios públicos salientes de esta
gestión que puedan ser eventualmente sentenciados. Dicho profesional también ha
señalado “Ex ministros, ex congresistas o hasta el ex mandatario, que hayan sido
condenados por incurrir en enriquecimiento ilícito, podrán ejercer puestos públicos
sin ninguna restricción. Es un contrabando hecho para los apristas y los fujimoristas”.
Véase en http://www.larepublica.pe/12-06-2011/funcionarios-publicos-corruptos-se-
veran-favorecidos-por-promulgacion-de-norma.
11
Sobre este punto el ex procurador para casos de corrupción Ronald GAMARRA
sostuvo que otra de las modificaciones peligrosas es haber incluido en el artículo 384
la precisión de que un acto de colusión se produce cuando existe una defraudación
patrimonial contra el Estado, es decir, haya un daño económico. Para el penalista
Wilfredo PEDRAZA aclaró que en los delitos contra la función pública no se puede
sancionar solamente si se produce un perjuicio al patrimonio del Estado, sino que lo
que se debe garantizar es el adecuado ejercicio de las funciones de los servidores.
Véase en http://www.larepublica.pe/12-06-2011/funcionarios-publicos-corruptos-se-
veran-favorecidos-por-promulgacion-de-norma.
12
Para el profesor PRADO SALDARRIAGA “Estas sanciones punitivas limitan el
ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles, así como el
disfrute total de tiempo libre”. Vide., PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Las
Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú”, ed., 1º., edit., Gaceta Jurídica,
Setiembre, 2000, pág., 62.
casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6 del artículo 36º en la que
es definitiva. Y con respecto a la inhabilitación accesoria, el artículo 39º nos
prescribe que su duración es por el tiempo impuesto a la pena privativa de la
libertad13.

ii.- El Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116, de fecha 18 de Julio de 2008 (FDTO 07)

señaló “La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su
conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o
de leyes penales complementarias (…)”. Respecto a la inhabilitación accesoria el
mismo acuerdo plenario prescribió en sus fundamentos 06 y 07 “En cambio, la
inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica
acompañando a una pena principal, generalmente privativa de la libertad, es, pues,
complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes
especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho (…)”.

De esto se puede colegir lo siguiente: Para que se aplique una pena de

inhabilitación como principal esta debe estar taxativamente contenida en un
determinado tipo penal (como acompañante a la pena privativa de la libertad); en
cambio la pena de inhabilitación accesoria se aplica cuando la persona a infringido
un deber basado en un cargo, profesión, oficio o derecho. Por consiguiente si un
tipo penal contiene una pena de inhabilitación y esta –según el precepto- señala
que es accesoria, debe de entenderse como principal14.

iii.- Respecto a su duración de la pena de inhabilitación accesoria, según el artículo

39º señala que esta tiene una duración por igual tiempo que la pena principal. Este
precepto ha sido interpretado de manera sistemática por nuestros magistrados
supremos quienes en el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116, de fecha 18 de Julio de
2008 (FDTO 09), le asignan una duración no superior a los cinco años, es decir, el
tiempo que el precepto 38º le impone a la pena de inhabilitación principal.

iv.- Finalmente, el precepto 426º del CP nos indica que en los capítulos II y III
(Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos), serán sancionados, además, con
pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º incisos 1 y 2. La
pregunta es: ¿esta naturaleza de inhabilitación es principal o accesoria?. La
respuesta la encontramos en el Recurso de Nulidad Nº 3332-04 (Jurisprudencia
Vinculante), proveniente del Distrito Judicial de Junín, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 02 de Noviembre de 2005, donde se señala “(…) b) que la
inhabilitación que corresponde a los casos del artículo precitado, tiene la calidad de
pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con los

13
Sobre este tipo de pena, el profesor Víctor PRADO nos enseña que en algunos
cuerpos normativos (como el portugués y el austriaco) siempre tiene naturaleza
accesoria. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Las Consecuencias Jurídicas del Delito en
el Perú”, pág., 62.
14
Así se ha sostenido en el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116, de fecha 18 de Julio de
2008 (FDTO 07).
alcances contenidos en el artículo 36º, incisos 1 y 2 (…)”. El criterio contenido en el
presente recurso de nulidad me parece correcto, pues se condice con los criterios
de resocialización que constituyen los fines innatos de la pena.

Ahora estoy a donde quería llegar. Habiendo precisado los alcances de la pena de
inhabilitación, a continuación expongo mis ideas respecto a las críticas que viene
afrontando esta norma recientemente publicada.

3.1.- RESPECTO AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. ¿Con la

derogatoria de la pena principal de inhabilitación es imposible su imposición
posterior?.

El hecho que la Ley 29703 haya eliminado del Art. 401º la pena de inhabilitación
principal, esto no quiere decir que el comportamiento sólo sea penado con la pena
privativa de la libertad que contiene. Muy por el contrario, de conformidad con el
artículo 426º del CP, por tener naturaleza principal, fácilmente puede aplicarse
para este tipo de delitos como acompañante a la pena concreta impuesta por el
Juez Penal. A mi criterio, el problema no está en un problema cualitativo, sino
cuantitativo a modo de represión y respuesta penal (desde un punto de vista de los
fines preventivos especiales negativos de la pena). En efecto, la pena principal de
inhabilitación que ha sido derogada tenía una duración de seis meses a cinco años
(Art. 38º CP), en cambio al aplicarse el Art. 426º su duración es de uno a tres años.

Sobre estos pareceres, salta la siguiente pregunta: ¿Al haberse derogado la pena de
inhabilitación principal del artículo 401º, puede el Juez establecer una de carácter
accesoria de conformidad con el artículo 39º del CP y dejar de aplicar el precepto
426º?.

A mi entender esto sí es posible. Si nosotros revisamos los presupuestos para

imponer una pena de inhabilitación accesoria, de conformidad con el artículo 39º
del CP, esta tiene cabida cuando el hecho punible cometido por el imputado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de
un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela,
curatela o actividad regulada por Ley.

Entonces, de acuerdo a la estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito del

artículo 401º, este no tiene un modo de comisión, por lo cual los signos e indicios
de su configuración, es el incremento patrimonial del funcionario público. Para
detectar ello se confronta su patrimonio, antes, durante y después del ejercicio de
la función pública. En ese sentido, basta que el funcionario no logre justificar el
incremento de su patrimonio para que este delito tenga lugar, constituyendo un
delito de tipo subsidiario o residual al resto de delitos contenidos en dicho
capítulo. Precisamente ha sido por un criterio político criminal de falta de
probanza judicial, que el mismo tiene una naturaleza de tipo residual y existencia
dentro de nuestro CP.
Así, siguiendo esta línea de pensamiento “El Código de 1991 reserva la
inhabilitación accesoria para casos. Cuando el delito cometido ha significado en su
modus operandi la infracción de un deber especial o el abuso de una atribución o
facultad (Art., 39º), y cuando se trata de delitos culposos de tránsito (Art. 40º)” 15 y
tratándose de una “(…) medida de tipo excepcional se aplica solamente cuando el
agente ha infraccionado deberes específicos ligados al ejercicio de su función,
profesión o industria, de modo que carece de justificación inhabilitar para el
ejercicio de la profesión al agente que no tiene la condición de profesional” 16.
Ahora, considerando que el delito de enriquecimiento ilícito tiene naturaleza
subsidiaria (por cuanto opera ante la falta de probanza del resto de delitos
cometidos por funcionarios o servidores públicos), se asume que en el presente
delito el sujeto cualificado ha infringido su deber (no probado judicialmente) en el
delito previo, por lo que si el Juez detecta que el delito previo es de aquellos donde
el funcionario o servidor público ha cometido el hecho punible abusando de su
autoridad, cargo, profesión, oficio, poder o violando un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad
regulada por Ley, es pasible de aplicar una pena de inhabilitación accesoria de
hasta cinco años17.

3.2.- REFERENTE AL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL. ¿El cambio de un

delito de mera actividad o de peligro concreto a un delito de resultado fue
oportuno?.

En lo que concierne al artículo 384º del CP, la modificación en comento señala que
a parte de los requisitos exigidos y conocidos -como parte de la imputación
objetiva-, se requiere la defraudación o perjuicio patrimonial efectivo contra el
Estado.

Sabido es que el delito de colusión es uno de los tipos penales más difíciles de
demostrar, el mismo que ha permitido que funcionarios públicos incrementen su
patrimonio descomunalmente, ocasionando pérdidas millonarias al Estado. En
efecto, la doctrina que ha tratado este tipo de delitos entiende que la prueba reina
para demostrar el concierto de voluntades entre el funcionario y el particular debe
versar en base a indicios18.

15
Vide., PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el
Perú”, pág., 66. Comillas en el original.
16
Ejecutoria Suprema de fecha 02 de Setiembre de 1997 (EXP., Nº 6428-96). Citada
por PRADO SALDARRIAGA, V., op., cit., págs., 83-84.
17
De conformidad con el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116, de fecha 18 de Julio de
2008 (FDTO 09), el mismo que le asigna a la pena de inhabilitación accesoria una
duración no superior a los cinco años, vale decir, el tiempo que el precepto 38º le
impone a la pena de inhabilitación principal.
Si nosotros revisamos los delitos cometidos por funcionarios públicos y valoramos
la diferencia entre el injusto penal19 (delito) y el injusto administrativo (falta
administrativa), advertiremos que la gran diferencia – en muchos casos- radica en
que el injusto penal ocasiona un perjuicio al Estado no ocurriendo lo mismo con el
injusto administrativo. Precisamente esto es el punto flojo de la teoría de la
infracción del deber propuesta por ROXIN y desarrollada por JAKOBS, donde
mediante la infracción de un determinado deber no importa si el comportamiento
perjudicó o no al Estado.

A mi juicio lo que hace este precepto es precisamente ello, el deslindar lo que debe
formar parte de las parcelas del Derecho penal y lo que se encuentra dentro del
Derecho administrativo. ¿Es correcto este nuevo criterio?. A mi criterio sí.

La antigua redacción del artículo 384º del CP exige que el comportamiento

(concierto de voluntades entre el funcionario y particular) solamente defraude al
Estado, es decir, se trata de un delito prototipo de infracción del deber, el cual
basta con defraudar el rol encargado al funcionario público, sin importar una
lesión efectiva al patrimonio estatal. En otras palabras este artículo proclama un
tipo penal de peligro concreto, no siendo necesaria la lesión patrimonial del
Estado20.

Por el contrario, con el nuevo artículo 384º el comportamiento va más allá, es decir,
no requiere la sola puesta en peligro de perjuicio al patrimonio estatal, con el
concierto de voluntades entre el funcionario y el particular, sino que la lesión
patrimonial a este debe ser efectiva y objetiva. Esta tesis es avalada en la doctrina
por el profesor Fidel ROJAS VARGAS, quien señala que el delito de colusión no es
un tipo penal de peligro concreto, sino de resultado; es decir, para el profesor
ROJAS VARGAS el comportamiento debe causar un perjuicio real al patrimonio
del Estado21. Tesis a la cual me adhiero.

3.3.- EN LO PERTINENTE AL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS. ¿El

término “real” condiciona la imputación objetiva a que las influencias sean
reales y no ficticias?.
18
Vide., GARCÍA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luís, “El Delito de Colusión
Desleal”, ed., 1º., edit., Grijley, 2008.
19
Sobre la doctrina del injusto, véase BUSTOS RAMÌREZ, Juan, “Política Criminal e
Injusto. (Política Criminal, Bien Jurídico, Desvalor de acto y de Resultado)”, en
“Derecho Penal Parte General”, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, ed., 1ª, edit., Grijley, Lima, Perú, Marzo, 1995.
20
Cfr., GARCÍA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luís, “El Delito de Colusión
Desleal”, op., cit., pág., 47. Aunque nuestra jurisprudencia nacional ha seguido la
posición esgrimida por el profesor ABANTO VÁSQUEZ en el sentido de entender que
este tipo de hecho punible es un delito de mera actividad. Cfr., ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”;
ed., 2ºda., edit., Palestra, Lima, 2003.
21
Cfr., ROJAS VARGAS, Fidel “Delitos contra la administración pública”; 4ª ed. Lima,
Grijley, 2007, pág., 422.
Finalmente, el ojo de la tormenta de la presente ley, radica en que ahora el nuevo
artículo 400º del CP requeriría, aparentemente, que las influencias sean reales más
no simuladas o ficticias; todo ello a partir del término “real” insertado a este
precepto, dejando de lado el término “simuladas” del anterior precepto.

Desde una interpretación estrictamente literal de la norma en mención, se podría

arribar a esta inferencia, empero, si se valora la estructura gramatical del término
“real”, este hace alusión al ofrecimiento que hace el sujeto agente. En otras palabras,
la literatura del precepto nos da a entender que el ofrecimiento que se hacen de las
influencias deben ser ciertos y serios, entendido estos términos desde una
concepción semántica como relaciones existentes entre el agente y el funcionario o
servidor a influenciar. A mi entender las influencias ofrecidas deben tener un cierto
grado de certeza en el tercero, lo cual se puede demostrar por el grado de cercanía
entre el agente que las invoca y el funcionario o servidor público. Tal sería el caso
de entre un secretario judicial y el Juez Penal o entre el Alcalde de un municipio
con su hermano o tanto el Juez o Alcalde con algún pariente espiritual, etc. A mi
entender no debería constituir tráfico de influencias, si quien ofrece las mismas no
tenga conexión ni cercanía alguna con el supuesto funcionario o servidor público a
influenciar o que desde un punto de vista lógico se colige que esto jamás ocurriría.
A modo de ejemplo sería el caso del Gerente Municipal que invoca relaciones para
con el alcalde, cuando se sabe que ambos tienen y llevan una fuerte discrepancia
personal o entre el Juez Penal con el secretario judicial, cuando es conocido que el
primero ha puesto a disposición al segundo por manifiestas negligencias en su
trabajo.

En este orden de ideas, la palabra “real” alude a la existencia cierta de una relación
(cualquiera fuere) entre el sujeto agente y el funcionario o servidor público,
basados en una cercanía objetiva, la misma que aparece como seria y existente ante
el tercero beneficiario, todo ello para obtener por parte del agente una promesa o
ventaja del tercero.

Otra cosa muy distinta, es que estas influencias reales y ofrecidas sean existentes o
ficticias. Tal sería el caso de un secretario judicial que vía celular finge conversar
con el Juez Penal, a fin de solicitar realizar el proyecto de una resolución en un
determinado sentido, todo esto delante del tercero. Del ejemplo antes señalado, el
ofrecimiento es real, empero las relaciones entre este servidor y el Juez Penal son
inexistentes por no existir vínculo alguno entre ambos.

Así, desde una interpretación teleológica y aunque el precepto haga mutis, se debe
entender que las influencias invocadas deben ser reales o ficticias. Por lo que a mi
parecer su modificatoria no tiene en absoluto vicios de impunidad.

IV.- CONCLUSIONES
 Aunque un sector muy respetable de abogados penalistas han esgrimido
que la presente norma lleva inmersa impunidades encubiertas para cierto
sector de personajes, esto –a mi entender- no es así. El análisis técnico
realizado sobre esta ley me permite inferir que la misma, aunque
académicamente no es novedosa, sí lo hace respecto al marco de penas
abstractas para este tipo de delitos.

 No es cierto que con la eliminación de la pena principal de inhabilitación del

delito de enriquecimiento ilícito (Art., 401 del CP), se cree un estado de
impunidades futuras. He demostrado que esto es fácilmente solucionable
con la aplicación del artículo 426º del CP y del precepto 39º del mismo
cuerpo sustantivo.

 No es correcto lo sostenido respecto al delito de colusión desleal. El hecho

que haya pasado de ser un delito de mera actividad o de peligro concreto a
uno de resultado no beneficia a quienes incurren en este tipo delitos.
Precisamente – a mi juicio- la modificatoria lo que hace es darle un mejor
sentido académico.

 Es incorrecto lo sostenido por mis colegas, en el sentido que el término

“real” insertado al delito de tráfico de influencias del artículo 400º del CP,
deje de lado la forma y modo en que se ha venido entendiendo su
imputación objetiva, respecto a que las influencias invocadas deben ser
reales y ficticias. Una interpretación teleológica nos permite aseverar que
estas ideas no son ciertas.

 Todo parece indicar que el análisis que se ha hecho de la presente ley, se ha

hecho desde un punto de vista estrictamente literal, sin el más mínimo rigor
académico, para lo cual sugiero una interpretación sistemática y sobre todo
teleológica de los preceptos cuestionados.

San Miguel de Piura, Junio 14 de 2011.