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EXPEDIENTE N° 61-2003
C.S. N° 553-2016
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCAVELICA
DICTAMEN N° 882-2016-MP-FN-1°FSP
Viene a esta Primera Fiscalía Suprema Penal el presente proceso (acumulados los
expedientes Nro. 061-2003 y Nro. 472-2005, cada uno con foliatura independiente), en
mérito a los recursos de nulidad interpuestos por Ismael Ordaya Yucra, Justo
Sebastián Alanya Quispe y Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez, contra la
Sentencia de folios 1192/1253 (tomo VI del expediente Nro. 061-2003), expedida
por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
d e H u a n c a v e l i c a , su fecha 20 de enero de 2016, la misma que: CONDENA
a Justo Sebastián Alanya Quispe, Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
Ismael Ordaya Yucra, como coautores del delito contra la Administración
Pública -Colusión- en agravio del Estado (Proyecto Especial Sierra Centro Sur
Zonal
PESCS); CONDENA a Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e Ismael
Ordaya Yucra, como autores del delito contra la Administración Pública -
Peculado Doloso por Apropiación- e n agr av io d el E st ad o (Pr o yec to
Especial Sierra Centro Sur Zonal PESCS); y como tal, se IMPONE a Justo
Sebastián Alanya Quispe, pena privativa de libertad de CUATRO años con
carácter de efectiva; IMPONE a Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
Ismael Ordaya Yucra, pena privativa de libertad de SEIS años con carácter de
efectiva; FIJA el monto del concepto de reparación civil, en S/ 60,000.00 nuevos
soles, el mismo que los sentenciados deberán abonar en forma solidaria
(50% a favor de la entidad agraviada, y 50% a faor del Ministerio de
Justicia), sin perjuicio de devolver la suma indebidamente entregada al
proveedor (S/ 222,801.09 por colusión, y S/ 6,160.00 por peculado); e
IMPUSIERON la pena de inhabilitación de dos años conforme el artículo
426 y 36 inciso 1 y 2 del Código Penal.
I. FUNDAMENTOS IMPUGNATORIOS:
1.1. La defensa del condenado Ismael Ordaya Yucra, fundamento su recurso de nulidad
a folios 1279/1286 (tomo VII del expediente Nro. 061-2003), sosteniendo lo siguiente: a)
En la ejecución de la obra “camino rural Ccosnipuquio-Chupaca y puente Tres Marías”,
tuvo calidad de asistente administrativo, dentro del régimen del D. Leg. 728; es decir, no
tenía calidad de funcionario público, y estaba sujeto a los mandatos de sus superiores, por
lo que no tuvo el dominio del hecho y menos aún decidía sobre sus actos administrativos;
b) En los diversos dictámenes que ha emitido el Ministerio Público, se advierten
deficiencia en la calificación, tipificación e individualización de los delitos, errores que
han sido gravitantes para que el impugnante sea sancionado por el delito de colusión,
incluso sin que exista un cómplice extraneus, c) El delito de colusión está descrito con los
verbos concertar y defraudar; sin embargo, el impugnante no se encontraba en Ayacucho
el día 12 de diciembre del 2002, que es cuando se llevó a cabo el proceso de adjudicación
selectiva Nro. 07-2002-INADE/7100, el mismo que fue declarado desierto.
1.2. La defensa del condenado Justo Sebastián Alanya Quispe, fundamenta su recurso
de nulidad a folios 1384/1389 (tomo VII del expediente Nro. 061-2003), sosteniendo que:
a) No existe prueba de que se haya coludido o concertado con los demás inculpados, por
lo que no se cumplen los presupuestos del artículo 284 del Código Penal; b) El Colegiado,
para condenarlo, se ha basado en la declaración de Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez;
sin embargo, tal declaración no está mínimamente corroborada por otros elementos
periféricos; c) Al declarar de urgencia la adquisición de vigas metálicas para el puente
“Tres Marías”, cumplió con las normas de contrataciones del Estado, así como se basó en
el oficio emitido por Plinio Rodriguez solicitando tal declaración, y con el informe técnico
remitido por el Director de Obras, Arturo Gonzáles, por lo que no constituye colusión; d)
El día 30 de diciembre del 2002, la empresa Capeti presentó fuera de horarios de oficina,
cartas fianza falsas y factura por S/ 222,801.09 nuevos soles, a pesar de lo cual los
procesados Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e Ismael Ordaya Yucra, sin realizar las
verificaciones necesarias ordenaron el pago de la suma en mención, el mismo día, siendo
ellos, y no el impugnante, los responsables del ilícito.
II. IMPUTACIÓN
Conforme a la acusación fiscal de folio 555/573 (tomo III del expediente Nro. 061-2003),
que contiene las imputaciones unificadas, de los expedientes acumulados N° 472-2005 y
N° 61-2003, se incrimina a los procesados la comisión de los siguientes ilícitos:
2.1. Respecto al delito de Colusión.- En diciembre del 2002, el Proyecto Especial Sierra
Centro Sur Zonal Huancavelica, debía ejecutar la obra denominada “Construcción del
Puente Tres Marías”, proyecto en el cual los procesados Plinio Marcelo Rodríguez
Rodríguez e Ismael Ordaya Yucra, tenían calidad de miembros del Comité Especial, en
tanto que, Justo Alanya Quispe, se desempeñaba como Director Ejecutivo.
Es del caso que, los procesados, llevaron a cabo una serie de medidas irregulares, con
inusitada celeridad y violando los requisitos dispuestos por ley, para otorgar la bueno pro
a la empresa Capeti EIRL, a quien incluso se le pagó el total de los contratos sin que
hubiera empezado los trabajos, y sin verificar que las cartas fianza ofrecidas como garantía
tuvieran el respaldo necesario, las que finalmente resultaron falsas, y peor aún, la empresa
no cumplió con la construcción del puente en mención, defraudando al Estado por un total
de S/. 222,801.08 nuevos soles.
Así, con fecha 12 de diciembre del 2002, declararon desierto el proceso de selección y
adjudicación directa para la adquisición de vigas metálicas, por haberse presentado un solo
postor; luego, el mismo día, con celeridad absoluta, Justo Alanya Quispe, a solicitud de
Plinio Rodríguez, declaró en emergencia la señalada adquisición, sin contar con el informe
técnico necesario, y procedió a autorizar la compra de las vigas metálicas y demás bienes;
acto seguido, el Comité Especial, presidido por Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
integrado por Ismael Ordaya Yucra (faltando el tercer miembro del comité), otorgaron
inmediatamente la buena pro a la empresa Capeti E.I.R.L., representada por Honorato
García Osores.
Así teniendo calidad de Director Ejecutivo, con la sola solicitud de Plinio Rodríguez,
declaró la emergencia de la obra “Puente Tres Marías”, mediante Resolución Directoral
Nro. 176-2002-INADE-7100, corriente a folios 226/227 (tomo II de la foliatura del
expediente Nro. 472-2005), con inusitada premura (el mismo día, sin contar con los
documentos técnicos que sustentarán tal declaratoria de emergencia, siendo precisamente
tal resolución la que permitió que luego se cometan el resto de irregularidades; igualmente,
declaró en emergencia la compra de otros bienes para la misma obra, mediante Resolución
Directoral Nro. 190-2002-INADE-7100, que corre a folios 524 (tomo III de la foliatura
del expediente Nro. 472-2005) de folios 32 (compra de vigas), 37 (transporte de vigas), 41
(embalaje de estructuras), 45 (placas RX) y 49 (montaje de vigas), con la empresa Capetti
EIRL, concentrando así el irregular otorgamiento de buena pro, derivado de la declaratoria
de emergencia antes descrita, todo lo que derivó en el pago de bienes y servicios que nunca
se realizaron.
En su recurso de nulidad, Plinio Rodríguez, sostiene que, de los verbos usados por el tipo
del delito de colusión se desprende que es necesaria la concurrencia de funcionarios y
mínimamente un extraneus, con el cual coludirse, el mismo que en este caso sería la
empresa Capetti EIRL, cuyos representantes no han sido procesados, tal es que recién en
la sentencia se ordena remitir copias para su investigación; es decir, sostiene que extraneus
no existe en el proceso, y por ende es imposible la comisión del delito imputado.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el hecho que el extraneus esté siendo
comprendido en otra investigación, no anula su participación en los hechos que nos
ocupan, pues se tratan de sucesos que forman una unidad, al punto que las pruebas
obtenidas en esta causa servirán también para determinar la responsabilidad de los
representantes de la empresa Capeti EIRL en la investigación que se inicia contra ellos, lo
que nos lleva a concluir que sí existe un extraneus, y concurren todos los elemento del
delito de colusión.
Igualmente, señala que él no estaba a cargo del control del ingreso de las 643 bolsas de
cemento faltantes, pues era Jefe de la Oficina Zonal, y como tal no tenía ese rol; sin
embargo, debe considerarse que lo sancionable no es la falta de ingreso a los almacenes,
sino la compra irreal de tal material, pues fue pedido, fue pagado, pero nunca el proveedor
se desprendió del mismo (Distribuidora Erick), por ende, resulta imposible que ingresaran
a los almacenes; es decir, se trata de una compra ficticia, procurando el apoderamiento del
extraneus de los caudales del Estado, con la activa participación de los funcionarios, que
hicieron todo lo posible para que en documentos aparezca la compra del material
mencionado, siendo que el monto que en dinero significan tales 643 bolsas de cemento,
son grave detrimento al fisco.
Por lo expuesto, la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, con la facultad conferida por la
ley, OPINA que la Sala de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la
resolución impugnada.
JABC/mapm/grv