La Huida Del Derecho Administrativo PDF

4 UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN
REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA 1

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN
REVISTA HOLíSTICA JURÍDICA
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
SECCIONAL MEDELLÍN
ISSN 0124- 7972
No. 3 - JULIO DE 2005
Rector: Fray Miguel Ángel Builes, ofm
Secretario General: Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm
Decano: Juan Guillermo Sánchez Gallego
Editora: Norma Cecilia Nieto Nieto
Comité Editorial: Juan Guillermo Sánchez Gallego
Margarita María Piedrahíta Tabares
Lina Marcela Estrada Jaramillo
Norma Cecilia Nieto Nieto
Marcela Palacio Botero
Adriana María Gómez Osorio
Pares Académicos: Beatriz Londoño Toro
Beatriz Elena Estrada Tobón
María Elena Castro Zapata
Verónica María Echeverri Salazar
Andrés Botero Bernal
Aceneth Serna Ramírez
Fernando Velásquez
Lina Marcela Escobar Martínez
Corrección de textos: Eliécer Giraldo Vallejo
Traducción: Oscar Molina Vásquez

Diseño y diagramación: Departamento de Publicaciones USB,
Medellín.
Portada: Marco Aurelio Baquero
Egresados Auxiliares
de la Revista: Mónica Isabel Hernández Ríos
Adriana Patricia Gallego Velásquez
Jaiver Daniel Salazar García
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Calle 45 61-40 Teléfono 450 03 21
E- mail: holjur@usbmed.edu.co
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Medellín, Colombia, Sur América
María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto, Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna
The current article describes the motivations, development and main

conclusions of the project; in which the investigative activity about the
defense of a healthy environment let us a drawing near to the
community.
Key Words
Human rights, collective rights, right to a healthy environment, popular

actions, actions of fulfillment, action of tutelage, solid waste, sanitary
dump station.

EDITORIAL
EVALUACIONES DE CALIDAD DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN

DERECHO
Como bien se sabe, el estado colombiano ha implementado unas

pruebas para la evaluación de la calidad de la educación superior,
más conocidas como ECAES por la abreviatura de dicha denominación.
Tales pruebas son diseñadas, en la mayoría de los casos, por las
asociaciones de facultades del respectivo ramo, según delegación
que les ha hecho el Instituto Colombiano para el Fomento de la
Educación Superior ICFES. Para el caso de las Facultades de Derecho,
ello no ha sido posible pues no hay una asociación lo suficientemente
representativa. En subsidio de ello, la prueba ha sido diseñada, en su
fase experimental y luego en la aplicación obligatoria de la misma, por
universidades previamente contratadas para el efecto, a través de sus
respectivas Facultades de Derecho, con mayor o menor grado de
participación de otras facultades del país.
Sin embargo, han sido muchos los inconvenientes detectados en los

instrumentos hasta ahora diseñados, por lo cual la prueba dista mucho
de ser la ideal. Al respecto, un grupo de nueve facultades de derecho
de Antioquia emitió en su oportunidad un documento que fue
ampliamente divulgado, en el que se señalaban puntualmente las
objeciones que se encontraron. Desafortunadamente el trabajo quedó
incompleto, pues hubiera sido deseable hacer una propuesta que se
quedó a mitad de camino. En efecto, si bien se planeó elaborar un
segundo documento, esta vez de carácter propositivo, con base en
las reflexiones y aportes de cada Facultad de Derecho de la región
antioqueña y el posterior debate de los mismos para motivar con base
en él uno a nivel nacional, el impulso se perdió y desafortunadamente
no se cuenta con dicho material.
Con el propósito antes mencionado, la Facultad de Derecho de la

Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín elaboró un
documento del cual se pueden sintetizar algunos aspectos, a saber:
Para efectos de la prueba de ECAES debe tomarse como marco de

referencia obligado los estándares o condiciones mínimas de calidad
que deben cumplir todas las facultades de derecho del país según la
Resolución 2768 de 2003. De ello pueden extraerse las siguientes
conclusiones:

La enseñanza del derecho debe estar enmarcada dentro de un
contexto social, político y económico.
Se deben formar abogados para la democracia y sus valores, tales
como el pluralismo y la tolerancia.
La metodología de la enseñanza del derecho debe ser acorde con
las tendencias actuales y por lo tanto activa, crítica y reflexiva.
Los currículos deben ser flexibles y posibilitar una interrelación y
diálogo entre las diferentes asignaturas y otros saberes.
Debe haber una formación en la investigación.
Debe alentarse el aprendizaje basado en problemas.
Se deben desarrollar competencias, habilidades y destrezas para
el ejercicio profesional no sólo en la litis, sino también en el ejercicio
de los métodos alternativos de resolución de conflictos.
Las reflexiones anteriores sugieren algunos elementos para el diseño

de la prueba de ECAES. En este orden de ideas se deben considerar
instrumentos:
- Que no evalúen solo conceptos determinados y precisos.

- Que evalúen a partir de problemas y no de verdades absolutas.
- Que evalúen con métodos novedosos y no únicamente mediante
selección múltiple con varios distractores.
- Que contemplen la aplicación de principios y valores en
circunstancias hipotéticas, pero creíbles, en donde haya
contradicción con las reglas.
- Que permitan evaluar efectivamente las competencias
argumentativas propositivas y cognoscitivas no en forma dispersa
sino en forma conjunta.
- Que trabajen más con razonamientos y argumentos que con
respuestas precisas.
- Que no fragmenten el derecho en diferentes áreas pues no es posible
seguir pensando que en el derecho una área no tiene nada que ver
con otra.
- Que planteen objetivos más que un listado exhaustivo de temas
para el diseño del instrumento.
- Que posibiliten un trabajo de roles para que el alumno asuma
posiciones desde diferentes papeles tales como: juez, defensor,
fiscal, etc.
Quedan pues estas ideas como una insinuación de que más allá de lo
instrumental, se requiere una reflexión profunda sobre la enseñanza
del derecho y el modelo de abogado que nuestro país necesita para
que las ECAES en derecho tengan como premisas insustituibles unos
fundamentos teóricos y conceptuales sólidos en los que haya al menos
un consenso mínimo.
JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ GALLEGO

"PROPUESTA PEDAGÓGICA PARA LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A PARTIR DE
UN ANÁLISIS DE CASO:
EL RELLENO SANITARIO CURVA DE RODAS"
María Cristina Gómez Isaza1

Norma Cecilia Nieto Nieto2
Lina Marcela Estrada Jaramillo3
Aceneth Serna Ramírez4
Resumen
El presente artículo presenta la experiencia del grupo de investigación:

"Derecho, cultura y ciudad" de la Universidad de San Buenaventura
Seccional Medellín, en el desarrollo del proyecto: "Propuesta
pedagógica para la defensa de los derechos colectivos, a partir de un
análisis de caso: El relleno sanitario Curva de Rodas".
Describe las motivaciones, desarrollo y principales conclusiones del

proyecto; en el que la actividad investigativa en torno a la defensa a un
ambiente sano permitió acercamientos a la comunidad.
Palabras Claves
Derechos humanos, Derechos colectivos, derecho al medio ambiente

sano, acciones populares, acciones de cumplimiento, acción de tutela,
residuos sólidos, relleno sanitario, conexidad.
Abstract
This article shows the experience of the group of research: Law, culture,
and city at Universidad de San Buenaventura, Medellín Branch, in the
development of the project: "A Pedagogical Proposal for the Defense
of the Collective Rights, starting from an analysis of the case: The
Curva de Rodas Sanitary Dump Station."
1
Docente Universidad de Antioquia, Pontificia Bolivariana y de San Buenaventura,
miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.
2
Docente Universidad de Antioquia, Eafit y de San Buenaventura, miembro del
grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.
3
Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación:
Derecho, Cultura y Ciudad.
4
Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación:
Derecho, Cultura y Ciudad.

En el año de 1983 se decidió que el terreno más apropiado para un

relleno sanitario, era el ubicado en la autopista Medellín - Bogotá entre
los municipios de Copacabana y Bello, en el barrio Fontidueño,
propiedad del Señor Marco Tulio Velásquez.
El terreno era una zona campestre, (comuna 6 de Bello) cuyos

habitantes, provenían del campo y mantenían una estrecha relación
con el lugar, pues de éste derivaban su sustento. Las tierras de esta
comuna estaban ubicadas en zona rural del municipio y estaban
conformadas por fincas, el agua que los abastecía era de la quebrada
Rodas que atravesaba el sector; el paisaje se componía de árboles
frutales, jardines y cultivos que evidenciaban el uso rural del ambiente.
El 23 de Noviembre del año de 1984 comienza a operar el Relleno

Sanitario Curva de Rodas, de propiedad de Empresas Varias de
Medellín, con una vida útil de doce años. Allí se depositarían los
residuos sólidos de catorce (14) municipios del Departamento de
Antioquia: diez (10) del Valle de Aburrá: Medellín, Bello, Barbosa,
Girardota, Itagüí, Sabaneta, Caldas, Copacabana, Envigado y La
Estrella; tres (3) del Oriente cercano: Rionegro, El Retiro, y Guarne y
del Suroeste, el municipio de Fredonia.
Con el paso de los años, la cantidad de desechos producidos por

estos catorce municipios del Departamento de Antioquia, fue
aumentando de acuerdo con el crecimiento demográfico. Tal es así,
que para el año 2001, en el Relleno Sanitario Curva de Rodas se
depositaban diariamente 2.400 toneladas de basura.
La vida útil del relleno sanitario Curva de Rodas se estableció

inicialmente en doce años hasta 1996, luego, gracias a la adquisición
de un lote aledaño, conocido como "lote Merino", por parte de Empresas
Varias de Medellín se amplió por cinco años más, hasta diciembre 31
de 2001; posteriormente se prolongó por ocho meses, es decir a 31
de agosto de 2002 y su cierre final fue el 4 de junio de 2003.
Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron edificaciones

de unidades residenciales en el sector. Estas unidades fueron ofrecidas
como viviendas de interés social, entre ellas: Estación Primera (1996),
Los Ciruelos (1996 - 2003 2° etapa) y Luna Lunera (1998).
Al ser habitado el sector aledaño al relleno, se empezaron a percibir

algunos impactos al medio ambiente tales como: proliferación de
plagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno, presencia de
vectores, aves de rapiña y roedores; contaminación de fuentes de agua
y del aire, que generaron en la población cercana enfermedades como
bronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes.

Propuesta pedagógica para la defensa de los derechos colectivos
INTRODUCCIÓN
Presentamos en este artículo la problemática y el análisis producto

del proyecto de investigación "Propuesta pedagógica para la defensa
de los derechos colectivos a partir de un análisis de caso: El relleno
sanitario Curva de Rodas".
Este proyecto fue desarrollado por el grupo de investigación Derecho,

Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Buenaventura Seccional Medellín, con el auspicio de la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), a través
de Management Sciences for Development Inc. (MSD Colombia).
El resultado de esta investigación se constituye en un principio de

reflexión acerca de la problemática que de los derechos colectivos
aparece en nuestro medio; problemática que se describe por la ausencia
de conciencia de lo colectivo por parte de los individuos, que no unen
sus esfuerzos para demandar la eficacia de sus derechos, hasta que
no se sienten dañados por las actuaciones de la administración pública
o por los particulares; en el caso particular en el tratamiento de residuos
sólidos, se evidencia además, ausencia de políticas públicas, omisión
que atenta contra el derecho al medio ambiente y a la calidad de vida.
Esta investigación igualmente posibilitó una labor de pedagogía a

estudiantes de colegios del área metropolitana, jueces, líderes
comunitarios e investigadores de instituciones públicas y privadas.
EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO DE LOS RESIDUOS

SÓLIDOS EN MEDELLÍN
Desde mediados del siglo XX las ciudades colombianas han sufrido un

incremento considerable en su población. El crecimiento industrial, el
desempleo en las zonas rurales y los desplazamientos voluntarios y
en la mayoría de los casos forzados contribuyeron a esta tendencia.
Las nuevas ciudades modificadas en sus hábitos, arquitectura y paisaje

exigieron la construcción de obras públicas de infraestructura que
dotaran de los servicios públicos necesarios a sus habitantes. Los
asentamientos humanos crecían de forma caprichosa ocupando
espacios no urbanizados, laderas y propiedades privadas ociosas.
Así, el reclamo por los servicios públicos domiciliarios se hizo evidente
y la atención del Estado urgente, aunque en la mayoría de los casos
escasa o tardía.

Dotar las ciudades, ahora fragmentadas, de los servicios públicos de

agua potable y energía eléctrica fue la principal preocupación; luego el
tema del alcantarillado y las vías de acceso constituyeron necesidades
prioritarias de las administraciones locales a partir de la década
comprendida entre 1975 y 1985.
Esta nueva composición urbana, unida al auge de las tendencias

internacionales en materia de protección del medio ambiente, los
recursos naturales y el entorno ecológico generaron el espacio propicio
para reflexiones sobre el saneamiento básico y la necesidad de adoptar
medidas de planificación eficientes y acordes con los requerimientos
actuales.
Medellín, la segunda ciudad en importancia en Colombia, se enfrentó,

como otras ciudades del país, al problema de la disposición de los
residuos sólidos a mediados de la década comprendida entre 1970 y
1980. Para entonces, la ciudad contaba con 1.163.868 habitantes,
producía cerca de 41 toneladas diarias de basura, y no existía un sitio
único para su depósito y disposición final.
A partir de entonces, los residuos sólidos, su disposición y

aprovechamiento se han convertido en un problema de salubridad
pública y aún de orden social. Inicialmente se depositaban en las
riberas del Río Medellín y quebradas tributarias, en las escombreras y
lotes no construidos; después fueron llevados al sector de Moravia
constituyéndose en un botadero a cielo abierto; y finalmente en 1984
se inauguró el primer relleno sanitario del país, en terrenos de los
municipios de Bello y Copacabana, en cercanías de la quebrada Rodas,
denominado Relleno Sanitario Curva de Rodas. El relleno fue destinado
como único lugar para la recepción de residuos sólidos en el Área
Metropolitana del Valle de Aburrá, algunos municipios del oriente y
suroeste antioqueño.
La existencia del Relleno Sanitario Curva de Rodas por espacio de 18

años, algunos errores en su operación y las relaciones poco avenidas
entre políticas públicas, planeación, control y comunidades afectadas
han generado en la ciudad de Medellín en los últimos cinco años un
ejercicio permanente de reflexión, en algunos casos confrontación y
sobre todo construcción acerca del manejo adecuado de los residuos
sólidos.
A partir de la entrada en operación del Relleno Sanitario Curva de

Rodas y especialmente durante su etapa final, previa a la clausura y
cierre definitivo, se evidenciaron fuertes y definitivas afectaciones al
medio ambiente y por consiguiente al derecho a gozar de él en
condiciones de salubridad y dignidad. Aguas contaminadas, aire

descompuesto, flora y fauna destruidas, unidos a la proliferación de

plagas y vectores generaron insalubridad y afectaciones a la salud de
los habitantes cercanos al relleno.
La administración local autorizó la construcción de viviendas de interés

social a escasos metros del relleno sanitario y la comunidad
permaneció pasiva la mayor parte del tiempo de operación del relleno,
mientras sufría los deterioros del medio ambiente.
Los habitantes de Medellín, hoy, empiezan a construir el concepto de

lo colectivo y los medios más eficaces para su defensa. E identifican
a la participación activa en los proyectos y decisiones que los afectan
como la mejor forma de defender el medio ambiente.
DESCRIPCIÓN DEL CASO
Hacia la década de 1970 la ciudad de Medellín no tenía un vertedero

(botadero) oficial en el cual podía arrojar y dar tratamiento a los residuos
sólidos que producía su población. Para ese entonces, los lugares
destinados para tal fin eran las laderas del Río Medellín, a la altura del
Puente de Barranquilla.
En esa época de manera no oficial, fue destinado el sector de Moravia

para el depósito de los residuos sólidos producidos en la ciudad, este
lugar ubicado al nororiente de la ciudad, rápidamente se convirtió en el
principal foco de contaminación e insalubridad de Medellín.
La zona además de ser el basurero de la ciudad se convirtió en un

lugar de encuentro de unas 300 familias, desplazadas de pueblos
antioqueños y chocoanos que obtenían de allí su sustento, reciclando
el material que se podía recuperar.
El barrio Moravia se denominó "el basurero" o "los Tugurios", y mostraba

que la ciudad de Medellín, no tenía una política pública con respecto a
la basura y al tratamiento de los residuos sólidos, y éste problema se
solucionaba por vías naturales, pues las corrientes del Río Medellín
generalmente hacían desaparecer esos residuos.
En 1982 la firma norteamericana Geeley and Hansen, presentó el

diseño del futuro sitio de disposición de basuras para Medellín y el
Área Metropolitana. Diseño que se propuso bajo la técnica de relleno
sanitario, que garantizaría un manejo técnico de las basuras y sería la
forma de corregir los errores cometidos desde los años 70´S en el
manejo de las mismas.

María Cristina Gómez , Norma Cecilia Nieto , Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna
Mediante sentencia del 7 de marzo de 2001, el Juzgado Primero Civil

Municipal de Medellín tuteló a favor de la señor LINA MARÌA PANIAGUA
los derechos fundamentales a la vida, al ambiente sano y a la familia
de la actora. Así mismo ordenó al demandado COMPACTO INGENIERÌA
Y CONSTRUCCIONES S.A. reubicar a la accionante y a su familia en
otro lugar que ofreciera las garantías de un ambiente sano, previniendo
además al Área Metropolitana del Valle del Aburra abstenerse de
conceder licencias en el sector del relleno sanitario, hasta que se
presentará un plan de abandono y existieran garantías de un ambiente
sano.
Esta sentencia es reiterativa en la defensa de los derechos colectivos,

concretamente con los del medio ambiente, y advierte que a pesar de
que el mecanismo idóneo para la defensa de esos derechos es la
acción popular, el compromiso y la conexidad con los derechos
fundamentales que fueron probados en este caso permiten que sean
tutelados derechos como la vida y la salud:
"Cuando la afectación del medio ambiente llega a comprometer a un

grupo de personas donde se involucran derechos colectivos, se tienen
las acciones populares, pero cuando el perjuicio es irremediable la
tutela llega a ser el primer mecanismo para evitarla pues la salud y
aun la vida están de por medio".
Esta acción es la primera en la que la jurisdicción manifiesta la

obligación de las autoridades del Estado de dar cumplimiento de sus
políticas públicas. La jurisdicción con ello no decide solo para el caso
en concreto, sino que compele a la administración pública al
cumplimiento de sus propias decisiones:
"Le ha llegado la hora al relleno sanitario de la curva de rodas de ser

convertido en el parque de reserva forestal propuesto por EVM, mediante
planes de arborización y recuperación de las zonas periféricas para
conservar los importantes reductos de bosques nativos en los cuales
habita la variedad de fauna de 25 especies nativas".
En segunda instancia el caso fue conocido por el Juzgado 17 Civil del

Circuito de Medellín. El día 14 de junio de 2001 emite sentencia en la
que libera a EVM de todo tipo de responsabilidad, en consideración a
que el establecimiento del relleno se produjo con mucha anterioridad
a la ejecución del plan de vivienda, además porque la gestión de EVM
es de interés de la comunidad pues se encuentra en ejecución de
actos administrativos conforme al plan de abandono del relleno sanitario
para el 31 de diciembre de 2001.

Estas afectaciones recaían principalmente en la población infantil, e

igualmente incidió en el grupo humano en general quien sufrió
menoscabo en su calidad de vida; a ello se le añadió la sensación de
miedo y peligro dada la incertidumbre en la estabilidad de dicho relleno,
que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta de
Potabilización de Agua Manantiales.
El daño ambiental tomó mas fuerza en la medida en que cada vez se

veían mas afectadas diferentes comunidades por el impacto ambiental
y visual. Las normas técnicas de operación se violaban y la quebrada
Rodas que atravesaba el relleno, se constituyó en el principal medio
conductor de vectores que afectaron de forma notoria la calidad de
vida con respecto a la salud de los vecinos.
Los habitantes de la Urbanización Luna Lunera, proyecto de vivienda

de interés social, pasó a ser la comunidad más afectada por ser la
más cercana al relleno.
Los municipios que depositaban sus residuos en el Relleno también

contribuyeron a la agudización del conflicto, el crecimiento demográfico
de éstos, fue demandando mayor capacidad y vida útil del relleno.
El conflicto se hizo aún más urgente con el deslizamiento ocurrido en

el relleno sanitario de "Doña Juana" en Bogotá y la intoxicación del río
Tunjuelito en el año de 1.999. Con este antecedente, se exigió el
cierre del relleno Curva de Rodas por parte de las habitantes del sector,
máxime cuando ya había sido aplazado su cierre por cinco años más.
La comunidad se organizó mediante veedurías e instauró acciones

tendientes a la protección de sus derechos a la salud, a la vida y al
ambiente sano, mediante mecanismos como las acciones de Tutela,
de Cumplimiento y Popular.
A pesar del activismo, la comunidad5 , no obtuvo resultados eficaces:

las sentencias de tutela ordenaron trasladar a las familias a otras
viviendas que garantizaran los derechos vulnerados; la acción popular
se convirtió en un proceso lento, pues se instauró desde el 6 de abril
de 2001 y sólo hasta el 18 de noviembre de 2004 se falló en contra de
las pretensiones de la comunidad, actualmente este proceso se
encuentra en apelación en el Consejo de Estado; y a pesar del
inminente incumplimiento de la Resolución 5649 de 2002 por parte de
5
Urbanización Luna Lunera (Copacabana), Urbanización Los Ciruelos (Bello),
Urbanización Alcalá (Bello), Urbanización Estación Primera (Bello), Barrio
Machado (Bello), Barrio Fontidueño (Bello).

Empresas Varias de Medellín, donde se establecía la fecha de cierre

definitivo del Relleno Sanitario Curva de Rodas, la acción de
cumplimiento fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y
luego concedida por el Consejo de Estado cuando ya se había
establecido el Parque Ambiental La Pradera para la disposición final
de los residuos sólidos.
Sólo hasta el 4 de junio de 2003, se cerró de manera definitiva el

Relleno Sanitario Curva de Rodas, para dar paso a un nuevo sitio de
disposición final de las basuras el "Parque Ambiental la Pradera",
ubicado en el municipio de Don Matías.
PARQUE AMBIENTAL LA PRADERA
El 5 de junio de 2003 entró a operar en el Municipio de Donmatías a 55

Kilómetros de Medellín por la carretera al nordeste, "El Parque
Ambiental La Pradera", en un terreno de 290 hectáreas adquirido de
los sucesores de Liborio Mejía y Oscar Vélez.
Desde el comienzo, este "Parque Ambiental" presentó algunos tropiezos

no sólo por la legalización de sus predios, sino también porque
Corantioquia (Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia)
ya había otorgado licencia para la explotación minera. Sin embargo,
se empezaron a realizar todas las obras necesarias con el fin de
adecuar allí el lugar para la disposición final de las 2.000 toneladas
diarias de basuras, que producen los municipios que depositan en él,
y entró en operaciones cuando no se encontraban totalmente
terminadas las condiciones locativas e infraestructura para la operación
de los residuos sólidos, por lo cual se consideró "precipitada e
inadecuada" su inauguración oficial.
Desde el inicio de operaciones del parque ambiental se presentaron

dos impactos derivados del transporte de los residuos sólidos: el
deterioro de la vía debido al continuo rodamiento de vehículos de alto
tonelaje, así como el aumento de los tiempos de desplazamiento en
el trayecto, por la gran cantidad de vehículos y las bajas
especificaciones de la vía.
Sumado a lo anterior, aunque su nombre hace alusión a un Parque

Ambiental, se producen algunos impactos ambientales considerables
producto del enterramiento de las basuras en el Vaso de la Carrilera.
Estos impactos se evidencian fundamentalmente en afectaciones al
aire, al suelo, y a las aguas de este sector. Estas últimas recorren un
corto trecho para desembocar al río Porce, a una distancia aproximada
de 300 metros desde el vaso de la carrilera.

Así, lo que antes se había vendido como un "Parque Ambiental" donde

se solucionaría el problema de disposición final de las basuras para
los próximos 100 años, actualmente funciona como relleno sanitario
con una vida útil de sólo 10 de funcionamiento, mientras se adecua
otro sitio, ubicado en el municipio de Heliconia en el sitio el Guacal,
que desde ya está presentando problemas pues Corantioquia le otorgó
licencia ambiental a Enviambiental S.A del municipio de Envigado
(Antioquia) cuando ya Empresas Varias de Medellín tenía este permiso
ambiental en el terreno.
SEGUNDA PARTE
LOS JUECES Y EL CASO DE LA CURVA DE RODAS
En este aparte presentaremos un inventario de las actuaciones que

ante la jurisdicción se han interpuesto de manera cronológica en el
caso del relleno sanitario; el objetivo es determinar el contenido de los
pronunciamientos hechos por los jueces acerca de los derechos
colectivos y su eficacia.
Es necesario advertir, que los derechos colectivos han aparecido en

las demandas de la comunidad, como "telón de fondo" a la reivindicación
de otros derechos considerados fundamentales como: la salud, la vida
y la propiedad; lo que hace concluir de manera previa, que la defensa
de lo colectivo pasa a una discusión más de carácter filosófico que
real y fundante, de una verdadera pretensión de cambio del estado
actual de cosas (inadecuado tratamiento de las basuras y daños al
medio ambiente). No debe extrañar que en el resumen de lo solicitado
por los accionantes, se utilice como argumento retórico "la defensa
del medio ambiente" y que este derecho no aparezca citado como
argumento prioritario para cambiar la situación actual de falta de
políticas públicas en torno al tema de las basuras.
Las Acciones de Tutela
La primera acción presentada en este caso, fue una acción de tutela

que pretendía proteger al derecho fundamental a la vida digna y la
reubicación del demandante en un nuevo lugar de habitación. Lo anterior
muestra la dificultad en el proceso de conformación de la comunidad,
además de la incidencia que sobre los derechos fundamentales tiene
la falta de determinación de una política pública concreta sobre el
tratamiento de las basuras, derechos que fueron alegados primero de
manera individual y luego por los grupos afectados.

La Acción de Cumplimiento
El 4 de diciembre de 2002 el señor Oscar Eduardo Mendieta León

interpone acción de cumplimiento en contra de Luis Pérez Gutiérrez
en su calidad de alcalde del Municipio de Medellín, Rodrigo Villa Osorio
en calidad de alcalde de Bello y Ramón Diego Echeverry alcalde de
Copacabana, Ricardo Escobar Aguilera como Gerente General de
Empresas Varias de Medellín E.S.P y Omar Hoyos Agudelo, Gerente
General del Área Metropolitana del Valle de Aburrá; con el fin de dar
cumplimiento a la Resolución 5649 del 16 de octubre de 2002 expedida
por Corantioquia que establecía:
"Artículo 1: Prohibir en el Relleno Sanitario Curva de Rodas el proceso

biotecnológico denominado Combeima implementado por Empresas
Varias de Medellín para el tratamiento de los residuos sólidos que
diariamente ingresan a las instalaciones ubicadas en la jurisdicción
de los municipio de Bello y Copacabana...". Parágrafo 1. La imposición
de esta medida preventiva implica la expresa prohibición de ingresar
residuos sólidos para cualquier fin al Relleno Sanitario Curva de Rodas"
y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la parte resolutiva
de dicha resolución que imponía a Empresas Varias de Medellín un
plan de manejo ambiental para las fases de clausura y post-clausura.
En fallo de primera instancia el Tribunal Contencioso Administrativo

de Antioquia determinó que el demandante tenía otro medio de defensa
judicial (las acciones ordinarias consagradas en el Código Contencioso
Administrativo); que no existió para el accionante un perjuicio grave e
inminente, prueba que debía haber allegado al proceso teniendo en
cuenta que en materia ambiental, dicha prueba es de carácter científico.
En fallo de segunda instancia el 30 de abril de 2003 el Consejo de

Estado revoca el fallo de primera instancia, en este, se determina la
naturaleza de la acción de cumplimiento, en concreto, el cumplimiento
por parte de la administración Municipal de la resolución 5649 de
2002.
Frente a la naturaleza de la acción de cumplimiento la define como la

acción que efectiviza el Estado Social de Derecho que:
" tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de

exigir ante la jurisdicción contenciosa, que las autoridades públicas y
los particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones
cumplan el mandato de la ley o lo previsto en un acto administrativo,
para que la normatividad tenga concreción en la realidad, y su vigencia
real y efectiva no quede supeditada a la voluntad particular de la
autoridad pública encargada de su ejecución".

Ratifica la responsabilidad en la firma constructora, a pesar de ser

esta compañía ejecutora de planes de vivienda de interés popular:
"La connotación de vivienda de interés social que traduce aporte

económico al Estado en desarrollo del mandato constitucional de
procurar el acceso de sus ciudadanos a vivienda digna, no puede
soslayar la condición compromiso de parte del vendedor que asume
en este asunto Compacto Ingeniería y Construcción S.A. que como
empresa ejecutó, promovió y vendió, lo cual le impone obligación de
saneamiento de cosa defectuosa al punto que el defecto toca con la
órbita (individual) de derechos fundamentales por lo que se hace viable
la acción de tutela".
Concluyó que la acción de tutela es un remedio temporal, pues cabe

para este caso la acción de cumplimiento de la orden de cerrar el
relleno sanitario.
La segunda acción de tutela se presentó el 2 de mayo de 2001 por

parte de Alba Teresa Muñoz contra el Relleno Sanitario de Empresas
Varias de Medellín, Corantioquia, Compacto Ingeniería, Planeación de
Copacabana, Área Metropolitana de Medellín e Inurbe.
En fallo de primera instancia el Juzgado Veinte Civil Municipal de

Medellín el 31 de mayo de 2001 emite sentencia denegando las
pretensiones por razones de carácter estrictamente formal:
" Con base en que existe otra vía diferente a la tutela para estudiar el
problema; que no se le está causando un perjuicio irremediable a la
familia Aguirre Muñoz y que no acreditó nexo causal entre el daño
posible, no probado en esta ocasión y la cosa que lo podría haber
producido, es del caso declarar improcedente la acción de tutela
invocada".
Se interpone recurso de apelación el 5 de junio de 2001, y conoce de

éste recurso el Juzgado Décimo Civil del Circuito, donde se tutelaron
los derechos a la Vida, a la Salud, al Medio Ambiente Sano de la
familia y a una vivienda digna.
"Las razones son la omisión de la compañía Compacto Ingeniería y

Construcción S.A. en el momento en que hizo la evaluación de las
condiciones ambientales del sector. Esta debió tener en cuenta que
un relleno sanitario es un elemento contaminante que incide en la
calidad de vida de los asentamientos humanos ubicados en los
alrededores del mismo, puesto que los olores, animales de rapiña y

lixiviados son agentes que pueden afectar la salud de la población

aledaña".
"Dicha empresa debió haber considerado este hecho al momento de

obtener la licencia de construcción, igualmente debió haber analizado
la repercusión del relleno sanitario en la calidad de vida de los futuros
moradores del conjunto residencial".
El juzgado dispuso entonces como medidas correctoras del daño que

la sociedad Compacto Ingeniería y Construcción S.A. en el término de
8 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, debía
reubicar a la accionante y a su familia en una vivienda con las mismas
o similares condiciones de habitabilidad de la vivienda adquirida por
ellos en la Urbanización Luna Lunera, cuyo sector garantice los
Derechos Fundamentales a la Vida, a la Salud y al Medio Ambiente
Sano de la familia accionante en circunstancias de comodidad al interior
del inmueble similares al de la propiedad que viene habitando.
La Acción Popular
Luego de estas acciones de tutela la Urbanización Luna Lunera

interpuso por medio de su veeduría el 8 de abril de 2001 Acción Popular
ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.
La acción popular se interpone contra Empresas Varias de Medellín,

el Municipio de Copacabana y el Área Metropolitana del Valle del Aburra
con el fin de proteger el ambiente sano, la salubridad pública, el acceso
a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
Las pretensiones de la demanda consistieron en ordenar a los

demandados, solidariamente, realizar conductas que sean
técnicamente necesarias para evitar que continúe la vulneración a los
intereses colectivos y que en caso de que no sea físicamente posible
realizar conductas para evitar que continúe la vulneración a los intereses
colectivos, que se ordenara, a costa de los demandados, la reubicación
de los habitantes del conjunto residencial Luna Lunera afectados, en
un sitio de igual o mejor categoría a este y en el cual no se presenten
los problemas de vulneración a los intereses colectivos que se
denuncian en la demanda.
En el desarrollo de las pruebas el 15 de mayo de 2002 se presenta el

peritaje sobre la situación de la Urbanización Luna Lunera, esta prueba
fue decretada por la Magistrada a cambio de la inspección judicial
solicitada por la parte accionante.
Frente a las pretensiones de la demanda los peritos establecieron que

las viviendas de la Urbanización Luna Lunera presentaban una serie

de agrietamientos o grietas de empates de muros y fachada, que

evidenciaban asentamientos diferenciales de estas construcciones por
la dinámica y peso de las mismas y la consolidación de las plataformas
de suelo portante de las casas.
Con respecto a la unidad residencial y los problemas que esta tiene

por su cercanía al relleno señalaron: "La Urbanización Luna Lunera es
la más cercana a la parte inferior del relleno, se encuentra distanciada
de este entre 50 o 60 mts. y separada físicamente de la línea de
conducción maestra de EPM la Tasajera - Manantiales, que atraviesa
la franja de terreno en la parte superior de la Urbanización. Al revisar
esta tubería se puede observar como las "juntas o uniones" de los
tubos que la conforman en el sector, muestran indicios de movimientos
de rotación y desplazamientos diferenciales que denotan la dinámica
del terreno donde se funda"6.
A pesar de todo el activismo y la participación de la comunidad a

través de esta Acción Popular, el 12 de noviembre de 2004, el Tribunal
Administrativo de Antioquia, no concedió las pretensiones de los
demandantes al considerar que el relleno sanitario Curva de Rodas,
constituía una preexistencia frente a la construcción de la Urbanización
"Luna Lunera", por lo cual no podría considerarse ninguna violación a
derechos colectivos, por tratarse de un hecho público y notorio. Además,
agregó el Tribunal "Hay una razón evidente que marca en este momento
la improcedencia de la acción introducida, pues la producción de
cualquier efecto, nocivo que pudiera haberse presentado cesó con el
cierre del relleno sanitario de la CURVA DE RODAS, y con la puesta
en funcionamiento del relleno "LA PRADERA", en el MUNICIPIO DE
DON MATÍAS (Ant). Todo lo anterior, complementado con el plan de
manejo ambiental posterior al mismo que se viene aplicando".
6.
Los peritos señalaron además «El relleno sanitario o basurero de Doña Juana
que servía a la ciudad de Bogotá, inexplicablemente silenciado (sic) su colapso
ante la opinión nacional, su clausura fue precedida por una lamentable tragedia y
drama para muchas familias que perdieron seres queridos, es una prueba técnica
de gran significación para comprobar o estudiar el cambio de fase o estado (de
sólido a melcocha) que sufren con el tiempo estas estructuras altamente
heterogéneas, químicas y físicamente amorfas».
«Los peritos queremos llamar la atención sobre el problema de la estabilidad del

rellenio hacia el futuro, ya que de resultar cierta la posibilidad de un cambio
paulatino de fase del relleno se estaría, antes ahora y hacia el futuro, corriendo
graves riesgos de ocurrencia de desastres catastróficos evitables, en pérdida de
vidas humanas, ya que su fractura y el desplazamiento de su inmensa masa por
gravedad hacia cotas inferiores, se llevaría sepultaría o destruiría todos los
asentamientos de vivienda urbanizaciones, casa, etc.) situados en la parte media
e inferior de la cuenca. Sin contar con el riesgo asociado de taponamiento del río
Medellín, si la masa fracturada alcanza, como parece, la desembocadura de la
quebrada».

¿Es el derecho al medio ambiente un derecho constitucional

colectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida se
convierte en Derecho Fundamental?
A.
El derecho al El derecho al medio
medio ambiente T-028/ 93
ambiente sano no se
sano se convierte convierte en derecho
en derecho T-471/ 93
fundamental por
fundamental por conexidad con el
conexidad con el T-062/95
derecho a la salud y
derecho a la a la vida
salud y a la vida
¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante,

entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio
ambiente para poder ser éste tutelado?
Se requiere probar T-028/ 93 No se requiere

la conexidad por probar la conexidad
parte del T-471/ 93 por parte del
demandante entre demandante entre el
el derecho a la T-062/95 derecho a la vida y
vida y a la salud y a la salud y la
la vulneración al vulneración al medio
medio ambiente ambiente para poder
para poder ser ser éste tutelado
éste tutelado
¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuos

sólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estar
en conexidad con el derecho a la salud?
B
.
En los casos de T-028/ 93 En los casos de
tratamientos de tratamientos de
basuras y T-471/ 93 basuras y residuos
residuos sólidos sólidos el derecho al
el derecho al T-062/95 medio ambiente
medio ambiente sano no es tutelado
sano es tutelado por estar en
por estar en conexidad con el
conexidad con el derecho a la salud
derecho a la
salud

El Consejo de Estado consideró que la acción interpuesta era la idónea,

pues trata de garantizar un mínimo de condiciones de vida satisfactorias
para todos los habitantes, obligación que se impuso
administrativamente a través de la resolución 5649 de 2002 expedida
por Corantioquia.
Añadió además esta Corporación, que "en ejercicio de esta acción se

trata de posibilitar la fuerza normativa tanto legal como reglamentaria
en materia ambiental, en desarrollo del principio fundamental elevado
universalmente a la categoría de derecho inalienable tal como lo acepta
la comunidad internacional, prueba de lo cual es, la bien conocida
Declaración de Estocolmo, producida en la Conferencia de junio de
1972 considerada como el punto de partida de la "Conciencia Mundial
para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente", cuyo principio
fundamental es que "el hombre tiene un derecho fundamental a la
libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en un
ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar
y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de
las generaciones presentes y futuras".
ALGUNOS ASPECTOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

SOBRE EL MANEJO DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS
El análisis de las decisiones de la jurisdicción en el caso de la Curva

de Rodas, muestra que existe coherencia entre las mismas y la doctrina
de la Corte Constitucional. Nuestros jueces han advertido que el
derecho colectivo del Medio Ambiente aparece con naturaleza de
fundamental en los casos extremos donde se pone en peligro la vida y
la integridad personal (salud). Lo colectivo no tiene entidad mientras
no exista un daño eventual, o inminente. En este aparte se pretende
describir lo que la Corte Constitucional ha definido en los casos de
afectaciones al Derecho al medio ambiente y su conexidad con otros
derechos.
Para la realización del análisis jurisprudencial que decide acerca de

la protección y garantía del derecho a un ambiente sano, cuando este
resulta vulnerado por las actuaciones de las administraciones
municipales en desarrollo del tratamiento de los residuos sólidos, se
partió de cuatro preguntas fundamentales:
a. ¿El derecho al medio ambiente sano es un derecho constitucional

colectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida se
convierte en Derecho Fundamental?,

b. ¿Los demandantes deben demostrar un daño directo a los

derechos fundamentales?,
c. ¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuos
sólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estar
en conexidad con el derecho a la salud?
d. ¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante,
entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medio
ambiente para poder ser éste tutelado?
Para dar la respuesta a estas preguntas se analizaron las sentencias

T - 028/ 93, T - 471/93 y T- 062/95. En la primera Sentencia la Corte
Constitucional revisa la decisión tomada por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta, en la que los peticionarios solicitaron la
protección inmediata de su Derecho Constitucional a un Ambiente
Sano y a la Integridad del Ambiente consagrado en el artículo 79 en
concordancia con el artículo 11 de la Constitución Política.
La Corte en su argumentación toma en cuenta tres aspectos para su

fallo en favor de la tutela de los derechos constitucionales colectivos:
La defensa del Derecho al medio ambiente y la posibilidad de ser
tutelado; la existencia de regulaciones legales y de otras acciones
para garantizar este derecho y la legitimidad en la causa para actuar
en acción de tutela en aquellos casos de representantes de los
intereses de una comunidad, cuando no se han demostrado daños
particulares.
La segunda acción de tutela fue revisada por la Corte Constitucional

mediante sentencia T - 471/93. En este caso un ciudadano, interpuso,
ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, acción de tutela
en contra de las Empresas Públicas Municipales de Garzón, con el fin
de que se amparara su derecho a la vida, a la salud y al saneamiento
ambiental, consagrados en los artículos 11, 49 y 79 de la Constitución
Política. A diferencia de la primera acción esta se interpone por la
vulneración a derechos fundamentales y el derecho colectivo al medio
ambiente aparece como un derecho en conexidad con los
fundamentales. En la parte resolutiva de la sentencia se revoca el
fallo de segunda instancia y se determina que la actividad de la
administración pública en este caso las Empresas Públicas
Municipales de Garzón debe adecuarse a la defensa de los derechos
del medio ambiente sano.
La tercera decisión tomada por la Corte Constitucional en desarrollo

de la revisión de acciones de tutela, interpuestas por la vulneración al
derecho al medio ambiente por hechos que tienen que ver con el
tratamiento de residuos sólidos es la sentencia T- 062/95. Los hechos

ahora son en Planeta Rica y se interponen por la decisión de la

administración de crear un botadero en un terreno aledaño a la
propiedad de los demandantes.
Según los peticionarios, la Alcaldía Municipal de Planeta Rica decidió

poner en funcionamiento un botadero de basura a campo abierto, en
un sitio que se encuentra a menos de doscientos metros de sus casas
de habitación. En esos predios además, los demandantes tienen
diversos cultivos. De acuerdo con la demanda, no se le ha dado a los
desperdicios el tratamiento recomendado por el Ministerio de Salud, y
por ello se están presentando problemas de contaminación ambiental
y daños para la salubridad pública, pues al indicado lugar llegan
indistintamente desechos tóxicos, patógenos, combustibles
inflamables, elementos radioactivos y volátiles. En época de lluvias
las corrientes arrastran todo el material contaminante, el cual, debido
a lo pendiente del terreno, es necesariamente recibido por las fuentes
de agua y naturales que utilizan los vecinos para el ganado y para sus
actividades domésticas.
La Corte ratifica al igual que el juez de segunda instancia la equivocación

del Juzgado Promiscuo Municipal de Planeta Rica, cuando declaró
improcedente la acción de tutela por el sólo hecho de que los
accionantes, pese a demostrar el peligro que afrontaba su salud por la
contaminación, no hubieran invocado los derechos conexos al de gozar
de un ambiente sano; cree la Corte, que descalificar la acción incoada
por imprecisión en la referencia a los derechos comprometidos es
imperdonable negligencia del fallador y desacato al principio
constitucional que dispone una prevalencia del derecho sustancial
(artículo 228 C.P.). Finaliza aduciendo que los derechos colectivos
pueden ser conexos con los derechos fundamentales y por ello terminan
teniendo esa naturaleza, y es posible entonces la demanda de la tutela
de los mismos. Para la Corte, las personas tienen derecho a reclamar
que la disposición de las basuras recogidas en el perímetro del municipio
no tenga lugar cerca a sus casas, en especial si se considera que en
ellas residen niños, dado el inmenso peligro que representan los
desperdicios acumulados, la degradación de la materia orgánica, el
desarrollo de plagas y la natural posibilidad de combustión que
ocasionan los procesos químicos que allí se desarrollan.
LÍNEAS JURISPRUDENCIALES
En este aparte, a manera de conclusión se graficarán las líneas

jurisprudenciales propuestas; para ello se utilizará la metodología
propuesta por Diego Eduardo López Medina.

educativas. La elaboración de un Plan Maestro para el manejo de los

residuos sólidos en la ciudad de Medellín desde del Área Metropolitana,
el diseño y desarrollo de la agenda ambiental y las mesas ambientales
de trabajo. La expedición de algunas normas de prevención, motivación
y sanción para la defensa del medio ambiente y el adecuado tratamiento
de los residuos.
El tratamiento de los residuos sólidos incide en el derecho al medio

ambiente y en la calidad de vida de una comunidad en general, y no es
un derecho que solo deben reivindicar y pedir su garantía los grupos
que viven en el sector del vertedero.
Originadas en el análisis de la normativa nacional e

internacional vigente sobre la protección ambiental
Nuestra Constitución Política respecto al derecho a un medio ambiente

sano propone un modelo de desarrollo sostenible desde diferentes
perspectivas: En primera instancia se estipula el deber de protección
de los recursos naturales por parte del Estado y de los particulares y
se establecen limitaciones al ejercicio de determinados derechos,
fundamentalmente los de contenido económico como el de la propiedad.
Así mismo, se reconoce dentro de los derechos de tercera generación

el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, se establecen
mecanismos constitucionales para su protección como las acciones
populares, acciones de grupo y acción de cumplimiento y mecanismos
de participación ciudadana que sustentan su verdadera protección como
el cabildo abierto, las veedurías ciudadanas, entre otros.
En cuanto a la legislación nacional sobre el derecho a gozar de un

ambiente sano tenemos una amplia gama de decretos y leyes que en
la mayoría de los casos, no tienen una aplicación eficaz, quizás por la
alta proliferación y por la inexistencia de conciencia acerca de la
importancia y valor de la protección ambiental y de la necesidad de
vivir inmersos en la cultura del desarrollo sostenible.
La normatividad vigente en materia de protección del ambiente, y

concretamente la que regula el tratamiento de los residuos sólidos, en
muchos casos es desconocida o inaplicada. Esta situación puede
originarse por ser muy dispersa y deficientemente estructurada. Además
presenta contradicciones en relación con las políticas gubernamentales
del manejo integral de residuos sólidos.
La legislación vigente no contempla normas imperativas o que tengan

como fin estimular la utilización de tecnologías limpias: los avances

¿Los demandantes de la tutela al derecho al medio ambiente

sano, dada las acciones desplegadas por las administraciones
municipales en el tratamiento de las basuras, deben demostrar
un daño directo a los derechos fundamentales?
Los demandantes Los demandantes de

de la tutela al la tutela al derecho
derecho al medio T- 028/ 93 al medio ambiente
ambiente sano sano no requieren
deben demostrar T- 471/ 93 demostrar un daño
un daño directo a directo a los
los derechos T- 062/95 d e r e c h o s
fundamentes fundamentes
En estas decisiones, se trata el derecho a un ambiente sano como

fundamental "por conexidad" con la salud y con la vida, más no
colectivo. Es por ello que puede ser garantizado aún en abstracto sin
demostrar un daño específico, solo una amenaza; y a pesar de la
existencia de acciones determinadas por la legislación interna, la acción
de tutela es posible si se demuestra su amenaza o vulneración.
Todas las peticiones de los demandantes demuestran que el problema

de lo colectivo no es prioritario por la inminencia en el daño ocasionado
a derechos fundamentales y por ello, la jurisdicción constitucional
reproduce en sus fallos las mismas decisiones particulares y de
coyuntura (para prevenir temporalmente un daño) que toma la
administración pública. Las decisiones tomadas son el resultado lógico
de la labor de la jurisdicción, la que solo decide para los casos
concretos, pues no puede ser la labor del guardián de la Constitución
una labor de promulgación de políticas públicas generales.
La vía para resolver el problema de la defensa de los derechos colectivos

y en concreto del medio ambiente, tomada por las jurisdicciones
(cualquiera ella sea) también posterga las decisiones generales y a
largo plazo, necesarias para la defensa del medio ambiente cuando
se trata del caso de residuos sólidos; que la vía dada por la jurisdicción
no ayuda a la defensa de esos derechos salvo de manera temporal y
sectorial; que desde lo particular que pueden definir estas jurisdicciones
no solucionan más que de manera coyuntural un problema colectivo
de inmensas proporciones que debe ser resuelto por la administración
pública concretamente las administraciones municipales conforme a
las normas emitidas por el legislador.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
El estudio de caso del Relleno Sanitario Curva de Rodas permitió al

equipo de trabajo establecer diferentes conclusiones derivadas de su
análisis y del trabajo con las comunidades involucradas en el proyecto
pedagógico para la defensa y protección de los derechos colectivos.
Dividimos en tres las conclusiones: 1. Derivadas de la observación
directa del caso, 2. Las deducidas de la normatividad nacional e
internacional vigente sobre la protección ambiental (normatividad que
es conocida y consagrada en textos de amplia difusión: artículos 23,
76 y siguientes y 86 y siguientes de la Constitución Política de
Colombia, Decreto 2591 de 1991, Decreto ley 2811 de 1974, Ley 99
de 1993, Ley 128 de 1994, decreto 2104 de 1983, Ley 393 de 1997
Ley 472 de 1998) y 3. Las relacionadas con la cohesión entre políticas
públicas, estrategias de control y cultura ciudadana.
Derivadas de la observación directa del caso
La construcción de una obra pública, o privada para atender

necesidades públicas conlleva siempre la preocupación por los efectos
que puede generar sobre los habitantes del territorio y el entorno donde
se construirá y desarrollará el proyecto. Los estudios de impacto
ambiental y los planes de prevención y mitigación del daño, unidos a
las estrategias de participación ciudadana pretenden lograr el máximo
beneficio social con el menor costo ambiental y colectivo. En el caso
del Relleno Sanitario Curva de Rodas se presentaron algunos
desajustes en la concepción y desarrollo del proyecto que no
permitieron conseguir los objetivos mencionados:
Desde el punto de vista técnico y político dos aspectos adquieren

relevancia en la configuración del daño ambiental generado por el relleno
sanitario curva de rodas: el primero tiene que ver con la utilización de
las tecnologías Combeima y Duitama para el tratamiento de los
residuos y el segundo con la elección y preparación de un nuevo lugar
para el tratamiento de residuos sólidos de forma oportuna ante el
vencimiento de la vida útil del proyecto, para que la orden de cierre se
hubiera desarrollado sin traumatismos mayores.
Algunos expertos consultados en el desarrollo de la investigación

sostienen la inconveniencia de las tecnologías elegidas, o al menos
de la forma como fueron aplicadas, e identifican este aspecto como
determinante para los deterioros ambientales producidos por el relleno.

La falta de concordancia entre las decisiones de los organismos de

control y las estrategias técnicas de la empresa pública que construyó
y operó el relleno generaron la tardanza en el cierre definitivo del proyecto
y en consecuencia mayores afectaciones al medio ambiente.
Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron y autorizaron

edificaciones de unidades residenciales de interés social en su zona
de influencia. Tales son las urbanizaciones Estación Primera, Los
Ciruelos y Luna Lunera. Al ser habitado el sector aledaño al relleno, se
empezaron a percibir algunos impactos al medio ambiente tales como:
proliferación de plagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno,
presencia de vectores, aves de rapiña y roedores; contaminación de
fuentes de agua y del aire, que generaron en la población cercana
enfermedades como bronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes.
Estas afectaciones incidieron en la población que se asentó en el

área de influencia del proyecto y recayeron principalmente en la
población infantil, población que sufrió menoscabo en su calidad de
vida; a ello se le añadió la sensación de miedo y peligro dada la
incertidumbre en la estabilidad del terreno y la estructura del relleno,
que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta de
Potabilización de Agua Manantiales.
Las comunidades cercanas al relleno, además de soportar el deterioro

del ambiente, evidenciaron como respuesta a las compensaciones
recibidas por parte de las Empresas Varias de Medellín un problema
nuevo: la administración de los recursos y la vigilancia de los veedores.
En la actualidad existen demandas en contra de algunos líderes
comunitarios por imprecisiones y deficiencias en el manejo de los
recursos suministrados por la empresa dueña del proyecto.
El problema del vertimiento y tratamiento de las basuras en Medellín

ha estado presente desde los orígenes de la ciudad, y como una
preocupación de la administración pública desde los años setenta del
siglo XX. Los habitantes de la ciudad no han tenido la cultura sobre el
correcto manejo de los residuos.
Las autoridades locales (Alcaldes y Concejos, Área Metropolitana, y

Corantioquia) han definido las políticas públicas para dicho manejo y
para la protección del medio ambiente en épocas muy recientes lo
que dificulta determinar su coherencia pertinencia, claridad y eficacia.
Hoy treinta años después de las primeras manifestaciones de interés
de la administración sobre el tema, podemos destacar como las más
relevantes las siguientes políticas: La construcción de un relleno
sanitario y de un parque ambiental aparejada de algunas campañas

María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto ,Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna
impacto tanto ambiental como social, así que los temas de moralidad
administrativa cobran aquí también el mayor interés.
Recomendaciones
La solución para la disposición final de las basuras compete a todos

los miembros de la sociedad, que de una u otra manera son la fuente
del problema. Por tal motivo, es a todos a quienes nos corresponde
aportar con miras a la construcción de un orden que corresponda a la
visión de futuro deseado, en correspondencia con los retos que impone
el desarrollo sostenible, la concertación y participación comunitaria. A
continuación se presentan algunas alternativas concretas que si bien
no solucionarán el problema, lo disminuirán notablemente.
- Autoridades:
1. Elaborar y diseñar integralmente las mejores soluciones al problema

de las basuras para cada una de las comunidades, recurriendo a
las firmas especializadas que estén en capacidad de diseñar y
operar los diferentes proyectos requeridos.
2. Financiar la totalidad de cada uno de los proyectos a ejecutarse,

sin omitir ningún aspecto para garantizar el funcionamiento integral
de los mismos. Deberán tenerse en cuenta todos los costos del
proyecto ya que si se eliminan políticamente algunos costos los
resultados serán nefastos y se reflejarán en afectaciones desiguales
para determinados sectores sociales.
3. Distribuir equitativamente entre todos los sectores de la sociedad

el costo de los proyectos integrales de disposición final de las
basuras, teniendo en cuenta que absolutamente todos los sectores
deben contribuir económicamente a la solución del problema, ya
que todos son generadores del mismo. Deberán establecerse
escalas de contribución equitativas. Así como incentivos claros y
verdaderamente aplicables para las instituciones o personas que
contribuyan con la solución del problema.
4. Mantener la disciplina social en todo lo relacionado con la afectación

al medio ambiente y al problema de las basuras, articulando todos
los planes de ordenamiento territorial, el otorgamiento de licencias
de construcción, licencias ambientales, licencias de funcionamiento
y todo tipo de permisos dentro de una política definida al respecto
y exigiendo su cumplimiento estricto por parte de las comunidades.

se limitan a aspectos de buenas intenciones entre gremios de

industriales y organismos estatales. (En el caso concreto las mesas
y grupos de trabajo que el Área Metropolitana ha empezado a liderar
con algunos sectores industriales de la ciudad.)
No basta con la implementación de normas se requiere desarrollo de

políticas y estrategias encaminadas a: minimizar la producción de
residuos sólidos en la fuente, implementar tecnologías limpias,
desarrollar programas y proyectos para el manejo de residuos sólidos,
propiciar la concertación institucional, para conseguir una solución
integrada y concertada de la problemática.
Con respecto a la separación y reutilización de residuos sólidos, no

existe en el productor de residuos la cultura y normativamente aún no
hay voluntad para lograrla. Sorprende que actualmente dados los
avances tecnológicos, en la ciudad no se haya resuelto la reutilización
y comercialización de algunos residuos no orgánicos como las llantas,
o las suelas de zapatos de goma, que son utilizados para la
impermeabilización en el fondo de los vasos que reciben los residuos
y se quedan ahí enterrados.
En lo referente a la normatividad sobre la responsabilidad por daños al

medio ambiente en Colombia se puede decir que es amplia y se
contempla desde la década de los setenta del siglo XX con la expedición
del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente (Ley 23 de 1974). Esta norma, en su artículo 16 implementó
el concepto de responsabilidad por daños al medio ambiente.
Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 se da paso al

deber de protección de los recursos naturales por parte del Estado y
de los particulares y el establecimiento de limitaciones al ejercicio de
derechos de contenido económico como los de la propiedad. Así, la
propiedad además de tener una función social tiene un contenido
ecológico, el cual, habilita al Estado y a la comunidad en general,
para intervenir en su defensa, llegando aún al mecanismo de la
expropiación.
Esta teoría de la responsabilidad civil es un aporte esencial para la

protección y la sostenibilidad ambiental, pues la indemnización de
estos daños es un factor esencial en la regulación del mercado, en la
medida en que se responsabiliza al contaminador por el daño, ya que
quienes contaminan se ven obligados a sufragar los costos
relacionados con el daño causado, reducirán sus niveles de
contaminación hasta el punto en que el costo marginal de la
descontaminación resulte inferior al importe de la indemnización que

habrían tenido que abonar. De este modo, el principio de la

responsabilidad ambiental hace posible la prevención de los daños y
la internalización de los costos ambientales.
La normatividad internacional es basada primordialmente en la

principialística y en la necesidad de prevenir más que en mitigar. La
mayoría de las disposiciones establecen el criterio de que el que
contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo en cuenta el interés general. De esta forma,
desde la realización de la primera conferencia ambiental en Estocolmo
en 1972, hasta la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible realizada
en el año 2000 en Johannesburgo, todas parten de que el hombre
tiene el derecho fundamental a un medio de calidad tal que le permita
llevar una vida digna y gozar de bienestar y que tanto las autoridades
públicas como las entidades privadas, deben propender por el
fortalecimiento del desarrollo de los pueblos basados en el mejoramiento
de la calidad de vida y la protección del medio ambiente.
Relacionadas con la cohesión entre políticas públicas,

estrategias de control y cultura ciudadana.
En las conferencias internacionales descritas en el párrafo anterior se

intercambian conocimientos entre los diferentes Estados, se han
compartido experiencias y responsabilidades, se han promulgado leyes
sobre medio ambiente, promocionado estrategias para acceder a la
educación ambiental y fomentar la sensibilización y la participación
de la población en la toma de decisiones que se relacionen con el
tema.
Sin embargo, y a pesar de estas reglamentaciones, en nuestro país

se vulnera permanentemente el derecho colectivo a un ambiente sano,
pues las autoridades y los particulares en general hacen caso omiso
de ellas debido a que estas no se encuentran suficientemente
desarrolladas y a que en la mayoría de los casos, es imposible reparar
el bien afectado.
Cuando ocurre un daño ambiental se genera el interrogante de saber

cómo debe ser reparado, se debe entonces partir del supuesto de que
la reparación de este tipo de daño debe buscarse mediante la
restauración del bien ambiental y no mediante el equivalente en dinero,
pues el dinero no se puede dar para cambiar un bien por otro, sino que
obligatoriamente se tiene que invertir en la reparación del ecosistema.
Este dinero como posiblemente ocurrió entre las comunidades
cercanas al proyecto, y de acuerdo con la información suministrada
por la comunidad, puede terminar en manos de unos cuantos y el
deterioro ambiental persiste. De esta forma, no sólo no se soluciona

el problema principal, sino que se genera un segundo problema motivo

de discordia y desinterés entre las comunidades.
El relleno sanitario propuesto en los años ochenta y posteriormente

ejecutado desde el año de 1984, suponía la existencia previa de la
cultura de separación en la fuente y del reciclaje. Esta estrategia de
manejo de residuos sólidos fue determinada por el ejecutivo municipal
sin la educación requerida a la comunidad y sin la concertación con
aquellos que en su momento eran los habitantes del sector.
Con el cierre del Relleno Sanitario Curva de Rodas por parte de

Corantioquia y la apertura desde el 6 de junio de 2003 del Parque
Ambiental La Pradera, ocurrió un desplazamiento espacial del
problema, así no sólo no se resolverá el daño al medio ambiente sufrido
por los habitantes cercanos a rodas sino que se sumarán nuevas
comunidades afectadas; las ubicadas en el área de influencia del
Parque Ambiental la pradera.
Del estudio de los hechos en este caso puede establecerse que la

comunidad ha afrontado la defensa de un derecho que es de todos "el
medio ambiente", afectado por la falta de madurez, coherencia y claridad
en las políticas públicas acerca del tratamiento de residuos, solo
cuando cada uno de ellos ha sufrido un daño que considera individual
y directo.
Los derechos colectivos han aparecido en las demandas de la

comunidad, como "telón de fondo" a la reivindicación de otros derechos
considerados fundamentales como: la salud, la vida y la propiedad; lo
que hace concluir, que la defensa de lo colectivo pasa a ser una
discusión más de carácter persuasivo y retórico que real y fundante,
de una verdadera pretensión de cambio del estado actual de cosas
(inadecuado tratamiento de las basuras y daños al medio ambiente).
En las acciones judiciales interpuestas se utiliza como argumento
retórico "la defensa del medio ambiente" pero este derecho no aparece
citado como argumento prioritario para cambiar la situación actual de
falta de políticas públicas en torno al tema de las basuras.
El tratamiento de las basuras no es una decisión que solo afecta a los

vecinos de un vertedero, relleno o parque ambiental, es una decisión
que afecta a todos los habitantes de la ciudad, y que tiene repercusiones
en el ambiente global.
No puede perderse de vista el espacio de oportunidades que este tipo

de proyectos, la construcción de obras de interés público, comporta,
así como el volumen de recursos que involucra y la potencialidad de

María Cristina Gómez Isaza
The ultimate goal of the research is to carry out an analysis starting

from the constitutional jurisprudence, in order to determine in which
moments the principle of the Social State of Law has served as a
foundation to deny or to grant social rights, in view of the fact that this
State-Political model has its main characteristic in the consecration of
both economic and social rights which develop into renderings that
must be guaranteed by the State in order to eradicate the specific
inequalities, that is why these have been considered as positive rights
as opposed to those which are negative which are considered to be
the rights of freedom or the fundamental rights.
KEY WORDS
Social State of Law, social rights, social politics, Constitutional Court.

5. Diseñar programas masivos y permanentes de educación respecto

al manejo de las basuras y la divulgación de las políticas adoptadas
al respecto.
6. Permitir la participación de las comunidades afectadas con un

proyecto específico brindándoles toda la información y escuchando
sus puntos de vista pero sin caer en falsos paternalismos u
oportunismos
- Las comunidades
1. Tomar conciencia de que el problema del cuidado del ambiente y

de la disposición final de las basuras es un problema que atañe a
toda la sociedad.
2. Analizar serenamente los impactos reales que un proyecto de este

tipo pueda generar en un caso específico, para evitar oportunismos
no justificables.
3. Participar activamente mediante los mecanismos que brinda la

Constitución cuando se vea lesionada con un proyecto específico.
4. Informarse adecuadamente de todos los antecedentes de un

proyecto antes de tomar una posición definida ante el mismo.
5. Contribuir decididamente a las campañas de divulgación y educación

ambiental.
Todo lo anterior implica que tanto las autoridades como las comunidades
afectadas se despojen de todo interés mezquino de lucro indebido en
este tipo de proyectos y se inicien unas verdaderas campañas de
educación a todos los niveles de las mejores prácticas respecto a la
problemática de las basuras así como a los mecanismos de
participación y de reclamación de los derechos que contempla la
Constitución e instrumentos jurídicos internacionales respecto a la
protección de la salud pública y el medio ambiente.
La posible respuesta al problema tendrá su origen en la cohesión que

logremos construir entre los habitantes de la ciudad y la administración
a partir de establecer coherencia entre: Políticas públicas, sistemas y
órganos de control, prestación eficiente del servicio público de aseo y
saneamiento básico y cultura ciudadana.

El Estado Social de Derecho-análisis de la doctrina de la Corte Constitucional (1992-2002)
El ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO

FUNDAMENTO PARA NEGAR O RECONOCER LA
PRESTACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN
COLOMBIA - ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL (1992-2002)
María Cristina Gómez Isaza1
RESUMEN
Este artículo pretende presentar un avance de la investigación acerca

del proyecto que lleva su título: proyecto que fue presentado dentro
del concurso de méritos convocado por la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.
El principal fundamento de la investigación es realizar un análisis

partiendo de la jurisprudencia constitucional, para determinar en que
momentos el principio de Estado Social de Derecho ha servido como
fundamento para negar y conceder derechos sociales, toda vez que
este modelo Político de Estado tiene como principal característica la
consagración de derechos económicos y sociales que devienen en
prestaciones que deben ser desplegadas por el Estado como
estrategia para erradicar las desigualdades específicas, por ello se
les ha considerado como derechos positivos en oposición a los
negativos que son los derechos de libertad o fundamentales.
PALABRAS CLAVES
Estado social de derecho, derechos sociales, política social, Corte

Constitucional,
ABSTRACT
This article aims at presenting an advancement of the research about

the project bearing its title; such a project was presented within the
examination of merits called for by the College of Law and Political
Sciences of the University of Antioquia.
1
Docente Universidad de Antioquia, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad
de San Buenaventura Seccional Medellín.

derechos son solo directivas políticas que deben ser desarrolladas por
el legislador en su libertad de configuración4.
Colombia ingresó en la problemática de enfrentamiento del modelo de

estado social de derecho y sus postulados, como todos los países de
occidente pero con algunas distinciones; partimos de una problemática
de género que es común a todos los estados constitucionales: un
modelo económico de acumulación de capital versus búsqueda de la
igualdad material por medio de la prestación de derechos sociales; a
la que se le añade una problemática específica colombiana: la continua
petición por parte de los particulares ante la Corte Constitucional del
reconocimiento de estos derechos, pues no existen políticas sociales
comprometidas que tengan su origen en los órganos de representación
popular hacia el desarrollo del principio de igualdad material y dignidad
humana. A lo que se alude es al problema específico que ha vivido
Colombia, de radicar desde 1992 la obligación en la jurisdicción
(ordinaria y constitucional) de la eficacia de los derechos sociales y
por ende, a la creación de unas políticas sociales desde la misma
jurisdicción.
Los jueces en desarrollo de esa función "delegada por la anomia de

los demás poderes del Estado5" en ocasiones han condenado al estado
a la prestación de los derechos sociales y en otras los han negado,
por considerar que quien debe decidir acerca de la inversión y el gasto
es el representante del pueblo; dichos jueces han estado determinados
en sus decisiones por dos circunstancias constatables: una opinión
pública que considera que los jueces no son los indicados para
desarrollar políticas sociales (criticas de algunos economistas ) y la
existencia de una sociedad que vive inmersa en el discurso del
constitucionalismo de las expectativas y cree que con la consagración
de los derechos sociales en la Constitución es suficiente instrumento
para la construcción del estado social de derecho, es decir los derechos
sociales caen bajo el mito legal de la sociedad colombiana.
Si la definición o concepto del estado social de derecho ya de por si

es problemática y contradictoria, en Colombia lo es más, pues de los
dos extremos en que se debate este modelo: acumulación de capital
y defensa de la economía de mercado versus política social y
4
Es evidente este concepto de derecho social en las regulaciones constituciona-
les de España, al considerarlos como "principios rectores de la política social y
económica" artículo 39 y la de Italia que denomina a estos derechos "de las
relaciones económicas" en su capitulo III artículo 35 a 47.
5
Intervención del ex magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz en la III Convención
Latinoamericana de Derecho, Medellín Septiembre de 1999.

INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene por objeto presentar un avance de

investigación acerca del proyecto que lleva su título; proyecto que fue
presentado dentro del concurso de méritos convocado por la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia en
septiembre del año 2002.
Este proyecto convoca actualmente a tres coinvestigadoras y 13

estudiantes de diversas universidades: cuatro estudiantes de la
Universidad de Antioquia, cinco de la Universidad de San Buenaventura
Seccional Medellín y cuatro de la Universidad Pontificia Bolivariana,
con el fin de crear un ambiente de discusión e investigación que muestre
los diversos pensamientos y formas de conocimiento del derecho en
un tema tan polémico como lo es el estado social de derecho y su
construcción en nuestro país. Este proyecto hace parte de las líneas
de investigación del grupo Derecho y Sociedad de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia reconocido
por Colciencias en la última convocatoria del año 2002.
Como proyecto fue evaluado en primera instancia por la comisión del

concurso de méritos, y ésta consideró que era un proyecto que
planteaba un problema de interna contradicción. El profesor Tulio
Chinchilla advirtió que no era posible considerar un estado social de
derecho sin el reconocimiento de derechos sociales.
Posteriormente fue evaluado por dos pares externos: el profesor Durango

y Rodolfo Arango Rivadeneira. Para el profesor Durango al proyecto le
faltaba analizar el concepto de participación ciudadana en la
construcción del estado social de derecho y en la exigencia por los
derechos sociales. El profesor Arango consideró que reflexionar acerca
del estado social desde su perspectiva dilemática de mantener la
economía de mercado, economía que promueve la acumulación de
riqueza y paralelamente evitar las desigualdades materiales no era
posible, ante la obligación constitucional de dichos estados sociales
de derecho de reconocer y garantizar los derechos sociales; según el
citado profesor no se puede partir de ese concepto pues sería negar la
esencia del estado social, esto lo fundamentaba en el hecho de que la
Corte Constitucional Colombiana en tres casos reconoce los derechos
de prestación sin negarlos: derechos de los niños, de las mujeres
cabeza de familia y de las personas de la tercera edad.
Fueron aceptadas en general las correcciones y las críticas al proyecto

fueron tenidas en cuenta para reformarlo; es así como actualmente se
investiga no solo el concepto de estado social de derecho como

fundamento para negar derechos sociales, sino también para

reconocerlos; además se incluyó en el análisis de la legitimidad del
estado social de derecho a la participación política como institución
que lo justifica. Sin embargo en lo referente a la concepción dilemática
del estado social de derecho no se ha cambiado de perspectiva, pues
a lo largo de estos nueve meses de lectura y recolección de
investigación se ha afianzado la definición de este estado como un
estado que no es solo una construcción normativa e institucional sino
una realidad que surge del proceso económico del capitalismo y de su
necesidad de legitimación en los países occidentales, y en concreto
en los países dependientes.
Finalmente el grupo Derecho y Sociedad en el que se desarrolla esta

investigación le aportó al proyecto en su discusión la corrección acerca
del uso de los términos: modelo y concepto. Para el grupo era necesario
determinar si estos eran sinónimos o si por el contrario eran términos
enfrentados. Debo confesar que el término modelo fue asumido desde
un concepto de economistas: "la realidad del mercado" (el texto de
Bob Jessop la crisis del Estado del Bienestar en concreto); por su
parte la idea de concepto tan arraigada en nuestra cultura (jurisprudencia
de conceptos) no merece presentación, es propia de nuestro lenguaje
cotidiano. En conclusión esta no fue una mera discusión semántica,
pues el proyecto confundía en principio un análisis de la realidad modelo
de estado social de derecho o Keynesiano desde lo económico,
enfrentado con la idealidad de las instituciones constitucionales:
reconocimiento de derechos sociales, intervención en la economía
etc. Para no mantener esa confusión el grupo recomendó utilizar la
idea de modelo propuesta por Luigüi Ferrajoli para el cual este es el
resultado esperado propuesto para mantener, reformar o transformar
la realidad.
A septiembre del año 2003 se había analizado 76 sentencias de la

Corte Constitucional Colombiana por los 13 estudiantes y 26 textos
de doctrina por parte de las coinvestigadoras. Se recogió la información
con fichas basadas en los cuadros hermenéuticos para las sentencias
y en una ficha para la doctrina que contiene los temas específicos del
referente conceptual.
Como primer avance entregamos las correcciones del proyecto en las

siguientes partes: el planteamiento del problema, referente conceptual,
los objetivos, la metodología; al final unas conclusiones que tienen el
carácter de ser preliminares pues esta investigación se termina en
mayo del 2004.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
El estado social de derecho ha surgido como una corrección al estado

liberal ante las demandas de los grupos sociales que fueron marginados
en desarrollo del sistema de economía de mercado a comienzos del
siglo XX1 ; entre sus objetivos específicos se encuentra el de crear las
condiciones de igualdad material para los miembros de su sociedad,
y para lograrlo (instrumentalizarlo al menos) ha constitucionalizado
los derechos de prestación o derechos sociales como una de sus
instituciones específicas. A lo largo de este medio siglo que ha pasado,
después de la promulgación de las constituciones de la segunda
posguerra en Europa (conocidas como las constituciones de los
estados sociales y democráticos de derecho), la simple consagración
de derechos sociales no ha sido garantía para la construcción,
consolidación y eficacia del estado social, pues éste desde su definición
misma se encuentra ante el siguiente dilema: alentar una economía
de mercado (y por ende la acumulación de capital) y al mismo tiempo
redistribuir la riqueza (evitando el malestar) en busca de la igualdad
material. Se parte entonces de la existencia de un estado no definido
de manera concreta sino definible desde su propia tensión en el
cumplimiento de esas dos funciones básicas.
El estado social de derecho enfrenta desde sus inicios la problemática

de no ser solo política social (planeación económica, inversión social,
gasto público) que se puede construir desde un ideal normativo, sino
también de manera simultanea el medio de apoyo de dos procesos: el
de acumulación de capital que no puede evitar y el de la búsqueda
permanente de la legitimidad social 2.
Los derechos sociales definidos como prestaciones positivas del

Estado3 hacen parte de la política social del estado y son el instrumento
de legitimación del mismo; con el desarrollo del anhelado estado social
de derecho, se han visto enfrentados en innumerables ocasiones no
solo al modelo capitalista de producción y a sus ciclos de escasez de
recursos, sino en el peor de los casos al principio de la decisión
democrática del gasto y de la inversión; pues se consideran que estos
1
Linares Quintana, S. Vladimiro, Introducción a la Ciencia del Derecho Constitu-
cional
2
Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comares,
Granada, 2001, 279 p.
3
Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 420.

en descargar el problema social en el estado), los sindicatos del sector

industrial interesado en dar respuesta inmediata a los derechos y a
los servicios de los que se sentían únicos sujetos, los directivos de
las administraciones públicas (políticos y funcionarios) contagiados
de ideologías tecnocráticas coadyuvaron a la creación de un estado
cada vez más amplio y potente. Por lo anterior dicho autor concluye
que: "La formación del estado social y el reconocimiento de derechos
sociales, lejos de tener un sello ideológico particular, representaron
las respuestas que en términos de modernización que, en una medida
más o menos comprensiva, todos los viejos estados liberales
proporcionaron frente a dos fenómenos fundamentales de la época
contemporánea: la industrialización, con sus diferentes implicaciones
económicas, sociales y políticas, por una parte, y la democratización
de los procesos de decisión por otra"9.
2.1.3 La evolución institucional e ideológica del estado social:
Según Torres del Moral la primera corrección del modelo liberal, dando
entrada a la intervención estatal, fue el llamado régimen administrativo
del servicio público. El capitalismo recurrió a la intervención del estado
para el mantenimiento del equilibrio económico el sustento ideológico
fue el liberalismo en su versión Keynesiana y el socialismo en su
versión socialdemócrata. Tras la segunda guerra el proceso de
socialización derivó en estado de bienestar que pretendió en sus inicios
una economía organizada, concertada, dirigida o planificada. El estado
de bienestar social abarcó la etapa del desarrollo económico desde el
fin de la segunda guerra hasta la crisis energética de 1973.
Actualmente "se ha producido una generalizada vuelta al liberalismo

económico. Asistimos a una recuperación del clásico principio de
subsidiariedad: el sector público no debe asumir actividades que puede
desempeñar el privado; antes debe centrarse en la investigación y en
áreas estratégicas" [...] "Lo verdaderamente curioso de este
neoliberalismo, como ha destacado R. Cotarelo, es que se practica
precisamente en nombre y defensa del estado de bienestar, para volver
a él lo antes posible" .
9
Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales, Universidad Externado de Colom-
bia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho No 20, 2001, p.26
10
Torres del Moral, Antonio. Derecho Constitucional y Democracia de partidos,
Ediciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, p456.

distribución de la riqueza, esta última labor (política social) no tiene un

responsable claro hasta el momento; es evidente que dicha política ha
quedado de manera residual en manos de la Corte Constitucional a
quien le ha correspondido resolver problemas específicos de
desigualdad y de corrección de modelo sin tener en cuenta las
proyecciones económicas y sociales de sus decisiones a futuro. Así
las cosas, el concepto de estado social de derecho no ha podido ser
descrito en nuestro medio desde una política social concreta de parte
del gobierno y del Congreso lo que ha diluido la eficacia de los derechos
sociales, y consecuencialmente termina siendo definido este estado
social de derecho desde la acumulación del capital y de una economía
de mercado sin límites. Es indudable que si esa tensión problemática
que es esencial al modelo de estado que propone nuestra Constitución
de 1991 desde su artículo primero no existe (solo se percibe uno de
sus extremos), no es difícil afirmar que en nuestro medio el estado
social de derecho es inexistente.
De lo anterior surgen las siguientes preguntas:
¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombiana

ha negado derechos sociales fundamentada en la consagración
constitucional del estado social de derecho?
¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido el

fundamento para la negación de estos derechos?
¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza o

búsqueda de la igualdad material de las decisiones de la Corte
Constitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en sus
fallos?
2. REFERENTE CONCEPTUAL:
El referente de esta investigación parte de tres conceptos específicos:

la idea de estado social de derecho, el concepto de derechos sociales
y el concepto de política social, para tratar de resolver las preguntas
que se encuentran en el planteamiento del problema.
2.1 El estado social de derecho:
Para definir que es un estado social de derecho partimos de que no es

solo una definición que se ha elaborado por hechos históricos
constatables, o por la consagración de instituciones democráticas
más participativas en las constituciones; creemos que este estado se
define por la inexistencia de una única ideología política que lo crea, lo

que lo hace políticamente contradictorio; y que su definición en la

realidad es tendencial, depende concretamente de políticas sociales
y recursos económicos. Solo podría ser definido por unos presupuestos
institucionales mínimos, pero en sí no se agota con un único modelo
o tendencia político-económica.
2.1.1. Lo histórico del estado social:
El estado social de derecho ha sido definido como un modelo más en

la evolución de la democracia (estado constitucional), constatable en
el análisis de la historia de los estados y de las constituciones; así las
cosas, autores como Linares Quintana en el medio latinoamericano,
Maurice Duverger6 en el medio europeo (francés específicamente),
definen al estado social como la versión de la democracia que ha
corregido los excesos del estado liberal y su modelo económico de no
intervención.
Según estas teorías, el estado social de derecho surge de la

deslegitimación del estado liberal como una respuesta a las
necesidades sociales de los grupos que conforman clases sociales al
margen del sistema económico que implementa el libre mercado. Esta
gradual deslegitimación y paralela construcción del estado social
aparece con la revolución industrial y los fenómenos de pauperización
de las clases obreras y la acumulación de capital en manos de unos
pocos particulares; se observó la necesidad de intervención del estado
de manera más dramática con el advenimiento del régimen fordista de
producción en los Estados Unidos7 .
Sin embargo, el estado social de derecho no es una respuesta uniforme

que se da en la historia de la modernidad a la crisis del estado liberal
y de la democracia misma. Entre estos hechos históricos de su
implantación se cuentan como fechas concretas de esa historia, las
reivindicaciones sociales de 1840 y 1860 ocurridas en Europa, y que
institucionalmente en el siglo XX pueden ser constatadas con la
consagración de constituciones como la Mexicana de 1917 y la
Alemana de 1919 (luego con las constituciones de la segunda
posguerra, como la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución Italiana
entre otras).
6
Duverger, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Bar-
celona, 1988, pp 51-66.
7
Capella, Juan Ramón. Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1997, pp 159-163.

2.1.2 La legitimidad del estado social:
El advenimiento del estado social es algo más que unas fechas y la

corrección o adición de algunas instituciones jurídicas, su promoción
e institucionalización nos evidencian la transformación de la idea de
legitimidad del estado, que se debatía en ese entonces en la respuesta
a la pregunta ¿para que se justifica el estado?.
Kelsen explica como en ese momento histórico, el problema que

intentaba resolver el estado social de derecho era el de la relegitimación
de un poder ya instituido y describe algunas razones de porque en
esas fechas ya no se justificaba la existencia del estado liberal:
"Pero hacia el fin del siglo XIX se inicia un cambio de orientación muy
característico. La burguesía se ha convertido ya en la clase dominante
o al menos, codominante; a expulsado en todo o en parte a la nobleza
del puesto que ocupaba en la gobernación del estado, ha conseguido
una participación decisiva en la legislación bajo la monarquía
constitucional, y, a consecuencia de estos avances logrados, comienza
a reconocer que el estado es ya <su estado> de este modo varía su
ideario político.
En la teoría representativa de los intereses espirituales de la burguesía,

el estado deja de ser un mal necesario y se convierte en un instrumento
preciso y útil para la realización de múltiples fines sociales. Hacia
finales del siglo XIX, la burguesía se decide, en sus mejores
representantes, por una amplia política social y por la estatificación
de ciertas funciones económicas en las que predomina con especial
intensidad el interés público, principalmente los servicios públicos."8
Kelsen evidenció que la socialización del estado es el resultado de la

deslegitimación del estado liberal como un mal necesario, para
convertirse en un instrumento vital de intervención en la sociedad; sin
embargo esa circunstancia de cambio de legitimidad no tuvo una única
ideología que planteara un modelo específico de intervención o
socialización estatal. Lo anterior por ser el estado social de derecho
un conjunto de respuestas (en ocasiones coyunturales) a la crisis
social de esa época.
En este orden de ideas Antonio Baldasarre considera, que a la

construcción del estado social de derecho, acudieron de manera
análoga, fuerzas sociales con intereses distintos y en ocasiones con
intenciones opuestas, como empresarios y empleadores (interesados
8
Kelsen, Hans. Teoría General del Estado, Editorial Nacional, México, 1979, p.43.

sentencia T - 406 de 1992: "un estado benefactor, providencia o del

bienestar".
2.2. Los derechos sociales:
2.2.1 Los sujetos de los derechos sociales y su contenido:
Los derechos sociales aparecen como prestaciones que deben ser

desplegadas por el estado como estrategia para erradicar las
desigualdades específicas (sexo, edad, ideología, origen, estrato
económico, etc.), por ello se les ha considerado como derechos
positivos en oposición a los negativos que son los derechos de libertad.
Estas definiciones parten de la actitud del estado frente al individuo y

se comprenden siempre que se tenga en cuenta la idea o definición
que del mismo individuo, son su fundamento. El individuo receptor de
las prestaciones estatales (sujeto de los derechos sociales) deja de
ser aquel individuo capaz, suficiente, si se quiere prepotente cuya
iniciativa y autonomía eran suficientes para garantizar su subsistencia
en medio de un mercado que es libre y campo vedado para el estado;
en los derechos sociales se convierte por el contrario en un individuo
débil, limitado por circunstancias ajenas a su voluntad, que no se
encuentra en capacidad de eludir y por ello necesita que el estado le
provea por lo menos un mínimo vital, que le garantice una dignidad
propia, que no es connatural con su libertad.
"Los derechos sociales tienen su justificación teórica en el concepto

de liberación de determinadas formas de privación de origen social y
por lo tanto, tienen como fin la realización de la igualdad, o mas
exactamente, una síntesis entre libertad e igualdad, en una palabra la
libertad igual13"
2.2.2 La naturaleza jurídica de los derechos sociales:
La naturaleza jurídica de los derechos sociales ha sido discutida desde

la perspectiva de su eficacia; esta naturaleza se pregunta si estos
derechos son exigibles y son directamente justiciables como los
derechos de libertad o derechos fundamentales.
Según Antonio Baldasarre existen dos versiones al respecto: la que

considera que los derechos sociales son meras directivas, premisas
o indicaciones que deben ser desarrolladas por el legislador y que no
13
Baldasarre, Antonio. Los Derechos sociales...op. cit. p.48.

2.1.4 El modelo de estado social de derecho contradictorio y

tendencial:
De acuerdo con lo anterior, partimos de una realidad histórica

constatable en la construcción del estado social, que ha sido la
intervención del estado en la sociedad como estrategia para su
relegitimación a finales del siglo XIX y principios del XX; que ese proceso
de socialización estatal fué el resultado de innumerables
reivindicaciones, y que como respuesta no se estableció un único
modelo de socialización sino tendencias, todas ellas sujetas a políticas
públicas de inversión social y de recursos del propio estado; esta
socialización del estado mantiene una contradicción interna que le es
inherente a su desarrollo histórico: la de permitir la acumulación del
capital y la riqueza enfrentada a la obligación de intervenir para que
dicha riqueza no se acumule y se garanticen unos presupuestos
mínimos de bienestar.
Entre sus contradicciones y tendencias solo tres instituciones pueden

evidenciarnos la existencia de un estado social de derecho: La
consagración de derechos sociales en la constitución, la consagración
de una democracia de participación y la intervención estatal en la
economía.
2.1.5 Colombia y la construcción del estado social:
En Colombia la socialización del estado y su proceso de consolidación

ha sido tardío, gradual y selectivo (sectorizado).
Ha sido un proceso tardío pues solo en la reforma de 1936 promovida

por el entonces presidente Alfonso López Pumarejo se consagraron
en la constitución derechos sociales y la posibilidad de que el estado
pudiese intervenir en la economía.; sin embargo esa reforma fué solo
de tipo dogmático y no se instrumentalizó ninguna garantía para su
eficacia.
Gradual, porque continuo el ideal de estado social de derecho con la

reforma de 1968, conocida como "el desmonte del Frente Nacional",
al ser consagrada la obligación constitucional para el gobierno de
intervenir en la economía por medio de la figura de la planeación en
busca del pleno empleo; continua de manera tímida con la reforma
constitucional de 1986 del presidente Belisario Betancur que permitió
la elección popular de alcaldes para terminar con la consagración formal
definitiva con la Constitución de 1991.

Hasta 1991 se percibió como un proceso selectivo, pues el

reconocimiento de los derechos sociales solo se encontraban en
cabeza del sector obrero, para esta época se implementa un seguro
social obligatorio con la ley 90 de 1946 solo para trabajadores dejando
sin seguridad a los demás miembros de la sociedad como campesinos,
empleados domésticos, sector informal de la economía.
Hay que anotar, que con la Constitución de 1991 se consagra

formalmente el concepto de estado social de derecho con las
contradicciones que políticamente le son propias y con el drama de la
escasez de recursos y de la existencia de una economía dependiente;
pero que a pesar de ello, se determinan derechos sociales, se promueve
formalmente una democracia de participación y se dibuja variedad de
modelos económicos proclives todos a la acumulación de capital y
riqueza como soporte necesario de una economía de mercado
deficitaria.
Ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana la que

ha mostrado el drama de la contradicción y de la tendencialidad en la
construcción del estado social de derecho en nuestro país en tres
sentencias consideradas "hito": la sentencia T - 406 de 1992, la
sentencia SU - 111 de 1997 y la sentencia SU - 225 de 1998.
Para la sentencia T - 406 de 1992, el estado social de derecho es un

estado benefactor o providencia, que está obligado a intervenir en la
sociedad con el fin de crear las condiciones necesarias de igualdad
material para todos sus habitantes y reconocer un mínimo. Esta
sentencia define una nueva funcionalidad en el principio de separación
de poderes, pues determina que los jueces no se encuentran sometidos
a la ley formal sino a la constitución y a sus principios y valores; con
esta idea de juez que aporta en la construcción del estado social de
derecho de la misma manera protagónica que el legislador y el gobierno,
se promueve una idea de derecho distinta, en donde pierde vigencia la
concepción "sacramental de la ley" y se asume la existencia de
innumerables fuentes de lo jurídico desde dimensiones axiólogicas,
sociales, éticas y si se quiere políticas. Esta sentencia es cercana al
momento constituyente, en ella se perciben las expectativas e ilusiones
en torno a la promoción de un estado ideal que acabase con la
marginalidad y con la exclusión social.
Discurso radicalmente distinto es el desarrollado por la Corte

Constitucional en la sentencia SU - 111 de 1997. En esta sentencia
según Mauricio García Villegas se asumió la restricción dogmática
del activismo judicial en materia de derechos sociales y se hace una
defensa del legislador como protector natural de derechos sociales,
del principio democrático como condición necesaria para la definición

de problemas de justicia distributiva y de la restricción presupuestal

como imponderable frente a la cual no pueden imponerse las
necesidades materiales de la persona11 . Se advierte un viraje de la
doctrina constitucional dentro de un contexto político inmerso en el
proceso ocho mil, una economía deficitaria y un plan de desarrollo (el
salto social) que debía ser implementado sin restricciones, como
estrategia para mantener un gobierno deslegitimado
internacionalmente; para esa época los jueces y su posible activismo
(alentado con la sentencia de 1992) debía cuidarse de condenar a un
estado con un gobierno débil y sin recursos pues se evidenciaban
propuestas de reforma a la justicia constitucional. Por todo lo anterior
el estado dejó de ser un estado benefactor para asumir la tendencia a
un estado prestador de algunos servicios públicos que por ley se
encontraban establecidos.
Sorprende que aparezca en el anterior contexto la sentencia SU - 225

de 1998, pues en ella hay un compromiso mayor del estado ante su
socialización. Lo anterior se concreta en la obligación del estado
(según la Corte) de "erradicación de las injusticias presentes", por lo
tanto se protegen "situaciones humanas límites producidas por la
extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las
necesidades más elementales y primarias, el estado y la sociedad no
responden de manera congruente y dejan de notificarse de las
afectaciones más extremas de la dignidad humana12" . Para esta
época los derechos sociales cambian de concepto y dejan de ser
derechos legales y se convierten en fundamentales, pues advierte la
misma Corte que su vigencia no depende de las decisiones de las
mayorías sino de la obligación del estado en pro de erradicar la pobreza
y la marginalidad, mandato que debe ser cumplido por los órganos del
poder público y es papel del juez controlar dicho compromiso. El
estado social de derecho se convierte en asistencial de los sectores
débiles y marginales, que es una obligación de la cual no se exime
ninguno de sus órganos (legislativo, ejecutivo y judicial).
Las anteriores decisiones muestran el grado de contradicción interna

del modelo de socialización del estado, sus fluctuaciones políticas y
económicas. Lo más difícil de afrontar frente a esta tendencialidad y
contradicción es el imaginario construido por la sociedad en torno al
estado social de derecho que en último término se identifica con la
11
García Villegas, Mauricio. Derechos Sociales y Necesidades Políticas en el
Caleidoscopio de la Justicias en Colombia, Colciencias, Bogotá, 2001, Tomo I,p.
461.
12
Sentencia SU 225 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

consagración de derechos sociales; dicho marco legal riñe con la

realidad de no intervención eficaz en lo social, al darse en nuestra
historia política solo un gobierno con ley del plan de desarrollo
económico y social y al evidenciarse que las políticas sociales se
determinan de acuerdo con el pago de la deuda externa y los
compromisos internacionales suscritos para la lucha contra el
narcotráfico.
3. OBJETIVOS:
a. Determinar en que casos o circunstancias la Corte Constitucional

Colombiana ha negado o reconocido derechos sociales
fundamentada en la existencia del estado social de derecho, en el
periodo entre 1992 y 2001.
b. Describir el contenido que acerca del estado social de derecho ha

determinado la Corte Constitucional Colombiana para negar o
conceder los derechos sociales en Colombia durante el periodo
determinado entre 1992 y 2001.
c. Analizar y dar cuenta de la existencia o inexistencia de una política

social de distribución de riqueza o búsqueda de la igualdad material
en esas decisiones de la Corte Constitucional, cuando dichas
decisiones han negado derechos sociales en sus fallos o los han
reconocido.
4. JUSTIFICACIÓN:
Se justifica aclarar y determinar ciertos conceptos que han sido

fundamento de equívocos: El estado social de derecho no es solo el
estado del bienestar. Dichas aclaraciones a las que los abogados no
hemos tenido acceso por la falta de formación en economía y política
promovida desde las facultades en sus planes de estudios, no buscan
legitimar actitudes pasivas del estado en torno a su obligación de
intervenir en la sociedad y conceder derechos de prestación, intenta
aclarar cuales son los ideales a los que podemos aspirar y exigir
desde nuestras expectativas como ciudadanos.
Se justifica igualmente pensar en las contradicciones inherentes del

estado social de derecho desde el desarrollo jurisprudencial de nuestra
Corte Constitucional en el tema de los derechos sociales o de
prestación, en un momento en el que se considera su activismo como
obstáculo para el desarrollo del propio estado social de derecho. Se
trata de identificar hasta que punto las decisiones de la Corte no han

lo obligan mientras éste en su libertad de configuración no decida

reglamentarlos y la que considera que los derechos sociales son
principios que vinculan al legislador ordinario.
Para el citado autor, ambas concepciones coinciden, ya que en ninguna

de ellas los derechos sociales tendrían tutela inmediata y es necesaria
la intervención del legislador y al no existir mecanismos que obliguen
al legislador a su desarrollo se les concede una naturaleza político
constitucional y no jurídico constitucional. Entre las razones que se
aducen para esta naturaleza política y no jurídica se encuentra la de
que estos derechos deben ser decididos democráticamente y que
hacen parte de esa tensión irresoluble entre libertad e igualdad.
Aparecen teorías que intentan determinar una naturaleza jurídica

atenuada a los derechos sociales; entre ellas se cuentan las teorías
de Jellinek y de Schmitt. Para el primer autor los derechos sociales
son derechos subjetivos atenuados; Schmitt por su parte, niega la
existencia de derechos sociales propiamente dichos y los configura
como garantías institucionales. En estas teorías se vislumbra una
naturaleza no solo política sino jurídica al advertir ambas, que es posible
la responsabilidad del estado (por supuesto medible y cuantificable en
casos concretos) ante el incumplimiento de unas garantías
institucionales concretas en prestaciones14.
Actualmente los derechos sociales aparecen en ocasiones como

derechos con naturaleza jurídico constitucional, que son de la misma
naturaleza de los derechos fundamentales; y esto ocurre cuando se
deduce que un derecho de prestación es necesario para el desarrollo
de la libertad efectiva de los individuos; esta idea descrita por Robert
Alexy de la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, supone una
actividad judicial más activa (activista para algunos) en la determinación
de esa relación de necesariedad y por ende en la eficacia de los
derechos prestacionales y sociales y no la dependencia del poder
legislativo, en la eficacia y consagración de dichos derechos.
2.2.3 Los derechos sociales en Colombia:
Su definición y naturaleza jurídica ha sido descrita por las sentencias

citadas en el aparte superior que han dejado dos tipos de definiciones:
Los derechos sociales son derechos subjetivos directamente

justiciables pues ellos son derechos que se encuentran en conexión
14
Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales...op. cit. p.42 - 43

directa con un derecho fundamental. La trasgresión de un derecho de

prestación que vulnere directamente un derecho fundamental (vida,
libertad, dignidad) debe ser tutelable y su eficacia está plenamente
garantizada por los jueces, aún sin intervención del legislador y sus
mayorías.
Los derechos sociales son mandatos de principio al legislador que

dependen no solo del principio democrático sino también de la
apropiación de recursos. Aquí la naturaleza de derecho social deja de
ser constitucional fundamental para convertirse en legal.
Finalmente, la concepción de que existen dos tipos de derechos

sociales en Colombia se fundamenta en el análisis que acerca de la
tutela ha hecho el profesor Mauricio García Villegas.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se advierten dos tipos

de derechos sociales: los sociales y los sociales prestacionales. Los
sociales entendiéndose como tales los que están bajo esa rúbrica en
la Constitución 15 y los sociales prestacionales que incluyen aquellos
casos en los cuales la protección de los derechos implica la decisión
del juez respecto de una prestación económica del propio estado.
Aquellos derechos sociales que no implican erogación, la tutela aparece

como una especie de acción de cumplimiento, el beneficiario de una
prestación a la que tiene derecho solicita que se le pague lo debido
(pago de lo debido, o casos de pagos de derechos debidos). El citado
autor concluye que en materia de derechos sociales la Corte no ha
sido tan activista pues se ha limitado a reconocer derechos ya causados
que derechos sociales que supongan una intervención del estado en
la sociedad.
A estas ideas en ocasiones antagónicas se enfrenta la idea que de

derechos sociales tiene la jurisdicción no constitucional, que se ha
mantenido en la misma línea jurisprudencial desde el inicio de la
Constitución de 1991. El profesor García cita la idea desarrollada por
el Consejo de Estado que no ha visto en la consagración constitucional
de los derechos sociales verdaderos derechos; para asegurar lo anterior
se fundamenta en un argumento de tipo semántico, al considerar que
los verbos utilizados por el constituyente para describir esos derechos
no son obligaciones, (verbos tales como "promover, adelantar, procurar")
15
García Villegas, Mauricio. Drechos Sociales....op. cit. p. 464.
Sentencia del Consejo de Estado AC 1881 de 1999, Magistrado ponente Julio
Cesar Uribe

por ello no pueden ser susceptibles de tutela. Concluye el Consejo de

Estado que estas normas son reflejo del populismo jurídico que quiere
difundir en el ciudadano la creencia de que es posible pasar de la
pobreza a la riqueza, del subdesarrollo al desarrollo, de la violencia a
la paz16 .
2.3. Política social:
Debe entenderse por política social el conjunto de principios y finalidades

propuestas desde las constituciones y desarrolladas por programas
de gobiernos sugeridos por los partidos políticos en las contiendas
electorales. Estas políticas tienen como contenido desde la propuesta
de intervención en la economía de mercado hasta la protección de los
sectores sociales más débiles en lo que se ha denominado "inversión
social" por medio de subsidios o prestaciones.
La política social más conocida es la del modelo Keynesiano; esta

política social se dirige a intervenir el proceso económico productivo
desde el apoyo de la demanda y el consumo como medio para lograr
el pleno empleo; "esto implica necesariamente elevar el poder
adquisitivo de los trabajadores al tiempo que garantizarles cierto flujo
regular de renta. Esta es la única forma de que pudieran consumir lo
que se tenía capacidad de producir. Este hecho permite una notable
compatibilidad entre acumulación y legitimación"17 . Esta política social
fue tomada por partidos social demócratas en los años cuarenta y se
mantuvo hasta el advenimiento de propuestas neoliberales y algunas
comprometidas con terceras vías (no liberales-conservadoras, no
socialistas).
Las políticas sociales implementadas en países europeos luego de la

crisis del estado de bienestar intentan conciliar la inversión en lo social
(salud, educación) con la escasez de recursos del estado y procesos
paralelos de privatización de sus empresas.
En Colombia es difícil apostar por una política social viable e

independiente, pues a pesar de que se encuentran consagradas
instituciones constitucionales como: la planeación económica y leyes
de desarrollo económico y social (ley orgánica que le sirve de sustento);
la obligación de intervenir en la economía para lograr el pleno empleo,
leyes especiales de intervención y monopolios; todo ello junto a la
16
Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea,
Granada, 2001, p. 39
17
Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea,
Granada, 2001, p. 39

sido instrumentos de apoyo a las actitudes anómicas de los demás

poderes y éstas han promovido la falta de compromiso de los poderes
democráticos en torno a políticas sociales y de intervención social.
Los jueces han caído en ese juego de conceder prestaciones para el
momento postergando con ello la obligación de los demás poderes de
planear y consolidar un estado social deseable para una sociedad
marginada y sumida en la violencia.
Se justifica determinar hasta que punto ese discurso jurisprudencial

no ha sido el esperado y que en las pocas oportunidades que ha
concedido algunos derechos sociales es porque ellos legalmente ya
se encontraban reconocidos.
5. METODOLOGÍA:
El tipo de investigación que se propone es de tipo explorativa, y tendrá

las siguientes fases en su diseño metodológico:
a. Recopilación de las sentencias de la Corte Constitucional que

desarrollan el concepto de derechos sociales, estado social de
derecho.
b. La elaboración del cuadro hermenéutico para cada sentencia: el

cuadro hermenéutico es una técnica de recolección de información
que divide el contenido de las sentencias en cuatro partes a saber:
La presentación del caso desde los hechos y las pretensiones de

los actores; la descripción de los argumentos de las partes que
intervienen dentro del proceso, posteriormente los argumentos de
la Corte Constitucional y finalmente el contenido del fallo y sus
peculiaridades.
c. Análisis de la información desde la técnica de la línea

jurisprudencial: Debe entenderse por línea jurisprudencial el relato
de las subnormas (normas producidas por las Cortes
Constitucionales de la lectura hecha de los textos ambiguos de la
propia Constitución) en las sentencias hito (sentencias que crean
conceptos fundadores o cambios en la jurisprudencia) y que se
plantean desde problemas.
La línea girará en torno a tres problemas que son las preguntas de la

investigación:
¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombiana

ha negado derechos sociales fundamentada en la consagración

constitucional del estado social de derecho? (La Corte Constitucional

ha negado o no derechos sociales fundamentada en el estado social
de derecho)
¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido el

fundamento para la negación de estos derechos? (El contenido del
estado social de derecho es el del estado benefactor o no)
¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza o

búsqueda de la igualdad material de las decisiones de la Corte
Constitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en sus fallos?
(la política social es de inversión en derechos sociales o no)
CONCLUSIONES PRELIMINARES:
Hasta el momento la mayor información encontrada es la historia del

estado social de derecho; vemos como constantes que en esas
descripciones se confunde el modelo de estado de bienestar con los
procesos de socialización propuestos antes de la segunda guerra
mundial (estado prestador de servicios públicos, estado intervencionista).
La historia también muestra que todos esos procesos de intervención
del estado en lo social parten de la creación o adaptación de instituciones
con funciones económicas (ejecutivos con facultades de planeación,
presupuesto, creación de empresas industriales y comerciales del
estado, institutos descentralizados etc.). Seguimos una pista (más
no una intuición) y es el discurso solapado de la historia de la
socialización del estado desde los años ochenta cuando se sobreviene
la adaptación de los estados de bienestar a la crisis económica (luego
de la crisis petrolera de occidente). La intención de ese discurso es la
de promover modelos neoliberales de estado (estados más reducidos)
bajo la idea de políticas sociales más restringidas y más efectivas,
pues la intervención en la economía va en contra de la eficacia de esas
políticas (se parte de la idea de que el estado es mal gestor en el
mercado y eso lo empobrece).
Frente a la legitimidad del estado social de derecho partimos del

"prejuicio" de que se mantenía con la efectiva prestación de derechos
sociales. Nuestro prejuicio ha variado o tal vez se ha matizado, pues
en un estado de carencias y de falta de recursos, solo parece viable la
legitimación del mismo desde la participación ciudadana, en esto hemos
seguido la recomendación del profesor Durango. Algunas constantes
tenemos claras además de ésta: el estado es considerado un mal
gestor, un ineficiente prestador de servicios públicos, y actualmente la
sociedad no paga impuestos convencidos de esa ineficiencia. Nos
preocupa: porque se pide la intervención del estado y paralalelamente
no creemos en su eficacia?

Los derechos sociales aparecen en nuestro medio colombiano más

como una expectativa que como una realidad; no se ha hecho un
análisis de las sentencias recogidas pero percibimos que se consideran
derechos sociales fundamentales los derechos de los niños, de las
mujeres cabeza de familia y de las personas de la tercera edad.
Poco tenemos acerca de las política públicas, hemos visto su relación

directa con la definición de los derechos sociales, se confunden en
los casos en que no hay recursos pues se dice que los derechos
sociales son políticas públicas que deben ser desarrolladas por las
decisiones del legislador y ejecutadas por el gobierno siempre y cuando
haya el dinero suficiente.
No buscamos un modelo ideal de estado social de derecho, este está

ya construido desde la Constitución de 1991, buscamos una relación
entre ese ideal propuesto y lo que efectivamente se ha construido con
las decisiones de nuestra Corte Constitucional, pues insistimos en
que el modelo propuesto por el legislador y el poder ejecutivo no está
comprometido con aquél.

José Hurtado Pozo
2. Regulación conforme al Código Penal de 1942
Para comprender la situación actual en Suiza es de recordar, muy

brevemente, que la jurisprudencia y la doctrina, en base a las
concepciones fundamentales del Código penal, rechazaban la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con este objeto
recurrieron a los tres argumentos tradicionales:
Si bien las personas naturales pueden adquirir todos los derechos y

asumir todas las obligaciones que no sean inseparables a la condición
natural de la persona física (art. 53 del Código civil), no pueden - por
definición - actuar; por tanto sólo pueden cometer un acto relevante
para el derecho penal por intermedio de sus órganos (art. 54 Código
civil). Las personas jurídicas no son capaces de actuar conforme al
derecho penal.
La persona moral no puede comportarse culpablemente, debido a que

por su propia naturaleza no posee las capacidades síquicas
constitutivas de la imputabilidad y, en consecuencia, de la culpabilidad
(capacidad de comprender el carácter ilícito del acto y capacidad de
determinarse según esta apreciación) (ATF 85 IV 100/JdT 1959 IV
157).
La pena se basa, según el art. 63 del Código penal, en la culpabilidad

del autor y busca la expiación y la prevención. De modo que la pena
sólo se dirige a las personas físicas, únicas capaces de pensar, querer
y sentir. Este no es el caso de las personas jurídicas.
Permaneciendo en el contexto del razonamiento del Tribunal federal y

considerando la legislación vigente, se puede objetar que resulta un
tanto contradictorio reconocer, en derecho civil y administrativo, a la
persona jurídica como un actor real de la vida económica y jurídica y
no admitirlo en derecho penal. Es de recordar que también es poco
comprensible que el Tribunal federal reconozca a la persona jurídica
como víctima de los delitos contra el honor y negar su calidad de autor
de delitos. En buena cuenta, el Tribunal federal reconoce implícitamente
la capacidad de actuar de las personas morales.
En el ámbito del derecho penal administrativo, resulta también poco

claro que el Tribunal federal admita que la persona jurídica percibe a la
sanción administrativa como castigo o disuasiva y, al mismo tiempo,
lo niegue con relación a la pena.
Por último, señalemos que los legisladores cantonales como comunales

no están sometidos al principio societas delinquere non potest. Así, el

Responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN

EL DERECHO PENAL SUIZO
José Hurtado Pozo1
Resumen
Tradicionalmente son responsables en el ámbito penal las personas

naturales, pasando por alto la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, y en especial de las empresas. El desarrollo del derecho
penal Suizo a pasado por estadios donde se trata de atribuir
responsabilidad penal a dichos entes, con fundamento en el criterio
de "irresponsabilidad de empresa" cuando no es posible la
individualización del autor de la conducta ilícita que actúa bajo la ficción
de la persona jurídica, pues la empresa tiene una responsabilidad social
y ética que debe concretarse en normas civiles, administrativas y
penales.
Palabras claves
Persona jurídica, empresa, responsabilidad penal, derecho penal suizo,

irresponsabilidad de la empresa.
Abstract
Traditionally, the natural persons are responsible in the penal field,

overlooking the penal responsibility of the artificial persons, and specially
that of the enterprises. The development of the Swiss penal law has
gone through stages where it attempts to attribute penal responsibility
to the said entities, based on the criterion of "irresponsibility of the
enterprise" whenever it is not possible the individualization of the author
of the illegal conduct which acts under the fiction of the juridical person,
since the enterprise has a social and ethical responsibility which must
concentrate on civil, administrative, and penal standards.
9
IProfesor Universidad de fribourg - Suiza

José Hurtado Pozo
Key Words
Artificial person, enterprise, penal responsibility, Swiss penal law,

irresponsibility of the enterprise.

SUMARIO : 1. Introducción. 2. Regulación

conforme al Código Penal de 1942. 3. Reforma
de la Parte General del Código Penal: Proyecto
de 1987. 4. Proyecto sobre la responsabilidad
penal de personas jurídicas de 1991. 5. Breve
análisis del Proyecto de 1991. 6. Proyecto de
la Parte General de 1998. 7. Características
del Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de
1991. 8. A manera de conclusión: Sujeto de
derecho y responsabilidad penal. Bibliografía
consultada.
1. INTRODUCCIÓN
En un trabajo como el presente es imposible exponer todos los

problemas que plantea la responsabilidad penal de las personas
jurídicas; así mismo presentar el desarrollo de la extensa y profunda
discusión a que ha dado lugar. El título merece igualmente una
explicación: si bien se habla con frecuencia de la responsabilidad de
las personas jurídicas, también es cierto que se hace referencia de
manera más amplia a la empresa, la que es siempre una colectividad
pero no necesariamente una persona jurídica.
Por la influencia que ha tenido el derecho helvético es interesante

seguir su actual proceso de reforma. Proceso que es fuertemente
influenciado por la evolución de la doctrina y la jurisprudencia. La
seriedad y el pragmatismo que caracterizan los procesos de elaboración
legislativa en Suiza resulta ejemplar, tanto en sus aspectos positivos
como negativos, con respecto a los esfuerzos que se hacen para
responder a los diferentes problemas que plantea la responsabilidad
de la empresa.
Desde hace algunos años el Código penal suizo de 1942, fruto de un

largo proceso de unificación de los derechos penales cantonales que
comenzó con el Proyecto de Carl Stooss de 1890, es objeto de un
proceso de reforma total y que terminará sólo después del año 2000.
Diversos capítulos de la parte especial han sido ya modificados, es el
caso, por ejemplo del capítulo de los delitos contra el patrimonio;
capítulo completamente reestructurado, completado y modernizado
de manera muy significativa. La revisión de la parte general ha sido
abordada, a diferencia de aquella de la parte especial, de manera
integral. Comienza con la elaboración del anteproyecto Schultz de
1987; continua con el proyecto de 1991 y con la publicación del proyecto
definitivo en mayo del 2004.

José Hurtado Pozo
que determina que los centros de toma de decisiones se multipliquen,

que la división del trabajo se diversifique, todo lo que hace imposible o
muy difícil identificar a los responsables individuales. Por último, el
desarrollo de una "irresponsabilidad organizada", fundada parcialmente
en carencias o deficiencias de organización que pueden deberse a las
acciones u omisiones propias a las estructuras mismas de la persona
jurídica.
A diferencia de Schultz, representante de la corriente doctrinaria

predominante hasta fines de la década de los 80, los miembros de la
comisión indicada consideran insuficientes los medios ofrecidos por
el derecho civil y administrativo, proponiendo regular la responsabilidad
de la empresa y la previsión de una serie de sanciones que podrían
imponérsele.
5. Breve análisis del Proyecto de 1991
Si analizamos brevemente el texto del proyecto de 1991, podemos

constatar que los comisionados han considerado necesario regular la
manera como la sociedad debe reaccionar contra la "delincuencia de
empresa".
La primera constatación concierne al hecho que el rubro del Título no

se refiere a la responsabilidad penal de la empresa. Lo que es
confirmado por la denominación dada a los medios de reacción ante la
ejecución de un crimen o delito: sanciones, en lugar de penas.
Luego es de destacar que se prevén tres hipótesis en cuanto a la

imputación del comportamiento delictuoso a la empresa o persona
. jurídica:
Según la primera, es el comportamiento de una persona individual

y la culpabilidad de ésta la que hace responsable a la empresa;
Conforme a la segunda, la responsabilidad de la empresa depende

de lo realizado por uno de sus órganos colectivos, pero sin que se
pueda identificarse al responsable individual;
De acuerdo a la tercera, la imputación depende de las "deficiencias

o carencias de organización de la empresa" y la empresa será
reprimida aun cuando no se identifique a la persona individual que
violó el deber jurídico.
Si en el primer caso, se estatuye la sanción paralela de la persona

jurídica y de una persona individual, conforme al inc. 2 (se reserva …),

Tribunal federal ha declarado lícita la condena impuesta a una persona

jurídica en base a Ley sobre sentencias municipales del Cantón de
Vaud. Ley que prevé, en su art. 9, inc. 2, que ciertas contravenciones
son " cometidas independientemente de todo factor subjetivo, de modo
que resulta perfectamente posible que sean cometidas por las personas
morales " (ATF 101 Ia 110). Según los jueces federales, el derecho
cantonal puede adoptar reglas generales que se alejen de las
establecidas en el derecho penal federal, en particular en lo referente
a la responsabilidad penal de las personas morales.
En contraste con la doctrina imperante durante todo el proceso de

unificación del derecho penal suizo, destaca la opinión que sostuviera
Ernest Hafter, a comienzos de siglo y por tanto con anterioridad a
dicha unificación, en favor de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Concepción que no siguió manteniendo en su obra
concerniente la parte general del Código Penal. Por el esfuerzo teórico
realizado, resulta conveniente presentar resumidamente el pensamiento
de Hafter.
Siguiendo principalmente la concepción de Gierke, Hafter1 considera

que el derecho se encuentra con individuos y con agrupaciones (como
"fenómenos naturales") que son capaces de voluntad y de acción2 .
De acuerdo con la finalidad del derecho penal de proteger bienes
jurídicos, es indispensable combatir la delincuencia en todas sus
manifestaciones por lo que tanto los individuos como las agrupaciones
son objeto del derecho penal3 . En este sentido, distingue entre sujeto
de derecho y objeto de derecho: el primero implica la capacidad jurídica
y sólo la poseen los individuos, no las agrupaciones. Pero esto no es
óbice para considerar a las asociaciones sujetos de delito responsables
penalmente. Así, va más allá del criterio de Gierke al comprender como
sujeto de delito no sólo a las colectividades constituidas legalmente
en personas jurídicas.
Según Hafter 4 , la asociación (en tanto "configuración natural")

constituye una unidad cerrada y real con una voluntad especial. Voluntad
conformada por las voluntades de los individuos que la integran, los
mismos que actúan en un ámbito exterior a la esfera de la actividad
puramente individual. En la perspectiva de Gierke, para los efectos del
derecho penal, la existencia real del espíritu, de la conciencia y de la
1
Hafter, Ernest, Die Delikts- und Straffähigkeit der
Personenverbände, Berlin 1903.
2
P. 45.
3
P. 65.
4
P. 47.

José Hurtado Pozo
voluntad comunes de la agrupación se manifiestan realmente a través

del espíritu, de la conciencia y de la voluntad de los miembros
individuales. Dicha unidad colectiva es un producto diferente a los
individuos.
El factor esencial de esta entidad es la organización5, la misma que

constituye un hecho social preexistente al derecho. La organización,
diferente a órgano y a organismo (nociones de las ciencias naturales),
significa la configuración de un ser inmaterial mediante la manifestación
de voluntades individuales y cuya actuación constituirán la actividad
colectiva de la voluntad común (voluntad colectiva de actuar y de
organización). Para Hafter, basta la capacidad de voluntad y de acción
para ser capaz de delinquir; por tanto la persona jurídica tiene esta
capacidad de cometer delitos en la medida que es capaz de intervenir
en la vida social manifestando su voluntad a través de esa voluntad
común (Sonderwille) surgida de la organización de las voluntades de
las personas individuales.
La organización es el factor decisivo en la formación de la voluntad

colectiva y en su materialización en actos. Las voluntades individuales
están sometidas a dicha voluntad y los actos de la asociación no se
confunden con los de los individuos. Una vez que la voluntad de la
asociación se ha formado6 , ésta puede ser ejecutada por uno de los
órganos o por cualquier otro de sus miembros; es decir, que la acción
puede ser obra de un órgano o de una persona individual. La actividad
delictiva de la entidad no es determinada por la finalidad legítima para
la que fue constituida la persona jurídica.
En esta perspectiva, Hafter7 , de un lado, afirmaba que la persona

jurídica o la asociación en general quiere, mediante la resolución de
sus miembros o por la de uno de sus órganos que actúa conforme a
su competencia. De otro lado, sostenía que no había ningún problema
en la adecuación de las penas a la índole particular de las personas
jurídicas. Además, admitía que los autores individuales también eran
culpables; sin embargo, consideraba que la sanción penal debería
afectar sólo a la persona jurídica y, por tanto, que el Estado debía
indemnizar a los miembros ajenos a la actividad delictuosa de la
asociación.
Como lo dijimos anteriormente, este planteamiento, abandonado por

el mismo Hafter, no tuvo repercusión en el desarrollo del derecho penal
helvético, fuertemente anclado en la responsabilidad individual.
5
P. 50.
6
P. 94, s.
7
P. 95.

3. Reforma de la Parte General del Código Penal: Proyecto de

1987.
Schultz, autor del proyecto mencionado, parte de la constatación que

la jurisprudencia del Tribunal federal ha evolucionado en cierta manera
al reconocer que las personas jurídicas son responsables penalmente
cuando así lo prevé una ley federal o se le deduce por la interpretación.
Señala, por ejemplo, que la confiscación y la inhabilitación para ejercer

una profesión o actividad, previstas en el Código Penal, pueden
imponerse también a las personas jurídicas. En su opinión, la cuestión
es de concebir medidas aplicables a las personas jurídicas de modo
que las afecten en sus bienes jurídicos, existencia, actividades o bienes
patrimoniales. Medidas que deben distinguirse claramente de las
"verdaderas" penas. Hablar de responsabilidad penal respecto a dichas
medidas sólo sería una cuestión terminológica, que carecería de mayor
importancia. Pasando revista a las posibles sanciones, señala, por
ejemplo, que la disolución sería superflua por establecerla ya el Código
civil (art. 52, in. 3). Además, considera ineficaz prever la inhabilitación
para realizar ciertas actividades por cuanto serán fácilmente burladas
por las personas individuales, quienes son las que, de manera directa
o indirecta o bajo la cubierta de otra persona jurídica, seguirán
cometiendo delitos.
Concluye estimando que no es de estatuir medidas en la parte general,

pero que podría hacerse en leyes complementarias. Por último,
considera que los delitos económicos y contra el medio ambiente
pueden ser eficazmente combatidos mediante disposiciones civiles o
administrativas (por ejemplo, aumentando la cantidad de capital
necesario para crear una empresa).
4. Proyecto sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas

de 1991
En 1991, una comisión de expertos, encargada de elaborar la segunda

parte de medidas destinadas a luchar contra el blanqueo de capitales,
propuso, entre otras medidas, introducir "la responsabilidad penal de
la empresa". Las propuestas son conocidas como proyecto de 1991.
Los argumentos invocados por los expertos fueron los mismos que
han impulsado la reforma de la legislación de diversos países. En primer
lugar, el desarrollo alcanzado por la denominada "criminalidad de la
empresa", la misma que se da principalmente, pero no únicamente,
en la denominada delincuencia económica. En segundo lugar, el
reconocimiento de la importancia alcanzada por los entes colectivos a
nivel nacional e internacional y de la complejidad de la organización

José Hurtado Pozo
y a la culpabilidad del autor individual. El fundamento de la

responsabilidad penal, base de la pena de multa que será impuesta,
es la deficiente organización de la empresa. Esta circunstancia impide
identificar al responsable individual a pesar de los esfuerzos que el
órgano de represión debe llevar a cabo necesariamente. Este factor
relaciona la empresa con el agente y la infracción cometida. Además,
permite calificar, en cierta forma, de peligrosa a la empresa; en la
medida en que hace de la empresa una fuente de posibles futuras
infracciones.
Poco importa a qué se debe la deficiencia de organización. El caso

extremo es que haya sido voluntariamente originada y mantenida por
los órganos de la empresa. Sin embargo, lo más frecuente será que
sea el resultado de una política empresarial o de una administración
negligentes. Esto no significa que sea de determinar si la empresa ha
actuado con dolo o culpa en relación con la infracción cometida; sino
más bien es de verificar que su actividad corporativa ha determinado
las deficiencias que condicionan la actividad delictuosa, imposibilitan
identificar a los responsables individuales y diluyen la responsabilidad
individual en una "irresponsabilidad de organización".
En el Mensaje del Consejo federal8 , se habla, siguiendo en especial a

Roth y Schünemann, que "la culpabilidad moral del individuo ha
devenido, respecto a la empresa, una culpabilidad sui generis, descrita,
al menos de manera aproximativa, como una falta (faute) "social" o de
organización". Pero, enseguida se afirma que "más importante que la
denominación concreta utilizada es el hecho de comprender que la
responsabilidad penal de la empresa sólo puede basarse en una
acusación de tipo particular, sin que la acepción tradicional, siempre
indispensable en el derecho individual, del término culpabilidad sea
desnaturalizada".
La solución adoptada en el Proyecto suizo de modificación de la parte

general del Código penal (1998) constituye una solución intermedia en
la medida en que, de un lado, se conserva como criterio principal de
represión la responsabilidad individual definida de acuerdos con los
criterios tradicionales y, de otro lado, reconoce aunque de manera
limitada la responsabilidad penal de la empresa fundada en las
deficiencias de organización. De acuerdo con el sistema político y
económico, en el que se busca la confianza y el consenso, se ha
preferido considerar que el responsable individual será generalmente
identificado y, en consecuencia, castigado. Además, se ha estimado
que resulta suficiente la pena de multa. Sólo la aplicación práctica de
8
Message 1998, p. 162.

en los otros dos, la represión de la empresa es autónoma y no fundada

en la noción tradicional de culpabilidad; puesto que justamente no se
puede determinar qué persona natural es responsable de la infracción.
Lo que permite entonces interrogarse respecto a cuál es el fundamento
de la sanción. Para responder a esta pregunta se debe analizar la
manera cómo se han concebido las sanciones imponibles a las
personas jurídicas.
La simple lectura del art. 100 quinquies del proyecto permite ver que
se ha tratado de evitar sanciones propiamente penales. Por ejemplo,
en el inc. 1, letra a, se habla de "sometimiento a una obligación
financiera" en lugar de decir simplemente multa. Además, según el
art. 100 sexis, la individualización de la pena se hará "de acuerdo a la
gravedad del acto y al riesgo de reiteración en la comisión de las
infracciones".
De modo que se trataría de una reacción no propiamente penal, sino

más bien de una especie de derecho penal administrativo, o en la
terminología suiza de un "derecho cripto penal".
De esta manera se intentó superar el problema de culpabilidad de las

personas jurídicas. Sin tener en cuenta que el desarrollo desmesurado
del derecho penal administrativo o de la ampliación excesiva de la
responsabilidad del "jefe de empresa", en países como Francia, había
conducido a una reacción que desembocó en el reconocimiento
completo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
nuevo Código de 1993.
Sometido al proceso de consulta, el proyecto de 1991 fue fuertemente

criticado tanto por quienes continuaban negando la posibilidad de
concebir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como por
quienes proponían su admisión. Ante esta reacción negativa el Consejo
federal decidió "congelar" el proyecto con miras a una mayor reflexión
y que se den las condiciones que permitan adoptar una regulación
definitiva.
Nuevamente los trabajos de reforma de la parte especial del Código

penal pusieron sobre la mesa la cuestión de la responsabilidad de la
empresa. Una comisión encargada de proponer la regulación del
denominado "derecho penal del medio ambiente" propuso en 1995
que "condición previa era el reconocimiento de la responsabilidad penal
de la empresa".
Esta iniciativa fue reforzada por la evolución del derecho europeo y la

necesidad de saber si Suiza debía suscribir Convenciones como las

José Hurtado Pozo
referentes a la protección del medio ambiente o la lucha contra la

corrupción (OCDE) de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales.
6. Proyecto de la Parte General de 1998
En esta perspectiva, se elaboró una nueva regulación de este problema

dentro del proyecto de reforma de la parte general de 1998. Los criterios
de fondo de esta nueva proposición son:
El reconocimiento de la necesidad de atribuir a la empresa una

"culpabilidad sui generis", diferente a la culpabilidad individual y
orientada sobre todo hacia una "acepción social". En este sentido, se
habla de una falta (en el sentido de faute / culpa) de la empresa debida
a sus deficiencias o carencias de organización.
No se trata, por tanto, de determinar el dolo o la culpa de la empresa

con relación a la infracción cometida, sino más bien a su actitud
corporativa que determina las deficiencias de organización que
condicionan la actividad delictuosa, imposibilitan identificar a los
responsables individuales y diluyen la responsabilidad en una
"irresponsabilidad de organización".
El reconocimiento consistente en que deben imponerse penas

"verdaderas" o "penales" únicas capaces de alcanzar los efectos de
prevención en el marco del sistema de "ultima ratio". Lo que implica
un reconocimiento de la insuficiencia de las medidas de derecho civil
o derecho administrativo, pero no su exclusión como medidas
complementarias.
7. Características del Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de

1991
El proyecto de 1998, en comparación al de 1991, se caracteriza:

formalmente, por una simplificación de la regulación. Está constituido
por un sólo artículo en lugar de tres; y materialmente, por una reducción
substancial. Se abandona la responsabilidad cuasi causal de la
empresa en caso de delito cometido por uno de sus órganos, en favor
de la imputación a nivel de la responsabilidad autónoma basada en las
carencias de organización de la empresa. En cuanto a la pena, se
abandona el abanico diverso de sanciones en favor de la sola pena
pecuniaria: la multa ya prevista en el Código penal como pena principal.
Los trabajos de reforma legislativa reflejan las opiniones doctrinarias

divergentes y los criterios de política criminal contrapuestos respecto

al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas

colectivas. Así mismo, las dificultades que se presentan para optar
por una solución legislativa original o adoptar una de las establecidas
en las leyes extranjeras. La situación se complica en la medida en
que, en la necesidad de reaccionar eficazmente contra la delincuencia
concerniendo dichas agrupaciones, se recurre al derecho penal, pero
tratando de no cambiar radicalmente los fundamentos básicos del
derecho penal de las personas naturales y calculando tanto los efectos
sociales y económicos de la nueva regulación, como de su repercusión
política en vista de una posible votación popular.
Ante la disyuntiva de recurrir sólo a medidas civiles y/o administrativas

(Anteproyecto Schultz) o a la represión penal, se ha preferido esta
última; entre sanciones de derecho penal administrativo (cripto penal)
(Anteproyecto de 1991) y sanciones penales "verdaderas", se ha
escogido estas últimas (Proyecto de 1998). La solución adoptada en
definitiva constituye sin embargo una solución intermedia: de un lado,
se da la prioridad a la responsabilidad individual del autor del acto,
para cuya identificación deben realizarse los esfuerzos necesarios y,
de otro lado, se atribuye de manera subsidiaria la retribución penal a
la empresa en caso de no identificarse al responsable individual debido
a deficiencias de organización de la empresa.
De esta manera, no se ha recepcionado ni el sistema anglosajón de la

responsabilidad penal, basado en el criterio de identificar la empresa
con el autor individual; ni el sistema francés fundado en la idea de la
"criminalité d'emprunt" (la empresa toma prestada la responsabilidad
del agente singular). Se admite una responsabilidad penal autónoma
de la empresa de carácter restringido. Las condiciones de su
reconocimiento son: la infracción debe haberse cometido con ocasión
de la explotación de la empresa, el responsable individual no debe
haber sido identificado, y por último, esta verificación debe no haberse
verificado en razón a deficiencias de organización de la empresa. Así,
se distingue, de un lado, la responsabilidad penal de la empresa y, del
otro lado, la responsabilidad penal del autor individual. Sólo se pena a
la empresa cuando no se logra castigar a este último. Esta
responsabilidad individual no se extiende (no contamina) a la empresa
ni por identificación con el autor individual (mediante quien actúa la
empresa), ni de rebote (indirectamente, de ricochet) (la infracción ha
sido cometida por los órganos o los representantes de la empresa).
La responsabilidad penal de la empresa no es establecida con relación

a la infracción cometida. Así, se evita de recurrir a las mismas
condiciones de punibilidad del derecho penal de las personas
individuales o a otras similares; por ejemplo, a la capacidad de actuar

José Hurtado Pozo
medio de los cuales, de acuerdo con una información incompleta,

quienes toman las decisiones colectivamente anticipan, responden y
gestionan todas las ramificaciones de la política y de las prácticas de
organización15. Estos esfuerzos para determinar la responsabilidad
social de la empresa, persona colectiva, suponen concebirla
normativamente como una persona diferente a la de sus miembros
individuales. El objetivo es fijar bajo que condiciones se considera a la
empresa responsable socialmente y en qué consiste esta
responsabilidad.
Si se tiene en cuenta la manera como se concibe la persona en el

derecho, en general y, en particular, en el derecho civil, no resulta
claro por qué debe ser considerada inaplicable en el derecho penal. Lo
mismo puede decirse respecto al derecho administrativo, en el que se
trata a la persona jurídica como sujeto pasible de sanciones represivas.
El sujeto de derecho en materia penal, tanto como sujeto activo del
delito como sujeto pasivo de las sanciones penales, es igualmente
determinado por la manera como el legislador establece las condiciones
de punibilidad y como define los comportamientos delictuosos en
particular. La dogmática penal no tiene como objeto determinar en qué
consiste realmente el delito (hecho social), ni cómo es el ser humano
delincuente. No existen delitos naturales, ni delincuentes natos. Se
trata de categorías normativas determinadas por la regulación legislativa
penal. Lo mismo se puede decir de cada una de las nociones
establecidas en base a lo previsto en la ley penal. Por ejemplo, aun en
el caso de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad que puede ser
considerada como una de las nociones más cercanas a la realidad
humana, no se puede decir que se trate de una calificación concreta
del ser humano de acuerdo con los criterios de las ciencias humanas.
Se trata más bien de una calificación jurídica de un aspecto de la
realidad (persona física concernida) y, al mismo tiempo, de una
clasificación de las condiciones normativas que deben existir para
imputar objetiva y subjetivamente el delito a una persona determinada.
La cuestión se reduce, en consecuencia, a determinar si hay que

atribuir o no responsabilidad penal a las personas jurídicas y, en caso
de respuesta afirmativa, de qué manera y con qué amplitud hacerlo.
Como lo muestra la evolución del derecho suizo y, en general, del
derecho europeo, estas cuestiones corresponden al ámbito de la
política criminal y, de manera más amplia, a la política general del
Estado. Si se tiene en cuenta que desde hace decenios, en el derecho
anglosajón, se responsabiliza penalmente a las personas jurídicas,
15
Lozano, Josep M., Etica y empresa, p. 105, ss.

esta solución legislativa permitirá saber si la decisión fue correcta

para una sociedad como la helvética. La experiencia de los países
desarrollados muestra, sin embargo, las dificultades que existen para
individualizar al responsable individual y así mismo la necesidad de
reprimir la empresa aun cuando dicha identificación tenga lugar. Esto
último generalmente se explica por el papel esencial que desempeña
la empresa en la sociedad de riesgo que es la sociedad altamente
jerarquizada, tecnificada e informatizada.
8. A manera de conclusión: Sujeto de derecho y responsabilidad

penal.
Las objeciones formuladas contra el reconocimiento de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas constituyen la
expresión de una concepción específica de la persona humana. Esta
es percibida como el ser humano natural, poseedor de capacidades
físicas y psíquicas específicas. Por tanto, es la única que tiene la
capacidad de actuar, la capacidad de comprender lo que hace u omite
y, por tanto, la única que puede ser culpable. Por las mismas razones,
sólo ella puede ser, por ejemplo, condenada a una pena privativa de
libertad.
Sin embargo, en derecho privado no se niega, recurriendo a la misma

concepción, que la persona jurídica tenga la capacidad de actuar
(suscribir contratos), la capacidad de responder por los perjuicios
causados (indemnización por actos ilícitos: incumplimiento de contrato),
la capacidad para soportar sanciones civiles (inhabilitación para
efectuar ciertas actividades). La persona jurídica es tratada de la misma
manera que la persona individual en la atribución de derechos y
obligaciones, a pesar que no es un ser humano, una persona natural.
¿Significa esto que en derecho civil no sea considerado el ser humano
de la misma manera como lo es en derecho penal?.
La respuesta sólo puede ser negativa. El ser humano está en el centro

de todo el derecho, por el simple hecho que él es quien lo crea y, al
mismo tiempo, es su finalidad en última instancia. El sujeto de derecho
o persona no se identifica con el ser humano. Dicho con más propiedad,
la noción de sujeto de derecho o persona no es igual a la noción de
ser humano. Admitir lo contrario, implica que se están confundiendo
dos planos diferentes: el del mundo físico, natural con el "mundo"
normativo del derecho. Capacidad de actuar o capacidad de
culpabilidad son nociones jurídicas que no deben ser confundidas con
las aptitudes físicas, psíquicas e intelectuales del ser humano. Cuando
no se respeta esta distinción el concepto jurídico de persona es erróneo

José Hurtado Pozo
y empíricamente falso9 ; porque seres humanos capaces mentalmente

pueden no ser considerados como personas por el derecho (los
esclavos y los extranjeros humanos no eran personas para el derecho
romano10) y, al contrario, considera personas a entes que no son seres
humanos (las personas jurídicas son el ejemplo por excelencia).
La noción de sujeto de derecho o persona es de índole convencional.

Mediante ella, el legislador califica determinados seres humanos,
atribuyéndoles deberes y obligaciones bajo ciertas condiciones. De
esta manera, establece las condiciones bajo las cuales se debe
determinar quién debe ser considerado como el sujeto, por ejemplo,
del derecho de poseer, comprar, suscribir contratos, ejercer la patria
potestad o de la obligación de indemnizar al perjudicado, de alimentar
a un menor de edad. De manera figurada, se puede decir que el derecho
atribuye (a través de las normas) los diversos papeles que pueden
asumir determinados seres humanos (los actores). Los términos sujeto
de derecho o persona son usados de manera paradigmática en el
sentido de personaje: una personificación, un papel representado por
un actor. Personaje al que se considera filosóficamente, desde el Siglo
de las Luces, como sujeto dotado de razón y voluntad libre. Pero este
personaje, sujeto de derecho o persona, no debe ser confundido con
el sujeto físico (de carne y hueso). Sólo existe en tanto forma o manera
de percibir jurídicamente la realidad y es, por tanto, irreductible al
mundo extra jurídico11.
El ser humano, concebido a partir del Siglo de las Luces como centro
del universo y señor absoluto de lo que crea, es responsable de sus
acciones tanto ante el mismo, como ante los demás (tan libres como
él mismo). Así, la voluntad es considerada como factor esencial de la
responsabilidad de todo ser libre. En este contexto, se definirá la
personalidad como la posibilidad subjetiva de la voluntad jurídica;
llegándose así a concebir al "hombre" como titular de "derechos
subjetivos"12.
Esto no significa que se ignore la relación existente entre sujeto de

derecho o persona y ser humano; sin embargo cuando se utilizan las
expresiones sujeto de derecho o persona en el discurso jurídico no se
hace con la finalidad de designar directamente a un ser humano; sino
más bien para referirse a éste con relación a su conducta jurídicamente
regulada. En esta perspectiva, Kelsen afirmó que el objeto de la ciencia
jurídica no es el hombre sino la persona.
9
Salmorán, p. 301
10
Grzegorezyk, p.
11
Grzegorezyk, p.
12
Salmorán, p. 304 [Hegel]

La idea de que todos los seres humanos son personas (en sentido
jurídico) constituye la culminación de un largo proceso social, sin
embargo sólo puede ser cabalmente comprendida si es replanteada
diciendo que, actualmente, los sistemas jurídicos modernos invisten
con derechos, deberes y facultades a todos los individuos por el simple
hecho de pertenecer al género humano.
En el contexto normativo del derecho, se comprende fácilmente que

se considere como personas o sujetos de derecho a las agrupaciones
de individuos13; siempre y cuando no se crea que se les otorga dicha
calificación en razón a sus características humanas. Se trata de una
calificación jurídica y no de una propiedad natural. Así, se puede decir,
de manera general, que "persona", en sentido jurídico, es aquel "algo"
al que se atribuyen "derechos" y "deberes" por las normas jurídicas14.
El efecto práctico es que los derechos, obligaciones y facultades
concernidos serán tratados de manera unitaria. La agrupación o
persona colectiva (persona jurídica), de la misma manera que el sujeto
de derecho o persona con respecto al ser humano, está relacionada
con los seres humanos individuales que la conforman; pero tampoco
puede ser identificada con éstos. Cuando se dice que la persona
colectiva está obligada a pagar una multa fiscal, esto quiere decir,
conforme a la regulación normativa vigente, de un lado, que uno de
sus miembros individuales incurrió en una conducta determinada y, de
otro lado, que dicho incumplimiento es atribuido a la persona colectiva.
La presencia real de las personas colectivas, en sociedades altamente

complejas y tecnificadas como las nuestras, es igualmente bastante
comprensible que se planteé la cuestión de la responsabilidad ética y
social de la empresa como tal. Su marcada influencia tanto en el
desarrollo técnico como económico es determinante en la creación de
situaciones y relaciones riesgosas (por ejemplo, en el mercado
financiero o el medio ambiente) constituye un hecho fundamental para
delimitar el papel social que desempeñan. En cuanto a la
responsabilidad social, se trata de superar el criterio tradicional
orientado hacia la rentabilidad y ganancia para comprender a la empresa
en su complejidad, considerando todos los factores que la conciernen
en la perspectiva de la organización. En este sentido, se dice que la
responsabilidad social implica, de un lado, conducir la actividad de la
empresa a un ámbito donde ésta sea congruente con las normas, los
valores y las expectativas sociales vigentes. De otro lado, comprende
el desarrollo de procesos de organización de toma de decisiones por
13
Y aún a cosas como un patrimonio: masa hereditaria
14
Larenz, p. 92 [Kelsen]

José Hurtado Pozo
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resulta difícil sostener que el dogma de la responsabilidad penal

individual constituye un obstáculo insuperable. No se trata de una
verdad absoluta y su admisión también depende de los criterios de
política criminal que se acepten. Esto no implica atribuir al Estado un
poder absoluto para reprimir, ya que las soluciones que se adopten
deben conformarse a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad
del derecho penal. Además, siendo el derecho penal la ultima ratio en
el sistema de control social, el reconocimiento de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas debe estar acompañado por la
renovación y el perfeccionamiento de las medidas de orden económico
y jurídicas en el ámbito civil y administrativo.
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HACIA UN ENFOQUE DE LO SOCIOLÓGICO DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Juan David Gómez Q.*
Resumen
Los derechos humanos (DDHH) concebidos como una institución propia

de la modernidad, es un tema que se ha estudiado desde diferentes
áreas del conocimiento como: la política, la educación, la filosofía e
inclusive la teología entre otras; por su estrecha relación con la vida
humana. Al respecto, llama la atención el poco aporte que sobre el
tema ha realizado la sociología como disciplina que estudia los hechos
sociales. De ahí que, el presente artículo realice un estudio de los
teóricos y pensadores de la sociología clásica como Augusto Comte,
Karl Marx y Emilio Durkheim; y contemporánea como Josexto Beriain,
Jurgen Habermas, Ulrich Beck, Vittorio Frosini, Jean F. Lyotard entre
otros; con el fin de explicar, interpretar o comprender los hechos sociales
representativos fruto de la modernidad que esta siendo sometida a
juicio.
Palabras claves
Derechos humanos, modernidad, teorías sociológicas, principios

morales, representaciones colectivas.
Abstract
The Human Rights (HH RR), conceived as a proper institution of

modernity, is a topic which has been studied from different areas of
knowledge such as politics, education, philosophy, and inclusive
theology, among other areas, due to its direct relationship to human
life. With regard to the subject under discussion, it calls the attention
that sociology, as a discipline that studies the social facts, has
contributed very little to this particular issue. So that, the present article
deals with a study of theorists and thinkers of classic sociology such
* Sociologist who graduated from Saint Bonaventure University, Medellin branch.

He worked both as an instructor and a researcher at the Faculty of Business
Sciences and Member of the Institute of Bioethics, at the same university. Currently,
he is pursuing Doctoral studies in Spain. E - mail: jdgq999@starmedia.com

seguirían el mismo método de éstas, adquirirían un

vocabulario igualmente preciso y alcanzarían igual grado de
certeza. [...] Una gran dificultad opone el hecho de que el
observador es parte de lo que observa.3
La misma idea que vincula la sociología y los DDHH como la búsqueda

del orden y el progreso se evidencia de nuevo en la historia de la
sociología norteamericana, pues a mediados del siglo XIX la Comisión
de extranjeros de Massachusetts (1851), entidad creada para la
solidaridad y la protección de los derechos de las minorías pasó en
sólo 15 años a ser el núcleo de la Asociación Norteamericana de
Ciencias Sociales, cuyos objetivos eran "Contribuir al desarrollo de la
ciencia social, y guiar el espíritu público a los mejores medios prácticos
de promover las reformas legislativas [...] la prevención y represión de
los delitos [...] y la difusión de sanos principios sobre las cuestiones
de la economía, comercio, finanzas"4.
Asimismo, la sociología que se enseñaba antes de 1920 en las escuelas

superiores y universidades de los Estados Unidos estaba aún más
influida y moldeada por los movimientos humanísticos, filantrópicos y
de reforma social que tuvieron fuerte auge en el país durante el siglo
XIX, como lo formularon Albion W. Small y George E. Vincent en el
primer libro de texto de sociología norteamericana 'Una Introducción
para el Estudio de la Sociedad' (1894): "La sociología nació del moderno
fervor por mejorar la sociedad".
Salvador Giner, plantea una posición que pone en evidencia la relación

establecida entre ambas unidades, en la que los orígenes de la
sociología y de los DDHH comparten desde la ciencia y desde la
práctica un mismo interés: la búsqueda del progreso. "La identificación
entre ciencia de la sociedad y fe en el progreso llegó a alcanzar tal
intensidad que parecía inconcebible que ambas pudieran separarse
algún dia"5
De hecho es tan marcada la pretensión de la primera sociología, que

la respuesta dada por casi todos los representantes de la sociología
entre 1890 y 1920 consiste en "sustituir la noción de progreso -es
decir, el paso histórico de una humanidad bárbara a otra civilizada, y
de ésta a otra futura, libre, feliz y altamente creadora, por medio de un
largo proceso dotado de leyes internas y fundamentado sobre el hecho
3
Ibid., p. 36
4
Ibid., p. 329
5
GINER, Salvador. p. 59

Hacia un enfoque de lo sociológico de los derechos humanos
"El esfuerzo científico para construir la historia de los derechos

fundamentales, la teoría jurídica y el análisis sociológico
imprescindible para continuar el camino,
es un reto de nuestro tiempo,
una obligación de la inteligencia, que la sociedad,
la Universidad y los poderes públicos deben asumir."
Gregorio Peces-Barba
Como tema que está en estrecha relación con la vida humana, los
Derechos Humanos (DDHH) han sido un tema abordado desde
diferentes tipos de conocimiento, lo que ha ocasionado problemas en
la definición y en las maneras de abordar su estudio. A esta pluralidad
de concepciones se unen los enfoques de diferentes organizaciones,
movimientos cívicos, instituciones gubernamentales, grupos
insurgentes e incluso una serie de concepciones dispersas y
distorsionadas que integran las representaciones colectivas del
ciudadano común.
Desde el enfoque político es posible encontrar explicaciones del

liberalismo y del socialismo que utilizan ciertos criterios de teorización
como el papel del Estado, la Constitución, y los particulares; de otro
lado, en cuanto a las visiones jurídicas de los DDHH abundan
exposiciones desde el positivismo y desde el iusnaturalismo, que a
su vez presentan diferencias según las tendencias, es decir, si el
carácter es el teológico o el liberal.
La educación constantemente se pronuncia sobre los modelos

pedagógicos que deberían guiar el proceso de enseñanza-aprendizaje
de los DDHH en los diferentes ámbitos de la educación, es decir, la
familia, la escuela primaria y secundaria, y el nivel superior.
Las ciencias de la salud, entre las que se ubica la psicología, dedican

algunos títulos de publicaciones periódicas como por ejemplo "El
Derecho del Hombre a la Salud" de Guillermo León Zuleta en
Documentos para el Diálogo; "Los Derechos del Enfermo" de Ismael
Roldán Valencia en Revista Colombiana de Psiquiatría; y "Psicología
y Derechos de las Personas" de Lidia Salinas en la Revista de

Educación de Santiago de Chile.
La filosofía ha sido una de las disciplinas más prolíficas frente al tema

de los DDHH. Según Angelo Papacchini, alrededor de cuatro modelos
de fundamentación agrupan las teorías que explican los DDHH, como
son el naturalismo, el utilitarismo, la filosofía Kantiana y el historicismo.
Inclusive la teología y la religión se han adentrado en el tema con el

propósito de establecer las relaciones existentes entre la institución
eclesial y estos derechos subjetivos. Un caso concreto son las
publicaciones de revistas de teología y de establecimientos educativos
de carácter confesional, como por ejemplo, "Derechos Humanos e
Iglesia" de Carlos Arboleda, "Derechos Humanos en la doctrina de
Juan Pablo II" de Alfredo Vázquez Carrizosa, y "Los DDHH en la
perspectiva de la Iglesia Católica" de Enrique Castillo Corrales.
Ante este panorama se encuentra en deuda la sociología, pues mientras

otras disciplinas piensan y explican una temática de tanta discusión y
análisis, la ciencia social en mención no ha dado cuenta de la
existencia y vigencia de los DDHH, especialmente hoy cuando se
cuestiona el contexto en el que se engendraron, es decir, la
modernidad.
A partir de esta situación, el artículo se inclina por concentrarse en

una tarea que implicaría la revisión de los teóricos de las sociologías
clásicas y contemporáneas que pueden llegar a explicar, interpretar o
comprender los DDHH como hechos sociales representativos de una
modernidad que está siendo sometida a juicio, un juicio en el que se
requiere el concurso de las ciencias sociales, políticas y humanas
para develar el sentido que subyace en unas categorías que como
éstas logran inspirar todo tipo de emociones, sentimientos y opiniones.
TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CLÁSICAS
Las primeras observaciones de los clásicos hacen referencia a los

efectos de la Revolución Francesa, y naturalmente desde ellos a los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, como un fenómeno que marca
una ruptura con el discurso religioso y político.
Presentaremos un recorrido general por tres clásicos de la sociología

que de alguna manera se acercaron a explicar el fenómeno, aunque
hay que percatarse previamente del escaso nivel de interés que los
DDHH despertaron en los clásicos -lo que influenciaría posteriormente
a sus herederos-; pero vale la pena detenerse a pensar, ¿a qué se
debió semejante desinterés ?

Relación Inicial entre Sociología y Derechos Humanos
Una de las condiciones que posiblemente haya influido para que los
DDHH no constituyeran tema de interés para la sociología, fue la
proximidad, en términos espaciales y temporales, de sus inicios; es
sabido que ambos comenzaron en Francia, entre el siglo XVIII y XIX,
se erigieron inicialmente como respuesta ordenadora a una crisis que
experimentaba Francia en aquella época, se encaminaron en la
búsqueda del progreso y compartieron incluso hasta sus precursores1.
Dicha proximidad impidió la abstracción del problema, y redujo por
tanto las posibilidades para su constitución como objeto.
Con respecto a esta última afirmación, se pueden citar como ejemplos

los casos de Montesquieu y Condorcet, quienes encabezaron no sólo
el pensamiento 'fundacional' de la Revolución Francesa, en donde por
primera vez se llegó a considerar la existencia de unos derechos
inherentes a las personas frente al Estado; sino que también plantearon
las premisas iniciales de un pensamiento 'científico' social:
Montesquieu, busca causas generales para hacer inteligible la

historia; por consiguiente, formula interrogantes sociológicos.
[...] Su obra, El espíritu de las leyes, lleva por subtítulo "Sobre
las relaciones que deben existir entre las leyes y la Constitución
de cada gobierno, las costumbres, el clima, la religión, el
comercio, etc". Sería difícil imaginar una preocupación más
sociológica que ésta. [...] Le interesa vitalmente la relación
entre las costumbres y las leyes, y sugiere que es un mal
procedimiento tratar de modificar por la ley lo que debe ser
modificado por la costumbre [...] Pero sobre todo es un
sociólogo, en el sentido moderno de la expresión [...] propuso
el método comparativo para el estudio de las instituciones
sociales 2.
Además es claro el ejemplo del Marqués de Condorcet:
El mismo hombre que proponía esta serie de derechos civiles

y políticos, también fue uno de los pioneros que se atrevió a
plantear bases epistemológicas para las ciencias sociales,
cuando se considera la naturaleza de las ciencias morales
(sociales), no se puede dejar de advertir que, si se les basara,
como a las ciencias naturales, en la observación de los hechos,
1
Roger Nisbet y Tom Bottomore consideran a los iluministas franceses
(Montesquieu, Rosseau, Diderot y Condorcet) los iniciadores de las primeras
reflexiones sociológicas
2
BOTTOMORE, Tom y NISBET, Robert. Historia del Análisis Sociológico. Buenos
Aires, Amorrortu editores, 1978, p.29

las críticas que se lanzan actualmente retoman elementos presentados

por Marx, como por ejemplo la discusión sobre la universalidad que en
esas circunstancias históricas estaba referida a la adaptación de las
condiciones económicas y políticas que requería la burguesía para
lograr sus propósitos, y que actualmente se caracteriza por las
aspiraciones nacionales de las sociedades industrializadas que
'comparten' sus propósitos con otras sociedades estableciendo sus
metas como objetivos de la humanidad.
Para Marx los DDHH son una idea de escasa influencia sobre la
realidad, y como las ideas no son realidades autónomas ni son sujetos
en sí mismas, los DDHH terminan siendo 'ilusiones engendradas por
una realidad hostil' como racionalizaciones que ocultan una situación
actual de dominio.
Marx plantea que se puede hacer referencia a los DDHH en dos

sentidos: el primero está relacionado con la anterior noción, y pueden
ser "considerados como ideas o ideales de carácter político que hacen
referencia a un fin o meta a realizar por una sociedad determinada". Y
segundo pueden entenderse como "aquellos ideales ya concretados
y expresados políticamente en una declaración formal o Constitución
del Estado." 11
Como se ha dicho, los DDHH son racionalizaciones, y como tales

carecen de una fuerza real transformadora de la realidad, pues la
racionalidad es un producto de la misma realidad que pretende
modificar, así vistos:
Los DDHH no pueden concebirse como exigencias racionales,

como verdades eternas válidas para todos los tiempos y
lugares, sino como productos históricos surgidos en una época
determinada por unas causas determinadas [...] Según esto,
serían construcciones ideológico-políticas que surgen
históricamente condicionadas por el interés económico de la
burguesía.12
Uno de los autores contemporáneos que actualmente encabeza las

discusiones en el marco de la sociología jurídica es Boaventura de
Sousa Santos, quien retoma algunos postulados marxistas para
proponer la existencia de un derecho no oficial, es decir, un marco
normativo que no se imponga desde el Estado, sino que se construya
desde la realidad de los sujetos en sus condiciones particulares, el
cual ha denominado el derecho de Pasagrada.
11
Ibid., p.150
12
Ibid., p.166

de la perfectibilidad humana- por otra, la noción del cambio general

hacia un estado social al que podemos dar provisionalmente el nombre
de modernidad."6
La construcción de ese carácter de sociedad civilizada se patenta por

la existencia de derechos mínimos (DDHH) que reducen el nivel de
"barbarie normativo", es decir en términos de Durkheim, del derecho
represivo, tradicional y editado por un monarca, al derecho consensual
que una sociedad establece para sí acorde con sus requerimientos;
se podría pensar que en esta segunda etapa de la sociología, hay un
distanciamiento entre el 'espíritu' de los DDHH y el 'espíritu' de la
sociología.
Antes que establecer el progreso como elemento en común entre

sociología y DDHH, vale la pena revisar este supuesto y encontrar que
éste es expresión de la razón, como fuente fundamental de tal anhelo:
Las reformas sociales se habían hecho porque eran 'lo más

razonable'; las revoluciones americana y francesa decían
haberse regido 'según los principios de la razón'; gremios,
noblezas y estamentos eran 'reliquias supersticiosas' del
pasado, 'contrarias a la razón'.[...] Estaba claro que la crítica
del progreso implicaba previamente la crítica de la razón
sociológica.[...] Hase dicho que durante su período inicial como
disciplina, la sociología se había presentado como teoría del
progreso. Ahora que éste se hallaba en entredicho y que su
crítica se elaboraba en términos de crítica de la racionalidad,
la sociología se veía constreñida ella misma a realizar idéntica
operación 7.
En otras palabras se podría afirmar que la fe en el progreso no es el

punto de partida que enlaza la primera relación entre sociología y DDHH,
es más bien el punto de llegada, pues ambos obedecen a un tipo de
razón -la instrumental- que orienta el curso de su acción.
De otro lado, Herbert Marcuse se percata de una relación estrecha

entre la sociología y las consecuencias de la Revolución Francesa,
entre las que podríamos mencionar los DDHH, sosteniendo que "el
'espíritu revolucionario' habría de ser controlado difundiendo la
enseñanza de que la sociedad posee un orden natural inmutable, ante
la cual ha de someterse la voluntad del hombre". Esa enseñanza fue
adjudicada a la sociología por Comte, encomendando la tarea de
6
Ibid., p.62
7
Ibid., p.67

difundir los medios para establecer 'los límites generales de toda acción
política'. "La acepción del principio de leyes invariables que rigen a la
sociedad daría al hombre una disciplina y una actitud de obediencia
ante el orden existente y prepararía su 'resignación' con respecto a
él".
Lewis Coser comparte en cierto modo el supuesto relacionado con el

papel del orden social en la naciente disciplina, pues ésta en su
primera fase de consolidación se postuló como la ciencia que propendía
por el orden, y dicha inclinación determinó en buena parte su interés
por estudiar los elementos que lo desestabilizaban y no aquellos que
lo mantenían, como fue el caso de los DDHH, tal como se postularon
para la época.
Los anteriores supuestos son en definitiva reflexiones que ameritan

una revisión detenida, aunque no en el presente estudio; pues para el
caso se intenta exhortar no sólo a presentar aproximaciones
sociológicas al estudio de dicha temática, sino a promover un
acercamiento interdisciplinario para enfrentar decididamente los
interrogantes que se nos presentan.
Agusto Comte
Considerado como el fundador de la sociología, Comte percibió los

efectos de la Revolución Francesa que inicialmente contrariaba los
postulados positivos que tanto defendía, hasta el punto de llegar, como
sostiene Marcuse, a emplear la ciencia social naciente como medio
para la enseñanza de la 'resignación' en el marco de un nuevo orden
intelectual. Aunque nunca realizó un estudio profundo sobre esta 'fuerza
anárquica' de los principios revolucionarios, sí alcanzó a determinar la
tendencia individualista de la no muy lejana Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano:
Para Comte, este período estaba dominado por la preocupación

por el individuo y la noción metafísica de los derechos
individuales. La preocupación única por el individuo conducía
al desorden; Comte, como hemos visto, aconsejaba sustituirla
por fenómenos colectivos como la familia y la sociedad.
Además, centrarse en los derechos individuales fomentaba la
tendencia hacia el desorden y el caos y él deseaba una
sociedad basada en su idea positiva de los deberes más que
en los derechos individuales.8
8
RITZER, George. Teoría Sociológica Clásica. México: Mc Graw Hill, 1993, p.108

En este aparte, Comte presenta una mirada particular a los derechos

individuales que muy pocos clásicos plantearon, y era la consideración
de estos elementos normativos como causantes del desorden social
y el caos, que en cierta medida descuidaban el interés por otras
instituciones que garantizaban la estabilidad social tales como la familia
y el Estado; en este caso más tarde Durkheim acogería dicha propuesta
en el sentido de considerar el egoísmo en Comte como la carencia de
integración social que conduciría a la anomia.
Por tanto, Comte consideraba que la implantación de una serie de

deberes evitarían el egoísmo implícito de los derechos individuales, en
beneficio de los intereses colectivos que tarde o temprano debían ser
gobernados por una autoridad espiritual que garantizaría el orden y el
progreso:
La idea de los deberes constituía una noción positiva porque

era más científica (por ejemplo más 'precisa') y porque 'aliviaría'
la influencia del egoísmo de la gente y la creciente negatividad
de aquellos años. En lugar de preocuparse únicamente por
sus derechos individuales, las personas debían concentrarse
más bien en sus deberes para con el conjunto de la sociedad.
[...] Estos nuevos deberes ayudarían a establecer los pilares
de una nueva autoridad espiritual, que contribuiría a regenerar
la sociedad y la moralidad. Por supuesto el positivismo
constituía esta nueva autoridad espiritual .9
Es de anotar que Comte no ha perdido vigencia totalmente,

especialmente en muchas organizaciones e instituciones que parten
del supuesto moralista de proponer unos 'deberes humanos' que hagan
contrapeso a los muy generosos derechos humanos, desconociendo
un principio básico del derecho que sostiene el doble carácter de estos
derechos, es decir, la demanda subjetiva de ciertas garantías mínimas,
es inherente a la consideración objetiva de esas mismas garantías
para los otros sujetos.
Karl Marx
Este autor es quizá quien se dedica más al estudio de los DDHH, "le
lleva a una contextualización sociológica del discurso, a la pregunta
sobre quién es el emisor de ese discurso y en qué condiciones se ha
producido esa emisión. Es así como llega a desvelar que, tras su
apariencia de universalidad, los derechos humanos ocultan la
particularidad y el dominio de la burguesía"10; de hecho, muchas de
9
Ibid., p. 108
10
EYMAR, Carlos. Karl Marx: Crítico de los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos,
1987.

TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CONTEMPORÁNEAS
Al igual que las teorías clásicas, las contemporáneas no dirigen su

atención al estudio del problema de los DDHH, se ocupan de las
instituciones sociales, el control social, la desviación, las estructuras
simbólicas, la modernidad, etc., por lo que se optará en primera
instancia por retomar los adelantos de la teoría crítica de la modernidad,
en la que será posible hallar, bajo el marco explicativo de las
Representaciones Colectivas y los ensayos sobre política, eticidad y
moralidad de Jurgen Habermas, pautas para aproximarse al estudio
sociológico de los DDHH.
En segunda instancia se dará una mirada general sobre dos teóricos

que han presentado acercamientos directamente al tema de los DDHH,
el sociólogo italiano Vittorio Frosini y el pensador francés Jean F.
Lyotard. Por último se presentarán dos teóricos que recientemente
han hecho aportes considerables para construir un enfoque sociológico
de los DDHH.
Teoría de las Representaciones Colectivas
El presente aparte hace referencia directamente al texto de Josexto

Beriain denominado "Representaciones Colectivas y Proyecto de
Modernidad" en el que hace una compilación de algunos autores como
Durkeheim, Weber, Adorno y Habermas, como pensadores de la
modernidad. A pesar que Durkheim se incluyó como autor de la
sociología clásica, aquí aparece de nuevo entrando en discusión con
algunos autores de las teorías contemporáneas.
Recordemos que según la concepción de los DDHH como normas

morales, éstos se desprenden de principios morales que existen por
su validez y aceptabilidad, no por su reconocimiento efectivo, tales
principios son la justificación final de las conductas, es decir, no hay
principios de otra clase que prevalezcan sobre ellos para valorar una
acción. Dichos principios morales de cuya combinación derivan los
derechos fundamentales se pueden resumir en tres: la inviolabilidad
de la persona, la autonomía de la persona y la dignidad de la persona.
Los criterios de validez y aceptabilidad corresponden a universos

simbólicos que determinan los límites simbólicos que requiere toda
sociedad para definir las categorías del bien y el mal: "No hay sociedad
conocida que no engendre representaciones (y correlativamente
prácticas inspiradas por éstas) relativas a la organización social que
defina lo legítimo, lo lícito y lo prohibido; [como también] la
especialización de las tareas del Estado, encargado en codificar las

Emilio Durkheim
Durkheim, mucho más sistemático que Comte, se pregunta sobre las

razones que tiene la sociedad francesa para anhelar los principios de
la Revolución y que remiten directamente a los DDHH, no propone un
nuevo marco normativo como lo hizo Comte con los deberes,
permitiéndole así a la sociología encauzarse en un camino menos
mesiánico y más científico, en una disciplina para la explicación de
los hechos sociales y no para la restauración moral de las sociedades.
De este modo es como explica la razón de ser de los principios de la
Revolución:
"En realidad son las necesidades, aspiraciones de toda clase

de que estaba obsesionada la sociedad francesa, las que han
guiado a los hombres de Estado de una época y determinado
las grandes líneas de la obra a la vez destructiva y reparadora
que ellos habían emprendido. Los famosos principios no hacen
más que expresar estas tendencias, mucho más que las
relaciones reales de las cosas. Su autoridad les viene, no
porque están de acuerdo con la realidad, sino porque están
conformes con las aspiraciones nacionales. Se cree en ellos
no como teoremas, sino como artículos de fe [...] resultan de
la práctica misma de la vida"13.
Al igual que Marx, coloca de relieve la relación con la realidad y coincide

en resaltar el desacuerdo de ésta con los DDHH, aunque considera
que el patrón diferenciador no es la racionalización de esas ideas,
sino el carácter emocional, anímico, de aspiraciones sociales, es decir,
de condiciones valorativas:
Admitid que como verdades teóricas, los principios de 1789

sean definitivamente refutados, ellos subsisten como hechos
sociales, como expresión del estado de ánimo de un tiempo y una
sociedad. Para apreciarlos desde este punto de vista, no basta
considerar la letra de la fórmula para medirle su verdad objetiva, es
necesario por el contrario, hacer abstracción de ella para alcanzar
las necesidades de donde proviene y que expresa, y son estas
últimas las que es necesario juzgar 14.
Aquí encontramos nuevas semejanzas con Marx, pues coinciden en

su carácter temporal y espacial, pues ambos, el primero como 'estado
13
DURKHEIM, Emilio "Los Principios de 1789 y la Sociología" . En: Revista de la
Universidad de Colombia, Bogotá, p.17-22
14
Ibid., p.18

de ánimo' y el segundo como producto histórico de una época, discuten

el carácter de verdad y perdurabilidad en el tiempo y en el espacio,
confrontando así el nivel de universalidad que ha caracterizado a los
DDHH.
De otro lado, Durkheim no señala (o juzga) al emisor de los DDHH

como sí lo hace Marx, pero no elude dicha acción sino que invita a
abstraer el carácter formal de los mismos para determinar la
procedencia de las necesidades de las que proviene.
En la cita anterior, Durkheim respalda de cierto modo la postura acogida

en el presente estudio de concebir los DDHH como normas morales,
valorativas o éticas, pues bajo esta visón se pueden determinar las
necesidades y aspiraciones de la época que es para él la preocupación
fundamental; de no hacerlo el análisis no trascendería la revisión del
articulado o las 'fórmulas', que sería el área de estudio de la sociología
jurídica como se aclaró en un principio.
Cuando Marx habla de la concepción de hombre al que se refiere la

Declaración, no duda en decir que se trata del burgués, mas cuando
Durkheim se refiere al hombre que está inmerso en una conciencia
colectiva que reproduce las representaciones en las que es socializado:
"El hombre verdadero no tiene nada en común con esta entidad

abstracta [un individuo absolutamente autónomo no
dependiendo más que de sí mismo, sin antecedentes históricos
sin medio social]; hace parte de un tiempo y un país, tiene
unas ideas, unos sentimientos que no provienen de sí mismo
sino de su entorno, tiene prejuicios, creencias; está sometido
a reglas de acción que él no ha hecho y que sin embargo
respeta." 15
El sentido universalista y absoluto de la Declaración se analiza como

una condición de las causas colectivas, o si se puede, de las 'energías
utópicas' que caracterizan el auge de la modernidad. En el seguimiento
que Durkheim hace de un texto publicado por el señor M. Ferneuil
titulado "Los Principios de 1789 y la Ciencia Social", destaca que
éste "parece no ver nada de específico en el espíritu revolucionario,
salvo un gusto inmoderado por lo absoluto [...]Pero este gusto por lo
absoluto no es exclusivo de la Revolución, se encuentra en todas las
épocas creadoras, en todos los siglos de fe nueva y audaz.[...] todas
las ocasiones en que nos colocamos en una gran empresa, nos gusta
creer que trabajamos para la eternidad.16
15
Ibid., p.20
16
Ibid., p.22

Para concluir con las apreciaciones que este clásico de la sociología

elaboró sobre los DDHH, tendría plena vigencia en la actualidad
considerar las siguientes palabras con las que se exhorta a desentrañar
los elementos que subyacen en ellos y así dejar sentadas las bases
de un estudio sociológico de los DDHH:
Todo aquello que tienen (los principios) de propio y especial permanece

inexplicado, por otra parte han sobrevivido a los tiempos y se han
extendido más allá de los países donde han nacido.[...] Ellos dependen
pues, no de circunstancias accidentales y locales, sino de algún cambio
general que ha sobrevenido en la estructura de las sociedades
europeas. Es sólo cuando se conozca con precisión cuál es ese
cambio, que se podrán valorar definitivamente los principios de 1789 y
decir [...] si representan simplemente una transformación necesaria
de nuestra conciencia social.17
En definitiva, la carencia en el análisis de los DDHH demuestra que

no está agotado el campo de estudio sociológico sobre la modernidad
y sus instituciones, que por el contrario hay que retomar sus formas
actuales, demuestra además que aún no ha habido, tal como lo concibe
Giddens, un reconocimiento de las conexiones entre la sociología y el
surgimiento de las instituciones modernas como ha ocurrido con los
DDHH.
El problema de la modernidad, su despliegue inicial, sus

actuales formas institucionales, ha reaparecido como una
cuestión sociológica fundamental cuando el siglo XX está
tocando su fin. Las conexiones entre sociología y el
surgimiento de las instituciones modernas han sido
reconocidas hace largo tiempo. A pesar de todo, en nuestros
días no sólo constatamos que estas conexiones son más
complejas y problemáticas de lo que fueron tiempo atrás, sino
que es necesario retematizar la naturaleza de la modernidad
junto con las reelaboraciones de las premisas básicas del
análisis sociológico18.
Por tanto, y con la distancia que brinda el tiempo y el despliegue de lo

que en un momento surge como inesperado y caótico, los autores
contemporáneos cuentan con la ventaja de tomar distancia ante el
hecho, especialmente con los marcos explicativos que arrojan los
análisis de la modernidad.
17
Ibid., p.22
18
GIDDENS, Anthony. Consecuencias Perversas de la Modernidad. Península,
1994, p.33

que operan en la esfera moral/derecho y se expresan en la

formalización, la instrumentalización y la burocratización acorde con
una serie de necesidades -'lógica' sistémica interna- que demandan
los sujetos de una sociedad y que orienta el curso de sus acciones
sociales.
Jurgen Habermas
Con Habermas retorna la discusión sobre los principios morales, que

en la visión de Santiago Nino constituyen la fuente de los DDHH, aunque
para el primero representan el criterio de legitimidad o ilegitimidad que
justifican o no la desobediencia civil en un Estado democrático de
derecho. Pues estos principios determinan la aceptación libre del
Estado por parte de unos ciudadanos.
La desobediencia civil es una expresión ligada a los procesos de ajuste

de los estados constitucionales que se rigen por principios universalistas
como los DDHH, pues no existe sociedad en la que haya procesos
rectilíneos, más cuando se trata de principios que aparentemente
resultan de un consenso, o que sin serlo quieren implantarse de manera
totalizante, veamos:
[Se trata de] un caso normal que se producirá siempre, ya que

la realización de los más ambiciosos fundamentos constitucionales
de contenido universalista es un proceso de largo plazo que no
discurre históricamente de modo rectilíneo, sino que se caracteriza
por errores, resistencias o derrotas. La historia europea de los
derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un
proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por
derrotas 22.
Vistos así, los DDHH aparecen en su conjunto como una 'empresa

accidentada, irritante', encaminada a establecer o conservar, a renovar
o ampliar un ordenamiento jurídico que siendo legítimo, se presente
en circunstancias cambiantes, pues entendidos como proyecto, están
inacabados, sin terminar.
De igual modo, como parte del proceso accidentado, cambiante y

renovador, Habermas plantea la discusión sobre la aplicación de las
normas básicas de carácter universalista, que llegan incluso al riesgo
de contrariar, en el camino hacia su realización, el sentido mismo de
dichas normas, pues:
22
HABERMAS, Jurgen. Ensayos Políticos. Península, Barcelona, 1988, p. 60

normas y sancionar su transgresión"19; en este caso la inviolabilidad

de la persona, la autonomía y la dignidad constituyen sistemas de
representaciones que se han configurado a partir de la racionalización
de las estructuras de conciencia.
Estos universos simbólicos componen a su vez lo que algunos teóricos

han llamado Representaciones Colectivas (RRCC), como "estructuras
psicosociales intersubjetivas" que representan el acervo de
conocimiento socialmente disponible y que se despliegan como
formaciones discursivas autonomizadas"20. Como por ejemplo la esfera
moral/derecho, en la cual se incluirían los DDHH; pues no hay que
olvidar la postura presentada inicialmente por Gregorio Peces-Barba,
quien sostiene la necesidad de configurar una dialéctica entre la moral
y el derecho, para consolidar el poder de los DDHH mediante su
reconocimiento jurídico, y para hacer posible su autoridad aún sin que
sean reconocidos por un Estado: "La esfera derecho/moralidad es el
resultado de la racionalización de las RRCC, como desvinculación
con lo mítico - religioso, en la expresión del derecho formal positivo a
manera de legalidad, procedimiento y promulgación, y como anclaje
racional de valores en una acción teleológica nacional"21.
Bajo la perspectiva de Ronald Dworkin los DDHH pueden constituir

objetivos colectivos que proveen de recursos y oportunidades a cada
uno de los individuos que integran la clase que goza el derecho en
cuestión, por tanto, éstos constituyen elementos de 'plausibilidad de
los patrones de valor institucionalizados', es decir, se goza de la
aprobación y aceptación al ser garantizado el reconocimiento del
colectivo social.
La plausibilidad de los patrones de valor evita la posibilidad de sufrir

perturbaciones sociales del tipo de la desintegración moral que tienen
su expresión en la anomia que se manifiesta en la falta de integración
social; en esta situación los individuos no pertenecen a la sociedad
porque no participan en sus RRCC.
La desintegración moral significaría la ausencia de los principios

morales en la estructura simbólica de los individuos, y estar
'desintegrado' moralmente significa emprender acciones que no son
pretendidas socialmente, que no aseguren el bien común y que por
tanto, no estén de acuerdo con los ideales y valores de la sociedad.
19
BERIAIN, Josexto. Representaciones Colectivas y Proyecto de Modernidad.
Anthropos. Barcelona, 1990.
20
Ibid., p.30
21
Ibid., p. 40

En términos generales podemos concluir parcialmente que cuando un

sujeto no ha socializado los DDHH en la estructura de sus RRCC,
perderá plausibilidad en los patrones de valor e incurrirá en la anomia.
Aunque más adelante se profundizará, podemos decir que los principios

morales de los cuales se desprenden los DDHH pueden evolucionar
paulatinamente, lo que llevaría a pensar por lo tanto que éstos no son
perdurables en el tiempo, pues para Durkheim las normas morales
experimentan una transición de la solidaridad mecánica, en la que se
emplea el derecho represivo, a la solidaridad orgánica, cuyo patrón es
el derecho redistributivo. El motor que mueve esta transición es el
proceso de racionalización de las RRCC.
De otro lado, y corriendo el riesgo que implica la interpretación, se

podría afirmar que bajo el esquema de Durkheim, no se puede hablar
de DDHH en las sociedades simples, pues su estructura simbólica no
está descentrada, es decir, no hay secularización de la conciencia
colectiva, y el discurso mediador es el metarrelato mítico religioso.
En el inicio del estudio se establecía una relación directa entre DDHH
como elementos integrados en la conciencia colectiva, pero esta
relación es improcedente debido a que la conciencia colectiva es una
característica exclusiva de las sociedades simples, no diferenciadas,
en las que, como se dijo, no hay autonomización de las esferas o
discursos, donde la norma no ha sido sometida a la argumentación
discursiva racional, por tanto conviene afirmar que los DDHH
corresponden a características de las sociedades complejas, y están
inscritos en las estructuras simbólicas descentradas de las RRCC.
En estas sociedades complejas, los DDHH se presentan como normas

morales que se basan en una normatividad legítima que se nos presenta
como autoridad racional articulada, no sobre el 'deber' entendido como
obligatoriedad de una norma moral que prohibe, ordena y sanciona,
sino como el 'bien', es decir, el sentido de deseabilidad, de la
consecución de la moralidad como la búsqueda de los valores e ideales
de una sociedad. Es de recordar la apreciación de Maldonado con
respecto a la inexistencia de 'cárceles y tribunales' para castigar la
violación de estos derechos, pues se plantean como substrato ético
deseable, (tal como la concepción de norma de Weber en el sentido
de expectativa de una conducta). La sanción, si es posible hablar de
ella en estos casos, estaría referida a la pérdida de los patrones de
plausibilidad, y por tanto, de desintegración social.
De otro lado, y dados los aportes que hace la teoría de las RRCC, no
puede llegarse a confundir los derechos humanos como un tipo de
representaciones de este tipo, pues éstos no son estructuras del mundo

instituido de significado, sino que representan sólo una manera posible

en que se han desplegado las RRCC como esferas autónomas, o en
otras palabras como formaciones discursivas que expresan deseo de
autolegitimación y desarrollan sus propias pretensiones de validez.
Con respecto a esto Weber hace un aporte que permite entender los
términos en los que se lleva a cabo el despliege de las pretensiones
de validez y autolegitimación, pues él lo ubica en el reconocimiento
subjetivo de la obligatoriedad de una serie de órdenes como los que
encierra la esfera moral/derecho. Es decir, la validez normativa de un
orden determinado se da en la medida en que los miembros de un
grupo conocen intersubjetivamente la obligación de respetar las normas
de acción, se equipara al carácter consensual.
La racionalización de las cosmovisiones en el aspecto de lo normativo,

ha originado el descentramiento de la esfera moral/derecho, lo que ha
hecho posible en términos de Weber, la organización de la dominación
legal racional y la motivación psicológica intrínseca para una conducta
metódica de vida.
Se ha empleado frecuentemente el término racionalización, dando a

entender que los DDHH son resultado de este proceso, pero valdría la
pena detenerse en el concepto. Para Weber, la racionalización se
asemeja a un grupo de tendencias interrelacionadas que operan sobre
varios niveles (subsistemas) y apuntan hacia una creciente
formalización, instrumentalización y burocratización de acuerdo con
una necesidad o 'lógica' sistémica interna. Esta breve definición permite
respaldar el supuesto anterior, pues si racionalizar implica
posteriormente formalizar e instrumentalizar, las revoluciones y las
luchas por las reivindicaciones, la posterior incorporación de derechos
en los sistemas legales y la conformación de organizaciones
burocráticas de DDHH, constituyen evidencias que permiten comprobar
esta condición que los caracteriza.
De hecho, hay una connotación normativa que diferencia la

racionalización, en la medida en que se exige a todo sujeto como
requisito básico de su condición, actuar de manera 'racional'. Además,
y para profundizar la noción weberiana, es de anotar que el patrón que
determina la dirección del grupo de tendencias es la necesidad o
'lógica' sistémica interna, lo que resulta muy familiar y coherente si
recordamos a Durkheim; "En realidad son las necesidades,
aspiraciones de toda clase de que estaba obsesionada la sociedad
francesa, las que han guiado a los hombres de Estado de una época
y determinado las grandes líneas de la obra a la vez destructiva y
reparadora que ellos habían emprendido". Por tanto, podemos afirmar
con la ayuda de Durkheim y Weber que los DDHH son racionalizaciones

los límites de lo catalogado como peligro o riesgo, sin rozar lo

estimado como escandaloso y alarmante.[...] Por otra parte,
las infracciones en la seguridad [...] se refieren a los derechos
a la vida y a la supervivencia. Quien pone en peligro la vida del
otro funge en todos los países, culturas y épocas como
'criminal', el cual tiene que contar con elevadas y grandes
sanciones29.
Retomando las ideas de Marx y Durkeheim sobre el universalismo de

los DDHH, que en términos generales incluían el ocultamiento de una
situación de dominio en el caso del primero, y la pretensión de una
etapa creadora que inicia una gran empresa considerando de antemano
su acogida para la eternidad, en el segundo caso, encontramos aquí
una postura que enriquece el análisis de este aspecto de los DDHH,
veamos:
El universalismo de los derechos del hombre y de los

ciudadanos se otorga según criterios nacionales [...] mientras
tanto la consecución de principios fundamentales de
modernidad viene a ser lo mismo que la neutralización del
modelo industrial por otro en el que se funden principios
modernos y contramodernos. [...]La sociedad burguesa se ha
justificado, volatilizado y extendido en una generalidad
anónima, lo cual también ha sentado un dilema en el mundo,
dilema que se produce con el resultado de la globalización de
la modernidad. La sociedad burguesa habla de 'humanidad',
pero, -a lo sumo- se refiere a la 'nación'. La democracia es
siempre y sólo en tanto nacional, es decir, no solo limitada,
sino domesticada por su contrario, una compleja estructura
militar [...]. Si lo universal fue pensado y considerado más allá
de lo nacional, se trató las más de las veces de una relación,
de una asociación de Repúblicas, de una estructura
internacional resultante de democracias nacionales, pero nunca
de una democracia de la humanidad.30
La conclusión de Beck, termina arribando por otra vía, a la conclusión

que tiempo atrás Marx había estimado, los DDHH dispusieron las
condiciones sociales y económicas para la realización de las metas
capitalistas burguesas:
29 Ibid., p.252
30 Ibid., p.258

Si bien es verdad que normas básicas, [...] sólo empiezan

siendo conocidos e institucionalmente reconocidos como
cuestiones de principio, también lo es que sus aplicaciones
en modo alguno oscilan de forma arbitraria de situación a
situación, sino que adoptan, al menos cuando se consideran
espacios de tiempo suficientemente amplios, el decurso
orientado de una realización más consecuente de su contenido
universal.[...] Las mudanzas en las constelaciones de intereses
se encargan de abrirnos los ojos haciéndonos ver que tales
aplicaciones, recortadas por la parcialidad son incompatibles
con el sentido de esas mismas normas.23
La institucionalización de las normas 'universales' deben ser

incorporadas en el aprendizaje de los individuos de tal modo que su
aplicación se ejerza de modo imparcial y se eviten al máximo las
variaciones que puedan ir de contexto en contexto, en palabras de
Habermas:
La pretensión de los principios universalistas, que como tal

pretensión trasciende todas las barreras locales, es algo que
un participante en el discurso no puede eludir mientras en la
actitud realizativa de una primera persona tome en serio el
sentido de la validez deotónica de las normas y no objetive
éstas como algo que simplemente aparece en el mundo [...]
Un ejemplo en que esto puede demostrarse se lo ofrece la
implantación progresiva de los derechos del hombre en los
Estados constitucionales modernos. [...]Pues es el propio
contenido de los derechos fundamentales el que
retrospectivamente pone ante la conciencia de los afectados,
y ello a la luz de las experiencias históricas, la selectividad de
las aplicaciones unilaterales que se habían hecho de ese
contenido. [...] Aprendemos con tanta mayor facilidad a hacer
una aplicación imparcial de principios universales cuanto mayor
es el grado en que ideas jurídicas y morales de tipo universalista
vienen encarnadas ya en las propias instituciones sociales24.
Frente a la situación que advierte Habermas, la teoría de las RRCC

sostiene que la institucionalización del 'acervo de conocimiento
instituido' de la modernidad, no constituye un avance en las formas de
racionalidad -como quizá pensaría Weber-, sino que representa por el
23
Ibid.,p.60
24
HABERMAS, Jurgen. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Barcelona, Paidós,
1991, p.87

contrario la emergencia de nuevas formas de coerción y subordinación

que no se objetivan en mecanismos macrosociales, sino microfísicos
y micropolíticos. Ambas ideas nos llevarían a pensar que concebiendo
los DDHH no sólo como instituciones modernas, sino como sistemas
simbólicos permeados por las mismas instituciones sociales,
alcanzarían un mayor nivel de introyección en los sujetos, más como
forma de subordinación que como elementos valorativos constituyentes
de una ética.
Aunque no todo el mundo estaría de acuerdo con estos postulados,

pues serían discutidos por Michel Foucault -y posteriormente por Gilles
Deleuze- cuando se refieren al proceso decadente de las instituciones
sociales, en lo que ellos denominan como sociedades de control, donde
ocurre una transición, en la cual ya no son las instituciones las que
ejercen directamente la disciplina a través de los 'sistemas de encierro',
sino que existe un sistema de autocontrol que no requiere de cárceles
para el seguimiento de la norma, o lo que algunos han afirmado en
términos más informales: el policía ya no se encuentra afuera sino
adentro.
De otro lado, las sociedades de control tendrían su manifestación

primordial en la empresa, como única institución que logra relacionarse
con la totalidad de los individuos en tanto consumidores, los marcos
normativos se fijarían con los criterios que inspiran el 'alma' de la
empresa, y hasta los DDHH tendrían cabida con sus propias funciones
específicas: En Colombia se creó, paralelo al Defensor del Pueblo, la
figura del defensor del cliente para defender y proteger los derechos
del consumidor, no bajo la noción de sujeto que la filosofía y el derecho
han elaborado, sino bajo las premisas que brindan las leyes del
'marketing'. "Nos enseñan ahora que las empresas tienen un alma lo
cual es la noticia mas horrorosa del mundo. El marketing es el
instrumento del nuevo control social y constituye la nueva raza impúdica
de nuestros amos [...] El hombre ya no está encerrado sino
endeudado".25
Ulrich Beck
Es uno de los más prolíficos autores contemporáneos sobre la

modernidad, plantea la discusión en términos de la modernidad reflexiva
como aquella que resulta de la confrontación de la modernidad industrial
con sus consecuencias imprevistas (o perversas); presenta una crítica
a la concepción tradicional de modernidad e incluso llega a afirmar
que ninguna sociedad ha edificado una modernidad en su sentido pleno,
todas, por lo menos las más industrializadas se han quedado como
sociedades parcialmente modernas.
25
DELEUZE, Gilles. Las Sociedades de Control. p. 27

La Modernidad Reflexiva (MR) hace referencia "por un lado, a una

época de la modernidad que se desvanece y, por otro, al surgimiento
anónimo de otro lapso histórico [...] que obedece a los efectos
colaterales latentes en el proceso de modernización autónomo según
el esquema de la sociedad industrial occidental. La MR inaugura la
posibilidad de una (auto) destrucción creadora para una época en su
conjunto, en este caso, la época industrial".26
Los cambios que se entretejen al interior de la modernidad industrial

permanecen caracterizados por un tipo de racionalidad que los orienta
y acondiciona a las demandas de la organización normativa en las
sociedades industriales; el caso de las generaciones de derechos
puede ser expresión de esos nuevos ámbitos de organización jurídica,
pues "con el proceso triunfante de la modernidad industrial, es decir,
simple, se imponen determinadas formas de vida universalizadas y
principios sistémicos de organización.[...] Este cambio a través del
incremento lineal de la racionalización puede y debe ser pensado y
activado en todos los planos y con todos los medios de las sociedades:
nuevas organizaciones [...], nuevos ámbitos organizados
jurídicamente[...], -pero: permanece la misma racionalización, la misma
exigencia de control y seguridad en forma mejorada y depurada"27.
De otro lado, los teóricos del funcionalismo estructural postulan

que: las instituciones troquelan a los actores y los
interaccionistas critican que los actores construyen las
instituciones. Tras todo esto se hace patente un consenso
sociológico: la racionalidad anida en las instituciones. Los
actores aparecen únicamente como ejecutores de roles y son
aislados en su privacidad. "Resumiendo: la sociología de la
modernización simple refiere a la imagen de estructuras que
actores reproducen, la (teoría de) modernización reflexiva
proyecta la imagen de estructuras que los actores
transforman".28
Para la catalogación de los peligros y riesgos en tanto tales

conviene no obviar la preponderancia de la representaciones
culturales sobre seguridad y de las normas institucionalizadas
(jurídicamente) sobre esa misma seguridad. [éstas] establecen
cuando y por qué algo tiene que valer como normal sin franquear
26
BECK, Ulrich. "Teoría de la modernidad Reflexiva". En: Consecuencias Perversas
de la Modernidad,
Península, 1995, p. 223
27
Ibid.,p.240
28
Ibid.,p.251

Lo que gobierna la formación de la figura del otro en el hombre es el

lenguaje; sin estar inscrito en éste, el hombre no es otro para nadie,
nadie es su otro. El 'derecho' existe efectivamente sólo cuando se
inscribe en el lenguaje y en las instituciones. De aquí que el derecho
mas fundamental del hombre sea el derecho a la palabra, condición
de todos los otros derechos.36
De aquí también que la autoridad del discurso político, el derecho de

éste, funde su legitimidad en el deber de aprender la 'excelencia de la
palabra', que es 'despejar y respetar la figura del otro" y en el deber de
instituir en nuevos lenguajes lo que no se ha podido expresar en los
que existen.
Aquí se plantea una discusión interesante con la teoría de las

Representaciones Colectivas; pues aunque inicialmente coincidan en
la importancia que le asignan al lenguaje como medio para la
apropiación de la imagen de sujeto, o mejor, de la internalización del
'otro generalizado', la teoría de las Representaciones Colectivas es
más 'colectivista' en la medida en que representa al sujeto como la
autoridad racional moral de la sociedad (el nosotros), y no el individuo
en su condición de ser autónomo. De hecho bajo la visión de las RRCC,
cuando el sujeto se está socializando, está reproduciendo la sociedad
y acogiendo las formas de integración social que lo alejen de la anomia.
De otro lado, Lyotar considera que la autoridad que dicta las normas
no tiene fundamento legítimo por fuera de las relaciones establecidas
por el lenguaje: (relación pragmática); "que la política entendida como
lo que la sociedad necesita para ser justa, debe situar la autoridad de
la normas en el universo social formado por la pluralidad de opiniones
sobre la justicia; que la justicia consiste en la negociación y el acuerdo
recíproco entre los destinadores y los destinatarios de las normas."37
María José Fariñas Dulce
Un elemento que ha pasado desapercibido en los primeros

acercamientos al planteamiento metodológico de una sociología de
los DDHH, es sobre la posibilidad epistemológica de que estos derechos
constituyan un campo de estudio específico y 'autónomo' como una
nueva área de la sociología que elabore sus métodos apropiados.
Esta investigadora del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati (España)

no utiliza directamente la expresión 'sociología de los DDHH' a diferencia
de otros autores87, en su lugar habla del 'análisis sociológico de los
36
Ibid., p.7
37
Ibid., p.6

En este lapso [siglos XVIII y XIX] se impone, a modo de

revolución espontánea, el modelo de cambio tecno-económico,
con pretensión de perdurabilidad de autonomía en su
despliegue. Con su implantación se difunden no sólo las ideas
de la modernidad política y cultural y las correspondientes
materializaciones institucionales: [como] los principios
universales de los derechos humanos.31
Es un aporte considerable el que realiza Beck, en la medida que ofrece

un punto de vista que analiza la modernidad en su conjunto bajo el
criterio de una razón unificadora que ignora consideraciones
particulares. El profesor Hernán Darío Correa acogería esta postura,
pues defiende la existencia de una ambigüedad en lo referente a la
fundamentación de los DDHH como valores, pues según él, éstos se
sostienen sobre la postura Kantiana de dignidad, que lleva implícita la
discriminación y la animalización de las culturas que no son
occidentales, en la medida de no alcanzar una 'mayoría de edad' que
se logra sólo por la consecución de un pensamiento autónomo guiado
por el uso de una razón sistemática, la cual no es ejercida por muchas
comunidades étnicas del mundo.
De igual manera, es de recordar que una de las concepciones de

DDHH que se ha propuesto, está relacionada con una ética de valores
sociales relacionados estrechamente con estos derechos. Frente a
esta visión, el profesor Correa lanza una crítica contundente, pues
sostiene que quienes ven en los DDHH valores trascendentes,
definitivos y válidos universalmente desconocen las expresiones de
diversidad, las consideraciones de género, del diálogo, de la
comunicación, de las reciprocidades que no se consideraban
pertinentes por los filósofos fundadores de la modernidad, según el
autor, base de los DDHH.
Vittorio frosini
Para iniciar, es necesario aclarar que el sugestivo título del trabajo de

Frosini ("Por una Sociología de los Derechos Humanos en la Era
Tecnológica") crea expectativas que no satisfacen al lector, no tanto
por quedarse corto en el desarrollo del amplio tema que sugiere -a
ningún autor se le exige semejante tarea en las ciencias sociales-,
sino por la nula elaboración epistemológica de lo que denomina como
'sociología de los Derechos Humanos', obviando la existencia de un
campo de la sociología que apenas empieza a perfilarse o
confundiéndola con la ya elaborada sociología jurídica; en fin, sólo nos
brinda una pista al respecto.
31
Ibid., p.259

"A la sociología del derecho le corresponde, por tanto, una

nueva tarea: debe ofrecer una contribución activa al desarrollo
y a la consolidación de los derechos humanos, procediendo a
la determinación y a la elaboración crítica de los derechos
todavía 'sin cuajar' en la práctica social y todavía no basados y
regulados en las leyes; éste es el terreno de la indagación
sociológico-jurídica." *
Es decir, que además de no caracterizar la 'nueva' sociología de los

DDHH como rama de la sociología del derecho, sugiere que ésta debe
estar al servicio de los DDHH -y por tanto no de la ciencia-, para
facilitarle a los positivistas la formalización de estos derechos en los
sistemas legales y hacerlos efectivos, tal como pensaría un funcionario
de las Naciones Unidas.
El postulado de Frosini es claro, los DDHH son expresión de un

progreso moral y social que se ha dado como reacción al progreso
tecnológico. Esto nos deja entrever que su carácter positivista es el
imperativo de una propuesta que pretende 'medir la evolución' de la
humanidad en términos morales.
Es así como retoma a Jaques Maritain, para quien la Declaración

Internacional de los Derechos de 1948, en la cual se renovó y se
confirmó la declaración originaria, representó una "especie de residuo
común, una suerte de ley común no escrita, el punto de convergencia
práctica de las ideologías teóricas y de las tradiciones espirituales
más diversas". Por lo tanto para éste la nueva declaración, a diferencia
de la antigua, no tiene un valor de racionalidad absoluta sino un carácter
pragmático; aunque representa, siempre según Maritain, un momento
de la revelación progresiva de la ley natural, que se cumple en el curso
de la historia por voluntad divina32 "En los años que nos separan de la
Declaración de las Naciones Unidas, ya casi medio siglo, los derechos
humanos mencionados en ella han experimentado una evolución, que
se presenta vinculada estrictamente al progreso tecnológico, ya que
algunos de ellos han asumido un nuevo significado conforme a las
nuevas condiciones de la vida social".33
Como lo ha observado Norberto Bobbio, se ha asistido a una

multiplicación y a una proliferación de los derechos humanos, en cuanto
el hombre no ha sido considerado como una entidad genérica, sino
que ha sido mirado en los diversos papeles específicos desempeñados
* FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética. Temis, Bogotá, 1997, p. 61

32
Ibid., p. 61
33
Ibid., p. 63

por él en la vida social (derechos del niño, de la mujer) con un proceso

de particularización de los derechos, que tiende a reconocer las
diferencias y las exigencias conexas frente al principio general de las
igualdades de los derechos humanos.
Y también se ha producido un proceso de 'regionalización' de los

derechos humanos, del cual sirven de ejemplo la Convención europea
de los derechos del hombre de 1950; la interamericana del 22 de
noviembre de 1969, o Pacto de San José, que entró en vigencia el 18
de julio de 1978, [...] regionalización que ha implicado también una
nueva especificación de los derechos humanos en relación con el
ambiente geohistórico, para la cual se ha hecho una interpretación
legislativa de los derechos humanos, una adaptación de su
universalidad a las características particulares regionales de dimensión
continental.34
Este proceso de inserción de los derechos humanos en la realidad

social de las categorías que se han de proteger y de las culturas
colectivas que se han de perfeccionar y reforzar, corresponde, por lo
demás, al movimiento de positivización jurídica en cada uno de los
ordenamientos estatales según la cual los derechos humanos adquieren
auténtico significado sólo cuando son invocados en el campo judicial.
Por último, es de rescatar en Frosini las semejanzas que tiene con

Durkheim, especialmente cuando coinciden en la existencia de un
progreso moral, y aunque este último lo presenta como progresiva
racionalización/universalización de las estructuras de conciencia moral,
es decir, como el desencantamiento del mundo que marca la transición
entre la solidaridad mecánica y la solidaridad orgánica, Frosini, con
categorías menos elaboradas, parece analogar el progresivo
reconocimiento de los derechos, con 'invenciones' fruto de
racionalizaciones semejantes a las desarrolladas por la ciencia y la
tecnología.
Jean Francois Lyotar
En cuanto a los derechos del hombre, este pensador francés manifiesta

un abierto desacuerdo con posiciones iusnaturalistas; para él, no hay
derecho natural ya que "un hombre sólo llega a ser un hombre si
también es el otro hombre, es decir, si los otros pueden tratarlo como
su semejante". De aquí que, "la figura del otro en mí es el fundamento
de mi derecho a ser tratado como hombre".35
34
Ibid., p.64
35
LYOTAR, Jean F. Colombia, Política y Diferendos. En: Magazin Dominical del
Espectador, 10 de mayo de 1998, p.7

manifestación de juridicidad con ley estatal), y reconozca no sólo la

descentralización del derecho estatal -como pluralidad de centros de
decisión jurídica en un mismo sistema-, sino también la superación
entre norma jurídico-estatal y norma social, a favor de un concepto
amplio de juridicidad.
La renovación que se plantea para la concepción de estos derechos,

implica necesariamente modificar su visión sobre el sujeto, quien ya
no es aquel individuo abstracto, absoluto y universal, tal como proponía
Durkheim anteriormente, sino que es un ser inmerso en una
intersubjetividad plural, situado y contextualizado en su especificidad,
en su entorno social y cultural, y en su propia percepción del tiempo y
el espacio. Es viable a partir de este supuesto proponer una
contextualización de los DDHH que se base en los principios de
solidaridad y reciprocidad a través de los cuales el sujeto construya
su propia identidad y la de su comunidad.
La Discusión Empieza...
Es de hacer notar la necesidad de referenciar a dos autores con los

cuales se queda en deuda, como uno de los grandes clásicos de la
sociología Max Weber realizó un gran aporte que hoy enriquece no
sólo a la sociología jurídica, sino también a todas las ramas en las
que se ha especializado la sociología, sin embargo, su trabajo requiere
un consideración más detallada gracias al profundo análisis que realiza
del derecho objetivo.
En segundo lugar, se debe reconocer el trabajo que viene realizando

Boaventura de Sousa Santos con sus reflexiones "postmodernas" del
derecho y su papel simbólico en las sociedades occidentales; no
obstante, la pretensión de este ensayo era promover la reflexión
académica y la motivación a profundizar en la luz que nos irradian las
teorías sin apasionamientos ideológicos que entorpezcan el aporte
crítico y científico que la Universidad debe realizar a la sociedad
colombiana.

DDHH' o 'perspectiva sociológica', que en un sentido riguroso no

significaría lo mismo, quizá porque no considera que los DDHH tengan
los 'méritos' para crear una campo específico de la sociología, o porque
aceptándolo, todavía no haya llegado a la madurez conceptual para
apropiar dicha denominación, como si ha ocurrido con la sociología
del derecho, de la salud, de la religión, etc.
Su trabajo se propone elaborar un "replanteamiento de los fundamentos

teóricos y filosóficos, sobre los cuales se ha ido construyendo y
consolidando el discurso moderno de los DDHH".
Además, presenta algunas reflexiones en torno a una posible

concepción postmoderna de los mismos, especialmente cuando se
ha desencadenado una serie de cambios y fenómenos emergentes en
la 'decadencia' de la modernidad. De hecho, varios filósofos del Derecho
(Bobbio y Peces-Barba) han analizado el denominado proceso de
especificación de los DDHH, como una tendencia hacia la
consolidación de nuevos titulares de derecho, como la paulatina aparición
de nuevos derechos ('derechos de los no humanos', derechos de
solidaridad, bio-derechos: derecho a no ser clonado, manipulado
geneticamente) y hacia la reinterpretación y transformación de los
existentes"88, tratándose, tal como lo ha sostenido Habermas, de un
proceso no acabado sino abierto, especialmente en el marco de la
crisis de los estados nacionales.
Cuando se acepta, como lo hacen la mayor parte de los autores

contemplados en el presente estudio, el fundamento historicista de
los DDHH, se reconoce una serie de procesos sociales que determinan
su sentido y que reconocen su innegable génesis social expresada en
dos aspectos centrales que de paso reafirman los supuestos iniciales
del estudio sobre un proceso -no planeado- de 'socialización de los
DDHH', estos son la progresiva consolidación de estos derechos como
bandera de lucha de los movimientos sociales y la tensión entre la
'globalización' y la 'localización'.
Una de estas características que se desprenden de lo que la autora

denomina como génesis social de los DDHH y que debe ser objeto
del análisis sociológico, es el hecho por el cual la lucha por la aparición
de nuevos derechos o la reivindicación de los existentes, no está
actualmente monopolizada exclusivamente por los partidos políticos
y los sindicatos (organizaciones excesivamente burocratizadas y
profesionalizadas), sino por nuevos y alternativos movimientos sociales
38
Adam Podgórecki, Vicenzo Ferrara y Vittorio Frosini
39
Ibid., p.7

de carácter urbano, ecológico, pacifista, feminista, antinuclear, étnico,

estudiantil, campesino o religioso. Estos se caracterizan por la
proximidad a las diversidades, complejidades, fragmentaciones e
interrelaciones de la experiencia en las cuales se encuentran inmersos
los actores que de una u otra manera entran en relación directa con la
protección o violación de los DDHH.
Además, las reivindicaciones realizadas por estos movimientos no

tienen ya una pretensión de universalización, sino de 'rescate de lo
propio, de lo diferente, de lo autónomo, de lo parcial', generando un
tipo de relaciones interpersonales y solidarias de índole común que
favorecen las exigencias de comunidades que por diferentes razones
no han gozado de la protección de sus derechos económicos, sociales
y culturales.
Miguel Pressburguer va mas allá al analizar el papel de los movimientos

sociales como factores que validan la génesis social de los DDHH,
pues afirma que estos movimientos "descubrieron que bajo el título
'derechos humanos' se abriga un abanico mucho mayor de derechos
y necesidades que aquellos que impulsaban las tradicionales prácticas
de los juristas", y evidenciaron el mínimo reconocimiento de la
ciudadanía por parte de aquellos que participan formalmente en el
Estado de derecho.
Por otro lado, es de señalar que los DDHH se encuentran inmersos en

un doble proceso paradójico que refleja una tensión inevitable entre un
proceso de 'globalización' (o transnacionalización, o mundialización)
de las relaciones e intercambios jurídicos, técnicos, científicos y
sociales, y uno de 'localización' de las realidades particulares de las
comunidades.
En primer lugar, el proceso de 'globalización' "conlleva una actitud

generalizada e incuestionada de consolidación de las democracias
neoliberales, de la economía capitalista, de los mercados financieros,
de la concentración de poderes transnacionales en manos de
multinacionales occidentales y del respeto universal y formal por los
derechos humanos individuales", de ahí que pueda interpretarse -
después de seguir a Fariñas Dulce- que por ejemplo las denominadas
fuerzas de paz de la ONU, que hacen presencia en todas los estados
donde se coloque en riesgo el respeto por los DDHH, que están
integradas por ejércitos de las principales potencias del mundo y
coordinadas por el Consejo de Seguridad en donde hacen presencia
permanente cinco naciones de un elevado desarrollo industrial, puedan
ser vistas como la más grande 'empresa' transnacional de los DDHH
en el mundo.

De la misma manera como se presenta la globalización del capital, y

como contrapeso ante la tendencia 'mundializadora' de la que da cuenta
Fariñas, Pressburger propone una paralela 'globalización' en la lucha
por los DDHH como una fuerza que no se fragmente en lo nacional o
provincial, sino que rescate los elementos mínimos que se evidencien
en el descubrimiento de las realidades particulares.
A diferencia de la postura expuesta por Fariñas, quien equipara la

universalización a la homogenización, el investigador Eduardo Cáceres
Valdivia afirma que la primera admite el acceso de todos a lo común,
facilita el acercamiento de la población y el enriquecimiento de ésta a
lo que le pertenece como tal, mientras que la otra margina, divide no
sólo en el ámbito social sino individual.
Como se ha dicho, existe una tensión con respecto al proceso de

'globalización', y consiste en un antagonismo que se podría denominar
de 'localización' o de 'fragmentación', en el que resurge lo local frente
a lo universal como marco de las afirmaciones y reivindicaciones de
las particularidades e identidades de 'otras' culturas y pueblos, que a
su vez cuestionan el principio unificador y homogenizador de las
soberanías nacionales. Esta condición de antagonismo, según Fariñas,
es el espacio propicio para la reestructuración epistemológica de los
enfoques que tradicionalmente han intentado acercarse al fenómeno.
Para la propuesta postmoderna de los DDHH 40, Fariñas Dulce plantea

unos presupuestos epistemológicos que pueden parecer como
superación de algunos criterios propios de la concepción moderna, o
como correctores de los 'errores' en los que ha incurrido ésta. Se
concretan en una perspectiva pragmática, en el paradigma del
pluralismo jurídico y en la contextualización de los derechos.
La perspectiva pragmática es una respuesta ante la unilateralidad a

manera de diálogo intercultural que tome como punto de partida y de
llegada, la lucha por la dignidad de todos los seres humanos y por la
liberación de todo tipo de dominación; dicha postura debe cuestionar
cualquier pretensión de demostrar la existencia de verdades absolutas
en el discurso de los DDHH.
Desde el punto de vista metodológico, la concepción postmoderna

debería basarse en el paradigma del pluralismo jurídico, que inicialmente
desenmascare el mito jurídico monista o centralista (reducción de la
40
Miguel Pressburger, coordinador del Instituto de apoyo jurídico popular de Rio de
Janeiro, sugiere la necesidad de reelaborar la actual jerarquización de los DDHH
bajo una visión sociológica postmoderna que la justifique.

Direction of Narcotics, in which some necessary measurements were
requested to be adopted in order to impede the deterioration of the
natural resources as a consequence of the eradication of illegal crops.
In these lines, the author wants to highlight how by means of the popular
action, the direct protection of a social and economic law is achieved,
since the suspension of irrigations with the glyphosphate herbicide
throughout the national territory turns out to be an effective protection
to the right to health in the particular concrete case.
Key words
Right to health, sprinkling with glyphosphate, fumigations, judicial

protection, right to a healthy environment.

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Dominical del Espectador, 10 de mayo de 1998, p.7

PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHO
A LA SALUD
ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DE

GLIFOSATO EN COLOMBIA
Nelson Camilo Sánchez
Resumen
En el presente artículo se señala la importancia de la protección directa

del derecho a la salud, a partir del análisis de la aspersión aérea de
glifosato en Colombia y de la sentencia del 13 de junio de 2003 del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se resuelve una
acción popular contra el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial y la Dirección Nacional de Estupefacientes, en la
cual se solicitaba adoptar las medidas necesarias para impedir el
deterioro de los recursos naturales como consecuencia de la
erradicación de los cultivos ilícitos.
En estas líneas el autor quiere resaltar como mediante la acción popular

se logra la protección directa de un derecho social y económico, pues
la suspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo el
territorio nacional resulta ser una efectiva protección del derecho a la
salud en el caso concreto.
Palabras Claves
Derecho a la salud, aspersión con glifosato, fumigaciones, protección

judicial, derecho al medio ambiente sano.
Abstrac
In this article, the author stresses the importance of the direct protection
to the right to health, starting from the analysis of the aerial sprinkling
of glyphosphate in Colombia and the analysis of the sentence provided
on June 13th , 2003 by the Administrative Tribunal of Cundinamarca, in
which a popular action is resolved against the Ministry of the
Environment, Housing and Territorial Development and the National

la toma de decisiones relacionadas con las medidas de manejo

ambiental que se deben contemplar en el proceso de planificación e
implementación de las labores de aspersión7" .
En consecuencia, el Ministerio decidió imponer el Plan de Manejo

Ambiental8 imponiendo obligaciones de mitigación, compensación y
control ambiental al D.N.E, guardándose competencia para hacer
seguimiento al cumplimiento de sus recomendaciones. Ante el
incumplimiento del D.N.E, el Ministerio decidió iniciar una investigación
y elevó pliegos de cargos contra la Dirección Nacional de
Estupefacientes9.
A partir del año 2001 la Defensoría del Pueblo10 jugó un papel

fundamental en la denuncia de graves afectaciones tanto a la salud
humana como a cultivos lícitos como consecuencia de las aspersiones
en amplios sectores rurales del país. A través de resoluciones
defensoriales esta entidad requirió a la Dirección Antinarcóticos de la
Policía Nacional introducir los ajustes necesarios a las actividades de
erradicación aérea, con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones
y requerimientos impuestos por el Ministerio del Medio Ambiente en el
Plan de Manejo Ambiental. De otro lado, exhortó al Consejo Nacional
de estupefacientes a facilitar los procedimientos necesarios dirigidos
a verificar las quejas y a indemnizar, de manera inmediata, a las
comunidades afectadas por las operaciones de aspersión11 . Además,
la Defensoría elaboró un concepto denominado "La ejecución de la
estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos,
desde una perspectiva constitucional". En este documento la Defensoría
reiteró su solicitud de revisar la política de lucha contra las drogas y
suspender la erradicación aérea de cultivos ilícitos en todo el país12 .
7
Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No. 0341 de mayo 4 de 2001.
8
Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1065 del 26 de noviembre de 2001,
" Por medio de la cual se impone un plan de manejo y se toman otras
determinaciones".
9
Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1066 del 26 de noviembre de 2001.
10
La Defensoría del Pueblo es una institución estatal, no gubernamental, responsable
de impulsar la efectividad de los derechos humanos, mediante las siguientes
acciones integradas: 1) aprendizaje de derechos humanos, 2) realización e impulso
de los derechos humanos, y 3) defensa y protección de los derechos humanos.
11
Informes Defensoriales 1 y 2 de febrero y abril de 2001, de la Delegada para los
Derechos Colectivo y del Ambiente; la Resolución Defensorial N° 4 de febrero de
2001, las comunicaciones al Ministro del Justicia y el Derecho de mayo y julio de
2001, así como las distintas intervenciones del Defensor ante el Congreso de la
República.
12
La acción de la Defensoría fue fundamental para ejercer presión política sobre
las fumigaciones y sus informes fueron acreditados con una alta credibilidad por
parte del Tribunal Administrativo, lo cual favoreció enormemente las pretensiones
de la demandante.

PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD
ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DE GLIFOSATO EN

COLOMBIA
Mediante sentencia del 13 de junio de 2003 el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca decidió una acción popular1 contra el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial2 y la Dirección Nacional de
Estupefacientes3 en la cual se solicitaba adoptar las medidas
necesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales como
consecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos4.
La decisión judicial protege los derechos a la seguridad, salubridad

pública y al goce de un ambiente sano a todas las personas residentes
en Colombia, probablemente vulnerados por la toxicidad aguda causada
por la aspersión aérea (efecto deriva) con glifosato y sus surfactantes
y coadyuvantes, en las áreas de cultivos ilícitos. En consecuencia, el
Tribunal ordenó al Gobierno colombiano suspender las fumigaciones
hasta tanto se de cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental impuesto
por el Ministerio del Medio Ambiente, y efectúe los estudios médicos
- científicos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux,
en la salud de los habitantes de Colombia.
Además, impuso la obligación a la Dirección Nacional de

Estupefacientes que identifique la existencia de los daños derivados
de la actividad de fumigación con glifosato, más poea, más Cosmo
flux, en erradicación de cultivos ilícitos, y adelante las medidas de
corrección, mitigación o compensación necesarias, especialmente
en los parques nacionales naturales, páramos, resguardos indígenas
y otras áreas protegidas.
1
La acción popular es el medio procesal consagrado en la Constitución y
desarrollado por la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para: evitar el daño contingente; hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos y; restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
2
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial (entidad que asumió
las funciones del antiguo Ministerio del Medio Ambiente) tiene, entre otras
funciones, la obligación de garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales
y un hábitat adecuado que posibilite el desarrollo económico y social sostenible,
a través de la expedición de políticas, regulaciones, la promoción de la participación
y de acciones integrales, coordinadas en los niveles nacional, regional y local,
para el mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana.
3
La Dirección Nacional de Estupefacientes tiene como función asesorar y apoyar
al Consejo Nacional de Estupefacientes y al Gobierno Nacional, en la formulación
de las políticas y programas en materia de lucha contra la producción, tráfico y uso
de drogas ilícitas.
4
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de junio 13 de 2003,
expediente N. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.

Con este fallo se ordena la suspensión de una de las principales políticas

de seguridad y erradicación de cultivos ilícitos del Gobierno colombiano
por encontrarse una posible vulneración de algunos derechos
económicos, sociales y culturales en la población colombiana. Este
fallo representa un gran avance en la protección judicial directa de los
derechos económicos, sociales y culturales en Colombia y puede ser
un ejemplo interesante para ser aprovechado tanto en la elaboración
de peticiones sobre estos derechos en otros ámbitos internos como
ante tribunales internacionales. Este artículo pretende explicar de
manera sucinta las potencialidades del fallo en materia de exigibilidad
judicial directa de derechos económicos, sociales y culturales, como
aporte para el estudio de experiencias exitosas de justiciabilidad del
derecho a la salud.
El presente documento se divide en cinco partes. En la primera se

hace un breve recuento de los antecedentes de la fumigación aérea de
herbicidas en Colombia. En la segunda se presentan algunas denuncias
sobre las graves consecuencias a la salud que esta práctica ha tenido.
En la tercera se presentan las potencialidades del fallo en la exigibilidad
judicial del derecho a la salud. En cuarto lugar se denuncia el
incumplimiento del fallo por parte del Gobierno colombiano. Y,
finalmente, se presentan algunas conclusiones.
1. Antecedentes de la aspersión aérea de herbicidas como arma

de erradicación de cultivos ilícitos
Las aspersiones aéreas con herbicidas se iniciaron en Colombia en

1978 con las fumigaciones con el herbicida paraquat en la Sierra
Nevada de Santa Marta. En 1984 el Consejo Nacional de
Estupefacientes - CNE - solicitó al Instituto Nacional de Salud estudiar
la propuesta de fumigar con glifosato los cultivos de coca y marihuana.
Dicho instituto conformó un "Comité de Expertos en Herbicidas" para
discutir las implicaciones sobre la salud que podía tener el uso de
herbicidas como el paraquat, el glifosato y el 2,4 D en la destrucción
de cultivos ilícitos por vía aérea. Luego de su estudio, el comité,
presentó un informe al Consejo Nacional de Estupefacientes en donde
aconsejaba no usar de forma masiva el glifosato o de cualquier otro
herbicida mediante aplicación aérea y recomendó la utilización de otros
mecanismos de erradicación de los referidos cultivos5.
5
Al respecto el informe exponía: "'Glifosato'. No se recomienda su uso por vía
aérea en la destrucción de cultivos de marihuana y coca. Los datos obtenidos en
experimentación animal muestran baja toxicidad aguda para los mismos; su
toxicidad aguda en humanos es poco conocida. No hay en la literatura consultada
información sobre toxicidad crónica en humanos. Tampoco hay información con
respecto a sus efectos mutagénicos y teratogénicos....". Ministerio de Salud, Instituto
Nacional de Salud, Comité de Expertos en Herbicidas, Implicaciones del uso de
herbicidas en la erradicación de cultivos ilícitos, Serie de notas e informes técnicos
No. 11, Bogotá, junio de 1986.

Protección judicial directa del derecho a la salud: la aspersión aérea de Glifosato en Colombia
Sin embargo, en mayo de 1984, el Gobierno Nacional desaprobó la

utilización del herbicida paraquat, pero ordenó el uso del glifosato y
autorizó a la Policía Nacional para desarrollar el programa experimental
de fumigación aérea con este último herbicida con algunas
restricciones, entre ellas la necesidad de hacer un monitoreo
permanente. La solicitud del Comité fue luego reiterada en dos
oportunidades en los años 1992 y 1994, por parte del Ministerio de
Salud, quien señaló la importancia de contar con un plan de manejo
ambiental, que previniera y redujera los efectos nocivos del glifosato
en la salud humana y en el ambiente.
Ninguna de las anteriores recomendaciones fue seguida. Tampoco se

cumplió con las condiciones impuestas a la ejecución del programa. A
esta preocupante situación se sumó el alto número de denuncias
formuladas por campesinos e indígenas, entre 1984 y 1986, sobre los
daños producidos por los químicos utilizados en las fumigaciones sobre
la Sierra Nevada de Santa Marta y la Serranía del Perijá6.
Posteriormente, el 11 de febrero de 1994, el Consejo Nacional de

Estupefacientes expidió la Resolución 001, a través de la cual extendió
el citado programa para las plantaciones de marihuana y coca e hizo
algunas precisiones con relación a los parámetros operacionales del
procedimiento. Las aspersiones autorizadas conservaron su carácter
experimental y, por lo tanto, debían ser "controladas" para prevenir la
ocurrencia de daños en el ambiente y la salud. No obstante, las medidas
exigidas para este tipo de procedimientos fueron nuevamente
incumplidas. La decisión del Gobierno de aprobar las fumigaciones
con Glifosato fue tomada en forma unilateral, sin consultar a
representantes de la comunidad y las entidades estatales encargadas
de velar por el ambiente sano y los derechos humanos.
En el año 2001, el Ministerio del Medio Ambiente, previa consideración

de que la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión de glifosato
constituía una actividad del régimen de transición, exigió a la Dirección
Nacional de Estupefacientes. D.N.E, la presentación de un Plan de
Manejo Ambiental para dicha actividad.
El Plan presentado por la D.N.E fue rechazado por el Ministerio del

Medio Ambiente por considerar que "No se han generado los parámetros
de valoración de los impactos, y efectos ambientales generados por el
programa de erradicación con glifosato, con los cuales se pueda
establecer de manera clara y aceptable un nivel de certeza que soporte
6
Defensoría del Pueblo, La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de los
cultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional, Bogotá, 2002,
documento mimeografiado disponible en www.defensoria.org.co.

Pero de una igual importancia resulta estudiar las fortalezas del fallo
en la futura protección judicial del derecho a la salud en Colombia.
Analizando de esta manera el fallo encontramos al menos cuatro
aspectos muy relevantes en este caso.
En primer lugar, el fallo protege por vía directa un derecho económico,

social y cultural. Desde hace varios años, en Colombia se han
promovido algunas acciones judiciales de protección del derecho a la
salud a través de la doctrina de la conexidad23. Así, por ejemplo, la
Corte Constitucional ha considerado que, aunque los derechos a la
salud y a la seguridad social son prestacionales, se tornan en
fundamentales cuando se trata de proteger la vida24. Bajo esa
consideración, la Corte ha ordenado el suministro de medicamentos y
la práctica de procedimientos no establecidos en el Plan Obligatorio
de Salud25. En caso de enfermedades catastróficas ha obligado al
Estado a asumir la obligación de proveer los medicamentos cuando
no se cumpla el tiempo mínimo de cotización, ha obligado al Estado a
jornadas de vacunación de niños altamente vulnerables26 y ha ordenado
realizar los trámites necesarios para el funcionamiento de salud
subsidiada27, entre muchas otras.
Dando un paso adelante en esta doctrina, el Tribunal Administrativo

otorgó una protección judicial directa a un derecho económico, social
y cultural. En efecto, el desarrollo de la argumentación gira siempre
en torno a la protección del derecho a la salud, al punto que el Tribunal,
al apartarse de un precedente del Consejo de Estado (órgano judicial
23
Por regla general, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido
que los derechos económicos, sociales y culturales no constituyen un derecho
subjetivo que se pueda exigir directamente del Estado, pues se trata de derechos
programáticos o de desarrollo progresivo cuya protección está sujeta a la obtención
de las condiciones materiales que los hacen posibles. Por consiguiente, la Corte
ha señalado que, en principio, se trata de derechos que no pueden ser protegidos
por vía de tutela. Sin embargo, la Corte ha afirmado que estos derechos pueden
ser objeto de protección de tutela por conexidad cuando se vulnere o amenace un
derecho fundamental.
24
Sentencias T-076 de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-839
de 2000, M.P: Alejandro Martínez Caballero.
25
En esta materia, la Corte, con el objeto de no vulnerar la autonomía del legislador
en cuanto a la distribución de recursos sociales, ha establecido un estricto marco
jurisprudencial que puede verse en: Sentencia SU-480 de 1997, M.P.: Alejandro
Martínez Caballero.
26
Sentencia SU-225 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
27
En la Sentencia T-840 de 1999, la Corte tuteló el caso de una señora que no había
sido atendida porque a su familia no se le había practicado la encuesta para
calificar si debería estar en el SISBEN. La Corte Constitucional dijo que existe un
verdadero derecho subjetivo, de naturaleza fundamental en cuanto esencial para
la realización de la igualdad real, a que la administración realizara la encuesta.
Sentencia T-840 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. Afectaciones a la salud por parte del glifosato
Dentro de los hechos considerados como probados por el Tribunal se

encontró que las fumigaciones aéreas con glifosato por el efecto deriva
(inevitable)13, constituyen un riesgo para la salud humana por la toxicidad
aguda de las sustancias aspersadas14. Peligro que es grave para las
niñas y los niños, y para los adultos de acuerdo al grado de exposición
y condiciones físico biológicas en que se encuentren enfermedades
bases, como personas asmáticas, con problemas respiratorios o
alérgicos en las cuales se podrían incrementar los síntomas agravando
la afectación a la salud15.
Según los estudios oficiales y los conceptos técnicos relacionados

por la sentencia, una de las mayores preocupaciones es que si el
glifosato cae en aguas para consumo humano y es ingerida, las
bacterias nitrificantes del estómago podrían llegar a formar nitros aminas
y esto podría tener un efecto en la producción de cáncer en el
estomago16 . Según los expertos, para detectar los efectos de cáncer
estomacal o pulmonar por causa del glifosato se requiere 20 o 30
años17.
13
Con el proceso de fumigación aérea, se presenta el efecto de la deriva,
afectándose con el glifosato especies vegetales ubicadas a más de 800 metros
del sitio especifico de aspersión. (Contraloría de la República, auditoría especial
a la política de erradicación de cultivos ilícitos). En el informe de Ecoforest Ltda.
(entidad que a petición del Consejo Nacional de Estupefacientes, con la intervención
científica del INDERENA, efectuó un estudio sobre: "Declaración de efecto
ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos en zonas de jurisdicción de
Corinto (Cauca)"), conceptuó en 1988 que estos tratamientos eran "muy
contaminantes de las fuentes de agua, no son recomendables por el efecto de
deriva para la aplicación de productos de acción sistémica y baja tensión de
vapor, existe mayor peligro de afectación para humanos y formas vivientes de la
fauna y la flora silvestre, requieren asesoría permanente de personal calificado, no
son aptas ni recomendables para áreas agrícolas de minifundio y con siembras de
cultivos intercalados".
14
Según el fallo dentro de las consecuencias para la salud que pueden ocasionarse
está el aumento del adenosin trifosfatasa y estimulación del consumo de oxigeno
en la mitocondria de la célula hepática aislada, reducción de las ratas de control
respiratorio, aumento de la ATP- asa y disminución del nivel hepático del citrocromo
P- 450, ocasionando un desacople de la fosforilación oxidativa, pudiendo
presentarse además metaemoglobinemia por efecto directo de la ingesta de
alimentos con alta concentración de nitritos en sitios en que se ha aplicado
previamente glifosato.
15
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,
expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba, Conclusión No. 1.
16
expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María Elena
Arroyabe.
17
expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María Elena
Arroyabe.

Además, el tribunal encontró como un hecho probado que el glifosato

puede llegar a ser causante de teratogenecidad (malformaciones
fetales), requiriéndose en consecuencia estudios científicos que
confirmen o desvirtúen esta presunción18 .
Durante varios años se han presentado múltiples denuncias por las

fumigaciones del herbicida glifosato tanto por afecciones a la salud
como por la afectación de cultivos lícitos, la muerte y enfermedad de
animales y la contaminación de cuencas acuáticas. Aunque la sentencia
no hizo un recuento pormenorizado de estas denuncias, expuso
algunas de ellas, demostrando el peligro inminente de las fumigaciones.
Entre estas denuncias se encuentran la muerte de varios niños en

zonas de aspersión periódica de glifosato; algunas denuncias de casos
de nacimiento de niños con malformaciones congénitas19, que pese a
que no se determinaron causas específicas presentan el patrón de
malformaciones que originan estos tóxicos; y la muerte de un adulto
en 1999 por similares circunstancias.
El Gobierno Nacional argumentó que si bien existen algunos

documentos de las mismas autoridades de salud de las zonas
afectadas que reconocen que, luego de ejecutadas algunas operaciones
de erradicación aérea con químicos, se produce un aumento de las
consultas por síntomas como alergias y brotes en la piel, fiebre, dolores
de cabeza, gripas, diarrea, vómitos, dolor abdominal y mareos, también
es verdad que no se ha podido demostrar el nexo de causalidad entre
ellas.
Sin embargo, la indeterminación de los posibles efectos y nexos entre

las fumigaciones y las denuncias de las personas afectadas, a juicio
del Tribunal es una negligencia imputable al Estado por no ejecutar
los estudios científicos que comprueben o desvirtúen dichas denuncias
y, por ello, es razón suficiente para determinar la existencia de un
peligro grave y ordenar como medida preventiva la suspensión de estas
actividades consideradas como peligrosas.
18
expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.
19
Las malformaciones de este tipo son: GASTROSQUISIS (2 casos), POLIDACTILIA
(2 casos), ANO IMPERFORADO (1 caso), y AGENESIA DE MIEMBROS
INFERIORES. Oficio GR/1032 de octubre 30/2000, del gerente de la Empresa
Solidaria de Salud de Caquetá, al Director del Instituto Departamental de Salud, y
oficio N° 66 de noviembre 29 del mismo año del Director del Centro de Salud de
Albania, al mismo Director. Citados en: Defensoría del Pueblo, La ejecución de la
estrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde una
perspectiva constitucional, Bogotá, 2002, documento mimeografiado disponible
en www.defensoria.org.co.

3. Alcances de la decisión del Tribunal
Los posibles alcances de este fallo son múltiples y podrían estudiarse

de dos maneras. De un lado, podría evaluarse su impacto real, es
decir, los alcances materiales de protección del derecho a la salud en
el caso concreto, y de otro, la incidencia de dicho fallo en la protección
judicial del derecho a la salud a futuro.
Sobre el impacto concreto del caso podríamos señalar que, la

suspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo el
territorio nacional resulta ser una efectiva protección, tanto para la
salud de las personas que habitan en los territorios objeto de las
fumigaciones como de los recursos naturales no renovables
posiblemente afectados por dichas fumigaciones. El alcance del fallo
es en esta medida asombroso, si se tiene en cuenta que el Estado
colombiano fumigó durante el año 2002, 130.364 hectáreas de cultivos
de coca y 3.371 hectáreas de cultivos de amapola20, fumigando en
total 133.735 hectáreas lo que equivale al 7.4% del territorio cultivable
y al 33.4% del territorio cultivado21 en Colombia22.
20
Dirección Nacional de Estuperfacientes, La lucha contra las drogas ilícitas,
acciones y resultados 2002, págs. 30-32.
21
Según datos oficiales, en Colombia el territorio con suelo apto para la actividad
agrícola equivale a 18 millones de hectáreas, pero en virtud de la concentración de
la propiedad agraria y la subutilización del suelo el territorio efectivamente cultivado
corresponde a aproximadamente 4 millones de hectáreas. Estos datos se
encuentran en www.corpoica.org.co/sitiocorpoica/planes/labranza/texto/suelos/
.html (Consultada el 9 de julio de 2003).
22
Las zonas que han sido asperjadas, y en donde el Tribunal ordenó realizar
estudios científicos son las siguientes: la Sierra Nevada de Santa Marta, los
Departamentos de Caquetá, en los Municipios de Florencia, Milán, Puerto Rico,
Solita, San José Del Fragua, Albania y Solano, y las veredas La Estrella, Laureles,
El Tigre, Alto Sevilla; Nariño: Los Municipios de Aponte, San Juan de Pasto,
Tablón de Gómez, Puerres, Francisco Pizarro, San Bernardo, San Pedro de Cartago,
La Unión, Roberto Payan, Barbacoas, el Rosario y la Cruz, y las veredas Llano
Largo, Fátima, Páramo, La isla, Pitalito Alto. Guaviare: Municipios el Retorno,
Calamar, veredas Gaitana, y Alto Cachama; Putumayo: Municipios de Mocoa,
Valle de Guamez, Puerto Guzmán, La Hormiga, Orito, Puerto Asís, Veredas La
Argelia, Jurisdicción El Tigre, y Puerto Caicedo; Cauca: Municipios de San
Sebastián, Balboa, Argelia, veredas La Belleza, Villanueva, Campo Bello, Las
Palmeras, La Primavera, Crucero, El Porvenir, Puerto Rico, Los Picos, La Playa,
Botafogo, Las Perlas; Huila: Municipio Iquira, y vereda Zaragoza; Norte de
Santander: Parque Nacional Natural del Catatumbo (Indígenas Pueblo Motilón
Bari), Municipio El Tarra; Tolima: Municipio de Chaparral; Bolívar: Serranía de
San Lucas, Municipios de San Pablo, Santa Rosa del Sur, Simití y las veredas de
San Blas y Santa Lucía; Santander:
Municipios de Landazuri, Peñón, Bolívar, Sucre, la Belleza y la Gloria; Boyacá:
Municipio de Pauna, veredas Furatena, Puri, Ibacapi, la Peña, Santa Rosa,
Quebrada Seca; Antioquia: Municipio de Valdivia, Cáceres y Taraza; Córdoba:
Parque Central El Paramillo.

Esta posición atenta gravemente contra la naturaleza de la decisión

judicial, la cual precisamente ordenó la suspensión inmediata de las
fumigaciones en todo el territorio nacional con el objeto de evitar un
daño irreparable a la salud de las personas que habitan el país, sin
decir con ello que el Estado debe abstenerse de combatir el problema
de los cultivos ilícitos. Al respecto es ilustrativo reproducir la primera
conclusión a la que llega el tribunal en donde manifiesta que:
"Si bien las fumigaciones aéreas constituyen un grave riesgo

para la salud humana, animal y para el ambiente en general,
es necesario que se suspendan, en aplicación al principio de
PRECAUCIÓN, pero ello no significa para el Estado, dejar de
actuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumpla
la Constitución, la ley, el Plan de Manejo Ambiental
impuesto, y todos los actos administrativos expedidos
por las diferentes autoridades competentes, en relación
con la política ambiental del país, significando por ello en estos
momentos, un cambio de estrategias, determinandose
previamente las consecuencias del glifosato, mas Poea,
más Cosmo Flux en la salud - vida de los habitantes de
Colombia, y del medio ambiente en general, pudiéndose
reforzar hasta tanto haya certeza científica de los impactos de
los químicos mencionados, las soluciones sociales
concertadas, y sostenibles como las del PLANTE, que
conduzcan a la reducción manual y gradual, pero eficaz, de
las siembras de cultivos ilícitos, incluyendo políticas que
acaben con la rentabilidad de esos cultivos". (Negrillas
originales).
No obstante, el Gobierno colombiano considere como una política

prioritaria la erradicación de los cultivos ilícitos, es su deber
constitucional garantizar los derechos a la salud y al ambiente sano
(Arts. 49 y 79 C.P). Esta garantía, de acuerdo con el reconocimiento
del Estado colombiano como social de derecho, democrático,
participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana36,
comporta obligaciones prioritarias por parte de las autoridades públicas
y delimita todas las políticas estatales. En este caso es una obligación
prioritaria que el Estado se abstenga de vulnerar el derecho a la salud
y al ambiente sano. Por ende, es un deber del Gobierno nacional
suspender las aspersiones aéreas de glifosato sobre el territorio
colombiano hasta tanto no se produzcan los estudios científicos que
comprueben que no causan ningún daño sobre la salud humana y
sobre los ecosistemas y recursos naturales.
36
Constitución Política de Colombia, artículo 1.

de mayor jerarquía)28 en el que se había negado pretensiones similares

de suspensión de las fumigaciones, reformuló los términos de la petición
y se separó del precedente con el argumento de que en el primer caso
no se invocaba como materia justiciable la protección a la salubridad,
mientras que en el caso estudiado era el objeto principal de la
pretensión.
Más allá de constatar una afectación al derecho a la vida, se protegió

directamente el derecho a la salud. En especial el derecho a gozar de
un ambiente sano y a tener información sobre una sustancia que puede
poner en un riesgo grave e irreversible la salud humana. Para el Tribunal
Administrativo "no hay que esperar que los daños ocurran, o que las
autoridades (jueces, funcionarios del sector ambiental, alcaldes) exijan
que se les pruebe científica y técnicamente un daño para imponer una
medida precautelativa o iniciar una acción preventiva. El espíritu de
este principio de prevención o precaución exige actuar antes que el
daño ocurra, tomar todas las medidas posibles, ante la más mínima
evidencia de un daño a la salud, al ambiente o a la vida de las personas
o de los seres vivos que se tiene la misión institucional y ética de
proteger"29 .
El Tribunal consideró además que estas medidas deben mantenerse

"mientras los datos científicos sigan siendo incompletos, imprecisos
o no concluyentes, y se considere que existe un riesgo demasiado
elevado para la comunidad". Es decir, el concepto de garantía del
derecho a la salud va más allá de la simple atención oportuna y
apropiada en caso de enfermedad sino que abarca todos aquellos
factores que inciden en "el más alto nivel posible de salud física y
mental" 30.
En segundo lugar, en este caso se explotó de manera eficiente la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa que tradicionalmente ha sido
poco sensible con este tipo de materias. Es más, miembros del
Consejo de Estado han sido críticos acérrimos de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional sobre derechos económicos, sociales y
culturales y de la acción de tutela. Vale la pena recordar que en 1997
28
Consejo de Estado, Sentencia de octubre 10 de 2002, M.P.: Alejandro Ordóñez
Maldonado.
29
expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.
30
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General
14 El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Interpretación del
Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Tema 3 del Programa, 22º Período de Sesiones, Ginebra, 2000, E/C.12/2000/4,
párr.4.

el propio presidente del Consejo de Estado presentó un proyecto de

acto legislativo para reformar la acción de tutela, la cual ha jugado un
papel importante en la garantía y la realización de los derechos
fundamentales de las personas, además de haber acercado la justicia
a la gente del común y de haber propiciado la interpretación
constitucional de las normas legales por parte de jueces y tribunales31.
Un tercer logro de este caso, muy relacionado con el punto anterior,

es el magnífico uso de las acciones populares. Varias experiencias de
este caso pueden ser muy indicativas de la potencialidad de estas
acciones en la protección de derechos económicos, sociales y
culturales. El hecho de la demanda fuera interpuesta por personas
que habitan en Bogotá y que no se han visto afectadas de manera
directa por las fumigaciones demuestra fehacientemente el carácter
amplio de estas acciones en cuanto a la legitimación por activa de las
peticiones. Además, el alcance general del fallo es muy importante en
la medida en que se suspenden las fumigaciones en todo el territorio
nacional para proteger la salud de todos los habitantes de Colombia,
situación que hubiera sido un tanto más difícil a través de una decisión
de tutela. Por último, el uso continuo de estas acciones pueden llegar
a producir (y de hecho, lo están produciendo) una sensibilización de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa en materia de derechos
humanos y en especial de los derechos económicos, sociales y
culturales .
Finalmente, la estrategia argumentativa de la información o la falta de

esta fue hábilmente utilizada para lograr una efectiva protección del
derecho. El Tribunal usó para la elaboración de este fallo dos
comportamientos estatales que fueron muy bien explotados por los
peticionarios. La estrategia consistió en usar la información producida
por el propio Estado durante los años ochentas en donde no se prohibía
la aspersión aérea de los herbicidas pero a la vez no se recomendaba
su uso, solicitando estudios científicos más profundos. A partir de allí,
los peticionarios atacaron la subsiguiente falta de producción de
información del Estado al no haber realizado estudios que desvirtuaran
las acusaciones de posibles daños tanto ecológicos como a la salud
humana32. Esta argumentación sumada a los conceptos técnicos de
31
Al respecto puede verse: Comisión Colombiana de Juristas, El papel de la Corte
Constitucional y la tutela en la realización del Estado social de derecho, Bogotá,
2003.
32
El argumento central de la parte accionante era precisamente que no estaba
demostrado que el glifosato no causaba daño. Pero que sí está probado era la
potencialidad del daño, y la renuencia institucional para ejecutar los estudios
previos que permitieran su aplicación, así como de estudios posteriores que
permitieran la evaluación del daño.

especialistas que reportaron los posibles daños que podrían tener las
aspersiones aéreas de estas sustancias, evidenció la existencia de
un riesgo grave para la salud humana que no pudo ser desvirtuada por
el Estado y fue encontrada como suficiente para el Tribunal
Administrativo a la hora de fallar el caso.
Este adecuado uso de la información fue clave en este caso y presenta

una magnífica guía de cómo pueden estructurarse de manera eficaz
muchas peticiones de protección de derechos económicos, sociales
y culturales. Sobre todo en materias en donde el Estado tiene a su
cargo la obligación de producir una información que puede afectar el
disfrute de un derecho humano.
4. Incumplimiento del fallo
El Gobierno colombiano en una abierta muestra de su desinterés por

garantizar los derechos a la salud y el ambiente sano anunció de
inmediato que apelaría el fallo y que esperaría la decisión final del
Consejo de Estado para acatarlo. Así lo manifestaron tanto el
Vicepresidente de la República Francisco Santos, como el director de
Estupefacientes, coronel (r) Alfonso Plazas. Al respecto manifestó el
Ministro de Agricultura "Respetamos el fallo pero no lo compartimos"33
El propio Presidente de la República en una intervención oral manifestó

que "Me da mucha pena, pero mientras yo sea Presidente, no vamos
a suspender las fumigaciones"34, demostrando el poco interés del actual
Gobierno por cumplir con los fallos judiciales y respetar las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado colombiano en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
La posición del Gobierno es compartida por el Gobierno de los Estados

Unidos quien ha sido el principal impulsor y financiador de las
fumigaciones de cultivos ilícitos con herbicidas. En palabras de Charles
Barclay, portavoz del Departamento de Estado de los Estados Unidos
"No quiero anticiparme al resultado de la apelación. Confiamos en el
sistema colombiano y seguiremos fumigando mientras este se
desarrolla"35.
33
"Fumigación en cuerda floja", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2.
34
"Las fumigaciones seguirán: Uribe", El Tiempo, 30 de junio de 2003, Página 1-3.
35
"E.U. dice que seguirá fumigando", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2.

5. Conclusiones
La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se constituye

como una experiencia exitosa de justiciabilidad directa del derecho a
la salud. Tanto la experiencia de litigio como las consideraciones del
fallo, son una buena guía para nutrir la discusión de la justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales en los Tribunales
Judiciales tanto domésticos como internacionales.


LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lina Marcela Escobar Martinez1
Resumen
Para determinar si las modificaciones y transformaciones que ha sufrido

el derecho administrativo, obedecen a una huida o por el contrario a un
fortalecimiento de este, se realizará un estudio somero del origen,
evolución y razón de ser del derecho administrativo estableciendo sus
diferencias e interdependencias con el derecho público y la
administración pública, para determinar por último, las causas por las
cuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dado
origen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida.
Palabras claves
Derecho administrativo, derecho público, administración pública, interés

general.
Abstract
In order to determine if the modifications and the transformations that

the administrative law has undergone, are the result of a fled, or on the
contrary, they are due to its strengthening, a brief study on the origin,
evolution, and the raison d'être of the administrative law will be carried
out, establishing its differences and interdependences with the public
law, in order to determine lastly the causes by which the said concepts
have suffered a rematerialization and which have originated the structuring
of the juridical phenomenon of the fled.
Key words
Administrative law, public law, public administration, general interest.
1
Docente Universidad Javeriana.

Vemos entonces como el derecho administrativo tiene una intima

conexión desde sus inicios con el principio del interés público, en
donde al ser un derecho propio de la administración su gran reto ha
sido siempre aunar las garantías y la eficacia, ya que los orígenes del
derecho administrativo están precisamente en dotar a la administración
de un instrumento que le permita realizar con eficacia el interés general7
y para ello el derecho privado no parecía útil, no parecía adecuado. Y
esta necesidad no puede perderse de vista, pues éste ha sido siempre
el gran reto del derecho administrativo y una de las causas de su
surgimiento como ordenamiento especifico, ya que si el objetivo hubiera
sido única y exclusivamente la garantía de las posiciones subjetivas
de los ciudadanos, la cuestión no se hubiese planteado en términos
de nacimiento de un derecho propio, de un derecho singular, de un
derecho que otorga a la administración, precisamente, unas
prerrogativas distintas de los particulares.8
Por otra parte, la administración pública, debe su origen al estado de

derecho; no obstante, en el período de entreguerras, ese mismo
sometimiento del poder al derecho, matizado con la impronta social,
desarrolló el intervencionismo que obligó a la administración a convertirse
en una pieza clave del aparato estatal, que se legitima no sólo por su
actuación conforme a derecho, sino también por el resultado de su
actividad. Posteriormente, con la aparición del estado social y
7
En Colombia el principio del interés general es de rango constitucional,
positivización que se materializa a partir del preámbulo de la constitución al
establecer que el ejercicio del poder soberano de los constituyentes se inspiró en
el fortalecimiento de la "unidad de la nación, etc.", se reitera además en el artículo
segundo constitucional cuando al enunciar los fines del estado, le indica a las
autoridades públicas que han sido instituidas para "... servir a la comunidad y
promover la prosperidad general...".posteriormente, en el articulo 123 constitucional,
se insiste nuevamente frente a los servicios públicos que el ejercicio de sus
funciones implica responsabilidades directas para con la comunidad: "...los
servidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad...".
específicamente para quienes ejercen la función administrativa, así mismo, el
artículo 209 constitucional consagra que '...la función administrativa está al servicio
de los intereses generales..."
Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: Derecho
Público y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:
Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,
Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 13.

La huida del derecho administrativo
INTRODUCCIÓN
El tema principal a tratar en este trabajo será el fenómeno de la huida

del derecho administrativo, para ello examinaremos en una primera
parte la rematerialización del concepto de derecho administrativo y
sus relaciones con otros órdenes normativos, para continuar con el
estudio de la eficacia desde su dimensión principialística y teórica, ya
que éste se ha constituido en una de las razones habitualmente
esgrimidas como justificación del fenómeno de la huida del derecho
administrativo, haciendo énfasis en la tensión existente entre éste
principio y el de legalidad; en una tercera parte, se abordará el análisis
de las manifestaciones del fenómeno en estudio, para terminar con
una reflexión en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
dicho tema desde la perspectiva jurisdiccional.
Se limitará el estudio a los temas anteriores, omitiendo otros como

la manifestación del fenómeno de la huida del derecho administrativo
desde el punto de vista organizacional, funcional o estructural del estado
en general y de la administración pública en particular, por considerar
que ésta manifestación afecta de una forma más directa a la teoría
organizacional, relativa a los fenómenos de reingeniería estatal, que a
la problemática relativa al cambio de la concepción y del papel de la
administración pública.
Para el derecho es importante el estudio del fenómeno de la huida del

derecho administrativo en la medida en que dicho tema no ha sido
definido ni aclarado por completo, razón por la cual es preciso realizar
un análisis serio de cada una de las manifestaciones que han sido
atribuidas a dicho fenómeno1, para poder determinar si en realidad las
modificaciones y transformaciones que ha sufrido el derecho
administrativo y la administración pública obedecen a una huida del
derecho administrativo o sí por el contrario nos encontramos en
presencia de un fortalecimiento del derecho administrativo gracias a la
instrumentalización del derecho privado para lograr los fines estatales.
Por esta razón, no es fácil emprender un estudio en donde las causas

e incluso el alcance del concepto no ha sido plenamente acordado por
los mayores doctrinantes de la época actual; sin embargo, es posible
1
Es preciso destacar que las manifestaciones principales del fenómeno de la
huida del derecho administrativo al derecho privado datan entre los años 1988 a
1994 (aproximadamente); en el contexto europeo, no sido plenamente definido, ya
que se habla de él bajo cuatro perspectivas o modalidades distintas a saber: : 1)
Un cambio en la forma y estructura de la administración pública, 2) Al abandono
del régimen propio del derecho administrativo para pasar a formas propias del
derecho privado, 3) Un rechazo absoluto del derecho público, 4) Una sumatoria de
todas las opciones anteriormente planteadas.

realizar un análisis de las elaboraciones que al respecto se han

diseñado, aclarando que este fenómeno se comienza a desarrollar en
un contexto europeo y anglosajón, y en consecuencia al estudiar dicho
fenómeno en nuestro derecho administrativo habrá que hacer las
salvedades respectivas.
Por último es preciso anotar que para el desarrollo de este trabajo se

recurrió la utilización y comparación de diverso material bibliográfico
nacional e internacional, así como de la jurisprudencia emitida por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado colombianos.
1. REMATERIALIZACION DEL CONCEPTO DE DERECHO

ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTROS ÓRDENES
NORMATIVOS
Cuando se comienza el estudio del fenómeno de la huida del derecho

administrativo se pueden identificar varias posiciones doctrinales al
respecto, en donde se hacen referencias de forma indiscriminada a
conceptos tales como: derecho público, derecho administrativo y
administración pública; dando lugar a confusiones en torno al verdadero
alcance y definición del fenómeno en estudio. Es por esta razón que
en esta parte del trabajo se realizará un estudio somero del origen,
evolución y razón de ser del derecho administrativo, estableciendo
sus diferencias e interdependencias con el derecho público y la
administración publica, para determinar por último, las causas por las
cuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dado
origen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida.
Así las cosas, es menester recordar que el derecho público existe

como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que
fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que
rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. En el antiguo régimen
las garantías judiciales alcanzaron un notable desarrollo, sin embargo,
no puede hablarse todavía en esa época de derecho administrativo
porque no existía aún la administración pública. Había, sí, un monarca
y muchos otros poderes (el ejército, la iglesia, el estamento nobiliario,
las corporaciones) que imponían sus normas y actuaban sobre el
individuo, pero no existía una conciencia unitaria de la administración
y, mucho menos, un derecho que regulara su actuación, ni una
jurisdicción unitaria que conociera de sus actos, lo que sólo fue posible
tras la revolución francesa2.
2
Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional. Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres Estudios,
Civitas, Madrid, 1992. p.108.

Por eso, frente a los que creen que el derecho administrativo es el

resultado de una evolución lineal sin solución de continuidad, hay que
recordar, tal y como lo demostró García de Enterría 3, que la
administración y con ella el derecho administrativo nace en el siglo XIX
de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de
poderes.
El derecho administrativo es entonces un fenómeno de reciente

aparición. Si se entiende como el conjunto de normas por las que se
regula la administración pública. Según esto el derecho administrativo
se remonta exclusivamente hasta la aparición de un ente instrumental
que nace - con ocasión de la separación de poderes - para facilitar las
tareas del poder ejecutivo. Por consiguiente, el derecho administrativo
es, ontológicamente, aquel conjunto de normas que regulan la
organización y el funcionamiento de una administración en el ejercicio
de su función administrativa, inspirada esta última en la satisfacción
del interés general4.
Es así, como el derecho administrativo nace como una forma de garantía

frente al poder: garantía de los ciudadanos frente a las autoridades y
funcionarios que en cada momento ocupan el estado y disponen de la
riqueza pública. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad
(autonomía de la voluntad, libertad de disposición), el derecho público
está presidido por la sujeción, la vinculación a la norma, la
predeterminación de las conductas por el contenido de lo dispuesto
en las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del acto
administrativo), por el respeto al principio de igualdad, por la exigencia
de control y rendición de cuentas ante órganos y según procedimientos
establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es,
así, una mezcla de privilegios y de garantías5 (ambos en defensa del
interés público y de los derechos de los ciudadanos)6 .
3
García De Enterría, Revolución francesa y Administración Contemporánea, Madrid,
1984.
4
Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 2001, P.19.
5
En igual sentido, la profesora Silvia Del Saz afirma: "Y es que no se puede olvidar
que el derecho publico no es sólo una técnica disponible para la garantía de los
ciudadanos contra los excesos del poder sino también de defensa del interés
publico contra los intentos de apropiación de la res pública por los funcionarios,
y sobre todo, de los políticos". En: Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del derecho
administrativo. Su reserva constitucional, Nuevas perspectivas de derecho
administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. P.104.
6
Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares,
Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999, p. 53.

Es así, como se plantea que es necesario volver al derecho público,

pero a un derecho público reformado y adaptado al momento en que
vivimos, también en el aparato institucional. Es un tiempo histórico
presidido por una fuerte tendencia a la descentralización, por la
privatización de actividades y de empresas, la liberalización de sectores
económicos tradicionalmente monopolizados y en manos del estado,
la internacionalización (globalización) de las economías y la revisión,
no en sus fines pero sí en sus medios y modos de prestación, de eso
que hemos llamado el estado bienestar o estado social19 .
En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sino

decisivo, y por ello es preciso preguntarnos en qué aspectos debe
operar el cambio del derecho administrativo, ya que no podemos afirmar
que el fenómeno de la huida de esta rama del derecho, corresponda a
una desaparición del derecho administrativo como tal o como incluso
algunos teóricos han llegado a afirmar "a una huida del derecho"; por
el contrario, el hecho de renovar los conceptos tradicionales de derecho
administrativo y de administración pública, es signo de un
fortalecimiento de los postulados que dieron origen al nacimiento del
derecho administrativo que datan desde la época de la revolución
francesa y la tridivisión de poderes, y que como es lógico con el paso
del tiempo, al igual que todo sistema jurídico necesita un
redimensionamiento en sí mismo, más aún, el derecho administrativo
que al ser un sistema perteneciente al ordenamiento jurídico de carácter
público cuya vinculación y fuente primigenia es la Constitución, no
puede concebirse como un derecho estático, cuando precisamente
con el paso del tiempo han cambiado aquellos fines del estado, así
como las necesidades y contenidos de aquel llamado interés general
que debe entrar a satisfacer.
Así pues, el derecho administrativo se justifica entonces: 1) En la

desconfianza hacia el gestor público, que hace uso de unos recursos
que no le son propios y que por ende debe tener unos procedimientos
reglados que eviten las prácticas ilícitas de esos recursos públicos; 2)
Por la consagración de las garantías del estado de derecho, que sólo
se preservan con el derecho del estado, que es el derecho público, lo
cual no impide que se logre una modernización y flexibilización de las
técnicas de derecho administrativo, manteniendo los principios básicos
que durante siglos han sido garantía de sometimiento a derecho a los
poderes públicos.20
19
Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial
Comares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, P. 65 y ss.
20
Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares,
Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss.

democrático de derecho9 se originó un cambio y una rematerialización

del concepto de administración pública, especialmente en cuanto a
su organización, funcionamiento y el régimen jurídico aplicable. Así
mismo, otros fenómenos como la descentralización territorial y
funcional10 han hecho que la administración pública adquiera un gran
protagonismo ya que ésta se concibe como una entidad que persigue
un objetivo cual es la satisfacción del interés general. En efecto, y
como lo declara Linde Paniagua, "es el interés general el que debe
presidir la actuación de las administraciones públicas a cuyo fin éstas
deben utilizar el o los instrumentos adecuados. El derecho
administrativo queda así reducido a su naturaleza instrumental"11 , y
es precisamente a raíz de pronunciamientos de este tipo que vemos
como el derecho administrativo viene siendo complementado por nuevos
sistemas jurídicos o se remite al ordenamiento jurídico civil para lograr
la consecución de los fines propuestos por la administración publica,
en especial la satisfacción del interés general.
9
Como es sabido la expresión Estado Social y Democrático de Derecho encierra
tres conceptos:
a) Estado de Derecho que significa esencialmente tres cosas: - respeto a los
derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al estado y a la ley,
- sumisión plena de la administración a la ley y al ordenamiento jurídico y, al
mismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular de
los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc. - control
judicial a través de tribunales independientes.
b ) Estado Social que significa la asunción por el estado de una serie de fines y
funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los
términos contenidos en la constitución. todo lo cual genera un gran
protagonismo estatal en la economía y en la prestación de servicios sociales.
c) Estado Democrático que significa una real presencia y participación de los
ciudadanos a través de sus entidades representativas en los centros de decisión
del gobierno y la administración. Es llevar la democracia y representación
social no sólo al legislativo sino también al ejecutivo. En: Ariño Ortiz Gaspar,
Principios del Derecho Publico Económico, Editorial Comares, Fundación de
Estudios de Regulación, Granada, 1999,p. 42.
10
"En el fondo de la dispersión del régimen jurídico administrativo subyace la
descentralización funcional, de manera que con la excusa de conseguir una mayor
operatividad y eficacia la administración crecientemente encomienda la realización
de tareas a entes públicos creados ad hoc, a los que dota de un régimen jurídico
especial, caracterizado por permitir una entrada importante al derecho privado"
J.C. Laguna de Paz, la renuncia de la administración pública al derecho
administrativo, Revista de Administración Pública, Num. 136, Enero - Abril 1995,
P.201.
11
E. Linde Paniagua, El Derecho Administrativo como derecho instrumental versus
la huida del Derecho Administrativo, Revista Del Poder Judicial, Num. 49, 1998, p.
588.

Así las cosas, encontramos que la administración como actividad,

como vertiente material, objetiva o funcional; es una actividad
caracterizada, singularizada, por el elemento teleológico o finalista. El
interés general cualifica esta actividad de la administración que se
puede presentar materialmente como similar a la actividad que realizan
los particulares, pero la singularidad de la actividad está en el elemento
teleológico, en la presencia de este factor finalista que es el que nos
permite poner de relieve que necesariamente existirá un régimen jurídico
peculiar, diferenciado y propio de la actividad realizada por los
particulares. La cuestión, en consecuencia, estribará en determinar la
clave de la diferencia, cuál es la envergadura o el ámbito de la distinción
del régimen propio de esta actividad que se cualifica por el elemento
teleológico y no solamente por el dato funcional12.
De esta forma, las nuevas funciones del estado exigen que éste utilice
unas técnicas jurídicas que le permitan organizar servicios y prever
acciones para la consecución de determinados objetivos, esto es,
para realizar no ya una mera labor de guía de conductas, sino de
transformación de la sociedad.13 De igual forma, dado que ni sólo la
administración administra ni todo lo que hace la administración es
administrar, al tiempo que el concepto de administración se resiente,
también lo hace el de derecho administrativo.14
Por otra parte, las actuales circunstancias, caracterizadas entre otras

cosas por la alta participación de los particulares en sectores
tradicionalmente ocupados de manera exclusiva por el estado, hacen
que resulte imposible una justificación del derecho administrativo a
12
Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. p. 21.
13
E. Desdentado Daroca, La crisis de identidad del derecho administrativo:
privatización, huida de la regulación pública y administraciones independientes,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, P. 54.
14
A raíz de esta posición doctrinaria surgen visiones del derecho administrativo
como un ordenamiento de carácter estrictamente positivo. al respecto: "resulta
obligado reconocer que el derecho administrativo ha dejado de ser un concepto
doctrinal para pasar a ser un concepto estrictamente legal y positivo. Derecho
administrativo, entendido como el conjunto de normas que regulan la organización
y funcionamiento de las administraciones públicas, será lo que diga la ley en cada
momento que es. No en vano la contingencia es una de las notas características
que incorpora el derecho administrativo al día de hoy. Esta impronta positivista del
derecho administrativo se manifiesta en la actualidad en toda su extensión cuando
las normas con rango de ley que constituyen personificaciones de derecho publico
remiten la regulación de su organización y funcionamiento a instituciones propias
del derecho privado, cuestión que se conoce con la expresión de huida del derecho
administrativo". En: Bauzá Martorell Felio J., la Desadministración Pública,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, p.30.

partir, sólo, de criterios subjetivos, pues los fines materializados en

concretos deberes de la administración pública terminarían por
desvanecerse, frente a la imposibilidad de hacer referencia a actividades
desarrolladas por sujetos diferentes a ésta.15
Es por esto, que el derecho administrativo de hoy y del futuro es un

derecho al servicio del desarrollo y de la sociedad, en donde las
relaciones de desigualdad se mantienen, pero ahora enfocadas a la
protección del ciudadano16, es un derecho administrativo, que a raíz
del paso del estado de derecho tradicional al estado social de derecho
tiene como razón de ser el hombre y representa la posibilidad de que
los ciudadanos puedan intervenir de diferentes maneras en la
producción de derecho y la gestión y control de múltiples actividades
que antes sólo estaban reservadas para ser ejecutadas por las
autoridades estatales.17
Todo lo anterior, se ha enmarcado en un contexto de cambios políticos

y económicos de ámbito internacional, no ajenos a la realidad
colombiana, encuadrados en un mercado cada vez mas amplio y global,
caracterizado por la competitividad, el respeto y fomento de la iniciativa
privada, así como la escasa participación del estado en los procesos
productivos, mucho menos en condiciones de monopolio18. Dicho
contexto nos obliga a pensar en un nuevo concepto de derecho
administrativo, en un derecho que se ajuste a las necesidades actuales
y que permita cumplir con las finalidades y garantías propuestas por
las constituciones políticas, ya que el derecho administrativo guarda
una intima y necesaria relación con los postulados de las cartas
políticas, en aspectos tan definitivos como las funciones y fines de la
administración pública, y las garantías de los ciudadanos, entre otras.
15
Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevo
reto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369.
16
Ateorthua Ríos Carlos Alberto, Mutaciones en el derecho administrativo
colombiano, En memorias, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001.
17
Encontramos los siguientes ejemplos en el caso colombiano: la prestación de
servicios públicos por particulares (ley 30/86 de educación superior, ley 100 de
seguridad social, ley 115 de educación y ley 142 de servicios públicos domiciliarios),
la participación de los ciudadanos interesados en la expedición de los actos de
contenido general, en especial los de alcance regulatorio a través de los cuales el
estado interviene en la economía (artículos 31 a 33 del decreto ley 266 de 2000),
las veedurías ciudadanas (ley 563 de 2000)., etc.
18
Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevo
reto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369.

discrecional, simultáneamente, a través de la legalidad teleológica

deberá procurar la satisfacción de los intereses generales y el bien
común de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de las finalidades
estatales. En tratándose de los gobernados, la legalidad se traduce
en el predominio de la autonomía de la voluntad como regla general,
edificadora de normas de conductas interpersonales y el reconocimiento
de la posibilidad de limitación, por excepción, de los derechos y del
ámbito de actuación de las personas cuando el interés general y la
convivencia así lo requieran, al igual que el sometimiento al régimen
de deberes constitucionalmente establecido (artículos 6 y 95
constitucionales)25.
Así pues, vemos como la administración pública está sujeta a la ley26,

para su funcionamiento, pero debemos entender ley en un sentido
amplio, ya que se habla de un bloque total de legalidad que incluye la
sujeción y observancia de los diferentes principios y valores
constitucionales, independientemente del régimen que haya utilizado
para el cumplimiento de sus funciones, es decir, sin importar si la
normatividad empleada corresponde al régimen de derecho público o
de derecho privado, pues el principio de legalidad obedece actualmente
al cumplimiento de las directrices trazadas por los órganos
competentes para estructurar y materializar los fines del estado social
de derecho y en el caso de la administración pública, especialmente
la satisfacción del interés general.
2.2 EL PRINCIPIO DE EFICACIA.
La eficacia es un principio jurídico de la actuación y por tanto, de la

organización y el funcionamiento de la administración pública, que
tiene un contenido propio, que no puede confundirse con el del principio
de legalidad, pues su contenido es más amplio y lo presupone (pues
sólo la administración legal puede ser eficaz), ya que su actuación
25
Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo.
Introducción a los conceptos de la administración pública y derecho administrativo,
Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 380 y ss.
26
Como regla general los servidores públicos ejercen sus funciones sujetos a la
ley de manera proyectiva, de manera restrictiva, y de manera valorativa, esta última
sustentada en valores y principios superiores adoptados como fórmulas de
convivencia en el régimen constitucional. Dicho de otra manera, la ley impone
responsabilidades al servidor público del estado liberal, por acción, por omisión
o por extralimitación en el ejercicio de las funciones que le son propias, sometido
a los imperativos que en las direcciones indicadas le impone la ley. En este
sentido la Carta Política establece que los servidores públicos son responsables
por infringir la constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el
ejercicio de sus funciones. Sentencia no. T-303 de julio 1 de 1994, Magistrado
Ponente : Dr Vladimiro Naranjo Mesa.

2. LA EFICACIA COMO RAZON HABITUALMENTE ESGRIMIDA

PARA LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Una vez planteada la posición en torno a que no existe tal fenómeno

de huida, sino que por el contrario estamos en presencia de un
fortalecimiento del derecho público que ha implicado un cambio en la
concepción tradicional del derecho administrativo, es menester abordar
en esta parte del trabajo un análisis de la eficacia ya que ha sido sino
la más, por lo menos una habitual razón esgrimida para justificar la
huida del derecho administrativo. Además, al haber elegido para el
desarrollo de este trabajo el estudio del fenómeno desde una perspectiva
constitucional en torno a los principios de eficacia y legalidad, es
imprescindible abordar el tema.
Es preciso entonces, entrar a analizar el sentido y el alcance de cada

uno de los dos principios, para dilucidar cómo llegar a armonizarlos y
cómo realizar una dinamización y rematerialización del tradicional
concepto de derecho administrativo que respete ambos principios.
2.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad supone una especifica traducción, en el plano

de la organización de los poderes estatales constituidos
(concretamente, del poder público administrativo), y destinados a
integrar sucesivamente el ordenamiento y a aplicarlo, es además, uno
de los principios más generales de vinculación de dichos poderes
públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y de
legalidad y jerarquía normativa. Su objeto consiste pues, en garantizar
que la acción de tales poderes se produzca y desarrolle conforme al
sistema diseñado por la norma fundamental, y muy particularmente
en el respeto de competencias que ésta establece entre las
organizaciones de las funciones legislativa y ejecutiva; de ahí su
estrecha conexión con el principio de división de poderes. Pues tal
garantía es condición para la construcción y el funcionamiento del
ordenamiento jurídico estatal conforme a las previsiones así mismo
constitucionales21.
Se entiende así, que en su primera formulación revolucionaria en

Francia, el principio de legalidad se configurara en términos de
vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de
la voluntad del parlamento, en el sentido de precisión por aquél, para
cualquier acción, de una habilitación previa por ésta. Esta formulación
21
Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de Derecho
Administrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo.
Barcelona, Ariel 1998, pág. 59.

es la consecuencia lógica y necesaria de la organización del ejecutivo,

justamente como mero ejecutor de los mandatos legales emanados
del parlamento, que asume, así, una posición protagonista (de
intermediación necesaria entre la Constitución y la acción concreta
interior del poder frente a los ciudadanos) en su calidad de representante
de la soberanía popular, en la que reside la única legitimación del
entero poder político.
Pese a todo lo anterior, dicha definición del principio de legalidad tuvo

una formulación histórica efímera y de realización efectiva prácticamente
nula, toda vez que el ejecutivo nunca se limitó verdaderamente - ni en
Francia ni en España - al puro papel de brazo ejecutor de la voluntad
parlamentaria. Sobre la praxis y facilitado el proceso, primero, por el
régimen napoleónico y luego por la implantación de la monarquía
constitucional, se fue produciendo una evolución hacia una significación
del principio de legalidad como vinculación negativa, es decir, como
expresivo sencillamente de la ley como límite para la acción de la
organización a la que está encomendada la función ejecutiva, que
posee un fundamento y una legitimidad propia.
Es así, como la existencia del debate confirma la necesidad de

reelaboración del fundamento y de los fines institucionales del principio
de legalidad; porque éste se ve expuesto hoy a toda una serie de
reparos que resultan sobre todo de la obsolescencia de los
fundamentos ideológicos históricos del parlamentarismo y la erosión
progresiva, a favor del ejecutivo, de la posición originaria del parlamento,
como consecuencia de su mayor capacidad de afrontar eficazmente
la demanda de toma de decisiones en las sociedades complejas,
altamente industrializadas y avanzadas tecnológicamente del momento
presente.
Puede decirse por ello, que ha desaparecido literalmente uno de los

presupuestos originarios y básicos de la significación política y social
del principio de legalidad en la medida en que hoy no existen diferencias
sustanciales, en el orden expuesto, entre las decisiones parlamentarias
y del ejecutivo; antes bien, las primeras aparecen profundamente
condicionadas y determinadas por las del segundo, como consecuencia
de la imbricación política entre ambos, de suerte que, desde la
perspectiva del ciudadano, se confunden como piezas de un mismo
mecanismo político de toma de decisiones (de ahí, quizá, la
recuperación de la importancia del papel judicial como instancia
verdaderamente independiente).
Por otra parte, el orden constitucional altera, además, la significación

y el alcance del principio de legalidad en virtud de su unidad y de su

estructura interna (que ya no son conocidas) - introduce en esta

vinculación especial o más fuerte de los poderes públicos y, por tanto,
del administrativo a los derechos y las libertades que consagra a favor
de los ciudadanos; núcleo que encuentra su manifestación en el
reconocimiento al ciudadano de una posición fundamental, acorde con
su dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes. En virtud
de esa vinculación más fuerte, los derechos y las libertades
constitucionales penetran la totalidad del derecho administrativo,
pudiendo tomarse ese como el dato más sobresaliente del estado de
derecho proclamado por la norma fundamental.22
De igual forma, desde el punto de vista material de estado de derecho,

el principio de legalidad implica una doble proyección: tanto para
gobernantes como para gobernados. En cuanto a los primeros, en la
medida en que los circunscribe para el ejercicio de sus funciones y la
totalidad de sus actuaciones a un régimen de derecho que debe ser
entendido en sus vertientes formal23 y teleológica24: la primera en
cuanto a respeto a la norma en estricto sentido, y la segunda, en
cuanto a que el cumplimiento de la norma implica el ejercicio de la
función administrativa para la consolidación de los propósitos y
finalidades que motivaron la institucionalización del estado, esto es,
la proyección de valores y principios hacia los horizontes que consolidan
y justifican la existencia del mismo.
Así pues, vemos como la legalidad formal no niega el correspondiente

dicotómico de la legalidad teleológica, todo lo contrario, son conceptos
complementarios que se articulan irremediablemente para estructurar
la sustancia o materia del estado de derecho. Mientras con la legalidad
formal quien ejerce funciones administrativas se mueve dentro de los
extremos de la norma jurídica, sea esta de carácter reglado o
22
Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de Derecho
Administrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo.
Barcelona, Ariel 1998, Pág. 67 y ss.
23
En el caso colombiano la Constitución declara como casos de la legalidad
formal los supuestos consagrados en los artículos 121 y 122 constitucionales, que
obligan a quienes ejercen funciones administrativas a sujetarse de manera rigurosa
a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. Tomado de: Santofimio
Gamboa Jaime Orlando, Acto Administrativo: procedimiento, eficacia y validez,
Santafe De Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1991.p. 96 y ss.
24
En el caso colombiano se observa a partir de los perentorios mandatos
establecidos en el preámbulo constitucional, en los artículos 2, 123 inc 2 y 209
constitucionales, que vinculan directamente el actuar de los poderes públicos y en
concreto de la administración al interés general, al interés de la comunidad y al
cumplimiento de las finalidades estatales. Tomado de: Santofimio Gamboa Jaime
Orlando, Acto Administrativo: Procedimiento, Eficacia y Validez, Santafe de Bogota,
Universidad Externado de Colombia, 1991. p. 96 y ss.

momento de realizar dicha ponderación de principios que "la eficacia

es inseparable de la legalidad, ya que una actuación administrativa
eficaz sólo puede ser la que se desempeña observando el procedimiento
legal"35.
Como prueba de dicha tensión encontramos que el fenómeno de la

huida del derecho administrativo se suele justificar alegando que dado
el crecimiento del estado en tamaño y diversidad de funciones, los
moldes clásicos del derecho público - en organización y procedimiento
- no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales:
los propios de un "estado social". Es necesario - se dice - dotar de
flexibilidad al estado para conseguir la eficacia en la actuación
pública36.
Sin embargo, no existe una precisión del significado del término eficacia
de la administración pública, pues sí se identifica eficacia con el
cumplimiento de los objetivos previstos, la eficacia de la administración
no podría ser otra que la satisfacción del interés general. No obstante,
el interés general no es más que un concepto formalizador de un bien
jurídico global y abstracto,37 dada la complejidad que el pluralismo
político - social y territorial le imprime al concepto de interés general,
obligando a desglosar este término en los intereses sectoriales de
cada administración singular, sin perder de vista los mandatos al
respecto, impuestos por la constitución en lo relativo a los fines del
estado y de la administración pública en especial.
Por todo lo anteriormente expresado, la doctrina relativa al derecho

administrativo se ha preocupado por estudiar el problema de la eficacia
desde un punto de vista comparativo entre la empresa privada y la
administración pública, llegando a encontrar similitudes en cuanto a
que ambas participan de la teoría general de la organización, y - por
consiguiente - tienen en común la gestión de unos recursos para la
consecución de unos resultados, las formas de financiación, las
35
Público y Derecho Privado, La Relevancia de los principios constitucionales. En:
Derecho Publico y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,
Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 10
36
Comares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 55.
37
"El interés general carece, pues, de contenido material propio y determinado; su
contenido se identifica siempre con el resultado de una decantación de otros
valores y bienes jurídicos, en la que lo crucial es la ponderación relativa y adecuada
de aquellos que se hagan presentes en el supuesto concreto" L. Parejo Alfonso, La
eficacia como principio jurídico de la actuación de la Administración Pública,
Documentación Administrativa, Núms. 218-219, Madrid, INAP, 1989.

objetiva y conforme al derecho puede, constitucionalmente, realizar

eficazmente el interés general27 y lograr la materialización de los
postulados propios del estado social de derecho en materia de garantías
individuales y colectivas, entre otras, 28 puesto que la legitimidad del
estado social de derecho radica, por un lado en el acceso y ejecución
del poder en forma democrática, y por otro lado en su capacidad para
resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia
social y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad
del Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de servicio
a la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en los
artículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades la
obligación de atender las necesidades, y hacer efectivos los derechos
de los administrados, asegurando el cumplimiento de las obligaciones
sociales29.
En Colombia tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado

a través de la jurisprudencia le han dado contenido al principio de
eficacia, que tiene además una consagración positiva en varios
preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad
pública: en el artículo 2o, al prever como uno de los fines esenciales
del estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y
derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de
obligatorio cumplimiento por quienes ejercen la función administrativa;
en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios
públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2o, 277 numeral
5o y 343, relativos al control de gestión y resultado y a la eficiencia
como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos
constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49, y 268,
numerales 2 y 6, de la Constitución Política. Así pues, las políticas
públicas, administrativas o económicas del Estado, no son atentatorias
del orden constitucional, por el mero hecho de basarse en determinadas
concepciones políticas o económicas, ya que las políticas de
privatización, reconversión industrial y en general modernización del
27
Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del derecho administrativo para el próximo
milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, p. 140.
28
Al respecto la Corte Constitucional afirma que debe recordarse que por expreso
mandato constitucional, la función pública debe regirse por los principios de
eficacia y eficiencia en el servicio, los cuales son también pautas de comportamiento
del Estado Social de Derecho y uno de los mecanismos para desarrollar los fines
esenciales del Estado. La acción ineficiente de la administración debe
contrarrestarse, pues en muchas ocasiones, de aquella depende el ejercicio pleno
de derechos y libertades individuales. Sentencia T-205/97 del 22 de Abril de 1997,
Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
29
Sentencia T-068 Del 5 de marzo de 1998, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero

Estado encuentran respaldo constitucional en los principios de

eficiencia y eficacia de la administración, siempre, eso sí, que se
realicen dentro de límites30.
Así las cosas, el principio de eficacia implica necesariamente un

específico control, por el resultado, del poder público administrativo,
es decir, de su actuación, que forma parte del complejo sistema de
control del estado que diseña la Constitución.31 La Corte Constitucional
ha manifestado en reiteradas ocasiones que la eficacia implica la
realización del control de los resultados del servicio,32 ya que dicho
principio no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones y
exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas
de la decisión, esto es, por la persona destinataria de la acción o de la
abstención estatal, pues este principio es de vital importancia cuando
se trata de procesos administrativos que involucran derechos
fundamentales, ya que el acatamiento de las normas del estado social
de derecho impone a los funcionarios una atención especial a la persona
y a sus circunstancias, pues cuando se trata de derechos
fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir con
unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos
medios, y en este sentido son, por lo menos hasta cierto punto,
indiferentes las causas del retraso administrativo, así como de la
deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la
ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la
ineficacia del sistema, ya que estas no pueden ser presentadas como
razones válidas para disculpar la protección de los derechos de las
personas33.
30
Sentencia No. C-074 Del 25 de febrero de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Ciro
Angarita Barón.
31
Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximo
milenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, P. 140.
32
Sentencia No. C-134/93 De Abril 1 De 1993, Magistrado Sustanciador: Alejandro
Martínez Caballero, Sentencia T-731 Del 27 de noviembre de 1998. Magistrado
Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo., Sentencia No. T-116 de marzo 26
de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.
En Igual Sentido La Sentencia No. C-561/92 Del 20 De Octubre De 1992, Magistrado
Sustanciador: Alejandro Martínez Caballero, Afirma: El Estado Social de Derecho
debe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia y
moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados en
el artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son por su contenido
esencial extensibles a toda la actividad estatal. Tan altos propósitos, que redundan
en la efectividad del principio de la excelencia en la gestión pública y que, en
consecuencia, la habilitan para prestar mejor los servicios que la dignidad de la
persona humana requiere, deben ser, por definición, objeto de una búsqueda
ininterrumpida y controlada.
33
Sentencia No. T-056/94, de Febrero 14 de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.

De esta forma, la efectividad de los derechos se desarrolla con base

en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera
relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración y
la segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados
para el cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidades
permiten la verificación objetiva de la distribución y producción de bienes
y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines sociales
propuestos por el Estado Social de Derecho.
Según lo anteriormente expuesto, la eficacia ha sido la razón más

utilizada para fomentar la tendencia de la huida del derecho
administrativo, al permitirle al estado actuar con un margen de
discrecionalidad, agilidad y competitividad cada vez mas alto, lo cual
le ha facilitado al estado cumplir con los fines propuestos por la Carta
Política en cuanto a la prestación de servicios y la satisfacción del
interés general. Sin embargo, se ha dejado de lado el estudio de la
problemática en torno a la tensión existente entre los principios de
eficacia y de legalidad que gobiernan e imperan en todas las
actuaciones de la administración. Es por esto, que dedicaremos un
aparte del estudio en analizar dicha problemática.
2.3 LA TENSIÓN ACTUAL ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD

Y EFICACIA, EN EL MARCO DE LAS ACTUACIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Después de haber resaltado las características principales de los

principios de legalidad y eficacia, es preciso recordar que el fenómeno
de la huida del derecho administrativo ha sido correlativo al proceso de
privatización del estado, en donde en búsqueda de la eficacia se han
abandonado las formas que han regido la actuación de las
administraciones públicas, buscando asimilar la actividad estatal al
funcionamiento de la empresa privada, y en virtud de ésta, se han
suprimido los controles, se ha laborizado la función pública, y se han
abandonado los procedimientos públicos de contratación, etc.
Esta tendencia enfrenta dos conceptos doctrinales34 y jurisprudenciales

de rango legal y constitucional, que si bien desde el punto de vista
teórico no se oponen o contradicen, en la practica y dada la complejidad
de funciones que el estado debe desarrollar en el marco de la
competencia, presentan serias dificultades al momento de
armonizarse, ya que algunos operadores jurídicos pierden de vista al
34
El primero de los conceptos doctrinales enfrentado es la naturaleza
eminentemente garantista del derecho administrativo, y el segundo de ellos, se
traduce en el detrimento de una función administrativa moderna con características
proactivas.

deformados (responsabilidad indirecta del estado, derechos reales),

sea publicitados (obligaciones, extinción de las obligaciones, actos
jurídicos de la administración, contratos administrativos, etc.), de forma
tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios
del derecho civil.
De ahí que la frecuente afirmación de que el derecho civil se aplica en

subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en día,
pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se
realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el
contrario, se las integra con los principios y normas del derecho
administrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia a
éste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera
recurrir al código civil, deberá proceder en consecuencia con sumo
cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia practica
administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestión
precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicación
lisa y llana del código civil.
En la actualidad, con más intensidad que en otros tiempos parece

que algo se mueve en el delicado equilibrio de la aplicación del derecho
público y el derecho privado a las administraciones publicas. Hasta
hace poco, la aplicación del derecho privado se reconducía a las
empresas públicas ejercientes de actividades comerciales e
industriales, a la gestión del patrimonio privado de los entes públicos
y al régimen de algunos de sus contratos, los que en términos
generales, no guardaban relación directa con el servicio u obra pública.
Pero de pronto, como fruto de la ideología liberalizante y de la enfática
proclamación del principio de eficacia, resulta que la aplicación del
derecho privado a las administraciones públicas y la consiguiente
entrada en escena de la jurisdicción civil y laboral, se está convirtiendo
en un talismán, que cura todos los males y del que se esperan todos
los milagros.48
Sin embargo, la utilización de formulas jurídico - privadas en el actuar

de la administración pública no es una cosa nueva ciertamente, sino
que aparecía anteriormente en actuaciones más o menos marginales
y de forma característica en toda la actuación de la llamada actividad
económica de la administración49. Es así, como la actividad mercantil
48
Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional, Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres estudios,
Civitas, Madrid, 1992. p.101.
49
Martín - Retortillo Baquer Sebastián, La organización administrativa y la aplicación
del Derecho Privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: Derecho Público y
Derecho Privado en la actuación de la administración pública, Editorial Marcial
Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.

estructuras internas, los procesos y las técnicas analíticas, entre otras

muchas cuestiones. No obstante, estas semejanzas van acompañadas
de diferencias notables que impiden la traslación gratuita de las técnicas
de gestión de unas a otras38.
Es así, como en la época de los años ochenta P. Gilbert enumeraba

como factores de peculiaridad en la administración pública el tamaño
y la interacción entre organizaciones (la mejora de la eficacia de una
organización depende del funcionamiento de otras múltiples entidades
y unidades), la actividad de servicio (que impide desligarse de la
persecución del horizonte del interés general), la financiación limitada
(en función de la planificación presupuestaria), el sistema jurídico
(especialmente en materia de control) y la dependencia del poder
político.39
Desde entonces, las diferencias entre la empresa y la administración

pública se han difuminado un tanto. Prueba de ello, es que la fijación
de objetivos en las administraciones públicas se ha matizado, ya que
no se limitan a la garantía del interés general, sino que esto último se
persigue en el seno de una política positiva de dación de bienes al
mercado. Ahora la administración persigue un resultado concreto en
términos - si no de rentabilidad - sí al menos de eficiencia (menor
coste posible). Sin embargo, esto no significa que pueda medirse con
el mismo rasero las técnicas de maximización de la eficacia entre el
sector público y privado, en la medida en que el resultado que persigue
una política pública es mucho más amplio que el que determina la
actuación de la empresa privada.40
Así las cosas, es común entonces, bajo las nuevas dinámicas estatales
y de las administraciones en particular, que se tenga la tentación de
considerar que la eficacia, por mor de la agilidad y de la celeridad, se
traduce en soslayar los procedimientos reglados que establecen las
normas, debido a que se ha llegado a considerar el derecho
administrativo como un instrumento obstaculizador de la satisfacción
eficaz de los intereses públicos; prueba de ello es que al enumerar los
motivos de la huida del derecho administrativo, el profesor Troncoso
Reigada señala que se considera que los procedimientos
administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados; y los continuos
controles, son factores que restan eficacia.41
38
Madrid, 2001, P.40.
39
P.Gilbert, Le Controle De Gestion Dans Les Organizations Publiques, Paris, Les
Editions D"Organisation, 1980, P.17.
40
Madrid, 2001, P.41.
41
A. Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Madrid,
Marcial Pons, 1997, P.50.

Y es precisamente aquí, en donde debe hacerse énfasis en que la

agilidad no puede confundirse con la eficacia, ya que el derecho privado
que regula la administración pública no se aplica asépticamente, sino
informado directamente por los mismos principios constitucionales
que condenan a la lentitud a la administración pública cuando se
somete al derecho público. De esta forma, vemos como en la eficacia
se incardinan por igual la agilidad y las garantías constitucionales, ya
que no puede ser eficaz un sistema administrativo, por muy ágil que
sea, si el acceso al empleo público o la concesión de servicios se
cimienta sobre el clientelismo antes que sobre la objetividad. Es así,
como la perdida de garantías se convierte en fuente de ineficacia,
pues la ausencia de un adecuado control de la actividad administrativa
supone un fuerte atractivo para la utilización incorrecta de los recursos
públicos, que no es otra cosa que la ineficacia42.
De esta forma, queda claro entonces, que el concepto de eficacia de

la administración pública no puede asimilarse al concepto que se
maneja en la empresa privada, por la entidad que vincula a la
administración y por su ligamen a los principios constitucionales, así
como por la razón de ser del derecho administrativo y por la especifica
protección que debe garantizar del interés general; y por lo tanto, sólo
resta anotar que es posible que los moldes clásicos del derecho
administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque
en el pasado el derecho administrativo se centró en la defensa y garantía
de los derechos individuales, mas que en la prestación de bienes y
servicios a los ciudadanos. Sin embargo, es preciso tener en cuenta
que si no se quiere renunciar al estado social, ni tampoco al estado
de derecho, no queda más remedio que juridificar - esto es, someter a
reglas jurídicas, generales, objetivas y conocidas - las decisiones en
las que aquél se plasma,43 pues la eficacia de la administración no
depende exclusivamente de que satisfaga cumplidamente unos fines
más o menos concretos, sino también de que estos fines particulares
estén conectados al interés general, de que la administración esté
organizada de forma óptima para cumplir tales fines, de que éstos
resulten medibles y de que en su evaluación se tengan en cuenta los
efectos externos.44 Razón por la cual la legalidad debe prevalecer o
estar siempre inmersa al momento de evaluar y calificar una actuación
de la administración como eficaz o ineficaz.
42
Comares, Fundación de Estudios De Regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss.
43
Forsthoff Ernest, Tratado De Derecho Administrativo, Madrid, IEP, 1958, P.617.
44
Madrid, 2001, P.46.

3. MANIFESTACIONES DE LA HUIDA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.
Según el profesor Gaspar Ariño, existen tres vías fundamentales en

las que se ha manifestado la tendencia de la huida del derecho
administrativo respecto a la actuación del estado: primero, a través de
la empresa pública; segundo, a través de la utilización de formas y
régimen jurídico privado para la realización de actividades típicamente
administrativas; y en tercer lugar, a través de la "privatización" del
propio derecho administrativo45. Para efectos de este trabajo, se
analizarán las dos últimas manifestaciones, por tener éstas una
implicación más directa con el régimen normativo, en la medida en
que la manifestación de la huida que se refiere a la empresa pública,
tiene una vinculación más estrecha con las teorías organizacionales
de la administración, en donde se pretende asimilar y aplicar las
formulas de gestión y desarrollo de las funciones, independientemente
de que se trate de una empresa pública o privada o incluso del estado
mismo, todo esto bajo el esquema de las nuevas políticas publicas de
redimensionamiento y reestructuración del estado.
3.1. UTILIZACION DE FORMAS Y REGIMEN JURÍDICO PRIVADO

PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES TIPICAMENTE
ADMINISTRATIVAS.
Según el profesor Gordillo46, las relaciones del derecho administrativo

con el derecho privado en general, y con el derecho civil en particular
son de tres tipos47, y aduce además que por lo general cuando el
derecho administrativo toma principios del derecho común no los
mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea
45
Comares, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999,P. 45.
46
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Fundación
de Derecho Administrativo, Editorial Dike, 1998, P. VIII-2 y ss.
47
1) Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de
lógica jurídica, etc., que están en el derecho civil y también en el derecho
administrativo; no se trata de que el segundo lo haya tomado del primero, sino que
éste fue uno de los primeros en utilizarlos (así, los elementos esenciales de los
hechos y actos jurídicos, los contratos, la responsabilidad, el principio de la
buena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la lesión, Etc.
2) Hay disposiciones de derecho administrativo que están en el Código Civil
(bienes del dominio público, expropiación, arrendamiento de bienes públicos, la
reglamentación del uso y el goce de los bienes de dominio público, las limitaciones
impuestas a la propiedad en el interés publico, Etc.); no son de derecho civil y a lo
sumo podría decirse que se encuentran desubicadas
3) En cuanto a las reglas propiamente del derecho privado, su aplicación en
campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste, pero
ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía.

De esta forma, para el sistema alemán el fenómeno de la huida del

derecho administrativo es el abuso del ejercicio del principio de libertad
de elección (entre el derecho público o el privado) del que inicialmente
pueden hacer uso la administración o el legislador, ya que al elegir el
derecho privado (privatización formal) olvidan sujetar las actuaciones a
las reglas jurídicas que imponen los límites jurídico- públicos. Y es
así, como en este contexto, el derecho administrativo privado se
presenta como un remedio - o autodefensa - del propio ordenamiento
jurídico para sanar los supuestos anómalos en el empleo del derecho
privado.54
Se puede observar entonces en este punto, que el derecho

administrativo privado lejos de ser una manifestación de la huida del
derecho administrativo, es precisamente una reivindicación del derecho
público y de sus principios, independientemente de las normas
utilizadas, pues como ya lo han señalado recientemente algunos de
los grandes maestros del derecho administrativo francés e italiano
(profesores CHAPUS, AUBY, MOREAU y CASSESE) el derecho de
la administración es un derecho mixto, formado en parte por reglas de
derecho público y por reglas de derecho privado. Así mismo, no puede
olvidarse que en otros sistemas jurídicos de derecho administrativo
existe también una dualidad de jurisdicciones; ello implica que el juez
ordinario, garante de las libertades - en el derecho francés - o de los
derechos subjetivos - en el derecho italiano - sea también juez natural
de parte de las controversias entre particulares y administración.55
Una de las causas de todo lo anteriormente expuesto, es la

constitucionalización del discurso jurídico - privado que no deriva
solamente de la perspectiva o del imperativo constitucional, sino que
es también la respuesta teórica a un proceso que ya tiene algunos
años pero que se ha acrecentado recientemente: la publificación del
derecho privado. Como ya señaló hace muchos años Galgano, la
distinción radical entre derecho privado y derecho público procede del
modelo propio del estado abstencionista, del estado liberal del siglo
XIX, un estado que sé carectizaba precisamente por una constitución
económica neutral. Un modelo político institucional en el que el estado
y la sociedad aparecían como dos realidades netamente diferenciadas,
dotados de sistemas propios de regulación; de tal forma que dicha
distinción cada día se convierte en mas inoperante, dado que el modelo
54
González - Varas Ibáñez Santiago, El Derecho Administrativo Privado, Editorial
Montecorvo, S.A, Madrid, 1996, p. 122 y ss.
55
Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 14.

e industrial de la administración sujeta a formulas privadas, fue muy

tempranamente admitida y reconocida en el derecho francés, en pleno
liberalismo, cuando el arret bac d eloka (1921) afirmó la competencia
de la jurisdicción ordinaria y la sumisión al derecho privado de los
conflictos sobre los servicios públicos que proporcionaban a los
particulares una prestación material mediante una remuneración, por
entender que la administración en estos servicios actuaba en las
mismas condiciones que un industrial ordinario50.
Esta tendencia afecta a servicios públicos, tradicionalmente sujetos

al derecho administrativo que han sido transmutados hoy, bien sea en
organismos autónomos de carácter comercial o industrial, bien en
entidades públicas o privadas que sujetan toda o parte de su actividad
al derecho privado, pero también afecta al mismo funcionamiento del
estado, en cuanto al cambio de los procedimientos administrativos y
el manejo de la cosa pública, casos como la contratación estatal, el
sistema de concesiones, la generalización de los contratos laborales
y la supresión de los contratos administrativos del personal al servicio
de las administraciones públicas, etc, son algunas de las
manifestaciones del uso de formas del derecho privado por parte de la
administración. La novedad entonces, radica en la utilización de formulas
de carácter privado en el ejercicio de las funciones administrativas, de
funciones que venían entendiéndose como funciones públicas en su
más propio sentido.51
Porque en definitiva, cuando hablamos de las formas del derecho privado

lo que estamos señalando es que crece el espacio del contrato frente
a la forma típica de la administración que es el acto administrativo; o
que para la construcción gestión de infraestructuras deja de recurrirse
al contrato administrativo (esto es, al contrato en el que han insertado
prerrogativas que modulan su ejecución) y se instrumentan las
relaciones mediante los contratos ordinarios. Evidentemente cuestión
distinta es la de la formación de la voluntad de la administración, esto
es, la fase previa al contrato en la que evidentemente no cabe hablar
del recurso al derecho privado, puesto que las peculiaridades del sujeto,
y su condición de poder público, le imponen constitucionalmente el
respeto a determinados principios en su que hacer; entre ellos la
50
constitucional , Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios,
Civitas, Madrid, 1992. P.140.
51
Martín - Retortillo Vaquera Sebastián, La Organización Administrativa y la
aplicación del derecho privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: Derecho
Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Editorial
Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.

igualdad, la publicidad y la concurrencia, en tanto que principios

constitucionales vinculan con independencia de la forma jurídica
adoptada para la realización de una tarea propia del "giro o tráfico" de
la administración.52
Así mismo, aún cuando se repudian los procedimientos de control

propios de la administración y rechazan la justicia administrativa, las
administraciones y el estado no dejan de ser lo que son, es decir,
organizaciones que se costean totalmente desde los presupuestos
del estado, en donde ejercen un fuerte sistema de intervención
administrativa, a través de las técnicas de policía o de fomento, por lo
que la injerencia en la libertad y propiedad de los particulares no es
por ello menor.
En el caso colombiano, encontramos que existen varias normatividades

en donde se establece que las actuaciones en donde participa el estado
se regirán bajo el derecho común, es este el caso de la contratación,
contenido en la ley 80 de 1993, en sus artículos 13 y 40, así como, la
ley 30 en materia de educación universitaria, la ley 100 en seguridad
social y la ley 142 en servicios públicos consagran que en estas
entidades se excepciona la aplicación del estatuto general de la
contratación estatal. Por otra parte, la ley 489 de 1998 consagra la
aplicación del derecho común a entidades oficiales en lo relativo al
régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.
Igualmente, encontramos en diferentes fallos del Consejo de Estado

colombiano pronunciamientos en torno a los servicios públicos
domiciliarios, donde se consagra que en cuanto a su prestación se
encuentran sometidos, en principio, al derecho publico; pero que el
legislador por disposición de la misma Carta Política, sin desconocer
los fines señalados en los artículos 365, 366 y 367, podrá someterlos
al derecho privado o a un régimen especial o mixto. Sin embargo, se
aclara que sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona
pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos
domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del estado, debido a
que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa
titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades
o personas privadas.53
52
Público y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En:
53
Consejo De Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo,
Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado:
Telehuila. S. A.

Vemos entonces un claro ejemplo en donde se evidencia que la

utilización de normas de derecho privado no significa que se pierdan
de vista los objetivos de la administración y que toda actuación que
involucre la satisfacción del interés general estará sometida a los
principios del derecho público, de ahí que dicha utilización de normas
de derecho privado no se constituya en una prueba de la huida del
derecho administrativo.
3.2. DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO.
Actualmente se ha denominado derecho administrativo privado al

fenómeno relativo a la iuspublificación del derecho privado o a la
privatización del derecho público (según sea el caso); es entonces, un
nuevo ordenamiento en donde confluyen normatividades de derecho
privado y público, tanto a nivel de las disposiciones jurídicas como de
la jurisdicción competente para la resolución de conflictos. El origen
de este derecho administrativo privado data del derecho alemán y de
otros regímenes europeos, por tal razón se hará una pequeña
descripción de esta nueva área del derecho para ver su relación,
concepción y configuración del fenómeno de la huida del derecho
administrativo.
Así pues, se encuentra que en el derecho alemán el derecho privado

es el punto de partida de numerosas instituciones jurídicas en el ámbito
de la actuación administrativa, las cuales actualmente se están
iuspublificando, buscando de esta forma que la tensión entre lo público
y lo privado disminuya, logrando un equilibrio entre una regulación
privada de partida y una iuspublificación a posteriori, que se manifiesta
en los principios característicos del derecho alemán como lo son: la
libertad de elección y el derecho administrativo privado, previéndose
este ultimo como una solución jurídica para evitar o corregir la huida
del derecho administrativo.
Por otra parte, en el derecho alemán el principio de la libertad de

elección entre el derecho público o privado faculta a la administración
para decidir entre uno u otro para el cumplimiento de sus funciones
publicas, típicas o propias y el derecho administrativo privado consiste
en la sujeción a los derechos fundamentales y los principios generales
del derecho administrativo respecto de la actividad en régimen jurídico
- privado de los entes que crea la administración para el cumplimiento
de funciones administrativas, sin embargo, tiene un ámbito de aplicación
limitado pues no opera respecto de administraciones que realicen
funciones soberanas o de autoridad.

Y es así, como hoy nos encontramos en presencia de la

constitucionalización del derecho administrativo y por ende de su
jurisdicción, ya que el principio de la tutela judicial efectiva supuso el
abandono del modelo tradicional del contencioso administrativo, el
modelo francés de "exces de pouvoir" como proceso del acto; y el
contencioso entonces, pasa de ser el protector de la legalidad objetiva
a ser el protector de los derechos fundamentales del recurrente y de
la administración, es pues un proceso de partes62, en donde la
administración no es una organización enfrentada a los ciudadanos;
sino que por el contrario, a menudo se pide que ésta actúe decidiendo
y ordenando una pluralidad de intereses; la ley ya no es sólo el límite
de la acción de la administrativa sino la norma que fija sus fines
atribuyéndole poderes y márgenes de discrecionalidad al juez.
Y es precisamente el juez quien no puede limitarse a aplicar el derecho

en una controversia, sino que tiene el plus de ejercer el control de
legalidad, es el garante de la legalidad objetiva. En consecuencia,
esto introduce necesariamente un cierto componente objetivo en la
jurisdicción e impide, una total subjetivización del contencioso
administrativo, ya que el juez administrativo se encuentra en una
posición distinta a la del juez ordinario que resuelve conflictos
interprivados, gracias a que su actividad tendrá siempre como fin último
y primordial la salvaguardia del interés general.
Efectivamente es esa distinta posición donde radica la peculiar

naturaleza de la jurisdicción contencioso - administrativa y donde podría
encuadrarse la exigencia constitucional de una jurisdicción
especializada, un limite a su supresión y, en consecuencia, una reserva
de cometidos para la misma. Pero evidentemente el quantum, el criterio
para determinar la extensión de su competencia responde a
consideraciones de oportunidad; con el limite obvio de que si se entiende
que su existencia es constitucionalmente obligada no podrá vaciarse
de contenido. Por lo tanto, es fundamental entender que no es posible
eludir el control judicial, no es posible considerar que por el hecho de
actuar con base en el derecho privado no existirá responsabilidad de
la administración.63
En el caso colombiano, se ha planteado el problema de cual es la

jurisdicción competente para los conflictos surgidos en el campo de
los servicios públicos domiciliarios, concluyendo que en algunos casos
62
García De Enterría, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid 1989, Pág.
52 y ss.
63
Público y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En:
Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 23 y ss.

actual de estado social de derecho implica una participación activa

tanto del sector público como del privado para la consecución de los
fines estatales en pro del interés general.
En el caso colombiano no podemos hablar específicamente de un

derecho administrativo privado, pero si es posible identificar una serie
de normatividades en las cuales se aplica el régimen de derecho publico
a los particulares y entre ellas encontramos las siguientes:
Cuando en ejercicio de una habilitación oficial un particular expide

actos de autoridad, como son los actos administrativos a que se
refiere la ley 489, o cuando ese particular recauda y administra una
contribución, como es el caso del artículo 5 de la ley 286, o cuando
el particular cobra tarifas en servicios básicos o esenciales a usuarios
de los mismos servicios, debe someterse a las reglas del derecho
administrativo.
La procedencia de la acción de tutela contra los particulares que

prestan servicios públicos. Artículo 86 de la carta política.
Otorgamiento transitorio de funciones jurisdiccionales a los

particulares. Artículo 116 de la carta política.
El artículo 123 constitucional, establece que es la ley la que

determina el régimen aplicable a los particulares que transitoriamente
cumplen funciones públicas.
El artículo 210 constitucional, permite a los particulares cumplir

funciones administrativas.
Los artículos 267 y 268, permiten el ejercicio del control fiscal de la

contraloría sobre los particulares que administran bienes del estado.
El artículo 365 en su inciso segundo, permite a las comunidades

organizadas y a los particulares la prestación de servicios públicos.
4. PLANTEAMIENTO EN TORNO DE LA CONSTITUCIONALIDAD O

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA HUIDA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
Después de haber realizado un estudio somero de los cambios que ha

sufrido el concepto de derecho administrativo visto como el derecho
de la administración pública, y de algunos aspectos particulares del

fenómeno de la huida del derecho administrativo, es preciso entrar a

analizar si dicho fenómeno es constitucional o inconstitucional desde
el punto de vista de la Carta Política de 1991; ya que paralela a la
discusión en torno a la utilización de normas del régimen privado para
la realización de funciones de la administración pública, ha surgido el
cuestionamiento acerca de sí dicha utilización del derecho privado es
efectivamente constitucional o inconstitucional56.
La doctrina especialmente la española ha considerado como

fundamento de este planteamiento, que la constitución consagra una
serie de principios constitucionales connaturales a un régimen de
derecho público57 que sólo el derecho administrativo puede garantizar,
pues sus elementos configuradores constituyen el derecho común de
las administraciones públicas y que sólo excepcionalmente puede
abandonar, si se respetan los postulados del estado de derecho y el
conjunto de los principios constitucionales58. A contrario sensu, el
profesor Borrajo defiende que la constitución no reserva al derecho
administrativo la regulación de las funciones administrativas, sino que
el legislador dispone de una amplísima potestad para determinar la
organización y el régimen de actuación de las administraciones
públicas59. Sin embargo, ambas posiciones doctrinales se unifican en
el sentido de que ambos derechos (público y privado) deben respetar
los principios constitucionales que la Carta Magna contempla. De esta
forma, cuando la administración recurra al régimen jurídico- privado
sin que se garanticen los principios o estos sean reducidos a un mero
nominalismo, se considerará dicha práctica como inconstitucional.
En el caso colombiano si bien no puede hablarse de reserva en materia

de la normatividad aplicable, ya que no esta determinado por mandato
constitucional que las disposiciones jurídicas a las que puede recurrir
la administración pública para el ejercicio de sus funciones sean
exclusivas al régimen privado o al público, sí puede hablarse de una
preferencia de la jurisdicción administrativa frente a la ordinaria para
56
Prologo de García De Enterria, Comentado El Trabajo De Silvia Del Saz,
"Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo" Contenido en la obra Nuevas
Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992.
57
Entre ellos encontramos: la estricta vinculación a la ley, indisponibilidad del
patrimonio estatal, exigencia del debido procedimiento legal, respeto a los derechos
fundamentales y en especial al principio de igualdad, régimen financiero de Derecho
Público, fiscalización jurisdiccional, presunción de legalidad de sus actos, régimen
privilegiado de sus bienes y de sus créditos, potestad de actuar coactivamente,
etc.
58
Esta teoría esta ampliamente desarrollada En: A. Troncoso Reigada, privatización,
empresa pública y constitución, Madrid, Marcial Pons, 1997, P.127.
59
I. Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho Administrativo, Revista Española
de Derecho Administrativo, Num.78, 1993, P.235.

resolver los conflictos que surjan a raíz de la realización de una actividad

que involucre la satisfacción del interés general o comprometan la
administración pública, ya que por mandato constitucional se ha creado
la jurisdicción contencioso administrativa para encargarse de resolver
dichos conflictos.
De esta forma, las bases constitucionales son fundamentales, puesto

que se imponen al legislador, en cuanto le establecen limites y reducen
necesariamente su discrecionalidad, pero también se imponen a los
tribunales, ya que éstos deberán aplicar estas normas constitucionales
con independencia o al margen de las imprecisiones del legislador. Es
así, como la administración pública o el legislador pueden disponer /
renunciar al derecho administrativo, pueden con una cierta libertad
elegir, pero no pueden en ningún momento sustraerse a la aplicación
del derecho constitucional,60 ya que independientemente de que la
administración pública recurra a formas de derecho privado o de derecho
público, ésta debe por mandato constitucional obedecer a los diversos
principios que la constitución le impone a la administración.
Vale la pena entonces, recordar la evolución histórica de la justicia

administrativa61, ya que desde sus comienzos hasta la actualidad ha
sufrido notables cambios paralelos a la evolución del estado y de los
fines del mismo.
60
Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública,
Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 19.
61
Desde el punto de vista de la evolución histórica de la justicia administrativa se
aprecia que el nacimiento del Derecho Administrativo (tal y como se crea por
Napoleón al diseñar el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura) Es
prácticamente un milagro histórico puesto que la Jurisdicción Administrativa nace
precisamente como un control puramente interno y para evitar que los Tribunales
Ordinarios controlaran a la Administración. Podría incluso decirse que el derecho
administrativo en esa primera fase no ofrece un sistema tan completo de garantías
como las que podían encontrarse a finales del antiguo régimen. pero poco a poco,
desafiando incluso los propósitos iniciales de sus creadores, la jurisdicción
administrativa fue aumentando sus competencias, convirtiéndose en una
jurisdicción tan o más plena que la justicia ordinaria. puede afirmarse entonces,
que la finalidad ultima, la razón de ser de la jurisdicción administrativa en sus
orígenes, no fue sólo el escamotear una serie de actos y negocios civiles de la
administración del control de los tribunales ordinarios, sino además, el dejar el
núcleo fundamental de la actividad administrativa, los denominados actos de poder
o imperio, exentos de cualquier control, ya de los tribunales ordinarios, ya de los
propios de la administración. Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del Derecho
Administrativo. Su Reserva Constitucional, Nuevas Perspectivas de Derecho
Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. p.106-117.

será siempre instrumental, ya que sólo tiene lugar en aquellas parcelas

de la actividad pública que tienen un contenido material, técnico y las
peculiaridades del sujeto actuante y el status constitucional de los
que se relacionan en la administración pública impone siempre el
respeto de las normas constitucionales69.
69
Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública,

será la contenciosa administrativa64 y en otros la ordinaria65. Así mismo,

en materia de contratación, la Corte Constitucional ha hecho
explícitamente alusión a la vinculación existente entre los principios
constitucionales y los legales de rango administrativo, determinando
que ambas tipologías principales deben ser utilizadas en forma
armónica y coherente, resaltando que siempre deberán ser tenidas
como referencia en todo tipo de contratación bien sea directa o por
licitación. De esta forma, es posible observar como la contratación
debe cumplir con los mismos fines y principios trazados para la
administración pública, pues como es claro, y como se ha tratado en
otros acápites de este trabajo, toda actuación que implique un
compromiso del interés general o del capital público debe observar los
principios constitucionales de rango administrativo, entre otros66.
64
"Ya que si bien con los criterios anteriores a la Constitución del 91 se podía
inferir que la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de la
aplicación, del citado régimen sería la ordinaria, con base en la nueva carta la
jurisdicción deberá ser la Administrativa, por ser ésta la de la función administrativa
y la que ejerce el control de legalidad de los servicios públicos domiciliarios".
Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo,
Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado:
Telehuila. S. A.
65
Independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto
de normas del derecho público O del derecho privado, considera la Corte que esa
sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad
del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no
lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el
constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un
régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad,
financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional
consagrada en los artículo 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley
142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de
actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces
citados sin transgredir con ello la normatividad superior. Sentencia C 066 De
1997, Corte Constitucional, MP. Fabio Morón Díaz.
66
A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que
conformen las entidades territoriales al estatuto general de contratación de la
administración pública, lejos de contrariar la constitución política, la disposición
en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último,
propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad
y publicidad en la contratación pública. recuérdese que los mencionados principios,
según el artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad,
deben fundamentar el desarrollo de la función administrativa. Ciertamente, unas y
otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben
acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al
tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones
entre los distintos niveles territoriales. Sentencia C -040 De 2000, MP. Fabio
Morón Díaz.

Vemos entonces, una vez más, como tampoco desde el punto de

vista de la jurisdicción se presenta una huida del derecho administrativo,
pues bajo su nuevo concepto fruto de una rematerialización del mismo,
encontramos un derecho renovado que recurre a los mecanismos más
expeditos para la realización de los fines del estado y del interés
general; y es por esta razón es que parece observarse, del lado de
algunos sectores de la doctrina científica, una cierta demanda de mayor
compromiso, dirigida hacia los tribunales de lo contencioso -
administrativo, en la lucha que se disputa a favor o en contra del
mantenimiento, desarrollo y aplicación de los principios de derecho
público a la actuación de las administraciones, cuanto menos en
aquellos aspectos de su actuar que más específicamente tengan por
objeto la satisfacción de intereses generales. Parece que se pida,
pues, de los tribunales de justicia, y singularmente de los del orden
contencioso - administrativo de la jurisdicción, el agotamiento de los
recursos que puedan encontrarse disponibles dentro del ordenamiento
jurídico, para garantizar los derechos de los ciudadanos y los intereses
públicos tutelados por la ley67.
De igual forma, son los jueces de lo contencioso administrativo quienes

están habituados a la aplicación de los principios y técnicas que
salvaguardan los intereses públicos, y de ahí la preferencia a que sea
esa jurisdicción la competente en la mayoría de los casos; sin embargo,
dada la posibilidad existente amparada por la constitución colombiana,
ciertos asuntos que involucren la satisfacción del interés general o la
prestación de un servicio público pueden ser juzgados por la jurisdicción
ordinaria o sometidos ante tribunales de arbitramento.
Y es en este punto precisamente, en donde debe resaltarse que la

actividad del juez siempre va a estar sometida al principio de legalidad,
obligándolo a actuar conforme a los principios y postulados que rigen
el asunto sometido a su consideración, es decir, no importa cual sea
la jurisdicción que este resolviendo el problema que involucra bien sea
el interés general, un servicio público, o la protección del capital público,
porque siempre el juez competente deberá tener por norte de su
actividad el cumplimiento de los principios del interés general, la
moralidad, la transparencia, la eficacia, la legalidad, etc.
67
Ortega Martín Eduardo, el control judicial de la actividad de la Administración
Pública y la competencia jurisdiccional (extensión y límites de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa ante el fenómeno de la creciente utilización del Derecho
Privado por las administraciones públicas. En: Derecho Público y Derecho Privado
en la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut D
Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 89.

CONCLUSIÓN
El fenómeno de la huida del derecho administrativo, es un concepto

que surge principalmente a raíz de la utilización de formas del derecho
privado para resolver los asuntos propios de la administración pública,
así como del hecho de la privatización o prestación de servicios públicos
o de actividades publicas por parte de los particulares, cuando
anteriormente dichas actividades eran exclusivas del estado. Todo esto,
va más allá de las críticas que la doctrina formula a la huida del derecho
administrativo como huida de cualquier derecho68, pues se ha llegado
a decir que la huida del derecho administrativo es en un primer estadio
de huida de la administración, desconociendo por completo que se
trata simplemente del tránsito del estado gestor al estado contratante.
Dicha transformación surgió gracias a la modernización del estado y

la ampliación funciones de éste, a servicio del ciudadano, todo esto
enmarcado en un contexto de globalización y de profundos cambios
económicos, que obligaron al estado, en especial a las administraciones
públicas y por ende al derecho administrativo a redefinir sus márgenes
de actuación y de competencia. Es así como actualmente
encontramos un derecho administrativo renovado que lejos de
desaparecer se está fortaleciendo constantemente en la medida en
que permite la utilización de formas del derecho privado como
mecanismos instrumentalizadores de su función.
Por otra parte, se ha planteado que la pluralidad de jurisdicciones para

los asuntos públicos son una muestra de la huida del derecho
administrativo, frente a este planteamiento sólo resta anotar, como
bien se expuso en la ultima parte de este trabajo, que el fenómeno de
la huida del derecho administrativo no guarda relación con la diversidad
de jurisdicciones competentes, ya que todas ellas se encontrarán
sometidas a los principios constitucionales y legales que construyen
el parámetro de interpretación judicial, obligando a todos los jueces a
fallar bajo los postulados del derecho administrativo, al tener a su
consideración un asunto de involucra bien sea la satisfacción del interés
general o la guarda o cuidado de un capital público.
En consecuencia, me parece que cuando se habla de "huida del

derecho administrativo y del orden contencioso administrativo" y
correlativo sometimiento al derecho privado no se tiene en cuenta que
la situación es mucho más matizada. El recurso al derecho privado
68
J.M. Sala Arquer, Huida al Derecho Privado y huida del derecho, Revista Española
de Derecho Administrativo, Núm. 75, 1992, Pp.399 y 406.


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Sentencia No. T-303 De Julio 1 De 1994, Ponente-Dr. Vladimiro Naranjo

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Sentencia T-205/97 Del 22 De Abril De 1997, Magistrado Ponente: Dr.

Alejandro Martines Caballero
Sentencia T-068 Del 5 De Marzo De 1998, Magistrado Ponente: Dr.

Alejandro Martínez Caballero
Sentencia No. C-074 Del 25 De Febrero De 1993, Magistrado Ponente:

Dr. Ciro Angarita Barón.
Sentencia No. C-134/93 De Abril 1 De 1993, Magistrado Sustanciador:

Alejandro Martinez Caballero.
Sentencia T-731 Del 27 De Noviembre De 1998. Magistrado Ponente:

Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia No. T-116 De Marzo 26 De 1993, Magistrado Ponente: Dr.

Hernando Herrera Vergara.
Sentencia No. C-561/92 Del 20 De Octubre De 1992, Magistrado

Sustanciador: Alejandro Martínez
Sentencia C 066 De 1997, Corte Constitucional, MP. Fabio Moron

Diaz.
Sentencia C -040 De 2000, Corte Constitucional, MP. Fabio Morón

Díaz.
Consejo De Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur

Jaramillo, Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo
Londoño, Demandado: Telehuila. S. A.
Vandelli Luciano, en: Documentación administrativa # 248-249 mayo -

diciembre 1997, documento: el derecho administrativo en Italia,
tendencias actuales (I),Instituto Nacional de Administración Pública.

Juan Guillermo Sánchez Gallego
establezcan de modo explícito las sentencias de la Corte Suprema de

Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuando decida
sobre la constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley"
fuerza vinculante al señalar que "deberá ser atendida por los jueces y
los servidores públicos, quienes solo podrán apartarse de dicha
jurisprudencia cuando no sea razonablemente aplicable al caso concreto
que se debate o cuando se demuestre que por modificaciones a las
disposiciones sustantivas es contraria a las normas vigentes. Cuando
las mencionadas corporaciones modifiquen su jurisprudencia, deberán
señalarlo expresamente, indicando los motivos y el alcance del cambio
introducido"
ALCANCE Y EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD
De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la

administración de justicia, las sentencias de constitucionalidad que
profiera la Corte Constitucional "solo serán de obligatorio cumplimiento
y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva
constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación
de las normas de derecho en general". La Corte Constitucional, en la
sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 mediante la cual llevó a cabo el
control previo y automático de la citada ley dado su carácter de
estatutaria, encontró ajustado a la Carta dicho texto, pero señaló en la
parte motiva (no así en la resolutiva) de la citada sentencia que,
tratándose de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad,
"tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte
que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que
se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para
servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que
incida directamente en ellas"
Se trata de la aplicación de los conceptos de obiter dicta y ratio

decidendi que utiliza también la Corte Constitucional en la sentencia
C-836 de agosto 9 de 2001 para determinar qué parte de las sentencias
"resulta obligatorio" como precedente judicial. Dice la Corte en esta
última providencia que "la parte de las sentencias que tiene fuerza
normativa son los principios y reglas jurídicas" o sea que "no todo el
texto de su motivación resulta obligatorio". En este orden de ideas,
señala la alta corporación que solo los ratione decidendi, o sea "los
fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión
sobre un determinado punto de derecho" resultan obligatorios, mientras
que los obiter dicta, o dichos de paso, vale decir, "aquellas afirmaciones
que no se relacionen de manera directa y necesaria con la decisión,

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
EL PRECEDENTE JUDICIAL Y
SU FUERZA VINCULANTE
Juan Guillermo Sánchez Gallego*
LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Mediante sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar

Gil, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4° de la ley
169 de 1896, que a la letra dice:
"Art. 4°. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,

como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores".
En la parte resolutiva de la sentencia se establece que dicho artículo

es exequible "siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que forman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de
los numerales 14 a 24 de la presente sentencia".
Las consideraciones contenidas en los mencionados numerales están

referidas a "La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial
dictada por la Corte Suprema de Justicia" y en ellas señala los
casos en que un juez puede apartarse de la jurisprudencia de dicho
órgano, a saber: cuando hay un cambio en la legislación; cuando hay
un cambio en la situación social, política o económica que "podría
llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como
lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para
responder a las exigencias sociales"; cuando no existe claridad en
cuanto al precedente aplicable debido a que la jurisprudencia ha sido
contradictoria o imprecisa. En lo que respecta a la expresión "erróneas",
puede entenderse de tres maneras que pueden dar lugar a cambios
jurisprudenciales por razones distintas según la Corte Constitucional:
* Decano Facultad de Derecho Universidad de San Buenaventura, docente

Universidad Pontificia Bolivariana.

"cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social

determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior";
"por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los
que se fundamenta el ordenamiento jurídico"; "por cambios en el
ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito
constitucional o legal relevante".
Deduce la Corte Constitucional una fuerza normativa de las sentencias
a partir de varios principios de la Carta Política, entre otros: la igualdad
de trato por parte de las autoridades que implica, en relación con las
que hacen parte de la rama judicial del poder público, la obligación de
resolver los casos similares de la misma manera; la seguridad jurídica,
que se traduce en poder prever razonablemente los fallos de los jueces;
el principio de confianza legítima, como expresión específica del
principio de buena fé, conforme al cual se espera que las personas no
sean asaltadas con cambios súbitos, intempestivos o arbitrarios de
los criterios judiciales; el derecho de acceder a la justicia, que no se
agota en tener la misma oportunidad de tramitar el caso particular en
las instancias judiciales sino que conlleva necesariamente la igualdad
de trato; el control a la propia actividad judicial, para evitar la
arbitrariedad judicial; la forma unitaria de estado, de la que se deriva la
unidad del ordenamiento jurídico que solo se logra mediante la
unificación de la jurisprudencia; la garantía de la libertad personal, que
permite a los individuos decidir cómo actuar con relativa certeza acerca
de la adecuación de sus actos a la normatividad y a la interpretación y
aplicación de la misma.
ALGUNOS CASOS PROBLEMÁTICOS
Varios fallos de tutela, antes y después de la citada sentencia de

constitucionalidad, se han referido al tema del precedente judicial para
sostener su fuerza vinculante. Algunos de ellos han producido fricciones
entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional porque
ésta le ha enmendado la plana a la primera en tanto que en algunos
casos ha considerado que aquella se ha apartado de su propia doctrina
sin fundamentos suficientes, con lo cual, en su sentir, ha incurrido en
vías de hecho. Es así como mediante fallo de tutela SU-120 de febrero
13 de 2003 en relación con el tema de la indexación de la primera
mesada pensional, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó sin
efecto tres sentencias de casación en las que se negaba la indexación
solicitada en los procesos ordinarios y ordenó a la Corte Suprema de
Justicia decidir los recursos con sujeción, entre otros, a los principios
de igualdad y favorabilidad, lo que consecuencialmente llevaría a acceder
a lo solicitado en el recurso extraordinario de casación.

El precedente judicial y su fuerza vinculante
Sin embargo, la propia Corte Constitucional no ha sido muy consistente

con sus decisiones. Así por ejemplo, en torno al punto del reajuste de
los salarios a los servidores públicos ha tenido tres posiciones diversas:
mediante sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio Barrera
Carbonell, señaló que debían incrementarse anualmente los de todos
los servidores públicos (sin excepción, porque ello sería violatorio del
principio de igualdad) por lo menos en la misma proporción del índice
de inflación del año anterior; posteriormente, mediante sentencia C-
1064 de octubre 10 de 2001, con ponencia de los magistrados Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, la corporación resolvió
que solo tenían derecho al incremento en el mismo índice de la inflación
del año anterior aquellos servidores que devengan un salario inferior al
promedio ponderado de los salarios de los servidores de la
administración central, pues en los niveles superiores puede limitarse
el derecho a la actualización monetaria estableciendo ajustes inferiores
cuyo monto específico no le era dable determinar; luego, mediante
sentencia C-1017 de octubre 30 de 2003, cuya ponencia estuvo a
cargo de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo
Escobar Gil, nuevamente varió la corporación su criterio al sentenciar
que de la garantía del reajuste en el mismo índice de la inflación del
año anterior son titulares los servidores que devenguen remuneraciones
iguales o inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales y al
señalar, esta vez sí, un índice mínimo de reajuste para los salarios de
los niveles superiores a dicho monto, que en todo caso no podrá ser
inferior al 50% de la inflación causada el año anterior.
ACTUALIDAD Y PERTINENCIA DEL DEBATE
El tema, lejos de comportar un simple ejercicio académico o una

discusión meramente teórica, reviste la importancia práctica de permitir
determinar de qué manera deben proceder los operadores jurídicos
frente al precedente judicial: cuál ha de ser la posición que asuman
los jueces y las autoridades administrativas frente a la jurisprudencia
de las altas cortes y si los particulares tienen un derecho y de qué
categoría a reclamar la aplicación de la misma.
Otro aspecto hace relación a las propuestas de reforma a la

administración de justicia; de acuerdo con el artículo 230 de la Carta
Política vigente, los jueces, en sus fallos, están sometidos al imperio
de la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar. En una propuesta
inicial cuyo texto fue finalmente retirado por el gobierno, se proponía
erigir la jurisprudencia como fuente formal de derecho. En reciente
propuesta de reforma constitucional se plantea modificar el texto del
artículo 230, dando a la jurisprudencia "que dentro de sus competencias

específica y conforme lo dispone el artículo 113 de la Carta "Los

diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Por otra
parte, establece el artículo 234 de la C. P. que "La Corte Suprema de
justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" y entre sus
funciones está, según el artículo 235 ibidem, la de actuar como tribunal
de casación. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia es un órgano
de cierre, como lo son en la órbita de sus competencias las otras
corporaciones antes mencionadas.
Ello significa que no existe base constitucional para sostener una

presunta facultad de la Corte Constitucional o de cualquiera de las
altas cortes para impartir órdenes a las otras ni la correlativa obligación
de éstas de acatarlas. De allí que no pueda reputarse como un simple
capricho o como desacato decisiones como la adoptada mediante
auto de 19 de marzo de 2002 de la Sala de Casación Laboral, M.P.
Luis Gonzalo Toro Correa, en la que desestimó la orden que
originalmente le impartiera el Consejo Superior de la Judicatura, la
cual fue confirmada por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional en providencia del 6 de diciembre de 2001, que
dejó sin efectos sentencia dictada por dicha Sala de Casación Laboral
y señaló un plazo para "que en el término de 30 días profiera sentencia
de reemplazo siguiendo los lineamientos de la parte motiva de esta
sentencia"
Se ha dicho que la tutela protege a la población contra vulneraciones

o amenazas a los derechos fundamentales en que pueda incurrir
"cualquier" autoridad pública y que los jueces lo son, por lo cual las
altas cortes no escapan a dicho mecanismo de protección
constitucional; sin embargo, tal razonamiento, en lo que a las
providencias judiciales se refiere, se hace con olvido del principio de
interpretación sistemática de la Carta que la propia Corte Constitucional
reconoce en nuestro ordenamiento, pues conlleva una interpretación
literal del artículo 86 de la Carta sin la necesaria concordancia con la
disposición del artículo 238 de la misma, que hace referencia a la
independencia de las decisiones en la administración de justicia y a
su funcionamiento desconcentrado y autónomo. En efecto, si pudiera
predicarse la facultad de la Corte Constitucional de impartir órdenes a
las otras cortes, se estaría concentrando en cabeza de una sola de
las corporaciones un poder ciertamente ilimitado, ajeno y extraño a la
filosofía de un estado de derecho en el cual los órganos del poder
actúan separadamente pero colaboran armónicamente para la
realización de los fines del estado y en el que, según la inspiración de
Montesquieu, operan como un sistema de frenos y contrapesos para
mantener el equilibrio entre ellos.

constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos

del inciso 2° del artículo 230 de la Constitución".
Ahora bien, la sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 es de las que

genéricamente se conocen como interpretativas, sobre las que
doctrinariamente existe una abundante y no siempre coincidente
terminología, considerándose que son de tal carácter las condicionales,
interpretativas de estimación o desestimación, correctoras,
adecuadoras, manipulativas, creativas, sustitutivas, aditivas,
sustractivas, restablecedoras, normativas, etc. Dichas sentencias, que
no constituyen una originalidad de nuestra Corte Constitucional (la
mayoría de las clasificaciones procede de Italia) se han justificado por
los tribunales constitucionales con base en dos argumentos: el principio
constitucional de interpretación conforme a la constitución y el de
conservación de las normas. Sobre el particular, la Magister en Derecho
Público Lina Marcela Escobar Martínez, en su tesis de grado (inédita)
para optar al título de Maestría titulada "LA MODULACIÓN DE
SENTENCIAS Y EL PODER NORMATIVO DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA" expresa lo siguiente: "De esta
forma el principio de interpretación conforme a la Constitución obedece
a una razón constitucional derivada de la idea de Constitución como
norma de normas, propia de los postulados neoconstitucionalistas
que rigen en los diferentes estados, mientras que el principio de
conservación de las normas obedece a una razón ordinamental, es
decir que atiende al concepto de ordenamiento jurídico en su sentido
más clásico, propio de toda una tradición legalista, en donde se tiene
ese culto por el legislador democrático que interpreta el querer del
pueblo que lo ha elegido en un determinado momento histórico".
El principio de conservación de la ley ha sido destacado por nuestra

Corte Constitucional; al respecto, señaló en sentencia C-499 de 1998,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz: "De acuerdo con el principio
hermenéutico de conservación del derecho, también conocido como
principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, la
Corte Constitucional no puede excluir una norma legal del ordenamiento
jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando existe,
por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con el
texto constitucional. De ser así, el juez de la Carta se encuentra en la
obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada
a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que se
concilia con el Estatuto Superior. Con esto se persigue, esencialmente,
salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la
disposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo,
la voluntad del legislador".

Por supuesto, hay serias críticas de la doctrina a este tipo de sentencias

que destaca la abogada Escobar en su trabajo: se dice que perjudican
la certeza del derecho al establecer una disociación entre las leyes y
los contenidos normativos efectivamente vigentes; que esconden en
realidad un contenido normativo de carácter positivo (tendrían carácter
materialmente legislativo); que exceden la competencia propia del
tribunal constitucional e invaden la que es propia de los jueces y
tribunales ordinarios, en especial de los tribunales de casación, de
señalar cuál es la interpretación correcta de la ley.
En este último sentido se expresa la Sala de Casación Laboral de
nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 11 de 2000,
M.P. Germán Valdés Sánchez al señalar, luego de citar el artículo 48
de la ley 270 de 1996, que "debe entenderse como integrante de la
parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma
sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario
puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una
simple consideración o justificación de la decisión correspondiente,
se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no
tiene". Y concluye: "Lo obligatorio, entonces, corresponde a la
declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo
demás, constituye doctrina pero no ley". Agrega que la única
interpretación con carácter obligatorio de una ley es la que hace el
propio legislador por vía de autoridad. Estima finalmente la Corte
Suprema de Justicia que a ella corresponde, como tribunal de casación,
fijar el alcance de la ley en el ámbito judicial.
Como puede deducirse de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia

no acepta el carácter vinculante de la jurisprudencia. En sentencia de
casación laboral de enero 23 de 2003, M.P. Carlos Isaac Nader,
radicación 18970, expresamente manifiesta que "en nuestro sistema
legal la jurisprudencia no obliga a los jueces, postulado que encuentra
respaldo normativo en el artículo 230 de la Constitución Nacional"
conforme al cual la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar que
busca unificar la interpretación de la ley ante vacíos, dificultades de
interpretación y en caso de conflicto o duda de disposiciones vigentes.
Categóricamente señala que los jueces no están coaccionados a
acoger como suya la doctrina de las altas cortes.
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO
Es claro que el derecho colombiano es esencialmente legislado pero

ello no significa que no existan otras fuentes de derecho, que no sean
la ley, a las que pueda acudir el operador jurídico para resolver un caso
concreto. Ya ha quedado sentado por nuestra Corte Constitucional

que cuando el artículo 230 de la Carta dice que el juez, en sus

decisiones, solo está sometido al imperio de la ley, no debe entenderse
ésta en sentido formal, pues quedarían excluidas disposiciones que
emanan de otros órganos como los decretos del gobierno, las
ordenanzas, los acuerdos municipales, etc., que la propia Carta
autoriza y contempla como fuentes normativas. Así mismo, conforme
al artículo 93 de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos
que no pueden ser limitados en estados de excepción prevalecen en
el orden interno, lo que significa que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. El artículo 53 superior señala que los convenios
del trabajo ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna.
La costumbre se reconoce como fuente del derecho colombiano desde
la ley 153 de 1887, declarada exequible por la Corte Constitucional al
confrontarla con la Carta de 1991. Por eso la Corte Constitucional ha
sostenido que ley debe entenderse como sinónimo de ordenamiento
jurídico y en tal sentido se orienta la propuesta de reforma del artículo
230, que quedaría en su encabezado de la siguiente manera: "Los
jueces en sus providencias están sometidos al ordenamiento jurídico".
TUTELA CONTRA SENTENCIAS QUE NO RESPETAN EL

PRECEDENTE
Por vía jurisprudencial la Corte Constitucional elaboró la doctrina de

las vías de hecho para intervenir en las decisiones judiciales cuando
estima que en las providencias se ha incurrido en alguna; de este
tenor sería el apartarse injustificadamente del precedente jurisprudencial
adoptado en la materia. Esta ha sido una de las prácticas que más
reparos ha merecido al tribunal constitucional colombiano, por cuanto
se le reprocha que si la propia corporación, mediante sentencia C-543
de octubre 1° de 1992, declaró inexequible el artículo 11 del decreto
2591 de 1991 que permitía la tutela "contra sentencias o providencias
judiciales que pongan fin a un proceso", no se entiende cómo desdice
de sus propios criterios jurisprudenciales o, dicho de otra manera,
desatiende su propio precedente en contravía del principio de la cosa
juzgada material.
ESTRUCTURA DE LA RAMA JUDICIAL
En la cúspide de la rama judicial del poder público se encuentran, en

un mismo nivel, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. No
estableció la Carta criterios de jerarquía alguna entre dichas
corporaciones, como lo acepta la Corte Constitucional por ejemplo en
sentencia C-543 de 1992. Cada una tiene su órbita de funciones

Reseña bibliografica
sentencias de la Corte Constitucional, son propiamente maneras de

creación de reglas y de subreglas de carácter constitucional que por
ser de obligatorio cumplimiento, son sin lugar a dudas verdaderas
fuentes formales de derecho.
El autor, entra así a llenar un vacío de conocimiento y mediante su

investigación de las principales sentencias de la Corte Constitucional
en materia de derechos fundamentales, llega a concluir lo anterior, sin
ruborizarse; pues en contra de la opinión de la doctrina tradicional
Colombiana, los precedentes, las líneas jurisprudenciales que nos ha
legado la Corte Constitucional, son una gran fortaleza, para la
construcción de nuestro propio, auténtico y legítimo Derecho
Constitucional; además de ser la posibilidad clara de construir toda
una teoría coherente y concreta de los Derechos humanos, en torno a
valores como Dignidad Humana, libertad, equidad, igualdad, conceptos
éstos que han dejado ya de ser entes abstractos, por su aplicabilidad
en la cotidianidad de los fallos de tutela mismos, gracias al trabajo
hermenéutico de la jurisdicción constitucional.
Por lo anterior, llama poderosamente la atención el autor, acerca de la

ignorancia que los operadores jurídicos tenemos acerca del manejo
técnico adecuado de la jurisprudencia, esto es en parte justificable
por nuestra formación iuspositivista de apego a la norma; pero que,
hoy día se hace peligroso, si se tiene en cuenta que de no apropiarnos
de este inmenso y titánico trabajo que ha hecho la Corte Constitucional,
utilizando los métodos y las técnicas del análisis jurisprudencial
pertinentes, será inocuo; pues sin orden, sin conceptos claros, todos
los operadores jurídicos, seguiremos haciéndole el juego al azar, y por
qué no a la indiferencia frente a la violación de algo tan caro a la
democracia, como es la protección de los derechos fundamentales de
los individuos, en la resolución de las acciones de tutela. Si conocemos
cuales son las líneas jurisprudenciales y las sentencias hitos de las
mismas, las hacemos valer como fuentes y por ello también, podemos
exigir el cumplimiento inmediato para la protección de los derechos
humanos violados.
Se da entonces, a la tarea el autor, en este texto de enseñarnos las

técnicas del análisis jurisprudencial, retomando para ello los aportes
que al respecto nos han legado insignes metodólogos del derecho,
utilizando entre otros temas las diferencias entre los "obiter dictum" y
la "ratio dicedindi", y como marco iusfilosófico que avala tales técnicas,
la hermenéutica, el realismo jurídico de Roscoe Pound, y Karl Lewellyn
entre otros y el movimiento antiformalista francés, con Francois Geny
a la cabeza.

Por lo demás, mal puede tenderse un manto de duda sobre la idoneidad,

rectitud y sometimiento a la Constitución de los más altos jueces de
la República; cada corporación "es autosuficiente para preservar los
derechos fundamentales que en su ámbito puedan resultar implicados,
como consecuencia de la constitucionalización del derecho ordinario
derivado de las características de la Carta Política", como bien señala
la Corte Suprema de Justicia en el auto reseñado.
EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO
No existe una tradición muy arraigada en nuestro medio acerca de la

importancia y el valor del precedente judicial; quizás no era necesario,
en la medida que la aplicación de la ley se traducía casi en una
operación lógica, la sentencia se asimilaba a un silogismo y la
interpretación legal privilegiaba la exégesis, apuntaba a preservar la
voluntad del legislador. La adopción de una Constitución normativa,
directamente justiciable, con unos principios, derechos y garantías
que prevalecen sobre el resto del ordenamiento, y la consagración de
la fórmula del estado social de derecho que supone una acción positiva
de las autoridades, entre ellas los jueces, para garantizar unos mínimos
vitales, en lugar del dejar hacer y dejar pasar propio de las garantías
negativas del estado liberal de derecho, suponen una labor de
juzgamiento que ni siquiera se vislumbraba en la Constitución anterior.
Ello ha llevado a un activismo judicial que muchos reprochan pero que

es ineludible en la concepción de estado actual; se impone entonces
establecer controles y límites al activismo judicial para no caer en el
denominado gobierno de los jueces o en al arbitrio judicial. Sostener
que los jueces al gozar de autonomía pueden o no acogerse a la
doctrina de las altas cortes puede llevar a pensar que se propende por
un libre activismo judicial. No parece dable sostener que nuestra
Constitución haya prohijado un modelo de interpretación propio del
realismo jurídico que lleve a identificar el derecho con lo que dispongan
los tribunales y haga aplicable la frase que suele atribuirse al jurista
Holmes, según el cual "lo que entiendo por Derecho son las profecías
de lo que van a hacer en realidad los tribunales y no hay nada más
pretencioso que esas profecías".
La autonomía judicial no es absoluta, como no lo son en general los

derechos y garantías de las personas. Por lo demás, en un estado de
derecho, las actuaciones de las autoridades públicas deben estar
enmarcadas en el ordenamiento jurídico y con mayor razón en un
estado social de derecho. La Corte Constitucional ha sostenido que la
parte dogmática de la Constitución prevalece sobre la estructural, pues

los funcionarios se deben al respeto de los derechos, principios y

garantías que consagra la Carta y es en ellos en los que encuentra
legitimidad la acción del estado. Dicha parte dogmática ha de ser
pues límite necesario al ejercicio de la función judicial.

RESEÑA BIBLIOGRAFICA
LIBRO: EL DERECHO DE LOS JUECES

AUTOR: DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA
Jorge Hernan Betancur García*
El Derecho de los Jueces, se constituye en un libro de obligatoria

lectura para cualquier operador jurídico que se respete, pues en el
mismo se aborda un tema de vital importancia, cual es el tema del
"precedente judicial"; tema que no ha sido abordado con la seriedad
que se merece en las actuales circunstancias, de nuestro desarrollo
constitucional.
En el sistema de fuentes tradicional que aún hoy nos sigue

acompañando, la jurisprudencia se ha considerado un criterio auxiliar
la doctrina probable de los tres fallos en un mismo sentido de la Corte
Suprema de Justicia, no es propiamente hablando, un verdadero
precedente judicial; pues son muy pocos los que realmente le dan tal
aplicación, la misma palabra "probable" implíca la discrecionalidad
del juez para tenerla en cuenta. Esta visión tradicional y formalista
del papel de la jurisprudencia en nuestro medio ha sido, al parecer
del autor, un grave problema para el estudio de la importancia que el
precedente judicial ha tenido, no sólo ahora, bajo nuestra nueva
constitución de 1991, sino desde antes de la misma; pues han sido
muchas las instituciones de carácter no solo del derecho civil, sino
de otras materias las que han avanzado a partir del poco apreciado y
minusvalorado en nuestro medio " precedente judicial".
Existe pues en Colombia un temor infundado a creer que si se le

reconoce carácter de fuente a la jurisprudencia la seguridad jurídica
desaparece, lo cual no es cierto, como bien se puede inferir de la
lectura de este excelente texto.
El autor, nos muestra como a partir del surgimiento de la Corte

Constitucional, y del mecanismo expedito y práctico para la protección
ante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, de la
TUTELA, nuestro sistema de fuentes cambió radicalmente, pues las
* Abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en derecho laboral, profe-

sor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura.

Reseña bibliografica
Es éste pues, un texto novedoso que se ubica en una nueva concepción

del Derecho que a la luz de nuestros cambios constitucionales nos
invita a una reflexión y a un cambio de actitud, respecto a nuestra
visión simplista y formal de los precedentes judiciales que tanto espíritu
y aplicabilidad al criterio de justicia material, le ha invalidadado a nuestra
realidad socio jurídica Colombiana, so pretexto de la defensa de orden
jurídico cierto y seguro, sin importar que este haya sido proclive a la
injusticia, a la desigualdad.

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