TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO

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SEGUNDO OTROSI.- Aviso mediante correo ele nico—que desígna.-

EL TERCER OTROSI.- Patrocinio.-

S.J. TRIBUTARIO Y ADUANERO (VIII Región).-

JORGE MONTECINOS ARAYA, Abogado, Rut 9.086.407-6,

domiciliado en calle Chacabuco N° 1085, oficina 1102, Concepción, en
representación procesal, según se acreditará en otrosí, de TRANSPORTES
CHOME LIMITADA, sociedad del giro aseo industrial y otras actividades
económicas, Rut N° 78.023.530-6, representada legalmente por don Jean
Paul Recart Matus, cédula nacional de identidad número 6.466.452-2,
ambos domiciliados en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda número 1156,
piso 4°, Concepción, a V.S. respetuosamente digo:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 124 del Código
Tributario, vengo en interponer reclamación en contra de las liquidaciones
números 39 a 69, de fecha 18 de enero del año 2016, notificadas por cédula
el 19 de enero del mismo año.-
Fundo esta reclamación en los siguientes antecedentes de hecho y de
derecho:
I.- ANTECEDENTES GENERALES.-
A.- Acerca del procedimiento de fiscalización y de los
fundamentos de las liquidaciones reclamadas.-
1.- Mediante notificación número 3112-2, de fecha 19 de mayo de
2015, se solicitó a mi representada antecedentes contables y tributarios
para la fiscalización del Impuesto a las Ventas y los Servicios
correspondientes a los períodos tributarios mayo del año 2012 a abril del
año 2015.-
La documentación solicitada fue aportada con fecha 25 de junio del
año 2015.-
Agreguemos que el Servicio concurrió al domicilio de mi poderdante
el 30 de septiembre del 2015, para los efectos de contrastar los
archivadores con las Facturas de Ventas y Facturas de proveedores,
correspondiente a los períodos notificados, con los Libros de Compra y
Venta aportados por la reclamante con fecha 25 de junio del año 2015.-
2.- Según se consigna en las liquidaciones reclamadas, "del examen
de los antecedentes aportados y revisados en el domicilio de la Sociedad,
pudo inferirse los siguientes hechos (...):
d) En las Declaraciones Mensuales de los períodos en revisión, la
Sociedad recuperó el Impuesto Específico al Petróleo Diesel, por las
adquisiciones del combustible efectuadas, las que se encuentran amparadas
en su gran mayoría, por facturas del proveedor Compañía de Petróleos de
Chile COPEC S.A., Rut N° 99.520.000-7.-
e) La recuperación del impuesto específico realizada por la sociedad,
se efectúo en el código 127 de los Formularios 29, de los períodos en
revisión. El código 127 corresponde a la recuperación del Impuesto
Específico al petróleo diésel establecido en el artículo 7° Ley 18.502,
Artículos 1° y 3° D.S.N° 311/86".-
3.- Tras analizar la normativa legal y administrativa que rige la
recuperación (en carácter de crédito fiscal) del impuesto específico a los
combustibles, se agrega en las liquidaciones que "la Sociedad sólo puede
recuperar como Crédito el Impuesto al Petróleo Diesel, de las adquisiciones
amparadas con Facturas de Proveedores que cuenten con las respectiva
Guías de Despacho y con todos los antecedentes necesarios para acreditar
cuánto fue el combustible utilizado en los camiones y cuánto fue el
combustible utilizado en las máquinas que no transiten por calle y
carreteras, ya que la contribuyente tiene ambos tipos de bienes",
agregándose que "la Sociedad declaró la recuperación como Crédito del
Impuesto Específico al Petróleo Diesel en los códigos 730, 742, 743 y 127
de los Formularios 29, todos correspondientes a la recuperación establecida
en la Ley 18.502 de 1986, que es la recuperación para el combustible
utilizado en Máquinas que no transitan por calles ni carreteras".-
4.- Dichos reparos fueron puestos en conocimiento de mi
representado mediante citación N° 149, de fecha 20 de octubre del año
2015, la cual fue respondida por mi representado el día 14 de diciembre de
2015, confirmando en todas sus partes las declaraciones cuestionadas.-
5.- En definitiva, las liquidaciones reclamadas rechazan el impuesto
específico a los combustibles utilizado como crédito fiscal sobre la base de
ejercer mi representado el giro de transporte de carga por carretera (lo que
se comprobaría por la circunstancia de mantener informada dicha actividad
económica ante el Servicio desde el año 1993 y por desarrollar diversas
operaciones de traslado de desechos, arriendo de contenedores, traslado de
sustancias, etc.), razón por la cual, a juicio de la administración
fiscalizadora, no correspondía deducir, como crédito fiscal imputable al IVA
recargado en los periodos auditados, la totalidad del impuesto específico
soportado en la adquisición de combustible destinado a los camiones.- A
juicio de la reclamada, y siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 2° de
la Ley N° 19.764, por dicha adquisición sólo podía recuperarse el 31% del
Impuesto Específico, rechazándose el exceso.-
Por su parte, sostiene el Servicio que no correspondía hacer uso de la
franquicia respecto del impuesto específico recargado en la adquisición de
combustible destinado a las maquinarias diversas de los camiones,
aduciendo al efecto que, al tratarse de una empresa de transporte de carga,
sólo puede hacer uso de la franquicia respecto de los camiones destinados a
dicho giro, cumpliéndose las demás condiciones que señala la norma.-
B.- Normativa legal aplicable a la controversia de autos.-
1.- La posibilidad de deducir, como crédito fiscal, el impuesto
específico a los combustibles soportado, la encontramos en el artículo 7° de
la Ley N° 18.502, que a la letra dispone: "Artículo 7°.- Facúltase al
Presidente de la República para que, dentro de un año, mediante decretos
expedidos a través del Ministerio de Hacienda, pueda establecer para las
empresas afectas al Impuesto al Valor Agregado y para las empresas
constructoras, que usen petróleo diesel, que no esté destinado a vehículos
motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas en
general, la recuperación del impuesto de esta ley soportado en la
adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor
Agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante
su devolución. Para estos efectos, el Presidente de la República deberá
ajustarse a las normas pertinentes del decreto ley N° 825, de 1974, pero
podrá introducirle las adaptaciones que estime necesarias para adecuarlas a
las características y naturaleza del citado beneficio. No podrán acogerse a
esta modalidad de recuperación del impuesto, las empresas de transporte
terrestre y las que utilicen vehículos motorizados que transiten por las
calles, caminos y vías públicas respecto del consumo de petróleo diesel
efectuado en ellos. Tratándose de empresas constructoras la recuperación
prevista en este artículo se efectuará imputando la totalidad del impuesto
específico soportado en la forma establecida en el artículo 21 del decreto ley
N° 910, de 1975. Las empresas de transportes ferroviario y las empresas
que adquieran el petróleo diesel en la provincia de Isla de Pascua para su
uso en ella recuperarán la totalidad del impuesto específico que soporten en
la adquisición del petróleo diesel que no esté destinado a vehículos que
transitan por las calles y caminos. La recuperación del impuesto específico
procederá dentro del mes siguiente al de la adquisición del producto
gravado y se sujetará, en lo pertinente, a las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a los exportadores, en la forma que determine el
Servicio de Impuestos Internos".-

2.- La regulación reglamentaria del precepto citado la encontramos

en el decreto 311, del Ministerio de Hacienda (D.O. 3 de mayo de 1986).-

3.- Agreguemos que la normativa citada debe relacionarse con los

preceptos relativos a la utilización del crédito fiscal, establecidos en el D.L.
N° 825, artículos 20 y siguientes.-

II.- DE LOS FUNDAMENTOS PARA DEJAR SIN EFECTO LAS

LIQUIDACIONES RECLAMADAS.-
Advertencia previa: Según se acreditará en el contencioso
tributario, mi representado no ejerce el transporte terrestre de carga (en los
términos previstos en los artículos 2013 y siguientes del Código Civil, y el
título V del Libro II del Código de Comercio), sino el giro de aseo industrial.-
A.- Respecto del impuesto específico soportado por mi
representada al adquirir combustible utilizado por maquinarias
desinadas al giro aseo industrial, y empleado como crédito fiscal en
los períodos auditados, en conformidad a lo dispuesto en el artículo
7° de la Ley N° 18.502.-
1.- S.S., sin perjuicio de lo expuesto en la advertencia previa, y se
estime o no que mi representado ejerce el giro de transporte terrestre de
carga (cosa que negamos, según se explicará en la letra siguiente), no
existe obstáculo alguno para que, desarrollando diversas actividades
económicas, pueda deducirse al efecto, como crédito fiscal, el impuesto
específico a los combustibles soportado por un contribuyente y destinado a

un giro diverso del de transportes de pasajeros.-

2.- Existe múltiple jurisprudencia que avala la tesis indicada; así, por
ejemplo, nuestro máximo tribunal sostuvo que: "Undécimo: Que la
circunstancia que el contribuyente se desempeñe además en el giro de
transporte terrestre, no es óbice para que pueda recuperar el impuesto al
petróleo diesel en aquellas otras actividades en que la ley lo permite,
quedándole vedada esta franquicia únicamente para el rubro de transporte
terrestre que desempeña, por así disponerlo expresamente la ley;
Duodécimo: Que no está prohibido que un contribuyente que desarrolla
diversos giros, pueda en los que la ley le permite, acogerse a la franquicia
en estudio, y tampoco se divisa un perjuicio al interés fiscal, en la medida
que el contribuyente lleva contabilidad independiente por cada actividad,

según quedó establecido como hecho de la causa, lo que permite la

adecuada fiscalización tributaria para las diversas actividades que
desarrolla; Décimo tercero: Que conforme al razonamiento efectuado,
deben desecharse los errores de derecho imputados al fallo. Así, si bien se

ha establecido que el contribuyente desarrolla, entre otros, el rubro de

empresa de transporte terrestre y que tales empresas tienen vedado hacer
uso de la franquicia tributaria, no es menos cierto que la sentencia no ha
dispuesto que para tal actividad proceda la recuperación de impuesto, sino

que para aquella diversa de la anterior que también ejecuta el

contribuyente, a saber la actividad minera, cuya contabilidad se lleva en
forma independiente. En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 7 de la
Ley n° 18.502 no ha sido vulnerado con la decisión de los jueces del fondo;

Décimo cuarto: Que tampoco resulta efectivo el reproche formulado al fallo

en cuanto se dice que en su motivación quinta veda el uso de la franquicia
referida en el artículo 7 antes citado exigiendo la concurrencia de requisitos
copulativos, por cuanto la sentencia no lo dice así, y sólo se ha limitado a
reproducir el artículo en cuestión, sin perjuicio que además, la exigencia

copulativa o no de tales requisitos no tiene trascendencia en lo decidido, por

cuanto la facultad de recuperar el impuesto en discusión está referida a la
actividad minera que desarrolla el contribuyente y no a la de transporte
terrestre" (sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema, de fecha 31

de marzo de 2009, pronunciada en causa rol 6215-2007).-

 En el mismo sentido, se ha fallado que: "8.- Que en el caso sub

judice, es un hecho establecido que la sociedad contribuyente registra

varios giros o actividades declaradas antes el SII, y que utiliza petróleo

diesel tanto en su actividad de transporte de carga por carretera como en
las otras actividades productivas. 9.- Que el SII en su fiscalización, en la
liquidación de impuestos y diferencias detectadas, según documentación
acompañada de fojas 1 a 11, y en especial en el de fojas 3 le atribuye que
'Solo tiene derecho a utilizar por concepto de impuesto específico el %
establecido para el giro de Transporte de Carga anteriormente señalado'
(sic). En las diferencias detectadas de acuerdo a los documentos de fojas 4

a 10 el porcentaje a recuperar es del 20%, porcentaje que corresponde a la

recuperación al impuesto específico al petróleo diesel, establecido en el

artículo 6 0 de la ley N°18.502, modificada por la ley N° 19.764, en su

artículo 2 0. 10.- Que, en consecuencia, las diferencias detectadas son
aquellas que el contribuyente recuperó de los otros giro que desempeña y

que de acuerdo a los hechos establecidos en la sentencia corresponden a las

otras actividades productivas. 11.- Que estas otras actividades productivas
el reclamante las hace consistir en Giro Agrícola y Agroindustrial, y son
hechos establecidos, como ya se indicó, y por ende probados, que la
sociedad contribuyente registra varios giros o actividades declaradas antes
el SII, éstos son arriendo de máquina pesada, cultivo de trigo, cultivo de

forrajeros en praderas mejoradas o sembradas, cultivo de otras

oleaginosas, corretaje de ganado, venta al por mayor de otros productos, y

alquiler de otros tipos de maquinarias y equipos. Lo anterior se prueba,

además, con la documentación acompañada por el contribuyente y
singularizada en el fundamento 100 de la sentencia de primer grado. 12.-
Que el legislador en las disposiciones legales citadas en los razonamientos
3, 4 y 5 de esta sentencia, contempla aquellos contribuyentes que pueden
recuperar el Impuesto al Petróleo Diesel, y los que no pueden recuperarlo y

que se consignan en el motivo sexto. 13.- Que en las demás actividades

que no se encuentran en la situación de excepción que no pueden recuperar

el impuesto específico al petróleo, no tienen el contribuyente reclamante
impedimento alguno para que en las condiciones anotadas, haga uso y

recupere el impuesto que establece en el artículo 7 0 de la ley N018.502 y su

reglamento, soportado en la adquisición del petróleo diesel, como crédito
fiscal del Impuesto al Valor Agregado determinado por el período tributario
correspondiente, o mediante su devolución. 14.- Que el hecho de que el
contribuyente desempeñe a la vez el giro de trasportes, no obsta a que no
recupere el impuesto al petróleo por los otros giros al utilizar maquinaria
distinta del transporte terrestre, lo que la ley prohibe para acogerse a la

recuperación de impuesto es que se trate de empresas de transporte

terrestre, y ello es razonable y lógico, porque lo normal es que transiten por
las calles, caminos y vías pública, pero no ha prohibido que una empresa de
transporte terrestre, acreditando desempeñar otros giros no puede hacer
uso del beneficio. Interpretar de otra manera la norma se llega al absurdo
que empresas que no sean de transporte terrestre recuperen el impuesto, y
por el sólo hecho de formar una empresa de transporte terrestre no puedan

seguir obteniendo el beneficio tributario. 15.- Que las interpretaciones

tributarías presentan algunas, peculiaridades, porque inciden en materias
económicas, por lo que desde este punto de vista y de acuerdo a las reglas
del derecho común, el sentido y alcance de la norma es claro y no se puede
desentender su tenor literal. La excepción corresponde al transporte
terrestre y no a otras giros, aún cuando forme parte a una empresa de

transporte terrestre" (Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Concepción, de fecha 1 de julio de 2009, pronunciada en autos rol 797-

2008).-
3.- De ahí que esta parte acreditará, en el contencioso tributario, el
desarrollo del giro de aseo industrial, así como los vehículos destinados al

ejercicio de dicho objeto (v.gr., cargadores frontales, excavadoras,

buldócer, grúa garra, etc.).- Además, se probará la proporción de
combustible diesel destinado a dichos vehículos, apareciendo entonces el
derecho a deducir, como crédito fiscal imputable a débito fiscal generado en
los períodos auditados, el impuesto específico a los combustibles recargado

a mi poderdante.-
4.- Debe insistirse en la idea de que la ley, en caso alguno, restringe
la utilización del beneficio respecto de otros vehículos, distintos de los

camiones, destinados a otros giros diversos del transporte de carga.-

5.- Por último, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales

superiores de justicia, para objetar la deducción del crédito en un caso
como el de autos (contribuyentes a los cuales el Servicio imputa el
desarrollo del giro transporte terrestre de carga), ha de efectuarse
previamente objeciones a la contabilidad del contribuyente, puesto que es
en ella donde se determina, por el contribuyente, la forma en que ha de
efectuar la imputación respectiva.- Así por lo demás se ha fallado que
"además, no existe cuestionamiento del SII del modo cómo el contribuyente
lleva la contabilidad para hacer efectiva la recuperación del impuesto. Lo
importante cuando se trate de una empresa terrestre que tenga otros giros,
es que quede claramente determinado en la contabilidad mediante los libros
que exige la ley, uno de ellos, el denominado Combustible Diesel , donde
se contabiliza entre otros aspectos, cantidad, monto neto e impuesto del
petróleo diesel adquirido, y la cantidad, destino y monto del impuesto en
cada caso, y monto del impuesto recuperable. Es en este punto donde el
Servicio debe poner énfasis para fiscalizar y determinar si se hace una
correcta aplicación de la exención tributaria al impuesto específico al
petróleo" (Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción,
pronunciada en autos rol 797-2008, ya citada).-
6.- De ahí, S.S., que deba dejarse sin efecto, totalmente, las
liquidaciones en esa parte; en subsidio, deberán dejarse sin efecto
parcialmente, correspondiendo determinar la proporción de impuesto
específico que es susceptible de emplearse como crédito fiscal, de acuerdo
al mérito del proceso, cuestión que solicitamos desde ya.-
B.- Respecto del impuesto específico soportado por mi
representado al adquirir petróleo diesel destinado a camiones, y que
fue empleado en su totalidad como crédito fiscal en los períodos
auditados en conformidad al artículo 7° de la Ley N° 18.502.-
1.- Según se explicó latamente en el procedimiento de fiscalización,
mi representado se dedica al aseo industrial, para lo cual posee diversos
vehículos destinados al efecto (v.gr., cargadores frontales, excavadoras,
cargadores con ruedas, barredoras, grúas, buldócer, grúa garra,
camiones).- Por su parte, y a diferencia de lo señalado por el Servicio de
Impuestos Internos, mi representado no desarrolla efectivamente el giro de
transporte de carga, razón por la cual no correspondía efectuar rechazo
alguno al crédito fiscal declarado por mi representado.-
2.- Ahora bien, y según se acreditará en el proceso, sólo se ha
deducido como crédito fiscal aquella parte del combustible empleado por los
camiones dentro de los recintos de las plantas industriales de los
proveedores, es decir, sólo aquella parte empleada en el desarrollo de la
actividad de aseo industrial.- En caso alguno se ha deducido el impuesto
recargado en el combustible adquirido por vehículos que salen a rutas,
calles y caminos, respecto de las cuales no se ha hecho deducción alguna.-
3.- Lo dicho tiene importancia, toda vez que el denominador común
de todas las situaciones excepcionales en que no procede la utilización del
impuesto específico como crédito dice relación precisamente con los
vehículos que, utilizando petróleo diesel, transitan por calles, caminos y vías
públicas en general.- El fundamento de dicha limitación radica en que el
establecimiento del mencionado tributo tiene por razón gravar el uso de
dichas vías.-
Por lo mismo, no encontrándose destinados los camiones a efectuar
transporte de carga por carretera, no corresponde el rechazo de la
utilización de la totalidad del impuesto específico como crédito fiscal.-
Así por lo demás se ha fallado que: "6.- Que las disposiciones legales
citadas, contemplan aquellos contribuyentes que pueden recuperar el
Impuesto al Petróleo Diesel, y los que no pueden recuperarlo. Pueden
recuperar el Impuesto, las empresas afectas al IVA que usen petróleo diesel
en vehículos motorizados. No pueden recuperar Impuesto, a) las empresas
afectas al IVA que usen petróleo diesel en vehículos motorizados que están
destinados a transitar por calles, caminos y vías públicas en general; b) las
empresas que no sean de transporte terrestre, afectas al IVA, pero que
tengan a cualquier título, vehículos que por su naturaleza sirvan para
transitar por las calles, caminos y vías públicas en general, que utilicen
petróleo diesel; y, c) las empresas de transporte terrestre. 7.- Que los
contribuyentes que no pueden recuperar el impuesto, tienen un
denominador común: los vehículos que, utilizando petróleo diesel, transitan
por calles, caminos y vías públicas en general. Esta distinción encuentra su
explicación en el tránsito de los vehículos motorizados por calles, caminos y
vías públicas en general. Su finalidad es gravar el uso de las referidas vías"
(sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 1 de
julio de 2009, pronunciada en causa rol 797-2008).-
4.- Así las cosas, no estando destinados los camiones al transporte de
carga por carretera (o no estando destinados dichos vehículos al tránsito
por calle, caminos y vías públicas), y utilizándose los mismos en las faenas
de aseo industrial, no corresponde la aplicación de la hipótesis excepcional
prevista en el artículo 2° de la Ley 19.764 (modificado por las leyes
números 20.561, 20.658 y 20.809), sino la norma general señalada en el
artículo 7° de la Ley N° 18.502, debiendo por ende aceptarse la rebaja de la
totalidad del impuesto especifico a los combustibles recargado como crédito
fiscal, y no un porcentaje del mismo.-
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los
preceptos constitucionales y legales citados, RUEGO A V. S. tener por
deducida reclamación en contra de la liquidaciones números 39 a 69, de
fecha 18 de enero del presente año, declararla admisible, y, en definitiva,
hacerle lugar en todas sus partes, dejándolas íntegramente sin efecto, con
costas.- En subsidio, se solicita que se dejen parcialmente sin efecto,
determinando S.S., conforme al mérito del proceso, la proporción del
impuesto específico a los combustibles que puede ser empleada como
crédito fiscal en los períodos auditados, con costas.-
PRIMER OTROSÍ.- Fundando la presente reclamación acompaño los
siguientes documentos:
1.- Copia autorizada de escritura pública de mandato judicial en
cuya virtud comparezco.-
2.- Copia simple de las liquidaciones reclamadas, anexos y acta de
notificación.-
POR TANTO, RUEGO A V. S. tenerlos por acompañados, con
citación y bajo apercibimiento legal correspondiente.-
SEGUNDO OTROSÍ.- De conformidad a lo dispuesto en el inciso 4° del
artículo 131 bis del Código Tributario, pido para sí el aviso, mediante correo
electrónico, del hecho de haber sido notificada alguna resolución en el
proceso.- Mi correo electrónico es jorgemontecinos@rpmd.c1.-
POR TANTO, RUEGO A V.S. tenerlo presente.-
TERCER OTROSÍ.- En mi calidad de abogado habilitado asumo el
patrocinio de éstas gestiones.-
POR TANTO, RUEGO A V.S. tenerlo presente.