Derecho Penal

Aquí quiero insistir en el combio de método que debemos ensoyor en lc
enseñonzCI y oprendizcje del Derecho en nuesfro pctria. Desde el primer

momento en que uno persono decide hacerse hombre o mujer de leyes,
debemos enseñorle o pensor como juristc. Lo dosis de conocimientos
normCItivos y dogmótico-jurídicos debe enseñarse no en el vccío, sino c
portir de lc discusión orgumentciivo de sentencics, mostrando cómo opCIre-
cen en lo reolidod cplicotivc del Derechc. Enseñcndo o los esfudiantes a
ver, extroe; oplicor e incluso construir por sí mismos, las normCIs y lcs
teorizociones dogmótico-jurídiccs o pcrtir de cosos reoles y concretos. El
objetivo es formcr buenos profesionoles del Derecho, juristos técnicomente
competentes y bien formcdos en los principios moroles, no simplemente
porque conozcon los teoríos jurídicos, sino porque tengon optitudes pora
monejorlos con hobilidod de un modo instrumentolisto, dejondo de ladc el
formolismo. El juristo desde su formociÓn debe ser ccpoz de orgumenfor
jurídicomente un espectro de solucicnes posibles mucho moyor que los que
se le presentan ((congelcdosn desde lc literalidad de lo normo o desCe su
interpretoción dcctrinoria dominonte
ISBN : 978-61 2-46293-1 -0
llilitjtttililffi[iluililll
Derecho
Penal
Parte Especial
EDITORIAL IUSTITIA
RAMIRO SALINAS STCCH¡
Derecho
Penal
Parte Especial
5u edición
0
IUS TI TIA
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N" 822
Prohibida la reprorlucclón de este libro por cualquier rnedio,
total o parcialrnente sir perniso expreso de la Editorial.
O 2013, Derecho Penrl. Parte especial

O 2013. R¿uni¡o Saliuus Siccha
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Geraldine, Félix Daniel y
Valeria Nicole,
y alegría de todos
quienes son la inspiración
mis proyectos personales, académicos y
profesionales.
vii I
íNorcr cENERAL
Prólogo a la edición........
quinta lix
Prólogo a la cuarta edición ixv
Importancia de la dogmática jurídico-pena1.......... ixxi
Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
Capítulo I
HOMICiDIO
Subcapítulo 1: Generalidades ............ 4

1. Cuestión preliminar 4
2. Protección de la vida 5
Subcapítulo 2: Homicidio simple 9
1. Tipo penal 9
2. Tipicidad objetiva 9
2.1. Bien jurídico protegido 11
2.2. Sujetoactivo.......... 11
2.3. Sujeto pasivo......... t2

3. Tipicidad subjetiva..... 12
3.1. La categoría del error en homicidio................. t4

4. Antijuridicidad................ l7
5. Culpabilidad 2A
6. Consumación................. 22
7. Tentativa..... 23
8. Penalidad,... 24
Subcapítulo 3: El delito de parricidio y feminicidio 24

1. Tipo penal 24
ixI
Ramiro Salinas Siccha
2. objetiva
Tipicidad 25
2.1. Parricidio simp1e......... .. 26

2.1.1. Bien jurídico protegido 30
2.1.2. Suleto activo.......... 30
2.1.3. Sujeto pasivo 31
2.2. Feminicidio 35
2.3. Parricidio agravado 35
2.3.1. Parricidio por ferocidad.............'... 36
2.3.2. Por lucro..... 36
2.3.3. Por placer 37
2.3.4. Para facilitar otro delito 37
2.3.5. Para ocultar otro delito 38
2.3.6. Con gran crueldad..... 38
2.3.7. Con alevosía...............'.' 39
2.3.8. Por fuego.... 40
2.3.9. Por explosión ................. 40
2.3.10. Por veneno 41
2.3.11. Otros medios caPaces de poner en peligro la vida

o Ia salud de otras personas..... 4l
3. subjetiva.....
Tipicidad 4l
3.1. Solución en caso de error...... 43
4. Antijuridicidad............. 43
5. Culpabilidad 44
6. Consumación................. 46
7. Participación................. 46
.1. Problema de la participación en el parricidio

7 18
9. Penalidad.... 51
Subcapítulo 4: Asesinato 51
1. Cuestión previa 51
2. Tipo penal 53
3.1. Por ferocidad.................. 56

3.2. Por lucro.... 59
Ix
índice general
3.3. Por placer .. 62

3.4. Para facilitar otro delito 63
3.5. Para ocultar otro delito 68
3.6. Con gran crueldad..... 7A
3.7 . alevosía..................
Con 73
3.8. Por fuego.... 80

3.9. Por explosión................. 8l
3.10. Por veneno 82
3.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o l,r

personas.................
salud de otras 83
3.12. Si la víctima cumple función púb1ica........ 85

3.13. Bien jurídico tutelado...... 86
3. 14. Su jeto activo.......... 86
3.15. Sujeto pasivo 86

6. Culpabilidad 88
7. Consumación ................. 89
9. Penalidad 9+
Subcapítulo 5: Homicidio por emoción violenta 94

1. Tipo penal 94
2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta 100
2.3. Sujetoactivo.......... 102
2.4. Sujeto pasivo ta2
3. Tipicidadsubjetiva..... 103
5. Culpabilidad 104
6. Consumación................. 104
8. Penalidad.... 105
Subcapítulo 6: Infanticidio 105
xi I
l Tipopenal 105
2.1 . Duranre el parto 106
2.2. Bajo la influencia del estado puerperal.... 108
2.3. Fundamento del privilegio punitivo...... 109
2.5. Sujeto activo.......... 110
2.6. Sujeto pasivo 1 11

4. Antijuridicidad............. ll2
5. Culpabilidad ll2
6. Consumación ................. 113
7. Tentativa..... 1I3
Subcapítulo 7: Homicidio culposo ll4

1. Tipo penal lI4
2. Tipicidad objetiva ll4
2.1. Homicidio culposo agravado..... 'l2l
2.3. Sujeto activo.......... 125
2.4. Sujeto pasivo I25
4. Consumación ................. 126
Subcapítulo 8. Homicidio piadoso 127

1. Consideraciones genera1es................ 127
2. El homicidio piadoso es compatible con la moral....... .. 129
3. El médico humanista y el homicidio piadoso... 130
4. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad
del matar por piedad.. 131
5. Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio

piadoso....... 1.34
6. El. médico y el derecho al consentimiento informado ...................... 135

I xii
lndice general
Subcapítulo 9: La eutanasia en el Código Penal ......... 137

L Tipopenal fi7
2.2. Sujeto activo.......... 139
2.3. Suieto pasivo 140
5. Culpabilidad 141
6. Consumación ................. 141
8. Penalidad 142
Subcapítulo 10: Instigación y ayuda al suicidio 142

2. Tipo penal 143
3.1. Circunstancia agravante 147
3.3. Sujeto activo.......... 148
5. Consumación................. 149
Capítulo II
ABORTO
Subcapítulo 1: Consideraciones generales 151

1. Preliminares 151
2. Posiciones doctrinarias 153
3. El sistema de ias indicaciones 155
4. La solución del plazo..... 156
Subcapítulo 2: El autoaborto ............ 157
x¡¡¡ t
1. T'ipo penal 157

2.2. Sujeto activo.......... 159
4. Antijuridicidad................ 161
5. Culpabilidad 16I
6. Consumación................. 162
Subcapítulo 3: Aborto consentido 163

1. 'fipo penal 163
2.1. Aborto seeuido de muerte... 165
2.2, Bien jurídico protegido 167
2.3. Sujeto activo.......... 167
l. Tipicidad subietir.a..... 168
4. Antif uridiciclad ................ 168
s. Culpabilidad 168
6. Consurn.rción..........-...... 169
7. Participaciórl .................. 169
8. Tentativa..... 17C
{). I)e n,rlic{ed l7C
Subcapítulo,l: Aborto no consentido t7a

1. Tipo penrl VA
2. Tipicided objetiva 171
2.1. Aborto no consentido scquido de mr¡erre... 172
2.2. Bien iurídico protegido 173
2.3. Suieto activo.......... l74
2.1. Sr-rjeto p;rsivo 174
3. Tipiciciad subjctiva..... 174
I xiv
indice general
4. Antijuridicidad 175
5. Culpabilidad 175
6. Consumación 176
Tentativa 176
8. 176
9. Penalidad 177
Subcapítulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional .................. 177

1. Tipo penal 177
2. Hermenéutica jurídica 177
3. Penalidad 179
Subcapítulo 6: Aborto preterintencional l g0

1. Tipo penal 180
2.1. Bien jurídico protegido 1 g2
2.2. Sujeto acrivo.......... 192
2.3. Sujeto pasivo 1 83
3. Tipicidad subjetiva..... 18 j
4. Antijuridicidad ............. 183
5. Culpabilidad 184
6. Consumación ................. 1g4
7. Tentativa..... 1U5
8. Pe nalid¿rd 185
Subcapítulo Z: Aborto terapéutico 185

1. Tipo pcrral 185
3. Fund:rmento del aborto terapéutico o ne ce s¡rio. 187
4. Conflicto de intereses........ 189
Subcapítulo 8: Aborto sentimental o ético 189

1. 'Iipo penal
189
2.1. Bien jurídico protegidir 192
2.2. Sujetoacrivo.................... 192
xvI
2.3. pasivo
Sujeto 193
4. Consumación................. 193
Subcapítulo 9: Aborto eugenésico 193

1. Tipo penal 193
2. Tipicidad objetiva 1.94

2.2. Sujeto activo.......... 195
4. Consumación................. t96
5. Penalid¿rd 196
Capítulo III
DELITOS CONTRA LA SALUD
1. Preliminares 197
2. Concepto dei bien jurídico salud ........... 199

3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal
peruano 200
Subcapítulo 2: Lesiones graves 20i

1. Tipo penal 241
2. Tipicidad objetiva 2Cl
2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave. 203
2.2.. muerte
Lesiones graves seguidas de 210
2.3. Si la r'íctima cumple función especial 213
2.1. Bien jurídico proteeido 214
2.5. Sujeto acti\¡o.......... 214
5. 218
.Cu1pabi1idad.................
I xvi
índice general
6. Consumación ................. 224

Subcapítulo 3: Lesiones graves a menores y parientes 222

1. Tipo penal 222
2.2. Sujetoactivo.......... 226
4. Penalidad 227
Subcapítulo 4: Lesiones leves 228

1. Tipopenal 228
2. objetiva
Tipicidad 228
2.1. Bien jurídico protegido nl
2.2. Sujeto activo.......... 231
4. Lesiones simples seguidas de muerte... 232
6. Culpabilidad n4
7. Consumación ................. 235
9. Penalid¿rd 235
Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes 236

1. Tipo penal 236
2.1. Sufeto activo. 239
4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte 244
5. Penalidad 241
xv¡¡ I
Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito 242

1. Tipo penal 242
Subcapítulo 7: Lesiones culposas 245

1. Tipo penal 245
2.1. Lesiones culposas agravadas 252
2.3. Sujeto activo.......... 255
3. Tipicidad subietiva..... 255
4. Consumación................. 256
5. Procedimiento para la acción pena1........... 256
Subcapítulo 8: Lesiones al feto 258

1. Cuestión preliminar 258
2. Tipo penal 260
3.2. Sujeto activo.......... 262
5. Consumación Y tentetive 263
. Capítulo IV
EXPOSICION A PELIGRO O ABANDONO
DE PF,RSONAS EN PELIGRC-)
Subcapítulo 2: Exposición o abandono de menores o incapaces ........ 266

1. Tipo per-ral 266
I xviii
lndice general

2.1. Sujeto activo.......... 271
2.2. Sujeto pasivo......... 272
4. Antiiuridicidad ............. 273
5. Ctrlpabilidad 273
6. Consumación ................. 273
7. Resultado que asrava la conducta de exposición o abandono de
menores o incapaces a peligro 274
Subcapítulo 3: Omisión del deber de socorro 275

1. Tipo penal 275
2.1. Bien lurídico protegido 278
2.2. Sujeto activo.......... 278
2.3. Sujeto pasivo......... 278
4. Antiluridicidad............. 279
5. Culpabilidad 279
6. Consumación................. 280
Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso a Ia autoridad 280

1. Tipo penal 280
2.2. Sujetoactivo.......... 283
2.3. Sujeto pasivo......... 284
3. Tipicidadsubjetiv;r..... 284
4. Antijuridicidad............... 284
5. Culpabilidad 285
6. Consurnación................. 285
7. Penalid;rd 285
Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes .......... 286
xix I
1. Tipo penal 286

2.2. Sujeto activo.......... 290
3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas

..................
dependientes 290
5. consumación................. 292
Título II
DELITOS CONTRA
E,L HONOR DE LAS PERSONAS
Capítulo V
DELITOS CONTRA EL HONOR
Subcapítulo 1: Cuestiones preliminares '........... 297

1. Generalidades................ 297
2. El honor desde su aspecto objetivo...... 299
3. El honor desde su aspecto subjetivo 300
4. El honor desde una concepción normativ¿ 301
5. El honor en nuestra legislación 303
6. Animus iniuriandi 305
7. iEs la persona jurídica titular del bien jurídico honor? 308
8. Posición discutible del Tribunal Constitucional .....'..'....' 310
Subcapítulo 2:lniuria 312

1. Tipo penal 312
2.2. Sujeto activo.......... 316
Ixx
índice general
5. Culpabilidad 318
6. Consumación 318
7. Tentativa 319
8. Penalidad 319
Subcapítulo 3: Calumnia ................. 320

1. Tipopenal 320
2.2. Sujeto activo.......... 323
2.3. Sujeto pasivo......... 323
5. Culpabilidad 324
325
8. Penalidad 326
Subcapítulo 4: Difamación 326

1. Tipo penal 326
2.2. Sujeto activo.......... 330
2.3. Sujeto pasivo......... 330
2.4. El delito de difamaciónagravada.. 331
2.5. Difamación y medios de comunicación social... 333
2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y
expresión según jurisprudencia vinculante 337
5. Culpabilidad 344
6. Consumación ................. 345
7. Penalidad 346
Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamación 346
xx¡ I
1. Descripción 1ega1............ 346

3. Excepciones legaies 348
Subcapítulo 6z La exceptio veritatis o prueba de la verdad 351

1. Descripción 1ega1............ 351
2. Definición de la exceptioveritatis 351
3. Circunstancias en las cuales funciona..... 352
Subcapítulo 7: Inadmisibilidad absoluta dela exceptio aeritatis ......... 359

1. Descripción1ega1............ 359
2. Fundamento de la norma 359
3. Supuestos que no admiten la excEtioveritatis 360
Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equívoca 363

1. Descripción 1ega1............ 363
2. Análisis del tipo pena1........... .. 363
Subcapítulo 9: Injurias recíprocas 366

1. Tipo penal 366
2. Fundamento de la norma 366
3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas 367
4. Ofensa a la memoria de personas.................. 369
Título III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. Concepto de familia.... 373

2. jurídico
Importancia de la familia en nuestro sistema .. 374
3. Consideraciones respecto del adu1terio................. 376
Capítulo I
MMRIMONIO ILEGAL

1,. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema
jurídico 379
2. Concepto de matrimonio legal o eficaz....... 380
I xxii
índice general
Subcapítulo 2: Bigamia 3Bz

l. Tipo penal 382
2.2. Sujeto activo.......... 3g5
2.3. Sujeto pasivo......... 3g5
2.4. El delito de bigamia agravada...... 3g5
5. Culpabilidad 388
6. Consumación................. 38g
8. Penalidad 391
Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada 391

1. Tipo penal 3g1
2. objetiva
Tipicidad 392
2.2. Sujeto acrivo.......... 3g3
2.3. Sujeto pasivo......... 393
5. Culpabilidad 394
394
395
8. Penalidad 395
Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio ilegal ......... 395
1. Tipo penal 395
2.2. Sujetoactivo.......... 397
s. Culpabilidad 399
xx¡¡¡ I
6. Consumación y tentativa 400

Subcapítulo 5: Inobservancia de las formalidades para contraer

matrimonio 4A1
1. Tipo penal 401
2. Tipicidad objetiva 4A1
2.1. Bien jurídico tutelado...... 4A4
2.2. Sujeto activo.......... 4A4
3. Tipicidad subjetiva..... 1C5

5. Penalidad.... +:5
Capítulo II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Subcapítulo 1 : Generalidades ............ 4C7
Concepto de estado civil ............. 408
Subcapítulo 2: Alteración o supresión del estado civil ........... 449

l. Tipo penal 409
2.2. Sujetoactivo.......... .+11
2.3. Sujeto pasivo +11

2.4. Suprimir el estado civi1............. +11
2.5. Alteracióndel estado civiI............. 411
5. Culpabilidad 413
6. Consumación................. 414
8. Penalidad 414
Subcapítulo 3: Fingimiento de embarazo o parto 415

1. Tipo penal 415
I xxiv
índice general
2. Tipicidad objetiva 4t5

2.1. Fingimiento de embarazo 41,5
2.2. Fingimiento de parto...... 416
2.4. Sujetoactivo.......... 417
3. Tipicidad subj etiva..... 417
5. Culpabilidad 418
6. Consumación ................. 41,8
8. Participación ................. 419
9. Penalidad 420
Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de menor......... 421

1. Concepto de filiación.. 42I
2. Tipo penal 421.
3.2. acrivo..........
Sujeto 425
3.3. Sujeto pasivo......... 425
6. Culpabilidad 426
7. Consumación y tentatrva 426
8. Penalidad 427
Subcapítulo 5: El honor en los delitos contra el estado civil 427

1. Tipo penal 427
2. Leit motip del tipo pena1........... 427
Capítulo III
ATENTADOS CONTRA
LA PATRIA POTESTAD
Subcapítulo 1: Generalidades 429

1. La patrta potestad en nuestro sistema jurídico 429
xxv I
2. potestad......
Concepto de la patria 430
3. La patria potestad como bien jurídico 430
Subcapítulo 2: Sustracción de menor ................. 432

1. Tipo penal 432
2.1. Sustracción de menor.... 432
2.2. Rehusar la entrega de un menor.................. 435
2.4. Sujeto activo.......... 436
2.5. Sujeto pasivo......... 437
5. Culpabilidad 438
6. Consumación y tentatlva 438
Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un menor ................. 439

1. Tipo penal 439
2.2. Sujeto activo.......... 442
2.3. Sujeto pasivo......... 442
5. Culpabilidad 443
Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas

perniciosas 444
1. Tipo penal 444
3. Agravantes 447
I xxvi
índice general
. C^pítulo IV
OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR
Subcapítulo 1: Generalidades ........... 451

1. Concepto de a1imentos.................. 451
2. Sujetos que tienen eldeber de los alimentos............ 452
3. Sujetos que tienen derecho a los a1imenros............... 453
4. El derecho penal en las relaciones familiares 453
Subcapítulo 2: Incumplimiento de obligación alimentaria ................ 454

1. Tipo penal 454
2.2. activo..........
Sujeto 459
2.3. pasivo.........
Sujeto 459
2.4. Delito de omisión propia......... 460
2.5. Delito permanente 461
2.6. Circunstancias agravantes.................. 463
5. Culpabilidad 466
7. Penalidad 468
Subcapítulo 3: Abandono de muier en gestación 468

1. Tipo penal 468
2.1. tutelado......
Bien jurídico 471
2.2. Sujeto acrivo.......... 471
s. Culpabilidad 473
7. Penalidad 474
xxv¡¡ I
Título IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. La categoría de la libertad 477

2. Origen y evolución de la libertad como derecho................. 478
3. El derecho a la libertad en nuestro sistema jurídico 479
. C^pítulo I
VIOLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL

1. Concepto de libertad personal 483
2. La libertad personal como derecho.................. 484
Subcapítulo 2: Coacción 484

1. Tipo penal 484
2.2. Sujeto activo.......... 487
5. Culpabilidad 489
Subcapítulo 3: Secuestro 489

1. Tipo penal 489
2.1. Agravantes 494
2.3. Sujeto activo.......... 505
5. Culpabilidad 509
I xxviii
índice general
6. Consumación 510
7. Tentativa y acros preparatorlos...,............... 512
8. Diferencia entre el delito de coacción y secuesrro. 513
10. La pena de cadena perperua 5r4
11. lmponer cadena perpetua origina un absurdo furídico....... 517
Subcapítulo 4:Tratade personas 51g

l. previa
Cuestión 518
2. Tipo penal 521
3.1. Verbos recrores 522
3.2. Conductas típicas 523
3.3. Lugar de desarrollo de las conductas rípicas.. 524
3.4. Medios coactivos típicos......... 525
3.5. Finalidad del agente... 529
3.7. Sujeto acrivo.......... 530
3.8. Sujeto pasivo......... 531
6. Culpabilidad fi2
7. Tentativayconsumación.............. 532
8. Penalidad s33
Subcapítulo 5: Trata de personas agravada 533

1. Tipo penal 533
3, Circunstancias agravantes.................. 535
4. Penalidad 542
. Capítulo II
VIOLACION DE LA INTIMIDAD
Subcapítulo 1 : Generalidades 543
xxix I
1. Concepto de intimidad y derecho a la intimidad 543

2. La intimidad como derecho: origen v evolución. 546
3. Derecho penal e intimidad 549
4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico 550
Subcapítulo 2: Violación de la intimidad ............ 553
1. Tipo penal 553
2. Tipicidad objetiva...... 554

2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad......."..'..... 556
2.3. Sujeto activo.......... 558
3. subjetiva.....
Tipicidad 559
4. Antiiuridicidad............. 560
5. Culpabilidad 560
6' consumación """"""""' 562
Subcapítulo 3: Violación de la intimidad agravada por la calidad

autor
del 563
1. Tipo penal 563
2. Análisis del supuesto 1ega1............ 563
Subcapítulo 4: Revelación de la intimidad conocida por motivos

de trabaio 565
1. Tipo penal 565

2.1. Supuestosdelictivos 566

2.3. Sujetoactivo.......... 567
2.4. Sujetc'pasivo......... 567
Culpabilidad 568
i
I xxx
lndice general
6. Consumación y renrativa 568

7. Penalidad 568
Subcapítulo 5: Organización y empleo ilícito de archivos

políticos o religiosos 56g
1. Tipo penal 568
2. Tipicidad objetiva...... 569
2.1. Conducta agravadapor la calidad delagente 521
2.3. activo..........
Sujeto 572
2.4. Sujeto pasivo......... 573
4. Antiiuridicidad ............. 573
5. Culpabilidad 574
7. Pe nalidad 574
Subcapítulo 6: Acción privada 575

1. Cláusula penal 575
Capítulo III
VIOLACION DE DOMICILIO
Subcapítulo 1 : Generalidades 577

1. El domicilio en nuesrro sistema jurídico 577
2. Concepto de domicilio para el derecho penal........... 57g
3. domicilio
Sujetos que tienen derecho al 579
Subcapítulo 2: Violación de domicilio ................. 581

1. Tipo penal 581
2. Tipicidadobjetiva 581
2.1. Bien jurídico protegido 5g5
2.2. Sujeto acrivo.......... 5g7
2.3. Sujeto pasivo 5gg
4. Antijuridicidad ............. s88
xxxi I
Ranriro Salinas Siccha
5. Culpabilidad 588
6. Consumación y tentativa s89
7. Penalidad 590
Subcapítulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio ................. 590

1. Tipo penal 590
2.1. protegido
Bien jurídico 596
2.2. Sujeto activo.......... 596
5. Culpabilidad 598
6. Consumación y tentariva 599
C.apítulo IV
VIOLACION DEL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES

1. Concepto de las comunicaciones 601
2. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico....... 602
3. Importancia del secreto de las comunicaciones 603
Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de

correspondencia ......... 6Q4
1. Tipo penal 604
2.2. Sujetoactivo.....,.... 608
2.3. Sujetopasivo......... 608
5. Culpabilidad 6Q9
6. Tentativa v consumación 609
7. Penalidad 610
I xxxii
índice general
Subcapítulo 3: Interferencia telefónica 610

1. Tipo penal 610
2.1. La conducta agravadapor la calidad del agente .. 613
2.2. Bien jurídico protegido $4
2.3. Sujeto acrivo.......... 614
2.4. Sujeto pasivo......... 61.4
5. Culpabilidad 6t5
6. Tentativa y consumación .............. 615
7. Penalidad 617
Subcapítulo 4: Desvío o supresión de correspondencia 617

1. Tipo penal 617
2.2. Sujetoactivo.......... 619
Tipicidad subjetiva..... 620
5. Culpabilidad 620
6. Consumación ................. 620
8. Penalidad 621
Subcapítulo 5: Publicación indebida de correspondencia 621

1. Tipo penal 621
2.2. Sujeto activo. 623
3. Tipicidad subjetiva 623
4. Antijuridicidad 624
5. Culpabilidad 624
xxxiii I

7' Penalidad"" 625
Capítulo V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Concepto de secreto profesional. " 627
Subcapítulo 2: Violación del secreto profesional 628

l. Tipo penal 628
2.2. Sujeto activo.......... 631
5. Culpabilidad 632

7' Penalidad"" 632
Capítulo VI
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

La libertad de reunión en nuestro sistema jurídico....... 635
Subcapítulo 2: Impedimento o perturbación de una reunión

pública 637
1. Tipo penal 637
2.2. Sujeto activo.......... 640
2.3. Sujeto pasivo......... 640
I xxxiv
índ ice general
5. Culpabilidad 641
7. Penalidad 642
Subcapítulo 3: Abuso de cargo 642

1. Tipo penal 642
2. objetiva
Tipicidad 642
2.2. Sujeto activo.......... 644
2.3. Sujeto pasivo......... 644
5. Culpabilidad 645
6. Consumación v !entativa 645
7. Penalidad 646
. C"pítulo VII
VIOLACION DE LA LIBEMAD DE TRABAJO

l. Concepto de libertad de trabajo... 647
2. Origen y evolución de los derechos laborales a nivel
constitucional ................. 648
Subcapítulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo 649

1. Tipo penal 649
2.1,. Conductas que lesionan la libertad de trabajo... 652
2.2. Supuestos delicrivos descriminalizados por la
Ley N" 29783.......... 654
2.4. activo..........
Sujeto 655
2.5. Sujeto pasivo......... 655
5. Culpabilidad 656
xxxv I
6. Consumación Y tentativa 657

Subcapítulo 3: El delito de atentado contra las condiciones de

seguridad e higiene industriales 657
1. penal
Tipo 657
2.3. Sujeto activo.......... 663
2.4. Sujeto pasivo......... 663

5' Penalidad"" 665
Capítulo VIII
VIOLACION DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN

1. Concepto de la libertad de expresión 667
2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema
jurídico....... 668
Subcapítulo 2: Delito contra la libertad de expresión ......................... 67a

1. Tipo penal 674

2.2. Suieto activo.......... 674
5. Culpabilidad 675

I xxxvi
índice general
Capítulo IX
VIOLACION DE LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUAL

1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico
en los delitos sexuales 67g
2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos
sexuales 682
2.1. La libertad en el ámbito sexual: Libertad sexual.......... 6g5
2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico 697
Subcapítulo 2: Delito de acceso carnal sexual

2. Tipo penal 691
3.1. Medios típicos del acceso sexualprohibido... 7OO
3.2. Bien jurídico protegido 7Og
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual.................. 710
4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo 716
4.2. Do1o........... 716
4.3. El error de tipo 71g
5.1. tEl consentimiento es causa de justificación o atipicidad?.... 720
6. Culpabilidad 721
6.1. Error de prohibición 721
7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por
amenaza 9rave........... 724
8. Consumación................. 725
9. Autoría....... 726
9.1. Cuestión previa.......... 726
9.2. Autoría 727
10. Participación ........... 731
xxxv¡¡ I
1 1. Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual ...'..... .. 732

11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos .............. 732
\1.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada 734
11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o
parentesco 735
\\A. tur\\da{tspttn\(t\tgtnft l1t

Frgrt'rrrr\r,lo\ qr\\d¡{o
11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años.... 739
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual ........ 740
11.2. Autor es docente o auxiliar de educación 741
11.8. Muerte de la víctima....... 742
11.9. Lesiones graves en la víctima 743
11.10. Crueldad sobre la r'íctima 744
12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio...................... 741
12.1. No constituve delito.......... 715
12.2. No se configura delito sali'o excepciones 716
12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual ......................... 747
13. Pena1idad.................. 751
Subcapítulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto .. 752

1. Tipo penal 752
2.1. Colocar en estado de inconsciencia ............. 754
2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir.... 756
2.5. Sujeto activo.......... 759
2.6. La coautoría 759
2.7. Sujeto pasivo 76A
3. Tipicidad subjetiva..... 76A
5. Culpabiiidad 762
Subcapítulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo 763
I xxxviii
índ ice general
1. Tipo penal 763

2.'1. Circunstancias agravantes.................. 769
2.3. Sujetoactivo.......... 771
3.1. Error de tipo............. 772
4. Antijuridicidad ................ 773
5. Culpabilidad 773
Subcapítulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores ............. 775

1. Tipo penai 775
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia................. 783
3.2. El consentimiento luego del Acuerdo Plenario
N" 4-2008/CJ- 1 16........... 786
3.3. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima...... 787
3.4. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la
acción penal........... 79A
3.5. Agravantes de acceso sexual sobre un menor......... 792
3.7. Sujetoactivo.......... 799
4.1. Error de tipo ............. 801
6. Culpabilidad 805
6.1. Errorculturalmente condicionado 805
8. Consumación................. 810
9. Autoría y participación............... 813
xxx¡x I
10. Pena1idad.................. 815

1 1. Jurisprudencia vinculante 815
Subcapítulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes ..... 822

1. Tipo penal 822
2.3. Sujeto activo.......... 826
2,4. La coautoría 827
2.5. Sujeto pasivo......... 827
3.1,. Error de tipo............. 828
5. Penalidad 829
Subcapítulo 7: Actos contrarios al pudor 829

1. Tipo penal 829
2.3. Sujeto activo.......... 837
2.4. Sujeto pasivo......... 837
s. Culpabilidad 838
7. Penalidad 839
Subcapítulo 8: Atentado al pudor de menor 839

1. Tipo penal 839
2. objetiva
Tipicidad 840
2.3. Sujeto activo.......... 842
2.4. Sujeto pasivo......... 842
Ixl
índice general

s. Culpabilidad 844
Subcapítulo 9: Responsabilidad civil especial 845

1. Tipo penal 845
Subcapítulo lO: Tratamiento terapéutico ............ 848

1. Tipo penal 848
2. Hermenéutica iurídica 848
Capítulo X
PROXENETISMO

Conceptos generales 851
Subcapítulo 2: Favorecimiento a la prostitución ............. 853

1. Tipo penal 853
2.1. Conductas delictivas agravadas 855
2.3. Sujetoactivo.......... 858
5. Culpabilidad 859
7 Penalidad 860
Subcapítulo 3: Acceso carnal o acto análogo con adolescente a

cambio de dinero u otre ventaia 860
1. Tipo penal 860
xli I
2.1. protegido
Bien jurídico 862
2.2. Sujeto activo.......... 863
2.3. Sujeto pasivo......... 863
Subcapítulo 4: Rufianismo ................ 864

l. Tipo penal 864
2.I. Circunstancias agravantes.................. 866
2.3. Sujeto activo.......... 867
4. Antijuridicidad ................ 868
5. Culpabilidad 868
Subcapítulo 5: Prostitución de personas 870

1. Tipo penal 870
2.1. Circunstancias agrav,rntes .................. 87 1

2.3. Sujeto activo.......... 873
2.4. Su jeto pasivo......... 873
5. Culpabilidad 874
Subcapítulo 6: Türismo sexual adolescente 876

1. Tipo penal 876
I xlii
Índice general
2.1,. adolescente
Agravantes del turismo sexual 878
2.2. protegido
Bien jurídico 880
2.3. Sujeto activo.......... 880
2,4. Sujeto pasivo......... 880
Subcapítulo 7: Uso de los medios de comunicación para

promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual
adolescente y trata de menores 882
l. Tipo penal 882
Capítulo XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
Subcapítulo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas

obscenas 885
1. Tipo penal 885
2.1. Conductasagravadas 887
2.3. Sujetoactivo.......... 889
4, Antif uridicidad ............. 890
5. Culpabilidad 890
6. Tentativa v consumación .............. 891
7. Penalidad 891
Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente ................ 892

l. Tipo penal 892
2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente .............. 894
2.3. Sujetoacrivo.......... 895
xliii I
2.4. pasivo.........
Sujeto 896
5. Culpabilidad 896
7' Penalidad"" 897
, Capítulo XII
DISPOSICION COMUN PENALIDAD
DEL CÓMPLICE PRIMARIO
1. pena1...........
Precepto 899
Título V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
1. El patrimonio en el derecho privado y su rePercusión en

el derecho pena1........... 903
2. Bien jurídico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad
o patrimonio.................. 906
3. Teorías sobre el concepto y nattraleza de patrimonio.."..'........"..... 908
4. Valoración económica de los bienes.............'.... 910
Capítulo I
HURTO
Subcapítulo 1: Hurto simple 915

1. Tipo penal 91,5

2.1. Acción de apoderar 918
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento........... 919
2.3. Acción de sustracción................. 920
2.4. Bien mueble 921
2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignación de límites máximos de captura por
embarcación como objeto de hurto 924
I xliv
índice general
2.6. Valor delbien mueble 925

2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno........ 926
2.9. Sujeto activo.......... 928
pasivo.........
2.10. Sujeto 928
3. subjetiva.....
Tipicidad 928
3.1. Provecho económico. 929
5. Culpabilidad 931
6. Consumación................. 932
Subcapítulo 2: Hurto agravado 936

1. Tipo penal 936
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años............ .. 939
no menor de cuatro ni mayor de ocho años............ 953
no menor de ocho ni mayor de quince años............ 963
Subcapítulo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodificación

de señales de satélite portadoras de programas ............... 965
1. Tipo penal 965
3. Bien jurídico protegido... 968
4. Sujeto aclivo 969
5. Sujeto pasivo......... 969
Subcapítulo 4: Hurto de uso 970
xlv I
1. Tipo penal 970

) Tipicidad objetiva 971
2.2. Mínimo apoderamiento................. 972
2.3. Provecho temporal 972
2.4. Momentaneidad deluso delbien............. 972
2.5. Devolución del bien 972
2.6. Bien ajeno... 973
2.7. Valor del bien ............ 974
2.9. Sujeto activo.......... 975
4. Antifuridicidad................ 975
5. Culpabilidad 976
7. Consumación 976
8. Penalidad 977
Capítulo II
ROBO

1. Naturaleza del delito de robo....... 979
2. Valor del bien objeto de robo 981
3. Diferencias sustanciales entre hurto v robo 982
Subcapítulo 2: Robo simple 982

1. Tipo penal 982
2.1. Acción de apoderar 984
2.2. Ilegitirnidad del apoderamiento.......... 985
2.4. Bien rnueble 986
Bien mueble total o parcialmente aieno 987
.2.5.
I xlvi
índice general
2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del

delito de robo............ 987
2.8. Sujetoactivo.......... 997
5. Culpabilidad 999
6. Tentativa..... 1 000
7. Consumación ................. 1002
8. Autoría y participación 1 006
Subcapítulo 3: Robo agravado 1007

1. Tipo penal 1007
2.1. ..................
Circunstancias agravantes 1010
3. Concurso aparente de leyes....... 1053
4. Penalidad'..' 1054
Capítulo II-A
ABIGEATO
Subcapítulo 1: Tipo básico 1057

l. Tipo penal 1A57
2. Hurto sirnple de ganado 1058

3. Consumación v tentativ¿ 1060
5. Circunstancias agravantes del hurto de ganado 1060
6. Penalidad de las circunstaucias agravantes... 1062
Subcapítulo 2: Abigeato de uso ta62

1. Tipo penal 1062
2. Tipicidad objetiva t062
3. Penalidad I 063
Subcapítulo 3: Abigeato agravado 1064
xlvii I
1. Tipo penal 1064

Capítulo III ,
APROPIACION ILICITA

1. Tipo penal 1069
2.1. Bien mueble 1'071
2.2. Apropiación indebida..... lA72

2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que
produzca la obligación de entregar, devolver o hacer
un uso determinado 1A74
2.4. Provecho propio o de un tercero........ 1078
2.5. Bien jurídico protegido lA78
2.6. Sujeto activo.......... 1479
2.7. Sujeto pasivo 1'079

4. Circunstancias agravantes................... 1081
6. Culpabilidad 108s
7. Consumación ................. 1086
8. Penalidad.... 108 8
Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio 1088

1,. Tipo penal 1088
2.1. Sustracción del bien mueble 1089
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario.................. 1090
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítimo......... 1090
2.4. El acto debe causar perjuicio 1090
2.5. Bien jurídico protegido 1,091
2.6. Sujeto activo.......... 1A91.
2.7. Sujeto pasivo 1.A92
I xlviii
-l
índice general

s. Culpabilidad 1093
Subcapítulo 3: Apropiación de bien perdido o de tesoro 1,094

1. Tipo penal rc94
2.2. Sujeto activo.......... 1097
2.3. Sujeto pasivo......... 1098
Subcapítulo 4: Apropiación de un bien por error o caso fortuito ...... 1099

1. Tipo penal 't099
2.2. Sujeto activo.......... 1 101
2.3. Sujeto pasivo......... 1101
3. Tipicidad subjetiva..... fi02
4. Consumación y tentativa 1,142
5. Penalidad 1102
Subcapítulo 5: Disponer o apropiación de bien recibido en prenda .. ll02

1. Tipo penal 1102
2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda........ 1105
2.3. Sujeto activo.......... 1106
2.4. Sujeto pasivo......... 1106
xlix I
6. Consumación y tentativa I 108

Capítulo IV
RECEPTACIÓN
Subcapítulo 1: general
Tipo 1109
1. Cuestiones generales..... ll09
2. Clases de receptación................ I 1 10
3. Tipo penal 1110
4.1. Elbien objeto del delito debe ser objeto material de

un delito anterior....... 1 1 11
4.2. Elbien objeto del delito debe ser el mismo del delito
precedente.. 1112
4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un
delito o en su caso, debe presumirlo.............. 1113
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta...... 1115
4.6. Agravantes del delito de receptación ............... lt2a
4.7. Sujetoactivo.......... 1123
4.8. Sujeto pasivo ll23
6. Antijuricidad.................. tt25
7. Culpabilidad t125
Subcapítulo 2: Distribución de señales de satélite portadoras de

programas 1127
1. Tipo penal 1127
2.1. Elbien objeto del delito debe ser una señal de satélite
portadora de programas de un delito anterior........................ 1128
.
II
indice general
2.2. La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito
precedente.. 1128
2.3. El agente debe saber que la señal de satélite portadora de
programas proviene de un delito 1129
2.4. Bien jurídico protegido 1 130
2.5. activo..........
Sujeto 1130
2.6. pasivo
Sujeto 1130
4. Consum¿ción y tentativa 1130
5. Penalidad.... ll31
Capítulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Subcapítulo 1: Estafa ll33

1. Cuestiones generales..... 1133
2. Tipo penal 1134
3.1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta 1138
3.2. Inducción a error o manrener en éi............ 1141
3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial. 1,143
3.4. Provecho indebido para sí o para un tercero 1144
3.5. Bien jurídico protegido 1 145
3.6. Sujeto activo.......... 1145
3.7. Sujeto pasivo......... 1145
6. Culpabilidad 1146
7. Tentativa..... ll47
8. Consumación ................. 1147
9. Estafa y apropiación ilícita........ 1148
10. Pena1idad.................. 1149
Subcapítulo 2zDef.raudación ........... 't149

1. Tipo penal 1149
l¡ r
R¿miro Salinas Siccha

2.1. Simulación o fraude procesal 1 150
2.2. Abuso de firma en blanco 1152
2.3. Alteración de los precios y condiciones de conrraros............ ll54
2.4. Estelionato. 11,56
Capítulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONASJURÍDICAS

2. Tipo penal 117a
3. Tipicidad objetiva 1,171
3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica,
falseando los balances 1172
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una
persona jurídica........ 1175
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones............ 1176
3.4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica
como garantía de crédito.................. 1177
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
inexistentes 1178
3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios
incompatibles con los de la persona jurídica I 180
3 .7 . Asumir préstamos para la persona jurídica en forma
indebida..... 1 1 81
3.8. IJsar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de

jurídica.......
la persona .. 1182
3.9. protegido
Bien jurídico I 183
3.10. Sujeto activo.......... 1184
3.11. Sujeto pasivo......... 1185
4. Tipicidad subjetiva..... 1 186
r l¡i
índice general
6. Culpabilidad tl87
8. Penalidad tl89
Subcapítulo 2: Informes distorsionados de auditoría .............. 1 189
l. Tipo penal 1 189
2. Tipicidad objetiva 1,191
2.2. Sujeto activo.......... 1192
3. Tipicidad subjetiva..... ll92
4. Consumación y tentariva 1193
5. Penalidad 1193
Subcapítulo 3: Fraude por contabilidad paralela ................ 1193

L Tipo penal 1193
2.2. Sujetoacrivo.......... tt96
2.3. Sujeto pasivo 11,97
3. Tipicidad subjetiva..... ll97
5. Culpabilidad ú97
6. Tentativa y consumación .............. l19g
7. Penalidad n99
Capítulo VII
EXTORSIÓN Y CHANTAJE
Subcapítulo 1: Extorsión ,t2)l

1. Tipo penal lf,:O1
2. Tipicidad objetiva l.l:O3
2.1. Obligar a otro o a un tercero........ l2O5
2.2. Violencia.... 1206
2.3. Amenaza pO7
2.4. Finalidad de la violencia o la amena2a.............. 1209
l¡i¡ r
2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja. 1210

2.6. Ventaja indebida...... t21l
2.7. Bien jurídico protegido t21,1
2.8. Sujetoactivo.......... l2t3
2.9. Sujetopasivo......... 1213
3. Comportamientos que configuran extorsión.................. 1214
5. Circunstancias agravantes................... 1215
5.1. Agravante por el tiempo de duración del secuestro................... t2t5
5.2. Agravantes por la calidad del rehén 1217
5.3. Agravante por el actuar del agente... 1221
5.4. Agravante por el concurso de agentes 1222
5.5. Agravante por el uso de armas .......... 1224
5.6. Agravantes por el resultado. 1221
6. Antiiuricidad.................. 1226
9. Coautoría... 1228
10. Participación........... 1229
11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo 1230
12. El delito de extorsión especial....... 1231
13. El delito de extorsión de los funcionarios públicos...... 1232
1 4. PenaIidad.................. 1233
15. La pena de cadena perpetua 1233
16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico....... 1237
Subcapítulo 2: Chantaie 1238

1. Tipo penal 1238
2.1. Bien jurídico protegido 1,243
2.2. Sujetoactivo.......... \243
2.3. Sujeto pasivo 1,243
3. Tipicidad subjetiva..... L243
I liv
índice general
Capítulo VIII
USURPACIÓN

1. Tipo penal 1247
2.2. Sujeto activo.......... 1251
2.3. Sujeto pasivo......... 1251
3. Modalidades de usurpación.............. l25l
3.1. El inciso primero delartículo 202 del C.P............. l25l
3.2. El inciso segundo del artículo 202 de|C.P............. 1253
3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P ............ 1260
4. Tipicidad subjetiva..... 1.263
8. Consumación................. 1266
9. La usurpación: delito instantáneo o permanente................ 1268
10. Penalidad 1271
Subcapítulo 2: Usurpación de aguas l27t

1. Tipo penal 1271
2. objetiva
Tipicidad 1272
2.2. Sujeto acrivo.......... 1273
2.3. Sujeto pasivo......... 1274
5. Culpabilidad p74
lvl

7. Penalidad 1275
Subcapítulo 3: Usurpación agravada 1275

1. Tipo penal 1275
2.1,. Agravantes por los medios empleados.. 1276
2.2. Agravantes por el número de agentes.................. 1,277
2.3. Agravantes por la calidad del inmuebIe............... 1278
3. Penalidad 1,278
Capítulo IX
DANOS

1. penal
Tipo 1279
2.1. Comportamientos delictivos 1280
2.2. Objeto del delito de daños..... 1.281
2.3. Bien total o parcialmente ajeno 1281
2.4. Valor del bien mueble o inmueble t283
2.6. Sujeto activo.......... 1284
2.7. Sujeto pasivo......... 1284
6. Tentativa y consumación .............. t286
7. Penalidad 1286
Subcapítulo 2: Agravantes del delito de daños 1286

1. Tipo penal 1286
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes 1,287
2.2. Agravantes por los medios empleados.. 1290
I lvi
índice general
Subcapítulo 3: Producción o venta de productos dañinos para

consumo de animales 1293
1. Tipo penal 1293
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados.. 1293
corrompidos................... 1293
dañados 1294
2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas 1294
corrompidos................... 1294
dañados 1294
2.8. Sujetoactivo.......... t29s
2.9. Sujetopasivo......... 1295
7. Penalidad 1297
Capítulo X
DELITOS INFORMÁTICOS
Subcapítulo 1: Generalidades ............ 1,299

1. Conceptos generales de informática............... 12gg
Subcapítulo 2: El delito de intrusismo informático ............... 1303

1. Tipo penal 1303
lvii I

2.2. Agravante del delito de intrusismo informático.................... 1307
2.3. Sujeto activo.......... 1307
2.4. Sujeto pasivo......... 1308
7. Penalidad .... 13 1 0
Subcapítulo 3: El delito de sabotaie informático 1310

1. penal
Tipo 1310
2. Tipicidad objetiva 131 1

2.2. Sujeto activo.......... 1315
5. Culpabilidad 1,316
6. Consumación y tentativa 131,6
Subcapítulo 4: El delito informático agravado 1317

1. Tipo penal 1317
2. Hermenéutica jurídica 131,7
, C^pítulo XI
DISPOSICION COMUN CAUSAS PERSONALES
DE EXCLUSIÓN DE PUNIBILIDAD
1. Tipo penal 1319

Bibliografía 1325
I lviii
PROLOCO
A LA QUINTA EDICIÓN
La cuarta edición de esta obra ha tenido efímero paso por las librerías.
Ante el reclamo de los colegas por contar con un libro actualizado
sobre los delitos más recurrentes en los estrados judiciales, ponemos en
consideración la quinta edición de nuestro manual. Se trata de una edición
no solo actualizada, sino también aumentada con el análisis de las últimas
reformas a la legislación penal en nuestra patria, así como el análisis de
recientes precedentes jurisprudenciales.
Aquí quiero insistir en el cambio de método que debemos ensayar
en la enseñanza y aprendizaje del Derecho en nuestra patria. Desde el
primer momento en que una persona decide hacerse hombre o mujer de
leyes, debemos enseñarle a pensar como jurista. La dosis de conocimientos
normativos y dogmático-jurídicos debe enseñarse no en el vacío, sino a
partir de la discusión argumentativa de sentencias, mostrando cómo
aparecen en la realidad aplicativa del Derecho. Enseñando a los estudiantes
a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
teorizaciones dogmático-jurídicas a partir de casos reales y concretos. El
objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente
competentes y bien formados en los principios morales, no simplemente
porque conozcan las teorías jurídicas, sino porque tengan aptitudes para
mane;'arlas con habilidad de un modo instrumentalista, dejando de lado el
formalismo. El jurista desde su formación debe ser capaz de argumentar
jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las
que se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o desde su
interpretación doctrinaria dominante.
Considero que para tal objetivo sirve el método del caso, el mismo
que tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, en el sistema
del Common Law. Surgió aproximadamente en 1870. Para entender la
naruraleza y significado del método del caso, resulta necesario hacer un
recuento histórico de la enseñanza del derecho en los Estados Unidos de
lix I
Norteamérica. Esto es, cómo se han formado y cómo se forman actualmente

los hombres de leyes en el gigante del norte.
En Estados Unidos desde que se comenzó a formar abogados,
se identifican hasta tres etapas. Estas etapas se dividen de acuerdo a
determinado modelo particular de enseñanza del derecho. La primera etapa
se conoce como el modelo Litchfield. Aparece con la independencia de
los EEUU de Inglaterra. Fn esta etapa, los abogados norteamericanos se
formaban en la práctica como pasantes. Si alguien quería ser abogado no
tenía más que pagar a un Estudio de Abogados para que le enseñe y le
prepare sobre la forma de tramitar un proceso y sobre todo, le enseñe y
prepare a pararse frente a un estrado judicial para defender un caso. En esta
etapa, muchos despachos de abogados dejaron de litigar en los estrados
judiciales, dedicándose en cambio, solo a formar futuros hombres de leyes.
Así surgió la célebre escuela de Litchfield (Connecticut), funda da en 1784,
la que se considera la primera "Facultad" de Derecho en Estados Unidos.
La segunda etapa se conoce como el modelo Blackstone. Luego de
buen tiempo, en la Universidad de Harvard se crea o funda la primera
Facultad de Derecho y se comienza a formar por primera vez abogados
norteamericanos en una universidad. En la facultad, la enseñanza del
derecho se realizaba con base en los famosos Commentarles (Comentarios)
de Blackstone. En realidad, aquellos comentarios no fueron pensados
para la formación de juristas en la universidad, sino para un público más
amplio, pero las facultades de Derecho lo adoptaron como la "Biblia" de
la enseñanza del derecho tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. La
enseñanza estaba concebida más como un aprendizaje técnico que como
una disciplina académica respetable que se enseñe en la universidad.
Finalmente, la tercera etapa es la conocida como modelo Langdell.
Comenzó con el nombramiento de Christopher Columbus Langdell
como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
Langdell consideraba que el derecho era una ciencia y como tal debía
ser enseñada en la universidad. Pensaba que el Derecho (jurisprudencia)
era un número reducido de normas las mismas que se dividían en reglas,
principio y doctrina. Había llegado a la conclusión de que el estudio del
Derecho debía consistir en el dominio de principios y doctrinas básicas y
que para alcanzar tal objetivo, era necesario analizar una serie de "casos"
o sentencias judiciales seleccionadas en las que los principios y doctrinas
tomaban cuerpo. En consecuencia, el método de enseñanza del Derecho
debía centrarse en el estudio de esos casos; nace así el case method (método
llx
Prólogo a la quinta edición
del caso), dejando de lado la clase magistral. Sin duda, el método del caso
ha evolucionado, al punto que actualmente puede afirmarse que consiste
en lo siguiente:
1. Estudiar casos (sentencias): La idea es que al estudiante no se le

deben decir las normas aplicables al caso concreto, sino que él por la lectura
y análisis de las sentencias, debe encontrarlas. El espíritu es inductivo no
deductivo. De la sentencia se va a la norma general. No al contrario.
2.Libro de casos más otros materiales (case boob). Se le entrega al
estudiante un libro de casos y otros libros de texto. En el libro de casos
no existe cualquier caso (sentencia o resolución judicial), sino solo las
sentencias o resoluciones paradigmáticas. No necesariamente la primera
sentencia de determinado Juzgado o Sala, sino solo las sentencias que
resuelven casos emblemáticos y, por ende, desarrollen determinada doctrina
jurisprudencial (en el Perú, por ejemplo, las sentencias vinculantes, los
acuerdos plenarios, etc.). Del libro de casos se escogen las sentencias a leer
y trabajar por parte de los estudiantes. Adicionalmente se le entrega un
libro de texto que debe ser utilizado como material de consulta al final de
haber analizado la sentencia escogida.
3. Lectura (análisis) yresumen de la sentencia leída (case briefl.
lJna vez que el profesor en clase escoge las sentencias a estudiar, reparte
o asigna a cada estudiante su sentencia o resolución judicial relevante. El
estudiante comienza a dar lecturl- y analizar la sentencia asignada. Luego
de leer la sentencia completa, tiene que efectuar la síntesis de la sentencia.
Esto es lo que los norteamericanos denominan el case brief.Este resumen
del caso es de mucha utilidad. En efecto, sirve para poder utilizarlo después
con el fin de analizar otra sentencia o para recordar qué dijo tal o cual
sentencia. Pero lo más relevante en cuanto a utilidad, es que al tener que
hacerse por escrito y exponerse oralmente en clase, se obliga al estudiante
a analizar en forma seria y exhaustiva la sentencia. Luego de tal trabajo, es
posible que el estudiante se acuerde toda su vida de los argumentos de la
sentencia analizada, pudiendo hacer uso de ellos cuando se desenvuelva
como abogado defendiendo otro caso parecido.
Para vtabtlízar eI case brief es necesario tener en cuenta que no debe
hacerse el resumen sin haberse leído por completo la sentencia. El resumen
debe hacerlo el estudiante con sus propios términos o palabras usuales. No
es aconsejable utilizar palabras rebuscadas o hacer uso de latinismos. En
cuanto a la extensión, debe tenerse en claro que se trata de un resumen o
lxi I
síntesis, por lo que es recomendable el llenado hasta de dos hojas. Para el

case brief se recomienda seguir la estructura siguiente:
3.1. Encabezamiento. Muchas veces se identifica con el número
de la sentencia o el nombre de los implicados. No hay inconveniente en
identificar el caso con el tem a resolver.
3.2. Hechos. Solo los relevantes. Tarea compleja y decisiva. El
estudiante tiene que realizar un test: isi el hecho no estuviera, hubiese
cambiado la parte resolutiva? Si es afirmativa, entonces es relevante. Si es
negativa, el hecho no es relevante.
3.3. Historia procesal: El recuento de la forma como llegó el caso al
Juez, autor de la sentencia. Esta parte del case brief puede obviarse.
3.4. Cuestiones jurídicas (issues): Se refiere a determinar cuálo cuáles
son los problemas jurídicos básicos que se discute en la sentencia. Citar
todas las cuestiones jurídicas relevantes que se plantean ¡ obviamente, van
a constituir el objeto de pronunciamiento en la sentencia.
3.5. Solución del caso (holding): Es el elemento más importante. Este

es elprecedente. Es la respuesta que da elJuez a la cuestión jurídica planteada.
No es la decisión particular, sino es el fundamento jurídico adoptado. El
holding es una norma general en la interpretación defendida por el Juez o
tribunal que fundamenta o justifica el fallo en particular. Es el anunciado
interpretado. Se ha llegado a él mediante enunciados interpretativos. Es la
ratio decidendi del caso.
3.6. Argumentos de apoyo (rationale): Lo conforman los argumentos
que apoyan elbolding. Son los enunciados interpretativos. Aquí se utilizan
los cánones de la interpretación y la argumentación(1).
4. Método socrático en el aula. Luego que se ha dado un tiempo
prudencial al estudiante para efectuar el análisis y resumen del caso,
el profesor en el aula escoge a un estudiante para que plantee el caso.
Tiene que exponerlo sin leer. Acto seguido, se le hace preguntas sobre lo
planteado. Luego se abre el debate entre todos los estudianres presentes.
En el debate, el profesor hace de moderador y, por tanto, delimita los temas
en debate. Este método incentiva la competitividad entre los estudiantes.
En el debate, el profesor puede utilizar algún tiempo para explicar los temas
t1t Los ob¡ter d¡ctd son argumentos adicionales que no son la ratio decidendi. Apoyan la rdtio
decidend.i. No vinculan.
I lxii
Prólogo a la quinta edición
oscuros o controvertidos. Finalmente, el profesor da por cerrado el debate

ypasa a exponer las conclusiones. En esta etapa, el profesor daráaconocer
la respuesta correcra del caso. En algunos casos, no hay conclusiones (el
derecho es argumentativo) .
El método socrático empleado en el aula ha recibido múltiples críricas,
debido a que causa o genera angustias en el estudiante, no obstante, es
función del profesor minimizar tal efecto y propiciar, por el conrrario, sana
competencia entre los estudiantes y debates jurídicos alturados.
5. Mapa conceptual o esquema del sector del derecho tocado en el
caso (Rersierp más Awtlres). Una vez concluido el debate, el estudiante debe
revisar su resumen del caso e incorporar los nuevos datos que han salido
del debate. Muchas veces, se recompondrá el case brief. Aquí se recomienda
hacer uso de los textos, manuales, revistas, etc., respecto del tema tratado.
Pero eso sí, la revisión de rextos debe hacerse al final, nunca antes de
efectuarse el resumen del caso.
El método está planteado(2), es tarea de los profesores ponerlo en
práctrca en las Facultades de Derecho de nuesrras universidades. Ese es el
reto actual para mejorar la enseñanza del derecho, mucho más si nuesrra
justicia penal se viene encaminando por la senda de la predictibilidad, pues
con más frecuencia las Salas Penales de la Corte Suprema vienen dictando
precedentes (sentencias) normativas o vinculantes.
Lima, mes morado del ZO|Z

RAMIRo Sern,qs SIccHR
(2) Estos
apuntes se han preparado con base en las clases presenciales dictadas por el profesor
español Pérez Llédo en el Primer Programa de Acreditación de Docentes de la Academia de la
Magistratura (PAD-AMAG). Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica (2012). Asimismo, se ha
tomado en cuenta el libro: la enseñonza del derecho, dos modelosy una propuesta, PEREZ LLÉD9, Juan,
ed itorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2006, pp. 37 - 1 1 4.
lxiii I
PROLOCO
A LA CUARTA EDICIÓN
La tercera edición de esta obra se agotó hace más de un año y era

nuestra obligación preparar una nueva entrega a los lectores, renunciando
de esa forma al recurso f¿cil de la reimpresión. En tal sentido, la presente
es una edición no solo actuab.zada, sino también aumenrada.o.r el análisis
de las últimas reformas a la legislación penal en nuestra patria, así como de
los últimos v más sisnificativos precedentes iurisprudenciales.
parte dogmática(t) del derecho penal referente a la parte especial,
T,a
no cambio del derecho que se produce tanro en el aipecto t.ó.i.o
es ajena al
como en la jurisprudencia. De ahí que la presente edición, aun cuando los
conceptos v teorías centrales se mantienen, se haya alimentado de nuevos
conceptos_ )/ nuevos precedentes judiciales con la finalidad de poner al día,
en lo posible, a nuesrros lecrores que hacen uso de nuesrros tiabajos en el
campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial. En esra edición,
incluso se citan párrafos de las sentencias dictadas contra el ex presidente
de la República, Alberto Fujimori Fujimori, que todo hombre y mujer de
derecho de nuestro país, deben conocer.
Igual que en. la edición anrerior y como en todos nuesrros trabajos,
.
resulta indispensabie advertir que a diferencia de otras obras de derecho
penal editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argumenrar
posiciones v opiniones, solo se hace uso en forma tangencial de la aLundante
bibliografía extran.iera, v más bien, pese a lo escas=o, hacemos uso de la
bibliografía nacional v de nuestros precedentes jurisprudenciales, que en
calidad, en los úitimos tiempos, ha mejorado, pero tódavía queda Áu.ho
camino por abrir y recorrer.
(r) <La dogmática, es desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir
esencialmen-
te estas tres funciones: 1. Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar, 2. Suministrar criterios para la aplicación del derecho;3. Ordenar y sistematizar
un sector del ordenamiento jurídico>; (ATtENZA RoDRícuEz, 2OO4b, p. 2gl.
lxv I
En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranieras para efectuar

la hermenéutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues de lo
contrario revelaría,como francay enforma atinada enseña el profesorJosé
Hurtado PozoQ): <una actitud intelectual especial, consistente en abordar
las obras doctrinales extranieras sin tener en cuenta ni la legislación
que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser
interpretada".
No nos limitamos a realizar exclusiva interpretación doctrinaria
de los tipos penales referentes a los delitos que se_ tratan) sino también,
recurrimbs a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces
penales, a fin de saber cómo se interpretan y aplican los tipos penales en los
casos concretos que la realidad Presenta.
Optamos por esra forma de hacer dogmática debido a que actualmente

en la dóctrina furídica más avanzada es lugar común afirmar que no se
puede conocer el derecho de un país levendo simplemente sus leves;
asimismo, tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de
ellas. Para .otto..t el derecho de un país, es indispensable saber cómo sus
leyes son aplicadas, en consecuencia interpretadas por los diversos órganos
encargado; de aplicarlas y, en particular, por los órganos judiciales. Los
juecel en la medida en que de manera consrante y coherente justifican
jurídicamente sus decisiones en los innumerables Procesos que conocen
y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales'
be ahí la importancia en que los precedentes jurisprudenciales vayan
adquiriendo mayor calidad en el ámbito penal, donde se protegen -los
bienes jurídicos fundamentales que hacen posible la convivencia pacífica
en un Estado social democrático de derecho.
Este es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual

orientación de la educación universitaria en Europa. Desde 1999' con la
célebre .Declaración de Bolonia,, se dio inició alproYecto de construcción
del denomin¿ds .Espacio Europeo de Enseñanza Superior" (EEES), cuva
finalidad es aprovechar la unificación para elevar la calidad de la enseñanza
universitaria.Para tal efecto se ha adoptado el modelo de las universidades
norteamericanas. El EEES representa una cierta <norteamericantzacíón,
de la universidad europea(3). Se plantea que la enseñanza tradicional,
basada en la mera transmisión de información acerca de conocimientos' de
(2) HURTADO POz:o, 2005, p.379.

(3) Por todos véase: PEREZ LLEDo, 2006, p. 1 3.
.
I lxvi
Prólogo a la cuarta edición
contenidos, y su recepción pasiva por el estudiante, debe ser superada por

una educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una
formación mucho más metodológica que no se limite a informar contenidos,
sino que enseñe a usarlos de un modo práctico, ¡ vinculado con esto,
que capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y
nuevas aptitudes por sí mismo(a).
En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades
de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: .enseñar a pensar
como juristaso. En tal sentido, la dosis de conocimientos normativos
y dogmático-jurídicos se enseñarán no en el vacío. sino a partir de la
discusión argumentativa de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo
aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseñando a los estudiantes
a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
teorizaciones dogmático-jurídicrs verdaderamente útiles elaboradas a
partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del
Derecho, juristas técnicrmente competentes y bien orientados moralmente,
no simplemente porque conozcan el Derecho, sino porque tengan aptitudes
para manejarlo hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista;
capaces de argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles
mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la
literalidad de la norma o de su interpretacif¡ d6¡¡l¡¿¡sg(5).
Esa es la línea que adoptamos y esperamos se vaya consolidando en
nuestra patria. Considero que en la formación de abogados, las Facultades
de Derecho de nuestras universidades tienen que ponerse cor-uo objetivo
principal esta orientación. Lo contrario es destinarse al permanente fracaso.
Por lo demás, la explicación dogmática con el uso de los precedentes
jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible en nuestro país donde
el derecho positivo impone que los precedentes iudiciales en materia
penal dictados por las Salas Penales de la Corte Suprema, tengan carácter
normativo o vinculante cuando así se precise en la sentencia(6).
Los Jueces que integran las Salas Penales de la Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra
(4) PEREZ LLEDO, 2OO6, P. 17

(s) pEREz LLEDo,2006, p.30.
ló) Véaseel301o-AincorporadoenelCódigodeProcedimientosPenalesporelDecretoLeg¡s-
lativo No 959 del 17 de agosto del 2004, también los incisos 3y4 del artículo 433o del Código Procesal
Penal de 2004.
lxvii I
administración de justicia penal por la senda de la predictibilidad, emitiendo

diversos pronunciamientos jurisprudenciales con carácter vinculante entre
ejecutoriás y acuerdos plenarios, producto de plenos jurisdiccionales'
En estos tiempos de postmodernidad(z), no podemos acePtar
pasivamente que casos penales parecidos tengan solución judicial diferente.
Debo precisar que de modo alguno. pretendemos que el Presente
trabajo se limite a expresar nuestras oplnlones o creencras teóricas o
prácticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca
i.,nd"*entar nuestras opiniones o creencias, dando razones afavor de estas,
toda vez que estamos convencidos de que <argumentar no es un proceso
orientado i establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su
fundamentación,(8). Para ello, hacemos uso del método jurídico entendido
como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solución jurídica
considerada correcta, iohe.ente, justa y aplicable para la solución del caso
concreto que la realidad cotidiana Presenta.
Finalmente, expreso mi sincero reconocimiento al doctor Mateo
Castañeda Segovia, brillante fiscal superior, por la oportunidad que me
brindó de trabajar a su lado por más de cinco años en el Ministerio Público.
La experiencia, las orientaciones y sugerencias que de él recibí han servido
para enriquecer esta edición. Asimismo, debo felicitar y rec.onocer a los jueces
inp"riorei titulares de Lima Gino Yangali Iparraguirre, Saúl Peña Farfán, Rosa
Dávila Broncano, Jorge Plasen cia Cruz y la doctora Liz Patricia Benavides
Vargas, por su tenacidad y perseverancia en hacer que se aplique la Ley de
carrerajudicial. Para ellos, todo mi aprecio y gratitud.
t7) Época que se opone a la modernidad que se revuelve en su crisis. <Es una crisis del raciona-
lismo, de la razón totalizante, del absolutismo de la razón; esa razón formal, técnica, funcionalista que
terminó siendo'arsenal del poder y la dominacióni Una razón que impuso una mirada, que implantó un
etnocentrismo, el europec, con desconocimiento del 'otroi el conquistado, el colonizado, el sometido.
Una racionalidad que exaltó el progreso como proceso de imposición tecnológica desconocedor de los
valores autónomos, de la memoria de las ciudades, de los pueblos, de sus gentes... La razón, enarbolada
por la llustración, finalmente no condujo a la libertad; ¡mpuso una soberbia del saber y pretendió también
como el totalitar¡smo marxista, la uniformidad en el pensamiento y en la acción> (TocoRA, Fernando,
2002, p. lX)
(8) Cfr.AguiloRegla,2004,p.l65.EnsentidoparecidoAr|ENZARODR|GUEZ(2004b,p.15),enseña
que: (argumentar o Íazonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar>. Asítambién Alfonso García Figueroa (2005, p.49)
sost¡ene que argumentar es la <habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma
de aplicar el derechor.
I lxviii
Prólogo a la cuarta edición
También expreso mi especial admiración y reconocimienro a la doctora

Norminda Flores Huamán por su constante e incondicional compromiso y
apoyo enla realización de todos mis proyectos personales, p.of.sionales y
académicos.
Lima, noviembre del 2010
RAMIRO SALINAS SICCHA

Jwez Swperior Titwlar de Lima
lxix I
IMPORTANCIA DE LA DOCMATICA
J U RíDrCO-PENAL
El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en

el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmá-
tica jurídico-penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático.
Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de algu-
na manera a que la aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana
sea de manera racional, previsible y legítima. No olvidemos que el derecho
sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres.
Al tener un problema de carácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las
categorías y conceptos de la dogmática, sabe a qué atenerse (seguridad jurí-
dica) ¡ sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellarlo de modo
legítimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y
fuerza de convicción, la dogmática penal siempre ha estado en cuestio-
namiento y constante revisión de su contenido. De esa forma, en el li-
bro homenaje a Luis Jiménez de Asúa, titulado "Problemas actuales de las
ciencias penales y de la Filosofía del derecho", (1970¡, el profesor español
Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación: "tiene un futuro la dog-
mática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del sesenta, en
Alemania, donde el derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido
extraordinario, existían círculos intelectuales en los cuales había caído en
descrédito la culpabilidad, la pena, el derecho penal v, naturalmente, como
consecuencia, la ciencia del derecho penal.
Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por
diversos factores, por tanro, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no
existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello
fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la
pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbernat etiqueta como "la
teoría del dominó": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y
sin pena no puede haber derecho penal y, sin este, tampoco una ciencia del
derecho penal.
lxxi I
Desde oft^ ópfica, Bustos Ramírez en su investigación "Criminolo-

gía críticay derecho penal", publicada en Nuevo Foro Penal (1987), soste-
nír qrr. el resurgimiento de la criminolo gía crítica en las últimas décadas ha
socavado las bases de sustentación de la dogmática provocando una revi-
sión completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado pena-
lista, quela identificación enrre dogmática y derecho penal había caído en
crisis. En esta misma postura, a finales de los años ochenta, Eugenio Raúl
Zaffaroni diagnosticaba que en pocos años la crítica sociológica al sistema
penal provocé un cuadro bastante desconcertante para la dogmática penal,
qn. logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de muchos
"ó
autores .ondrr.. a su desaparición(t). La crítica sociológica concluye que si
el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad' Parece imposible
salvar a la dogmática.
El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el
derecho punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibían los argumentos teó-
ricos deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un
envejecimiénto filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con
antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensamiento' como
también con la apelación a las ficciones y metáforas renovadas, aunque' a
veces, en forma mucho menos coherente que en sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del

siglo XVIII y principios del siglo XIX ¡ Por tanto, desde esa perspectiva
una vuelta a la política criminal; y no es extraño, entonces' que autores
como Roxin planteen que la dogmática debe entenderse y comprenderse
desde la óptica de la política criminal, pues en su estructura está atravesa-
da por ella. Desde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la
política criminal, como perspectiva de la dogmática penal en su vertiente
de prevención general, aparece como dominante, muestra de ello son el
trabajo de los profesores alemanes Roxin yJakobs(z).
En líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió
o pretende la desaparición de la dogmática jurídico-penal, a lo más, aspira a
que se revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y con-
ciptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico.
Se hace necesario una dogmática de nuevo estilo. Para lograr tal obietivo el
derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagónico.
En tal sentido, ZafÍaroní concluyó su interesante trabajo afirmando que
(1) Busros RAMíREZ, 1989, pp. 431-444.

V¡d. Busros RAMÍREZ, 20O4,1, p.662.
.(2,
I lxxii
lmportancia de la dogmática jurídico-penal
la construcción de un nuevo derecho penal humanista debe tener como

tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del
derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de enunciados
útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta y
progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad toierada
en función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias
judiciales.
Se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en
un sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva
del Esrado sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al
mismo tiempo una base de limitación y no de extensión de su control. En
ese sentido, la criminología crítica se convierte en un planteamiento que
pone siempre en tensión y en ellímite de sus posibilidades al sistema. Des-
de una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a. identificarse
con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un derecho penal
mínimo(3).
Los críticos dei derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de
la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuen-
cia, se exige una reconstrucción de la dogmática desde la política crimi-
nal como fue en sus inicios desde la prevención general, es decir, hay una
coincidencia desde los orígenes del derecho penal con un replanteamiento
de la dogmática penal como el instrumento más importante y de mayor
desarrollo dentro del campo del derecho penal.
Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su
excesiva y exagerada elaboración conceptual. No obstante, si recordamos
que el derecho penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemático y
armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica
convivencia social, solo puede ser enteranlente comprendido e internali-
zado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su
estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio de la teoría
deldelito y delateoría de las consecuencias jurídicas del delito en abstracto
ylaparte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en con-
creto, esto es, aplicada a los casos.
Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, cree-
mos que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la po-
(3) BUSTOS RAMíREZ, 2OO4a,
lxxiii I
lítica criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte
en el medio más doloroso del Estado para encaluzar la vida social, está solo
justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la
dogmática penal radica en que dispone-de mecanismos precisos paraque la
pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos su-
puestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una
convivencia social soportable y pacífíca.
Pese a las severas críticas a la dogmática jurídico-penal, provenientes
de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuáles son sus objeti-
vos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en
tela de juicio su utilidad parala solución de concretos problemas judiciales
de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicional o en la
óptica sociológica, en un Estado democrático de derecho cumple dos roles
primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo
límites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de
control, de seguridad, previsibilidad, certezay de límites. No obstante, de
modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera
la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país(l) al recurrir
al derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo
penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro
medio de control pueden ser frenadas.
l¿ ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. As-
pira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y jus-
ta. Solo la comprensión de las conexiones internas del derecho penal liberan
a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción
dogmática aspira al señalamiento de reglas que hagan previsible y racional
el e¡'ercicio del poder punitivo. La incapacidad de controlar los límites de la
decisión judicial es el alto precio que se paga por la ausencia de estructuras
dogmáticas claras y bien definidas. El componente intuitivo o sentimental,
no normativo, no dogmático, genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin
conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal,
gobierna la irracion¿lidad, la arbitrariedad y la improvisación.
De ahí que, el profesor alemán Jescheck enseñe que la dogmática
jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece ca-
(4) En particula¡ los congresistas de la República y sus asesores, quienes ante el mínimo
problema que surge en la coyuntura social y política, inmediatamente presentan proyectos de ley
pretendiendo hacer creer a la población que el derecho penal es la panacea a todos los males
sociales.
I lxxiv
tegorías, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en re-

ferencia al derecho positivo: su finalidad es próporcionar seguridad jurídica
de otro modo inexistente. Y la seguridad juridica exige corrio presupuesto,
pol un lado, la previsibilidad, la calculabilidad v la iontinuidad -estabili-
dad- de las decisiones judiciales; y, por otro, la igualdad, en cuya virtud to-
dos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tiatamiento enia aplicación
del derecho dentro del territorio del Estado(s).
cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más
imprevisible y arbitraria será la decisión del legisladoi y de los juéces. Más
dependerá del apasionamiento político y de factores incontrolables la tipifi-
cactón de una conducta por parte del legislador y, a su vez, depend erá delizar
e improvisación la condena o la absolución de un ciudadano por parte del
iuzgador. Ello debido a que si no se conocen debidamente las instituciones y
categorías penales, no se conocen los límites de un tipo penal. Si no se ha es-
tablecido dogmáticamente sus alcances, la punición o impunidad de una con-
ducta no será una actividad racional, ordénada y meticulosa como debería
ser; sino, por el contrario, una cuestión de improvisación, ignorancia, buena
suerte ¡ cuando no, utilizada par^ conseguir fines oscuros y tendenciosos,
con el consecuenre quebrantamiento de la administración de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparre
de constituir un castigo, es la de reforzar el caráctei inhibidor^d. ,r.r" pro-
hibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán
más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento.
Sería absurdo que se castigue con mayor severidad un delito .orrt." la pro-
p.iedad que uno conrra la vida. No obstante, esro no sucede porque el lib.e
albedrío sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intenrar
alcanzar una cierta eficacia racional á t.rrrér del importarrr.
-.iio de polí.
tica social que es el derecho penal, por lo que no puede castigar cualquier
lesión de un_ bien jurídico protegido con la misma pena. Es pr.*.iro
"rt"bl.-
cer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado.
castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiendo del dis-
tinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede
aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamerrt.; ."ró contrario, se es-
tablecería el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se
c.onseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser un imporraníe medio
de encauzamiento de conductas.
(s) BACIcALUpo en SAN M,qnrÍN CASTRO, 20O6, p. 26
lxxv f
Pero, iquién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola:
la dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido so-
bre la base del derecho. La dogmática jurídico-penal averigua el contenido
del derecho penal, le interesa determinar cuáles son los presupuestos que
han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal,
qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el comporta-
miento impune y cuándo empieza el punible. En concreto, la dogmática
jurídico-penal es la materia que se preocupa de la interpretación, sistemati-
zacióny desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del derecho penal.
No obstante, las severas críticas a la dogmática penal han generado
consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde
ante el derecho positivo como un puro comentario alaley y tampoco se li-
mita a facilitar su comprensión como exposición aclaratoria. La dogmática
es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante(e).
La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella

parte de las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también
lo es que tal expresión no significa que se acepta en forma acrítica una ver-
dad absoluta e inmutable. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas
por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmáticas en
derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema
jurídico e igualmente pasa por el cernidor de la crítica y revisión de las pro-
puestas, de su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho pu-
nitivo, puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad
científica -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscu-
sión y profundización de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental
solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmáricaha
llegado a constituirse en un sistema abierto de conocimientos en continua
interpretación, discusión, análisis, crítíca, reelaboración y creación, pues al
final, no le falta razón aManuel Atienza cuando sostiene que el derecho es
una ciencia eminentemente argumentativa.
La continua discusión científica de la dogmáríca jurídico-penal ha
llegado al punto de extender su horizonte más allá de los límites territo-
riales de cada país, por lo que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva
Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su carácter supra-
(6) Uneurzo OLAECHEA, 1997, pp.63-70.

.
I lxxvi
nacional. Esta sugerencia no es una casualidad, sino, por el contrario, en

tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia
a la globalización en todos los aspectos se impone, la dogmática penal no
puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno, significa que el
legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero
sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse
en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones descono-
cidos, endémico problema de nuestros legisladores y juristas(z). Sino todo
lo contrario, deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuesrra
dependencia cultural respecto de los países centrales.
OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL

Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones cla-
ramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte
general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, ca-
tegorías y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas de-
lictivas previstas envn corpus iwris penale y las leyes penales especiales que
aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En
tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analízar
cada conducta ilícita recogida en un tipo penal concreto. Aquí se encuenrra
simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las conductas
criminalmente punibles. De allí que, enronces, si el derecho penal se en-
carga de tutelar o proteger derechos e intereses jurídicos predominantes,
resultará fundamental conocer el modo cómo se concreta y organiza. En
consecuencia, en la parte especial se determinan cuáles son las caracterís-
ticas o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En
esta sección, se pone siempre de relieve la importancia del bien jurídico
protegido debido a que según su importancia se determinará el grado de
reprochabilidad y se graduarán las penas que se impondrán al agente.
No obstante, tal división no significa que ellas funcionen indepen-
dientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculidos
entre sí. En los tiempos actuales, resulta imposible pensar en la operati-
vidad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas
partes del derecho penal, si bien con características particulares, funcionan
también sometidas al canon científico de que lo individual se conoce y
realiza mejor mediante la determinación sistemática de principios comu-
nes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas, desterrando
(z) pB4¡6 SALDARRTACA, 1998, pp. 2O1-206.
lxxvii I
perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del

derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la
pa.t. gene.al del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia
d. ,r.r" parte especial. En tanto que esta última constituye el ámbito dentro
del cual están llamadas a tener aplicación y adquirir vida los principios de
la parte general.
En la parte especial de un Código Penal, el legislador describe las

formas de conducta que son socialmente dañosas que se conminan con el
gravoso instrumento de la sanción penal. El legislador describe típicamente
la co.rducta socialmente dañosa como un ataque (ya sea de lesión o peligro)
a un bien merecedor de protección, al que denominamos bien jurídico.
Esta descripción debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las
exigencias áe seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a través de una ley.
coirespondiendo a la dogmática penal de la parte especial, como misión
esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de
ser necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el
profesor argentino Jorge Buompadre(8), que el objeto o misión de la parte
especial consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a
biines merecedores de protección legal, que en el léxico penal se denomi-
nan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tan-
to para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido
poi .l legislador y recogido en el Código Penal, como para valorar la gra-
vedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para or-
denar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello
genera dos grandes grupos:
En el primero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales,
es decir, iniereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados
afectan a las personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el
patrimonio. A tales bienes jurídicos corresponden todas las figuras delic-
tirras qn. ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes
jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses públicos que de po-
nerse en peligro o lesionarse afectarían a un grupo de personas y en otros
casos, comprometerían al normal funcionamiento del aparato estatal. Aquí
se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico, adminis-
tración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: idónde se
(s) Buo/vlpRoRE, 2ooo, l, p. 35

.
I lxxviii
ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan direc-
tamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del
Estado? La respuesta que demos, nos convence de que los límites entre
unos delitos y otros no son compartimentos estancos, sino que hay nume-
rosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los
ciudadanos en particular.
En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que correspon-
den a la protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven
para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideración
primaria. En una comunidad organizada en aras del interés de los ciudada-
nos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y
viceversa, el ataque a un interés particular afeüa también directamente a
la sociedad jurídicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indife-
rente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado,
etc. De ahí que el Estado, en los sistemas jurídicos de orientación romano-
germánico, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta el punto
que si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda
impune; esta es una característica del principio acusatorio que recoge y
asume el modelo procesal penal constitucional pen¡ano.
No obstante, tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al ins-
trumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar concepros e
instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían
desapercibidas.
lxxix I
7
Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
@
Capítulo I
HOMICIDIO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Cuestión preliminar. 2. Protec-

ción de la vida. Subcapífi:Jo 2: Homicidio simple: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.
Tipicidad subjetiva. 3.1. La categoría del error en homicidio. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: El
delito de parricidio y feminicidio: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.7.Pe-
rricidio simple. 2.2. Feminicidio. 2.3. Parricidio agravado. 3. Tipicidad subjetiva.
1.1. Solución en caso de error.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consu-
mación. 7. Participación. 7.1. Problema de la participación en el parricidio. 8.
Tentativa.9. Penalidad. Subcapítulo 4: Asesinato: 1. Cuestión previa.2. Tipo
penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Por ferocidad. 3.2.Por lucro. 3.3. Por placer.
J.4. Para facilitar otro delito. 3.5. Para ocuhar otro delito. 3.8. Por fuego. 3.9.
Por explosión. 3.10. Porveneno. 3.11. Otros medios capaces de poner en peligro
la vida o la salud de otras personas. 3.12. Si la víctima cumple función pública.
3.13. Bien jurídico turelado.3.14. Sujeto activo.3.15. Sujeto pasivo.4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentativa. 9.
Penalidad. Subcapítulo 5: Homicidio por emoción violenta: 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta. 2.2.Bien
jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad.
Subcapítulo 6: Infanticidio:1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Durante
el parto. 2.2.Bajo la influencia del estado puerperal.2.3. Fundamento del privi-
legio punitivo. 2.4. Bien jurídico tutelado. 2.5. Sujeto acrivo. 2.6. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. Z.
Tentatir.a. 8. Penalidad. Subcapítulo 7: Homicidio culposo: 1. Tipo penal. 2. Ti-
picidad obietiva. 2.1. Homicidio culposo agravado. 2.2.Bienjurídico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Suieto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5.
Tentativa. 6. Penalidad. Subcapítulo 8. Homicidio piadoso: 1. Consideracio-
nes generales. 2. El homicidio piadoso es comparible con la moral. i. El médico
humanista v el homicidio piadoso. ,1. Circunstancias a tener en cuenta para de-
clarar la impunidad del matar por piedad. 5. Circunstancia que fundamenta la
impunidad del homicidio piadoso. 6. El médico y el derecho al consentimiento
informado. Subcapítulo 9: I: eutanasia en el Código Penal: 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto tctivo.2.3. Sujeto pa-
sivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6. Consumación.
7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 1O: Instigación y ayuda al suicidio: l.
Cuestión previa,.2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Circunstancia agravan-
te. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto activo. 3.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Consumación. 6. Tentativa. 7. Penalidad.
3T
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CUESTIÓN PRELIMINAR
Nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales

derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir
la vida individual, la integridad física o mental y la salud, de los cuales emer-
gen y se ejercitan los demás como la libertad.
La explicación radica en el hecho concrero que esros derechos pro-

porcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y
medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verda-
deros hombres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustan-
cia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender
y querer. En efecto, nuestra Carta Políticay el Código Civil, siguiendo la
ideología inmersa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan seña-
lando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la
viday a su integridad psicofísica y corresponde a la sociedad jurídicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, el corpws jwris penale no
puede ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado demo-
crático de derecho, apareciendo como los principales y primeros bienes
jurídicos a proteger, la vida y después la integridad física y psicológica de
la persona individual.
Esta situación se fundamenra en la posición doctrinaria que clara-
mente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la inte-
gridad física o mental y los demás derechos, corresponde al hombre, in-
dividual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesra en
práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de los
resortes para su. protección..Por lo demás, protegiéndoles se protege a sí
mrsmo y garantva su supervlvencra.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psicofísica
del hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya éxistencia,
contenido y protección punitiva exisre unidad de pareceres. Doctrinaria-
mente no existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tan-
genciales o a veces coyunrurales. La persona individual es el pilar central
del sistema jurídico, constituyéndose al mismo tiempo en iu principal
valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferen-
cial protección.
a4
Delitos contra la vida
La importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que

su concretización real y rcóricaimplica una serie de problemas. Ya la exacra
determinación de los criterios de bien jurídico, presenra dificultades. Se
plantean también interroganres axiológicas, dogmáticas y de política crimi-
nal sobre su naturalezay ámbito de protección. Finalmente, el avance de la
tecnificación, la industrialízación y la cibernérica se encargan de modificar
constantemente las condiciones de vida y, con ello, se crean nuevos riesgos
para el bien jurídico, cuya protección por medio del derecho penal no está
absolutamenre garuntizada. Todo esto da pábulo suficiente para plantearse
problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relati-
vos a la protección de la vida y de la integridad física(t).
Aquí es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho
a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente, así como a
la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de
la persona, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente,
se ha determinado objetiva y científicamente que toda lesión al bien juri
dico integridad psicofísica de la persona, afecta inmediatamenre a la salud
de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgánico-funcional
que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.
2. PROTECCIÓN DE LA VIDA
Aun cuando en la actualidad la categoría del bien jurídico en derecho
penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por cons-
tituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto
de referenciapara sistematizar las conductas prescritas como delictivas en
el catálogo penal.
Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se
constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de
la persona humana en sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque
el legislador los considere merecedores de protección jurídica, sino porque
son en sí, presupuestos indispensables parala vida en común"(2).
Unavez que el lcgislador considera que determinados bienes deben
ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una le¡
automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos conrra la
vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como
scHoNE Gn ROY FREYRE, 1 989, p. 5 1 .
HuRrADo Pozo, 1 987, p. 39. Vi d. HuRrADo PoZo, 2005, p. 25, num. 53.
5I
el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los demás bienes tu-
telados; sin ella no tendría sentido hablar de derechos y aún más, ni de
la vida misma. En otros términos, la vida constituye el bien jurídico de
mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable,
sino porque es también la condición absolutamente necesari^para sentir su
grandezay disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el
valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que cual-
quiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir
hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del
crepúsculo,la magnitud de su grandeza?).
Esta circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo
nuestro sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de
la Constitución Política de 1993, se señala taxativamente: "Toda Persona
tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados v acuerdos
internacionales de los cuales el Perú es parte.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, firmada en
1948 después de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 pre-
vé: "todo individuo tiene derecho a la vida...". Asimismo, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá
en 1,948 en el artículo I se prescribe: "todo ser humano tiene derecho a la
vida...". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi-
cos, firmado en NewYork en 1966, en su parte III, artículo 6.1 señala: "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
Finalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica-, firmada en 1.969, en el artículo 4.1 establece que: "toda perso-
na tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
laley,y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente".
De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal,
a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero eilo no significa que
se la proteja d. -"nera abioluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias
Torres y GarcíaCantizano(a), pues continuamente caeríamos en serias con-
tradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principa-
lísimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circuns-
tancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visación
BUoMPADRE, 2000, l, p.68.

BRAMONT-ARTAS TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p.35.
T6
del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra

constitución para el delito de traición alapatriaen caso de guerra exterior).
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desa-
rrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesio-
na con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que
se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho
penal prote ge alavida como un fenómeno biosociológico inseparablemen-
te unido. La vida es un bien jurídico individual y social alavez.
En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre
vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida in-
dependiente. Apareciendo lógicamente que respecto a la vida independien-
te, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y
como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvol-
vimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garantía
de permanencia en el tiempo. Situación que es inimaginable respecto de la
vida dependiente.
En la ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la
respuesta a la pregunta: tdesde cuándo se inicia la vida para ser protegida
penalmente? Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecun-
dación del ór'ulo (teoría de la fecundación); en tanto que para otro sector
mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo
ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctri-
na penal peruana actual, existe unanimidad en considerar que esta se inicia
desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en
el útero de la mujer(s). No obstante, las posiciones distan sobre las razones
para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia
punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver pro-
blemas que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se pro-
duce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de enci-
mas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que
se insertan en el útero(6), nosorros adoptamos tal posición por el hecho
concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el
nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e
(5) ROY FREYRE, 1989,P.254; PEÑA CABRERA, 1994, P.72; HURTADO POZO, 1995, P. 57; PRADO
SALDARRTAGA, 1985, p. 84; VlLLAVrcENcro TERRERoS, 1991 , p.1 4; BRAMoNT-AR|A5/GARcfA CANTtzANo, 1997 , p.
36; V|LLA STETN, 1997, p.25;SAL\NAS SrccHA, 1998, p.32y PoRrocARRERo H|DALGo,2003, p. I 63.
(6) QutsPE DÍAz,2000, p.26.
7a
indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes

de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas
las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado
por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo).
Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde(z)y Buom-
padre(8), adoptan la "teoría de la anidación", debido a que es a partir del
momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la
vida humana".
Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los pro-
blemas que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos proce-
dimientos que en el área de la salud actualmente se denominan biotecnolo-
gía,bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a
la biología y a las ciencias de la salud con miras a meiorar la calidad de vida),
biomedicina, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas
destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio here-
ditario de un organismo viviente a otro), etc.
En consecuencia, consideramos que el producto de una concepción
lograda fuera del seno materno en una probeta -fecundación extracorpó-
rea (FEC)- que se sostiene artificialmente por no haber sido anidada en
el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana,
su aniquilamiento de ningún modo constituye delito contra la vida, pues
no aparece el momento biológico de la anidación en la matriz endometrial.
Aquel producto adquiere protección penal desde que es implantado o ani-
dado en el útero de una mujer.
Por otro lado, en doctrina existe consenso al considerar que concluye
la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación
definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido a que actual-
mente con el avance científico de la medicina y sus instrumentos, resulta
facil identificar aquel momenro trascendente.
En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley N" 281.89, Ley general de
donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el t 8 de
m rzo de 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte
17) Muñoz CoNDE,2001, p.88. lncluso, este autor señala en forma certera que"solo a partir
de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la madre: el embrión se adhiere
a la pared del útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese momento, el
embrión no t¡ene contacto fijo con el organismo materno y existe un 50o/o de probabilidades de que,
por causas naturales, no llegue a anidar en el útero" (MuÑoz coNDE, 2001, p. 87).
BUOMPADRE, 2000, l, p.69.
l6
de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones

encefálicas de acuerdo con los protocolos que esrablezca eI reglamento y
bajo responsabilidad del médico que lo certifica. En la mismalínea, el artí-
culo 108 de la Ley General de Salud, Ley N" 26842 del20 de julio de 1997,
establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida
al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algu-
nos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser
usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.
El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral ve-
rifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la consra-
tación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte.
Aparecen como características principales de la muerte las siguientes:
ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respira-
ción espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroencefalograma
plano. En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias,
y así lo certifica, estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.
Subcapítulo 2
Homicidio simple
1. TIPO PENAL
El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito espe-
cífico regulado en el código sustantivo, se encuenrra ripificado en el artícu-
lo 106 de la manera siguiente:
El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta típica del homicidio simple consisre en quitar la vida
dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia
atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como
elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no
se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se enriende que
puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación
el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siindo así,
se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma
de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la
9t
conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia

nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la fina-
lidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo
determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de ga-
rante frente a la muerte del sujeto pasivo"(e). Es decir, se encuentre con el
deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el
orden jurídico.
Para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante deter-
minar la modalidad empleada por el agente, así como los medios utilizados
(revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se
trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resul-
tativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a
prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del compor-
tamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o
circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resul-
tado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado(lo).
Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resul-
tado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados
devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por
la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Su-
prema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del t6 de julio de 1999
qtre; "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en fwnción al móail, a
la conexión con otro delito, por el modo de ejecwción o por el medio empled.-
do, elementos que dotan a la figwra básica de un plws de antijuridicidad, qwe
jwstifican la imposición de wna Pena mayor teniendo en cuentt, adem,ís, la
nocipidad social del ataque al bien jwrídico protegido" 01).
El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se
derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa v
sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica v con deter-
minadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infan-
ticidio, etc.).
En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres y García Canti-
zanol2), cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el
(e)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 2006, p. 279.
(10)
BUoMPADRE, 2000, l, p.90.
{1 1) Exp. N" 1 301 -99-La Libertad, en Normos Legoles, N" 290, julio, 2000, p. A-37
(1 2) BRAMONT-ARrA5 TORREs/GARCfA CANTTZANO, '1997 , p.42.
I10
comportamiento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de causalidad,

sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una perso-
na. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado
muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una con-
ducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que
permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al
comportamiento del autor.
En este extremo ennra tallar la moderna teoría de la imputación ob-
^
jetíva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse
para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir
o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u
omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado
un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia
el resultado letal.
2.1. Bien jurídico proteg¡do
Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la

perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la vida de la
persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el mo-
mento del parto hasta la muerte de aquella.
Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad
del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homici-
dio simple una conducta dolosa dirigida a aniquilarla. Aquel puede ser un
genio, un idiota, la miss Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido,
un anciano) un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona
drásticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurídi-
co que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma
rigurosa de cualquier ataque extraño.
A fin de evitar confusiones, es de precisar que cuestiones diferentes
son el bien jurídico y ei objeto material sobre el cual recae la acción delictiva
del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida hu-
mana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona
humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce
el resultado letal.
2.2. Sujeto activo

El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al
sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que
11 I
(...)".D. ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio

básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito común,
pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cua-
lidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de
medios mecánicos o animales.
En los casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser quien
está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso
concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre
el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.
2.3. Sujeto pasivo

Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) otro" se entiende que
"
sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde
el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos
desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más
adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro
está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cón1'uges o concubinos
del agente, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.
El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la
muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputa-
do el hecho ilícito de homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUB.,ETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la
concurrencia de[dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimien-
to y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el
sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima
y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del tg de noviembre de 1998 es
concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es
preciso constatar en el agente wna especial intencionaliclad dirigida hacia la
realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, im-
porta en el swjeto activo un conocimiento actwal de los elementos objetiuos del
tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto politiao de la
condwcta, de modo que conciencia y aolwntad, al ser los dos aspectos indesliga-
bles del dolo, deben concwrrir necesariamente para la configuración del delito
de homicidio simple"Q3). En la Ejecutoria Suprema del tZ de octubre de
(13) Exp. N'4230-98-Puno,rn RoJASVARGAs, 1999,p.273.
412
2007,\a Segunda Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha precisado

qu,e: "para la configwración del delito incriminado es necesario corroborar en
el agente wna especial intencionalidad dirigida a la realización del reswltado
típico, esto es, prodwcir la muerte del sujeto pasirto; qwe dicbo animus necandi
importa wn conocimiento de los elementos objetiz,os del tipo, qwe está ligado
al aspecto oolitiao de la condwcta, puesto qwe el agente tiene la potestad de
autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hacia el fin que se ba representado;
consecuentemente, conciencia y aoluntad, al ser dos aspectos indesligables del
dolo, d,eben concurrir necesariamente Para la configuración del delito..."(q).
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El
dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En é1, las consecuen-
cias que el agente se ha representado mentalmente ft¡eron voluntariamente
buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y m^ta.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al

resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se
representa la generación de otro, porque está inseparablemente unido al
primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bomba colocada para matar al
Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión mata, al
mismo tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma
parte del propósito original). El autor quiere matar alJefe de Estado, pero,
al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a
sus acompañantes ¡ frente a esa representación, acfúl.
En el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del resul-

tado como posible, que el autor se haya asentido en é1, esro es, que lo hava
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como
posible, no se detiene en su actuar, conrinúa su acción hacia ese resultado,
en definitiva, lo acepta(ls). Por ejemplo, comete homicidio con dolo even-
tual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba caminando la
víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en
movimiento y a una distancia considerable, también hay que considerar
que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara conrra orra
se representa la posibilidad de herirla o matarla.
La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.

En efecto, la Ejecutoria Suprema del t+ de diciembre de 1994 refiere que:
"el delito es intputable al procesado a títwlo de dolo eaentwal, al baber este
{r4) R.N. No 2435-2007Junín, en REÁTEGUt SÁNCHEz,2010, p.102.
(1s) BUoMPADRE,2000, l, p. 104.
13 I
propiciado wna descarga. eléctrica en el cwerpo del agraviado, al conectar ener-

gía eléctrica en la rejilla del esablecimiento cwando el menor se encontraba
swjetado a ella, con la intención de asustarlo, sin medir las consecwencias fa-
tales qwe podía ocasionar; advirtiéndose por las circwnstancias del ca.so, que
el reswltado era previsible; por lo qwe no se tra.ta. como erróneamente Io ha
indicado el colegiado, de wn delito de homicidio por omisión impropia, sino
de wno de bomicidio simple impwtable a título de dolo eaentwal"06).
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especia-
lizado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración
paralelaa la esfera de un profan6(12). Es decir, una valoración que nace del senti-
do común que manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina, se hace referencia común a que el dolo en el homicidio
significa que el agente ha procedido con animws necandi o animus acceden-
di, esto es, el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final)
con previsión del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber
de respetar la vida del prójimo(18). El autor quiere y persigue el resultado
muerte de su víctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer parti-
cularmente el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que
tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro(p). Si no aparecen
tales circunstancias en un hecho concreto, el autor será responsable de ser
el caso, de homicidio por culpa.
No deben confundirse los motivos y móviles que determinaron al
agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo deno-
minado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el
homicida la intención de quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y
querer quitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de
los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de
algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.
3.1. La categoría del error en homicidio

Es lugar común en la doctrina sostener que con el error de tipo des-
aparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus
(t 6)
Exp. N" 3241 -94-Callao, en RorAsr PELLA, 1997, p. 152
(17) VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 991, p. 20.
(1 8)
RoY FREYRE, 1 989, p. 85.
(19)
BACTGALUPo, 1984,p.23O; HURTADO POZO, 1995, p.32.
.
414
juris penale. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elemen-
tos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta
de resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio
simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el
agente pudo salir del error en que se encontraba y así evitar el resultado,
observando el cuidado debido, la muerte de la víctima se encuadrará en el
tipo penal de homicidio culposo.
En el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error
de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento
de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indi-
quen que el imputado actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no
funciona.
La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la
Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el
error de tipo en homicidio simple. En efecto, "si bien es cierto los procesados
coincidieron en el proceso que el intputado Nicanor Manosalaa en forma no
premeditada disparó contra el occiso, todtt ¡;ez que cwando se encontraban con
el agraviado apareció un sllii/to l' que al intentar dispararle el proyectil impactó
en aquel debido a que se interpuso al intenur golpear al animal con sw machete,
sin ernbargo del análisis del protocolo de necropsia se concluye qwe el disparo
fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que
a wna distancia tan cercana se puedrr errar en el tiro teniendo en consíderación
qwe la detonación se efectúo con unA pistola"Q\.
Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En

efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) v el error en el
golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de
persona sobre la cual va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco
quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata
a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El
segundo aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la dirección de
la acción y mata a otra persona distinta a la que quería realmente aniqui-
lar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a Gerardo rz, finalmente,
por deficiente puntería, la bala llega a Fernando, que circunstancialmente
acompañaba a aquel).
En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito
de homicidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo caso,
además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto
(20) R. N. No 292-2004-Amazonas, en CAST|LLO ALVA,2006a, 1, p.72.
15 I
de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las

personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que
aparece en el agente el animus de matar a una perso na?l\. Es más, el profe-
sor Luis Roy FreyreQ2),basándose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol,
asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida
es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurídicos
pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atención
a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas más importantes
la protección de la vida de la persona en cuanto tal.
Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros(23), quien
afirma que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C.P) se resuelve el
problema. Sostiene que en el error in personam aparecerá tentativa inidónea
de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictws, concu-
rre tentativa de homicidio doloso v homicidio culposo. Para nada toma en
cuenta aquel tratadista, el dolo (,trtitttus necandl con que actúa el agente.
El autor tiene pleno conocimiento r- r'oluntad de aniqurler la r-id¿ de un¿
persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo. cu¿l es
lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del autor es quitar la r-ida de
una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué
persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que
solo se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena.
Los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismos
que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha de-
sarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar
su objetivo querido, cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con
eliter cviminls. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar
para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal,
siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que
se quería eliminar, carece de relevancia penal. Es más, para evidenciarse un
homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere
la muerte de aiguna persona. Situación que no se presenta en el eror in perso-
nam ni en el abenac:io ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.
No es de recibo la posición de Villavicencio. pues aparte de ser be-
nevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglo-
merado social, la mayoría de las veces puede servir para que personas ines-
(21) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p. 43;VLLA STETN, 1 997, p. 43

(22) ROy FREYRE, 1989,p.94.
(23) VILLAV|CENC|O TERREROS, 1 99 1 , p.21; 1997 , p. 290; 2006, p. 366.
I16
crupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente

aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa
de homicidio que concurre con homicidio culposo. La pena lógicamente
es mucho menor con el comentario negarivo del ciudadano de a pie sobre
nuestra administración de justicia penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Alhaberse determinado que en la conducta analizada concurren ro-
dos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del
homicidio simple previsto en el artículo 106 del Código Penal, el opera-
dor jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel
denominado antijuridicidad. Es decir, enrrará a determinar si la conducta
es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio con-
creto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o
ei agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente enconrrarnos con la leeítima defen-
sa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos represen-
tativos caben citarse Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema
Corte atinadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. La Eje-
cutoria Suprema delZ+ de setiembre de 1997 expone que: "-si bien es cierto
qwe el acwsado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acwsado
Saldaña Mejía, también lo es qwe su conducta cae bajo los preswpuestos de Ia
causal de jwstificación pre,uista en el inciso tercero del artícwlo aeinte del Có-
digo Penal tigente, bajo k denominación jurídíca de legítima defensa, pues es
evidente qwe el acusado Fent¿índez Carrero ha obrado, no solo para defender
la libertad sexwal de su bija, sino también para defender su propitt r,ída, des-
tacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta
legítima defensa, pwes ba existido una agresión ilegítima de parte de Saldaña
Mejía, quien inicialmente los amenazó de mwerte, sometió sexualmente a su
hija y finalmente atentó contra su rsida, existiendo racionalidad en la defensa,
pues el acwsado al montento de disparar se encontraba berido y presenció la
violación perpetrada contra sw bija y no ln existido pro,uocación de parte del
acwsado qwe ba efectwado la defensa, razón por lo qwe su cottducta se encuentra
i wstificada y debe absolaérsele" Q!.
Exp. No 2493-97-Amazonas, en PRADO SAIDARR|AGA, 1 999, p. 1 28.
174
También la Ejecutoria Suprema delZz de abril de 1998 declara exenro

de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legítima de-
fensa. En efecto, pedagógicamente allí se expresa que: "conforme se adoierte
de awtos, siendo las tres y cuarenta de Ia madrwgada aproximadamente, del
aeintisiete de noviembre de mil no'uecientos noeenta y cuatro, las personas de
Américo Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanweva, pro-
cedieron a sustraer los awtopartes de uno de los aehículos del encausado Percy
Rafael Gibson Frecb qwe se encontraba aparcado en el frontis de sw aivienda,
produciéndose rwidos qwe moti'ztaron que el mencionado encausado abando-
nara la habitación en que se encontraba descansando y de inmediato tomara
su armA de fuego efectwando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar
de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir
de sw resolwción delictioa, estos procedieron a responder umbién con disparos
de armas de fwego, generándose así una balacera que trajo como resultado qwe
Espinoza Morales fwera alcanzado por dos prol,ectiles de bala disparados por
Gíbson Frecb, Iogrando impacur una bala en la cabeza ), otra en el brazo
derecbo que determinaron su mwerte, tal como se describe en el protocolo de
awtopsia obrante a lojas trescientos cincwenta y siete; que, al haber ocwrrido los
hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado
Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación de la legíti-
ma defensa, pre""-ista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal,
toda pez que concurren sus elernentos configuratirsos: a) agresión ilegítima,
qwe reswlta de la bora, escenario y circunstancia de los hechos, observándose
que los disparos qwe efectwó el citado encawsado estutsieron precedidos por la
agresión de que era aíctima tanto en su patrimonio conto en sw integridad
corporal, máxime awn cwando el propio encawsado Estrada Villanueea decla-
ra a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos qwe fwe el occiso quien dio la
iniciatiaa para la perpetración del ilícito patrimonial y que con el becho swb
materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjwntamente; b) necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene qwe los agen-
tes emplearon arma de fuego en el momento de los becbos, obrando inclwso
con la intención de dar muerte al propietario del vehícwlo con tal de lograr su
propósito delictirto, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial
de fojas noL)enta y dos, el que ase'uera que escwchó que los 'choros' decían 'má-
alo (...) mátalo'; que, en consecwencia es frente a la agresión ilegítima cwando
el agente emplea el arma de fuego como único medio para impedir o rEeler la
agresión que en el caso concreto era actwal e inminente en aista de la especial
sitwación de necesidad en que se encontraba, de al forma qwe el wso del arma
en esta, circwnstancia reswlta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho
qwe el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia
obrante a fojas cuarenta y cinco; c) fala de provocación swficiente de qwien
l18
bace la defensa: qwe, conforme a la inspección técnica balística de

fojas cwa-
renta y wno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere
qwe los atacd,ntes efectuaron varios disparos contra el propietario del refirido
inmweble, hecho que dio lwgar a que este efectwara dos disparos al aire antes de
disparar contra el cuerpo de sw agresor, de tal forma qwe el encawsado Gibson
Frecb no provocó ni dio motivo para la agresión ejecwtada en su contra, por Io
que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo único
con que podía defenderse; que, por consiguiente, al concwrrir los elementos de
la mencionada causa de justificación,la condwcta del encawsado Perq, Rafael
Gibson Frech debe ser aista como un comportamiento aceptado socialmente
en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la res-
pwesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la condwcta"Qs).
La Resolución Superior del e de agosro de 1999, emitida por la Corte

Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificación del miedo insuperable. En efecto, allí se establece que: "infor-
mado de esos luctwosos sucesos el procesado Carlos Enriqwe Cbát,ez Bonifaz,
siendo la media nocbe aproximadamente del día de los becbos se constítwyó
al local de la emprest..., A bordo de su motocicleta y al llegar al lwgar de los
becbos aerificó qwe dicba turba de gente estaba saqweando el local por lo qwe
sa,có sw pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos
al aire para persuadir y disuadir a los saqweadores, sin embargo, fue reiibido
con insultos y fue agredido por personas desconocidas qwienes lo amenazaron
con matarlo, por lo que decidió escapar del lwgar para proteger sw integridad
física, sin embargo, como Ia motocicleta no encendía... y Ia turba de génte se
acercaba bacia él con fines inconfesables, tuL,o qwe realízar dos disparos contra
el grupo de gente paia alejarlos, los mismos qie imprtaro, ,, ló, cuetpos de
Ios agraviados...; que la condwcta aswmida por el procesado... se encuentra
contemplada en los incisos ... y sétimo del artículo aeinte del Código Penal...;
el referido procesado obró compelido por mieclo insuperable de ui mal igual
o mayor, miedo entendiclo como una fwerte emoción prodwcida por la pers-
pectioa de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un
mal que le amenaza o elwdirlo realizando un dcto pwnible. El miedo es un
estado de pertwrbación anímica más o menos profunda prooocado por la
preoisión de ser r¡íctinta de wn daño y admite graduaciones: temor, terror, es-
panto, paoor y pánico; en el caso concreto materia de estudio bwbo fundado
temor y pánico ya. qwe la twrba de gente enardecida se aproximaba bacia el
procesado Cbáaez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su
oida ya qwe sería ingenwo en otra posibilidad menos grarse dado el número
Exp. No 4986-97-Lima, en PRADO SALDARR| AGA,1999, p.132.
19r
personas qwe confirmaba Ia turba dentro de la cu'al incluso se encontraba

d.e
gente al margen de Ia ley y en estado s¡ilis6"Q6)'
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi-

cación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y' por tan-
to, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
si después de analízar la conducta típica de homicidio se_llega a -la
conclusión q,t" .to concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
"f
intrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o
imputable a su autor. En consecu encía, analizará si la person_a a quien se. le
la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente' es de-
"t.ibrry.
cír, goza de capacidad penal, para responder por su acro ho_micida. En este
por ej"-plo, iendrá que determinarse la edad biológica del autor
"rpJ.to,
dei h"-;cidio. " Li minoría de edad constituye wnA causa de inimputabilidad
criminal, cwya imporancia normathta supone una presunción legal iure et de
jure que incide ,i uno dimensión biológica de la persona, por lo qwe bastará la
,ola iortatación de qwe el swjeto no haya alcanzado la mayoría de edad para
fundar la exclwsión de su responsabilidad penal"Qz)-
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida eraan-
tijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo
alguno, se requiere un conocimiento _puntual y específico, sino simplemente
un conoclmrento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un cono-
cimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas
normales.
Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error
de prohibición en un caso de homicidio.
En cuanro al error culturalmente condicionado previsto en el artículo
15 del código Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las
sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para
atenuar la pena al inculpado enrazón que la comprensión del carácter de-
lictuoso dá su acto se halle disminuida. En este sentido, se ha pronunciado
t26) Exp. N" 99-0025 , en Serie de.Jurisprudencia, N' 3, 2000, p' 264.
t27) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. N'4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRIAGA, 1 999, p. 1 38.
f20
nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por de-

bajo del mínimo legal, en la senrencia del 15 de abril de 199i emitido por
un Juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que: "si bien en el proceio y
al rendir sw instrwcti¡ta, Tangoa Gwerra...; se declara en efecto CONVICTO
Y CONFESO del delito investigado, señalando que wltimó d.e un balazo con
su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya. que este rsenía
haciéndole daño, con la brujería, impidiéndole formalizar, adimás, sw rela-
ción conaiaencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ba planteado
también en la instrwcción y en sw defensa, como jwstificación o su acio el becho
d.e qwe se trata de wn natioo integrante de la Comwnidad
Qwicbua del Napo;
que ba incunido en el acto de eliminación física d.el agraviado...; en razón
de que este según sws costwmbres ancestrales, era objeto de daño por parte del
agraaiado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; sitwación ante Ia
que no cabía sino su eliminación física para amengwar el mal qwe le caw-
saba...; no obstante tales argwmentos... reswltan insuficientes para exonerarlo
de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado.., desde que, el
DERECHO A LA VIDA constituye un bien de swperlatioa significación,
inclwso en las etnias más alejadas y de menos desanollo social: que, siendo ello
así, es claro que Thngoa Gwerra, al qwitar la uida a ESP|RITU SIQUIHUA
MASHACURI, no solo lta violentado las normas básicas de sw entorno, sino
las que regwlan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; sitwación por Ia
que no corresponde sino sancionar su condwca en el mod.o y forma establecida
por la Lqt"Q8).
En cambio, cuando se concluya que el sujeto es c^pazpara responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a deter-
minar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y
evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo
otra.alternativa que causar la muerre de la víctima, no será culpable de la
conducta típica y antijurídica. Aquí nos esramos refiriendo al ciso del es-
tado de necesidad exculpante, cuya construcción tiene una larga tradición
que se remonta al romano Carneades, quien lo ilustraba con el ejemplo del
hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales
se ve obligada a dar muerre ala otra para aferrarse al único tablón que le
permite sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucediáo en
Inglaterra (1884), cuando dos náufragos salvaron su vida dando muerre
a un tercero, cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido
(28) Exp. N' 302-98, G n Serie de Jurisprudencio, No 3, 2OOO, p. 201 . lgual criterio se esgrime en la
Sentencia 1 7 de febrero de 1 999, Exp. No I 73-98, €n pRADo SALDARR|AGA, 1 999, p. 1 93.
21 a
ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas, cuyos ocupantes, al trafar

de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre sí y algunos
mueren pisoteados por los demás(zs)'
En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolución superior del 6
de agosto de 1.999, emitida por la corte Superior de_I.oreto, en la cual se
aplico el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo
Zb del Código penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En
la citada Resolución Judicial se precisó que: "informado de esos lwctuosos
sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonfaz, siendo la media noche
aproximadamente del día de los becbos se constituy.ó al local de la empresa
(...), o bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hecbos oerificó que
iiibo trrbo de gente estaba saqueando el local por lo que sacó sw pistola que
la utiliza poro iu defensa personal y realizó tres disparos al aire para persut-
dir y disiadir a los saquiodoret, sin embargo fue recibido con inswltos.T fue
ográdido por personds-desconocidas quienes lo amenazaron con matarLo-, por
lá qr, ¿tr¡¿¡| escapdr del lugar para proteger su integridad física, sin embargo,
,o*o lo motocicleia no ,rcánd7a ( ) y lo twrba de gente se acercaba hacia él
con fines ittconfesables, txt,uo qwe realizar dos disparos contra el grupo de gente
pará alejarlos, los mismos qie impactaron en los cuerpos de los agravia-do.s
'(...);
qre la condwcta aswmida por el procesado (...) ,r encuentrd contemplada
in'loi inritos qwinto (...) del artículo aeinte del Código Penal (...) el procesado
Cbáaez Bonfaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro qwe
cernía tobre él como es la amenaza qwe le biciera la turba de matarlo porque
lo consideraban como'ecuatoriano' en alwsión a los swcesos políticos ocwrridos
en aqwella oportunidad, por lo qwe actuó en estado de necesidad excwlpante
que preaé el inciso qwinto del artícwlo oeinte del Código Penal"Qo).
6. CONSUMACIÓN
Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el

sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos
en el tipo penal. En ese sentido, el homicidio simple alcanza su consuma-
ción cuanáo el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del
sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es
perfectamente posible la participación de varios sujetos en la comisión del
hecho criminal. En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho
129) VELASQUEz VELASQUEZ, 2002, p.405.

(30) Exp. No 99-0025 , en Serie de Jurisprudencia, Lima, No 3 ' 2OOO' p.264.
.
f22
se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel primario o se-

cundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito en los artículos
23,24 y 25 del CP
7. TENTATIVA
De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo, existe

tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió
cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un he-
cho comisivo de carácter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la
tentativa es posible. Villavicencio(31) ¿fi¡¡¡¿ que "la tentativa de homicidio
comienza con aquella actividad con la que el agente según su plan delictivo
se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ejem-
plo: Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio
de Pánfilo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en cir-
cunstancias que se disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de
escoba en el cráneo por Rudecinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez,
quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a
espaldas del agente actuó, evitando de ese modo la comisión del homicidio.
Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves, en la

teoría, resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo
entre animus necandi y animws vwlnerandi; sin embargo, en la práctica ocu-
rren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible
áe realizar. No obstante, tienen razínBramont-Arias Torres y García Can-
tizano?2) cuando afirman que la decisión en última instancia va a depender
del sano criterio de nuestros jueces; nosotros consideramos que la forma,
modo y circunstancias en que ocurrió el evento delictuoso, así como el
tipo de instrumento que utilizó el agente y la clase de persona a la que fue
dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si el agente actuó
con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en el Ejecu-
toria Suprema delZZ de mayo de 1986 se sostiene quei "un mismo delito no
pwede ser caLificaclo por dos dispositivos legales diferentes, al baber el acwsado
disparado contrd el agraoiado con Ia intención de matarlo,lesionándole en el
brazo, las lesiones qwedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de
tentatiaa"G3).
(31)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, pp.290-291 .
(32)
BRAMONT-ARrA5 TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.45.
(33)
Exp. N. 494-86-Puno, en Jurisprudencia Penal, 1987 , p.4O.
234
8. PENALIDAD
Al verificarse la consumación del homicidio, de acuerdo al tipo pe-
nal en hermenéutica, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de
la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de
acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con
que actuó el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal.
Subcapítulo 3
El delito de parricidio y feminicidio
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida con el nomen iwris de parricidio u homi-

cidio de autor como lo denominacierta parte de la doctrina, se encuentra
tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal, el mismo que
por Ley N' 29819 del27 de diciembre de 2011, ha sido modificado para
incluir en su contenido circunstancias agravantes y la figura denominada
"feminicidio"(34). En efecto, luego de la modificación, en el Perú debemos
distinguir entre parricidio simple y parricidio agravado. Asimismo, se ha
introducido la figura delictiva del feminicidio que como se verá más adelan-
te, recibe tal nombre el homicidio por la sola calidad de la víctima respecto
del autor sin agravar las consecuencias jurídicas del delito.
Por la forma como se ha construido la fórmula legislativa modifica-
da, se advierte que el legislador ha optado por tal técnica legislativa con la
única finalidad de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos
feministas de nuestra patria. En tal sentido, se verifica que se ha limitado
a señalar que si la víctima-mujer ha tenido o tiene una relación basada en
sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio se denominará
(34) Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 350/201'l-CR, ingresado al

Congreso el 1 1 de octubre de 201 l, se pretende subsanar el vacío legal, a fin de dotar al juzgador de un
instrumento jurídico que sancione efectivamente las conductas antijurídicas de violencia y muerte que
son dirigidas contra la mujer; pues el delito de homicidio en nuestro país, está t¡p¡ficado con bastante
amplitud, aunque resulta evidente que carece de un tipo penal específico que proteja la vida de una
mujer, cuando es víctima de un homicidio cometido por un varón, luego de una relación afectiva
entre ambos. Es más, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 224/2011-CR, ingresado al
Congreso de la República el 16 de setiembre de 201 1, se precisa como fundamento de la incorporación
del feminicidio en el catálogo penal, el hecho que"en los últimos años, ha crecido la violencia contra la
muje¡ y en la mayoría de los casos se produce al interior de relaciones de pareja, actuales o pasadas y
escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problema'i
424
[emrmcrdio. Contr¿do sensu, si\avicrima-varónha temdo o tiene una re\a-

ción basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del homicidio
se denominará parrícidio. No obstante, en ambos supuestos, el agente, ya
sea hombre o mujer, tendrá la misma consecuencia jurídica. De modo que
si no hay diferencia en la pena a recibir por el autor del homicidio, no ve-
mos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la nomen-
clatura del ilícito penal.
En otro extremo de la modificatoria, de entrada debemos precisar
que consideramos razonable haber incluido otros supuestos delictivos
dentro de la tradicional figura del parricidio. Antes de la Modificatoria,
parecía injusto y hasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homi-
cidio simple la muerte producida por un varón en contra de su conviviente.
En cambio, se tipificaba como parricidio y por tanto merecía mayor pena,
la muerte producida por un varón en contra de su concubina. La diferencia
se hacía por el simple hecho que en el primer supuesto no se daban los
requisitos legales que exige el artículo 326 del Código Civil que regula el
concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación, interpretación y
aplicación del tipo penal107 ha finalizado con la modificación producida
por la Ley No 2981,9.
En consecuencia, luego de la modificación, el tipo penal1.07 del CP
tiene el siguiente contenido:
El qwe, a sabiendas, mata a sw ascendiente, descendiente, natwral

o adoptiuo, o a quien es o ba sido su cónywge, su conrtiaiente o
con qwien esté sosteniendo o haya sostenido un¿t reldciórt análoga
será reprimido con pena priaativa de libertad no ntenor de
qwince aiios.
La pena privatiaa de libertad será no menor de z-teinticinco años,

cwando concurvan cwalqwiera de las circunstancias agraaantes
previstas en los numerales 1,2,3 y 4 del artícu.lo 108.
Si la ztíctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la
conairsiente del awtor, o estu,uo ligada a él por una relación
análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.
De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos con-
cluir que en el Perú existe parricidio simple, feminicidio sin diferencia res-
pecto del primero en lo que respecta a las consecuencias jurídicas y parri-
25f
cidio agravado. Haciendo dogmática vamos a ocuparnos por separado de

estos tres asPectos:
2.1. Parricidio simple

Es de advertir qwe este tipo penal es wn delito de infracción de wn deber
"
en donde el interuiniente es un garante en airtud de wna institución, como es

para el presente caso el'cónyuge'..., en efecto, Io qwe se lesiona es esta institu-
ción; ei este sentido, sw fwndamento de impuAción jwrídico-penal no se limita
sólo a la posibilidad de ser awtor con wna determinada característica o de un
determiiado círculo de awtores preoistos por la norma, sino a Ia defrawdación
del deber positivo o específico qwe garantiza wna relación ya existente entre
obligado y b;t" jurídico, independientenlente de la imporancia de su contri-
brción o-dominio del becbo o de Ia organización"(35). Si bien la jurispruden-
cia citada se refiere a un caso del cón1'uge, también es cierto que sirve para
los demás casos previstos como parricidio. Además, sirve para entender la
estructura del delito en hermenéutica iurídica.
Luego de la modificación introducida, el parricidio simple se configu-
ra objetivamente cuando el agente o sujeto actiYo da muerte a su ascendien-
te o descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cón1'uge,
su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación
análoga(36), sabiendo o conociendo muy bien que tiene tales cualidades res-
pecto-de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia
cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos
(padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adoptivo, cónyuge, concubino'
conviviente) o análogos a los primeros aun sin convivencia (novio, pateja,
enamorado, ex cónyuge, ex concubino, ex conviviente, ex parel'a, ex novio'
etc.) con su víctima, dolosamente le da muerte.
Siempre los parricidios han constituido objeto de precedentes juris-
prudenciales. En tal sentido, tenemos la Ejecutoria del 3 de enero de 1'995,
(3s) Segunda Sala PenalTrans¡tor¡a de la Corte Suprema. Ejecutoria del 20 de agosto de 2008.
R.N. N. 4223-2007-Arequipa.
(36) El legislador en la construcción de la fórmula legislativa, ha utilizado la denominada cláu-
sula de interpretación o de extensión analógica, por la cual se deja abierta la posibilidad de que el
juzgador complete el tipo, aplicando el razonamiento analógico. Aquí existe una norma penal, cuyo
sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de
un razonamiento analógico. Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido que las cláusulas
de interpretación analógica no vulneran el principio de legalidad en su aspecto de lex certa cuando el
legislador establece supuestos ejemplificativos que pueden servir de modelo a los que el intérprete
debe agregar otros supuestos análogos, pero no expresos. Véanse: los fundamentos del 69 al 74 del Exp.
0010-2002-Al.
426
donde se expone que: "lwego de una discusión qwe elprocesado sostur.¡o con su
aíctima en su domicilio, la agredió brwtalmente ltasta quitarle la vida, hacien-
do lo propio con su menor hijo, a qwien lo asfixió con un cordón al borde del
cwello; qwe lwego de aictimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos,
no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las r,íctimas
alwdidas; que, por las razones expuesttts, el ilícito perpetrado por el acwsado
referido se encuentra incwrso en el artícwlo 107 del Código Pinal (...),Ia ac-
titud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descwartizamiento de
su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acwsado, razón por la
cwal la pena a imponerse debe graduarse en atención al artícwlo 46 d.el Código
Penal"Qt).
Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constituir un ejem-
plo de feminicidio respecto del cón1'uge y parricidio respecto de la muerte
del indefenso hijo.
El conocimiento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación sen-
timental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto
pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Es necesario
que el autor conozca esa relación en el momento del hecho, con referencia
a la persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo el
sujeto activo quién es la persona a quien está ejecutando(¡s). Tal circunstan-
cia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable
del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la
doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio sim-
ple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador suprimió
la figura delictiva de parricidio y en adelante las relaciones de parenresco
entre agente y víctima constiruyen agravanres del homicidio simple. No
obstante, consideramos que en nuesrro sistema jurídico penal se fustifica
plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las
especiales circunsrancias que conforman el tipo objetivo y subjerivo.
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades

especiales que deben concurrir para su perfeccionamiento, exige mayor
penalidad para el agente respecro del homicidio simple. El o la-parricida
tiene mayor reprochabilidad penal al no respetar ni siquiera la vida de sus
parientes naturales, legales o sentimentales, con quienes hacen o han te-
(37) Exp. No 3 1 73-94-pu no, en GóMEZ MENDoz A, jggg, p. 206.

(38) Así, incluso se precisa en la página 24 del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia
del Congreso de la República de fecha 3 de noviembre de 201 1, emitida antes de la aprobaclón de la Ley
No 2981 9.
27a
nido una vida en común o tienen o han tenido una relación sentimental,
evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a
atacaÍ en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando
peligrosidad para el conglomerado social.
El español Miguel Bajo Fernández?e) sostenía que la gravedad de la
figura del parricidio se fundamentaba en la mayor culpabilidad del autor
presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las re-
laciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convi-
vencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera(4o)
fundamentaba la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo
revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico
de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos
elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos,
provocando una singular alarma social.
José Castillo Alva(+t) afirma que no alcanza ver cómo el mayor afec-
a
to o sentimiento puede incidir en la culpabilidad y concluye que simple-
mente la gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco,
sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes.
En consecuencia, para la configuración de este hecho punible resul-

ta insuficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley
penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agen-
te ejecute la acción "a sabiendas" o mejor dicho, con pleno conocimiento
que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal
respectivo(42\. O, a sabiendas que mata a una persona con quien tiene o ha
tenido una relación basada en sentimientos amorosos e íntimos. Es impor-
tante precisar que la relación parental o sentimental debe estar debidamen-
te acreditada en el proceso penal. De este modo, la Suprema Corte, antes
de la modificatoria producida en diciembr e de 2011, por ejecutoria del 7 de
octubre de 1998, ha sostenido que: "para establecer el delito de panicidio, no
basa que el autor del delito sEa que la víctima es sw ascendiente, descendiente
o cónywge, sino qwe debe probarse el aíncwlo familiar con la respectiva partida
de los Registros del Estado Civil o con los instrwmentos públicos donde conste
la filiación; por consigwiente, la confesión del reo, testimoniales o cualquier
(3e) BAJoFERNANDEZ,1986,p.47.
(40) pEñACABRERA,1992,p.90.
(4r) CAST|LLo AIVA,2000, p.108.
(42) RoY FREYRE, 1989, p. 1 19.
428
otro elemento reswltan inswficientes'(43). Si no hay forma de probar el pa-

rentesco o la relación de convivencia o relación sentimental análoga entre
agente y víctima, no es que el homicidio probado quede impune, sino que
tal hecho será tipificado como homicidio simple.
Antes de la modificatoria del tipo penal lO7,la fórmula legislativa
utilizaba la palabra "concubino", por lo que se sostenía con propiedad que
para darse el parricidio debían de cumplirse los requisitos que recoge el
artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes daba
muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia(aa), jurídica-
mente no era posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio(a5). Sin
embargo, tal modo de tipificar, interpretar y aplicar el tipo penal ha que-
dado fuera de contexto con la modificación. Ahora, la fórmula legislativa
se refiere a "conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga", por lo que será suficiente acreditar cualquier tipo
de acercamiento sentimental sexual entre el sujeto activo y la víctima para
tipificar el hecho en el parricidio. Se prevé incluso, como parricidio los
supuestos en los cuales la relación senrimental entre víctima y victimario
hava concluido. Esto es, la víctima podrá ser respecto del agente su ex cón-
yuge, ex conviviente, ex concubino, ex novia, ex novio, ex pareja, ex ena-
morada, ex enamorado o ex cliente sexual con quien ha tenido una relación
permanente de intimidad.
Elparricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omi-
sión impropia (artículo 13 del C.P), debido a que la relación interperso-
nal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del prlmero
respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de
omisión y otra de comisión, lo común es que el autor ostenre el dominio
de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan
Manuel, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está
t43) Exp. No 2475-98-Puno, en ReyBtd Peruona de Jurisprudencia, N.04,2000, p. 353.

(44)
Sin duda, la fórmula legislativa antes de la modificatoria, originaba calificaciones jurídi-
cas d¡scrim¡natorias. En efectq en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2010, se concluye que: "una
de las notas dist¡ntivas de esta institución no solo es la actualidad de la unión de hecho voluntaria, sin
impedimentos matrimoniales y con su misma finalidad y deberes inherentes, sino que esta debe ser de
dos años; que, en el presente caso, el imputado ha sostenido que la convivencia efectiva con la víctima
se inició seis meses antes de su muerte, a partir del cual formaron un hogar convivencial; que, siendo
así, y no existiendo prueba en contrario, no es posible calificar de parricidio el haber ocasionado la
muerte de la agraviada, por lo que, aceptando los agravios del imputado, debe calificarse el injusto en
el delito de homicidio simple'l R.N. No 1 561-2009-Cusco. Sala Penal Permanente de la Suprema Corte.
(4s) Así se ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria del 1 5 de julio de 2004 del R. N.
No 11 97-2004, en CASTILLO ALVA ,2006a, p.78.
294
ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. También

la Ejecutoria Suprema del ZS de octubre de 1997 expone un caso real de
parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado qwe la mwerte
de la recién nacida Shadira Hwamán Tiinidad se prodwjo a consecuencia de
una enfermedad prodwcida en las aías respiratorias bronconewmonía debido
al abandono qwe swfriera por Parte de sw padre en las inmediaciones del río
Rímac; qwe, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acwsado es
el delito conswmado de parricidio, y no el de tentatiaa del mismo, como equi-
vocadamente lo ha rsalorado así la Sala Penal Swperior"(6). La institución
misma de familia coloca a los cónyuges, concubinos o convivientes el deber
de garantes de unos a otros. Situación que no alcanza a los ex cónyuges,
ex convivientes o ex concubinos, toda vez que la relación de familiaridad
concluyó. En consecuencia, cuando se verifica que la relación sentimental
sexual finaltzí antes de la muerte, no será posible subsumir tal hecho en el
delito de parricidio por omisión. Consideramos que es menos posible que
exista un parricidio por omisión cuanto se trata de parejas, novios, enamo-
rados u otra relación sentimental análoga.
2.1.1. Bien jurídico protegido

La vida humana independiente comprendida desde el instante del
parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante
tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de pa-
rricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se en-
cuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa
del nacimiento.
2.1.2. Sujeto dctivo

Al describir el tipo penal ciertas relaciones inrerpersonales entre el
agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina
"delito especial", esto es) el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta
las cualidades de parentesco consanguíneo, jurídico o sentimental con el
sujeto pasivo de la acción. En cuanto a la cualidad sentimental de carácter
sexual, incluye a aquella persona que en el pasado ha tenido la citada calidad
respecto de la víctima. Nadie más puede ser autor de este delito. El des-
aparecido penalista chileno Juan Bustos Ramírez(az), siendo más preciso,
aseveraba en forma atínada con propiedad que el parricidio es un delito es-
(46)
Exp. No 43 1 9-97, en BRAMoNT-AR|A5 ToRREs, 2000b, p. 88.
{47) Busros RAMÍREZ, 1 986, p. 35.
r30
pecial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan

la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio.
El ilícito penal de parricidio es un homicidio de autor. Las calidades

o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se
desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto
activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se
.fesvanece para dar paso a la figura del homicidio. En consecuencia, solo
puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo,
etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un
cónyuge, concubino, conviviente, novio, pareja, enamorado o ex cónyuge,
ex concubino, ex conviviente, ex novio, ex pareja o ex enamorado, etc.,
respecto del otro.
Estas condiciones o cualidades especiales pueden concurrir tanto en
autores, como en cómplices o instigadores. En efecto, la Ejecutoria Supre-
ma del28 de enero de 2010(+s) da cuenta de un caso real de instigación. Allí
se sostiene que: "de la reaisión de los actwados, se advierte qwe el título de
imputación por el que Ia sentencia de grado condenó a la encawsada Erasma
Peraha es por el de awtora mediaa del delito de panicidio; sin embargo, este
no resulta ser acorde al análisis qwe la institwción de la awtoría mediata mere-
ce, por cwando la actwación de la procesada se circwnscribe a la redacción de
cartas remitidas a su co procesado con el objeto de que este desaparezca a su
convirsiente, sugiriéndole inclwso que aparente un accidente, pwesto qwe ambos
co procesados mantenían wna relación sentimental de 'amantes', eaidencián-
dose con ello que el papel que cwmplió la co procesada fwe el de instigadora
y no de autora mediata como erróneamente apreció el Colegiado Swperior".
2.1.3. Sujeto pasivo

Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de r'ícti-
ma en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con
el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que
tienen relación parental o sentimental con su verdugo. Incluso, en este últi-
mo supuesto, está incluida como víctima, aquella persona que en el pasado
tuvo una relación sentimental-sexual con el verdugo. En ese sentido, del
tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente
pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida.
R.N. N' 2501 -2009-Cañete. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
31 r
También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del

Código Civil y, finalmente,.actual.o pasado, el concubino, conviviente, pa-
reia, novio, enamorado, amiga íntima, etc., del sujeto activo
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(ae), antes de la modifica-
toria de diciembre de 2011, en forma acertada señalaban que en cuanto a
la relación parental surgida mediante el matrimonio, habría que tener pre-
sente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimi-
na la existencia del delito de parricidio. Sin embargo, con la modificatoria
producida al contenido del tipo penal1,07 del CB se precisa que así exista
declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio se haya producido, o
la relación sentimental haya concluido, igual se tipificará como parricidio
el homicidio cometido por uno de ellos en agravio del otro.
Por lo demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal,
no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano,
tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc., de su víctima(so).
2.2. Feminicidio
El último párrafo del artículo 107 del Código Penal, luego de la mo-
dificación introducida por la Ley N" 29819 de diciembre de 2011, prescribe
que: "si la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la con-
viviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito
tendrá el nombre de feminicidio"(s1).
El feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por ra-
zones de género(52). Es un acto que no responde a una coyuntura específica,
pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto
armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil único de rango de edad
ni de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco
(49) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCíACANTIZANo, 1997,p.47,

(s0) En cambio, el inciso 1 del artículo 104 del Código Penal colombiano prevé como asesina-
to cuando el homicidio se realiza sobre"la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compa-
ñero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o par¡ente hasta el segundo grado de
afinidad'1
(s1) Viene de femicide cuya traducción en castellano es feminicidio que no es otra cosa que
homicidiodemujeres. El usodel término,porvezprimera,sele atribuyeaDianaRussel yJill Rodford
en su libro "Femicide: The Politics of Woman Killing'i Nueva York, Twayne Publishers, 1 992.
(s2) Según los promotores de la Ley 29819,"los homicidios de mujeres en el ámbito de las
relaciones de pareja o ex pareja son homicidios por razones de género pues (...) las víctimas de estos
homicidios son las mujeres en mucho mayor proporción que los hombres'l En la exposición de motivos
del Proyecto de Ley N' 5371201 1 -PE, ingresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 201 1 .
432
tienen calidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la vícti-
ma mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo fami-
liares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex cónvivien-
tes, ex cón¡rges o amigos. También pueden ser personas conocidas, como
vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma, desconocidos
paralavíctima. Asimismo, los homicidios pueden ser realizados de manera
individual o colectiva, e incluso por mafias organizadas(sl).
De 1o expuesto se evidencia que la caregoría jurídica de feminicidio
abarca muchos supuestos al punto que se habla de tipos o clases de femini-
cidio(s+). Así tenemos, el íntimo que se produce cuando la víctima tiene o
tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afines acrual o pasada
con el homicida; se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de
un miembro de la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo. El
feminicidio no íntimo que se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún
tipo de relación de pareja o familiar con el agresor;¡ el feminicidio por
conexión, se produce cuando la mujer muere en la "línea de fuego" de un
hombre que pretendía dar muerte o lesionar a orra mujer. Por lo general,
se trata de mujeres parientes que intervienen para evitar el homicidio o la
agresión, o que simplemente se encontraban coy'unturalmente en lugar de
los hechos.
De las clases de feminicidio exisrentes en la doctrina, inrerpretando
el último párrafo del artículo 107" del Código Penal, podemos-concluir
que para efectos penales de nuestro sistema jurídico, solo se ha tomado en
c_uenta al íntimo, pero no en toda su magnitud, sino solo en los supuesros
de relación íntima, de convivencia o relación sentimental análogi(ss). En
efecto, solo se perfecciona el delito de feminicidio cuando la víitima del
homicidio "es o ha sido la cón¡rge o la conviviente del autor, o estuvo li-
gada a él por una relación análoga". En consecuencia, serán víctimas de este
(s3) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujery Familia del Congreso de la República de

fecha 3 de noviembre de 201 1 , reca ído en tos Proyectos de Ley 008/201 1-CR y 224/2e11 -CR, pa ra incluir
el delito de femin¡cidio en el Código Penal.
(s4) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República de
fecha 3 de noviembre de 201 1, recaído en los Proyectos de Ley 008/201 1-CRy 224/201 1-CR, para incluir
el delito de feminicidio en el Código Penal. Así como la Exposición de motivos del Proyecto de Ley
08/201 1 -CR, ingresada al Congreso de la República el 4 de agosto de 201 1 .
(ss) En este sentido, en las conclusiones del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia
del Congreso de la República de fecha 3 de noviembre de 2011, se prec¡sa claramente que el tipo de
feminicidio que arraiga en el Perú es el íntimo, donde es la pareja, ex pareja, cónyuge, concubino, quien
v¡olenta cíclicamente a la mujer, y por lo general concluye con la muerte, por lo que la figura del femini-
cidio no hace otra cosa que poner en evidencia una situación de violencia sistemática y silenciada por
muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social.
33r
delito: Las cón1'uges, las concubinas, las convivientes, las ex cóny'uges, las
ex concubinas y las ex convivientes del sujeto activo. Asimismo, serán víc-
timas de este delito aquellas mujeres que están o estuvieron ligadas al autor
por una relación análoga como puede ser en su calidad de novias, ex novias,
enamoradas, ex enamoradas, clientes sexuales y ex clientes sexuales, amigas
íntimas o ex amigas íntimas, etc. Si el tipo penal refiere que entre la víctima
y el homicida exista ohaya existido una relación análoga a la de cón1.uge o
conviviente, se excluye como víctima de feminicidio a la mujer que murió
a consecuencia de haber hecho caso omiso a los requerimientos amorosos
del autor. Esto es, cuando la muerte se produce antes que la mujer acepte
alguna relación sentimental con su verdugo, el hecho será calificado como
homicidio. Por el contrario, en el caso que haya existido una relación sen-
timental en el pasado y tiempo después, vuelve el verdugo a requerir de
amores a la víctima, y a consecuencia de su negativa, le da muerte, el hecho
será calificado como feminicidio.
Esta interpretación tiene su sustento en el Proyecto de Ley N"

537/2011(se), donde se precisó que la propuesta del Ministerio de la Mujer
y Desarrollo Social es ampliar los supuestos del artículo 107" del Código
Penal a los ex cónyuges, ex concubinos, convivientes' ex convivientes y a
quienes tengan o hayan tenido relaciones análogas de afectividad con las
víctimas (enamorados, novios, ex enamorados, etc.). Ello por cuanto los
distintos homicidios a manos de quienes tenían o habían tenido relaciones
de afectividad con la víctima, merecen igual reproche -y por lo tanto igual
sanción- puesto que suponen un quebrantamiento de las expectativas de la
víctima en relación a los deberes de consideración y resPeto que nacen de
cualquier relación de pareia.
No obstante que los promotores de la Ley N" 29819, alegando que
el delito de feminicidio era esencialmente distinto al parricidio y asesinato
en su aspecto esencial, que reside no solo en la naturaleza femenina de la
víctima, sino en los fines y la motivación subjetiva del autor, vinculado al
aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder eiercido frecuen-
temente en un contexto de violencia sistemática y de discriminación(s7)'
pretendieron que se tipifique el delito de homicidio con independencia y
(s6) lngresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 201 1.
tsTt Exposición de motivos del Proyecto de Ley N.350/201 1-CR, ingresado al Congreso de la
República el 1 1 de octubre de 201 1 . Es más, en este Proyecto de Ley tam bién se argumenta que: "tipifi-
car el feminicidio como delito autónomo, tiene como fundamento, la necesidad de incluir una hipótesis
especial de homicidio agravado, por la existencia de un vínculo o relación entre el autor y la víctima, así
como por la motivación personal del agresor".
134
autonomía de los tradicionales, en el Congreso primó la cordura y solo se

limitaron a precisar que si la víctima del parricidio era mujer, el hecho ten-
drá el nombre de feminicidio.
En suma, como hemos indicado al inicio, se advierte que el legis-
lador ha optado por la indicada fórmula legislativa con la única finalidad
de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos feministas de
nuestra patria. En tal orientación, la Ley N" 29819 se limita a precisar que
si la víctima-mujer ha tenido o tiene una relación de convivencia o no, ba-
sada en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio, este se
denominará feminicidio. En cambio, si la víctima-varón ha tenido o tiene
una relación de convivencia o no, basada en sentimientos amorosos con la
autora-mujer del homicidio, este se recibirá el nombre de parricidio. En
ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendrá la misma con-
secuencia jurídico-penal. De modo que si no hay diferencia en la pena a
recibir por el autor del homicidio, no vemos razonable ni racional la nece-
sidad de hacer distinciones en la nomenclatura del ilícito penal. Tal como
al final se ha legislado, es obvio que en nada se protege a las mujeres con
la distinción efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual protección
penal que los varones. Lo único que se gana es que al final, se tenga una
estadística para saber cuántos feminicidios ocurren en nuestra patria en
determinado periodo.
IJn caso real de lo que ahora se denomina feminicidio, lo encontra-
mos en la Ejecutoria Superior del26 de agosto de 1998, emitida por la Sala
Mixta descentralizada de Camani del Distrito Judicial de Arequipa, que
condenó al acusado por el delito de parricidio, debido a que se había de-
terminado que; "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos no,zJenta y
siete, en circunstancias qwe el procesado y la occisa discwten, habiendo llegado
a la aía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo
que le ocasiona la muerte. Qwe, el procesado ha actwado premeditadamente,
pwes el día anterior redacta su testamento en el que pone de rnanifiesto sws
intenciones, incluyendo la de qwitarse él mismo la uida"$8).
2.3. Parricidioagravado
El segundo párrafo del artículo 107" del Código Penal modificado,
regula el parricidio agravado, pues la pena para el autor será no menor de
veinticinco años. Allí se precisa las circunstancias que agravan la situación
(58) Exp. N' 85 1 -98, en ARMAZA GALDoS/ZAVALA ToyA, Lo decis¡ón ludiciol. Para leer el Derecho
posit¡vo a trovés de la jurisprudencld, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.121 .
3sr
jurídico-legal del parricida o si la víctima es mujer, de la feminicida. En

efecto, estaremos ante un parricidio agravado cuando en la muerte de la
víctima (mujer o varón) concurran cualquiera de las siguientes circuns-
tancias previstas en los incisos 1,,2,3 y 4 del artículo 108" del Código
Penal: Por ferocidad, por lucro o por placer; para facilitar u ocultar otro
delito; con gran crueldad o alevosía; y por fuego, explosión, veneno o por
cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per-
sonas. Veamos brevemente en qué consisten cada una de estas agravantes
en el parricidio, las mismas que como es natural serán ampliadas cuando
desarrollemos el asesinato.
2.3.1. Porricidio por ferccidad

Se perfecciona cuando el parricidio es realizado con absoluto despre-
cio y desdén por la vida humana de su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o ha sido o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sos-
teniendo o haya sostenido una relación análoga. La realidad presenta hasta
dos modalidades del actuar por ferocidad, a saber: Cuando el sujeto activo
concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil explicable. Y
cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente,
es decir, inhumanidad en el móvil. En este último supuesto, la ferocidad
se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida de la
víctima con quien tiene vínculos sanguíneos, jurídicos o sentimentales o
también los ha tenido en este último supuesto.
2.3.2. Por lucro

Se configura esta calificante del parricidio cuando el agente produce
la muerte de su víctima quien puede ser su ascendiente, descendiente, natu-
ral o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge, su conyiviente o con quien esté
sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, con el firme propósito
y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el su;'e-
to activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero
para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia
o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto
pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando el parricida,
actuando por una compensación económicay a pedido de un mandante, da
muerte a su víctima con quien tiene vínculos consanguíneos o jurídicos o
tiene o ha tenido una relación sentimental sexual; y cuando el sujeto activo
r36
guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente roma

la decisió¡r de poner fin a la vida de su v?ctima con quien le une alguno de
los vínculos antes referidos.
2.3,3. Por placer
lo, es decir, el agente experimenta una sensaciói agradable, un contento de

ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta
modalidad, el único morivo que mueve al agente es el deleite, complacencia
o satisfacción de dar muerre a la víctima ya sea por lujuria o vaniáad. Apa-
rece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su víctima
quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido
o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya soste-
nido una relación anáIoga. Sin duda, el sujeto que llega a estos exrremos, no
tiene frenos inhibitorios para resperar siquiera la vida de sus congéneres
por ende, se constituye en un peligro consrante para cualquier peisona. En
¡
doctrina, se pone el ejemplo de la enferm.r" qn. día a díiva sustituyendo
la dosis terapéutica por un líquido ínefrcaz, sin causar dolores ni moiestias
al paciente quien puede ser su padre, hijo, conviviente, pareja, novio o ex
pareja, etc.r por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un
impulso, ni con ensañamiento.
2.3.4. Para facilitar otro delito

Esta modalidad se configura cuando la o el parricida pone fin a la
vida de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es su
cón1'uge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga, para facilhar o favorecer la comisión de otro delito
independiente. Fácilmenre se identifica la existencia de un delito-medio
(parricidio) y un delito-fin (cualquier otro delito).
De ese modo, el parricidio representa el medio para lograr o consu-
mar el delito fin. Debe existir conexidad subjetiva o-ideologica que fun-
ciona como un eslabón que une el parricidio con el otro deliro. Los dos
hechos deben estar conectados psicológicamente enrre sí. Caso contrario,
si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta
modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.
parricidio se instrumentaliza en favor de otro delito y, en ello, ra-
dica la gravedad del acto, pues el su;'eto activo menospreci ala'vidahumana
de su pariente o al tiempo de los hechos ha tenido o tiene una relación
374
sentimental, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba
orientada desde un inicio su g6¡du6¡¿(se).
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender tam-
bién que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pue-
den coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el
delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión
entre el delito medio y el delito fin. En otros términos, solo bastará de-
terminar si el parricida dio muerte a la víctima con el firme propósito de
facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por
él o por terceros.
2.3.5. Para ocultar otro delito

En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando la o el
agente da muerte a una persona con tiene una relación de ascendencia, des-
cendencia, natural o adoptiva, o ha sido o es cónyuge, conviviente o con
quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga con la fina-
lidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito, que le interesa no
sea descubierto o esclarecido.
Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una con-
ducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patri-
monio, el orden económico, la salud pública, etc.).
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-conse-
cuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el
agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito
precedente. Por ejemplo, puede presentarse cuando un padre de familia
para ocultar el homicidio de su cón1'uge, da muerte a dos de sus hijos que
han sido testigos del primer hecho con la finalidad de no ser descubierto y
burlar de esa forma la acción de la justicia.
2.3.6. Con gran uuelddd

Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la
muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria.
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el su-
frimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor
físico que es innecesario para la comisión del homicidio.
(se) VTLLA STETN, 1997 , p.tg.
l38
Resulta indispensable la presencia de dos condiciones importantes

que caracterízan al parricidio con gran crueldad. Primero, que el padeci-
miento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por
el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la
víctima. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr la muerte de la víctima. El agente lo hace con la sola intención de
hacerle padecer antes que se produzca la muerte de su víctima, quien puede
ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido
su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
2.3.7. Con olevosía
Se configura esta modalidad cuando el agente actúa a traición, vul-

nerando la gratitud y confianza que le tiene su víctima, quien puede ser su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., y alavez, aprovechan-
do la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que
corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal.
Para configurarse el parricidio por alevosía, se requiere la concurren-
cia de tres elementos hasta el punto que a falta de uno de ellos, la alevosía
no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma
(modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo
del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, es-
tado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agre-
sión misma se representa con el acecho o la emboscada.La falta de riesgo
supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe
haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la rnuerte de
su víctima pariente o con quien haya tenido o tenga al tiempo de los hechos
una relación basada en sentimientos amorosos o íntimos. El agente busca
actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte
de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determi-
nado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión.
Se presentará esta modalidad por ejemplo, cuando la cónJ'uge mujer
un buen día prepara la mejor comida, y antes de servirla a su cónyuge, le sir-
ve varias copas de vino y pisco. Estando ebrio, le sirve un plato de comida.
Luego de ingerirlo, la víctima retorciéndose de dolor abdominal, muere en
pocos minutos a consecuencia del potente veneno que había sido vertido
en el plato de comida.
39r
2,3.8. Por fuego

Se configura esta modalidad de parricidio cuando el agente de forma
intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra su víctima
quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., ala
que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras
personas que allí se encuentren.
En el tipo penal la frase"capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas" orienta que esta modalidad de parricidio no se refiere a
dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar
en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a
nadie, pues allí aparecería otra modalidad del parricidio, como puede ser el
matar con crueldad; sino por el contrario, se refiere a que el uso del fuego,
aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la
integridad de otras personas. No se necesita que el fuego lesione la vida
o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida
origine un peligro concreto para aquellas.
2.3.9, Por explosión

Se presenta esta modalidad de parricidio cuando el agente hacien-
do uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y
salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima quien puede ser
su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su
cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo ohayasostenido una
relación análoga. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto
de muerte o lesiones para dos o más personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el parricidio por el
uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas
con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso de
explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo de-
terminado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona se
configura una circunstancia de la conducta terrorista. En el parri-
^gravante con animws necandi directo.
cidio por el uso de explosivos, el agent e
^ctíta
Persigue la muerte.de su_ víctima-pariente. Para lograr su obietivo_no le
interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se
demuestra su peligrosidad y se justifica la agravanre. El agente planifica su
conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con
tal de lograr su finalidad.
t40
23.10.Por veneno
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, lí-
quida o gaseosa que, al ser introducida en el cueipo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo, produciendo, -r.hm veces, y de acuerdo a
la dosis, la muerte de una persona, combinando su nafuraleza por acción
química o bioquímica.
. Se configura esre supuesto de parricidio cuando el agente, aprove-

chando una reunión social, se dirige albar y vierte una sust;ncia venenosa
en una copa de champagne y le solicita al personal de servicio que le lle-
ve a su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, etc., quien en ese momento se
encontraba departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la
copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplio la finalidad
premeditada y calculada por el agente, es evidente q.r. prrio en peligro la
vida de cualquiera de los cinco amigos que departíin, junto a li víc"tima,
pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
23ll.otros medios capdces de poner en peligro Ia vida o ro solud de

otras personas
Haciendo uso de la fórmula jurídica de nwmerus apertus, el legislador
ha dejado abierta la posibilida d para que el operador del derecho eicuad.e
otras circunstancias que la realidad presenta a la figura de parricidio. Ello,
mediante la interpretación analógica habilitad, .n ,rrr.rtro ,lrt.-, jurídico.
Puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peli-
g.ro concreto que crea para ferceras personas, desvía las aguas de un río a
fin de que inunden la vivienda de la persona que pretende áa. muerre, con
quien tiene vínculos consanguíneos, jurídicor o ti.n"r, o tuvieron una rela-
ción basada en sentimienros amorosos e íntimos, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero
y segundo grado),_así.como por dolo evenrual. Este último supuesro se
presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación pareni"l con el
sujeto pasivo, se representa el resukado letal como posible y lo acepta(60).
vTLLAVTCENCtO TERRERO5, 2002, p. 294
41 a
Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de

diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre(61), al igual
que HurtadoPozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la
expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad de que
sea suficiente el dolo eventual. No obstant e, para nosotros se evidencia
en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo
eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agen-
rchaya conocido el parentesco consanguíneo, jurídico o relación amorosa
e íntima con su víctima ya sea presente o pasada. Esto es, consideramos que
la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histó-
rico de legislar el tipo penal del artículo 107", está dirigida a exigir que el
agente actúe conociendo perfectamente la especial relación con su víctima.
Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por
más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la muerte de la víc-
tima. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación parental
que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal
y lo acepte o se conforme con ello o le sea indiferente para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qwa non la concurrencia del
dolo; no cabe la comisión por culpa. Si la muerte de la víctima sucediera a
consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del agente, el
hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando
el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima, sa-
biendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico o tiene vi-
gente o tenía una especial relación especificada en el tipo penal. En efecro,
si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por_determinadas
circunstancias que su víctima era su pariente por ejemplo, el delito de pa-
rricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple.
Resulta claro que el dolo de matar es independiente al conocimien-
to de la relación parental. El animws necandi es indiferente a que renga o
no conocimiento el agente de la relación parental o sentimental con su
víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva
de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición
aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sosriene que si
el agente actuó a sabiendas de la relación parental o senrimental estaremos
ante el delito de parricidio, pero si actuó sin conocer aquellos vínculos que
le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple.
(61) RoY FREYRE, 1999, p. 121 .

.
442
3.1. Solución en caso de error

El error sobre el parenresco ya sea natural, jurídico o cualquier otra
relación sentimental que tenga o haya tenido el sujeto activo respecto de la
víctima, excluye el dolo del delito de parricidio, subsumiéndosé el hecho,
en tal caso, al tipo penal 106" del código Penal que prevé la conducta de
homicidio simple. Fn ese sentido, quien mata rn .óryrrge, por ejemplo,
al haberlo confundido con un extraño conrra "quien iba dirigida la acciórt
homicida (error in personan), cometerá el hecho punible régulado en el
tipo penal del artículo 106 del c.P respecto del occiso y rentativa de ho-
micidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe
o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicidi está
dirigida a otra persona (abenatio ictws), presentándose homicidio doloso
respecto del pariente y tentativa inidónea respecto del extranew.s. En ambos
supuestos, no puede hablarse de parricidio, puesro que no aparecen todos
los elementos constirutivos del tipo.
En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Villavicencio
Terreros, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resol-
verse según las reglas del error de tipo(ez). Posición con la cual no podemos
estar de acuerdo. Es imposible la aplicación de los presupuesros del error de
tipo en toda su magnitud para resolver el error in personan o abenactio ictws.
Por lo demás, tiene razón Villa Stein(e3) cuando refutando los plan-
teamientos de Villavicencio respecto del tema, señala que no cabe calificar
de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por erro¡ fuera
distinta a ]a que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en
el hom.icidio culposo el agente no quiere muerte algrrni, aunque ocurra por
causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio .ulpáro
animus necandi; segundo, si optásernos por aceptar la fórmula de ,rn iorr-
curso con hornicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la
infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo.
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha determinado que en la condu cta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad
del parricidio previsto en el modificado artículo 1oz" del código penal, el
operador jurídico pasará inmediatamenre a anahzar el segundó elemento
\62) VtLLAVlcENctoTERRERo5, 199'1, p.35; 1997, p.294;2002,p.284.

{6r) VTLLA STE|N, 1997,p.67.
434
o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta

es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio con-
creto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el
agente actuó en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justifica-
ción, como puede ser una legítima defensa, la conducta parricida será típi-
ca, pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por esquivar
los golpes de martillo que venía recibiendo, empuja a su cónyuge agresora
quien rueda por las escaleras de la vivienda y como consecuencia de los gol-
pes en el cerebro muere instantáneamente. De acreditarse alguna causa de
justificación, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito
conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la
conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o
imputable a su autor. En consecuencia, analizará sila persona a quien se le
atribuye la conducta típicay antijurídica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto parricida. En este as-
pecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida.
"La minoría de edad constituye una causa de inimpwabilidad criminal, cwya
importancia normatipa supone una presunción legal iure et de jure que incide
en una dimensión biológica de la persona, por Io qwe bastará la sola constd-
tación de que el swjeto no ltaya alcanzado la mayoría de edad para fundar la
exclwsión de sw responsabilidad penal"$4). También deberá determinarse si
el agente no sufre de alguna causa que le torne inimputable jurídicamente.
Luego, de verificar que el agente goza de capacidad para responder
penalmente, determinará si tenía conocimienro que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor
dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común del que goza-
mos todas las personas normales.
(64) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. No 4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRIAGA, 1 999, p. 1 38.
444
En este punto, cabe precisar que el conocimiento que se mata a un

pariente natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una rela-
ción basada en el amor o la intimidad, constituye un elemento de la tipici-
dad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a esre conocimiento,
de modo alguno constituye error de prohibición, sino que estaremos fren-
te a un error de tipo.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmen-
te por su acto homicida ¡ luego se determina que conocía que su acto era
contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el
agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a
derecho y evitar causar la muerte de su pariente por ejemplo. Si se concluye
que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no
será culpable de la conducta típicay antijurídica. Aquí nos estamos refirien-
do al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si
en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra
(1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su
vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse
el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Có-
digo Penal, que se presenta como una causal de inculpabilidad. Igual puede
ocurrir con las causales de miedo insuperable u obediencia jerárquica.
Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante, pues
en la Ejecutoria Suprema del25 de febrero de 2009(es) se argumenta: "que,
con respecto a la cwlpabilidad, deben concurrir los tres elementos: a) causas
de inimputabilidad: que la encausada a la fecha de los hecltos tenía k edad
de dieciocbo años, lo cwal se corrobora con las generales de ley; asimismo no
presenta ningwna anomalía psíqwica o grave alteración de la conciencia o Ia
percepción, conforme se puede advertir de la eaaluación psiquiátrica obrante
a fojas..., que en lo pertinente a la apreciación psiqwiátrica se indica que la
enca.wsada no presenta signos de síntomas de psicosis, por lo tanto, no presenta
enfermedad mental que la aleje de la realidad, es plenamente consciente de la
naturaleza de sus actos, por Io que es ztálido atribuirle responsabilidad penaL;
b) conciencia de antijuricidad: requiere qwe el awtor baya tenido Ia posibili-
dad de conocer que el becbo impwtado es pwnible, por lo que en el presente caso
debe aalorarse qwe el respeto por el bien jwrídico pida es considerado como eje
de nwestro Estado de Derecho, tal es así qwe Ia función primordial del Estado
es twtelar dicho derecho, ante lo cwal el Derecbo Penal interuiene en aplicación
(6s) Fundamento décimo sétimo de la Ejecutoria Suprema recaída en R.N No 3651 -2006-Lima,
por condenó a la acusada como autora del delito de parricidio y se le impuso 12 años de pena
la cual se
privativa de libertad.
45 I
de losprincipios de fragmenariedad y swbsidiaridad, tipificando solamente

aqwellas condwctas antisociales gra'ues que ponga.n en peligro o lesionen el bien
jwrídico r.,ida, lo cwal es de conocimiento del ciwdadano promedio y, qwe en el
caso de la procesada, [lo es todavía] más fya que] ... tiene edwcación swperior,
lo cwal le permitió conocer respecto de la ilicitwd del becbo imputado y al no
concurrir ningin error de prohibición o error de compresión cwhwralmente
condicionado, tenía conocimiento de ello al momento de los hechos; y c) exi-
gibilidad de comportarse de acuerdo a derecho: con relación a este elemento,
debe entenderse que los ciwdadanos al encontrdrse en un Estado de Derecho,
se encuentrcrn bajo e/ ius puniendi del Estado, por lo qwe tienen el deber de
comportarse de acwerdo a las normas impuestas, y se basa en la exigencia de
poder dctuar de otro modo, lo cwal en el presente caso concurre, pues la en'
cawsada, teniendo conocimiento de Ia ilicitwd de su condwcta y pese a poder
haber actwado de otro modo, salvagwardando el bien jurídico vida, en tanto
qwe pwdo actuar de manera racional al ejercer su defensa, Io cual no ocunió,
por lo qwe la responsabilidad penal de Ia encausada se encuentra acreditada en
base a los argwmentos ya glosados".
6. CONSUMACIÓN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos objeti-

vos y subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su
víctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo, jurídico o existía o
existe al tiempo de los hechos una relación sentimental basada en el amor o
la intimidad. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el
agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre. por ejem-
plo, es irrelevante parala consumación del parricidio. Este se agota con la sola
verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso
del parricida. El provecho patrimonial que pueda obtener el agente con la
muerte de su víctima solo puede constituirse en circunstancia agravante si ello
fue el motivo de la muerte. Caso contrario, es totalmente irrelevante.
7. PARTICIPACIÓN
La participación en derecho penal se conceptualiza como la coopera-

ción o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso.
Solo los delitos de carácrer doloso resisten Ia categoría de la participación.
La participación siempre es dolosa, no cabe una participación culposa. Re-
sulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes.
Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia,
en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el
446
injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El

partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la exis-
tencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secunda-
ria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor(66).
Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la parte Especial del
Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores
o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha
obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispo-
sitivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad
de comportamientos que, de no ser así, penalmente no tendrían ninguna
trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que
han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurí-
dico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos
24 y 25 del corpws juris penale.
La instigación definida por elartículo 24 del C.P como el determinar

dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma
de participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel
que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar
el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, im-
pulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador
sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el
dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor(ez).
La complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación.
Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolo-
samente colabora, coopera o apoya a un tercero arealizar un hecho punible
doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Qliv¿¡s5(68), la
complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho,
anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor.
Debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice.
Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P, hace la diferencia entre
complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que
la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un
delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad se-
cundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún
(66) VlLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, p. 1 52; VELÁseuEz VELÁseuEz, 2002, p. 452.

(67) VELÁseuEZVELAsouEz,2002,p.453.
(68) QU|NTERoOUVARES,1996,p.489.
474
modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun
sin la cólaboración o apoyo, de todas maneras se hubiese realizado el evento
delictivo por el agente.
7.1. Problema de la participación en el parricidio

Teniendo en cuenra que el hecho punible etiquetado como "parrici-
dio" es neramenre de caráóter doloso, es material y jurídicamente posible
la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de compli-
cidaá. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sanciona-
dos como partícipes de iste delito según las reglas d9 l9s artículos 24 y 25
del códigó Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial qt'ê exige
el tipo p."n"l ptt" los autores. Ello en virtud de dos principios. que informan
l" pr.ti.ip".ión delictiva: el principio de la accesorieda{ f .l d" unidad de
rít;lo delmputación. El primero establece que para hablar de pa_rticipación
,rec.raria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con
",
vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo
la paiticipación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en for-
la conducta
-" .oh.i.ttte que solo sobre la base del autor puededeenjuiciarse
título imputación,
del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de
el délito pór el que pueden ser eniuiciados los distintos intervinientes (au-
rores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón
.o.rsiitánt. para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor
y otro distinto al partícipe. Aquí, parricidio al autor directo y cómplices de
homicidio simple a los partícipes.
Los profesores Muñoz Conde y García Aran(6e) enseñan.que en los
delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplícar,las re-
glas geneiales de la partlcipación. Si el autor es el intranews, el delito co-
á.tiáo será el .tp"Ci"l y, en virtud del principio de unidad del título de
imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan
las cualidades exigidas en el mismo'
Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en

la comisión de los delitos especiales impropios como lo es ei parricidio, es
posible hacer uso de la teoríi de los delitos de infracción de deber que fue
introducida al derecho penal por Ql¿u5 ft6¡f¡(zo).
(6e) Muñoz CoNDE/GARCÍA ARÁN, 2000, p. 5 l 6.

(70) En su libro Autoría y dominio del hecho en 1963. Véase: PARIoNA ARANA, ¿d teoría de los
delitos de infracción de deber, fundamentosy consecuencia, enGaceta Penal No 1 9, enero 20.l 1 , p. 69; CARo
JoHN, "Delito de infracción de deber: fundamento y significado'i en Normativismo e imputoción iurídico
l48
Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio

de la "infracción del deber". La figura central del evento delictivo en el que
intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en
el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión.
'Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución
que se hace al ¡ssr¡l¡¿ds"(71).
Lo que fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber no
es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la san-
ción prevista en el tipo, sino un deber especial de carácter penal que no recae
en todas las personas, sino en aquellas que pueden cometer estos delitos.
En consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores del

evento criminal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber espe-
cial de carácrer penal(zz). Autor será quien infringe el deber especialpenal, v
partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial. De modo
que quien a sabiendas da muerte a su pariente, concubino o convivienre o
a quien tiene o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual, será
autor de parricidio y todo aquel que colaboró con él en la comisión del ho-
micidio será partícipe del mismo delito, por no tener el deber especial.
No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de
tradición que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los
partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio,
se les imputará el delito de homicidio simple"(z:). Del mismo modo, cam-
biando su posición inicial, Castillo Alva(za) sostiene que en los casos en
que un extraño coopera o instiga al intranews a cometer parricidio, aquel
deberá responder por cooperación o instigación de homicidio dado que
no concurren en él las características del parentesco que son el único fun-
damento parala edificación de la figura glosada. Incluso esre autor va más
penal: dogmático penal 5, Ara editores, 201 0, p. 64; SuÁnez GoNZALES, "Los delitos consistentes en la infracción
de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios público'i en L a dogmótica penolfren-
te a la criminalidod en lo adminisüación púbiica, Grilley, 2001 , p. I 52.
\71) RoxtN, Claus, Derecho PenaL parte generaf T. l, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338; tam-
bién RoXlN, citado por PARIoNA Aax'tt , La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y conse-
cuencia, en Gaceta Penal No 1 9, enero 201 1 , p.72.
\72) PARIONA ARANA, Ld feoria de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia,
en Gaceta Penal No 'l 9, enero 2011, p.79.
(73) HURTADo Polo,1987, p.561; Roy FREvRE, 1989,p. 124; pEñn CABRERA, 1992, p.84;VtLLAVT-
cENCTO TERREROS , 1997 , p.294; VTLLAVTCENCTO TERREROS, 20O2, p. 284; BRAMONT-ARtAS TORRE5/GARCíA CAN-
TtzANO, I 997, p.48: VTLLA STE1N, 19q7, p.68i CASTT'.LO A1VA,2000, p. 136.
\74) CAST|LLoALVA, 2009,p.324.
49 I
allá y sostiene que "debe responder por participación en homicidio simple

el intranews que instiga o coopera con un extraño en el acto de matar a la
persona con quien le une un vínculo de parentesco".
Optar por esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto
para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí
solas o traducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto apartar a
los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron au-
xilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como
es el de homicidio simple. Mucho más si la mayor de las veces el cómplice o
instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a marar o
está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente o riene
o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual con Ia persona a la
cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida.
Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal no es de aplicación al
momento de calificar o determinar el delito que se va a imputar al autor y los
partícipes, sino más bien cuando se individualizalapenaa imponer al autor y
partícipes. Solo en este momento el operador jurídico podrá precisar que las
circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no
modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad dis-
culpante, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, alavez,las cualidades
o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican
la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.).
Para terminar, debe quedar claro que lo referido solamente sirve para
los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del
parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el
hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al
homicidio simple.
8. TENTATIVA
Al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrolla-

do por comisiór; y de resultado necesariamenre lesivo contra el bien jurídico
aid.a, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado
de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico
aida, es posible que la conducta del autor se quede enrealización imperfecta.
La Resolución Superior del ZS de enero de 2004 grafica un caso de la
vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecro, se
narra que: "se atribwye a la encausada Santos Alejandrina Áaila Vilknwepa
baber intentado cawsar la mwerte de la agraviada Milagros (...), habiandole
150
administrado raticida mezclada con jwgos en sw biberón, becho ocwrrido el

día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta
minwtos del medio día, en wna de las habitaciones del Hotel San Francisco
(.,.) del distrito del Rímac, ingiriendo lwego ella cwatro pastillas de Diazepan,
pretendiendo luego tomar el aeneno preparado con raticida, pero se desistió de
ello, al Trer a. su bija, lleaándola inmediatdmente en mal est;do al Hospital de
la Policía Nacional del Perú Awgwsto B. Legwía', donde fwe atendida y lwego
pwdo recwperarse (...); así mismo, que el panicidio es un acto exclusiuameite
doloso, por el cwal el agente no solo debe conocer los elementos que integran
el tipo penal, sino, además polwntariamente, debe ejecutar la conducta hómi-
cida; en el caso sub materia,la acwsada Santos Alejandrina Áeila Villanweaa
en este acto oral, admite haber intentado eliminar a Ia menor agraoiada, aale
decir la d.gente sabía lo qwe bacía; awn cwando luego ella misma haya frustra-
do la conswmación del evento qwe ba redwcido al grado it ¡sn¡a¡i.la"(7s).
9. PENALIDAD
Después de probada la comisión del delito de parricidio simple y el
feminicidio, así como dependiendo del grado de responsabilidad del acu-
sado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa
de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 35 años en aplicación
del artículo 1 del Decreto Legislativo N" 982 del 22 de julio de 2bOZ, que
modificó el artículo 29 deI Código Penal, prescribiendo que la pena priva-
tiva de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos dial y un
máximo de 35 años.
En tanto que iuego de la modificación introducida por la Ley No
29819, si se acredita el delito de parricidio agravado, el auror será sancio-
nado con pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años.
Subcapítulo 4
Asesinato
1. CUESTION PREVIA
El homicidio calificado o asesinaro es quizá la figura delictiva más

aberrante de nuestro código Penal que cuando se verifica en la realidad,
l7s) Exp. No46'l-2003, Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cár-
cel-Lima, en Dr<Ílogo con lo Jurisprudencio, No 76, enero, 2005, p.63.
51 I
muchas veces uno no entiende hasta dónde puede llegar el ser humano en
la destrucción de su prójimo. Para empezar con la hermenéutica jurídica de
las modalidades de asesinato, considero necesario citar de inicio los hechos
reales y probados que fueron objeto del proceso penal que se siguió contra
varias personas que en su momento formaron parte del denominado grupo
"Colina". La forma y circunstancias en que se produjo la muerte de las
víctimas demuestran en su real magnitud la naturaleza misma del asesinato
así como el total desprecio por la vida humana de parte de estos agentes.
En la Ejecutoria Suprema deI27 de abril de 2009,Ia Corte Suprema,

confirmando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de homici-
dio calificado a los acusados, narró los hechos como sigue:"Que, conforme
a la acwsación fiscal..., se sostiene que en el año mil novecientos noventa y dos,
el Ejército Perwano y el SIN elaboraron wn PIan de Inteligencia para com-
batir las actividades swbuersiaas qwe asolaban el país en esA época, situación
que tupo como su máxima expresión Io ocwrrido el día jueves dieciséis de julio
de mil novecientos noventá y dos, aproximadamente a las nweae y quince de
la noche, cwando integrantes de Ia agrwpación swboersiaa Sendero Luminoso
hicieron estallar en Ia calle Tarata, distrito de Miraflores, dos vehícwlos car-
gados con anfo, produciendo veintidós muertos, más de cien beridos y varias
institwciones destrwidas. Segín Ia tesis incriminatoria del Ministerio Público,
como consecwencia de los actos de inoestigación efectwados en relación a dicbo
atentado, los órganos de inteligencia twaieron información de qwe parte de
los awtores del indicado atentado se babrían refwgiado en la Uniaersidad La
Cantwta. Segtin esta misma r.,ersión, al día sigwiente se obtwto información de
la presencia de parios indiuiduos qwe ingresaron a la mencionada Universi-
dad y qwe estarían aincwlados al atentado de la calle Tarata, razón por la cual
desde las mrís altas esferas del poder se decidió wna acción de réplica inmediata
a. cargo del Destacamento Especial de Inteligencia Colina, para la cwal se di-
señó y ejecwtó el respectiuo plan de operaciones. Para los fines señalados, según
el representante del Ministerio Público desde la Comandancia General del
Ejército se dispuso que se brinden todas las facilidades del caso a la operación
de inteligencia que se llevaría a cabo en Ia Universidad La Cantuta; en ese
contexto se dispwso el apoyo del Tbniente del Ejército Perwano PortelLa Núñez,
quien tiempo atrás se había desempeñado como jefe de la Base de Acción Cívi-
ca acantonado en dicba Unipersidad, con la finalidad qwe coordine el ingreso
del destacamento ya. mencionado para los fines señalados y, al mismo tiempo,
para que identifique a las personas que figwraban en una lista. Es así que el
diecisiete de jwlio de mil noaecientos noaenta y dos, aproximadamente a las
diez de la noche, el Mayor Martín Rivas recogió al Tbniente Portella Núñez
del Cwartel "La Pólvora", con qwien se dirigió, en wn pehícwlo, a la Uni,¿er-
452
sidad La Cantwta, lugar en el que conoergieron el resto de integrantes del

mencionado destacamento. Al llegar al lugar, el acusado Portella Núñez fue
qwien se acercó a la puerta principal del acceso a la Universidad y coordinó
con el Tbniente Velarde Astete, jefe de la Base, el ingreso del Destacamento
Especial de Inteligencia,lo qwe se prodwce corno a la wna y treinta de la nta-
drugada. Ya en las insalaciones incursionaron aiolentamente en el Pabellón
de Varones, se red.wjo a los estwdiantes y, prersia identificación de la lista que se
portaba, se d,etwr.to a Teodoro Espinoza, Rosales Cárdenas, Mariños Figueroa,
Flores Chipana, Ortiz Perea, Amaro Cóndor y Pablo Meza. A continuación
se hizo Io mismo con el Pabellón de Mwjeres y, finalrnente, se detwto a Lozano
Tones y Oyagwe Fieno; por ítkimo, se detwTro al profesor Mwñoz Sánchez a
qwien fweron a bwscar a la Residencia de Docentes. Cwlminada esa fase del
operatiao se introdwjeron a los diez detenidos a las camionetas con las que se
retiran de la Unioersidad con rwmbo a la aaenida Ramiro Prialé, detenién-
dose a la altwra del campo de tiro de la Guardia Repwblicanrt, en la Atarjea...,
en donde se dispone qwe los detenidos sean condwcidos a wnos ocbenta metros
hacia adentro, para finalmente ser ztictirnad.os wtilizánd.ose las pistolas ame-
tralladoras que portaban; cumplida esta fase se procedió t7 enteffar a los restos
de las eíctimas en una fosa que se cavó para tal fin. AI día siguiente, se ordenó
a algunos miembros del Destacamento Especial de Inteligencia Colina que
retornaran al lugar de los becbos pa.ra constatar que los cadá¡seres estaban bien
enterrados, y al verificar que no lo estaban, en boras de Ia nocbe del mismo
día efectwaron el primer traslado de los cadáaeres a unas laderas del cewo
wbicado en wn lwgar cerca.no al sitio d.el entierro inicial, en donde procedieron
a incinerar los restos para finalmente enterrar lo que pudo baber-quedado en
tres fosas y arojándoles prepia.mente cal. Un segundo traslado se prodwjo en el
mes de agosto de mil nooecientos no'uenta y tres. Posteriormente, los cadár,eres
fweron lleaados al lwgar denominado "Quebrada de Chaailca", en el distrito
de Cieneguilla, donde se les incineró y enterró"(76).
2, TIPO PENAT
El contenido del original artículo 108 del Código Penal fue modifi-
cado por el Decreto Legislativo N" 896 delZ+ de mayo de 1998, que elevó
el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinricinco años y agregó en
el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la
modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en
el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N" 27472 del5 de
R. N. N" 3198-2008-Lima
53 I
junio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen del mínimo

de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se modificó. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso
4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configu-
rarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner
en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras
personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no
constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado
de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas,
el 17 deagosto de 2006 se publicó la Ley N" 28828 por la cual se agregó
otra calificante de las modalidades de asesinato ya existentes. Así, desde
el 17 de agosto de 2006, el artículo 108 del Código Penal tiene el siguiente
contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el

que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía;
4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de
poner en peligro la vida o salud de otras personas;
5. 5i la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el
cumplimiento de sus funciones.
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el suje-
to activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circuns-
tancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código
Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos
o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal,
sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.
Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caract erizan
al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o
peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como
la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de
medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de
su personalidad.
454
No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a consi-

derar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos niegan su
autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma
circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo tata con sustan-
tividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una
modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues
evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiari¿(77). Por su
parte, Roy Freyre(28), comentando el Código Penal derogado, sostiene que
la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único
hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo
legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se
tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácrer constirutivo que
realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.
Consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sLrsran-
tividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le
dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106
del C.P (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque real-
mente en lo central y susrancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la
única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte
de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto cono-
cidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos
diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la
forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animws necancli, al agen-
te le alient¿ un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta v
se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la
planteada por Bramont-Arias Torres y Gxcía Cantizano(7e).
Esta posición al parecer se ha impuesro en el Código Penal español
de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como
reo de homicidio", el que marare a otro, en tanto que evidenciando mar-
cada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de
asesinato". el que matare ¿ orro concurriendo alevosía. por precio, recom-
pensa o promesa; o por ensañamienro. Por su parte, el Código Penal ale-
mán en su artículo 2Il prevé que "asesino es quien por placer de mata¡
para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de orra manera por morivos
V|LLA SrErN, 1997, p. 7O.
178) RoY FREYRE, 1 989, p. 1 30.

(79)
ERAMoNT-ARTASToRRES/GARcíA CANTtzANo, 1997, p. 51
55r
bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro

público, o para facilitar otro hecho o p^ra encubrirlo, mata un ser hu-
^
mano"; en tanto que en el artículo 21,2 C.P.,los alemanes sancionan como
autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino (...)".
Las características o circunstancias particulares que especifican al ase-
sinato y, por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio
simple en nuestro sistema jurídico, son las siguientes:
3.1. Porferocidad
El asesinato por ferocidad se define como el realizado con absoluto
desprecio y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación ma-
yoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades
que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:
d. Cwando el swjeto activo concluye con la 'uida del sujeto pasivo sin
motieo ni mó'uil apdrentemente explicable. El agente demuestra per-
versidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil
externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurídico o
común, pretenda encontrar una explicación sobre los motivos y mó-
viles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida
de una persona incluso desconocidapara aquel, no puede encontrarlo
razonablemente, sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra
un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da
igual matar a una persona que a un animal.
b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del
agente, es decir, inhwmanidad en el móvil. Cabe hacer la anotación de
que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecu-
ción del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más
del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se
evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del
sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un
aspecto subjetivo.
Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera(8o) ense-
ñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado
por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la bruta-
lidad en la ejecución que la pewersidad brutal de la determinación.
(80) PEÑA CABRERA, 1992, P,1O2

.
I56
El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente

la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sen-
tidos normales. El móvil inhumano solo denota insensibilidad en el actor,
cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por
"causas fútiles y nimias que desconciertan"(81). La Ejecutoria Suprema del
20 de abril de 1,995 expone el supuesto del matar por un móvil ffrtil y ridí-
culo al sostener que: "constituye delito de bomicidio caltficado, contempL4do
en el artícwlo 108 del Código Penal, el becbo de baber el acusado disparado
con su arma de fwego contra la agraaiada, prodwciéndose su muette, Por el solo
hecho de no baberle respondido el salwdo que este le biciera, demostrando así
el poco aalor y sentímiento por la ,¿ida hwmanq" (82).
Mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil apa-

rente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e
insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando
en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por se-
parado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utiiiza-
das como aspectos parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuen-
tas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino.
La jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modalidades
del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y m^tar
por móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al caso concreto
los utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por
Ejecutoria Suprema áel ZZ de mayo de 1999, para descarrar la agravame,
sentenció que en la ferocidad: "se reqwiere qwe la muerte se haya cawsado
por un instinto de peraersidad brwtal o por el solo placer de matar, esto es,
que el comportamiento delictiao es realizado por el agente sin níngún motipo
ni móoil apalente explicable; que, en el caso de awtos, si bien el acusado y el
agrat,iado aparentaban wna relación prodwcto de parentesco de características
'normales', esta. no era tal, Puesto que erztre atnbos existían desavenencias en
razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa
y hermana de aquel (...), lo qwe originó que por tales hechos se Ie instaurará wn
proceso penal por el delito de lesiones graaes, el cual se encuentra acornpañado
al presente proceso, sitwación qwe ha motiaado la reacción del acusado, au.n-
que no se justifica de ningwna ntanera"(83). Igual argumento se esgrime en la
(81) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p.53,

(82) Exp. N.345ó-94-Lima, cn RoJAsvARGAs, 1999, p.286.
(83) R. N. No I 425-99-Cusco, cn RoJAs VARGAS, 2002, p.396
574
Ejecutoria Suprema del tZ de noviembre de'1,999, por el cual también ex-

cluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple(a+).
En la sentencia del 7 de abril de 2009,1a Sala Penal Especial de la
Corte Suprema argumentó que en el caso de Barrios Altos y la Cantuta
los acusados cometieron asesinato por alevosía y no por ferocidad, debido
a que "la circwnstancia de ferocidad en el bomicidio tiene como elemento
significatioo qwe el motiuo o la cawsa de la muerte es de wna naturaleza delez-
nable -ausencia de objetiao definido- o despreciable -ferocidad brwtal en la
determinación-. EI motivo en cwestión no es atendible o signiticatiao", situa-
ción que no se dio en el citado caso por 1o que se concluyó que no existe
fundamento para estimar que el homicidio tuvo un móvil feroz."No sólo se
actwó apartir de wn objetivo definido, más allá de su intrínseca ilegalidad y sw
obvio rEroche ético, injwstificable desde todo pwnto de rtisra, sino qwe el móail
no fwe fiitil o insignificante. La consideración o coartada antiterrorista, más
allá de ser repwdiable en atención a lo exigido a funcionarios públicos resPecto
de su comport¿miento ante quien se entiende son delincuentes terroristas, no
expresa. wn móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se mató en fwnción de
un pla.n previamente elaborado, y la ejecwción del crimen sigwió, por lo menos
externamente, pautas propias del desanollo de operaciones milítares, aunque
al margen y en contradicción conla propía normatinidad castrense. La con-
cepción que se aswmió se basó, sin duda, en el desprecio a la aida bumana y en
wna abierta rebeldía a las reglas básicas de wna sociedad ciailizada, a la esen-
cia misma del bonor miliwr y de los lineamientos qwe rigen el enfrenamiento
y trato al enemigo aencido o desarmado. Esto úbimo, pese a su dramática y
escandalosa ilegalidad, no pwede rEut¿rse como actwación precedida de wn
móttil feroz"(8s).
Roy Freyre(86), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que
frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola
sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta
para evitar la brutal agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener
enemigos. En este homicidio, existe el máximo grado difusivo del daño
mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de im-
(84) Exp. No 2343-99-Ancash, en CHocANo¡r'ALLADoLtD, 2002, p. 174. lgual pos¡ción adopta la

Ejecutoria Suprema del 1 7 de setiembre de 2004 en el Exp. 1658-2004-Cono Norte de Lima,V¡d. CAST|LLo
ALVA,2006c, p.20.
(85) Exp. No A.V. 19-2OO1, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01-2009 A.V-
Lima.
RoY FREYRE, 1 989, p. I 34.
T58
portancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también
que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia.
El fundamento para su mayor reprochabilidad radica en la circuns-
t"n.i" que el sujeto aótivo se desenrruei,re frente a su víctima sin tener un
interés identificabley razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo
el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida. La Suprema Cor-
te en la Ejecutoria del25 de octubre de 2Oll ha precisado que-: "del relato
fáctico contenido en la acwsación 7 en la sentencia, se aprecia qwe el acusado
Jorge Luis Estrada provisto de wn 'cwchillo' Ie incrwstó seis pwñaladas a Ia
aíctima..., sin causa o justificación algtna: que. esas circunstancias son re-
prochables, pwes denotan la realización de a.ctos mortales sin razón algwna
y cort total desprecio del derecho fwndarnentttl a la ¡:icla hwnana reconocido
constitwcionalmente en el inciso wno del artícwlo dos de la Constitwción
Política del Perú -se desprecia el bien jwrídico protegido y Ia dignidad de la
pis¡ima-"(87).
3.2. Por lucro
Se configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de su

víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia
patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un
futuro, dinero de un tercero paraponer fin a la vida de su víctima, o porque
espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al
heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lu-
cro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran
sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont-A¡i¿5(88); Roy Fre-
yre(se); Peña Cabrera(eo); Bramont-Arias Torres y García Cantizano(el) y
Javier Villa Stein(s2), comentando el código derogado de 1,924los primeros
y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que
la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el ho-
micidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido
187) R.N. N' 1 507-201 1-Lima Norte. 5ala PenalTransitoria de la Corte Suprema de la República.
(88)
BRAMONT ARrAs, 1990a, p.44.
(8e)
RoY FREYRE, 1 989, p. 1 39.
(eo)
PEñA CABRERA, 1 992, p. 92.
(91)
BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARCÍA CANTlZANO, 1997, p. 53.
(92J
VILLA SrErN, 1997, p.77 .
59r
económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso,

Bramont-Arias Torres y García Cantizano son mucho más explícitos al de-
cir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra persona a cambio de
alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro su-
jeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano
Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos
sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa.
Consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa
hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta moda-
lidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo
Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por
precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que dicho sea de paso,
ha sido recogida en el inciso 2 deI artículo 139 del Código Penal español de
1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia lleva a
serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglo-
merado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia
que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella
respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera
persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No to-
man en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia
cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer la intención de poner fin a
la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho
patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo
el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la
codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en
característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien señala Hurtado Pozo(e3) que la culpabilidad y el carácter ilícito del
acto se acentítapor la disposición del agente para matar a una persona por un
móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor
-continúa Hurtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse,
el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos
que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio(s+).
También Castillo Alva(ss) se adhiere a esta posición afirmando que con esra
lq?l
HuRrADo Pozo, 1995, p. 56.
(94)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, p. 300.
(9s) p. 1 70.
CAsrLLo ALVA, 2000,
r60
agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un

pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un
móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pre-
tende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el
hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra
ventaja patrimonial.
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:
d, Cuando una persond, actuando por una compensación económica y
a pedido de un mandante, da muerte a sw ,rJíctirna. Aquí aparece el
mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto
o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito,
pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa
deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda,
al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el
dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues
ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Su-
prena en la Ejecutoria del 16 de julio áe 1999, al sostener que "de la
revisión de lo actwado se desprende que el encawsado Jwlio César Benites
Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo,
se ha acreditado que fwe quien lleaó al autor material al escenario del
crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisioas
y luego de ejecwtado el crimen, aywdó en la fwga a bord.o de su motoci-
cleta al'bomicida' (...); siendo esto así, el encausado Benites Mendoza
ha tenido dominio funcional del hecbo, prestando aportes esenciales, en
tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo, aún más
si todo esto fwe ejecwtado por un móvil de lwcro, al baber recibido de sw
coencawsado Santos Antonio Alzamora Palomino la swma de trescientos
dólares; por lo qwe la condición jwrídica que le corresponde es de coautor
Y no de cómplice"Q6).
b. Cuando el sujeto actitso guiado por la obtención de un beneficio pa-
trimonial, unilateralmente toma la decisión de segar la aida de su
uíctitna. Matar para hereda\ matar para cobrar un seguro de vida,
matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nues-
tro entender, es posible que al momento de individualizarla pena, el
juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de
evidenciarse la primera modalidad. Ello debido a que la mayoría de las
R. N. N" 879-99-Lima, en RoJAs VARGAS, 2OO2, p.4O7.
61 I
veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural,

jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la
conducta delictiva.
En el derecho penal comparado, observamos que el Código Penal
alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa",
en tanto que el artículo 104 en el inciso a del Código Penal colombiano se
emplea la fórmula de matar "por precio' promesa remuneratoria, ánimo de
lucro o por otro motivo abyecto o fútil".
3.3. Por placer
En el texto original del artículo 108" esta modalidad, interpretativa-

mente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la pro-
mulgación del Decreto Legislativo N" 896 en el periodo gubernamental de
ingráto recuerdo democrático, se indepen dizó y adquirió vida propia. En ia
misma situación quedó después de la Ley N" 27472 del 5 de junio de 2002,
que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió r'olver al texto ori-
ginal del tipo penal en interpre¡ación, es decir' actualmente el matar por pla-
cer constltuye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presen-
tarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo'
es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de
ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta
modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite,
complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o
vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte
de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede
llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una Persona, cuan-
do lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el
sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar
siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro
constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la maYor
de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psí-
quica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a
imponerle no puede dejar de observar.
Castillo Alva(ez), en posición parecida a la expuesta, sostiene que en
el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial
\e7) . CAST|LLo ALVA, 2000, p. i 8'l .
462
en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mór-

bido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que
el asesino por placer en la ejecución de su acción deñestra rener "sed de
sangre" y "deseos de muerte". No se mata por un propósito específico o
con un fin determinado y reconocible, sino en viriud del simple goce y
disfrute que provoca la causación de la muerte al otro.
En doctrina, se pone el ejemplo de la enfermera que día a díava sus-
tituyendo la dosis terapéutica por un líquido inefícaz, sin causar dolores
ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no
actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar
esa muerte le produce una sensación agradable(rs).
3.4. Para facilitar otro delito

Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida
de una persona para facilitar o favorecer la comisión de ótro delito inde-
pendiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesi-
nato) y un delito-fin (cualquier otro delito).
Con- Roy Freyre (ee), podemos sostener que aquí aparece el agente
causando la muerre de una persona (delito-medio) con .l ob;"to de h"-
cer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al
precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio represenra
el me.dio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es ne-
cesarla entre uno y otro
lraTo entre lo que el auror hace (mata) y lo que
persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideoiógica que
funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito.I-o, do,
hechos deben esrar conectados psicológicamente entre sí. caso contrario,
si no hay conexión entre el delito-precedente y el delito-fin, se excluye esta
modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene cas-
tillo Alva(too), sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para
facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva enrre el hómi-
cidio y el delito-fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble
valoración, es decir, no es posible airibuir al agente el delito de asesinaro
por el delito precedente y orro delito por el delito-fin. La Suprema corte
(e8) Cfr.FoNTÁNBALE5TRA,2OO2,p.43.
(ee) ROy FREYRE, "t989, p.'t44.
(r00) cASTtLtOALVA,2000, p. 189.
63r
en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteri-

za "por la muerte de wna Persona como medio para bacer piable otro hecbo
delictwoso; así, en el caso de awtos, Ios encawsados no han tenido reparos en
sacrificar wna aida bwmana con la finalidad de satisfacer su dpetito económi-
co; que, asimismo, ba quedado acreditado qwe la finalidad de los acwsados en
todo momento ba sido la de apoderarse del dinero de la aíctima, coligiéndose
pues que el delito fin era el robo; por ello el becbo criminoso no pwede ser ca'
lificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo
,n ,na doble aaloración de la condwcta incriminada, pues se trata de tipos
penales exclwyentes"(1ol). En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 3 de
noviembre de 1998 se expone que este ilícito "se caracterizapor Ia muerte
de wna persona como medio para bacer viable otro hecbo delictwoso; siendo
que en il ,oto de awtos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar wna'"'ida
Irr*oro para satisfacer sw af,in de posesión económica, coligiéndose así qwe el
delito fin era el robo"(a4.
El homicidio se instru mentaliza en favor de otro delito en ello, ¡
radica la gravedad del acto, pues el suieto activo menosprecia la vida huma-
na, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada
desde un inicio su conducta(10:). Ei suieto activo evidencia una especial
peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana Para satisfa-
ie. su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche
de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la
pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa
en la Ejecutoria Suprema del23 de marzo de 1998 cuando se afirma que:
"la conducta del acwsado consistente en haber dado mwerte al agrartiado, en
circunstancia.s que perpetraba un asalto a un grfo, estuoo motirsada por la
intención de facilítar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un
eleaado desprecio por la rsida de los demás, al no baber tacilado en dar muer-
te al empleado de Ia grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el
designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche
de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor 5svs¡id¿cl"(10a).
La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente

debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda
a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, la
(r 0r ) Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 1 999, R. N. 375-99-Piura, en ROJAS VARGAS, 2002, p.4 4
1
(102) Exp. 3551-98-Cu sco, en idem,1999, p.9a.

(r03) VTLLA STE|N, 1997, p.79.
(104) Exp.205-98-Ucayali, en RoJASVARGAS, 1999, p.290.
_
464
misma finalidad exigida por el tipo penal en esra modalidad de asesinato

excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su
conducta desde el mismo instante en que decide ¡¡¿¡¿¡(1os). En este aspecro
resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el
delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parre de la Ley del
término 'para' excluye la posibilidad del delito evenrual pudiéndose solo
cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado"(loó).
Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio ca-
lificado por la concurrencia de la agravanre en análisis, el operador jurídico
debe identificar el aspecro subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo
directo o indirecto que debe aparecer anres o durante la ejecución del ho-
micidio. Si se llega a determinar que la conducra punible que facilitó la
comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la
figura del asesinato para facilitar otro delito.
También resulta irrelevante dererminar si el delito fin se llegó a con-
sumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como
una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la
comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha
intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele,
recién entonces, al asesinato por consumado(107). Por su parte, Villavicen-
cio(108), certeramente señala que "este delito queda consumado cuando se
produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga rea-
lizar su específica tendencia trascendente". Pero éso sí, ii.t. q,r" rratarse
de facilitar o hacer viable otro delito, mas no una simple falta. En términos
jurisprudenciales, se ha expresado que "para la configwración del asesinato
bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no ,, nrrrrorio que se
consumd el delito fin, oale decir, el robo agravado, basta la intención i, ,ro-
lizar el mismo, para lo cwal se pence el obstáculo que representa la aida de Ia
persona qwe defiende sw patrimonio"Ooe).
Nuestra suprema corte de Justicia se ha pronunciado varias veces

sobre este tema. como ejemplos que grafican ál asesinato para facilitar
otro delito v la posición adoptada por nuestro máximo tribunil, citaremos
(]05) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p,54.

(10ó) CAslLLo ALVA,2000, p. 197.
(107) ROY FREYRE, 1989, EN CI M|SMO SCNtidO, PEÑA CABRERA, HURTADO POZO CASTITLO
P,146. Y
(108) VtLLAVtcENctoTERRERos, i997,p.297.

(r0e) ResoluciónSuperiordel 9-iO-1997,Exp.245-97,enGóMEZMENDoZA, 1ggg,p. 184.
65 I
dos ejecutorias supremas. En la Ejecutoria delZ5 de setiembre de 1998 se

expresa ql'e: "de la reaisión de autos, se advierte qwe el día diecisiete de octw-
bre de mil nopecientos noeenta y siete, siendo las dos de la arde aproximada-
mente, el acusado Milton Tiigoso Rodrígwez, en sw condición de Sub Oficial
de Tbrcera del Ejército Perwano y Jefe del Pwesto de Vigilancia y Control "El
Pijwayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peaes -
Departamento de Loreto, ordenó la interuención de los ciwd.ad.anos japoneses
Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a qwe éstos, supwestamente, babían
crwzado el referido puesto de aigilancia sin qwe previamente se les haya efec-
twado el registro personal y de eqwipajes; que es en esas circunstancias qwe el
referido acwsado se percató qwe los ciwdadanos extranjeros mencionado lleaa-
ban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo qwitarles la aida para apo-
derarse de los mismos, comwnicando sw determinación a sws coacwsados (...),
Ios que aceptaron la propwesa que aquél les hiciera, volwnud criminal que se
ejecutó a las ocbo y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para
lo cwal estos úhimos procedieron a ata.car a sus aíctimas causándoles diversas
fracturas en las costillas, trawmatismos craneanos faciales múltiples y otras
heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclwsiae wn
cortaplwmas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos
aproximadamente, hasta segarles la vid.a; que al día siguiente, los cwerpos de
los agraaiados fweron trasladados A unos doscientos metros del lwgar de los
becbos, en la zona denominada'pohtorín', donde fueron anojados y cwbiertos
con hojarasca, para lwego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor
de los qwe se apoderaron; qwe teniendo en cuenta la forma, modo y circunstan-
cias en que se ltan desarrollado los becbos, se conclwye que se ha configwrado
el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de
otro delito (...), ilícito que se caracteriza por la muerte de wna persona como
medio para hacer viable otro becho delictwoso; Así, en el caso de autos, los acw-
sados no han tenido rEaros en sacrificar dos ztidas humanas, con la finalidad
de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acveditado que
la finalidad de los acwsados en todo momento ba sido la de apoderarse del di-
nero y de los objetos de aalor de las ,uíctimas, siendo eie el motivo qwe los IIevó
a asesinarlos, coligiénd,ose pues que el delito fin era el robo'010).
En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999,Ia Suprema

Corte expresa "qwe, de la rer;isión de autos, se advierte qwe el día aeintidós
de febrero de mil no,uecientos nox)enta y ocho, siendo las ocbo de k noche
aproximadamente los acwsados (...)'Wilmer Manayay Nicolás (...), Ilegaron
al domicilio del agraaiado Electo Inocente Rojas Cahtay (...), con k finali-
(110) R.N.No2586-98-Lima,en RoJASVARGAS, 2OO2,p.4lO.

.
I66
dad de despojarlo de sws pertenencias y de wna fuerte swma de dinero qwe al

parecer guardaba en su domicilio; para ello se aproaisionaron de wna escopeta,
la misma que era portada por el acusado'Wilmer Manayay Nicolás, así como
pasamontañas que wtilizaron antes de ingresar al inmweble para cwbrirse los
rostros y así e¡sitar ser identificados; ya en el domicilio del agraoiado,le exigen
qwe abriera la pwerta de ingreso, lo cwal no fwe aceptado por este, por lo que los
encawsados reaccionaron tirando diaersas patadas a la puerta y ante sw tenaz
negatiaa, el acusado'Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así
poder ingresar al inmueble, wtilizando para ello la escopeta qwe portaba (...);
lwego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente
al inmweble y logran apoderarse de diaersas especies hasta por wn monto de
treinta y cinco mil nueoos soles; qwe, teniendo en cwenta la forma, modo y cir-
cwnstancias en que se ban desarrollado los bechos, se conclwye qwe la condwcta
desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configwra el delito de
homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito
(...); oti en el caso de awtos, el referido acusado no ha tenido rEaros en sacri-
ficar wna vida humant, con la finalidad de satisfacer srt apetito económico, así
como el de sws coacusados'011).
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender tam-
bién que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamenre pue-
den coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el
delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión
entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo bastará de-
terminar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de
facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado
por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva(112) cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados
oor la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente
del homicidio como por otro distinto.
En fin, todo lo expuesro ha sido resumido por el Acuerdo Plenario
N" 3-2008/CJ-116ttt:¡, al establecer como jurisprudencia vinculante en el
numeral 8 lo siguienfe "Aqwí el awtor mata con el fin de conseguir un pro-
pósito wlterior. En el primer supuesto -para facilitar otro delito-, el asesinato
implica wna relación de medio-fin, en qwe el bomicidio es el delito,medio
cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecwción del delito-
(r I1) Exp. 1 1 08-99-Lambayeque, en CHoCANo/VALLAD}LID,2OO2, p. 174.

(r r2)
CAST|LLO ALVA, 2000, p. '185.
(113) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente yTransitorias, de 1 3 de noviembre
de 2009.
674
fin, siempre doloso; sitwación mwy frecwente, por lo demás, en los delitos con-
tra el patrimonio".
3.5. Para ocultar otro delito

En la realidad se configura esra modalidad homicida cuando el agente
da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión
de otro delito que le inreresa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyre(ll4) señala que la calificante es válida ran solo en la hipó-

tesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos
penales: entre el delito-precedente (que lesiona o compromete cualquier
bien jurídico) y el delito-consecuente (que lesiona la vida misma). En ese
sentido -continúa Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la
mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión
de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin
dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaicimiento
más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Can-
¡i2¿¡s(115) indican que lo importante para consriruirse esta modalidad de
asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar ei
primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo
de matar, una concreta finalidad cual es ocultar otro dilito. Por ejemplo,
en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los
hechos swb jwdice constiruían homicidio para ocultar otro delito debido a
que: "-cwando los referidos acwsados se percataron qwe al parecer el agraviado
1...),.hobio mLr.erto, decidieron qwiurle la vida a Enteteiio Santos óalaay, a
fin de evitar que este lss isla¡aya"016).
Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de
gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se
trate de una conducta prevista en el corpws jwris penale como delito (contra
la vida, el patrimonio, el orden económico, la silud pública, etc.). De nin-
gún modo se acepta que sea una simple falta. De ,reiifica.s. que el agente
dio muerte a una perso na para ocultar una conducta catalogada .o..'o frlt"
en el código Penal, indudablemenre por lo insignific ante-y nimiedad del
móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por feiocidad.
{114) RoY FREYRE, 1ggg, p. l4g.

(1]5) BRAMoNT.ARIASToRREs/GARcfA cANTIzANo, 1997, p.54.
(r16) R. N. N"49-99-Lambayeque,en RoJAsVARGA5, 2o02,1,p.422.
I68
Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del in-

justo penal, se interprera que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo.
En ese sentido, comere asesinato aquel chofer que después de atropellar
a un peatón, dejándole seriamenre lesionado, con la intención de evitar
que 1o identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole
la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó
con la finalidad de ocultar un primer delito para esrar frente al delito de
asesinato.
Castillo Alva(l17), resumiendo su posrura, sostiene que el delito que
se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estrucrura. Poco
importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afecta-
do por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se
da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar
la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a
ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que
le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito
culposo.
El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamenre debe ha-
ber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya
quedado en grado de tentativa. Según nuesrro sistema jurídico penal, basta
que se haya comenzadola ejecución de un delito para ser responsable penal
y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no
ser. imputado aquel ilícito, motiva. al agente para dar muerte a su víctima
quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente.
El tiempo transcurrido enrre el delito-precedente y el delito-conse-
cuente puede ser inmediato o mediato. Lo importanre es determinar que el
agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocukar el delito
precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por
Villa Stein(tl8), "Ia esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el
agente exista la preordenación de su propósito homicida (...)". Por lo de-
más, aun cuando en la praxis judicial es difícil dererminar el elemento sub-
jetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo, lugar y cir-
cunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables
y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito.
CAsrLLo ALVA, 2000, p. 1 93.
V|LLA SrEtN, 1997, p. 80.
69r
En suma, al igual que en la agravante anterio¡ todo lo expuesto ha

sido resumido por el Acuerdo Plenario N" 3-2008/CJ-116{tD), al estable-
cer como jurisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: Aqwí el
autor mata con elfin de conseguir un propósito wherior (...), r, el segwndo
supuesto -para ocwlar otro delito-, el delito pre'uiamente cometido o el qwe
esttí ejecwtindose -el delito a ocultarpwede ser doloso o cwlposo- es la causa
del comportamiento homicida del agente. Ello ocwrre, por ejemplo, cwando
el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su caPtur*, dispara
contra su persegwidor o contra quien trata de impedir sw fuga, que conduciría
al descwbrimiento o esclarecimiento de sw delito".
3.6. Con gran crueldad
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la

muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria.
En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de
homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el ar-
tículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado
"como reo de asesinato (...) que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento,
"l
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido"(120).
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un
dolor físico que es innecesario parala perpetración del homicidio(121). En
la Ejecutoria Suprema deI26 de marzo de 1,999, se determinó que los he-
chos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido a que los
acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cwal preaiamente los
torturaron con fuertes golpes de pwños, pwntapiés, cwlatazos de fusil e inclwso
fweron sometidos a la'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr qwe
éstos confesardn ser miembros de algin grwpo swbaersiao (...) qwe teniendo en
cuenta Io anterior, es evidente qwe los acwsados ban acrecenado deliberada e
inbwmanamente el swfrimiento de los agraoiados, cawsándole wn dolor que era
innecesario poro la párpetración d, s, mrerte, coligiéndose qwe los encausados
por un lado ban actwado con dolo bomicida y por otro con el propósito de
bacer swfrir más a las vis¡i?na5"(22).
(11e) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente yTransitorias, de 1 3 de noviembre

de 2009.
(r20) Fórmula que reproducen los españoles del Código Penal alemán: inciso 3 del artículo 139.
(121) ROy FREYRE, I 989, p. 'l 52.
(122) R. N. N. 49-99-Lambayeque, en RoJAS VARGAS, 2002, p.422.
470
En el mismo senrido, en la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de

1.999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que gra-
fica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenra qué, "tá bo
acreditado que los referidos acwsados causaron la mwerte del agraaiado (...),
infiriéndole diaersas lesiones con picos de botelk y un arma bknca --cbave-
ta.- que babía sido acondicionada preaiamente para ser wtilizada como tal;
que, dichas lesiones se encuentrdn ampliamente descritas en el Protocolo de
Autopsia obrante a fojas (...), t, cwyas conclwsiones se destaca que el mdryor
porcenaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo wna herida
corto penetrante de cara ba sido la de necesidad mortal; qwe, teniendo en
cwenta lo anterior, es eoidente que los acwsados ban acrecentado deliberada
e inbwmanamente el sufrimiento del agraaiado, cawsándole wn dolor que era
innecesario para la perpetra.ción de sw mwerte; que, dada la cantidad y natw-
raleza de las lesiones inferidas en el cwerpo de k víctima, de ello se colige que
los encausados por wn lado ltan actwado con dolo homicida y por el otro ion
el propósito de bacer swfrir más a Ia víctima; qwe, siendo ello así, en el presen-
te caso, se ba configurado la circwnstancia calificante de homicidio con gran
crueldad"023).
Resulta indispensable la presencia de dos condicio.es o presupuestos
.importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que
el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumenrado delibera-
damente por el agente, es decir, este debe acruar con la intención de hacer
sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay
intención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la mo-
dalidad. Segundo, que el padecimienro sea innecesario y prescindible para
lograr la muerte de la víctima, es decir, no era preciso ni imprescindiblá ha-
cerla sufrir para lograr su muerte. El agente lo hace con la sola intención de
hacerle padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello en-
sañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. En suma "la gran cruel-
dad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de
la víctima, causándole un dolor que es innecesario parala consecución de
5u ¡¡ug¡¡g"(124)'
Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se

hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el
(123) R. N. N.4406-98-Lima, en RoJAs VARGA5, 2002, p.41g. La Ejecutoria del

l6 de junio de
2004 también da cuenta de un caso real en la que el acusado actuó con crueldad en contra de la víctima,
Vid. R. N. N" 739-2004-Ayacucho, en CAslLLo ALVA, 2006a, p. 91.
\124) Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2010; R.N. N" 4179-2009- Cajamarca. Sala penal
Transitor¡a de la Corte Suprema.
71 a
proceso, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo

expone la Ejecutoria Suprema del 4 de octubre de 1993, cuando afirma que:
"no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo qwe el secciona-
miento de los miembros inferiores de la víctima baya sido pre o post morten,
habiendo indicado el acwsado que cortó las extremidades de la agraaiada wna
aez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la
fosa que a. ta.l respecto babía cavado, la agravante de gran crweldad no se en-
cuentra constituida, ya que ella swpone el matar de modo que el swjeto pasiao
sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos bwmanitarios y de com-
placencia ante el mal ajeno"(2s).
Buompadre(26) y Fontán B^lesfta027), comentando la legislación
argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también
lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo
quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel,
mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su
víctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica
en la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento
de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que
también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su
¡11¡s¡¡s(128).
Es lugar común en la doctrina considerar que la constatación de di-

versas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es
evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto acti-
vo pretenda segar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en
su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo, se pronuncia la
Ejecutoria Suprema del 9 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Perma-
nente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante
de homicidio por crueld^d: "en ta.nto que Ia prueba actuada solo reaela que se
mató a la aíctima con un instrumento punzo corta,nte, no siendo determinante
a los efectos de dicha agra'uante la sola acreditación de varias beridas punzo
cortantes inferidas al agraaiado" (2e).
(1 2s) Exp.2407 -g3-Cajamarca, en RoJJAsr PELLA, 1997 , p.161.

(126) BuoMpADRE,2000, l, p. I 19.
(127) FoNTAN BALE5rRe,2002,p.37.
(r28) VTLLAVTCENCTOTERREROS, 1997, p.298;2002,p.288.
(12e) R. N. No 1488-2004-P¡u ra, cn CAsrLLo ALVA, 2006 c, p. 18. Vid. ta mbién SAN MARTÍN CAsTRo,
2006, p.386.
f72
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario

se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado
deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir
de modo innecesario, demosrrando con ello insensibilidad al sufrimiento
del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea la elegid a par^
causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y l" v?cti-
ma muere después de un largo padecimienfo,la agravante no sé configura.
Ocu1r9, por ejemplo cuando Oscar Martínez, después de haber per-
dido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponenre, que
se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerre, pariello, premu-
nido de_ un hacha y después de reducirlo, procedió a coriarle primero un
brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas
para' pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hacha-
zo en el cráneo que le partió en dos.
3.7, Con alevosía
se configura esta modalidad cuando el agente actia a traición, r'ulne-

rando la-gratitud y conftanza (labonafide) que le tiene su vícima y alavez,
aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el
riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y
quien muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos de-
finir la alevosía como la muerte ocasionada por el agente de
-aner" oculta,
asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando
intencionalmente la defensa de la víctima.
Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres ele-
mentos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de
ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la
ag.resión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo,
falta de riesgo del sujeto activo al momenro de ejecutar su acción hoi',iclda
v te,rcero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agenre
o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscadá. La
falta de
..igrgg supone una situación que ha sido procurada por el autor. El
agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes d. ejecutar
la muerte de su víctima- El agente buscá actuar u obrar sobre seguro. Fi-
nalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima rupoñ" que el
agente acfúa ap,rovechando un estado determinado de la víctima que no le
permite defenderse de la agresión(130). Aquí, el conocimiento y voluntad
Cfr.8uoMpADRE,2000, t, p. 128.
734
(dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de

la alevosía. El dolo como elemento subjetivo del tipo se analiza después de
que se verifican los elementos configuradores de la agravante de alevosía.
IJna cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otr^ diferente, es el
dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos adver-
tir que una cosa es saber cuándo hay alevo-sía y cuándo se presenta como
agravante en un asesinato.Para que se configure la primera es necesario la
concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la
agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la
alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A
falta de uno de ellos la agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al
asesinato por alevosía, empleando indistintamente los términos de "ale-
vosía" o "asesinato por alevosía" lo conceptualizan de manera sesgada v
muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus
elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de
la alevosía al dolo.
Hurtado Pozo(131) enseña que la alevosía se presenta cuando existe
indefensión de la víctima (en raz6n del estado personal de la víctima o de
las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el
agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel
(confianza real o creada astutamente por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyre(132) sostiene que la agravante no solo com-
prende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y
preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar
la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que
generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye
que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios,
modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno
para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una
reacción defensiva por parte del sujeto pasivo) (13J). En tanto que Bramont-
Arias Torres y García Cantizano(l]4) sostienen que se da esta modalidad
cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que
(r3r) HURTADO POZO,1995,p.67.

(132) RoY FREYRE, 1 ggg, p. 1 55.
(r33) Roy FREYRE, 1999,p.157.
(r 34) BRAMoNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA CANTtzANo, 1997 , p. 56.
f74
tienden directa y especialmente a asegurar que no corre algún riesgo ante la

defensa que pudiera realizar el ofendido.
El vocal supremo Javier Villa Stein(13s), basándose en los juristas es-
pañoles Antón Oneca, José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama,
afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos
de la posible defensa de la víctima, es lo determinante en la alevosía. Es
imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los
riesgos de la defensa por parte de la víctima_ vayan unidas, siendo el caso
que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá
siempre alevosía.
Castillo Alva(136) aun cuando explica que son tres los requisitos de
la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del ho-
micidio, ausencia de riesgo para eI autor y dolo en el actuar del agente),
concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos
con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también
de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia
del riesgo es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le
imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee de-
terminados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho,
sino que es indispensable que ese obrar esté orientado básicamente por la
indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir
el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado
con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del27 de mayo de
7999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homi-
cidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevo-
sía: "se reqwiere la concutrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo,
en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contrct
la r.,ida de las personas, apareciendo como circwnstanci6 agrd,rJdtoria; b) un
elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal
que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como conse-
cuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante qwe pudiera pro-
ceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo,
que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ba
cle abarcar no solo el hecbo de Ia muerte de wna persona, sino también a Ia
VILLA STEIN, 1997 , p.83.

CASILLO ALVA, 2000, p. 2 1 0.
754
circwnstancia qwe esta se ejecuta a traoés de una agresión qwe elimina las
d.e
posibilidades de defensa del ofendido; qwe en el presente cAso, ha qwedado
probado qwe el acwsado (...) ,o wtilizó wn procedimiento de agresión qwe ori-
ginara la indefensión del agraaiado, sino que esta se produjo porque la aíctima
se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo
abierto y claro, sin ocultars e, por lo qwe mal pwede decirse qwe bwbo conducta
traicionerao(137). Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema
del tZ de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato
por alevosía, calificando el homicidio como simpl.(13s). En el mismo senti-
do,la Ejecutoria Supremadel23 de abril de 2010(13e), excluye la alevosía ar-
gumentando que: "la muerte del agrat,iado no se produjo a traición, en tanto,
su agresor o agresores no emplearon medios, modos o formas en sw ejecwción
tendientes a t¿segurar la conswmación del delito, sin correr riesgo de acciones
que procedan de la defensa qwe pwdiera haber ejercido el agraaiado, tanto más
cuando el hecho se realizó en presencia del yerno del agraviado".
En la sentencia del 7 de abrtl de 2009,1a Sala Penal Especial de la Cor-
te Suprema agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el teleológico
"ha de corroborarse si en realidad., en el caso concreto, se produjo efectioa-
mente wna sitwación de total indefensión"0+9. Agrega que lo "releL,ante es, en
primer lwgar, el empleo de medios o modos que tiendan a. asegurar la ejecución
del bomicidio; en segwndo,la seguridad en sw ejecwción y la awsencia de riesgo
para el autor; y, finalmente, la conciencia del agente de la situación de inde-
fensión de la víctima y por la elección de los medios y formas de asegwrar el
homicidio"041).
Se presenta la hipótesis delictiva cuando JuanPérez Ríos, que había
decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas,
por haberse enterado que hacía la corte a su novia, invita a este a salir de
caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confia-
(137) R. N. No 1425-99-Cusco en RoJAS VARGA5, 2002, l, p.397. En igual sentido, la Ejecutoria

Suprema del 25 de mayo de 2004, R. N. No 880-2004-Arequipa, en SAN MARTÍN CAsrRo,2006, p. 389.
(138) Exp. No 2343-99-Ancash, en CHoCANo/VALLADoL|D, 2002, p.1 74. En el mismo sentido, el
Exp. No 880-2004-Arequipa, en CAsTtLro ArvA, 2OO6a,1, p.75.
(13e)
R.N. N'4179-2009- Cajamarca. Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema.
(140) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera 5ala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01-2009 A.V-
Lima.
(14r) Exp. No A.V. 19-2OO1, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01 -2009 A.V-
Lima.
476
do y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante, se adelanta

unos metros, Juan Pérezle dispara por la espalda con su escopeta, causán-
dole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser
encontrado por sus familiares.
En la Ejecutoria Suprem a del26 de junio de 1996 se expone un caso
real tipificado con la agravante en análisis. En efecto allí se argumenta que:
"al haber los procesados emboscado al agraaiado y en tales circunstancias
efectuado uno de los acwsados wn disparo con el arma de fwego que portaba,
aictimando al agraaíado por la espalda, dicba condwcta configura el delito de
homicidio calit'icado p or alea osía" (42\ .
En la sentencia del 7 de abril de 2009,Ia Sala Penal Especial de la Cor-
te Suprema argumentó que en el caso Barrios Altos y La Cantwta,los acusa-
dos cometieron asesinato por alevosíay no por ferocidad, toda vez que en
"el primer caso inurnpieron en el solar del jirón Huanta ocbocientos cua.renta,
aprovecharon que los agraaiados se encontraban dEartiendo en una pollada,
separáron a determinados asistentes y dispararon contra ellos sin miramiento
alguno, lo que inclwso determinó el asesinato de wn niño. En el segundo cAso,
bajo la apariencia de una operación de identificación de posibles swbz,ersi-
vos, ingresaron a la Unipersidad la Cantwta -que inclwso se encontraba bajo
control militar- reduieron a qwienes consideraron senderistas -sobre Ia base
de una identificación previ¿t decidida con dnterioridad- los llevaron a un
descampado en la aaenida Ramiro Prialé y, sin más, Ios ejecutaron utilizando
el armamento de guen"a que portaban, y lwego los enterraron y quemaron Para
ocultar el crimen peryetrado. En estas condiciones es indiscutible que el cri-
men fwe aleaoso. Así se planificó y así se realizó, a la vez que para sw ejecución
se contó con la forrnación castrense de los autores materiales. Se sorprendió a
las r,íctimas para inmo'uilizarlas, se cwidó que se encontraran desarmadas, se
las sometió 1,, luego, se las atacó con armamento de gwerra, eaitando cwalquier
mttniobra defensiva de su pttrte 1, asegurando su tnuerte. Hwbo, pues, indefen-
sión de las víctirnas 1, se aseguró el resultado letal, sin riesgo para los ejecutores:
todo ello, por lo demás, se buscó de propósito"@t).
(142) Exp. 1 71 3-96-L¡ma, en RoJJAS| PELLA, 1997, p. 1 08. En igual sentido, la Ejecutoria del I 9
de diciembre de 2005, R. N. N" 3526-2005-Piura, en sAN MART|N CAsrRo, 2006, p.382. La Ejecutoria 5u-
prema de 6 de julio de2004, también da cuenta de un caso real de asesinato por alevosía, R. N. No
999-2004-Tacna, en CASTTLLo ALVA, 2006a, p. 1 07.
(143) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 1 9-01 -2009 A.V-
Lima.
774
EI u.so del veneno como medio de la agrar.,ante Por aleposía

-
Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo
108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo N" 896 y no
rectificado por la Ley N" 27472,Ia modalidad del matar por alevosía per-
fectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos
frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agen-
te Ie hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Ya, Roy Freyre(laa)
enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna
cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insi-
diosa como el agente le administra a su víctima.
Es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingi-
riendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modaiidad de ase-
sinato, pues de conocer el suieto pasivo que beberá veneno y que morirá
indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva
en la modalidad del asesinato por crueldad.
deja de tener razón Villav;."tt.i6(1as), cuando siguiendo criterios
No
de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma
que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que
su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los ele-
mentos propios de la alevosía.
La Ejecutoria Suprema del t+ de mayo de 1998 presenta un caso real
que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que: ie
configwra el delito de bomicidio bajo circwnstancias de alevosía y aeneno, toda
,nez que los agentes al actwar con la oolwntad de matar etnplearoTz de una tna-
nera fwrtiaa una sustancia nociaa para Ia aida, prodwciéndose así la muerte
del agrar;iado de wn modo seguro sin darle la oportwnidad de poder percibir el
ataque ni de defenderseD(146).
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal

como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 1
de junio de 2004 al considerar que los "hecbos que prorsocó en el acusado
la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para Io cwal
aprovechando que se encontraban solos en Ia casa con la única compañía de
(144) Roy FREYRE, 1 989, p. 1 58. lgual criterio adoptan ERAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCIA CANTIZANo,
1 997, p. 55, y V¡LLA srErN, 1997, p. 45.
(r4s) VtLtAVrcENcroTERRERo5, 1997,p.298.
. {146) Exp.764-98- Huaura en RoJASVARGAS, 1999,p.294.
a78
sw cwñada Margaria qwien prEaraba alimentos para sw familia, burlando el

cwidado de esta, procedió a ecltar a la olla de almierzo, wna cantidad de aene-
no denominado Klerat hecbo del cual se dio cwena sw cwñad.a (...)
frwstrando
con ello sl jsli¡6"(a7).
No_obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el
Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley N" 27472,promulgada
en un Estado democrático de derecho, no se justifica y debe modifiárse
con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por
veneno como estaba configurado en el texto original se independiza-del
matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se represenra que
el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y efiiaz
para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a l^ ueJ le aÍienta la
firme esperanz3 que no será descubierto. La víctima puede ser una persona
que ha brindado confianza o no al sujeto acrivo, es decir, verificar que fue
un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante
a efectos de la configuración de la modalidad del matar .on ,r.r.no.
De lege fere,da eI manr "por no puede subsumirse en la mo-

'eneno"
dalidad de.l matar por ale'osía debido a dos fáctores: primero, el agente
decide urilizar el medio veneno con la firme convicción que es la fárma
más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerti de su víctima.
No quiere fallar. segundo, la víctima no siempre será una persona que ten-
ga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta d.scónocida
para_el agente, incluso puede ser su acérrimo enémigo. En efecto, mientras
que la modalidad de alevosía se concrera cuando el igente actúa a traición,
aprovechando la gratitud y confianz^ que ha deposilado la víctima en é1,
en la modalidad de matar por veneno rro ., ,r.."rario que la víctima tenga
confianza en el agente. Aquí, la víctima puede ser cualquier persona.
Diferencia entre gran crweldad y aleoosía

-
En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuándo esta-
mos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuándo anre una de
alevosía. La Ejecutor,a Suprema del g áe octubre de2003 da cuenta de un
caso particular en el que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo
pedagogía y enmendando el error incurrido por la-Sala penal de la corte
Superior de Lima Norte, hizo la diferencia enrre una y ofta agravante. De
ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacionai sostienle que: "para
que se considere la agraaante con gran crweldad el agente debe exprifeso*rn-
(147) Exp. No 455-2004- Cusco, en CAsTtLLo ALVA, 2OO6a, p. 1 17.
794
te haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando sw agonía

cuando pwdo desencadenar el reswltado letal sin necesidad de tales swfrimien-
tos, es decir, que en Ia conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que
la'aleaosía' reqwiere qwe la condwcta se desarrolle en forma insidiosa, es decir,
qwe la agresión ha de bacerse de manera tal qwe elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo qwe llerta como consecwencia inseparable la inexis-
tencia de riesgo para el atacante qwe pwdiera proceder del comportamiento
defensivo de la oíctima; que de la rez.,isión de los actwados y analizando la
condwcta desplegada por cada wno de los agentes, se pwede apreciar que el
acwsado Hernández Cabrera babía preparado debidamente el enfrentamien-
to con el agraoiado, babiéndose inclwsiue prooeído de los elementos contun-
dentes qwe podría utilizar ante Ia eaentual reacción de Ia oíctima, a quien
haciéndole confiar a trapés de un acto de antabilídad le ofi"eció trasladarlo
hasta sw domicilio en el vehícwlo que conducía babiendo d tnodc¡ de refuerzo
solicitado d. su coacusa.do Araujo (Jnunaga que lo acotltpL1l1árLz, ubic,íntlose
este estratégicamente en la parte posterior del t-ebículo, dett"ís de/ 'tgr',r-. t.t,i,'
y reaccionando en el momento oPortuno conforme al plan tnac¡bra .f)'t't'i;r'i-
te ejecwtado; motivos por los cwales, la condwcta de dichos suietos si bten es
cruel y brwtal, no alcanza sin embargo a rewnir los requisitos exigidos pdrtl S€r
considerados bomicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constitttir unrl
forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición
de adwlto mayor de la aíctima y el kpso de seminconsciencia o de agonía de la
misma, Io qwe configwra la comisión de un delito de bomicidio con alevosía".
3.8. Porfuego
Seconfigura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma
intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a
la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro le vida o s¡lud de otr¿s
personas que allí se encuentren.
En el tipo penal la frase "capaz de poner en peliero la vida o selud
de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a
dar muerte a la victima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar
en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a
nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el
matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina
peruana); sino por ei contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de
buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de
otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el
lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida
del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la
IBO
salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego

lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema
del 3 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el
hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostie-
ne que: "el bomicidio con gran crweldad, se encuentra debidamente acredita-
do con los respectiaos medios probatorios; los mismos que permiten establecer
qwe los swjetos activos prodwjeron la mwefte de los agraviados acrecentríndoles
deliberadamente su swfrimiento personal, al cawsarles, con las lesiones prodw-
cidas durante el interrogatorio preliminar a sw muerte e incineración, wn dolor
físico innecesario; no e,uidenciándr¡se la agrar.,ante preoista en el inciso 4 del
artícwlo 108 del Código Penal, puesto qwe si bien se dio muerte a las -,tíctimas
prendiéndolas fwego en forma directa en lugar descampado, este accionar no
pwso en peligro la vida y Ia salud de otras personas diferentes a las aíctimas, re-
qwisito indispensable para qwe se produzca esta calificante del homicidio"(148).
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Guriérrez,
que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez,le prende fuego a su precaria
vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunra, iogrando su ob-
jetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras
chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante
la inminencia que el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la
forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto
pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva
homicida.
3.9. Por explosión
Se presenta esta modalidad del asesinaro cuando el agente haciendo

uso de medios o eiementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerre a su víctima. El sujeto activo logra
su fin creando un peligro concreto de muerre o lesiones para dos o más
Personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el asesinato por el
uso de un medio explosivo, con la muerte que producen actos terroris-
tas con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso
(1 48) Exp. No 62 1 8-97 Cusco, en RoJAs VARGA5, 1 999a, p. 1 08.
81 T
de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo

determinado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona se
configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el ase-
sinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo.
Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa
poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se demuestra
su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta
homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de
lograr su finalidad. En un caso concreto, puede presentarse dolo directo y
dolo indirecto.
3.10. Porveneno
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, lí-
quida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, v de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su natural eza por acción quí-
mica o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno
cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando
la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En
tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun
cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente,
solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por
ejemplo, elvidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustan-
cias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes
intestinales, etc., pero no obran químicamente) , ni aquellas otras, gene-
ralmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o
que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por
ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.)(t+o).
Como hemos puesto ya en er.idencia, con el cambio de ubicación de esta
modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 1C8 del Código Penal,
el matar por veneno en nuestro actual sistema jurídico penal, va no se confi-
gura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia
venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad
se configura cuando el sujeto actil'o con la intención de dar muerte a su víc-
tima, traicioneray astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un
escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro
su vida o salud debido a que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.
(14e) Cfr. BuoMpADRE,2000, l, pp. 130-131.
I g,Z
En el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de

otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar
muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que
las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligio ,rrdi.,
"
pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se
refiere a que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe
poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras personas. Esto es, aparece
esta modalidad de asesinaro cuando las circunstancias y el lugar donde se
ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner ftn alavida del sujeto
pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de
otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione
la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto ho-
micida origine un peligro concreto para aquellas.
Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprove-
chando una reunión social, se dirige albar y vierte una sustancia venenosa
en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a
su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con
cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su
destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agenre,
es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos
que departían, junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la cópa
y beber su contenido.
Al agente con tal de lograr el objetivo de eliminar la vida de su víctima
no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso
concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.
3.11. otros medios capaces de poner en pel¡gro la vida o la salud de otras

personas
Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apeftus, ei legislador
ha dejado abierta la posibilida d para que el operador del derecho encuadre
otras circunstancias que la realidad presenra a la figura de asesinato. Ello,
mediante la interpretación analógica, mas no por analogía,pues esra no tie-
ne aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presenrarse
cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que
creapara terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la
vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando pár el derrumbe
de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc.
La fórmula de nwmerus apertus sirve para subsumir todos aquellos

hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por ,,,
-ir-"
83T
naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras

personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la acción del agente.
Roy Freyre(150), comentando el código derogado de 1924, respecto de este
punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectipo debe
ser previsible, no siendo necesario que se actwalice o que cause efectivamente
los estragos temidos por sw potencialidad catastrófica, pwes reswha swficiente
con el riesgo conido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para
crea.r unt situación de peligro, sin qwe sea indispensable que cwlmine con da-
ños a Ia vida o salwd de personas distintas a la víctima escogida, para que el
hecho se swbswma en esta modalidad de asesinato".
La modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza

catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho
concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al
sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras
personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo
en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma; cir-
cunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont-Arias Torres v García
Cantizano(lsl) ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar:
si se pone dinamita p^ra mat^r a una persona en un sitio despoblado, no
sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el
elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros.
En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva(1s2).
En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuándo el uso
de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, ha originado u oca-
sionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la
situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o
muerte a otras personas.
Respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante te-
ner en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lo-
grar su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho
punible. De modo que si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima
para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del ci-
garrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole
la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple.
Ello debido a que el autor no planificó el uso de aquel medio y, por tanto,
no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.
(1s0) RoY FREYRE, 1989,p.162.

(151) BRAMONT.ARIASTORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P. 58.
(1s2) CAST|LLo ALVA, 2OOO,p.228.
l84
3.12. S¡ la víctima cumple función pública

Por Ley N' 28878 del tZ de agosto de 2006, el gobierno aprista agre-
gó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del pro-
pio Presidente de la República, que promulgó aquella Le¡ esta tiene como
intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin
respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible"(15:). Esto es,
se piensa en forma equivocada que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la
pena no cumple aquella función.
Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra al-
guna de las calificantes del artículo 108 del Código Penal, si lavíctima del
homicidio es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Ma-
gistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un
asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de
sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se
produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública
asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efec-
tivo policial, miembro de las Fuerzas Armadas o magistrado) está descan-
sando o, mejor aún, fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no
se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que
no concurre alguna otra calificante.
Esta forma particular de legislar en el Perú nos orienta a concluir que
la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional
"saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un sim-
ple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un
magistrado del Poder Judicial, la acción homicida se produjo después de
sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la
muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento
de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones
se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a conse-
cuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido a que
resolvió la causa en contra del homicida).
De ese modo, por voluntad del legislado¡ la acción homicida sobre
un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se
realice producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se pro-
(rs3) Declaraciones del Presidente de la República García Pérez, reproducidas en el diario ofi-
cial El Peruano del 1 7 de agosto de 2006.
85 I
duce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como

asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de
vacaciones, el hecho se califica como homicidio simple. Situación absurda,
cuando lo real y racional para efectos laborales es que un miembro de la
Policía Nacional, de la Fuerza Armada, de un Magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esré descansan-
do. Esta fórmula legislativa origina el siguiente mensaje: si no quieres que
califiquen el hecho corno asesinato espera que ru objetivo, ya sea miembro
de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del
PoderJudicialo del Ministerio Público, esté fuera del cumplimiento de sus
funciones normales. Este mensaje es absurdo.
3.13. Bien jurídico tutelado

La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles
homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende
proteger de manera rigurosa, Si confluven algunas de las modalidades enu-
meradas v analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no
se atente contra la vida de las personas.
3.14. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede
ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o
condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura como ral,
por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona
materializando les modalidades que describe claramente el ripo penal. No
obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones
psíquicas especiales, cuando no anorrnales.
3.15. Sujeto pasivo

Víctima también puede ser cualquier persona natural v con r.ida. El
objeto que resiste la acción homicida es neces;lriamente un ser humano con
vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada
se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate
el uso de formas o medios perversos por el agenre que demuestren peligro-
sidad para el conglomerado social. Ello evidenternente se deriva de uno de
los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es
que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos v no por la
personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal
de acto y no de autor.
l86
En la últim^ agrava;nta el sujeto pasivo tiene la calidad especial de

miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público en cumplimiento de su función pública.
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión
por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener con-
ciencia y voluntad de segar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de
las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.
Así lo establece la Ejecutoria Suprema deI tZ de octubre de 2A07,

donde se argumenta que: "para la configuración del delito incriminado es
necesario corroborar en el agente wna especial intencionalidacl dirigida a Ia
realización del reswhado típico, esto es, producir la mwerte del sujeto pasiao,
qwe dicbo animus necandi importa un conocimiento de los elementos objeti-
pos del tipo, qwe está ligado al aspecto volitivo de la condwcta., puesto qwe el
agente tiene la potestad de awtodeterminarse, es decir, dirigir sw acción hacia
el fin qwe se ba representado, consecuententente, conciencia y volwntad, al ser
dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configwración del delito, constitwyendo sws circunstancias agraaantes, aque-
llas situaciones expresamente descritas en el artícwlo ciento ocbo del Código
Penal" 051).
Consideramos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por
placeq para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía,
solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer segar la
vida de la víctima y, alavez, ser consciente de los fines, formas y medios a
emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el
contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el
tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito , ya sea para obtener
un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En
consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan
sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo
108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio,
es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo
indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo
respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de
(1 54) R.N. No 243 5-2007-Ju nín, en REÁTEGU| SANCHEZ, 20 1 0, p.1 03.
87a
las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El
sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acérri-
mo enemigo, representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte
o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y acrúa
ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras per-
sonas. Por la primera, responderá a título de dolo directo, en tanto que por
las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura de-

lictiva de asesinato.
5. ANTIJURIDICIDAD
LJnavez que se ha determinado que en la conducta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subietivos que conforman la tipicidad
de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108
del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analízar el
segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se deter-
minará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 2O del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analiza-
rá si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o
compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de
justificación, la conducta será típica, pero no antijurídica y, por tanto, será
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como
culpabilidad.
6. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a con-
cluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente
al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia, analizará sila persona a quien se le atribuye la conducta
típrca y antijurídica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza
de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto
por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. 'Z¿
minoría de edad constitwye una causa de inimpwtabilidad criminal, cwya im'
portancia normatiaa stupone una presunción legal iure et de jure qwe incide en
TBB
una dimensión biológica de la persona, por Io que bastará la sola constatación

de qwe el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fwnd.ar la exclw-
sión de su responsabilidad penal"Qss).
Luego determinará si tenía conocimienro que su actuar homicida era
antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamienro jurídico. Pero, de
modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino sim-
plemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un
conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las
personas normales.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a deter-
minar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse
conforme a derecho y evítar causar la muerte de la víctima. Si se concluye
que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no
será culpable de la conducta típicay antijurídica.
7. CONSUMACTÓN
El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su ob-

jetivo, esto es, quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las
modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría, así como la attoría mediata y la participación (instiga-
ción, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se
verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos
claramente delimitados en los artículos 23,24 y 25 del Código Penal, aún
hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo tri-
bunal de justicia siempre aparece precisando conceptos, ral como lo hace
en la Ejecutoria Suprema delZ5 de marzo de 1998, donde establece que: "la
condición jwrídica del acwsado es la de coautor y no de cómplice, por cuando
sus aportes a Ia perpetración del eaento delictiao ban tenido Ia calidad de
principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la
ejecwción del ilícito penal, destacando la fwnción de baber cargado el arma que
fwera wtilizado para wltimar a Ia víctima'(156). En parecido sentido, la Eje-
cutoria Suprema del2 de agosro de 2006, ante el argumento de la defensa
(rs5) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp.4604-98-L¡ma, en PRADo SALDA-

RRIAGA, 1 999, p. 1 38.
(rs6) Exp.5924-97-Piura, €n RoJAs VARGA5, 1 999, p. 1 70.
89 I
de uno de los acusados que solicitaba se tenga a su patrocinado como cóm-

plice primario, precisó que: "la calificación de las diaersas contribwciones a
la comisión d.el er.¡ento criminal de Angel Mendoza Casanova y Erwin Pérez
Pinedo deben aalorarse dentro del llamado dominio funcional del hecho qwe
configwra la coautoría en la qwe hay una clara separación de roles y fwnciones
en la ejecwción material del suceso típico y en el qwe el control de aconteci-
miento es realizado no de manera indivídwal sino conjwnta, producto de wn
concierto de voluntades y que lleaado A este caso, se tiene qrc il orrtodo Ángel
Mendoza Casanooa y presumiblemente Lito Fasabi Pizango (...) les coffes-
pondía redwcir al agraviado Alberto Rivera Fernández, mientras qwe a Eruin
Pérez Pinedo garantizar la bwida mediante wn vebículo menor (motocarro);
destacándose qwe la conducta de este último no pwede estimarse como de com-
plicidad primaria, llamada también cooperación necesaria, en ra.zón que su
aporte fwe esencial y significativo en la materialización del delito, tanto en los
instantes previos como posteriores al hecho, babiendo participado también en
el reglaje que se babía realizado a la píctima los días anteriores"(1sz). Parecido
razonamiento se empleó en la Ejecutoria delZZ de abril de2009, cuando al
resolver el recurso de nulidad planteado por dos sentenciados por coauto-
ría que alegaban ser simples cémplices, lá suprema corte en foima atinada
argumentó que los "acusados Lecca Seqwen y Vera Na,uarrete sostienen que
no formaron parte del plan común o de la decisión de ejecutar a los agravia-
dos, además qwe direcwmente no los eliminaron, sino sólo fweron espectado-
res, motiao por el cwal, estiman, qwe deben ser considerados cómplices prima-
rio y secundario, respecttua.nlente. Al respecto, ese argumento tampoco es de
recibo porque los mismos ban sostenido que dentro d.el Grwpo Colina había
tres swbgrupos debidamente organizados: los de contención (cwya fwnción era
de repeler cwalquier ataque que ocurriera cwando se realizaba la incursión);
de apoyo (personal que brindaba aywda a los demás integrantes qwe lo nece-
sitaban); y, de asalto (los que directamente participaban en los actos ilícitos).
Esto es, Ios integrantes del mencionado grwpo dir.,idieron sus fwnciones y cada
wno de sws miembros tenía pleno conocimiento el papel qwe iba a desempeñar,
con la finalidad que la función encomendad.a sea exitosa y se cwmpla debida-
mente. Dentro del Grupo Colina se presenta Ia teoría funcional del dominio
d.el becho, esto es, los citados acusados participaron de la común resolwción
delictiva, cada wno de ellos cwmplió un rol o fwnción qwe Ie fwe encomendada
y ordenada, así tenemos qwe la fwnción del encawsado Lecca Sequen fwe de
contención, con la finalidad de repeler cualquier ata.que que pweda swrgir y
de esa forma poder eaitar qwe los demás acusados realizaran sus fwnciones,
tl57) R.N. No 1245-2006-Ucayali.

.
r90
asimismo, el encawsado Vera Navanete, era quien desplazaba al encausado

Martín Rivas -jefe del grwpo en las operaciones- y el día de los becbos se que-
dó en la awtopista Ramiro Prialé con Ia finalidad de alertar a sus compañeros
si hwbiera algwna contingencia, aunado a ello, tenemos qwe el presente cdso,
conforme a sw versión, no fwe el primero qwe realizaron, sino anteriormente
ya habían efectwado otras incwrsiones donde ellos cwmplían la misma función.
En tal sentido, las alegaciones respecto a qwe sólo serían autores los qwe efec-
tuaron directamente los disparos a los estwdiantes y al profesor, no resultan de
recibo pwes como se tiene dicho los protagonistas tupieron a su cargo fwnciones
específicas dentro de wn objetiao delictivo común, debido a lo cwal tampoco
reswlta aceptable la pretensión de estos impwgnantes en el sentido que se les
considere como cómplice -primario o secwndario- de los hechos, pwes en el
contexto expuesto, les correspondió la condición de ge4t4¡6vs5"(58).
Hemos anotado ya que en los precedentes jurisprudenciales se ha
aceptado en forma pacíficaIarcoríadel dominio delhecho que fundamenta
la autoría. La Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2a04 es otro ejemplo
de la posición asumida, cuando fundamenta que "los procesados García Es-
cwdero y Mincbola Escwdero se encuentran en calidad de autores del becbo
delictiuo por cuanto ban realizado de propia mano todos los elementos obje-
tivos y swbjetiaos qwe configwran el tipo penal del homicidio calificado, lo qwe
permite afirmar a Ia luz de la moderna teoría del dominio del becbo qwe los
citados encawsados ban sostenido las riendas del acontecer típico o la direc-
ción final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de eaitar el
rs5ul¡acls" (5e) .
Por otro lado, la Ejecutoria Suprema del27 de abril de 2009, recaí-

da en el proceso judicial seguido al Grupo Colina, presenta un caso real
de asesinato por autoría mediata. En efecto allí se argumenta que en "e/
contexto exPuesto, es de estimar qwe el acwsado Salazar Monroe, por su ubi-
cación dentro del aparato de poder creado para llepar a cabo los propósitos ya
indicados,le coruespondió el rol de awtor mediato conforme lo ha establecido
adecwadamente la Sala Penal Swperior. Al respecto, es necesario tener en cuen-
ta este tipo de awtoría supone necesariamente la interpención de dos personas
como mínimo: por wn lado, aparece el'bombre de atrás' o 'persona de atrás',
que es qwien realiza el hecho a través de otro, sin tomar parte en sw ejecwción
material; por el otro lado, está el qwe ejecwta inmediatamente el hecho al qwe
se conoce como 'ejecwtor inmediato' o, simplemente, 'bombre de adelante'.
(r s8)
Fundamento sétimo del R.N. No 3198-2008-Lima.
(1 se) R. N. No 299-2004-Santa, en CASTTLLo ALVA, 2006a, p. 1 20.
91 r
La awtoría mediata es una. figura con sustantir:idad propia, reconocido en

el Cadigo Penal como forma de awtoría, qwe resulta de aplicación en todos
aqwellos ca.sos en que el awtor no ejecuta el hecho de forma físico-corporal, es
decir cuando, en lwgar de una ejecución de propia mano del tipo, el awtor apta
por la realización del mismo a traaés de otra personas. Para poder afirmar k
autoría del hombre de atrás, una.,uez confirmada la plena responsabilidad del
awtor inmediato, es necesario constatar una manipwlación de las sitwación qwe
permite al ltombre de atrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien
jwrídico, a pesa.r de que otra persona. haya de tomar wna decisión autónoma en
relación al mismo proceso lesirso, El awtor detrás del awtor, sin prescindir de la
decisión de otro, lo instrwmentaliza, es decir, se sirue de ella para dominar el
hecho desde un punto de r.¡ista global. Lo decisivo es en este caso que el bombre
de atrás crea una especial sitwación de peligro para el bien juríd.ico desde wna
posición qwe le permite comportar el dominio del riesgo con el autor inme-
diato, sin necesidad. de llegar a wn acwerdo ni de formar parte en la ejecwción
material del becbo. Por otro lado, también se debe precisar que wno de los ele-
mentos de la autoría por dominio de organización es la fwngibilidad del ejecw-
tor, que es wn elemento fwndante del dominio, significando la fwngibilidad que
si el ejecutor destinatario de la orden se desiste de cwmplirk, la organicidad
del aparato del poder le garantiza al swperior qwe awtomáticamente otro le
suplirá y ejecwtará la orden. En ese sentido, se pwede sostener qwe si cwando el
encargado de lleaar a cabo la orden se desiste, otro le reemplaza y se asegura
así el cwmplimiento de la orden; esto se presenta porque el reemplazante, al
igwal qwe la mayoría de los qwe componen el grupo de ejecutores, está dispwesto
a ejecwtar la orden. Esto es, están dispwestos a cwmplir con los mandatos qwe
reciben de las instancias superiores. La posibilidad de sustitwir a los ejecutores
representa únicamente la existencia de mayores probabilidades de qwe el becho
se realice, pero no fundamenta dominio algwno"06o).
Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes

hayan o no conocido las modalidades empleadas por el auror, serán impu-
tados el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o
en la comisión del evento homicida. "poyo
Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las es-

peciales circunstancias con las que actuó el auror, se le atribuirá el delito
de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos,
siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa
pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación,
como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación,
Fundamento sétimo del R.N. No 3i 98-2008-L¡ma.

'lt'
492
aceptando con ello las_ incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar

en la praxis judicial tal posición
No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colabora-
dores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que
conocía las circunstancias agravantes con las que actuó .l autá, t.rrdire urr"
responsabilidad.mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aque-
llas especiales circunsrancias, ello enaplicación del artículo 26 del Cojigo
Penal que recoge el principio de la incómunicabilidad de las circunrt"rr.á,
y cualidades.
En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los
T:di..t empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprocúabi-
lidad de aquel partícipe, sin embargo, po, inco-unicabilidad de las circuns-
tancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer
a.otro que colaboró cono.ciendo. perfectamente li modalidad empleada por
elautor para lograr su_objetivo dé matar a su víctima, por lo que su respon-
sabilidad será mayor, la cual se traducirá e.r la serrte.rcîa.
8. TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da

inicio a la ejecución de la acción típica mediánte hechos direátos, faltando
uno o más actos p,ara la consumación del delito, en este punto nuestro
ordenamiento jurídico sigue la rcoría de la responsabilidad en virtud de la
cual el merecimiento de pena se cenrra en que el s.rjeto pone en peligro un
bien.jurídico.q:."."1T9"te protegido. La renütiv" r. c"rtig" en consecuencia
por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. pJ. ello, de acuerdo
con dicha teoría, no se castigan los actos prepararorios, debido a que aún
no se ha producido la puesta en peligro dei bie" jurídico.
De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de
sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada
impide que se qu_ede en grado de tentativa. ocurre por eiemplo, cuando
después de que el agente prendió fuego a la viviend, a" rú víctima con la
finalidad de darle muerre, con l" opoñuna intervención de los bomberos,
logran rescatarla con vida.
La Ejecutoria Suprema del tt de marzo de 2011(161) da cuenra de un
caso real en el cual el asesinato por alevosía quedó en grado de tentativa.
En
efecto, allí se argumenta que: "il encawsado Alror* p"ostigo, con el objeto ie
(161) R.N. N. 2027-2010-Cusco. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

de la República.
93 I
aproPiarse del dinero que el agraoiado le pidió, con aleaosía intentó matallo,
porque premeditadamente planificó la ejecwción del delito, por lo que asegu-
rándose que su aíctima se encontraba sola en el establecimiento'Ticolanciia',
y aaliéndose de medios adecuados para lograr su objetivo -armas punzo cor-
tantes-- retornó al referido lugar, y bajo el argumento de que era persegwido
Por unos swjetos, proztocó qwe el agrartiado le diera la espalda y se asomara a
Ia pwerta del inmweble, instantes en que se le acercó y le encajó dos cwchilladas
en la espalda a Ia altura del tórax, sin posibilidad de qwe este pueda sustrderse
del ataqwe; qwe cwando el agraviado polteó se le cayó el cuchillo a su atacante,
por lo que este sacó el otro objeto punzocortantes que ocultaba en la cintwra,
y continwó agrediéndole, sin embargo, no logró priaarlo de la oida por causas
ajenas a su voluntad, pues ante los gritos del agraaiado, acwdieron los pecinos
y wn efectiao policial, impidiendo que se consumart el hecbo delictitto; que en
definitiaa, se configtran todos los elementos objetiaos y subietivos del delito
de bomicidio calificado con alevosía en grado de tentatioa".
9, PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a
señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no
elmáximo. No obstante, recurriendo alcontenido del artículo 29 delaparte
general del corpws juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final
del Decreto Legislativo N" 895 del23 de mayo de 1998, se verifica que el
máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en
nuestro actual sistema jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo
de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará me-
recedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.
Subcapítulo 5
Homicidio por emoción violenta
1. TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino está tipificado en el artículo 109

del Código Penal con el contenido siguiente:
Elque mata a otro bajo imperiode una emoción violenta que las circunstancias
hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor
de tres ni mayor de cinco años.
494
5i concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo l07, la

pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.
El ilícito penal se configura cuando el sujeto acrivo actúay da muer-
te a su víctima bajo el dominio de una emoción violenta, la cual surge
repentinamenre por circunstancias excusables o, mejor aún, justificablés
provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un
homicidio realizado en estado de emoción violenta justificada por espe-
ciales circunstancias.
No debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como are-
nuante del homicidio cualquier emoción violenta surgida en el agenre, sino
que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que gene-
re un estado transitorio de conmoción o perturbación en la perion"lidad
del sujeto activo que le impida controlar sus acros frente a determinadas
circunstanctas, realtzando con frecuencia conductas irracionales que nor-
malmente no realizarí^(62),En otras palabras, aparece la emoción rriol"r,t"
como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcio-
nales, toda persona resperuosa del orden o sistema jurídico la experimen-
taría y realizaría actos impensables en circunstancias normales. i'L" con-
ciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta,
debilitando considerablemenre el control del individuo sobre su conducra
hasta el extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que están en
desacuerdo con su comportamiento habitual'(163).
La intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder
de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se désplazaría hacia
los confines de la inimputabilidad. un individuo emocionadó no es un in-
dividuo inimputable. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no debe
ser d_e tal magnitu_d que origine la pérdida del control de la conducta que
configure un estado de inconsciencia previsto en el inciso I del artículo 20
del Código Penal.
a. Circunstancias excwsables
. Según laEjecutoria Suprema de 28 de m rzo de 1983, para,,gozar de

la atenwante el autor debe matar bajo el imperio de wna emiciónáiolenta
(162) FRAGOSO, '1976, p.50.

{r63) RoY FREYRE, 1 9gg, p. I 75.
95 I
excusable por la.s circunstanciAs, esto es, requiere que las circwnstancias que
rodean el hecbo justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en
dicho estado psicológico en el momento de Ia ejecución i¿lis¡i'aa"(6+).
Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza,
no necesariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar con-
moción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben
hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o
medianamente la conducta homicida. Con razón ha señalado el profesor
Hurtado Pozo(165) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son
en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este caráuer de
la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las
circunstancias en que actuó el agente, así como su personalidad. Sin duda,
aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por el juzga-
dor en su momento.
El ánimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de
miedo, dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio,
que desorganizala conducta de cualquier persona normal y le predispo-
ne a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza
inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a
cometer el delito.
Compartimos criterio con Roy Freyre(l6e), quien, siguiendo al argen-
tino Ricardo Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta
supone su justificación desde un triple punto de vista: causal, subietivo y
objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emoción violenta
tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho
extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emoción violenta
debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y
de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la perspectiva
subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el sujeto
activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva ob-
jetiva, se excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe
radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a res-
(164) Ejecutor¡a Suprema del 28 de marzo de 1983, Exp.2562-82, en Ro.l¡SVARGAS/INFANTES

VARGAS,2001, p. 190. Pronunc¡amiento más reciente lo const¡tuye la Ejecutoria Suprema del 15 de no-
viembre de 2004, R.N N" 2778-2004- La Libertad, en SAN MARTÍN CAsTRo, 2006, p. 367.
(16s) HURTADo POZO, 1995, P.95.
(166)
. Roy FREvRE, 1 999, p. 1 95.
t96
ponder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar

circunstancias excusables, cuando un psiquiatr^ mafa a su paciente que le
dijo que era un charlatán y un estafador.
No le falta razóna Castillo Alva(167) al sostener que al emplear el tipo
penal la expresión "circunstancias", junto a la acción pueden sumarse una
serie de diversas condiciones que en una visión de conjunto y con efecto
totalizador influirán en la producción del estado emocional. La acción ex-
terna, llamada también causa provocadora o estímulo externo, tiene que
pertenecer al mundo real y debe ser aieno al autor del homicidio. De no
ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un amplio subjetivismo be-
neficiando solo al intemperante y al malvado, como tendería un puente de
oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturalezay aI falto de
templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo aquel
que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b. Intentalo de tietnpo transcurrido entre la pr@ocación y el acto bomicida

Las circunstancias que provocaron la emoción violenta deben ser
inmediatas, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo
nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no debe
transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el su-
jeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, re-
flexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la for-
ma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la
cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmoción ¡ sin
embargo, persistió en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por
emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado
según las características especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
La inmediat ez entre la causa de la emoción violenta y repentina y el
resultado letal, aparece como condición prioritaria a tener en cuenta para
encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretación(168). Bra-
mont-Arias Torres y García Cantizano(16e) enseñan que el delito tiene que
cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentrabajo
el imperio de la emoción violenta. Por tanto, no puede transcurrir un largo
(r67) CAslLto ALVA, 2000, p.253.

(168) Vid. Roy FREYRE, 1989, p. 180.
(r6e) BRAMoNT-ARTAS/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p.60.
974
espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, daro que deberá

precisar el|uez en cada caso concreto.
En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria
del + de junio de 1.999 al establecer que: "para la configwración de la emoción
piolenta se reqwiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el
tiempo qwe swcede entre la proaocación y el hecbo, es decir, qwe el delito tiene
que cometerse en los precisos instantes en que el swjeto se encuentra bajo el
imperio d.e la emoción aiolenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de
ma,nera inmediata, b) el conocimiento preaio por parte del awtor del homici-
dio emocional, lo qwe implica qwe la emoción violenta debe desencadenarse
por la aparición súbita de wna sitwación importante para el sujeto"i|'7l.
Villavicencio Terreros(171), basándose en la jurisprudencia nacional,
afirma que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y la
acción delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -con-
tinúa Villavicencio- una reacción inmediata, fardía e incluso diferida. Igual
postura adopta Villa Stein(l72), siguiendo al histórico Carrara y a Ricardo
Levene. También Castillo Allla(173) es partidario de esta postura. Sin embar-
go, esta posición no podemos avalarla ni sustentarla según nuestro sistema
jurídico penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que
el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria per-
turbación de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos
inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido
las causas provocantes de la emoción violenta, la misma que viene a consti-
tuir una reacción desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido a que la
emoción violenta debe estar presente tanro en la decisión como en el acto
mismo de matar.
Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaruralizar el hecho pu-
nible en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la
conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suficiente
para sobreponerse de la grave perturbación provocada y reflexionar, y, de
ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito homicida, es decir, haya
tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho.
(1 70)
Exp. 1 693-99-Huá nuco, en Rev¡sto Peruona de Jurisprudencid, Año l, No 2, 1 999, p. 330. En
igual sentido, emoción violenta en la Ejecutoria Suprema del 15 de julio
se descarta la circunstancia de
de 2004, R. N. No 1 197-2004, en CASILLo ALVA, 2006,1, p.79.
(17r) VtLLAVICENctoTERRERo5, 1997, p.302.
t172) VTLLA STE|N, 1997, p. 102.
CAsrlLLo A1VA,2000, p. 260.
I98
Si de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos, al medio em-

pleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes
de actuar reflexionó y tulro la posibilidad de desenvolverse y comportarse
conforme a derecho no ocasionando la muerre de su víctima, el hecho se
adecuará al homicidio simple o asesinaro de ser el caso, mas no al homici-
dio por emoción violenta.
Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doc-
trina que sustenta la reacción tardíay diferida, alegaba que el hecho se en-
cuadraba en el tipo del artículo 109 del Código Penal), no se adecuaráala
conducta delictiva de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho
real: Juan Casildo y su cuñado Alberto Anchante, después de estar be-
biendo ceweza y pisco en el domicilio de Pedro Román, se liaron a golpes
haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le
decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante, quien inclu-
so le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado
v herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después
de conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente,
con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para mararlo, pre-
munido ya de un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde
encontró a su rival y sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del
revólver, ocasionando instantáneamente la muerte de Alberto Anchante,
dándose a la fuga el homicida.
Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiem-
po entre el resultado y las causas de la emoción violenta debe ser breve o
corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 8 de setiembre de 1997, en
la cual la Corte Superior de Junín en un caso real para descartar el delito
en comenrario, indica que: "para que se configure el delito de homicidio por
emoción violenta debe darse a niael de tipicidad objetirta, la existencia del
swjeto actiao bajo el imperio de una emoción uiolenta, qwe implica qwe el
sujeto actúe con disminwción del poder de sus frenos inbibitorios, debiendo
este estado psíquico traslwcirse en un estado de fwror, pasión, pertwrbación,
etc., debiendo pues esta conmoción psíqwica ser'violenta' e imprevista y no
planead.a como tal; el hecbo de cometerse bajo ese brerse lapso de alteración
psíquica, no pudiendo transcwrrir wn largo espacio temporal entre el becho
provocante y su reacción; que en el caso de awtos se adaierte qwe si bien la
acusada se encontraba con problemas familiares suTnamente a,lterados, esto
no implica que permanentemente haya estado'bajo irnperio de wna emoción
r¡iolenta', pues no se podría explicar entonces, como haya planeado ejecw-
tar a su menor hijo, preaio a lo cual, como ella misma afirma se dirigió a
comprdr peneno, luego inclusiae para poder darse 'aalor' tomó licor y de-
99 I
partió con otros amigos ceruezA, esto pues no puede considerarse'emoción

Vislsn¡a"'(174) .
También resulta imposible que prospere esta atenuanre del homici-

dio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto ac-
tivo actuó con premeditación y solo estaba buscando las circunstancias o
condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su
víctima. La emoción violenta no es compatible con la premeditación. Aquí,
de ningún modo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo
penal.
Resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su
propia emoción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de
ese modo, la emoción violenta rampoco puede ser el resultado del propio
carácter del agente, sino que debe encontrar su estímulo en una causa ex-
terna, fuera de é1.
2.1. Agravante del homicidio por emoc¡ón violenta

El segundo párrafo del artículo 109 regula la figura del parricidio co-
metido por emoción violenta como agravante del homicidio realizadobalo
el imperio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del
parricidio ya analizada el presente hecho típico viene a constituir un" ate-
nuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que
ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante
del homicidio por emoción violenta recogido en el artícul o lo9 y,-alavez,
una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal.
En esta hipótesis penal se encuadran los uxoricidios pasionales, don-
de los "celos" aparecen como la principal causa que predispbne a uno de los
cónyuges o convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 5
marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta,
allí se expong que: "el acwsado al volaer a sw hogar sorprende a su esposa en
flagrante- adwlterio y la mata a golpes, logrando el)manle escapar; que'cometi-
do el delito, el causado en su desesperación anoja el cadáoer )l rto-y denwncia
a,la awtoridad la desaparición de su esposa; que esta última circunstancia pue-
de ser motizt? pqra una ma))or seperidad en la graduación de la pena, pero no
puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figwra iel uxoricidio
por emoción aiolenta, probada que ha sido la emoción niolenta y las circwns-
tdncias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acwsado no ba sido
(.174) Exp. No 1359-96,enSeriede jurisprudencio, No 3,2000, p. 121.
I 100
Delitos contra la v¡da
arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiaa, sino,

en gran medida por una fuerza impwlsiva que encuentra su causa en la propia
condwcta d.e la aíctima'\7sr.
Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parri-

cidio por emoción violenta, en primer término, debe exigirse la concurren-
cia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho puni-
ble tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se
entrará a analizar si el hecho homicida fue realizado por emoción violenta
a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo,
como ya dejamos establecido en las líneas que preceden, el acto homicida
debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo ¡ además, no
debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contrario
el parricidio por emoción violenta no se configura, calificándose el hecho
como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del ZZ de mayo
de 1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle
del Mantaro. Allí, en forma pedagógica, se afirma que: "la emoción violenta
debe tener un motitso razonable en las circunstancias qwe Ia provocaron y no
en el carácter iracwndo del actor; no constituye homicidio por emoción t,io-
lenta la reacción del acwsado, quien al ser recriminado por sw padre ante su
mal comportamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a
golpearlo basta dejarlo tendido en el swelo semiinconsciente para acto seguido
con una chalina ahorcarlo; qwe faltando la figura priailegiada de parricidio
emocional, el acusado de responsabilidad restringida está incwrso en el delito
de panicidie"(176).
Günther Arzt(ú77) expone un caso, al parecer real, que grafica un pa-

rricidio por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuan-
do para el sistema alemán daría la agariencia de un asesinaro. El caso se
titula "iEs Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 años, el31 de agosro
de 1975, dio muerte a su marido, comisario de policía de 31 años, con su
arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la
fundamentación de su sentenciahizo expresa referencia a que el asunro
requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinaro u
homicidio pasional. El caso presentaba un marrimonio destruido y una dis-
puta en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada
gritó: "iQuiero divorciarme, del'uélveme la libertad!", a lo que el marido
(1 7s) Exp. 9 1 5-85-Ayacucho, en Jursp rudencio Penal, 1987 , p. 55.

(r76) Exp. 662-85-Junín, en Jurisprudencia penol, 1 987, p. 56.
1177) ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, 1 989, P.91.
101 I
respondió: "ni hablar, te necesito parapag r deudas y para que limpies los
.".r"-"ntos del perro", tras 1o cual se retiró al dormitorio y se tumbó en
la cama. A continuación, Úrsula cogió la pistola del armario y repitió ante
la cama su exigencia: "iO me das el divorcio, o me Pego un tiro!"' a lo que
el marido respondió: "iDispara de una vez si te atreves cerda cobarde!".
Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre quien, en opinión del
jurado, para mostrar que para él el asunto estaba resuelto ostentosamente'
había cerrado los ojos.
2,2. Bien jurídico proteg¡do
Es la vida humana independiente que' como ya expresamos, se inicia

desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien
jurídico que se protege en forma rigurosa Por nuestro sistema jurídico al
constituii el principal interés de las personas y del Fstado. A pesar de 1a
fijación d. ,ma p.rrilid"d menor, el bien jurídico "vida" sigue conservando
toda su significición valorativa. El fundamento de la atenuación no deriva
de la menór valiosidad de la vida, sino de un especial estado anímico del
autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el
bien jurídico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbación de
la conciencia producida in el autor araíz de la existencia de supuestos fác-
ticos que alteian el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios(178).
2.3. Sujeto act¡vo

Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier per-
,orrr n"i,r.rl, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición
o cualidad especial.
tatándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un de-
lito especial, como el parricidio, autores solo podrán ser en línea ascen-
dente: padre, abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hiio, nieto,
bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro.
2.4, Sujeto pas¡vo

Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provocó la
emoción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción homicida,
pues fácilmente aquel puede ser un tercero. Un eiemplo típico es la obra
(178) Vid.ampliamentecAsrLLOALVA,2000, p.247.

.
a 102
clásica de William Shakespeare: Otelo, en la cual un tercero llamado Yago,

mediante el ardid provocó en Otelo tal conmoción por celos que determi-
nó y finalmente dio muerre a su amada.
En el caso de la figura agravada, víctima pueden ser los ascendientes y
descendientes en línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino
y un hijo adoptivo.
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida de su víctima. La resolución homicida debe ser producto o consecuen-
cia inmediata de la emoción violenta surgida en forma súbita y repentina
por especiales circunstancias excusables o justificables. No obstante, debe
tenerse en claro que aquella emoción violenta de ningún modo debe al-
canzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la
conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y
anulen la facult¿d de comprender el carácter delictuoso de su acto. Si ello
se evidenciara, al desaparecer el dolo no habrá homicidio atenuado, sino
estaríamos ante una causa de inimputabilidad prevista en el inciso 1 del
artículo 20 dela parre general del Código Penal.
El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o
indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene
castillo Alva(1ze).
En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente
obre en un estado de alteración de su ánimo y, por tanro, disminuidai sus
facultades de control.
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha determinado que en la condu cta analizada concu-
del homicidio por emoción violenta prevista en el artículo 109 del Código
Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo
elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se enrrará d.t"r-
minar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su " caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo el operador jurídico analizará si
CAsrLLo ALVA, 2o0o, p.263.
103 I
Ramiro Safinas Siccha
en el homicidio emocional concreto concurre la legítima defensa o el esta-

do de necesidad justificante o el agente actuó por :;nafuerza física irresisti-
ble o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Se configura la legítima defensa, por ejemplo, en el siguiente caso: Juan
Yílchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio
encuentra a su cón1'uge en pleno adulterio; ante nl espectáculo, lleno de ce-
los y rabia cogió su correa de cuero y comenzó a castigar a la adultera, esca-
pándose el amante; en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se
encontraba a dos pasos del dormitorio y, rápidamente, cogió el cuchillo de
cocina y comenzó a amenazar a Juan Vílchez afirmando que lo iba a matar
porque ya no le servía ni en la cama, instantes en que viendo amenazada su
vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó un solo tiro con dirección
al corazón causando instantáneamente la muerte de la adúltera.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi-
cación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y, por tan-
to, será irrelevante pasar a analízar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.
5. CUTPABILIDAD
Si en la conducta típica no concurre alguna causa o circunstancia que
lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a
determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a
su autor. En consecuencia, se analizará si lapersona a quien se le atribuye
la conducta típicay antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de
capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por
ejemplo, tendrá que determinarse, en primer lugar, la edad biológica del
autor del homicidio por emoción violenta.
Luego, se determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor,
un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas
las personas normales. Finalmente, se entrará aanalizar si el agente tuvo o
no alternativa diferente al cometer el delito de homicidio emocional.
6. CONSUMACTóN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la

vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos.
I 104
Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado

será el de homicidio simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el
modo y las formas empleadas.
La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo
al auxilio o asistenci a del partícipe al autor principal en la comisión
del homicidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la
parte general del corpws jwris penale. Ello por los mismos fundamentos
ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen
iwris de "parricidio".
7. TENTATIVA
Al ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de re-

sultado lesivo al bien jurídico rsida, es posible que el accionar homicida se
quede en grado de tentativa.
8. PENALIDAD
Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los di-
versos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta
será pasible de ser condenado a pen privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años.
tatándose de un parricidio atenuado, el auror será merecedor a una
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo
ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la per-
petración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.
Subcapítulo 6
Infanticidio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen iwris de infanticidio

se encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código susranti-
vo, el que literalmente señala:
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
105 I
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por ac-
ción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en
circunstancia del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado
puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuer-
do unánime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado
puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas
haciendo uso de la ciencia médica. De ahí que para resolver cada caso con-
creto, los médicos legistas y profesionales en psicología serán de importan-
te asesoramiento para los fiscales y iueces.
2.1. Durante el parto

En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica
natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre
materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento
que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente
nacimiento y fínaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo
individuo.
En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los
obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez
cm), pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida inde-
pendiente. Ha cumplido el período biológico de nueve meses y se encuen-
tre expedito para desarrollar su vida en el mundo exterior. Ya sea expulsado
naturalmente por la madre, o ertraído mediante inten'ención quirúrgic;r
-conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades bioló-
gicas para hacer vida norrnal en el mundo exterior sin ser necesario ningún
instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes
que se inicien aquellos intensos dolores delparto. Situación fácilmente ve-
rificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia v eficacia
en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio delpar-
to, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o
infanticidio con el ¿[e¡¡e(180). Igual postura asume Castillo Alva(181).
(]80) HURTADO PO¿O,1995, P. 108; PEÑA CABRERA, 1992,P.69; PRADO SALDARRIAGA, 1985, P.85;
SALTNAS SrccHA, 1 998, p. 80; CASTTLIo ALVA, 2000, p. 34. Entre los juristas foráneos tenemos a BusTos RA-
MíREZ, 1991, p. 21 ; QUERALT, 1992, p. 6; et...
(181) CAslLLo A1VA,2008, p.606.

.
I 106
Pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepción

visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que
comienza a salir del claustro materno, pues es "más reprochable matar lo
que se ve que lo que ro r" u.'(tt2), no tiene asidero en nuestro sistema jurí-
dico penal, debido a que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador
nacional, nada se oponía a que en lugar de decir "durante el parto", hubiese
indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al in-
fanticidio. Ello debido a que desde todo punto de vista, son términos cla-
ramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar
interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente
conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, origi-
nando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial.
Sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no
era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su
intención, pues el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba elinfan-
ticidio en los términos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar
su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí
tenemos un antecedente legislativo) en donde se tenía como límite del in-
fanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar
que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al mencionar
"durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo pe-
nal del artículo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz
Conde(183) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la po-
sición de la percepción visual, pues el artículo 410 del Código Penal es-
pañol ya derogado, pero comentado por aquelios, al tipificar la figura del
infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar su deshonra marare al hi.f o
recién nacido", Aquí, claramente se indica que el sujeto pasivo será siempre
un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto" como apa-
rece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencie, es com-
patible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de
la percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino
que utiliza igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio(1s4).
(182) BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARCÍA cANTtzANo, 1997 , p. 4o, sig uiendo las posiciones adopta-
das por los penalistas españoles Francisco MuñoZ CoNDE y Enrique GTMBERNAT ORDEtc; también Roy
FREYRE, 1 989, p. 209, cuando indica que la frase "durante el parto" debe ser interpretada como sinónimo
de "durante el nacimiento'i
(183) MUñozCoNDE,2001,p.31.
(184) De esa forma lo deja establecido el profesor MUñoz CoNDE al escribir que"desde el punto
de vista del derecho penal vigente en España, la vida humana ¡ndependiente y, con ella, su destrucción,
107 a
Pero, de modo alguno, podemos aceptarla y adoptarla en nuestro sistema

jurídico penal, pues la fórmula legislativa se refiere a dar muerte durante el
parto.
También resulta necesario, para efectos de hacer derecho penal com-
parado, indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida
en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpre-
tativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipifica-
do en el artículo 138 del citado texto punitivo.
En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infan-
ticidio en circunstancias o durante el parto, esto es, cuando la madre dé
muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos
dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante si
se llega a coftar o no el cordón umbilical.
2.2. Bajo la influencia delestado puerperal

El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre
desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado
psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gesta-
ción. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la
madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y
sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físi-
co vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido
sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido
ya sea por circunstancias éticas o económicas.
Roy Freyre(185) enseña que estado puerperal es el tiempo que transcu-
rre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psicofí-
sicas propias del embarazo y alumbramiento. Lapalabra "estado" permite
dar una idea clara de que se trata de un proceso donde se presentan sucesi-
vos modos de ser de una situación personal sujeta a cambio. En consecuen-
cia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recién nacido, será
autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexisten-
cia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta
homicida de modo alguno constituirá infanticidio, sino parricidio y, por
tanto, la pena a imponerse será mayor.
como "homicidio" en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del Titulo l,
comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro mater-
no"(2001, p.31).
(18s) Roy 999, p. 2i
. FREYRE, 1 1 .
I 108
Es común en la doctrina argumentar que el tiempo que dura el estado

puerperal es incierto y varía de una mujer a otr¡ su fijación se determinará
en cada caso concreto que la realidad presente. Situación que será determi-
nada con el apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre
la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.
2.3. Fundamento del privilegio punitivo

Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la fi-
gura del infanticidio, mayormente encontramos que la razón fundarnental
resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El
privilegio tiene un fundamento bonoris causct. En tanto que otros susten-
tan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay
quienes tratan de hacer una mixtura enúe bonoris cawsa e impetws doloris, es
decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor v el matar duran-
te el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar
seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
En esta época de modernidad o de postmodernidad se tiene claro que
las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio están constitui-
das por la disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante
el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales
circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento
del privilegio punitivo del injusto penal de notnen iwris tnfanticidio. "La
atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mu-
jer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto"(1se¡.
Nadie puede objetar con argumentos sólidos que las especiales condiciones
en las que el agente desarrolla la conducta homicida, justifiquen en cierto
modo y medida su actuar. Por ello, se afirma que el infanticidio aparece
como un delito especial impropio de naturaleza sui generis debido a que
determina la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la
ciencia médica actual, no tiene sustento afirmar (como lo hacía en los años
cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vxgo, incierto
y peligroso.
De ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima
sea un recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio(182),
(r86) HURTADO POzo, 1995, p.109.

(187) VtLLAV|CENC|OTERREROS, 1991, p.37.
109 I
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l88), y Villa Stein(l8e)' Aceptar

tal posición es arbitrario, no compatible con nuestro sistema jurídico' en
donde el bien jurídico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que
le afectan o ponen en peligro. No se acepfa alguna diferencia entre una
vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos de dónde salió tal
planteamiento, pues por la forma como aparece redactado el tipo penal, no
se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad
o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima
se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye
en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye raz6n para
que opere la minorante.
Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella

que no necesita algún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvol-
,rirr. ..r este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata
o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia
adelante. En otros términos, desde la circunstancia fácilmente verificable
por la ciencia médica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece
el bien jurídico protegido por el hecho punible de infanticidio.
2.5. Sujeto act¡vo

Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la ma-
dre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal
de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El in-
fanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condición
del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En tanto, si la madre no actúa
bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de
parricidio.
La atenuant e no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre
del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figu-
ra del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo
sujeto activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está
dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo,
es el fundamento para la atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente
(] 88} BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 62.

(r8e) vtLLA STE|N, 1997, p. 108.
.
I 110
a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su

conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el
caso, al parricidio u homicidio simple.
2.6, Sujeto pas¡vo

De acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos pasivos de infanti-
cidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está
naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente
durante el periodo en que la madre se encuenrra bajo los efectos del estado
puerperal. Le asiste razón a Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1eo)
cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puer-
peral a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos anre a un caso de
parricidio posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la
mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en estado puerperal
da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta homicida se subsu-
mirá en el tipo penal del homicidio, pero jamás en el tipo penal de infanti-
cidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del
Código Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del
estado puerperal con la figura de "su hijo".
Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momenro de rea-
lizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin
la constatación efectiva de aquel elemenro subjetivo, no habrá infanticidio,
sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabili-
dad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la concien-
cia que afecte gravemenre el concepto de la realidad. Ello en aplicación del
artículo 20 inciso 1 del corpws jwris penale. Esto último ocurriría cuando la
madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo.
No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta
desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre
percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su compor-
tamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepfaal seguir actuan-
do de la misma manera. En ese sentido, no comparrimos posición con Villa
Stein(lel) cuando afirma que "el fundamento de la atenuación del infanti-
BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARciA CANT|zANo, 1 997, p. 63.
V|LLA SrErN, 1997 , p. 112.
111 I
cidio radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la partu-

rienta que hace que su intervención filicida sea coherente solo con el dolo
directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o
condicionado presupone una capacidad de cálculo, un estado de alerta, una
concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el
ánimo persigue la muerte del infante, ligado en la hipótesis del dolo even-
tual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota".
En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto apli-
cando los principios generales ya expuestos ut supra.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se ha determinado que en la conducta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos v subjetir-os que conforn-ran 1.r tipicidad
del infanticidio previsto en el artículo 110 del Código Penal. el operador
jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel de-
nominado antijuridicidad. Es decir, se centrará en determinar si la conducta
es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre rlguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo lC dei Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio con-
creto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por
una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justi-
ficación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica % por tan-
to, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de infanticidio se llega a la
conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo ¡ustifique
frente al ordenamiento iurídico, inmediatamente se entrará a determin¿r si
aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En
consecuencia, analizará si la madre a quien se le atribuye la conducta típica r'
antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que
determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio.
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era
antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo
alguno se requiere un conocimiento específico, sino simplemente un cono-
4 112
cimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que

se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.
Finalmente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente
a cometer el delito.
6. CONSUMACTÓN
El delito se perfecciona en el insranre que el agente pone fin a la vida

de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma
empleada para calificar el delito, pudiendo ser por esrrangulamiento, por
inanición, sumersión, sepultamiento, etc. La participación también es posi-
ble, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustanti-
vo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun
cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por cosrumbre o
tradición que por argumentos consistentes, sean de contraria opinión ale-
gando que para resolver la responsabilidad de los instigadores v cómplices
debe recurrirse al artículo 26 del Código Penal.
Sin duda por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a
un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige
el tipo penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante.
Sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para
romper los principios generales de la figura penal de participación, sino por
el contrario, debemos alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas
del delito será graduada por el jtzgado teniendo la posibilidad de imponer-
le el máximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad
respecto de la autora principal.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resul-

tado lesivo al bien jurídico vida.Por ejemplo, se presentaiuando la madre
después de dos días de haber tenido un parro complicado, se dispuso a dar
muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el
caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos debajo del agua,
hizo su-aparición su cónyuge v padre de la criatura, evitando que se pro-
duzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.
8. PENALIDAD
. Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios v

circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la
113 I
autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no

menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las cir-
cunstancias le impondrá una pena limitativa de derechos de prestación de
servlcro comunrtano de cincuenta y dos a ciento cuatro iornadas. Esto es,
facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la libertad
o una pena limitativa de derechos.
Subcapítulo 7
Homicidio culposo
1. TIPO PENAL
El homicidio culposo, conocido también en otras legislaciones con-ro

bomicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por
impericia, está sancionado en el tipo penaldelartículo 111 delcódigo sus-
tantivo, el mismo que ha sido niodificado primero por la Ley N" 27753 del
9 de junio de 2002 ¡ luego, por la Ley N" 29439 de fecha 19 de noi'iembre
de 2009, teniendo actualmente el siguiente contenido:
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con
pena privat¡va de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro
años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de
ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando
sean varias las víctimas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menorde cuatro años nimayor de ocho
años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 360
-incisos
4),6)y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de
fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o s¡ntét¡cas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular,
o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia
de reglas técnicas de tránsito.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte
del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa
cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previ-
4 114
sión, prudencia o precaución, habiendo sido el resuitado previsible o, pre-

viéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando
la conducta del agente afeua el deber objetivo de cuidado y como conse-
cuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De allí que
la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva
del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre
la acción y el resultado debe mediar un nexo, una conexión, una relación
entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de
factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una
modificación en el mundo exterior.
El delito imprudente solo está completo cuando se comprueba un re-
sultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo
de cuidado, el cual creu a su vez) un riesgo típicamente relevante que se
concretíza en el resultado (muerte) y se mantiene él mismo dentro de los
alcances del tipo del homicidio impruden¡s0e2).
La Ejecutoria Superior del Z+ de abril de 1998 lo expone en forma
pedagógica cuando afirma: "que, respecto al tipo del injusto imprwdente bay
que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido qwe: -actúa cwl-
posa o imprudentemente el qwe omite la diligencia debida-. (...), se trata,
por lo tanto de Ia infracción del deber de cwid.ado, o sea, de las normas de
condwcta exigibles para el caso, Ias cwales se extra.en de la experiencia común
y no dependen necesariamente de Lqtes o reglamentos. Se trata de wn deber
objetiao en cuanto que es el qwe hwbiera obseruado un ciudadano medio en
tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (...); qwe, por
Io tanto, si Ia acción se realiza con la diligencia debida, a.unque sea preoisible
wn resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jwrídicamente y no se
plantea problema alguno; pwes, la acción objetioamente imprudente, es decir,
realizada sin la diligencia debida qwe incrementa de forma ilegítima el peligro
de qwe wn reswltado se'prodwzca es, jwnto con Ia relación de causalidad, Ia base
y fwndamento de la impwtación objetiva del reswlado...; que, en este sentido
Io contrario sería afirmar qwe el riesgo socialmente aceptado y permitido qwe
implica condwcir wn oehícwlo motorizado, desemboca definitivamente en Ia
penalización del condwctor, cwando prodwce wn reswhado no deseado; yd que
sería aceptar que el resu.ltado es wna pwra condición objetir.,a de penalidad y
qwe basta qwe se prodwzca, aunque sea fortwitamente, para qwe Ia acción im-
prudente sea ya punible; sin embargo, tal abswrdo se desuanece en el ámbito
(1e2) CASTttLo AIVA,2000, p.315.
115 I
doctrinario de la teoría de la impwación objetiaa, en el sentido de qwe solo

son impuables objetivamente los reswbados que aparecen como realización
de wn riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la
aerificación de wn nexo cawsal entre acción y reswlado no es swficiente para
imputar ese resultado al awtor de la acción"le3).
Roy Freyre(le4) enseña que puede definirse el homicidio culposo
como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible re-
sultado antijurídico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsión era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habién-
dole previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado
letal que el actor se representa (culpa consciente).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado
(elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera
en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado
debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncie a un compor-
tamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al
comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o
lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavic.tt.;o(1es), si-
guiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos
culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
el bien jurídico ¡ después, por el deber de abstenerse de las medidas cau-
telosas. La acción realízada por el autor supone la inobservancia del cuida-
do objetivamente debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por
deber objetion de cwidado al conjwnto de reglas qwe debe obseruar el agente
mientras desatrolla wna actividad concreta a título de profesión, ocwpación o
indwstria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pe-
ricia, destreza o prwdencia (aelocidad adecwada, desplazamiento Por el canil
conespondiente, estado psicosomático normal, vebícwlo en estado electrome-
cánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al
caso del chofer)'ltt).
A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado,

se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima.
(1e3) Exp.550-98, en DU PU|T,2003, p.534.

(1e4) Roy FREYRE, 1989, p.221 .lgua I definición recogen BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTTZA-
No, 1 997, p. 70.
(1es) vtLLAV|CENCTOTERREROS, 1 997, p. 307.
(1e6) Ejecutoria Suprema del 2 de abril de 1 998, Exp.2007-97-Cono Norte, en RoJAs VARGAS,
1 999, p. 305.
I 116
Así, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos

los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no
sucede entre los bañistas. Esto es, si un bañista que ve que otro a su costa-
do se está ahogando y no interviene de modo alguno podrá imputársele el
delito de homicidio culposo, debido a que no tenía la posición de garante
respecto delahogado y menos creó o aumentó el peligro.
Para la dogmática peruana representada por Hurtado Pozo, Villavi-
cencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por co-
misión u omisión. En contra, Roy Freyre(1e7), quien comentando el código
derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de
la Dogmática Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar
en la dogmática peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo
por omisión, menos aún por comisión omisiva". Se imputará homicidio
culposo por omisión al médico de guardia que sin dar importancia al caso,
sigue hablando por teléfono y no atiende inmediatamente al paciente que
se asfixia por aspiración de contenido gástrico, pese a que la enfermera le
insiste que es urgente su intervención.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los
reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitec-
tura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplican
las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias, debe
aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador ju-
rídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si
la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso
contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los hechos, llega
a la conclusión de que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado, el
delito culposo no aparece. Ello debido a que el derecho penal no puede
obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamenre
era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de
cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo,
deviene en límite de la responsabilidad culposa eldenominado principio de
confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del
que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión,
tarea o actividad, se comport ará correcta¡¡s¡1s(19s).
Si se determina que el agente al actuar lo hizo observando el deber

objetivo de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será
1197J RoY FREYRE, 1989, p. 224.
t1 98) FoNTAN BALESTR A,2002, p.59.
117 a
punible por atípica. Así la Ejecutoria Superior del Zg de setiembre de 2000

establece que "reoisado lo actuado, no adaertimos ningún elemento proba-
torio que de manera objetiz,a muestre que el encausado, en sw condición de
condwctor del vehículo de placa de rodaje (...), baya inobset"uado algin deber
de cwidado o diligencia debida que le eran exigibles en el montento del becho
o qwe efectiva.mente debía prever la incwrsión d.el agraviad.o a Ia zona de cir-
culación r.,ehicriar por donde condu.cía dicha unidad, sino por el contrario, en
las conclwsiones deL atestado policial se considera como factor predominante
de prodwcción del accidente a la acción del propio agraviado al invadir la
calzada destinada a la circulación vebicwlar sin adoptar las precauciones del
caso, a lo que debe agregarse la uniforme r.,ersión del encausado en el sentido
de sostener que el agraaiado ingresó a la pía de manera intempestiva no obs-
tante baber fíjado sw rnírada a la dh'ección de circwlación pehícula7 no per-
mitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra eoasiva; que, para reprocbar
penalmente al agente L1 título de cwlpa, no basta la aerificación del resultado
objetivo, sino qwe, además, este deber ser el resultado del incremento del riesgo
no pennitido implícíto en la conducta del dgente, Io cual no se presenta en el
caso que nos ocuptt"(99).
De modo que se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo

sería: r'oluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resul-
tado lesivo, deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le
¡
exigía y esperaba que hiciera, producción de aquel resultado por falta de
previsión o por una previsión defectuosa (homicidio para este caso). Si el
:lgente produjo una muerte que no previó, dicho resultado casual y fortuito
no le será jurídicamente atribuible .y, por tanto) reprochable(zoo).
Es importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere
ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo.
Su acción (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un
resultado típico, sino ocurre por falta de previsión(zot). ,\qsi el agente de
ningún modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se
produce por falta de previsión, debiendo o pudiendo prever cuando aquel
realiza una conducta lícita. No obstante, entre la acción imprudenre v el re-
sultado lesivo debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo
que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomó;
¿ltender al paciente que después murió; etc.), es decir, una circunstancia de
(1 ee) Exp. N. 878-99, en RoJAs VARGAS,2002, p. 428.

(200) ROy FREYRE, 1989,p.223.
(201) HURTADOPOZO,1995,p.126.
I 118
conexión que permita imputar ya en el plano objetivo el resultado concrero

que ha producido el autor de la acción culposa.
La corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional
como "Rock en Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el
Ejecutoria del t¡ de abril de 1998,llegó a la conclusión que el procesado no
había cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sÉntenciado en
la corte superior deHuaraz. Para ello hizo uio del siguiente razonamien-
ro: "en e!tipo objetivo de los delitos cwlposos o imprwdentes exige la presencia
de dos elementos: a) Ia violación de wn deber obfetir:o de cuidádo, plasmado
en norm.ar jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, cieicia o pro-
fesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del indioídwo,
y b) la prodwcción de wn resultado típico impuable objetivamente al autor
por habe-r creado o incrementado wn riesgo jurídicamente releoante, qwe se ha
materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el casr¡ d.e awtos
no existe'uiolación del deber objetiao de cuidado en la condwcta del encausado
José Lwis Soriano olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en
Río" el tres de jwnio de mil noz,ecientos nopenta y cinco en la localidad de
Caraz, contando con la awtorización del Alcalde del Consejo proz,incial de
dicha ciudad, el mismo qwe fwera realizad,o en una explanada a. campo abierto
por las inmediaciones de un puente colgante wbicalo sobre el Río santa, tal
como se de.spr_ende de las tomas fotográficas (...), aconteciendo que un grupo
aproximado de cwarenta personas en estado de ebriedad se dispwsíeron a baiia,
sobre el mencionado puente colgante ocasionando el despreidimiento de wno
de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndise la caída del puente
con sus ocupantes sobre ks agwas del Río Santa en el qwe perecieron ios per-
sonas d causa de wna asfixia por inmersión y trawmatismo encéfalo crariano
(. .),quedando asimismo beridos mwchos otros; que, en efecto, no puede existir
piolación del deber de cwidado en la condwcta de quien organiia un
festi,al
de rock con la awtorización de la awtoridad ,o,nprtinte, asimiendo aimismo
tiempo las precauciones y seguridad a fin de tiita, riesgos que posiblemente
pueden deriz,ar de la realización de dicho eoento, porqri d, it, modo el autor
se está cornportanclo con diligencia y de acuerdo al deber de e,uitar Ia creación
de riesgo; de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgante es
.qwe,
wna vía de acceso al tnínsito y no una plataforma'baitabli como imiruden-
temente le dieron wso los agraaiados creando así sus propios riesgos ie lesión;
que,-en consecwencia, en el caso de awtos la condwcta del agente-de organizar
wn festiv.al de rock no c.reó ningin.riesgo jurídicamente ,elávante qrr\e haya
realizado en el reswltado, existiendo poi el contrario una autopuest) en peligro
de la propia aíctima, la qwe debe alumir las consecuercia, de lo orrniióid,
sw propio riesgo, por lo qwe conforme a Ia moderna teoría de la impwtación
119 t
objetiaa en el cdso de awtos "el obrar a propio riesgo de los agraaiados tiene
wna eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Gr.l.ntber Jakobs, Derecbo penal
Parte General, Madrid, 1995, p. 307) por lo qwe los hechos swbexamine no
constituyen delito de bomicidio culposo y consecuentetnente tampoco generan
r e sp o n s ab ili dad p enal" Qa4 .
El término "por culpa" debe entenderse en la acepción de que la ac-

ción se reahza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservan-
cia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto)
donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en
relación del agente para saber cttál era el cuidado exigible(zor). No obstan-
te, sin duda la capacidad de previsión que demandalaley es la que exige a
cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas pre-
cauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite
realízar un acto que la prudencia aconseja reahzar. En la negligencia hay un
defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor rcaliza la acción por actos
inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs-
tenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado
bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra impru-
dentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan
abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción.
Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa
profesional-, al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacita-
do para realizar determinada acción peligrosa, la realiza sin prever el resul-
tado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes
para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento
de los procedimientos más elementales. Por ejemplo, cometerá homicidio
culposo el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una ope-
ración difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba sufi-
cientemente preparado, produjo la muerte de su paciente.
Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo
configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier
normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata
(2o2) Exp. N. 4288-98- Ancash, an PRADo SALDARRTAGA, 1 999, p. 98 y en CHoceruo/VALLADoLTD,

2002, p. 1 81.
(203) Vid.VtLLAVtcENctoTERRERoS, 1991,p.61.
I 120
de la inobservancia de disposiciones expresas (le¡ reglamento, ordenanzas

municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben
observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos diñosos. El
desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabili-
dad culposa, en la medida en que el obrar de ese modo causará un resultado
dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando
el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar a
velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva
velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzabalavía,
causándole instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro siste-
ma penal, este tipo de culpa deviene en agravanre del homicidio culposo;
en efecto, en el segundopárrafo del artículo 111 se prevé que se agrava la
conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la
inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria".
La tipificación penal de determinados comporramientos culposos
tiene por finalidad motivar a los ciudadanos para que, en la realización de
acciones que por sí mismas encierran un peligro y por tanto puedan oca-
sionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida,
la integridad física, etc.), empleen el máximo cuidado que es objetivamente
necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que actúen con
la diligencia debida.
El debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales ranro
para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas
que rodean alavícttma ya de por sí son riesgosas (por ejemplo, intervenir
a un paciente que presenta un cuadro que los médicos denominan de alto
riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la di-
ligencia debida.
2.1. Homicidio culposo agravado

Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan
en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades
que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el
principio de confianza que inspira el acruar dentro de la comunidad ha-
ciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su
trascendencia, devienen en peligrosas y, por ranro, exigen conoii-iénto y
una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos
(vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosás (la
medicina, la arquitectura, la química, etc.) exigen un mayor iuidado en el
acfuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio
t21 a
a a\gún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando
el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en
quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia ex-
trema para no aumentar el riesgo consentido / ordinaris(zo+).
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así
ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos:
a. El delito reswlte de la inobseruancia de reglas técnicas de profesión, de

ocwpación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por de-
sarrollar una profesión, ocupación o industria está considerada como
circunstancia que la acción culposa. Ello tiene plena justifica-
^grav^
ción en el hecho que al desempeñarse en actividades que exigen del
agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son
propias su inobservanciay como consecuencia de ello se produce un
resultado letal de determinada persona' sin duda, hacen más repro-
chable la acción del suieto activo.
La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla
el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres y García
CantizanoQOs) enseñan que "la justificación de la existen cia de tal agra-
vante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda
persona ¡ de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben
demostrar en el ejercicio de su profesión". Un médico cirujano que
reahzó una intervención quirúrgica sin estar debidamente preparado
y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, ha-
brá cometido homicidio culposo con agravante. La jurisprudencia en
muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia
médica. Así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que
grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en el pro-
ceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el
fallecimiento de un recién nacido, elJuzgado Penal de Huari Ancash,
el 3t de mayo de 1999, emitíó sentencia condenatoria alegando; "que
precisamente estas conclwsiones, enerutn Ia declaración del inculpado,
no babiendo tenido el cuidado swficiente como así se lo exige Ia ética de
médico para propender al florecimiento de wna aida, permitiendo qwe
mu.era, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso reque-
ría, de encender el motor entre ellos, para el fwncionamiento del grupo
electrógeno y conta.r así con los implementos necesa.rios para atender
(204) RoY FREYRE, 1999,p.232.

(205) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.73.
.
a 122
este caso de emergencia, y que el médico debe de estar prepara.do, para

el mismo, ya que estas pweden presentarse en cualqwier momento; que
el responsable no es el personal obstétrico, sino el galeno, prodwciéndose
el desenlace final solo y únicamente por descuido del incwlpad.o; que,
además, el delito de bomicidio está probado con Ia sindicación directa
del agraviado qu.ien ba swfrido en carne propia. el poco interés de este
profe s ion al en ep itar tale s c o n s e c we n c i a s" Q06) .
En parecido sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte del país en
otro caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal
en el actuar del procesado. Así, en la E;'ecutoria Suprem a delZ de ene-
ro de 1998 se expresa: "si bien es cierto el deceso del agraviado se pro-
dwjo lwego de casi tres sema.nas de prodwcida Ia interuención qwirúrgica,
no es menos cierto qwe Ia inobseruancia a las reglas generales de la pro-
fesión de medicina fue lo qwe motiaó el hecbo lamentable; acreditándose
lo expwesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica qwe el
agraaíado falleció directamente por septicemia -shock séptico cawsado
por cirrosis bepática- HDA y neumonía agwda, babiendo contibwido al
reswhado trágico wna infección de herida, concordándose tal dictamen
con la propia r.tersión del procesado, en el sentido qwe tiene conocimiento
que es imposible someter a una operación de cirugía a los que padecen de
cirrosis hepática, enfermedad que no fwe detectada por el procesado al no
haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este
tipo de operaciones" Qo7).
Aparece también Ia agravante cuando un arquitecto sin estar lo su-
ficientemente preparado se comprometió a construir un edificio, el
mismo que ante el menor temblor se derrumbó, matando a un tran-
seúnte que circunstancialmente pasaba por el lugar.
b. Cuando son varias las oíctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando
con una sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias
personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemenre y po-
niendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a víctimas solo se
está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas
que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la
acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan
heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por
la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción
(206)
Exp. 98-054-Hua ri, en Serie de Jurisprudencia, No 4, 2000, p. 72.
(207J
Exp.6095-97, en Diólogo con la Jurisprudencia, N" 22, 2000, p. I 90
123 a
culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando
un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado,
arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas
que participaban en una marcha de sacrificio.
No es necesario que la muerte de las víctimas se produzca en el mismo
instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muer-
tes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte)
apxece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual pue-
de darse siempre que subsista la imputación objetiva y el resultado no
salga del ámbito de protección de la norma y del alcance del tipo(zoa).
Si la mwerte se comete wtilizando vebícwlo motorizado o armd de fwego

bajo los drogas o alcobol. Esta agravante, incorporada por la Ley N"
29439 del tg de noviembre de 2009, se configura cuando el agente
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotró-
picas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en propor-
ción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte particula¡ o
mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasa-
jeros, mercancías o carga en general, ocasiona la muerte de la víctima
o víctimas haciendo uso de vehículos motorizados o armas de fuego.
Para perfeccionarse la agravante será necesario verificar si el agente,
al momento de ocasionar la muerte de la víctima por medio de un
vehículo motorizado o un arma de fuego, estuvo bajo los efectos de
alguna droga o alcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ser
en una proporción mayor a las indicadas en el tipo penal.
La agravante justifica en los reiterados accidentes de tránsito con
se
resultados muerte que se producen a diario en todo nuestro país y que
son conocidos y difundidos por los medios de comunicación masiva.
d. Cwando el delito reswlte de la inobseruancia de reglas técnicas de trán-
sito. La agravante se configura cuando el agente, chofer de vehículo
motorizado, ocasiona con su máquina un resultado muerte al haber
infringido alguna o varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende,
conoce a plenitud. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia
de las reglas técnicas de tránsito y el resultado letal se produce por
otras causas, el homicidio culposo no se configura. Así se argumenta
en la Ejecutoria Superio r del2S de febrero de 1.997 por la cual se con-
firmó la sentencia absolutoria al procesado, cuando sostiene: "qwe, tal
como pwede apreciarse de awtos (...), tl accidente de tránsito en el cual
(208) CAST|LLoALVA,2000,p.336.
a 124
seprodujo la muerte del agrartiado tu,uo como factores preponderantes el

estado etílico en que este se encontraba, el que según el certificado del do-
saje etílico obrante a fojas aeintiwno alcanzaba los dos pwntos cincwenta
Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido
contrario al del tránsito y sin que en modo algwno esté probado qwe el
procesado hwbiera actwado imprwdentemente, pues por el contrario está
demostrado que conducía de acwerdo a las reglas 6ls ¡yá/t5i¡s"(2oe).
2.2. Bien jurídico protegido
La vida humana independienre dentro de los parámetros naturales y

biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecuto-
ria Superior del Zg de diciembre de 1998 que establece que: "en el delito de
homicidio culposo el bien jwrídico protegido es laaid.a hwmana en forma inde-
pendiente, considerándose que el comportamiento del sentenciaio ba consis-
tido en ma.tar d otro, dándose el nexo de cawsalidad entre el comportamiento
culposo y el reswltads mLrgy¡s"(27)).
2.3. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o
cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa
aquellas personas que tienen relación de parentesco narural o juiídico cón
su víctima también, un inculto e ignaro como un erudito y científico, etc.
2,4. Sujeto pas¡vo

La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede
ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incuráble y
que sufre de intolerables dolores. No importa la condición en la que se
encuentra la persona para que se configure el hecho punible.
En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agen-
te no tiene intención de dar muerte. No actúa con el animws necandi.No
quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber
objetivo de cuidado.
(209)
Exp. i 789-96, en PRADo SALDARRTAGA, 1 999, p. 95.
{21 0) Exp. 4257 -98, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 97 .
125 a
En ese senrido, la figura del homicidio culposo necesariamente re-

quiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus
modalidaáes de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las
reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa_ glo-
baI co-o IaÍaIta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un
resultado previsible ó previéndolo se confía en poder evitarlo. Es decir, el
agente ocaslona un rezultado lesivo-letal al actuar culposamente, teniendo
la"oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cui-
dadô debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O también
se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y
por exceso de confianzi en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa
consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constatan
aquellas condiciones o elementos de la acción culposa' el hecho será atípico
e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.
4. CONSUMACIÓN
El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se

produce el resultado muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar
negligente del agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cui-
d"áo'no es suficiente para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta
necesaria la producción efectiva del resultado muerte. De modo más claro
para la impuiación a una persona de un homicidio culposo no es suficiente
ia simple infracción del deber objetivo de cuidado, resulta imprescind-ible
qrr. r. verifique el resultado muerte de la víctima. Recién con la verifica-
iiO.r d.l resuliado letal podemos hablar de un homicidio culposo' antes no
se configura.
5. TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los de-

litos por culpa és imposible hablar de tipos de realización imperfecta o
mejoi dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en
el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no
quiere ni busca el resultado muerte de la víctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de par-
ticipación (instigaáores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos
qrr".idot y cuando menos medianamente Preparados' En ese sentido, en el
homicidio culposo no es posible hablar de instigadores o cómplices; sí, por
I 126
el contrario, son dos o más personas las que realizan una conducta culposa,
es posible imputar a título de coaurores directos del homicidio culposo.
6. PENALIDAD
Después de la modificatoria ocurrida en el2009, el agente, luego del
debido proceso, podrá ser sancionado con una pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas, cuando la incriminación es sobre un hecho
tipificado en el primer párrafo.
Si estamos ante un supuesto del segundo párrafo del artículo 111 del
Código Penal, la pena privativa de la libertad será no menor de un año ni
mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis
años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.
En tanto que si estamos ante un supuesto previsto y sancionado en
el último párrafo,la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme
el artículo 36 incisos \, 6) y 7).
Subcapítulo 8
Homicidio piadoso
1. CONSIDERACIONESGENERALES
En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones,

debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, más preci-
samente, del hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existir aún
muerte cerebral (electroencefalograma plano), pues médica v jurídicamen-
te es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona.
En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes con-
tra el bien jurídico aida,ladesconexión de un respirador o de un marcapaso
en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a
la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún no han llegado a
la muerte clínica.
Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende por
eutanasia.
127 I
El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu"

que significa literalmente "bien", y "tbanatos", "muerte". Por lo tanto, el
menciónado término equivale a buena muerte' muerte tranquila sin dolor
ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al célebre Francisco
Bacon, en su obra Noz,wm organum, en el siglo XVII. El médico -escribía
Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio
puede traer curación, sino también cuando pueda servir para procurar una
muerte dulce y tranquila(211).
La eutanasia puede adoptar las siguientes formas: eutanasia indirecta,
cuando se administran calmantes con la intención principal de aliviar los
dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia se-
cundaria, pero prácticamente segura, la anticipación de la muerte; eutanasia
pasiva, cuándo el médico resuelve no prolongar la situación del pacie_nte y
iuspe.rde la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el pro-
póslto directo de causar la muerte del enfermo Y para ello, se le administra
una sobredosis de morfina, por ejemplo.
Las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean volunta-
rias o involuntarias, son temas que suscitan los más encendidos debates y
las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y juristas, tanto
en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para darle
diversos significados a la eutanasia.
Luis Jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argen-
tina por varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y
.orrrirt. tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores
de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto' o con
obf eto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa alauez
un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficial(212). Esto
es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio pia-
doso y el homicidio eugenésico.
Antonio Quintano Ripollés, también haciendo una reducción de la
amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es
solámente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles
en la víctima que es consciente y cvy^vida no tiene posibilidades normales
de salvación(213). El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a
lo que se conoce como homicidio piadoso.
(211) CUELLOCALóN, 1955,p.129.

t212) JtMÉNEZ DE ASúA, 1948, p.418.
(213) QUINTANO RIPOLLES, 1962,p.35O.
.
T 128
Consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio

piadoso. En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo
puede constituir eutanasia, y, por tanto, merece otro tratamiento al estar en
contraposición a nuestro sistema jurídico imperante. Está de acuerdo con
su significado etimológico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el
afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que
la muerte eugenésica, es la eliminación de personas que tienen vidas sin va-
lor con la finalidad de profilaxis social. En su acepción radical, fundamenta
el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de
dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma
de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler
llegó al poder(zll¡.
2. Et HOMICID¡O PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL
Cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun

cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la reli-
gión. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con
sólidos principios morales.
Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del
homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no morales, aun
cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piado-
so se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que enseñan sus
dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista
que, por otro lado, predica. El argumento central de la religión católica
en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente:
"ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita
misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso,
de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece
con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el
altísimo, está probando al médico o al pariente de un enfermo incurable, si
ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil
tarea de hacer morir.
En el ámbito jurídico penal, existen tratadistas que con argumentos
religioso-católicos rechazanla impunidad del homicidio.piadoso. Afirman
que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídic o oida,
se halle siempre absolutamente protegido y que no se amplíe, las excep-
t214) HURTADoPozo,1982,p.31.
129 a
ciones a la norma moral y jurídica "no matarás". Cuello Calón?ts) qlrizá

sea el más representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hom-
bre no pued¿ disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Sólo a él se le
está permitido quitarnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenat ala
eutanasia".
por nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por
los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan
r.*it p"r" influir-de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debi-
do , q.r. "los principios religiósos son -necesariamente- de _tipo metafísi-
co, iniusceptibles de pruebl dogmáticos ¡ en buena medida, inmunes al
razonamieny6"Qr6). Por otro lado, un ordenamiento jurídico está orien-
tado a todos los miembros de una sociedad organizada' creyentes o no
creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues
sus'dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin
ciertaslalvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento
"no matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa v
pena capital.
En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible,
de ningún modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como re-
glas dJconducta impuestas por la sociedad a través de la experiencia social
f"ra des.nrrolvernoi altruistamente en nuestro entorno, por el contrario,
1o enaltece y le da asidero auténtico.
3. EL MÉDICO HUMANISTAY EL HOMICIDIO PIADOSO
Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de

soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de la postmodernidad y es-
tamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hombre,
para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento'
etr .l ca-po de la medicina existen aún enfermedades a las cuales no se les
ha en.onirado su curación. La mayor de las veces, aquellas enfermedades
vienen acompañadas de una penosa y prolongada situación de sufrimien-
to, como ejemplo basta citar al Parkinson, el Sida, el Alzheimer en sus
etapas finales.
Ello, sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por
desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento.
(21s) CUELLo CALóN, 1 955, p. 1 73.

(216) FARREL, 1985, p.14.
.
r 130
Tomando como fundamento el juramento hipocrático, se afirma que

el médico de ningún modo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole
fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales
de la actividad profesional del médico cual es el de conservar laviday la salud
de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en
cuenta que curar no solo significa sanar sino en el último de los casos, aliviar
el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin
a la vida de su paciente incurable, Quien sufre enormes dolores, no le guía la
intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad única y
primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores.
No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, uni-
do con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos
determinantes en la decisión del galeno, sino la certez científica que sufre
de una enfermedad aun incurable. El controvertido Kevorkian, inventor
de la máquina del suicidio, afirmaba que con su invento buscó "hacer de la
eutanasia una experiencia positiva", tratando que los médicos acepten su
responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir,
cuando voluntariamente así lo requieran o en su defecto, cuando un fami-
liar cercano así le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae
como consecuencia alguna responsabilidad para el médico.
Cadavez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional de
la medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como
todos. No es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indife-
rente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceñirse aljuramento
hipocrático que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la
base de todo sistema jurídico, va quedando petrificado en el tiempo, dando
paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado
que tienen todos los enfermos.
4. CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA

IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD
El homicidio por piedad debe estar rodeado de una serie de circuns-
tancias o condiciones que confluyan y hagan de él un acto singular, con
características peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, rales
circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su
caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino
otra figura homicida. Así tenemos:
a. El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la ma-
nifestación de voluntad que realiza una persona con la finalidad de
131 I
desprenderse de algún bien jurídico. El consentimiento para tener

respaldo jurídico, debe ser emitido por una persona con capacidad de
apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena
libertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tipo, y final-
mente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se
produce después, el consentimiento no tiene eficacia jurídica.
El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en
forma presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que
más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Fernández
Sessarego(2l7) señala que "se da la potestad de consentir al hombre
porque la vida es libertad; y como constante elección, la existencia es
permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana
es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales
y sin ninguna afección está destinado a consentir y decidir perma-
nentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a
costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide v
consciente sabiendo la -"yor de las veces, qué quiere y cuál ., ,u ..r-
ponsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso.
Se sabe en principio, QUe no se puede disponer del bien fundamental
vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene
sus excepciones.
En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado,

la de pacientes incurables con extensos dolores que todavía pueden
expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad
incurable y dolorosa no pueden expresarla. Lo natural y normal es
que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su
salvación física en la ciencia médica, como también en manos del altí-
simo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuen-
tran, es normal también que otras personas tengan la firme voluntad
de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar.
Gimbernat Ordeig(zta), sobre la base del sistema jurídico español que

recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, li-
bertad ideológica de los individuos y el derecho de no soporrar rraros
inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutana-
sia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en
(217) FERNANDEZ SESSAREGo, 1987 , p.91 .
(218) GIMBERNAT ORDEIG, 1990, P. 54.

,
T 132
situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutanásicas-

el límite entre 1o lícito y 1o ilícito 1o determina la voluntad del afecta-
d" (...). No hagamos a la muerte más difícil de lo que ya, de por sí, es.
Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y
metiendo de por medio al derecho penal".
Sin embargo, consideramos que si bien es cierto, el consentimiento
puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no
es definitivo ni fundamental. Ello debido a que para nuestro sistema
jurídico, la categoría del conocimiento para tener eficacia jurídica,
debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las faculta-
des normales. Situación que no aparece en la eutanasia, debido a que
el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales
de enfermedad incurable con dolores irresistibles ¡ muchas de las ve-
ces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudosa
la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos
en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emo-
ción y por la angustia. Postura parecida ¡ sobre todo, basada en que
el derecho a la vida es inalienabie ha dominado en la doctrina. Esta si-
tuación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen
morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente
con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues
lo contrario, jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho
penal moderno.
b. El móztil que guía al auton Se define al móvil como aquel sentimiento
que orienta y gu!^ al sujeto_a realizar determinado acto. En la eutana-
sra vrene a constlturr la piedad, compasión, caridad o misericordia. La
forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de
nuestra s¡is¡s¡gl¿"(219).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican
tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo
punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando
está dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidari-
dad y atentan contra la libertad de los demás como proyecro personal
y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna pe-
nalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente
ha obrado con móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que
{2] 9) FERNANDEZ SES5AREGO, 1987, P, 104,
r33 I
da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin

de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable como lo es
alcanzar pronto una herencía o para deshacerse de la pesada carga
que significa el enfermo incurable, cometerá homicidio o asesinato,
pero no homicidio piadoso. En cambio, si le impuso fines altruistas,
como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil impo-
nerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de
temibilidad(22o). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo
incurable que sufre intensos dolores, se constituye en un acto que
solo pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten
y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal impli-
caría alentar la deshumanización del hombre que vive en sociedad,
situación que no debe permitirse ni suceder.
En ese sentido, el móvil que orienta al que Practica el homicidio a
petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para
declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho
penal moderno, el móvil tiene relevancia preponderante Para tener
como delictuosas algunas conductas y lícitas otras.
5. CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO

PIADOSO
En principio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que

a la vida se le defiende de manera rigurosa, sin embargo, bien sabemos que
en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites
dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel
bien jurídico de manera lícita. Nuestro sistema jurídico así lo ha previsto y
lo permite. Y como segunda situación -que se origina de la primera-, para
declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine
qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tácito
o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un esce-
nario único y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce
la muerte dulce del afectado.
Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, con-
sentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alte-
ran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casuística sobre
eutanasia revela que, en gr^nparte de los casos, el autor realizó el hecho en
un estado emotivo o pasional hondamente perturbador ¡ cuando no, anu-
(220) JIMENEZ DE ASÚA bAsAdO EN FERRI Y BINDING, 1948, P.532.

-
I 134
lador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psíquico causa-

do por el espectáculo de los intolerables sufrimientos y la agonía dolorosa
e interminable del enfermo.
Tal realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1

del Código Penal, fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio
piadoso y, por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el
referido numeral, se prevé que está exento de pena quien actúa con graye
alteración de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto
al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la natu-
raleza delictuosa de su acción y determinarse conforme a esta apreciación.
Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el
sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para comprender la antijuridi-
cidad de su acto, sino también, que esa capacidad tenga el grado adecuado
de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta a la com-
prensión de la valoración jurídica.
Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, don-
de uno de sus seres queridos se debate en intolerables sufrimientos, su
conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las súplicas,
y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en
ningún momento y acelera el fin de su agonía. Todo ello, por el senti-
miento de piedad o caridad que tales circunstancias hacen nacer en aquel
pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente
perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con
la diferencia de que la limitación no viene del mundo exterio¡ sino del
propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesro
UreQ2t) señalaba que en los casos acontecidos, los jueces no permane-
cieron indiferentes ante el drama humano planteado ¡ sin escapar de los
marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por
haber obrado en un estado de locura momenránea o de emoción violenta
excusable.
En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más
facily convincente como lo veremos en el acápite siguiente.
6. EL MÉDICOY EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Antiguamente, la actividad médica tenía un senrido paternalista sobre

el enfermo o paciente. Este no tenía derecho alguno de decidir sobre su
URE, 1 959, p. 26.
135 r
cuerpo cuando se ponía en manos del médico, quien hacía lo que mejor le
aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo
de favorecer al paciente.
En la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos,

el sentido paternalista ha variado en forma diametral. Primero, porque los
enfermos han hecho prevalecer el principio de autonomía por el cual se
permite a todo ser humano, en uso de su razón, ejercer la autonomía, la
privacidad, el dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto
o criterio sin control, coacción o imposición de otro o, lo que es lo mis-
mo, el autogobierno de la persona autónoma. Y segundo, porque la faka
de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía,
permitió que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los
pacientes(zzz).
Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman
decisiones sin la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de ellos
ejerza su derecho al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos
y consecuencias de sus prácticas.
El derecho al consentimiento informado es definido como aquel
que ejerce un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni
coacciones para realizar una elección de modo racional, a fin de expresar
su consentimiento o no al médico. En otros términos, en virtud de aquel
derecho, el médico obtiene el permiso de un enfermo o paciente, previa en-
trega de'información completa y elección racional de este, para que realice
o no un tratamiento. Se constituye en el derecho específico que le protege
de los actos médicos que atentan contra su dignidad, integridad física y
su propia conciencia. Este derecho prohíbe a los médicos, sean diestros o
eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar
con su consentimiento o conocimiento.
En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional
de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante
para realizar cualquier intervención. Actuar de modo diferente acarrea res-
ponsabilidad administrativa para el médico -cuando no penalde ocasio-
narse un daño al enfermcr.
Teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto después de
mucho batallar en los tribunales, especialmente norteamericanos, se puede
t222) PETROVTCH, 1997,pp.29yss.
t 136
concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por

dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su con-
sentimiento para acceder a una terapia e intentar su curación y mitigar su
dolor, solicita le aceleren su agonía no sometiéndole a algún tratamiento.
Ello también ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no
puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, así lo so-
licite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representanre,
excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza enforma
autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o
la continuación de esta.
La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de
modo alguno con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de
ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su represenranre no
hay posición de garante del médico tratante.
Subcapítulo 9
La eutanasia en el Código Penal
1. TIPO PENAL
El homicidio por piedad, que en nuestra opinión no consriruye con-

ducta ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo
Il2 del código sustantivo, en los términos siguientes:
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera

expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, con-
sideramos lícita la acción que pone fin a la vida de un enfermo incurable
que sufre de intensos dolores, haciendo dogmática penal no renemos otra
alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del
delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artículo rr2 del
vigente Código Penal.
El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando
motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y
137 a
consciente del sujeto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone

fin a su vida para librarle de intolerables dolores(223).
La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omi-
sión impropia (artículo 13 del C.P). En este punto no comPartimos crite-
rio con Bramont-Arias Torres y García CantizanoQ24), cuando refieren que
esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometidaatravés de una
conducta activa, por 1o que queda excluida la omisión como forma de com-
portamiento típico de este delito. En efecto, queda claro que fácilmente la
conducta homicida puede ser por omisión impropia, por ejemplo, ocurre
cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite prestarle el
medicamento que sirve para mantener con vida a aquel y como consecuen-
cia de tal omisión, el enfermo llega a fallecer.
De la descripción del tipo penal se desprende la concurrencia de va-
rios elementos para calificar al homicidio piadoso. Primero, el sujeto pa-
sivo debe padecer una enfermedad incurable, la misma que puede ser de
naturaleza corporal o psíquica; pero eso sí, debe ser incurable, es decir,
según criterio médico, no sea posible su curación o recuperación. Sin duda,
solo los peritos médicos podrán determinar aquella circunstancia, siendo
de importancia su asesoramiento para resolver un caso concreto.
Segundo, que el enfermo incurable esté sufriendo de intolerables do-

lores, si ello no se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece.
"Este es un elemento básico en la tipicidad objetiva, puesto que, si el su-
jeto pasivo va a morir, pero no está sufriendo de dolores intolerables no
estaremos ante un homicidio por piedad. Este requisito debe de constarle
de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que un tercero le haya
comunicado tal circunsta ncta" Q2s) .
Tercero, solicitud expresa y consciente del enfermo incurable al suje-
to activo a que le dé muerte. El legislador ha desechado el consentimiento
tácito y, en consecuencia, y muy a pesar de muchas personas que irremedia-
blemente caen en una situación de incurabilidad inconsciente, no podrán
ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Además, la concurrencia de
(223) La fórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 del artículo
1 43 C.P alemán se prevé que "el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a
la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en el caso de que la víctima sufriere
una enfermedad grave que conduciría necesar¡amente a su muerte, o que produjera graves padeci-
mientos permanentes y difíciles de soportar'l será sancionado como autor de homicidio por piedad.
\224) BRAMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.68.
\225J BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.69.
.
I 138
este elemento excluye la petición de un enfermo mental; la petición de

quien lo reahzabajo un estado no lúcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo
incurable para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en
los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado
para realizar el pedido en aquellas condiciones(226).
Cuarto, el móvil que orienta la acción del agente, debe ser la piedad,
circunstancia altruista que se le entiende como un estado de dolor o ímpetu
de dolor en que hay ofuscación del ánimo, imposibilidad de control pleno
de la voluntad y disminución de las capacidades de entender y querer. La
piedad es la motivación fundamental con que actúa el agente para poner fin
a la vida del enfermo incurable.
Los elementos descritos están debidamente previstos en forma con-

currente en el tipo penal del artículo 11,2, demodo que si en un caso con-
creto falta uno de aquellos, el hecho no se subsumirá al homicidio piadoso,
sino a otro tipo de homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actuó el sujeto activo son
irrelevantes para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo
tendrán importancia para individtalizar e imponer la pena después del de-
bido proceso.
2,1, Bienjurídicotutelado
Vida humana independiente, seriamente debilitada.
2.2. Sujeto act¡vo

Puede ser cualquier persona, no se requiere condición especial para
realizar este delito privilegiado. Pueden ser los parientes o terceros inclui-
dos los profesionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo
incurable preste su consentimiento, elimina, en el ámbito de la medicina, la
posibilidad de alguna responsabilidad penal a los profesionales de la medici-
na por omisión impropia. Ello debido a que el consentimiento del paciente
prima en toda decisión médica. Ir en contra del consentimiento del paciente
responsabilidad administrativa y civil para el galeno, cuando no penal.
^carrea
(226) Por este aspecto consideramos que la fórmula del legislador colombiano es la más apro-
piada. En efecto, en el artículo 106 CP de Colombia se prevé el homicidio por piedad con el siguiente
contenido: "El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años'i
139 I
2.3. Sujeto pas¡vo

El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables
y conscientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos
pasivos de este delito. Es indiferente que el sujeto pasivo v^yao no fallecer
en tiempo cercano a consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si
la persona no atraviesa estas especiales condiciones, podrá ser sujeto pasivo
de cualquier otro homicidio, pero no el que se realiza por piedad.
En suma, para ser víctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres
condiciones o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo in-
tensos dolores y estar consciente para solicitar la muerte en forma expresa.
Quedan fuera de este delito aquellos enfermos incurables que por la in-
consciencia en la que se encuentran no pueden expresar su consentimiento
de que le dejen morir.
El homicidio por piedad exige que el agente actúe con conocimiento v
voluntad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento
de piedad, caridad, conmiseración, misericordia o compasión, dadas las espe-
ciales condiciones en que se desenl'uelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el
dolo directo dirigido a poner fin a la vida del enfermo incurable y, lo más im-
portante, terminar o concluir con los intolerables dolores que le agobian. La
decisión homicida debe ser producto o resultado del sentimiento de piedad,
si ello no se constata ¡ por el contrario, se determina que el agente puso fin
a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles, como, por
ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado no aparece.
No es posible la comisión por culpa, si ello se evidencia, la conducta
se encuadraría en el tipo penal que regula el homicidio culposo, según las
circunstancias.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se ha determinado que en la condu ua analizada concu-
del homicidio por piedad previsto en el artículo tI2 del COdigo Penal, el
operador jurídico pasará analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir determinará si la conducra es conrraria al ordena-
miento jurídico o en su caso, si concurre alguna causa de justificación de las
previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el
operador jurídico analizará si en el homicidio piadoso concreto concurre)
I 140
por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una

fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa
de justificación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica ¡
por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito co-
nocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de homicidio piadoso se lle-
gaala conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador entrará a determinar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia,analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta
típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad
penal, para responder por el acto homicida.
Luego, determinará si tenía conocimiento de que su actuar homicida
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual v específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano, o, mejor
dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos
todas las personas normales. Aquí, muy bien, puede concurrir un error de
prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que ob-
serya a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que destrozan
el alma, en la firme creencia que no es deiito, intencionalmente le da el
medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere
y deia de sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia
alhaber ayudado a morir a su pariente.
te por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contra-
rio al derecho, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o
le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de
su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar
la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.
6. CONSUMACTÓN
El hecho punible se perfecciona en el rrismo momento de producirse

la muerre del sujeto pasivo por acción directa o indirecta del sujero activo.
Se trata de un injusto penal de resultado.
141 a
Es posible que dos o más personas participen en la comisión del ho-

micidio piadoso, ya sea como instigadores, cómplices, etc., situación que
se resolverá aplicando los principios de accesoriedad de la participación y
el de unidad del título de imputación.
7. TENTATIVA
También es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas moti-

vado por un sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que su-
fre una enfermedad incurable con intensos dolores, para ello ha comprado
una dosis de veneno, siendo que en los instantes que se dispone a darle de
beber es descubierto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años, depen-
diendo de los medios, circunstancias y formas en que actuó.
Subcapítulo 10
Instigación y ayuda al suicidio
1. CUESTIÓN PREVIA
Lapalabra "suicidio" proviene de las voces latinas "swi" (de sí mismo)

y "cidium" (asesinato o muerte), esto es, matarse a sí mismo. De allí que
se defina al suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida.
Es común en la doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el
sujeto dirija su voluntad a producir su muerte.
Como veremos más adelante, de la forma como aparece redacrado el
tipo penal que tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se desprende que
en nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razo-
nes de política criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre(227), ssrn¿¡tando el presente ilícito penal que de manera

parecida estaba regulado en el Código Penal derogado de 1924, señalaba
que si el sujeto ha consumado su decisión suicida, la que en última instancia
(227,) Roy FREvRE, 1989, p.235.
a 142
solo él controla, pierde sentido una sanción post mortem. Es más, con el
argentino Buompadre(zz8) pedgrnos aseverar que la finalidad preventivo-
represiva que caracteriza ala sanción penal pierde toda su eficacia frente
a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la
pena tal vezhabrá de constituir un motivo más que, agregado a los ya exis-
tentes, precipitaría un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas
las precauciones para no fallar.
Si el Estado tipificara como hecho punible el suicidio, sancionando a

quien intentó suicidarse, se inmiscuiría en la esfera íntima que tiene toda
persona, situación que representaría un atentado contra su persona y una
tendencia a despersonalizar al suieto(2ze).
El profesor Bramont Arias(230) sostiene que el suicidio, por sí mismo,
no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no
subsiste en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación
de hombres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal
del individuo. Pero, el hecho que el suicidio sea penalmente indiferente, no
excluye que el suicidio constituya una acción moral y socialmente dañosa.
En nuestro sistema punitivo, solo cometen ilícito con relevancia pe-
nal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta
voluntariamente decidió quitarse la vida. Se pretende garanrizar el bien ju-
rídico ,tida frente a actos de participación que fácilmente pueden ponerlo
en peligro o lesionarlo.
2. TIPO PENAL
Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se encuen-

tran regulados en el tipo penal del artículo 113 del Código Penal que lite-
ralmente señala:
Elque instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el

suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no
menor de unc ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por
un móvil egoísta.
t228) BuoMpADRE,2000, l, p.'167.

t22e\ Siguiendo a Bustos Ramírez, BRAMoNT-AR|A5 ToRRE5/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p. 74.
(230) BRAMONT AR|AS, 1990, p.9.
143 a
3. TIPICIDAD OBJET¡VA
El tipo penal del artículo 113 del C.P regula dos acciones delictivas
claramente diferenciables :
a. Instigación al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el
agente instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al su-
jeto pasivo a que pongafina su vida. La actividad desplegada por el
agente debe ser directa y efícaz para hacer nacer la idea en el suicida
de quitarse la vida.
Los actos de instigación deben estar orientados a persona individua-
lizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecro de obras
de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto acti-
vo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de
cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la víctima la
decisión de quitarse la vida voluntariamenre.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a perso-
na determinada. Puede ser condicional (la muerre queda supeditada a
una condición o suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua)
o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo americano, en el que
la suerte decide quién habrá de suicidarse; o bien, la llamada ruieta
ruso, consistente en colocar un proyecril en el tambor del revólver,
hacerlo gírar y dispararse sucesivamente cada protagonist a)Qsr).
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincen¡sQ32).
Directa implica que la influencia tiene que ser personal, sin interme-
diarios. Convincente significa que la instigación debe ser suficiente
para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando
descartado este carácrer cuando existe anintus jocandi.
En esa línea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el
supuesto de la instigación.es necesario q": el agente despierte o haga
nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de mararse, o,
mejor dicho, la decisión de poner voluntariamente fin a su vida. El
suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigación; por
el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la insti-
gación, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendrá relevancia
penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias(2J3)
(231) yid. BUoMPADRE,2000, l, p.169.

t232J RoY FREYRE, 1 989, p. 238.
, (2r3) BRAMoNT ARIAS, 1990, p. 10.
a 144
señala que la instigación tiene generalmente como presupuesto la au-

sencia previa de una resolución suicida por parre de la víctima. Es la
conducta de instigación la que hace surgir o robusrecer en el sujeto
el propósito suicida. Por consiguienre, la existencia o inexistencia de
una decisión suicida señala el confín entre la instigación y Ia ayuda
al suicidio. El que con su consejo o inciración fortalece el primiti-
vo propósito suicida no está, en realidad, instigando, sino ayudando
moralmente.
También resulta importante y necesario poner de relieve que la ins-
tigación debe estar dirigida a una persona que goza de todas las fa-
cultades de decidir por sí sola, de modo que si actúa coaccionado o
se instiga a un inimputable o a una persona que no disfruta de plena
capacidad psíquica, no se podría plantear la exisrencia de instigación,
sino la de una autoríamediata de homicidio(234). En otros términos, el
instigado debe ser una persona imputable, el suicidio insrigado de un
inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia
o coacción, configura un supuesro de homicidio y no de instigación
al suicidio.
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24
del COdigo Penal que regula la participación en hechos punibles. La
instigación como una forma de participación consiste en determinar
a otro a realizar un hecho punible. Hipótesis que no se presenra en la
instigación al suicidio, pues aquí el agente determina a otro a realizar
un hecho que no es punible en sí mismo.
b. ,4yud,a al suicidio. Aparece esre supuesto delictivo cuando el sujeto
activo ayuda directa o indirectamenre a que la víctima, en forma vo-
luntaria, ponga fin a su vida. Elverbo ayudar comprende todos aque-
llos comportamientos ejecutivos que, de algún modo, favorecen la
extinción de la vida del suicida. Es imprescindible que el agenre no
participe en los actos de ejecución de la muerte misma del suicida. La
ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el
veneno, etc.) o durante su ejecución (montar guardia para impedir la
intervención de un tercero, desviar la vigilancia, etc.).
El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carácf.er
secundario con relación al gesto suicida, o una cooperación sin la cual
el suicidio no se habría podido ni siquiera ;ttr.trr".1z:s¡. De ahí que el
1234) BRAMoNT-ARIA5 ToRRE5/GARCÍA cANTIzANo, 1 gg7, p. 7 6.

(235) RoY FREYRE, 1ggg, p.239.
145 4
profesor Bramont Arias(236) señale que la ayuda se halla comprendida

entre un límite mínimo y uno máximo. El límite mínimo está rePre-
sentado por la mínima eficacia causal en la facilitación de la realiza-
ción del suicidio; en tanto que el límite máximo está representado por
actos necesarios de a1'uda que presuponen la ejecución de la muerte
(homicidio-suicidio).
En efecto, la ayudaal suicidio tiene en nuestra dogmática un límite. Si
el agente, además de proporcionar los instrumentos para el suicidio,
también los maneja, ejecutando personalmente la muerte' aparecerá
la figura del homicidio, pero jamás la hipótesis en análisis. Resulta
.o.rJi.ión sine qua non de la hipótesis de ayuda al suicidio que el sui-
ciday no el ayudante, tenga el dominio del hecho.
Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las
figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de
o-itión impropia (artículo 13 del C.P), bastará determinar que el
agente estuvo en posición de garante del suicida para estar ante la
hipótesis delictiva. Luis Bramont-Arias(z¡z) indica que el dejar que el
sulcida coja una pistola del armario puede constituir una a¡rda omi-
siva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido' Igual
ocurrirá cuando el salvavidas no socorre al suicida que se halanzado a
la mar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad del agente' en
este caso, se fundamenta en su posición de garante.
No compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre(238), quien basado

en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede reahzarse por acción stricto sensu. Si el agente, por su posi-
ción de g rante)tenía el deber jurídico de evitar el suicidio, Pero se abstuvo
de intervenir por querer la muerte de la víctima, a pesar de que tuvo la po-
sibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificará como homicidio
por comisión omisiva.
Hasta tres circunstancias iustifican la admisión típica de la aytda aI
suicidio en la forma de omisión impropia. Primero, al no hacer diferencia el
tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede
ser por acción como por omisión; segundo, es imposible imputar el delito
de homicidio por omisión impropia al agente que por omisión no evitó la
(236) BRAMoNT ARrAs, 1 990, p. i 3.

t237) BRAMONTAR|A5, l990, p. 13.
{238) Roy FREYRE, 1999,p.241.

_
4 146
Delitos contra la v¡da
muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencia aquel
es necesario que el agente tenga el firme propósito de aniquilar la vida de
su víctima y esta debe querer vivir, de ningún modo debe tener la intención
de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero, el suicida tie-
ne el dominio del hecho, esto es, él mismo activa el comportamiento que
pondrá fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisión impropia,
es el agente quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por
ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clínica que desea la muerte
de un enfermo, en forma dolosa omite darle su medicamento que sabe lo
mantendrá con vida. Cuestión diferente ocurre cuando la enfermera a pe-
dido del enfermo que ha decidido morir, omite darle su medicamento para
mantenerlo con vida. Este supuesto será calificado como avuda al suicidio
y aquel, como homicidio por omisión impropia.
Entre el acto doloso del agente y el suicidio mismo debe existir un
nexo de causalidad imprescindible. Solo se puede hablar de delito cuando
la acción u omisión tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una
persona logre su finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la víctima ya
tuviese el plan preconcebido de suicidarse, el delito no quedaría excluido, si
la acción vigoriza, fortalece o elimina las vacilaciones de la víctima, porque
siempre habrá coeficiente causal en la acción del sujeto ¿6¡iv6(23e).
3.1. Circunstancia agravante

El segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica prescribe que se
agrava la conducta delictiva, a efectos de la punibilidad, cuando el agente
actúa movido, guiado o motivado por un móvil egoísta, ruin, vil o mezqui-
no. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre
guiado por el solo interés de heredar una masa hereditaria jugosa. Otro
caso representativo de la tgravante sería el supuesto en que Armando Yu-
pari instiga a que su cónyuge se suicide con el objetivo de reilizar nupcias
con tercera persona inmediatamente.
La agravante se justifica por el desprecio que se observa en el agen-
te al valorar más apetitos mezquinos que la vida misma del prójimo. Los
maquiavélicos están más propensos a realizar la conducta delictiva en su
forma agravada, pues para aquellos el fin justifica los medios. En efecto, si
de poseer una gran fortuna económica se trata, no sienten remordimiento
alguno y se proyectan a instigar o ayudar a que se suicide su víctima.
(23e) BRAMONT ARIAS, 1990, p. 19.
147 a
La vida humana independiente.
3.3. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extraño de la víc-
tima. El tipo penal no exige alguna condición o cualidad en el agente para
cometer el delito en sede.
3.4. Sujeto pasivo

Puede ser también cualquier persona libre y consciente. Solo pueden
ser víctimas aquellas p.ttott"i que tienen capacidad para entender el sig-
nificado de suicidio, ás decir, sila persona no entiende ya sea por la edad,
defecto físico o psíquico, el significado de quitarse la vida, no podrá ser
sujeto pasivo d"j"r acciorres délictivas en comentario. Si la conducta del
,,.rj"ro activo se dirige a este tiPo de personas, cometerá homicidio.
Bien señala Bramont Arias(240) que al ser la víctima un inimputable o
un incapaZ de autodeterminarse, se convierte en un mero "instrumento"
del sujeio activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como
un auror de homicidio o de asesinato según sea el caso. En cambio, sin
exponer mayores razones, Roy Freyre(24l) afirma que "cualquiera puede
t"i", .rr, .á[d"d jurídico penal, sea mayor o menor de edad, con salud o
sin esta".
El ilícito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del
dolo en la cotráucti del agente. No se ha tipificado como delito la acción
por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad d-e instigar
t "y.rda. al sujeto pasivo para que se quite voluntariamente la vida. Ello es
importante tenetlo .r, .rr.rrt", pues la acción debe ser directa a determinada
persona, caso contrariO, el delito no aparece, como ocurre en la suPuesta
inducción al suicidio colectivo o masivo.
Para compl etar la tipicidad de la instigación o ayuda al suicidio' no
será suficiente ñabet creado en el suicida la resolución de matarse o haberle
l24O) BRAMoNT ARrAs, 1 990, p. 9

(241) RoY FREYRE, 1989, p. 237.
T 148
ayudado, sino que deviene en necesaria también la intención de conseguir

tal efecto por parte del agente, sin el cual no será responsable penalmente.
Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigación y
ayudaal suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es impo-
sible la aparición del dolo eventual.
s. coNsuMAcróN
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera activi-
dad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la
idea de suicidarse y esta se dispusiera a hacerlo o, en el otro caso, ayudase
a cumplir su resolución o decisión de quitarse la vida para estar frente a un
delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logró o no su objetivo
de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio. Aquí, la
consumación del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo valor a
efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hipótesis están someti-
das a la misma escala penal.
Es necesario resaltar que la producción de la muerte o su intento es

una condición objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condición es
imposible que se pueda sancionar la instigación o ayuda aunque la acción
del instigador o a1-udante esté ya concluida. Ni, aun, a título de tentativa
podría castigarse al instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o
intento de suicidio causado eficazmente por su xg¡seaz).
6. TENTATIVA
Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigación

o ayuda al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como
presupuestos del tipo penal.del artículo 113 del código sustantivo, por sí
mismas, no constituyen hecho punible, de modo que al quedarse estas en
grado de tentativa son irrelevantes penalmente. Cuestión diferente sería si,
a consecuencia de la instigación o ay'uda, llega a producirse el suicidio o,
en su caso, la víctima lo intenta. Aquí, estaremos frente a un delito consu-
mado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio ocasionado
a consecuencia de los actos de instigación y ayuda, producen consumación
de los supuestos delictivos en análisis.
Tampoco es posible la participación, pues si dos o más personas inrer-

vienen en la instigación o ayudaal que se propone suicidarse, serán coauro-
t242t BRAMONT AR|AS, 1990, p. 15.
r49 t
res del hecho punible. Aquí considero que no es posible hablar de instiga-
dor del instigador o ayudante del que ayudó a suicidarse.
7. PENALIDAD
Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena privativa de
la libertad que oscila entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante,la
pena oscila entre dos a cinco años.
I 150
Capítulo ll
ABORTO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares.

2. Posiciones doctrinarias.3. El sistema de las indicaciones.4. La solu-
ción del plazo. Subcapítulo 2: El autoaborto. l. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pa-
sivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con-
sumación. 7. Tentariva. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Aborto consentido:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Aborto seguido de muerte.2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto ac¡ivo.2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipi-
cidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Participación. 8. Tentativa. 9. Penalidad. Subcapítulo 4: Aborto no con-
sentido: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto no consenrido
seguido de muerte. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto
^cfivo.2.4.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad.
6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participación.9. Penalidad. Subcapítulo
5: Aborto abusivo o causado por profesional: 1. Tipo penil.2. Herme-
neútica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo 6: Aborto preterintencional:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Su-
jeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo Z:
Aborto terapéutico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamenro
del aborto terapéutico o necesario. 4. Conflicto de intereses. Subcapítulo
8: Aborto sentimental o ético: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto acrivo.2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo 9: Aborto eugené-
sico: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2.
Su jeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación.
5. Penalidad
Subcapítulo 1
Consideraciones generales
1. PRETIMINARES
En doctrina, existe consenso en señalar que la expresión aborto de-

^..Mal',;
riva del Iatín abortws, la cual se entiende com-o 'Ab',, y ..Ortus,,,
"Nacimiento", es deci¡ mal nacimiento o nacimiento malogrado.
151 I
Biológica y jurídicamente hablando, el delito de aborto pone en peli-

gro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural.
Afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona
una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.
El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el
periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el par-
to, y^ sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción en el
mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(243), ¿¡y derecho penal existe delito de aborto cuando de
manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la
muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión
prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de abor-
to se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo
constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana
dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con
la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye
con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí
que el argentino BuompadreQ44) en forma arinada defina al aborto como
la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
El límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el mo-
mento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propia-
mente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la
gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el
útero materno. IJnicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse
con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se pro-
duzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse
inequívocamente la existencia de un embarazo ctJya interrupción sea abor-
tiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecun-
dación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios de
control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohi-
bidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden
la concepción, sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.
Por Io demás, de admitirse la protección penal áel nascitwrwi a partir de la
fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior
(243) BRAMONT-AR|A5ToRRE5/GARcfA CANTtzANo, 1997,p.78.

(2.44) BUoMPADRE, 2000, l, 180.
r 152
Aborto
a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues

los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el em-
barazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer
solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo
realmente se ha producido(245).
2, POSICIONESDOCTRINARIAS
No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al
aborto y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del
respeto a la decisión personal y el acceso general a la información, adqui-
sición y uso de medios anticonceptivos(2a6), en doctrina existen posicio-
nes encontradas entre los que consideran que el aborto debe ser reprimido
penalmente en todas sus formas; otros que consideran que el aborto debe
ser impune todas sus modalidades; y.quienes sostienen la impunidad
.en
en clertas crrcunstancias indicadas (ponderación de bienes). La primera
posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orientados por la
doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la
vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados
en la Encíclica Humana Vitae,la cual puede resumirse en la siguiente frase:
"El hombre y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios:
No matar".
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales,
como los grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que
existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con é1,
solo se puede ser madre cuando se desee. Otro argumento lo constituye
la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la
concepción, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el
hecho de que el feto tenga más derechos que la muier gestante. Finalmente,
también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en cuenta
para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a
los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que
en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en donde la
práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la
persona y a su dignidad está por enc.ima de una vida en formación, por tan-
to en clrcunstanclas especiales debidamente prevista por la normativa penal
(245) Cfr. BUoMPADRE,2000, l, p. 18t.

(246) PRADO SALDARR|AGA, 1985, p.59.
153 I
y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser
impune el aborto.
El legislador del COdigo Penal de 199I, con el mismo criterio asumi-
do desde el código derogado de t924, pese a haber dispuesto la impunidad
del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas
las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los
reales significados de las palabras y posiciones, no comPartimos opinión
con Bramont-Arias Torres y García CantizanoQaz) cuando afirman que el
sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nues-
tro Código Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres
meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al
final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conduc-
ta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignificante,
pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible'
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el
aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéuti-
co, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado
impune, todavez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera cohe-
rencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris
penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respe-
to a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral I de la
Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
La segunda posición apatece también desmesurada, pues entra en
contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a
la vida desde sus inicios.
En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y

coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha for-
mulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las
indicaciones y la solución del plazo.
Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto,
la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer favore-
cida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inme-
diatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud,
quienes lucran con su proceder ilegal, y se practican el aborto sin poner en
peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde económica-
\247) BRAMONT.ARIAs TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997 , P.84,

.
a 154
Aborto
mente) se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto

le obliga la mayor de las veces a ponerse en manos de personas sin ningún
conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el
inminente peligro de poner en riesgo su salud v hasta su vida.
Bien señala Prado Saldarriaga(248) que en la práctica policial y judicial se
observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que
se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a conse-
cuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las manio-
bras abortivas. En efecto, se observa que un 95"/o de los procesos pen.rles por
aborto se siguen a personas de escasa economía que decidieron por diversas
razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina.
Se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras
abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para
la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio,
el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la
medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la
etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado
ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de abor-
to aparece como meramente simbólica.
3. Et SISTEMA DE LAS INDICACIONES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado
de gestación, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evi-
dencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indi-
cación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación eugenésica y ia
indicación social.
a. La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el
continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias
que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina.
Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la
gestante ,v ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este
tipo de indicación las legislaciones de los países de Perú, España, Ar-
gentina, Alemania. etc.
b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en
permitir el aborto cuando la gestación es producto del delito de vio-
{248) PRADo SALDARRIAGA, 1985, p. 106.
155 I
lación sexual y, ahora con el avance del derecho genético, también es

lícito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminación
artificial no consentida. En este tipo de indicación, se valora en su
real sentido la libertad de la muier de decidir o no tener el hijo pro-
creado por medio de un abuso sexual violento o por inseminación
rro qn.rid". Recogen esta indicación las legislaciones de los países de
Argentina, México, España, Urugua¡ Brasil, etc.
c. La indicación eugenésica consiste en autortzar el aborto cuando se
determina que el producto de la gestación nacerá con graves taras físi-
cas o psíquicas de continuarse con é1. No hay duda de que la finalidad
de esta indicación es prevenir el nacimiento de seres con graves taras
degenerativas. Entre los países que recogen, en sus respectivas legis-
laciones, esta indicación encontramos a España' Alemania, Francia'
Italia, etc.
La indicación social consiste enlegalizar la interrupción del embara-
zo cuando por las mismas circunstancias económicas apremiantes en
que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación
se producirá una situación de angustiosa necesidad económica para
la madre y el infausto niño. Los países europeos que recogen en sus
legislaciones esta indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.
4, LA SOLUCIÓN DEL PLAZO
Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descrimi-

nalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestación (ge-
neralmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la
medicina(z+s). Se fija aquel límite por la circunstancia de que al ser practica-
do con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida
de la embarazada.
En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros me-

ses de gestación prima sobre la vida del producto de la concepción. Trans-
currido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, Puesto que se
ponen en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su salud o vida,
por ello, es necesaria la concurrencia de una indicación precisa, donde se
ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata
de eYitar(250).
t24eJ GTMBERNAT ORDEiG, 1990.

(250)
. BRAMONT.ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO,1997,P.83.
r 156
Aborto
[a limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se

debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de
aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirir una forma seme-
jante ala humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el
hecho concreto que su práctica, siempre por un especialista en la ciencia mé-
dica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante.
Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado

en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición
social a la que pertenecen, se evitarán los innumerables abortos clandesti-
nos con sus consiguientes riesgos parala integridad física y hasta la vida de
las mujeres que decidan someterse a la práctica abortiva.
En mi opinión, pese a que somos católicos, decididamente nos inclina-

mos por la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos
los casos durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espa-
ñol Enrique Gimbe.rnat Ordeig,.entre otros, nos parece exagerado y alavez
entra en contraposición con el derecho a la vida del concebido que nuestro
sistema jurídico (desde la Constitucióny el Código Civil) ampara y defiende
desde la anidación del ór-ulo fecundado en el útero de la gestante. Por otro
lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado demo-
crático de derecho que alentamos y defendemos. Sistema político en el cual
la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la re-
gla, siendo que las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella.
Subcapítulo 2
El autoaborto
1. TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Código Penal (artículo 114) apare-

ce como la prirnera conducta típica de aborto es el denominado autoaborto
o aborto propio, figura que tiene el siguiente contenido:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será

reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con
prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.
De la lectura del tipo penal, se evidencia que encierra o describe dos con-
duchs delictivas, fácilmente diferenciables, pasibles de reilizacrón por la gestante:
157 a
6t. Cwando la propia gestante se ocdsiond el aborto. En doctrina se cono-

ce con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer
en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por
diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede
ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la
mujer que ha decidido interrumpir zu embarazo no toma los medica-
mentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.
b. Cuando la gestdnte presta su consentimiento para que otro le practi-
qwe el aborto. En doctrina, se le conoce como aborto pasivo. Se ve-
rifica cuando la muier embarazada consciente que un tercero le inte-
rrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero
a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo.
La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se

limita únicamente, a dar su consentimiento o a cooPerar para que un ter-
cero le haga abortar(2s1). Pero ello de ningún modo puede entenderse que
su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de inter-
vención directa y activa en la ejecución del aborto. La muier desea abortar,
presta su consentimiento, paga al abortador v sobre todo cede su cuerPo
para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud
y comportamiento activo e importante(252). No obstante' por la forma de
redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según nuestro sistema
penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del
hecho punible por la circunstancia fundarnental de haber consentido que
un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser
en formación. El tercero también se convierte en suieto activo del delito
de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115, como
veremos rnás adelante.
El consentimiento puede ser expreso (r'erbal o escrito) o tácito (no
oponerse al acto), pero no presunto. También se exige que el consenti-
miento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene
la capacidad legal para otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la gestante
para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de
edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e
irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido a qlre a
los 1B años, tanto mujeres como varones, adquirimos la mayoría de edad
(artículo 30 de la Constitución de 1993) -y, por tanto, dejamos de ser de-
(251) -I985,
PRADO SALDARRIAGA, P.95.
t2s2) En este sentido, BRAMONTARTAS, 1990,p.26.
.
I 158
Aborto
pendientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos

ante el Estado. Desde esta edad, dejamos de ser inimputables y obtenemos
capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artí-
culos 20 y 22 del Código Penal).
En ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante
tiene un rol principal y protagónico. No solo debe tener iniciativa en la
idea de practicarse el aborto, sino también el donrinio de la acción que
le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para
lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la
embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.
Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para

someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin
embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juz-
gador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal si-
tuación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir
el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan
ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos
pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el
abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).
El bien jurídico tuteiado que se pretende proteger con el autoaborto

lo constituye la vida producto del embarazo. La vida humana en formación
f, por tanto, dependiente.
En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe
unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penal-
mente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial
instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indis-
pensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico,
no result¡ sesura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de ma,vor
peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.
Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro
sistema penal en el momento que comienzan las contracciones uterinas
que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.
2.2. Sujeto act¡vo

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo
114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación
159 I
mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio

aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en
autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mu-
jer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéutica, se
concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva.
Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto ac-
tivo de este delito.
EI tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se
constituve en sujeto activo, pero su conducta se subsume al tipo penal del
artículo 115 del código sustantivo. No hay duda de que tanto la abortante
como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una
figura de coautoría con la diferencia de que mientras la conducta de aquella
se subsume al tipo penal del artículo 1,1.4,Ia acción del tercero se encuadra
en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 1 15, siendo la penalidad
más grave en este último supuesto.
2.3. Sujeto pasivo

La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida.
Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto pe-
nal. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las ma-
niobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se
puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más inviable
que sea el feto tiene protección penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se
constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo
comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las
contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal pe-
riodo, constituirá cualquier otro ilícito, pero nunca el que se conoce con e/
nomen iuris de aborto.
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las
conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto
propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está
dirigida a conseguir la muerte del feto(253).
(253) ROY FREYRE, 1 989, P. 250.
I 160
Aborto
Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que

el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con
vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la aborrante,
los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un rercero
practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse
que el aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero,
la conducta será atípica e impune al no estar previsto en nuestro sistema
penal alguna figura de aborto culposo.
4, ANT¡JURID¡CIDAD
Unavez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-
tivos y subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del derecho
le corresponderá verificar si la condu cta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre
o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad
justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la con-
ducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos
ante una conducta típicay antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típicay antijurídica, el operador jurídico debe-
rá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su auror, es decir, ana-
lizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente
a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la ges-
tante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique,
es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía
psíquica. lJna vez verificado que la autora del delito es imputable, correspon-
derá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que
su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Aquí fácilmente puede presenrarse la figura del error de prohibición. Estare-
mos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su
propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.
De verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consin-
tió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la
antijuridicidad de su conducra, correspond erá analizar si en lugar de comerer
el aborto le era exigible otra conducra, es decir, le era exigible no cometer el
aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora
161 I
del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir
un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante
previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante
que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir,
por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialista para someter-
se al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.
6. CONSUMACIÓN
Si aceptamos la premisa de que la mujer en estado gestacional al so-

meterse a prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a
su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se
perfecciona en el momento que se verifica tal ob;'etivo. Es irrelevante pe-
nalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la
madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique
la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar
frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el
seno materno o como consecuencia de su expulsión.
La participación es posible. No obstante, el tercero que pracrica las
maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo
alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero
sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consenrido.
Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que
decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel de-
terminó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse
del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó
económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien
accedió voluntariamenre.
7. TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre
cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abor-
tivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente
es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una aca-
iorada discusión y forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene raz6n Bramont Arias(2s4) cuando afirma que se produce la frus-
tración (tentatiaa) cuando los medios empleados han sido adecuados para
t2s4) BRAMoNTARTAS, 1990, p.28.
a 162
Aborto
matar al feto, pe_ro esta no ha tenido lugar por circunstancias independien-

tes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consiguiüte, tan-
to en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstan-
t_eque los medios empleados normalmenie la provocan, como en el caso
de haber sido conseguida la expulsión, pero tró la muerre, por ser el feto
ya.viable. Respecto de esro último, igual criterio maneja Rby Freyre(zss),
quien comentado el código Penal de 1924, afirma que "si .on ánimo
de exterminar el germen de vida humana se proyoca iu expulsión"iprema-
tura, deviniendo el feto en viable y sobrevivienre, el hecho será caitigado
como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que de acuérdo
con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efec-
tos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el
artículo 16 y siguientes del Código Penal.
,Aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provo-

car el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios iáóneos
se pretende hacer abortar auna mujer que no se encuentra en estado de
embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada
o el feto está muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de
maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido a que no puede ma-
tarse algo que no existe ¡ por tanro, no puede producirse .[r.rrrlt"do típico.
8. PENALIDAD
Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del
delito de autoaborro o por haber prestado su consentimiento que un rerce-
ro le practique el aborto, se hará merecedora a pena privativa áe la libertad
que oscila entre dos días y dos años o .otr p..rtá.iórde servicio comunita-
rio de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Subcapítulo 3
Aborto consentido
1. TIPO PENAL
El delito conocido como aborro consentido se encuentra tipificado
en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:
(2ss) RoY FREYRE, 1989,p.259
163 I
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido

con pena privat¡va de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Sisobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sis-
tema penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo
penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto
con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella
se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco.
En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se
sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un
acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no cau-
saba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause.
Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la
sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penal de 1997, aplicando de manera cohe-
rente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipi-
ficado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el
consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado
la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una
hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según
sea el grado de cooperación del tercero.
En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el zzo-

men iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando
con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas v
le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el
tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del es-
tado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su
consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando
como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestan-
te, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, volun-
tario y espontáneo v sin ningún vicio que lo invalide, esto es) debe ser
emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún
tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no
consentido.
a 164
Aborto
Bien señala Roy Freyre(2s6), el consentimiento de una menor de edad

es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno.
También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o
débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia,
intimidación, amenaz o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada.
Por su parte, el profesor Víctor Prado Saldarriaga(2s7) asevera que el con-
sentimiento puede ser.expreso o tácito, lo importante es que provenga de
una mujer con capacidadpara otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno
goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante
para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en
forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en
nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido
a que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.
La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que

este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente ac-
cionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique", al que
hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un trata-
miento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas.
En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en rela-
ción con la mujer que consiente ¡ segundo, en relación con el tercero que
practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada
de manera atenuada en aplicación del artículo 1.14, el tercero es sancionado
de acuerdo a los parámetros del artículo 115.
Aquí, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de precisar

que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se re-
gula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el
aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos
por la le¡ será castigado con la pena (...)".
2.1, Aborto segu¡do de muerte

En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterinten-
cional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas
abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.
(256) ROY FREYRE, 1989,p.262.

\257) PRADO SALDARRIAGA, 1985, P. 1OO.
165 I
La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento

abortivo al que fue sometidala embarazada para lograr aniquilar el producto
de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de
la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un
acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo(2s8) afirma que el falle-
cimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras
abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.
Roy Freyre(2se), comentando el tipo penal del artículo 160 del código
derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más
graye, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causali-
dad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que
el vocal supremo Prado Saldarriaga(260) entiende que la muerte se imputa
como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un
acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a
título de culpa, a contrario sensn, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el
tercero no será responsable de aquella muerte.
El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muer-
te de la gestante, contrario sensu) es atípica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a
que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió
prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperati-
vo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva".
Es de resaltar que desde la vigencia del actual código sustantivo, ha
quedado desterrada la responsabilidad_penal por el.simple resultado. Aho-
ra, es requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada
conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya
consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el pro-
cedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto
de la concepción se logre salvar por intervención de ¡s¡gs¡ss(261).
{2s8) HURTADoPOZO,1982,p.203.
(2se) Roy FREYRE, 1999,p,264.
(260) PRADo SALDARRIAGA, 1 985, p. 1 02.
(261) MuñozCoNDE, 1993,p.72;PEñACABRERA, 1992,p.201.
.
I 166
Aborto
En suma, como afirman Bramont-Arias Torres y García Cantiza-

¡1sQ62),la muerte de la gestante como consecuencia del aborto o prácticas
abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se de-
termina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea
dolo eventual, nos encontraremos anre un delito de homicidio o asesinaro,
según corresponda(263).
La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipifica-

ción del delito denominado "aborto consentido" lo consriruye la vida pro-
ducto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o em-
barazo en la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto,
la Resolución Superior del Ze de enero de 1998, emitida por la Corte Supe-
rior de Lima enseña que: uen estt clase de delitos se tiende a proteger la vida
bumana dependiente, esto es,la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta qwe
nuestra Constitución Política del Perú, consa.gra. en sw aftícwlo segwndo inciso
primero como derecbo fwndamenal de la persona, la aida hwmana y establece,
además, qwe el concebido es swjeto de derecho en todo cuanto le faaorezca"Q64).
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo

penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo
bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo dife-
rente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la aborranre.
2.3. Sujeto activo

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia
médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarro-
llo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento
de la mujer que se dispone a aborrar. En este supuesto, solo se excluye a la
gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el
tipo penal del artículo 1,L4 ya tratado en su calidad de autora.
2,4, Sujeto pas¡vo

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del
agente.
BRAMONT-ARtAs TORRES/GARCfA CANTTZANO, 1997 , p. g7 .
RoY FREYRE, 1989, p.265.

Exp. 582 1 -97, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/N E|RA H UAMAN, i999, p. j 17
167 f
De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida

a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el
sujeto activo.
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El
tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción.
Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar
el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su
conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse ti-
pificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y
finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmen-
te, así se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, in-
terviene el elemento culpa como circunstancía para ocasionar un resultado
más grave, motivando el aumento de la penalidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos ob-
jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del
derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta
concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de
necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que
en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación
estaremos ante una conducta rípicay antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
analizará si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho verificará si es posible que el aborto típico y antljurí-
dico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasio-
nadas con el consentimiento, autorizacíón o anuencia de la gestante. En
primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verifi-
carse que el agente es imputable, corresponderá determinar si al momento
de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su
I 168
Aborto
acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).

Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante
un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa
el aborto consentido en la creencia de que en el país tal conducta no es
punible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es impu-
table y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, correspon-
derá verificar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta,
es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del
embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigible otra
conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad excul-
pante, la conducta no será culpable.
6. CONSUMACTÓN
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con

el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo
de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia
que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es
perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre
de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo

penal, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte
de la gestante. Luis Bramont Arias(26s) enseña que la agravante se considera
consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto queda en
grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un con-
curso de homicidio culposo y tentativa de aborto.
7. PARTICIPACIÓN
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador de-

terminará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser
por instigación al aborto o por complicidad,ya sea primaria o secundaria.
Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la em-
barazada que le motiva e induce para que se someta a prácticas abortivas,
expresando promesas de ayuda económica para que finalice sus estudios
(265) BRAMONT ARIAS, 1990, P.32,
169 t
universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice primario, el cau-

sante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadronap^ra que le
ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la
ayudante de la comadrona que ayuda apreparar a la gestante para ser so-
metida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de la clínica
donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al
autor del aborto ilegal, etc.
8. TENTATIVA
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es

perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no 1o
está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras aborti-
vas no son idóneos paratal fin; o, cuando después de la expulsión violenta,
el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido
será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a
cuatro años. Si se produce la muerte de la gestante, siendo previsible o sos-
pechada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que oscila
entre dos y cinco años.
Subcapítulo 4
Aborto no consentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto su-
frido se regula en el tipo penal del artículo 1 16 del código sustantivo en los
términos que siguen:
Elque hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Sisobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la
pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
a 170
Aborto
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se
configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profe-
sional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación
sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra
de su expresavoluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en
oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las inten-
ciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su
rcch^zoQ66).
La Resolución Superior delZt de agosto de 1,998, emitida por la Cor-

te Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun
cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí
se indica que: "según se desprende de la denwncia de par¡e de fojas wno y dos la
agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acwsado
MRN desde octubre de mil novecientos nooenta y cuatro, reswltando embara-
zada en diciembre de mil nooecientos noaentay cuatro, que como este no de-
seaba el nacimiento del niño en mwcbas ocasiones Ie insinwó que se practicara
el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitwdes negativas contra ella,
es así qwe en el mes de abril de mil noaecientos noaenta y cinco, cwando tenía
aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en dirsersas partes del
cuerpo sobre todo recibió patadas y pwñetes en el aientre d.ejánd,ola lesionada
completamente y posteriormente llegó a 4[sv¡41"'(267).
Se constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunstan-
cia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser someti-
daaprácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa(268).L^
conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia,
potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momen-
to de graduar la pena por el juzgador.
También se configura el hecho punible si el consentimiento o auto-
rizacíln.ha sido prestado. por persona que no tiene capacidad suficiente
para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo,
la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad,
carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre
i266) .l00.
PRADo SALDARR|AGA, i985, p.
\267) Exp. 1 0-97, en Serie de Jurisprudencia, No 4, 2000, p. 1 05.
(268) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997,p.89.
171 I
la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o

no consentido. El profesor Roy Freyre(26e), en forma más radical, afirma
que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se suponeTzris et de jure
que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el
mismo sentido, Prado Saldarriaga(2zo) enseña que "se presume que no hay
consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando
el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oli-
gofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Es de acotar que el Código Penal derogado de 7924, al tipificar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía
que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su
consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que
los profesores Hurtado PozoQTl) y Roy FreyreQ72) encontraran algunas
diferencias entre el significado de una y orra frase sin ningún efecto prác-
tico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible
debido a que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al
proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont-Arias criticó tal
fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mu-
jer está actuando, naiuralmente, sin su consentimiento, siendo redundante
el texto legal comen¡xls"(273).Igual criterio alega Prado SaldarriagaQz+),
quien comparte opinión con Bramont-Arias y señala que si el legislador na-
cional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento
no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente
recogió el legislador del vigente corpws juris penale al redactar el tipo penal
en análisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa
la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva
sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las ma-
niobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado
(26e) Roy FREYRE, 1989,p.167.

(270) pRADo SALDARRIAGA, 'l
985, p. 101 .
(271) HURTADOPOZO,1982,p.192.
(272) Roy FREyRE, 1999,p.269.
1273) Citado por Roy FREYRE, 1989,p.269
\274) PRADO SALDARR|GA, 1985, p. 101.
.
1 172
Aborto
al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente

por la muerte de.la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible
y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y pru-
dencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la
interrupción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre(27s) enseña que la sanción más severa a imponerse por un
resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en
su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previó una
consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la
posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a
la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.
En principio y de manera principal, se pretende defender, amparar

o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse
el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se
desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa
conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo
seprotege otro interés como sostienen HurtadoPozoQT6),Villa Stein(272) y
Bramont-Arias Torres y García Ql¡fii7¿ns?7 8).
No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria,
también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la sa-
lud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo,
con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal
que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en
caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la
libertad de la víctima.
No se agra.va la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar
o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la
conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo
necesario paralograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima
(27sJ Roy FREYRE, 1989,p.271.

(276) HURTADOPOZO,1982,P.192.
1277) VTLLA STE|N, 1997 , p. 161.
1278) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.88.
l73 a
aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utihzar la violencia

para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida
del embrión . El leit motia o móvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido, no les fal:a razón a Bramont-Arias Torre s y García
CantizanoQTe) cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad
de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse
contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un
lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo

Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde
un profesio.nal de la me.dicina hasta un profano,.un pariente o. un extraño,
no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción
del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado
de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la
mujer embarazada.
2.4. Sujeto pas¡vo

En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en co-
mentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto
de la concepción;y por otro, la gestante que no prestó su consentimienro
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el se-
gundo párrafo del tipo penaldel artículo 7.7.6,aparece.como sujeto pasivo la
mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas
srn su consentrmlento.
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en
la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de que
la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no
puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente la somete a ma-
niobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se
proyecta decididamente a conyertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesaria
la aparición del elemento culpa en el acruar del sujeto acrivo después que
(27e) BRAMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCíACANTtzANo, 1997,p.88.

.
a 174
Aborto
dolosament eha realízado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agra-

vado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante
renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muer-
te de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrita la
responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-
tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho,
sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá
verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir,
en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa
de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante
un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación esta-
remos ante una conducta típica v antijurídica.
5. CUTPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es de-
cír, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico
sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, pri-
mero se verificará si el agente del ¿borco no consentido es imputable, es de-
cir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Unavez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar
en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que
su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es im-

putable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corres-
ponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra con-
ducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar
al producto del embarazo así como a la gestante misma. Si se determina que
al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir
un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpan-
te, previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, cuando el autor
del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge,
morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a
los especialistas para someterla al procedimiento del aborto terapéutico, en
175 a
contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca sv hijo, le somete a

maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible

se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de
la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del
seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con
la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la
práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar Procesos

por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de
lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que moderna-
mente se conoce como tipo de realización imperfecta.
Ocurrirá por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se en-
cuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante
a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable
del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando
después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras
abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del
lugar donde se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación es posible en la consumación del hecho punible de

aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por
complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de
instigación, el responsable del embarazo que paga una buena suma de di-
nero al ginecólogo de su novia, a fin de que haciendo uso del engaño le
interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el respon-
sable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la ges-
tante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstan-
cias y formas como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata
de una complicidad primaria o secundaria.
a 176
Aborto
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas
que ha.previsto el legislado r p^ra el aborto, las mismas que por la propia
naturaleza del_ilícito penal deben manrenerse en caso de declaiarse impune
la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años,
e.n el primer.supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de
diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene
miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la
fuerza,para vencer la resistencia y voluntad de la gesrante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.
Subcapítulo 5
Aborto abusivo o causado por profesional
1. TIPO PENAL
El artículo 117 del código Penal tipifica la conducta delictiva de

aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto
activo. así tenemos:
El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que

abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena
de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
4y8.
2. HERMENÉUTICAJURíDICA
De la lectura del conte'ido del artículo ll7, se advierte que el legisla-
dor solo.pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena p'riva-
tiva de libertad prevista en los artículos ll5 y 116 del código pénal, ie i*-
pondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitáción a aquellos
autores del aborto que rengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o
cualquier profesional de la salud. En otros rérminos, el artículo 7r7 regtla
una agravante por la condición del autor.
En doctrina, con esra forma de legislar se ha dado cabida para hablar
de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el ag".rt" que tiene
condición especial de ser profesional de la medicina, abusaido de ,us .o-
177 a
nocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso

abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin é1.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cien-
tíficos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimonia-
les. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesio-
nales. Con igual criterio, Bramont-Arias Torres y García Q¿¡¡i2¿¡s(280)
enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en
la cual se da un abuso en su cienciao aÍte para causar el aborto. Dentro de
las facultades elementales del profesional de la ciencia médica, está el de
cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprove-
chan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser
penados de manera más grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del au-
tor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina laconfianzay
cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel prin-
cipio de bonafide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más
reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional
de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento
que está prohibido el aborto, Io realiza con plena confianza de que no será
descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la
medicina practica el aborto con alevosía.
Así, el profesor Prado Saldarriaga(28l) afirma que se trata en realidad
de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El
trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma
penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la
confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí
que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el
ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein(282) cuando,
basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del
conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien
preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le trunca valiéndose
precisamente de esa preparación, en Io que se da en llamar falta de una fi-
nalidad terapéutica.
(280) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCIA CANTIZANo, 1997 , p.95.

(281) PRADO SALDARRIAGA, 1985, P.103.
(.282) VTLLA STE|N, 1997 , p.166.
a 17B
Aborto
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la

muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abor-
tiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en
el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por
el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen
mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras per-
sonas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe
con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad
terapéutica, estando este prohibido. Es una conducta punible de comisión
solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es
posible la comisión por culpa.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa
Stein(283), cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa
v abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica,
para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues
a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso
del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber
y querer practicar el aborto. Es deci¡ el profesional de la medicina sabe que
practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo reahza
y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer
uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para
agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien señala Roy Freyre(284) que en nuestra dogmática penal no es pu-
nible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que,
por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de la con-
cepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada,
etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sen-
tido, el profesor Bramont Arias(28s) enseña que cuando el profesional de
la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento
aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento
de pena, porque este no se imputa a título de culpa.
3. PENALIDAD
Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor
de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
{283) VTLLA STE|N, 1997,p.166.

\284t RoYFREYRE, 1ggg,p.27a.
{28s) BRAMoNTAR|AS, 1990, p.33.
179 a
En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni ma-

yor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena
oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida
a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años'
En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dis-

puesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inha-
bilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo
Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto,
allí se expone que: "la pena de inhabilitación se impone como pena Principal
o orrrrorio, fijándose en este ¡íbimo sentido cuando el agente comete el delito
abwsando de una profesión u otra circwnstancias, conforme a lo preaisto por
los artícwlos treinta y cinco y treinta y nueoe del Código
pgn4l"Qaq.
Subcapítulo 6
Aborto preterintencional
1. TIPO PENAL
El artículo 118 dei Código Penal regula el aborto conocido en la

doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe 1o
siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de

causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comun¡tario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta
modalidad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar
como nomen iwris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello de-
bido a que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en
la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente,
mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el pro-
pósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la muier
{286) Exp.4794-96-Huánuco,en PRADo SALDARRIAGA, 1999, p. 198.

.
I 180
Aborto
de la cual le consta que viene gestando o es nororia tal circunstancia y le

ocasiona el aborto sin habérselo propuesto(2sz).
Para la configuración del aborto preterintencional se exige la concu-
rrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos
en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede con-
figurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido
el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando
el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el
embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer
lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el de-
ber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo.La
responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe
y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la
gestación, puede ocasionar consecuencias grar.es como el hacerle abortar.
La Resolución Superior del tq de marzo de 1998, emitida por la Cor-
te Superior de Lima, presenta un caso real calificado como aborto preterin-
tencional. Aquí se señala qrte: "A lo largo del proceso ha quedado plenamente
establecido que la acusada Blanca Estber Condori Apaza conjwntamente con
el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil
nopecientos noaentd y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre,
agredieron físicamenie a la agraaiada profiriéndoles golpes, de puno y patada
en las zonas de estómago )) aientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba
gestando, la pérdida de su bebe"e88).
Resulta elemento consriturivo del injusto penal, la circunstancia que

el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mu-
jer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo
o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho
punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es nororio
ni conocido por el agente, v a consecuencia de unos golpes se produce el
aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al
desarrollo de una enersía física sobre la mujer en estado de gestación con el
solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe
t287) En este sentido Roy FREYRE, 1989, p.294, pRADo SALDARRTAGA, 1 985, p. 1 04 y BRAMoNT-
ARIAS TORRES/GARCÍA CANIZANO, 1997 , p.90.
1288) Exp. 781 6-97, en RoJAs VARGA5/BACA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, i999, p. i 20.
181 I
querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina

que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará
tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy
Freyre(2se) que la dirección del golpe será uno de los elementos de_juicio im-
po.i"nt.s que deberá considerar el operador jurídico para decidir_si hubo o no
intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante.
Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible
aceprar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a de-
termtnarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer
el estado de embarazo de la muier y previendo la posibilidad de causar el
aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo me-
nosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la
figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que
.úg.nt. no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena
.n.nt" significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso
contrario-, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simple-
mente el aborto no consentido.
Por otro lado, aparece claro de la lectura del tipo penal del artículo
118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el
uso di la óoacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título
de preterintencionalidad.
Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesio-
nes producidas por el empleo de la violencia que ocasionó la interrupción
del imbarazo, dlberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse
producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante,
ionfigurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y
el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca

proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la
integridad física o psíquica de la mujer grávrda.
2,2. Sujeto activo
. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en.el

su,eto actlvo, este puede sér cualquier persona, sea profesional o sin profe-
sión, solo se excluye a la propia gestante.
_
(28e) Roy FREvRE, 1999,p.294.
I 182
Aborto
2.3. Sujeto pasivo
. .
El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues
le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un
perjuicio material y moral al frustrarle su expecrativa de llegar a ser madre
en trempo cercano.
Tratándose de una conducra delictiva prererintencional se exige que
e.lagente actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo
de una mujer grávida cuyo estado es nororio o le consta. La finalidad áel
agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazaday como consecuen-
cia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La
violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto, sino simplemente la
ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directa-
mente el aborto, sino que ocasiona o sirve para que el aborto ie produzca
incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la
gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la
violencia por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agen-
te no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta,
pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia,
debido a que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos
todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el .rt"do bendito
de embarazo. En etecto, ante una muler con embarazo notorro, todos \os
demás nos convertimos de una u otra manera en garanres para que el estado
gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una
actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr .l emb"razo.
En esa línea de interpretación, si el embarazo rro ., .rotorio ni le consta tal
estado. al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la
gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún
modo se convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circuns-
tancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta
delictiva no aparece.
4. ANTIJURIDICIDAD
. una-vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-

tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto prererintencional, operajo,
"l
183 I
jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o

conforme a derecho. Es decir, en esta etapa, se determinará si en la con-
ducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre
la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser
el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica
y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídic:,r, el operador iurídico
deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es
decir, analizará si es posible que el aborto preterintencional típico y ri-rtiju-
rídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero
se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18
años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. lJna vez verificado que
e1 autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al
momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era con-
trario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y co-
nocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá ana-
lizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era
exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia
¡ de ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupción violenta de
la gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta
en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la
conducta no será culpable.
6. CONSUMACTÓN
El delitose perfecciona al producirse la muerte real del producto de

la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non
del delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que
dos o más personas actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas
responderán a título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno
de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por
el aborto preterintencional, limitándose a responder solo por la lesiones
que se hubieran producido.
T 184
Aborto
7, TET{TATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad,

donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de
tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso
que como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta ex-
pulsa el feto, pero gracias a su viabilidady aintervención de terceros,logra
sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa
en este único supuesto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la
forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser
merecedor de una pena privativa de libertad que oscila enrre no menor de
dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.
Subcapítulo 7
Aborto terapéutico
1. TIPO PENAL
La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en

nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del
artículo 1i9 que ad litteram prescribe:
No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de

la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente.
2, TIPICIDAD OBJETIVA
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniqui-
lamiento del producto de la gestación efectuado por un profesional de la
medicina con el consentimiento de la gestante o su representanre legal de
ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como
única alternativapara salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un
mal grave y permanente en su salud.
IB5 I
Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P,
se entiende por aborto terapéutico como la interrupción artificial del em-
barazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su
representante y con previa opinión favorable de dos médicos que rrataron
el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardarlavida de la gestante o
evitarle en su salud un mal grave y permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto tera-
péutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstan-
cias insalvables, como son:
a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuvie-

re. El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y
mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga ca-
pacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará
su representante legal.
No le faka razón a Roy Freyre(2eo) cuando enseña que al requerirse
el previo consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está
reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida
extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante,
por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su pro-
pia conservación.
b. El aborto debe presentarse como única alternatíva para salvar la vida
de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente
en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables:
primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro con-
creto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de
esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante
cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa
con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo,
represente parala futura madre un riesgo concreto de ocasionar un
mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanro físico o
psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas.
El daño a la salud ap^rte de ser grave tiene que ser permanente. Si se
llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de conti-
nuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal,
no se admitirálapráctica del aborto necesario.
c. También en el caso concreto debe acredirarse un previo diagnóstico
médico efectuado por dos o más especialistas que acons ejan realizar
(2eo) Roy FREYRE, 1989,p.284.

.
I 186
Aborto
el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-Arias Torres y García

CantizanoQel) que esta es una forma de evitar, por parre del legisla-
dor, cualquier posible error médico.
d. El aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cual-
quier otra persona.
Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para confi-
gurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos esraremos ante
un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el
aborto se practica sin conrar con todos aquellos requisitos (incapacidad de
la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o im-
posibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico
al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud
de la embarazadapuede positivamente practicarlo, pues su conducta esraría
amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesión,
establecido en nuestro código susrantivo en el artículo 2o inciso 8. Igual cri-
terio exponía el ahora versado magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
Víctor Prado Saldarriaga(2e2), cuando comentaba el Código Penal derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de abor-
to, 1o constituye el saLvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y
permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede
suceder si no se sacrifica el producto del embarazo. En ese seniido, el aborto
legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamente(2e3).
3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal
sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo en-
contramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la carcgoría del estado
de necesidad justificante. Sin embargo, esro no significa que invocándose el
estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas aborri'nas, sino
solo aquellas que reúnan los requisitos o circunstancias exigidas expresa-
mente en la norma penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su impor-
tancia de regularse siempre en forma raxativa en los catálogos penales.
Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado
de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede
(291) BRAN4oNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA cANTIzANo, 1997 , p,93.

t2e2) PRADo SALDARR|AGA, 1 995, p.91.
(2e3) BRAMONT AR|AS, 1990, p.33.
187 a
practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente está re-

servado para los profesionales de la medicina, debido a que solo el médico,
según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave
peligro parala vida o la salud de la madre y, en esa convicción, practicar el
aborto sin aumentar el peligro parala embarazada. Además, el aborto tera-
péutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en
los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante,
previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano?sa) indican
que el supuesto previsto en el artículo 1 19 se trata de una especial exención
de responsabilidad por el aborto causado ante una situación de peligro para
la mujer, que ve privilegiado su derecho alavída y la salud frente al del
feto o embrión. No obstante -continúan- ello solo será posible en tan-
to que esta preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide
identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de
necesidad ¡'ustificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por sí
la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente.
Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plena-
mente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, pero
nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos
constitutiyos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particu-
lares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y alavez, sir-
ven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.
Coincidimos con el profesor Luis Roy FreyreQes), cuando comen-
tando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no
podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando,
pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redac-
ción, no permitía ampliar la justificante en favor de terceros que actúan
para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a su propia
persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse
impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpus
jwris penale.
Por su parte, el profesor Castillo Alva(2e6), invocando la ciencia penal

comparada y adoptando una posición más amplia, enseña que la indicación
1294) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.92.

(2es) ROy FREYRE, 1989,p.277.
t2e6) CAsTttLo A1VA,2008, p.1049.
I 188
Aborto
terapéutica constituye una causa de justificación en la medida en que ex-

tiende una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que realiza
una interrupción de embarazo. La referencia legal "no punible" no debe
entenderse de manera literal como si fuera un tácito reconocimiento a una
excusa absolutoria o a una causa de levantamiento de pena, sino que se rrara
de una causa de justificación sobre la base de una interpretación teleológica
que repara en la finalidad y el sentido del precepto.
4, CONFLICTO DE INTERESES
En la figura impune del aborto necesario, se presenra un conflicto de

intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico
como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida
como persona,ylavida dependiente e incierta del producto de la gestación,
identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en
el que recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente
no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en
el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores
impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal
de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse
"proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en
el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte
de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona
un aborto.
En doctrina ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de
la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta
del producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su po-
tencia vital son plenamenre diferenciables, siruación que ha sido aceptáda
por nuestro legislador ¡ finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico
desde mucho tiempo atrás.
Subcapítulo 8
Aborto sentimental o ético
1. TIPO PENAL
El aborto senrimenral que ha generado múltiples y nadapacíficos de-
bates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del articulo 120 del
Código Penal de la manera siguiente:
TB9 T
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres

me5e5:
'l
. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del
matr¡monio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera
del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmente.
2. TIP¡CIDAD OBJETIVA
tadicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético
como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como
consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros térmi-
nos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida
al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de
nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en
cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una
modalidad del aborto ético al practicado a una mu¡'er que haya sido emba-
razada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y
producida fuera del matrimonio.
Importante sector de Ia doctrina sostiene que esta clase de aborto
debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad
libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia
física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin
su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad
de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el
derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido
a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en
normas internacionales.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fun-
dadas razones(2ez), sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en
esta oportunidad más que señalar v explicar los elementos constitutiyos
del delito.
Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se con-
figura cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de
gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inse-
minación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurrido fuera del matrimonio yhat¡ansido cuando menos denunciados ante
la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada.
t2e7) yid. SAL|NAS stCCHA, 1991.

.
I 190
Aborto
De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuan-

do practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada
por un acto sexual realizado en contra de su voluntad por persona diferente
a su cón¡rge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la liber-
tad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. Cuando el
tipo penal se refiere a violación sexual fuera del matrimonio, debe enten-
derse que engloba a todos los supuestos delictivos que lesionan los bienes
jurídicos libertad sexual e indemnidad sexual que regula nuestro Código
Penal a excepción de la seducción. No le falta razón al profesor Hurtado
Pozo?es), cuando fundamentada la exclusión de la figura de la seducción,
enseña que "la víctima capaz de consentir acepta tener relaciones sexuales
con el seductor. Las falsas pronesas de éste motivan su consentimiento
viciado; pero ella asume el riesgo del embarazo".
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a
prácúca abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una in-
seminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es deci¡
cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consen-
timiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la insemi-
nación artificial (IA), la cual se realizainoculando el semen del varón de ma-
nera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad
esencial la procreación?ee). Por la forma como el legislador ha redactado el
tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de repro-
ducción humana asistida, conocida como fecundación extracorpórea (FEC),
la misma que se realiza uniendo el espermato zoide y el óvulo en una probeta
para después transferirlo al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse
que se practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuenci¿
de la técnica de la fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se sub-
sumirá talconducta al delito de aborto común y no alaborto privileeiado.
Otra circunstancia importante la constituye el haber sido denuncia-
do o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron
la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matri-
monio, cuando fi)enos debió ser denunciado ante la autoridad comperenre
tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La
nrisma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no
hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho
será calificado como aborto común. En consecuencia, no es necesario que
(2e8) HURTADo PoZo,1995, ll, p. 90. En contra: CAsTtLLo ALVA, 2008, p. 1 091.
Q99I VARS¡ ROSPIGLIOSI,1995,P.62.
191 ¡
el responsable de la violación sexual o del delito de coacción haya sido

condenado, de ahí que Castillo Alva(300) argumente que los términos en
los que se fija la relación entre el embarazo y la inseminación artificial o la
violación sexual no requiere de la certeza absoluta, sino que basta la simple
probabilidad, de otro modo no habría manera de establecer un aborto éti-
io, pn.r de esperarse la condena, la gestación finahzará con el nacimiento.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia
al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto
agravado.
El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del de-
recho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es deci¡ a una mater-
nidad no impuesta contra su libre voluntad(3ot). En tal sentido, de ningún
modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad
de la mujer paraabortar cuando ha quedado embarazada en contra de su
voluntad, como enseñan Bramont-Arias Torres y Gatcía Cantizano(302),
y Castillo Alva(303), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo
punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante
el derecho de libertad para practicarse el aborto.
La vida dependiente producto del embarazo.
2.2. Sujeto act¡vo

De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se con-
cluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre
y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No
se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su
parte la embarazada que prestó su consentimiento también se constituye
en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su
calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola,
sea la que se provoque el aborto.
(300) CASTTLLO ALVA, 2008, p. 1 093.

(301) PEÑACABRERA, 1992,P.225; ROY FREYRE, 1989, P.286.
(302) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997 , P,96.

(303) En efecto, CA5ILLo ALVA (2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto ético como en el
aborto embriopático el bien jurídico que se contrapone y prevalece sobre la vida del concebido es la
.libertad de la mujer.
f 192
2,3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida del feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, conse-
cuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante.
El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se
subsume en otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein(304)
enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación del agente de
actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.
4. CONSUMACTÓN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se

constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.
5. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos
días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de jus-
ticia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este
delito, debido a que antes que se agote la investigación judicial, cuando no
la policial, yahabrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.
Subcapítulo 9
Aborto eugenésico
1. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuenrra regulado en el segundo inciso del
artículo 120 del código sustanrivo en los términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres

meseS:
(304) VTLLA STE|N, 1997 , p.179.
t93 I
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacim¡ento

graves taras físicas o psíqu¡cas, siempre que exista diagnóstico médico.
Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto
activo somete aprácticaabortiva a una gestante al tener diagnóstico médico
que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
En doctrina, es lugar común sostener que la impunidad de la figura
del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres hu-
manos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden
ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre(3o5) el prevenir la
procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental.
Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad
severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legis-
lador al disponer que aquella conducta es punible.
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el
agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica
la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnósti-
co médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del
aborto eugenésico. Dicho diagnóstico no necesariamente ha de tener un
grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta que se funde en un juicio
de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad que pueda nacer
un niño con graves taras. El mismo debe basarse en criterios científicos y
ha de utilizar los medios técnicos e informáticos a su ¿lg¿¡ss(306). Desde
el momento que se admite la probabilidad en el diagnóstico, se tolera un
margen de error, siempre que no sea burdo o se demuestre una impruden-
cia grave(3oz).
En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido,
la figura delictiva privilegiada no se verifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que
muchas veces podían frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo
diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la cien-
cia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez
más remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia mé-
(3os) Roy FREYRE, 1989,p.286.

(306) HURTADo pozo, 1995, ll, p.89.
(307) CAstLLo ALVA, 2008, p. 1 1 03, citando a Muñoz Conde.
.
a 194
Aborto
dica pueda ser privilegiado por pracricar un aborro después de diagnosticar

graves males en el producto de la gestación.
Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de
la concepción deben ser permanenres, es decir, el diagnóstico debe señalar
claramente que la tara detectada es de imposible curación. caso conrrario,
de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médi-
co, la práctica del aborto se subsumirá auna figura mucho más grave. En
ese sentido, carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias
Torres y García Cantizano?O8), cuando refieren que el legislador ha dejado
abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave
física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser perenne,
porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los
que tales malformaciones sean curables.
. Sin mayor duda, se des.prende-que el bien jurídico que al Estado le

interesa proteger es la vida del producto de la gesración, aun cuando sea
probable que tiene graves taras físicas o mentales.
2.2, Sujeto act¡vo

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consen-
timiento hasta aquellas person"t inescrupulósas que lr.r"n con la práctica
del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta claia, con-
sideramos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido
señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el abortó euge-
nésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en
riesgo la vida ni la salud de la gestante.
2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestación.
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida del feto, siendo conscienre de la existencia de un diagnóstico especia-
Iizado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquef sufre
graves taras incurables.
195 I
Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnós-

tico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el
diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido
el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto, mas no al
eugenésico.
4. CONSUMACTÓN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal

se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la
concepción. De haberse dirigido la acción alograr la muerte de aquel, sin
obtenerlo, estaremos frente a la categoría dela tentativa.
La participación también es posible.
5. PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, si luego del debido proceso se acre-
dita su responsabilidad penal, será sancionado con pena privativa de liber-
tad no menor de dos días ni mayor de tres meses.
I 196
Capítulo lll
DELITOS CONTRA LA SALUD
SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares.

2. Concepto del bien jurídico salud. 3. El bien jurídico del delito de lesio-
nes en el sistema penal peruano. Subcapítulo 2: Lesiones graves: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias que califican la lesión
como gráve.2.2. Lesiones graves seguidas de muerte.2.1. Si la víctima
cumple función especial. 2.4. Bien jurídico protegido. 2.5. Sujeto activo.
2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Anti.juridicidad. 5. Culpabili-
dad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Lesiones
graves a menores y parientes: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1.
Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pasivo.3. Tipici-
dad subjetiva.4. Penalidad. Subcapítulo 4: Lesiones leves:1. Tipo pe-
nal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.4. Lesiones simples seguidas de
muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentativa.
9. Penalidad. Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto acrivo.2.2. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subietiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5.
Penalidad. Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito: 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcapítulo 7:
Lesiones culposas: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Lesiones cul-
posas agravadas.2.2. Bien jurídico protegido.2.3. Su.jeto activo.2.4. Suje-
to pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Procedimiento para
la acción penal.6. Penalidad. Subcapítulo 8: Lesiones al feto: 1. Cuestión
preliminar.2. Tipo penal.3. Tipicidad objetiva.3.1. Bien jurídico tutela-
do.3.2. Sujeto activo.3.3. Sujeto pasivo.4. Tipicidad subjetiva. 5. Consu-
mación v tentativa. 6. Penalidad.
Subcapítulo 1
I. PRELIMINARES
Después de haberse analizado dogmáticamente todos los hechos pu-

nibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro
197 a
o lesionan la vida dependiente o independiente de las personas, corresPon-

de ahora hacer un estudio dogmático de los ilícitos penales debidamente
regulados en el Capítulo III del Título Primero del corpws jwris penale, que
se etiqueta con el nomen iwris de "lesiones".
En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones en-

contradas que tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado
pretende proteger o tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas
modalidades de lesiones. En efecto, la posición tradicional y la más avanzada.
La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilí-
citos de lisiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos totalmente
identificables y diferenciables como son la integridad física y la salud de la
persona. En tanto que la teoría más moderna y aún con pocos seguidores
iorno Rodríguez Devesa, Quintano Ripollés y con Ignacio Berdugo Gó-
mez de la Toire como el más representativo(3oe), sostiene que el único bien
jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las diversas modali-
dades de lesio.tés es la salud de las personas. En efecto, como aparece obje-
tiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física o mental de la
persona trae como efecto inmediato una afección a su salud. De modo que
todos los supuestos que el legislador ha previsto como delito de lesiones
hacen referencia a distintos aspectos de un único bien jurídico de mayor
amplitud como lo es la salud de las personas. En consecuencia, no tiene
algún sentido práctico identificar a la integridad corporal y la salud de la
persona como bienes jurídicos distintos.
Nosotros nos adherimos a la teoría avanzadadebido a que se sustenta
en circunstancias científicas y contrastables objetivamente y, a la vez, por
tener asidero en nuestro sistema jurídico nacional. Si aceptamos que la vul-
neración de la integridad física trae como consecuencia inmediata una afec-
ción a la salud del que la sufre, automáticamente se descarta la posibilidad
de estar frente a dos bienes jurídicos diferenciables como son la integridad
física y mental, por un lado; y la salud, por otro. De modo alguno podemos
señalar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes efectos en la persona.
La salud del lesionado resulta al final el aspecto que se perjudica' De igual
parecer son Bramont-Arias Torres y García Cantizano(310), siguiendo al
español Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distinción, en reali-
dad, se trata de un solo bien jurídico: la salud (física o psicológica).
(309) BERDUGo GÓMEZ DE LAToRRE, 1994.
O1 O) BRAMONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.97 .
I 198
Delitos contra la salud
Por otro lado, enrendiendo que daño o perjuicio a la integridad fí-

sica de la persona es cualquier modificación más o menos duradera en el
organismo de la víctima, que rrae como consecuencia ipso facto la afección
o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta última en-
tidad es el bien jurídico que el legislador nacional prerende proreger con la
tipificación de las diversas conducras delictivas de lesiones iecogidas en el
código sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuesrro legislador no ha
sido consciente.
2. CONCEPTO DEL BIEN JURíDICO SALUD
La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual

esta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas como psíquicas, en forma
normal, sin ninguna afección que le aflija. Según el artículo I del Título
Preliminar de nuestra Ley General de Salud N" 26842, de 20 de julio de
1997,1a salud es la condición indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
Refiere Berdugo Gómez de la Torre que la salud es el estado en el que
una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por fun-
ción el ejercicio de un órgano o aparato. En el Perú, a nivel constitucional
se ha reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo
y bienestar de las personas. Resulta impensable que un daño a la integridad
física no afecte la salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posi-
ble que una afección a la salud no afecte en nada a la integridad fisica. In-
cluso, Roy Freyre(311) que sustenta la posición tradicional, asevera que "ge-
neralmente el daño en el cuerpo trae consigo un daño en la salud, sin que
esta afirmación signifique negar la existencia independiente del último".
La salud de las personas es perfectamente identificable como el bien

iurídico protegido en las diversas modalidades delicrivas de lo que se co-
noce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerad" por ,r.rr modi-
ficación en su normal funcionamiento, por ejemplo, incapacidad para el
trabajo, o por un menoscabo en la integridad corporal de lá persona agra-
viada, que le disminuve seriamente sus facuhades o capacid^dp^r^.,r-pli.
con sus funciones físicas normales como son, por ejemplo, fractur" de ,rn
miembro inferior, la desfiguración de rosrro) erc.
No obstante, el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene
aspecto relativo, debido a que posee caracteres peculiares en cada persona.
RoY FREYRE, 1 989, p. 301
199 I
La salud de una persona no siempre presentará el mismo contenido en otra.

En efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en un joven que en
un anciano, en una persona que sufre una enfermedad o una tara física o
mental que en aquella que no la padece.
3. EL BIEN JURíDICO DEL DETITO DE LESIONES EN EL SISTEMA PENAL

PERUANO
No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo

la posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes
la ialud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho
concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo
sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria Preva-
leció en la Constitución Política del Estado de 1,993, al prescribir taxati-
vamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. En
tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que
seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsio-
tt". .rr"rtto objetivo principal cual es hacer dogmática del contenido del
Código Penal peruano.
En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(112), cuando enseñan que la tesis según la cual habría un
único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en tér-
minos amplios, no constituye una interpretación contraria a 1o dispuesto
por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad
o quizájustificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que
según la redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del
delito de lesiones tienen como bienes jurídicos a la integridad corporal y la
salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el
correlato anatomofisiológico sea evidente(113).
Las lesiones para constituir ilícito penal y ser imputadas a determi-
nada persona a título de dolo deben tener el objetivo de dañar la salud o
la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo
de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima no se
verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de inter-
pretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales de
(312) ERAMONT-ARIAs TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997 , P.99.

(3r3) ,l997,
VTLLA STE|N, p. 185.
I 200
la medicina cllando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en

la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención
quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se
debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán impu-
tadas al médico a título de culpa.
Subcapítulo 2
Lesiones graves
1. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves es-

tán tipificadas en el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con
la modificación producida por la Lev N" 28878 delr tZ de agosto de 2006,
tiene el sisuiente contenido:
Elque causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. 5e
consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de
manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la
salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de
asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo
prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las
Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en
el cumplimienro de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de doce años.
La acción típica de lesiones €iraves se configura cuando el agente por
acción u omisión impropia causa, produce u origina un daño grave en la
integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont-
201 I
,\¡i25(31a), comentando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal

derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de cualquier re-
sultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteración funcional
en la salud de la persona ofendida".
Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal
en la estructura física o anatómica de la persona. En otros términos, daño
en el cuerpo se entiende cualquier modificación, más o menos duradera, en
el organismo de la víctima. Ei daño puede ser externo o interno, y carece de
importancia para su configuración, que exista o no derramamiento de san-
gre. Sin embargo, el detrimento en la contextura física debe ser anormal,
esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo
tanto, la alteración de parte del cuerpo que no afecta ia vitalidad o que no
tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de ca-
bellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas
normal y periódicamente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede
constituirse en otro delito como el de injuria.
En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación fun-
cional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo huma-
no, sea en su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimen-
to o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio
funcional constituye un daño en la salud tipificable 6s¡¡s dsll¡s(3ts).
En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma
clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo
comienza indicando que el daño debe ser "a otro", es decir, la acción de
lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones
en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en
su modalidad de graves.
Las cualidades o características de los medios o elementos empleados
parala materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen
de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la
integridad corporal y salud de la víctima. Es posible la utilización de cual-
quier medio. La lesión se torna en grave por su misma magnitud, sin im-
portar el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas
o especiales circunstancias solo tendrán trascendencia cuando el juez se
encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al
(3r4) BRAMONT AR|AS, 1 990b, p. 37.
. (3r5) Vid. BuoMpADRE,2000, l, p.206.
a 202
agente, que ha encontrado responsable penalmente de la lesión grave des-

pués del debido proceso.
De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la
salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposición por las
personas. En tal sentido, el consentimiento de la víctima para que el su-
jeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de
relevancia parala configuración del delito, esto es, aun cuando la víctima
haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones
graves, el delito se configura. Incluso, así el agraviado pretenda justificarlas
o abdique en reclamar alguna indemnización, al ser un delito de acción pú-
blica, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte
resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento
de la víctima solo servirá como arenuante al momenro de individualízar v
graduar la pena.
Circunstancias que califican la lesión como grave

a. Poner en peligro inminente la ztida del sujeto pa.sroo. Esta califican-
te aparece en el inciso i del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que
la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido en la
integridad corporal o en la salud de la víctima, le pone en serio, concreto e
inminente peligro su vida.
Peligro inminente a la vida debe ser entendido como la probabilidad
concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine
un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no
remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por
síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones más
importantes de la vida orgánica(316). Lo cual significa que no es suficiente
que la lesión o daño producido sea apta "en sí" para poner en peligro la vida
de la r'íctima, sino que será indispensable verificar, en el caso concrero, un
peligro concreto parala vida de aquella(rtz). En consecuencia, si la lesión
producida en una persona no pone en peligro su vida en algún momento de
su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia natura-
leza, no se configur ará la modalidad delictiva en comentario.
b. Mutilación de wn miembro u órgano principal del cuerpo. Antes
de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario en-
(3r 6) Basado en Nelson Hungría, BRAMONT ARtAs , 1990,1ll, p. 43.

(317) Siguiendo a MEZGER, Roy FREYRE, 1 989, p. 3i 0.
203 I
tender o saber los conceptos de "miembro" u "órgano" que se utiliza en

la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves.
Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las ex-
tremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de
las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos
superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que
ejercen una función específica, por ejemplo, la vista, los oídos, etc.
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agen-
te mutila, amputa o cercena algún miembro u órgano principal del sujeto
pasivo. También se configura esta modalidad agravada cuando a consecuen-
cia de la acción del agente, se mutile o ampute por prescripción médica, un
miembro u órgano principal de la víctima. Así se pronuncia la Sala Pen¿rl
Permanente de la Corte Suprema en l;r Eiecutoria del 5 de setiembre de
2005, al argumentar que: "la lesión que causó es grLl'.'e porque importó, por el
rnedio empleado 1, la zona afectada,la pérdida de la pierna izquíerda, síencio
de aplicación el inciso dos del artícwlo 121 del Código Penal".
La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se

de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce so-
bre un miembro u órgano que realiza una función principal para la víctima.
Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente
para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de va-
lerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Un ejemplo típico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es
la castración producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca más
podrá realizar su función natural de procreación.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(3l8) han señalado que la
distinción sobre la importancia del miembro u órgano se deducirá desde el
bien jurídico y según la importancia que revista para la salud del sujeto pa-
sivo. De ese modo, un criterio de distinción será necesariamente de natura-
leza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carácter
principal, pues su amputación afecta gravemente su estado de bienestar.
Siendo que la distinción o calificación será reahzada por el Juzgador en
cada caso concreto.
c. Hacer impropio para su función A un miembro w órgano principal.

Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez e inutili-
zación del órgano o miembro principal de la víctima. La lesión ocasionada
(3] 8) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 104
a 204
hace inapto al órgano o miembro parala función que desempeña normal-

mente. Aquí no es necesaria la amputación, sino simplemente hacerle inap-
to o impropio para su función normal. En otros términos, hacer impropio
para su función significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de
valerse de algún miembro u órgano importante a consecuencia de la lesión,
sin necesidad de que haya sido cercenado.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la im-
propiedad de la función de un miembro u órgano importante, no obstanre,
interpretando sistemáticamente y tomando en cuenra la drasticidad de la
pena a la que se hace merecedor el agente, se conciuve que la impropie-
dad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será
necesaria al momento de decidir si la invalidez del órgano o miembro es
permanente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropie dad para la función
de un órgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en
una forma disminuida, se descartará la lesión grave(31e).
Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la
pérdida de la visión, pérdida de la capacidad para el coito (impotencia), la
esterilidad, etc.
d. Cawsar incapacidad para el trabajo. Para explicar esre supuesro,
resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanenre y
temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confun-
dir al operador jurídico.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser
parcial y total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a conse-
cuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir,
sigue laborando, pero lo hace en menor intensidad con ocasión de la lesión.
En tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de la
lesión sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo,
esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el trabajo que venía reali-
zando hasta ar'res de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad tempo-
ral y permanenre. Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo
determinado o definido; en cambio, será permanente cuando la pérdidaie
la capacidad para el desempeño de un trabajo es irrecuperable, es decir, la
víctima no podrá volver a cumplir función laboral.
(31e) BRAMoNT ARlAs, 1990, p.48.
205 I
En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante

una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o Permanente' es
conditio sine qua non la existencia de un pronunciamiento médico legal.
Corresponde a los médicos legistas orientar al fiscal y después al juez, en la
magnitud de la incapacidad laboral producida en la víctima a consecuencia
de la lesión.
Haciendo interpretación sistemática de todos los suPuestos que re-
coge inciso 2 del artícuIo 121del Código Penal, se concluye que debe
el
trri"rr. de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total y per-
manente. De ese modo, creemos que no es acertado sostener que la inca-
pacidad a la que alude la disposición puede ser permanente o parcial como
entiende Villa Stein(320).
en cuanto a qué tipo de trabaio
Al no hacer distinción el legislador
debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de ia
lesión, debe entenderse que se refiere al trabaio en general. Técnicamente
es una fórmula más eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la función
que cumple la víctima hasta antes de sufrir la lesión, es desde todo punto
arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía Peña Cabrera(321). En
efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a
efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace.
También resulta incoherente sostener que el presente PresuPuesto se
refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tenía trabajo habitual
como, por ejemplo, los jubilados, tendríamos que concluir que no son Pa-
sibles di ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe
entenderse que se refiere a todo tipo de trabaio(:zz).
e, Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe en-
tenderse, como lo hacen los profesores Bramon¡-i\¡i¿5(323), Rov Fre-
yreQ2+) y Bramont-Arias Torres y García Cantizano(32s), a la incapa-
cidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el
trabajo se subsume en el supuesto anterior, Invalidez es un término
mucho más amplio y da a entender una situación desastrosa y lamen-
(320) VTLLA STE|N, 1997, p.193.

(321) PEñACABRERA, 1992,p.263.
(322) IgUAI, BRAMONT.ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P. 105.
(323) BRAMoNT ARrAs 1990, ll, p. 50.
(324) RoY FREYRE, 1 989, p. 3 1 3.
(325) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P. 105.

.
r 206
table para el que la sufre, pues sus funciones de relación se ven seria y
totalmente afectadas.
La invalidez significa o se entiende que la víctima, como consecuen-
cia lamentable de la lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí misma.
Necesita de una tercera persona o de algún elemento mecánico o electro-
mecánico pararealizar sus actividades básicas. Aparte de no poder rcalizar
alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades
básicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad
de persona humana se ve seriamente lesionada.
La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el caso con-

creto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se sub-
sumirá en este supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el
pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificación
correspondiente de los hechos.
f. Anomalía psíquica permanente. A efectos de este supuesto agra-

vante, se entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación o
trastorno de las facultades mentales de la persona.
La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a conse-
cuencia de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera
permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos in-
mediatos de traumatismos encéfalo-craneanos(2ss)(126).
g. Desfiguración de mAnerd grdne y permanenfe. Este supuesro agra-
vante se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima,
esta queda dañada físicamente de manera grave e irreversible. Es un daño
que afecta directamente la integridad física de la persona en su totalidad y
no solo a aquel producido en el rostro.
Aun cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se co-
noce a este supuesto como "desfiguración de rostro", de acuerdo con la
redacción del inciso 2 del arúculo I2I del Código Penal, esramos ante un
supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguración
en cualquier parte de la integridad corporal o física de la persona, pudiendo
ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia
de la legislación española, al redactar el tipo penal no ha hecho distinción
alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distincio-
nes cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que amenaza con
pena de reclusión o prisión de uno a seis años: "si la lesión (...) l, bwbiere
(326) RoY FREYRE, 1999, p.314.
207 a
cdusado wna deformación permanente del rostro" . De ese modo, para la legis-
lación, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse
al supuesto de desfiguración de rostro. Situación que no puede ocurrir en
la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria.
Se considera grave la lesión cuando modifica profunda y considera-
blemente la forma habitual de la persona en su círculo social. Permanente
es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de
unarestitwlio in integrwm. Irreparabilidad quiere significar desfiguración no
rectificable por sí misma(327).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subieti-
va, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al próiimo, deben
generar una impresión de repugnancia, o por lo menos de incuestionable
dis gusto o desagrado(:28).
No es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la fi-

gura humana esté visibli para un público indeterminado para considerarse
io-o la lesión, sino también lo serán aquellas que permanezcan
"gr"rrante
ocultas po. la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca un
perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que reúna
i", ."r".t..ísticas de grave y permanente, es decir, irreversible por sí mis-
ma, es calificada como lesión grave para nuestro sistema jurídico.
La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el
senrido que por sí misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad
corporal no pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado anterior
de producida la lesión. De esa forma, si se aplican los avances de la ciencia
méáica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a resriruirse la inte-
gridad del afectado con la lesión grave, de modo alguno p".ed.e exciuirse la
igr"rr".rt" de desfiguración grave y permanente. El autor de la lesión será
sancionado por el ilícito penal en interpretación.
Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevan-
cia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones
ocasionadas a la víctima, se tendrá en cuenta la función que cumple la víc-
tima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello
reviste importancia, pues será más perjudicial y, por ende, más reprochable
la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en
un vendeáor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá a efectuar
t327) BRAMONTARIAS, 1990, p.51'

(328) RoY FREYRE, 1 989, p. 3 1 5.
.
I 208
su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo normal-

mente a sus clientes en el mercado, pero, claro está, con cierta dificultad.
como indican Bramont-Arias Torres y García canrizano, no es lo mismo
un pequeño corte en el muslo de un carpinrero que en el de una modelo
profesional.
La Ejecutoria Suprema del t + de junio de 2OO4 recoge un caso real de
lesiones graves de este tipo. En efecto, allí se considera que: "estri probado
qwe el acwsado Nureña Palma y el agraaiado Tbllo Jara se acometieron mu-
tuamente que en el curso de la gresca el impwtado no solo le fracturó los huesos
de la nariz sino qwe portando wn pico de botella le infirió una herida corta,nte
en forma de'T' en dorso nasal, la misma que segtín la exposición pericial en el
acto oral (...)es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecbo se
subsume en el inciso dos del artícwlo ciento rseintiuno del Código Penal"Q2e).
h. Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salwd

física o ntental que según prescripción médíca requiera mis de veintinuer¿e
días de asistencia o descanso.Indudablemenre, el legislador no puede pre-
ver todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por .t-rd", .r.rr"t
daño o perjuicio a la integridad corporal de las person"r y i su salud. En tal
sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso de una fórmula
que vía la interpretación analógica legalmente permitida, facilita abarcar
toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece la
indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para él trabajo
como parámetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la inteeridad
corporal, salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según pres-
cripción médica, más de veintinueve días de atención facultativa o descanso
para el trabaio, será considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión
pueden ser permanentes o ternporales. De esa forrna, no le falta razón a
Rov Frevre(33o), quien comenrando eI corpus juris pena/e de 1921, enseña
que el citirdo daño grar-e puede ser permanente o reversible, entendido este
último que la afect¿rción o alteración de la integridad corporal o salud, pue-
de desaparecer, r ol'iendo el organismo o ia salud a s., esiado ,-rormal en ur-t
tiempo más o menos prolongado.
Al igual como en los anteriores supuestos, aquí el pronunciamiento
médico legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave. Si el
ill9l R.N. No 428-2004- La Libertad, en CAsTtLLo ALVA, 2006a, N. 1, p. 1 55.

(330t
209 f
reconocimiento médico no se realiza es probable que el hecho quede im-

pune. Pues, aquel es prueba para acreditar la comisión del delito de lesiones
por p"rt" del iniputado. Nuestro más alto tribunal de iusticia así lo entien-
de. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema
del Zt de jnnio de 1999 donde se exPone: "que, habiéndose acreditado qwe
el citado acwsado lesionó d.olosarnente al agrauiado (...), ,n circwnstancids que
este descendía del aebícwlo de su proPieddd, por inmediaciones de la cwadra
dos de la calle La Habana - El Alambre la finalidad de re-
-Tiwjillo
tirar wn árbol qwe obstru.ía el paso, proponiéndole diaersos golpes en distintas
partes del cwerpo, los mismos que se encuentran acrediados con el Certificado
'Médico
Legaf obrante a fojas diecinweae, del qwe se desprende qwe el antes
mencionado ha requerido de sesenta días de atención facwltativa y sesenta días
de incapacidad pira el trabajo, debe gradwarse la pena en atención a dicbas
circwnstancias'Q3l).
En la misma línea de razonamienro tenemos la Sentencia del 5 de
agosto de 1,gg7 del Trigésimo Segundo Juzgado Penal d_e Lima. En efecto,
a[uí se sostiene que: "el delito de Lesiones Graves se configwra-cwando el su'
jeio
'o activo
prodrie en el swjeto pasi,uo wn daño en su integridad física,.corporal
la salwd'mental, sin qwe medie para ello el ánimo de matar, qwe, haciendo
wn análisis jurídico y objetirto de los bechos expuestos y las prwebas qwe obran
en autos ba qwedado plenamente acreditado el delito de lesíones con el Certi-
ficado Médiio Legal-qwe obra en awtos, así como la responsabilida.d penal del
-
encawsado ya qwe si bien este alega qwe no ha tenido Ia intención de ocasionar

Ia lesión al agra,uiado pwes este ba sido producto de wn forcejeo tras una discw-
sión mantenido ,on este, ello se ba des,uirtwado con la impwtación becha por el
agraaiado cwando refiere que el encausado ha venido directamente y le ba re--
r.,intado una botelk de cerueza en Ia cabeza, dando certezd esta impwtación el
becho de presentar el agraviado seis beridas en la cabeza que de ninguna ma-
nera pwdieron baber sido prodwcto solo de wna lesión en el forcejeo (...)"(332).
2.2. Lesiones graves seguidas de muerte

La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones
graves seguidas de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con
el nomen iwris dehomicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos
que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad
(331 )
Exp. N. 5 1 60-98-La Libertad, en CHOCANO/VALLADOLID, 2002, p. 1 67.
(332) Exp. 1 36-97, en BRAMONT-ARIA5 TORRES, 2000, p. 11 0.
r 210
el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importanre para

calificar la figura delictiva. Si el agente no ruvo alguna posibilidad de prever
aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose
su responsabilidad penal a las lesiones graves que ocasionó. Ello debido a
nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha quedado proscrita toda fornla de
responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resukado, se-
gún el artículo VII delTítulo Preliminar del Código Penal. Ahora se requiere
necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser
catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y
lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar
a confusión y fácihnente se puede pensar que estamos frente al dolo even-
tual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor
pudiendo o debiendo pre\¡er el resultado dañoso realiza la conducra riesgo-
sa pero permitid;r, sin el cuidado debido. Aquí ei agenre no quiere ni tiene
conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo
eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa confiado en
que no se producirá 1', sin embargo, se produce. Aquí el agente, al menos,
se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realtzar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever
el resultado ¡ de ese modo, acruar con el debido cuidado y prudencia; en
el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando
que no se producirá enla realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia,
aun cuando por la exquisitez de cierto sector de ia doctrina se afirme que
su diferenciación es nula.
En tal línea de interpretación, basta identificar que el agenre tuvo
animus vwlnerand.i sobre la víctima ¡ adernás, estaba en la posibilidad de
prever la muerte cle esta, para imputarle la figura de lesiones graves segui-
das de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona
las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerre. La culpa se
materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del
agente al momento de producir las lesiones gra\¡es. El sujeto acrivo produ-
ce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concreriza poi h"be.
actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo.
tatándose de una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la
lesión de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud, el
agente solo responderá por las lesiones que se propuso realizar(J3l).
(3r3) VtLtA STETN, 1997, p.195, siguiendo a Muñoz Conde.
211 f
Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título
de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su
lugar ástaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo.
Es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones
dolosas, pues si o.rltt. por otra circunstancia, como, por ejemplo' negli-
gencia -édi." en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones
io ."rponderá por aquella muerre a título de culpa sino por las lesiones
que ocasionó, excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de
muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia
o imprudencia médica, se produce la muerte del paciente, el médico tratan-
te responderápor la muerte a título simplemente de culpa'
En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verifi-
cación de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o
con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre' este solo
responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su conducta a
alguna de lai circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es impo-
sible hablar de tentativa en este hecho punible.
En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta
difícil internalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y
muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte
Suprema del país, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido
.oir".to, enmendando de ese modo la calificación efectuada por los magis-
trados de niveles inferiores. Así tenemos las siguientes ejecutorias supremas:
"Por Ia forma en que ocwrrieron los becbos, la ocasionalidad de los mis-
mos y el hecbo de baber quedado el berido con ,tida suficiente para des-
plazarse, se descarta Ia presencia de ánimo bomicida en el agente, es
decir, conciencia y voluntad deliberada de ocdsionar eL resultado muerte
en el agraaiado, quien epidentemente actuó con el propósito de herir,
por lo que la acción delictwosa no cabe tipificarla de homicidio sino de
lesiones graaes seguidas 6Js tnus¡¡s"(331).
"De acuerdo al protocolo de necropsia e/ agraviado falleció Ll ctl.usa de

un traumatismo encéfalo crdneano grttv-'e, el cual, según se ba determi-
nado en la secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, Qttien
le infirió un golpe en Ia región parietal con un objeto contundente duro;
sin embargo, en Autos no se ha acreditado qwe Ia condwcta del encawsado
(334) Exp.
'106
82-Piura, Ejecutoria Suprema del 16 de marzo de
'1982, en RoJAS VARGAS/INFAN-
rES vARGAs, 2001, p. 205.
a 212
Delitos contra Ia salud
haya esado dirigid.a por un animus necandi, sino que más bien se ba
acreditado que su actwar estu'uo orientado p-or un dolo de lesionar, es de-
cir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye
delito de lesiones granes segwidas de muerte y no de bomicidio simple
como lo ba consignado el Colegiado Swperior en su 5sn¡s77si4"Q35).
"El citado agraviado después de haber swfrido la agresión de parte del
referido acwsado aún continwaba con vída, falleciendo recién al día si-
gwiente de los bechos, tal como se acredita en el certificado de defunción;
qur, po, Ia forma en que sucedieron los bechos, el Ttresente caso se swbsw-
me dentro del tipo penal de lesiones graaes seguidas de muerte, y no así
en el delito de homicidio simple como inconectdmente ba sido aalorado
por el colegiado; toda uez qwe el delito de bomicidio reqwiere para su
'configwración
que la lesión del bíen jurídico vida se baga mediante wna
consimación instantanea, en Ia que la acción y el restrhado deben estar
íntimamente ligados tanto en espacio y tiemPo, cwestión que no se apre-
cia en el ,oto tib materia en el cual el reswltado muerte aconteció al día
sigwiente de los hechos y no así en el acto de sw perpetración; que siendo
elto así, tanto el comportttmiento delictiao) como el objeto material del
delito reswltan invariables cottfonne a las pruebas actuadas en autos, los
mismos qwe han sido debatidos y controoertidos en la investigación y a
n iv el d e i uzgarn i sn¡s" (33 6) .
2,3. 5i la víctima cumple función espec¡al
Por Ley N' 28878 del tz de agosto de 2006, el gobierno aprista

agregó otra calificante al artículo 12I de| Código Penal. Según palabras
del propio presidente que promulgó aquella le¡ esta tiene como intención
"corfar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a
la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posibls"(r:z). Aun cuando puede
ser verdad que sin respeto ala autoridad no es posible la ex.istencia de un
Estado democrático de derecho, resulta errado en estos tiempos de post-
modernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella función.
(33s) Exp. 4230-98-Puno, Ejecutoria Suprema del 1 9 de noviembre de I 998, en RoJAs VARGAS/
INFANTES VARGAS, 2001, p. 205.
(136) Exp.638ó-97, Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, €n RoJAS VARGAS/INFANTES
VARcAs, 2001, p. 205.
(337) Declaraciones del Presidente de la República, García Pérez reproducidas en el diario oñ-
cial El Peruano del 1 7 de agosto de 2006.
213 a
Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves

es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado
del PoderJudicial o del Ministerio Público, la pena será mayor, esto es, de
cinco a doce años, siempre que las lesiones grayes se hayan producido en el
cumplimiento de sus funciones. Aquí en consecuencia se aumenta la pena
cuando se producen las lesiones graves sobre la víctima en el cumplimiento
de la función pública asignada. si las lesiones se producen en horas del día
en que la víctima (efectivo policial o de la fuerza armada o los magistrad.os)
está descansando o, mejor dicho, fuera del eiercicio dc su labor normal, el
incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias, el agen-
te será sanciot-tado solo con una pena individualizada dentro de los rnárge-
nes estrblecidos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P
por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en periui-
cio de un Policía Nacional, de un miembro de las Fuerzas Armadas, de un
Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la
hoá .r. que se realicen, prodr,rcirá efectos punibles diferentes. Si la acción
criminrrl ie produce en hor¿rs de cumplimiento de su función, el hecho me-
recerá pena de cinco a doce años, en cambio, si las lesiones se producen en
hor"s á" descanso o días de r.acaciones, el hecho será sancionado con una
pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Situación absurda, cuan-
do lo real v r¿rcional ,r efcctos laborales, un miembro de la Policía Nacional,
de la Fuerza Armada, un masistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.
De la forrna como seencuentra construido el tipo penal, se colige que

el Estado vía ei derecho punitivo pretende proteger Por un lado, la integri-
dad corporal; _v por otro, la salud tanto física como mental de las personas.
Se busca proteser lo que cl legislador de la Constitución Política vigen-
te denonli.ra integridad psíquica, física',' el libre desarrollo v bienestar de
las personas. Con la tipificación de las lesiones gra\¡es seguidas de muerte
(homicidio pretcrintencional), aparte de la integridad corporal y la salud,
¡ambién se pre tende proteser la vida de las personas.
2.5. Sujeto ad¡vo

Sujeto activo puede ser cualquier Persona, ya que el tipo penal no
exige que se tenga alguna cualidad o condición especiai. Basta que su actuar
desi.roll. elverbo lesionar para ser implicado en la comisión del delito de
lesiones €iraves. Solo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto
J 214
nuestro legislador el causar lesión "a otro" se descarta que sea punible la
autolesión.
2.6. Sujeto pasivo

También sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier per-
sona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consen-
timiento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante.
El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre
consentimiento de su víctima.
Actualmente por la Ley N" 28878, si la víctima es miembro de la
Policía Nacional, de la Fuerza Armada, Magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Público, ia consecuencia punible será mayor siempre que la
acción se haya realizado en el cumplimiento de su función.
En una reciente ejecutoria, se señala que el "sujeto actiao debe actuar
coz animus vulnerandi o laendendi al momento de ocasionar la lesión graae
a su v^íctima, esto es, dolo de lesionar, de menoscabar la integridad cotporal o
la salud física o mental de la aíctima, de conocimiento del peligro concreto de
la lesión que su acción genera"Q3s).
En doctrina, no existe mayor discusión en considerar que el sujeto
activo o agente debe actuar con animus awlnerandi,llamado también ani-
mus laedendl al momento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es,
se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente
en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues
si se determina que el sujeto acrivo solo tuvo intención de causar lesiones
leves y por circunstancias extrañas se producen lesiones graves, estaremos
ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.
También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se deter-
nrina que el agente actuó con animws necandi y solo ocasionó lesiones gra-
ves, estaremos ante tenrativa de homicidio o asesinato, según sea el caso.
En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado,

debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa
al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.
(338) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril
de
2009, confirmada por la Primera Sala Penal Trans¡toria de la Corte Suprema en el R.N. No 1 9-01-2009 A.V-
Lima.
215 4
4. ANTIJURIDICIDAD
IJnavez que se ha determinado que en la conductaanalizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subietivos que conforman la tipicidad
del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el
artículo 1.21 del Código Penal, el operador jurídico pasatá inmediatamente
aanalizar el segundoil.-".tto o nivel denominado antijuridicidad, es de-
cir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurí-
dico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del código Penal. De ese modo, el operador
jurídico analízará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concu-
rre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante 9 e! agente ac-
tuó po.-una fuerzafísica irresistible o compelido por un miedo insuperable
o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legítima defensa como
causa de exilusión de antiiuridicidad. Como ejemplos representativos cabe
citar los siguientes precedentes iurisprudenciales:
En la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998' la Suprema Corte
sentenció que: "teniéndoi, en cuentd qwe las lesiones corporales ocasionadas
por el orrr)do estwaieron motirsadas por Ia necesidad de defensa frente a la
'agresión
ilegítima de qwe era objeto, es de apreciar que en Ia circunstancia
,ónrrrto, la-respwesta ie repeler Ia agresión con el único objeto -una silla me-
tálica- a sw diiposición, se ajwsta a las reqwisitos de Ia legítima defensa"Q3e).
La Resolución Superior del tZ de setiembr e de 1996 de la Primera Sala
Penal de la Corte Superior de Junín, pedagógicamente aplica los supuestos
de la legítima defensi para absolver de la acusación fiscal al imputado por el
delito Je lesiones gtru.t. En efecto, allí se expone: "según la doctrina penal
la legítima defensa se funda en el principio de qwe NADIE PUEDE SER
OBLIGAD) A S}P}RTAR Lo INJUSTO, por lo que el ordenamiento
jwrídico no solamente se compone de prohibiciones, sino también de normas
'permisivas,
que awtorizan realizar wn hecbo en principio probibido poy la ley,
pero
-decir,-
que por causas jwstificadas son permitidos y, por ta.nto, no pwnibles. Es
existen causas qwe exclwyen Ia antijuridicidad, qwe convierten el hecho
típico en un becbo perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurí-
iiro y si wn hecho o wna acción no es antijwrídico, no se contraría el orden
jwrídico porque Ia lq lo permite entonces no es delito y no siendo delito al qwe
actria en- legíiima defensa no se Ie pwede sancionar. En nwestro Código Penal la
figwra de la legítima defensa se encuentra tipificada en el artículo zteinte inciso
(33e) Exp.2916-97,en RoJASVARGAS,'1999a, p. 132.
a 216
tres, (...); este tipo legal, se swbsume en la condwcta realizada por el acusado,
pues concurren los tres reqwisitos que describe la norma penal; así tenemos: a)
agresión ilegítima, indwdablemente que existió, pues la intención de la aíctima
era la de asabar al acusado que mostraba síntomas de embriagwez y eran aproxi-
madantente las veintítrés con treinta boras, b) la necesidad racional del medio
empleado, es decir qwe el autor debe rEeler la agresión no necesariamente con
wn medio igual al que tiene el qwe lo ata.ca, pues nuestro Código Penal no exige
como requisito de la legítima defensa la proporcionalidad del medio empleado,
sino k racionalidad de la reacción por ello es que el hecho de qwe el acwsado re-
cbazara la agresión con diEaros de arma de fwego al aire y luego con wn disparo
en la pierna izquierda del asahante constitwye legítima defensa, máxime si por
los años de mil noaecientos noaenta y uno la sierya central del Perú se encon-
traba compleklmente conowlsionada por el tenorismo donde los policías eran
generalmente blanco de los aniquilamíentos selectiz,os de los subversi'ttos, por Io
qwe el acusado al t,erse atacado era lógica la reacción de sacar el arnm y disparar
pues no tenía otro instrumento para defenderse de la agresión ilegítima; si a esto
le agregamos el tercer reqwisito de c) la falu de prottocación swficiente de qwíen
lnce la defensa, es decir, que el acwsado no baya prouocado la agresiórt, cotno
en efecto es en el caso de awtos, donde elpolicía acus¿tdo solo trató de defenderse
wsando su arma de fwego, no babía dado ningin motiuo para ser agredido o
atacrtdo por los delincwentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la
condwcta del acwsado unt causa de jwstific,tción que bace desaparecer el delito
por baber actwado en legítima defensa"Qa)).
Igual aplicación encontramos en la Resolución Superior del 15 de
enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, hacien-
do uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocrron la sentencia
apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron
de los cargos, alegando qve: "en consecwencia, considerando qwe Ia procesada
Betsabé Guillén Luna agredió sin mediar moti.uo alguno o sin qwe baya 5¡¿o
provocado lo swficiente para qwe justifique su acción, usando cotno medio ma-
terial para satisfacer s¿¿ animus vulnerandi el balde que poftaba, es justtficable
la respuesta de la procesada Ofa Ortiz Godoy, por lo que si bien su condwcta
es típica, la misma no es antijwrídica al haberse realizado bajo condiciones
qwe la jwstifican; en este caso, no se debe oalorar el reswbado prodwcido sino la
acción que Io motitó, siendo nulo el desrLalor de acción respecto a la procesada
Ofa Ortiz al haber actwado correctafttente y, al no existir desvalor de acción
en este c&so, st4 conducta no constituye un injusto penal"Q4t).
1340) Exp. 1 655-91, en Serie de )urisprudencio, N. 3, 2000, p- 271

134r) Exp. 50 1 5-97, en BRAMoNT-AR|AS ToRREs, 2000, p. 206.
217 a
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, con-

curre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica, pero no
antijurídica y, por, tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento
del delito conocido como culpabilidad.
Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el
consentimiento" no se configura como una causa de justificación en el de-
lito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es
"la integridad corporal" y"l^ salud" de las personas no son de libre dispo-
sición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos
de libre disposición, no se configura la causa de. justificación recogida en el
inciso 10 del artículo 20 del Código Penal.
No obstante, si en los hechos denunciados ha mediado el consenti-
miento válido, libre, espon tíneo y expresamente emitido por la víctima con
capacidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho
menor a aquel que actuó sin consentimiento, es decir, el consentimiento
prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento que el juz-
gador individualice y gradúe la pena a imponer después del debido proceso.
El consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido
por la víctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de
trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y ciru-
gía transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no
ocurre por causa de justificación.
5. CULPABITIDAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a
la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a
determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor
o autores. En consecuencra, analizará si la persona a quien se le atribuye
la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza
de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este
aspecto, por ejemplc, tendrá que determinarse la edad biológica del autor
de las lesiones graves. "La minoría de edad constitwye una. ca.wsa de inimpw-
tabilidad criminal, cuya importancia normatiaa supone una presunción legal
iwre et de jwre qwe incide en unA dimensión biológica de la persona, por Io qwe
basará la sola constatación de qwe el sujeto no baya alcanzado Ia mayoría de
edad para fwndar la exclwsión de sw responsabilidad penal"Q4z).
(342) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. N" 4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRrAcA, 1 999, p. 1 38.
T 218
También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad

penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como o.rr.rió .on
Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien
la Primera sala Penal de Junín, por Resolución Superior del 30 de setiembre
de 1996,1o declaró inimputable y dispuso su internamiento en un hospital
psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar duranre el proceso qúe el
acusado sufría de alteraciones y desequilibrio mental, "que idolecía iiclwso
antes de perpetrar el delito de lesiorzes graoes de lo que se colige que en el mo-
mento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de
5215 4s¡s5" (343) .
Luego, se determinará si tenía conocimiento de que su conducta de

lesionar era antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico del
país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especí-
fico, sino simplen-rente un conocimiento paralelo a la esfeia de ,rn p.oi".r,r,
o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que
gozamos todas las personas normales.
Aquí es factible que se presenre el error de prohibición. Se producirá,
por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento d" la vícti-
ma le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consenti-
miento del sujeto pasivo, no comete delito.
En cuanto al error culturalmente condicionado, previsto en el artí-
culo 15 del codigo Penal, debido a que la integridad física y la salud de las
personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas
o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón de
que la comprensión del carácter delictuoso d" r.r acro se halla disminuida.
te por las lesiones graves que ocasionó a su víctima y-se deteimina que
conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador
jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse
conforme a derecho v evitar causar las lesiones g."rr.i. si se concluye que
e.l agente no tuvo oti" alter.r"tiva que causar lasiesiones, no será ..rlp"üI.
de la conducta típica v antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del
estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición
que se remonta al romano Carneades quien lo ilustraba con el éjemplo del
hundimiento de un barco en el que r. rilrr"r, dos personas, una de las cuales
se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrirse al único tablón que le
permite sobrevivir.
Exp. 1 400-95, en Serie de Jurisprudencio, No 3, 2000, p. 289
219 a
6. CONSUMACTÓN
Al constituirse el injusto
penal de lesiones graves en cualquiera de
sus modalidades, de resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien
jurídico protegido por la norma penal, el ilícito se consuma en el mismo
momenro que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o
la salud del sujeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones
graves se consumarán cuando concurriendo alguna de las circunstancias o
modalidade s ya analizadas, se realiza de manera efectiva el real daño a la
víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la
lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no será
posible hablar de consumación.
En la práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víc-
tima, resultin fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no
es posible acreditar este delito. Así, la Resolución superior del 5 de junio
de lggg, emitida por la Segunda sala Penal de la corte Superior de Ancash,
expresa: "qwe,lA ionswmación del delito de Lesiones graaes, está debidamente
acieditadi con el mérito de los dictímenes periciales emitidos en este juicio
oral, debidamente ratificados, del cwal se desprende que se ha ocasionado en el
agraviado referido wna lesión Grave y permnnente, requiriendo treinta o más
días de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente el miembro
lesionado, notándose a la fecha wna fwnción mwscwlar disminwida, razón por
Ia cwal Ia conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero
del artículo ciento aeintiwno del Código Penal, qwien ha reconocido desde el
inicio ser el autor del ilícito referid,o"Qaa).
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes iurí-

dicos que la norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede
en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta
destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante,
por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento) no
Iogra reahzar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial, se presentan casos límite en los cuales resulta ta-
rea difícil para el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está
ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homi-
cidio. Sin embargo, bastará determinar el motivo o intención que tuvo el
. (344) Exp. 597 -97 , en Serie de Jurisprudencia, N" 3,2000, p. 289.
a 220
agente al momento de iniciar su conducta lesiva para calificar la acción. Si

se advierte que el agente actuó guiado por el animws necandi, esraremos
ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente
actuó guiado por el animws vwlnerandi, la conducta será calificada como
tentativa de lesiones. En ciertos casos, resulta difícil determinar la inten-
ción real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el
tiempo y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real
intención. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar
en la Ejecutoria Suprema del24 de setiembre de 1997 que: "desde el pwnto
de vista externo y puramente objetivo, el delito d.e lesiones y un bomicidio
tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia,
el ánimo del sujeto, pues en un cdso tiene la intención de lesionar y en el otro
la 6ls ma¡ar"Q4s).
Si llega a identificar se el animws vulnerandi del agente, estaremos ante

la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre(346), comentando el Código Pe-
nal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con
dirección al rostro de la víctima con la intención de desfigurarlo, el mismo
que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso.
Por último, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves
seguidas de muerte, al concurrir en la última fase el elemenro culpa, no es
posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos cul-
posos es imposible que se presente la tentativa.
8. PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del có-
digo sustantivo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad
que oscila entre cuatro y ocho años.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una
pena privativa de libertad que oscila enrre cinco y diez años.
Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía Nacional,
miembro de las Fuerzas Armadas, Magistrado del PoderJudicial o delMi-
nisterio Público, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años.
El juzgador, al momento de individualizar y graduar la pena, podrá
aplicar el mínimo, intermedio o máximo de la pena. Todo dependerá de la
(345) Exp. 2493-97 - Amazonas, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 309.

(346) RoY FREYRE, 1989, p.301.
221 a
forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la conduc-

ta procesal que asumió el imputado dentro del proceso penal instaurado.
Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal, si el acusado se ha
sincerado y colaborado en la investigación judicial, el juzgador aplicando el
criterio de conciencia, le podrá imponer una pena privativa de libertad, por
debajo del mínimo legal.
Subcapítulo 3
Lesiones graves a menores y parientes
1. TIPO PENAL
Por Lei,'N" 26788 del te de mavo de 1997. se introdujo en el Códi-
gcr Penal el artículo 121-A., cuva finalidrrd fue elevar la pena para el agenre
cuando el sujeto pasivo de las lesiones graves tenga ia calidad de menor de
cdad, pariente o dependiente del sujeto activo. Sin embargo. el27 de no-
viembre de 2008 se publicó la Ler. N" 29282, que en su artículo 1O modificó
el contenido del artículo 121-A.
Luego, mediante Lev N" 29699, publicada en el Peruano el4 dc junio
cle 2011, se ha vuelto a rno<lificar el contenido de I citado numeral del Códi-
go Penal, con l¿r sana pero siempre ineficaz intención del legislado.1347), de
mejor proteger a los integrantes de la familia de la violencia que al interior
dc ella se prodr-rce por los adultos a los indefensos menores. f)e ese modo,
actualmentc el artículo 121-A(348) tiene la siguiente redacción:
En los casos previstos en la primera parte del artículo 1 21 , cuando la víctima

sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de
cinco ni rrrayor de diez años,
1r4.i En la exposición de motivos del Proyecto de [ey N"4390/2010-CR, ingresado al Congreso

el 26 de octubre de 201 0, se sostiene que "en los últimos días los medios de comunicación han inf orma
do sol¡re la violencia que los adultos han ejercido contra indefensos menores de edad. Estos hechos que
han conmocionado e indignado a la sociedad merecen una respuesta del Conqreso Nacional: Por ello,
surge la necesidad de plantear la presente in¡ciativa legislativ;r con el ánimo de dar una respuesta a la
violencia realizada y/o ejercida por los adultos en contra de rnenores de edad, sin que exista entre ellos
vínculo de consanguinidad o afinidad alguno, necesariamente':
(34rlr Antes de ia últinra ¡'nodificatoria, el contenido era el siguiente:"En los casos prev¡stos en
ia prirnera parte del artículo 1 21 ', cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquei, la pena será privat¡va de libertad no menor de cinco ni mayor de
<.¡cho años, remoción del cargo según e I nt¡meral 2 del artículo 554o del Código C-ivil e inhabilitación a
qrie se r(:fiere el artículo 36" inc¡so 5 [del (P].
Cua¡rdo l¡ víctinr¿ ¡nuere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la
pena se rá no menor de seis ni mayor de doce años'l
l 222
Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además

su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil
e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del
presente Código.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
ese resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
La misma Ley N" 29282 introdujo también en el Código Penal el

artículo 121-8, que tipifica el delito de lesiones graves provenientes del
fenómeno social conocido como violencia familiar, con el siguiente texto:
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia

familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del
artículo 75. del Código de los Niños y Adolescentes.
este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.
Los ilícitos penales de estos dos artículos se configuran tal y confor-
me ocurre con las conductas punibles recogidas en el tipo penal del artículo
121, por ello, remitimos al lector a lo expresado al analizar aquel ilícito.
Aquí solo cabe indicar que el contenido de los tipos penales agregados
constituye la rnaterialización de una modalidad agravada de lesiones graves,
cuyo fundamento lo podemos enconrrar en el objetivo que tiene el Estado
de proteger a los menores de 14 años y a las relaciones de familiaridad entre
las ¡rersonas, respecto de la violencia que en ella surge. En efecto, aquel que
ponc en peligro o vulnera la salud y cono consecuencia directa las relacio-
ncs dc fairiliaridad d.- sus parientes o rr-presenrados r.nenores, debe recibir
s:rnción ptrnitiva ejcrnplar, pues su conducr,r resulta rnás reprochable al ac-
tu¡r en contra de su pariente o de su proteeido que si actuara en contra de
un e'\tr;lño. Si no respeta la integridad corporal o la sair,rd de sus prrienres,
o elt sll crrso, de su representado, no poder]]os esperar que lo haga con ter-
ccros. Lrcluso, actuaría con más terneridad. Igual sucede cuando los adul-
t.s .cesior.r.rn daños a la salud de los menores de edad quc estarnos todos
.'u l,r oblis,lción de proreger y cautelar.
irl le gislador, por política crirninal -cuya única finalidad es frenar o
nrininrizar los constantes abusos y maltratos que se cometen sobre los me-
n()l'cs -t' cn cl seno de las familias peruanas- ha dispuesto agravar la respon-
s¡irili,l¿d pcnal dc aquellas personas qr.re dolos,r'ente ocásionan lesiones
223 a
graves a otras con las cuales se encuentran unidas por relaciones parentales
o de custodia o en su caso, son menores de 14 años.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años
y le pone las manos al fuego de una cocina supuestamente para que deje
de hurtar pequeños bienes del hogar, produciéndole quemaduras hasta de
tercer grado. O cuando una madre que se entera que su menor hiia de
trece años ha tenido relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da
tremenda paliza, dejándole incluso al borde de la muerte, lográndose salvar
solo por la oportuna intervención médica.
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando, a consecuen-
cia de las lesiones graves producidas sobre el suieto pasivo, se ocasiona la
muerte de este, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes
o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es deci¡ es más reprocha-
bie la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de
causar las lesiones graves, deviene un actuar culposo que finalmente origin¡
la muerte de la r'íctima. Caso contrario, si llega a comprobarse que en el
deceso de la r-íctima no concurrió el elemento culpa (va sea en su form;t
consciente o incot-rsciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado
letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no será
imputable al autor de las lesiones.
El ilícito se consuma en el momento que se verifica el daño. perjuicio
o desmedro a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo,
se consuman los supuestos previstos en el último párrafo del artículo 121-
A y 121-B cuando la víctima fallece a consecuencia de las lesiones gra\¡es
producidas por el agente.
Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros párrafos de los
tipos penales en interpretación. En cambio, como ya hemos tenido opor-
tunidad de indicar, en la hipótesis de lesiones graves seguidas de muerte no
es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, debido a que en
la última fase del delito interviene el elemento subjetivo "culpa". Sabemos
bien que los delitos culposos no admiten la tentativa.
Ahora bien, de la lectura de la ley modificatoria podemos concluir que
lo único que ha hecho el legislador es sistematizar el contenido del original
artículo 1,21,-A. En efecto, ahora se han separado las conductas punibles de
acuerdo a la calidad del autor de las lesiones graves sobre los menores:
El 121-A configura las lesiones graves que producen sobre el rlenor
de 14 rños, personas que no tienen la condición de padre o madre natural
o adoptivos o ascendientes. Se establece que el agente del delito de lesiones
a 224
graves en perjuicio de menores de 14 años de edad sea cualquier ciudadano

o ciudadana(34e). Aquí lógicamente también se incluyen lo, trto..r, o
responsables de la víctima menor de 14 años de edad(3so). "En ranto que el
artículo 1'21-B se configura cuando el agente, por violencia familiar, .árrr"
otro daño grave en el cuerpo o en su salud. En este último numeral entra la"
conducta que desarrolla el agente cuando tenga la calidad de padre o madre
del menor víctima o, cuando el agente es cónyuge, conviviente, ascendien-
te, descendiente, natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.Para
efectos de la consecuencia jurídico-penal, no hay distinción alguna. En am-
bos supuestos, la pena privativa de la libertad tiene la misma magnitud.
Cambian solo las consecuencias de inhabilitación.
Ambas modalidades se agravan, es decir, merecerán mayor pena
cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión grave y el agente pudo
prever este result¿do.
Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motivó al legislador

fue el de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadános, el
bien jurídico que se protege con la tipificación del presente injusto penal
lo constituve la integridad corporal y la salud de los menores de 14 años
en cuanto a la primera fórmula legislativa. En tanto que con la segunda
fórmula legislativa se pretende proteger y resguardar 1a integridad física
v salud de las personas unidas por vínculos de consanguinidad y afinidad;
asimisno, en todos los supuestos de lesiones graves seguidas de muerte,
se pretende tutelar el bien jurídico primordial "vida" de las personas que
tienen la condición referida en los tipos penales.
El objeti'o del Estado, cual es el de amparar v proteger a los menores
que por sí solos aún no pueden defenderse, así como amparar y proreger
l,rs relaciorcs cle farriliaridad entre los ciudadanos del país, .o.rsiituye-.1
fundarrcntc) p.lr.1 irgravar o :lulrentar las consecuencias jurídicas del delito
dc lesior-res grr'cs sobre los menores, así como los daños a la salud a con-
secuencia dc los ,rct,',s de violencia familiar, es decir, aumenrar el qwantum
de la pena.
(l4e) Véase en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 4390/2010-CR,

ingresado al
Congreso el 26 de octubre de 201 0.
B50r Antes de Ia r¡odificatoria se incluía a los guardadores cuando tal término era utilizado por
el Código Civil de 1 936. En el Código Civil de 1984 se habla más bien de "tenencia" para referirse al proge-
nitor, progenltora o fatriliar que tiene consigo y bajo su cuidado al menor, claro está por orden judicial.
225 a
2.2. Sujeto activo

Antes de la modificatoria producida con la Ley N" 29699, se afirma-
ba con propiedad que se trataba de un hecho punible exclusivo o especial,
tod",rei qu. ..r los propios tipos penales se indicaba la condición personal
que debía reunir el-agrisor para considerarlo sujeto activo de este delito.
Si., .-bargo, luego dá l" -od;ficación legislativa y por la forma como se ha
redactado él tipo penal 1Zt-A se llega a la conclusión de que se trata de un de-
lito común, pu"r .o*o ya señalamos se ha ampliado el radio de personas que
pueden constituirse en suietos activos en agravio de los menores de 14 años.
En efecto, agente del delito puede ser cualquier persona, solo es sufi-
ciente que la agresión se produzca en contra de un menor de catorce años.
De iguil .r-rodo, también pueden ser autores todas aquellas _personas que
t..rg"n las cualidad.r en los tipos penales. Es decir, aquellos
""pli.it"das
que-col-t relirción a la víctima tengan las cualidades de padre, madre, tutor,
guardador o responsable de un meltor de catorce años, cónyuge, convivien-
fe, asce,-rcliente, descendiente natural o adoptivo y pariente colateral.
2.3. Sujeto pasivo

Víctirnas o sujeto pasivos del ilícito penal previsto en el artículo 121-
A solo podrán scr los mcnores de catorce años.
Fln t:rnto que en el supuesto previsto en el artículo 1'27-8, podrán
ser sujetos pasivos del delito los cónyuges, uno de los convivientes, hiios,
padrc 1.' ¡rarientc colateral del agente.
I-¡ r'íctinle sierrrprc será ttn menor de 14 años. Además, en los otros
supucstos, sicnr¡rrc scrá neccsario la concurrencia de una relación directa
cntrc l¿ cu¿litl¿d clel sujeto ¿lctivo con la cualidad de la víctima. Si ello ncr
ocurrc. hs lcsiones grirvcs producidas se calificarán como lesiones leves
s,rncion,rd,rs etr cl :rrtícr-rlo 121 del Código Penal.
'lhl conr,r ¡p¡rrcccl.] rec'l,rct¡dos irrs fórmulas legislativas, en cuanto a
Ir',s srrr'.,g,,':rtos básic1ls, se trat¡ de delitos netamente dolosos' No cabe la
contisiírn ¡tor culprr. El lgcnte debc actr.lar con conocimiento v voluntad dc
re,rliz-ar lt cc',nducla típica. Adent:is se exige la concurrencia de un elenren-
r,-rs srrlrje ri.,'<, ¡,licion;rl ,rl dolo Lronro cs la presencia del animus vulnet'attdi.
Dcl llrisllro. irodo en ctlal-lto a los supuestos en los cuales el agente

ticnc :rlgtrtra rclacirin dc fanliliaridad o de protección de la víctinla, se cxige
a 226
que el sujeto activo debe conocer que enrre él y su víctima existe aquella
relación especial, si ello no se verifica, esro es, si el agente desconoce que
le une una relación parental o de custodia con el sujeto pasivo, la conducta
se adecuará al tipo penal del artículo 121 del C.P En otros términos, el
agente debe actuar a sabiendas de que tiene la citada relación especial. Si
actúa desconociendo tal circunstancia la conducta se calificará como le-
siones graves simplemente. Ocurre por ejemplo, cuando una persona da
tremenda golpiza al menor de 14 años, sin saber que esre menor era su hijo
natural. Circunstancia de la que toma conocimiento luego que se inicia la
investi gación correspondiente.
En los supuestos previstos en los últimos párrafos de los tipos pena-

les, en hermenéutica jurídica, se trata de lo que en doctrina se conoce como
delitos preterintencionales, esto es, concurren en un acto inicial el dolo y
luego interviene la culpa. De modo que estaremos anre un delito prerer-
intencional de lesiones graves seguidas de muerte, cuando a consecuencia
de las agresiones dolosas producidas por el agente, por culpa del mismo
causante de las lesiones graves, se produce la muerte de la víctim,r. Ello
ocurrirá por ejemplo, cuando el agresor luego de propinarle fuertes eolpes
a su víctima y constándole las graves lesiones producidas, este en luear de
conducirlo a un centro de atención médica, no lo hace en la creenc,ia que
luego se recuperaría. Ocurriendo que al final muere la víctim;r por falt,r clc
atención rnédica oportun¿1.
4. PENALIDAD
Cu¿ndo se configuren 1- .rcre ditcrr los supucsr.os previstor \ \.lnr'ir r-
nados en el artículo 121-A, el agente será sancibnado cón la penl prir.rrir'.r
de libcrtad r1o n-renor de cinco r.ri mayor cle diez- ¡ños. En caso cle te ncr la
de tutor o responsable del rrenor procederá la rernoción del c,rrgo según cl
numer;rl 2 delartículo 554 del Código Cir.il e inhabilitación a que se rcfie're
cl .rrtículo 36 ineiso 5.
Cr.lando la r'íctirna muere a consccuencia de la lesión l'cl agcnte pudo
prever este. resultado, la pena será no menor de seis ni nray6. clc'doce:rños.
Etr tanto que si se ¡creclita la conrisión de alguno dc los su¡rucstos dcl

artículo 121-8, cl asente será sancionado cor-r pena privativ¡ cle libcrt.rd ncr
menor de cinco ni nlayor de diez años y suspensiórr de lir patria potcsr:ltl
sesún el literal c) dei artículo 25 clel oódigo de los Niños v Aclolcscentcs.
Cuando ]a víctima mLlere á consecucnci¿ de la lesión v el agcnte pr,rdo prc-
\¡r-r este resultado. la per-ra será nt¡ nenLlr de sr:is ni mr¡,1r¡ de quincc irños.
227 I
Subcapítulo 4
Lesiones leves
1. TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves,

se encuentran tipificadas en el tipo penaldel artículo 122 con el contenido
siguiente:
El que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de

diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con sesenta a c¡ento c¡ncuenta días multa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión, y el agente pudo
prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
El legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el
entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros la entende-
mos como el daño causado dolosamente a la integridad corporal o salud de
un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve días de asis-
tencia médica o descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel
mínimo, constituye lesión leve o menos grave) cuando concurre alguna cir-
cunstancia que le dé cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el
medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.).
En tal sentido, el legislador peruano por Ley N" 29282 (27 de no-
viembre de 2OO8), r-nodificando el contenido del artículo 441 del Código
Penal, ha dispuesto en el segundo párrafo de aquel numeral, que se consi-
dere circunstancia agravante de las faltas contra la persona ,v, por tanto, se
incrementará la prestación de servicios comunitarios cuando la víctima sea
menor de catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un
hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsa-
ble de aquel. Para evitar equívocos, cabe señalar que de concurrir cualquiera
de estas circunstancias y la lesión no requiere más de diez días de prescrip-
ción facultativa constituirán faltas agravadas, en cambio si la prescripción
facultativa es mayor la conducta se subsumirá en el artículo 122-A que
analizaremos en su momento,
Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño,
perjuicio o desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en
a 228
la magnitud de una lesión grave. Si ello ocurriese el hecho será subsumido

en el tipo penal del arúculo l2l.
Del concepto expuesto se concluye que los límites fijados en el dis-
positivo legal de días de asistencia o descanso para el trabajo no son con-
cluyentes para considerar a un daño en la integridad física como delito de
lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por el
agente, el lugar donde se produjeron los hechos, la calidad o cualidad de la
víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogarlo como tal, aun
cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no excedan los
diez días de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Supe-
riores del país, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la víctima,
así la atención facultativa o días de descanso para el trabajo que indica el
certificado médico, sea inferior a 10 días. Como ejemplo representativo
tenemos la Ejecutoria Suprema delZZ de noviembre de 1997, por la cual
la Suprema Corte haciendo uso del principio de determinación alternativa
que corrige a la Sala de la Corte Superior, señala: "qwe, tal como se desprende
del certificado médico obrante a fojas nueve, las lesiones inferidas al agraviado
Lima Baldevia no tienen el carácter de graaes, al baber reqwerido tres días de
atención facwltativa y diez días de descanso, sin qwe a. su vez se baya pwesto en
peligro inminente la aida, w ocasionado wna desfiguración d.e manera grave
y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; qwe, en tal ra-
zón, y en aplicación del principio de determinación alternativa, la tipificación
correcta del becbo swb materia debe ser el de wn delito de lesiones leves y no de
lesiones graves"QSl).
Roy Freyre(3s2), comentando el artículo 166 del código derogado que

recogía el tipo penal de lesiones simples, enseña que "aun cuando el daño
fuere de escasa importancia, si el agente ha empleado un instrumento cor-
tante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cade-
na, etc.), o si la lesión fuera producida valiéndose de alevosía, nocturnidad
o despoblado, por ejemplo, el hecho se considerará como delito".
En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia.Para gra-
ficar esta posición, la Ejecutoria Suprema del28 de setiembre de 1994 de|
Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que "no obstante qwe las
lesiones prodwcidas al agraaiado le ban ocasionado B días de incapacidad,
(3s1) Exp. 5263-97-Lima, en PRADo SALDARRTAGA, 1999, p.77.

(3s2) Roy FREYRE, 1989, p.325.
229 a
no pwede considerarse faltas contra la persona, pwes ba swfrido una herida

cortante de I cm, por agente contundente duro y corta.nte, lo qwe da graaedad
al hecbo"Qsl). Por su parte, la Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de
1.997 expone que: "si bien es cierto el artícwlo 122 del Código Penal establece
que se considerará delito de lesiones cwando se prodwzca wn daño en el cwerpo
o en la salwd qwe reqwiera más de 10 días y menos de 30 días de asistencia o
descanso médico, ambién lo es qwe el artícwlo 441 del mismo cuerpo legal qwe
regwla las faltas contra Ia persona, establece que en caso de concwrrir circuns-
tancias que den gravedad al becbo, este será considerado como delito; en el
presente caso las lesiones han sido cawsadas con arma blanca Io cwal hace qwe
sean consideradas como delito y no como fal¡4"Q51).
Si la lesión leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no

concurre ninguna otra circunstancia que le dé gravedad y no logra superar
los diez días de asistencia médica o incapacidad para el trabajo, aquella, en
estricta aplicación del contenido del artículo 441 del Código Penal, consti-
tuirá faltas contra la persona y no delito.
Elpronunciamiento médico legal resulta medio de prueba ¡ luego del
contradictorio, acto de prueba para acreditar o verificar las lesiones menos
graves, hasta el punto que se constituye en irremplazable dentro del proce-
so penal por el delito de lesiones. Reiteradas ejecutorias supremas han dis-
puesto la absolución del procesado por falta del pronunciamiento médico
legal. Sin embargo, "la gravedad de las lesiones pwede probarse con la pericia
médica y cwalqwier otro medio idóneo, como fotografía o la constatación qwe
haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro a.cto procesa.l
penal, como el examen del agraaiado en el as¡s sv4l"(355).
Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la víctima es
irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud.
Incluso, si no ha sido factible aplicar el principio de oportunidad previsto
en el artículo 2 del Código Procesal Penal por parte del Ministerio Públi-
co, así exista una transacción entre víctima y victimario sobre las lesiones
menos graves producidas, la formalización de denuncia continúa ,v, de en-
contrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le impondrá pena
indefectiblemente. Claro está, la transacción patrimonial solo servirá para
efectos de la reparación civil.
{353) Exp.2250-938- Lima, en RorAsr PELLA, 1997,p.163.

(3s4) Exp. 2969-97, en LA RosA GÓMEZ DE LAToRRE, 1999, p. 28.
(3ss) Ejecutoria Suprema del 15 de setiembre de 1997, Exp. 2100-97- Lima, en RoJAs VARGAS,
1 999, p. 31 6.
I 230
El interés socialmente relevante que se pretende proteger es la inte-

gridad corporal y la salud de las personas. También, la vida de las personas
cuando se tipifica el ilícito penal de lesiones simples seguidas de muerte.
En ese sentido, se desprende que la razón o fundamento por la cual es
más reprochable la conducta de lesiones simples seguidas de muerte y, por
ende, se le reprime con mayor severidad, radica en la relevancia del interés
jurídico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye el interés
social "vida" en nuestro sistema jurídico.
2.2. Sujeto activo

Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no
exigiéndose que reúna alguna cualidad o condición especial al momento
de actuar dolosamente sobre la integridad corporal o salud de su víctima.
Ahora, en nuestro sistema jurídico solo se excluye a los familiares cercanos
del sujeto pasivo, ello en concordancia con lo establecido en el tipo penal
del artículo 122-A que estudiaremos a continuación.
2.3, Sujeto pas¡vo

Víctima o damnificado del ilícito penal puede ser cualquier persona.
No obstante, actualmente en nuestro sistema jurídico-penal se excluye de
la figura delictiva a los menores de catorce años de edad cuando el autor
sea el padre, madre, tutor, guardador o su responsable, así como también a
uno de los cónyuges o conviviente cuando el agente sea el otro. Del mismo
modo, a los parientes del autor.
Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe ac-
tuar con conciencia y voluntad de causar un daño leve, ya sea en la inte-
gridad corporal o a la salud de su víctima. En la práctica, es poco más que
imposible llegar a determinar qué grado de daño se propuso causar el autor
con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado, así como las
diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta ilícita, sirven la
mayoría de las veces al operador jurídico para deducir el grado de daño que
perseguía el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo.
Es posible la comisión del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Eje-
cutoria Superior del t¡ de mayo de 1998 que confirmó la sentencia alagen-
te considerando que "las lesiones cawsadas en circwnstancias de forcejeo, en
231 J
la qwe el procesado debió de tener un deber de cwidado y sopesa.r la acción que

realizaba, constitwyen lesiones realizadas con dolo eaentwal, dada su superio-
ridad física y coTporal" Qs6\ .
La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando pro-

ducto de las lesiones leves, la víctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a
factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente,
este no responderá por la vida, pero sí por las lesiones leves causadas.
En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran
cuando concurre el dolo, no cabe la comisión culposa.
4. LESIONES SIMPLES SEGUIDAS DE MUERTE
El último párrafo del tipo penal del artículo 122 regula las lesiones
menos graves seguidas del fallecimiento de la víctima. La hipótesis delictiva
se configura cuando a consecuencia o efecto directo de las lesiones leves
que causó el agente a su víctima -debiendo o pudiendo prever el resultado-
esta muere.
Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario,

la muerte del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves,
al concurrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa
aparece cuando el agente pudiendo o debiendo prever el resultado letal
que se podía produci¡ no lo hizo y se limitó a actuar. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agente mediante un golpe de puño en las fosas nasales del sujeto
pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que al no ser auxiliado
por el agente, este muere después de dos horas por desangramiento.
Resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe existir en-
tre las lesiones leves causadas 1, la muerte del que las sufrió para estar ante la
figura agravada. Si ello no sucede ¡l por ejemplo, el deceso se debe a la con-
currencia de otros factores, el ilícito penal con agravante no se materializa.
Por ejemplo, no sería autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando
Juan Arrelucea sin saber que su víctima sufría del corazón, le propinó un
fuerte golpe en el rostro a Jorge Reyes de 24 años, quien después de algu-
nos minutos se desplomó muriendo instantáneamente.
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el mal que padece el
sujeto pasivo y acÍ.úa, aparecerán necesariamente en su actuar los elemen-
tos constitutivos del injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte.
(356) EXp. 8619-97,en RoJASVARGAS/BACACABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999,p. 126.

,
a 232
El agente al conocer el estado de su víctima pudo fácilmente prever el

resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se ha determinado que en la conducta analízada concu-
del delito de lesiones leves previsto en el artículo 122 del Código Penal,
el operador jurídico pasará de inmediato a anahzar el segundo elemento o
nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrará a determinar si la con-
ducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna
causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 2O del
Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizarási en las lesiones
leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o
compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente enconrrarnos con la legítima defensa
como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplo representarivo
tenemos la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998. En efeco, en ella
el Tribunal Supremo deJusticia Penalen el Perú. enseña que."teniéndose en
cuenta que Ias lesiones corporales ocasionadas por Fernández Alz,arez estur.¡ie-
ron motipadas por la necesidad de d.efensa frente a la agresión ilegítima de que
era píctima de parte de Zambrano Quispe, a qwien inclwso en ningtín momen-
to provocó, sino que este de mAnera injustificada e intencionalmente agredió
a Fernández Alaarez causándose daños patrimoniales y lesiones corporales
conforme obra en el certificado médico legal de fojas doce, es de apreciar que,
en la circwnstancia concretd, la silla metálica era el tinico objeto con el cwal
el agraz,iado podía repeler Ia agresión, por lo que su respuesta se ajwsta a los
reqwerimientos de la legítima defensa exigida por el inciso tercero del artículo
aeinte del Cócligo Penal, a saber: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional
del medío empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de provocación sufi-
ciente de qwien hace la defensa, Io qwe, en consecuencia, excluye la antijwridi-
cidad del comPoriamiento siendo del caso declarar exento de responsabilidad
a Fernández th¡ays2"Q57l.
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o
menos graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será
típica, pero no antijurídica y, por tanro, será irrelevanre pasar aanalizar el
tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
(3s7) Exp.2916-97-Cono Norte, en PRADo SALDARRTAGA, 1999,p.121.
233 I
El consentimiento no se configura como una causa de justificación en

el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como
es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre dis-
posición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídi-
cos de libre disposición, no se configura la causa de justificación recogida
en el inciso 1O delartículo 20 del Código Penal.
No obstante, si en las lesiones simples ha mediado el consentimiento
válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima con capa-
cidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho menor
a aquel que actuó sin consentimiento de su víctima. Es decir, el consenti-
miento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento
que elJuzgador individualice y gradúe la pena a imponer después del debi-
do proceso.
6. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones se llega a la con-
clusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique
frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente en-
trará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a
su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le
atribuye la conducta típica y antiiurídica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto lesionante. En este
aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor
de las lesion es. "La minoría de edad constitwye una cdusa de inimpwtabilidad
criminal, cwya imponancia normati'e'a supone una presunción legal iure et de
jwre que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la
sc¡la constatación de qwe el swjeto no haya alcanzado la mayoría de edad para
fwndar la exclusión de su responsabilidad pennl"(358).
Luego, determinará si tenía conocimiento de que su conducta de cau-
sar lesiones en su víctima era antiiurídica, es decir, contraria al ordenamien-
to jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento
puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la es-
fera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
sentido común que gozamos todas las personas normales.
Al igual como ocurre con las lesiones graves, también es factible que
se presente el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el
(3s8) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de '1998, Exp. N" 4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRIAGA, 1 999, p. 1 38.
.
4 234
agente contando con el consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones

leves, en la creencia que al tener el consentimiento del sujeto pasivo, no
comete delito.
En cuanto el error culturalmente condicionado, previsto en el artí-
culo 15 del Código Penal, debido a que la integridad física y la salud de
las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean occi-
dentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al imputado
enrazón de que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle
disminuida.
Finalmente, cuando se concluva que el sujeto es capaz para responder
penalmente por las lesiones simples que ocasionó a su r'íctima y se deter-
mine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el
operador pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse
conforme a derecho r- evitar c:1usar las lesiones menos graves. Si se con-
cluve que el agente nó,u,'o otr¡ ¿lternativa que causar lailesiones, no será
cr.rlpable de la conducte típica r' antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo
al caso del estado de necesid¿rd erculpante cuya construcción tiene una lar-
ga tradición que se remonta al romano Carneades como ya hemos tenido
oportunidad de indicar.
7. CONSUMAC¡ÓN
. El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el

mrsmo momento en que el autor o agente intencionalmente ocasiona las
lesiones en la integridad corporal o salud de la víctima. En otros rérminos,
hay consumación del delito de lesiones cuando el agente ha conseguido
realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su r.íctima.
8. TENTATIVA
Al tratarse de un hecho punible de resultado dañoso para la salud y la

integridad anatómica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que
el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por
ejemplo, cuando después de haber derribado al suelo a su víctima de un
empujón, el sujeto activo se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido
por un tercero quien evita se produzca el resultado querido por el autor.
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hipótesis del tipo penal del artículo 1.22,
el autor será merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre
235 I
dos días y dos años, unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondrá de
sesenta a ciento cincuenta días multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es decir, lesiones simples seguidas de
resultado letal, el autor será merecedor de pena privativa de libertad, según
sea el caso, de tres a seis años.
La mayor severidad de la pena, en este último supuesto, se explica por
el hecho de que el autor también responde a título de culpa por la vida del
sujeto pasivo. Se le reprocha la vulneración del bien iurídico principal como
es la vida, por su actuar negligente e imprudente.
Subcapítulo 5
Lesiones simples a menores y parientes
1. TIPO PENAL
El delito de lesiones leves agravado por la condición o calidad del
sujeto pasivo se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 122-A del
código sustantivo. El texto original ha sido modificado por el artículo 11
de la Ley N" 29282, de 27 noviembre 2008(35e). Tiempo después por la Ley
N" 29699 del4 de junio de 2011, se modificó el contenido de este delito en
los siguientes términos:
En el caso previsto en la primera parte del artículo 122o, cuando la víctima

sea menor de catorce años. la pena es privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años
Cuando el agente sea el tutor, responsable del menor, procede además su
remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554'del Código Civil e
inhabilitación a que se reñere el artículo 36o ¡nc¡so 5 ldel CP].
este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.
Asimismo, la Ley N" 29282 introdujo también el artículo 122-8, que

tipifica el delito de lesiones leves provenientes del fenómeno social cono-
cido como violencia familiar, con el siguiente texto:
(3se) En esta Ley, se prescribía que: "en el caso previsto en la primera parte del artículo l22o,
cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel,
la pena será pr¡vativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el
numeral 2 del artículo 554o del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36o inciso 5 tdel CPl.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años'l
a 236
El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar

que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad
según el literal e) del artículo 75o del Código de los Niños y Adolescentes.
este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
El ilícito penal se configura cuando el agente causa un daño o per-
juicio en la integridad corporal o salud que requiera más de dtez y menos
de treinta días de atención facultativa o descanso para el trabajo sobre un
menor de edad. Incluso, también estaremos ante esta figura delictiva agra-
vada, cuando la atención médica o descanso que requiera la lesión para su
recuperación no sobrepase el mínimo de diez días, siempre que concurra
alguna circunstancia agravante tal como lo exige el artículo 441 del Código
Penal, modificado por la Ley N" 29282, de 27 de noviembre de 2008. Aquí
se prescribe que se consideran faltas contra la persona, cuando de cualquier
manera se causa a otro una lesión dolosa que requiere hasta díez días de
asistencia o descanso, siempre que no concurran circunstancias o medios
que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Esto significa que si la lesión se ocasiona con cualquier tipo de arma u
objeto, el hecho se califica como delito, así la atención facultativa o descan-
so que indique el certificado médico legal requiera de menos de diez días.
Como hemos señalado al comentar los tipos penales 121-Ay I2l-8,
cabe reiterar que el injusto penal es la materialización del objetivoprimor-
dial del legislador de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles
y violencia en el seno de los hogares peruanos. No cabe duda de que utili-
zando el derecho punitivo no va a obtenerse resultados alentadores en este
aspecto, no obstante, ante la pasividad, es mejor ensavar alguna fórmula
orientada a frenar la violencia familiar v maltrato infantil, toda vez que la
mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud del
damnificado que le orisinan secuelas para su vida futura de relación.
La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente
respecto del sujeto pasivo. El leit motiv de la agravanre se evidencia por el
hecho concreto de que a la luz del conglomerado social, resulta más re-
prochable la conducta del agente cuando el daño ocasionado es sobre una
persona con la cual tiene lazos familiares, que el perjuicio producido a un
tercero o extraño. La conducta de una persona que actúa dolosamente so-
bre su hijo menor de edad, cónyuge, conviviente o pariente, sin importarle
237 f
poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares, ocasionándole

lesiones, es más reprochable y, por lo tanto, merece mayor sanción penal.
Es igualmente más reprochable la conducta de un adulto que causa lesiones
graves sobre un indefenso menor de 14 años, que las lesiones que puede
causar a uno mayor.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del su-
jeto pasivo, cuando, por ejemplo, Juana Tipacti, mediante latigazos -que
dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez años-,
le ocasiona un daño que según el certificado médico legal requiere de quin-
ce días de atención facultativa y veinticinco días de descanso. O cuando
Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño, ocasiona la fractura de tabique en
las fosas nasales de su cónyuge, la misma que según prescripción facultativa
requiera 11 días de atención facultativa o médica por quince de descanso
para el trabajo para su restablecimiento.
El ilícito se perfecciona cuando se verifica el daño o perjuicio ocasio-
nado en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo así, y requiriendo de un
resultado, es posible que se quede en grado de tentativa.
Sin embargo, la forma de redacción de la agravante deja vacíos de pu-
nibilidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce
violencia física cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado médico no
indica lesiones que requieren de más de diez días de atención facultativa o
descanso médico para su restablecimiento. Igual no habrá delito de lesiones
así uno de los cónyuges o conviviente maltrata físicamente en forma coti-
diana al otro (como ocurre en las zonas marginales de las grandes ciudades
del Perú), si las lesiones no superan el mínimo exigido por la norma penal.
Tales omisiones de modo alguno han sido superadas por la Ley N" 29282
ni por la Ley N" 29699. En consecuencia, tales hechos son simples faltas
agravaclas contra la persona, cuyo efecto es que al imponerse la sanción se
incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta iornadas.
Considero que el legislador de la Ley N" 29699, dejó pasar la oportu-
nidad para establecer una norma parecida a la fórmula legislativa del Código
Penal Español que en el artículo 153 prescribe que: "el que habitualmente
ejerzaviolencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halla ligado de
forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios
o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de
hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a
tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resul-
tado que, en cada caso, se causare".
I 238
Ello con el fin de evitar vacíos de punibilidad que originan deslegiti-

mación del sistema penal ante el conglomerado social(r60).
Ahora bien, la novedad del la Ley N" 29699 de junio de 2011 es que
ha incluido como agentes de este delito a cualquier persona(361). Esto signi-
fica que tal como se ha construido la fórn,ula legislativa modificada, ya no
solo se limita a los curadores, o responsables de los menores coruo sujetos
activo de este delito, sino que el radio de autores se ha ampliado a cualquier
persona. Es por ello que es razonable señalar que no se trata de un delito
especial, sino por el contrario, se trata de un delito común. Cualquier per-
sona puede causar lesiones leves graves sobre un menor de 14 años y, por
ende, se constituyen en autores de este supuesto delictivo.
En efecto, ahora se han separado las conductas punibles de acuerdo
a la calidad del sujeto pasivo de las lesiones leves graves. ElI22-A se con-
figura cuando el agente es cualquier persona, incluidos los tutores o res-
ponsable de la víctima menor de 14 años de edad. En tanto que el artículo
122-8 se configura cuando el agente, por violencia familiar, causa a otro
daño grave en el cuerpo o en su salud. En este último numeral, entra la con-
ducta que desarrolla el agente cuando tenga la calidad de padre o madre del
menor víctima, o cuando el agente es cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
Ambas modalidacles se agravan, es decir, merecerán mayor pena
cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión leve grave y el agente
pudo prever este resultado. Incluso, si la pena se equipara a las lesiones
gra\¡es antes analizadas, la pena será privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de doce años.
2.1. Sujeto act¡vo

El supuesto delictivo del tipo penal 1.22-A, es común. Esro es, lue-
go de la modificación introducida por la Le,v N" 29699, cualquier persona
puede ser autor de este delito, incluido claro está, los tutores o responsa-
bles de la víctirna menor de 14 años de edad.
(360) Y por supuesto, el legislador hubiese sido más coherente con la invocación que hace
en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No4390/2010-CR antes citado, cuando señala:"Es in-
comprensible que en un país de elevado crecim¡ento económico como es el caso del Perú, se susciten
hechos de violencia en agravio de niños, niñas y adolescentes. Por ello, la propuesta de esta iniciativa
legislativa busca la consolidación de políticas públicas orientadas a prevenir, disuadir, sancionar y elimi-
nar las conductas violentas'i
i361) Véase en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N'4390/201O-CR, ingresado al
Congreso el 26 de octubre de 201 0.
239 I
En tanto que el tipo penal 122-8, encierra supuestos delictivos es-

peciales, toda vez que el sujeto activo debe tener la condición o cualidad
especial que exige el tipo penal. En efecto, según nuestra normatividad pe-
nal vigente solo pueden ser autor del delito de lesiones leves graves los
ascendientes (padre, madre, abuelos, etc.), descendiente natural o adoptivo
(hijo, nieto) o pariente colateral de la víctima.
2.2. Sujeto pasivo

De acuerdo con la construcción de los tipos penales en hermenéuti-
ca, la condición para ser víctima del delito aparece restringida o limitada a
determinadas personas que tienen particul:rr relación con el victimario o
simplemente son menores de 14 años. Solo puede ser suieto pasivo el me-
nor de catorce años. lJno de los cónvuges o convivientes cuando el agente
es el otro. También puede ser víctima un pariente en línea recta o coiateral
del sujeto activo.
Para la configuración del injusto penal se requiere necesariamente la
concurrencia del dolo. No es posible la comisión culposa. El sujeto activo
dcbe tener conciencia y voluntad de ocasionar una lesión leve grave al menor
de 14 años de edad. Asimismo debe tener conocimicnto v voluntad de causar
lesiones leves graves a sus parientes incluidos sus hijos nenores de edad.
Esta última circunstancia merece ser rcsrltrda. Para que se materia-
lice esta conducta en el nivel de tipicidad subietiva, debe quedar claro que
el agente debe actuar a sabiendas de la calidad o cualid:rd personal especial
quc le une a su víctima. De verificarse que cl sujcto r'tctivo no conocía quc
tenía lazos de familiaridad con su víctima, el clclito agrar',rdo no aparcce,
subsumiéndose el daño producido en el tipo dc lesiones simples regulado
en el artículo 122.
Por lo demás, si concluimos que un padre, por cjemplo, ha causado
lesiones leves a su hijo menor de catorce por ncgligencia, estaremos frente
a la figura de lesiones culposas.
4, LESIONES LEVES A PARIENTES SEGU¡DAs DE MUERTE
La figura de lesiones simples agravada por la condición del agente res-

pecto de la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las lesiones
producidas se ocasiona la muerte del suieto p:rsivt.,, pucliendo v debicndo
4 240
prever aquel resultado el agenre. Aquí se ha materializadola categoría penal

que en doctrina se conoce como delito preterintencional. Aparéce cuando
a raíz de una conducta dolosa se genera un resultado más dañoso que el
querido inicialmente, a consecuencia de la infracción de un deber de cuida-
do por parte del agente.
- Tal como aparece redactada la fórmula legislativa de los últimos pá-

rrafos de los artículos 122-Ay 122-B,al final de la acción de causar lesiones
leves graves, aparece el elemento subjetivo denominado culpa. El sujeto
activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un
resultado más grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no
sucede y, por el contrario, se verifica que el fallecimiento se produjo a con-
secuencia de otros factores, el agente no respond erá por aquel resultado.
Es importante dejar establecido que esto último es aplicación del
principio general recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Có-
digo Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aque-
lla responsabilidad solo aparece cuando el autor actúa con dolo o culpa al
desarrollar una conducta. caso conrrario, al haberse proscrito de nuéstro
sistema jurídico la responsabilidad penalpor el solo resultado, de verificar-
se la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no será responsable.
La justificación de la mayor severidad de la pena radica en el hecho

de que se vulnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es
la vida misma.
5. PENALIDAD
De comprobarse alguno de los supuesros del artículo 122-A, el auror
será sancionado con pena privativa de libertad no menor de rres ni mayor
de seis años. En caso de t.rior., o responsables del menor de 14 años, áe-
más se producirá la remoción del cargo según el numeral2 del artículo 554
del código civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5.
Por otro lado, si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el
a.gente pudo prever este result¿do, la pena será no menor de cinco ni mayor
de nueve años.
En su caso, de acreditarse la comisión de alguno de los supuestos del
artículo 122-8, el autor será sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad,
según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolér..nt.r.
cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo
prever este resultado, la pena será ncl menor de seis ni mayor d.toce a¡os.
241 a
Subcapítulo 6
Lesiones con resultado fortuito
1. TIPO PENAL
Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran re-
guladas en eltipo penal delartículo 123 del C.P en los siguientes términos:
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo

prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a
la lesión que quiso inferir.
El ilícito penal conocido con elttomen iuris de lesiones con resultado
fortuito ," .o.,fignt" cuando el agente mediante su conducta dolosa preten-
de causar una lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo, por circuns-
tancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesión grave o
la muerre de la víctima. En otros términos, se materializa cuando el agente
tuvo la intención de causar una lesión simple y por circunstancias fortuitas
se produce una lesión grave, o.q.uiso causar una lesión simpleo lesión grave
y por concurrlr causas imprevisibles se produce la muerte de la víctima.
El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave
o la muerte de su víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever
aquel resultado. El resultado más grave que rebasa la voluntad del agente
s" produc. a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado
gr"rr. no pudo ni podía evitarse así el sujeto actiyo se hava tomado severas
y máximas precauciones.
El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisi-
ble e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de ma-
nera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista
español Luis Jiméne, d. Arú"(rt2) enseñaba que el caso fortuito se caracte-
riiapor la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relación
causal con la actividad de un hombre o con su omisión'
El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales

y .".torir del derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el
(362) JtMÉNEz DEASúA, 1964,p.216.
4 242
artículo VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, los mismos que
materializan al derecho penal de culpabilidad en nuesrro sisrema jurídico:
nwllwm crimen, nwlla poena sine culpa.
Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del
ámbito del derecho penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevan-
te. Todo resultado que no se deba al menos a una conducta culposa, debe
estimarse como fortuita y excluirse, por ranro, del ámbito de lo penalmen-
te relevante. En efecto, actualmente, salvo aquellos que no conocen los
conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el
derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las conductas
constituyen hecho punible x por ende, son reprochables penahnente cuan-
do concurre el dolo, la culpa o ambas.
La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsa-
bilidad objetiva del ámbito del derecho penal, es también una consecuencia
de la función motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los
ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir
resultados prer.isibles y evitables. Desde todo punto de vista, carece de
sentido prohibir actos meramente causales y sin control.
El legislador nacional ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado lite-
ralmente que es inaplicable en nuestro sistema jurídico penal toda forma
de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona res-
ponde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su
comportamiento inicial ilícito. Nunca más una persona responderá por un
resultado imprevisible y fortuito.
Rov FreyreG63\ ya había advertido que resultaba absurdo que en la
hora actual.del progreso de las ciencias del hombre, le reproc-háramos las
consecuencras normalmente imprevisibles de una determinada conducta,
aun cuando la acción agresora fuese inicialmente ilícita. No hay justificación
científica alguna para revivir el aforismo ,uersari in re illicita etiam casus im-
putatur (todo aquel que incurre en un hecho ilícito responde también del re-
sultado fortuito o imprevisto), procedente del derecho canónico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agenre responda por la lesión que
quiso causar, se está haciendo realidad el principio de que "la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho". Nadie puede s"r .epro.hado
por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo será responsable por el
hecho que con intención o falta de cuidado causó, sin importar la persona-
lidad del autor. F,llo materializa al derecho penal de acto.
(363) ROy FREYRE, 1 989, p. 331.
243 a
La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple
o una lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente
querido por el agente, como puede ser una lesión grave o la muerte de la
víctima, para estar frente al hecho punible en análisis.
En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre(36a) cuan-
do, analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal de 1924
estaba recogido en el tipo penal del artículo 1.67 en términos parecidos,
indica que "nuestra dogmática exige que la conciencia y la voluntad del
,.tor .rlén orientadas solo a producir una de las lesiones a que se refiere el
artículo 166, primer párrafo, del C.P", esto es, lesiones leves. De parecido
criterio son Bramont-Arias Torres y García Cantizano(365), cuando inter-
pretando el actual tipo penal, refieren que "la lesión que quiere causar el
sujeto activo es una lesión menos grave, pero en la práctica, a consecuencia
de la lesión menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien
en una lesión grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posi-
ción de Javier Villa Stein(366).
En nuestro opinión basada en el análisis dogmático y sistematizado'
el supuesto delictivo tipificado en el actual tipo penal del artículo 123 en
términos parecidos que el artículo 167 del código derogado, al no indicar
expresamente el tipo de lesión que quiso el autor, es de concluir que puede
ser una lesión simple, prevista en el artícul o I22; una lesión grave prevista
en el tipo penal del artículo 121 deI C.P Basta que por circunstancias im-
previsibles se produzca en la realidad un resultado más grave del querido,
para configurarse el ilícito de lesiones con resultado fortuito. De modo
alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace.
La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta aún más lo expuesto,
pues con aquella frase el legislador está dando a entender que el resultado
más grave puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preter-
intencional, no obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido a
que el resultado más grave al querido por el agente no se produce por culpa,
sino por causas fortuitas o imprevisibles. En suma, aquí no cabe hablar de
lesiones preterintencionales, pues no existe en la conducta dolo inicial v
culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y causas fortuitas e imprevisi-
bles al final.
(364)
RoY FREYRE, 1989, p. 332.
(365)
BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARcÍA CANTTzANo, 1997 , p.114
(366)
vrLLA SrErN, 1997, p.199.
4 244
La figura delictiva exige necesariamenre la concurrencia del dolo, ya
sea directo o eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y volun-
tad de producir un daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo
mediante un lesión simple o grave, de donde deviene un "resulradb más
grave" con relación al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa,
sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado.
Al indicar el tipo penal "la lesión que quiso inferir" se descarta en for-
ma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta
inicial, el delito en análisis no se configura. No cabe la comisión culposa.
También no aparece el delito si el resultado más grave del querido por
el agente se produce por falta del debido cuidado o diligencia, esro es, por
culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterinten-
cional ya comentado.
4. PENALIDAD
Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del
injusto penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando
los actuados, de concluir que el resultado grave ha devenido de una lesión
como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará
prudencialmente la pena a la que corresponda a la lesión que quiso inferir
el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de-lesiónes graves
seguidas de muerte, si al final se concluye que la muerre del agraviado se
debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el luzga-
dor no le aplicará la pena prevista en el último párrafo del artículo tztáel
código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en el
primer párrafo.
Subcapítulo 7
Lesiones culposas
1. TIPO PENAL
L".t lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran regula-

.
das en el artículo 124 del código Penal, el mismo que por Ley N" zzzs"3, de
9 de junio de2002, fue modificado por vez primera. L,r.go,
-Ldirr,t. Ley N"
29439, del tg de noviembre de 20Q9, el legislador nacional ha'uelto a mo-
dificar el citado numeral, quedando finalmánte con el siguiente contenido:
245 a
El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será

reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de
un año y con sesenta a c¡ento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y
de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a
los presupuestos establecidos en el artículo 12'lo.
La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años
si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o
industr¡a y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias
las víctimas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis
años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36o -incisos
4),6) y 7)-, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de
fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular,
o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia
de reglas técnicas de tránsito.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones so-
bre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por
culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de
previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible
o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones cul-
posas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado
y como consecuencra directa deviene el resultado no querido ni buscado
sobre el sujeto pasivo. Para la jurisprudencía, "las lesiones cwlposas pweden
ser definidas como aquella lesión producida por el agente al no baber preaisto
el posible resultado antijurídico, siernpre que debiera haberlo preaisto y dicba
pre,"-isión era posible, o habiéndolo pretisto, confía sin fundamento en que
no se producirá el resultado que se representa; actwando en consecuencia con
negligencia, imprwdencia e impericia" Qt7).
De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la
imputación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene
en presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad por el resultado
producido, es decir, entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de
\367) Exp. 1 01 1 -98 del 1 2 de agosto 1 998, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NETRA HUAMÁN, 1 999,
p.127 .
4 246
causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado produ-

cido, sin interferencias de factores extraños) como es propio de todo de-
lito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior, todavez
*la
qt,e acción objetiaamenteimprwdente decir, realizada sin k diligencia
es
debida qwe incrementa de forma ilegítima el peligro de que un reswbado se
produzca es, junto con la relación de cawsalidad, la base y fwndamento de
la impwtación objetiaa del resuhado... que en este sentido lo contrario sería
afirmar que el riesgo socialmente acEtado y permitido que implica conducir
wn oehícwlo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del
conductor, cuando produce un reswhado no deseado; ya que sería acEtar que
el resulado es una pura condición objetioa de penalidad y qwe basta que se
produzca, aunque sea fortwiumente, Para que la acción imprwdente sea ya pu-
nible; sin embargo, al absurdo se desrsanece a niael doctrinario con la teoría
de Ia impwtación objetiva, en el sentido de qwe solo son imputables objetiva-
mente los resuhados que aparecen como realización de un riesgo no permitido
ímplícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación del nexo cawsal
entre acción y resultado no es suficiente para impuur ese resubado al autor de
la acción"Q68).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado
(elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera
en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado
debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un com-
portamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas
al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro
o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavicencio(l6e),
siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos
culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
el bien jurídico y después, por el deber de abstenerse de las medidas caute-
losas. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, ie entiende
por deber objetiao de cwidado al conjwnto de reglas que debe obseruar el agente
mientras desarrolla una actir.,idad concreta a título de profesión, ocupación o
indwstria, por ser elemenal y ostensible en cada caso como indicadores de pe-
ricia, destreza o prwdencia (aelocidad adecuada, desplazamiento por el carril
corvespondiente, estado psicosomrítico normal, peltículo en estado electrome-
(368) Resolución Superior del 24 de abril de I 998, Exp. 550-98, €n RoJAs VARGAS/BAcA CABRERA/
'l
NEIRA HUAMÁN, 1 999, p. Parecido sentido tiene la Resolución Superior del 30 de junio de 1 998, Exp.
31 .
1 291 -98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NETRA HUAMAN, 1 999, p. 1 35.
(3óe) VrLLAVtcENctoTERRERo5, 1997,p.307.
247 a
cánico normal y contar con licencia de condwcir oficial; reglas aplicables al

caso del cbofer)'Qzo).
A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado

se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los regla-
mentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura,
de ingeniería, etc. Ante la ausencia de reglamentaciones se aplican las reglas
de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias, deben aparecer
una mediana inteligencia y el sentido común en el operador jurídico para
apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si la conducta
del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso contrario,
si el operador de justicia después de apreciar los hechos, llega a la conclu-
sión de que no se ha infringido algún deber objetivo de cuidado, el delito
culposo no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie más
allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso
concreto. Solo la inobservancia del deber obietivo de cuidado convierte a la
conducta en acción típica imprudente. De ese modo, deviene en límite de
la responsabilidad culposa, el denominado principio de confianza, según el
cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía en que
otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad,
se comportará correctamente(371).
El agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado

dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente y
voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino
ocurre por falta de previsión(372). Aquí el agente de ningún modo persigue
la lesión de persona alguna, el resultado se produce por falta de previsión
debiendo o pudiendo hacerlo, cuando aquel realiza una conducta peligrosa,
pero lícita o normalmente permitida. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan
Sulca, sabiendo que su perro pastor alemán muerde a las personas desco-
nocidas, lo deja suelto en su barrio sin bozal para que pasee, el mismo que
efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que circunstancialmente
pasaba por el lugar. La sentencia del t¡ de enero de 1997, emitida por el
Juzgado Penal de Sihuas - Ancash, da cuenta del delito de lesiones culposas
ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar; "qLte, reswlta
de awtos qwe el cuatro de diciembre de mil nopecientos noventa y cinco el
(370) Ejecutoria Suprema de 2 de abril de 1998, Exp.2OO7-97-Cono Norte, en RoJAs VARGAs,

1 999, p. 305.
(311) FONTÁN BALESTRA,2002,p.59.
(372) HURTADo po¿o,1995, p.126.

.
a 24B
agraviado en circunstancias que se dirigía de esta ciwdad a sw lugar de origen

acompañado de Darío Colchado valerio cabalgando sw caballo,-al llegará la
abwra del paraje Collota hizo sw aparición el aiusado presente así comá el aw-
sente también cabalgando sus respectivos caballos qwienes aenían a velocidad
sin preaer que se podría prodwcir algún accidente dado el camino accidentado
por donde recorrían, y es así qwe intempestiuamente y por la velocidad de
sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraaiaio dando lwgar a que
fwera anojado hacia el camino cawsándole lesiones, y lo peor aún ni le pristó
ningin auxilio"QT3).
No obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesivo debe
mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el ac-
cidente; construir el edificio que después se desplomará; atender al pacien-
te que después quedó seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstan-
cia de conexión que permita imputar va en el plano objetivo ese resultado
concreto que ha producido el autor de la acción culposa. De modo que si
no aparece la relación de causalidad es imposible la imputación de áquel
resultado al agente. Así, faltaría nexo causal entre la .ondr.tr del que ma-
neja un vehículo y la lesión que se produce su acompañante al arrojarse sin
motivo aparente de aquel(rz+).
Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando
el agente ha actuado culposamente. Si se determina que la víctima por su
actuar imprudente desencadenó el evento que produjo sus lesiones, se
descartará la responsabilidad del imputado. En tal sentido, existen innu-
merables resoluciones judiciales en nuestra pafria, especialmente sobre
lesiones ocasionadas a consecuencia de accidéntes de tiánsito que a decir
de los entendidos, fueron los evenros que originaron o dieron cabida
que se come.nzará a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por
culpa en el derecho penal. Así tenemo s: '¿si la igraaiada cruzó la pista sin
tomdr las precauciones que el caso reqwería y teniendo en consideración
que Ia aía en que se produjo el hecbo era la carretera Panamericana Sur,
procede la absolución del acusado por lesiones culposas", otra: A pesar de
que existe nexo entre la violación del deber de cuidado y el reswltado típico
prodwcido, si la víctíma, por su propia imprudencia dii lwgar al eaent; que
originará las lesiones, procede la absolución de la acusación fiscal por dicho
delilo'Q75).
(373)
Exp. 1 6-96, en Serie de Jurisprudencia,'l 999, No 1 , p. 577
137 4) BRAMoNT AR|AS, 1 990a, p. 60.
(375)
VrLLAV|cENcto TERRERoS, 1 997, p. 324.
249 l
Si por el contrario, se eyidencia que por las circunstancias que rodea-

ron al hicho, el agente ha actuado en forma negligente será responsable
penalmente del ilícito, así se determina también que la víctima actuó im-
prudetrtemente. Circunstancia que solo se tomará en cuenta al momento
de individu alizar y graduar la pena. En este sentido, se pronuncia la Ejecu-
toria Superior del 18 de marzo de 1998, cuando expone que: "adairtiéndose
qwe exisiió acción negligente en los actos de k acusada, consistente en ingresar
)bruptamente d un canil preferencial sin tomar las precauciones del caso, así
comá igral*ente en Ia persona agrattiada al condwcir sw aehículo 4 unA't)e-
Iocidai tal permitió eludir el cboqwe; reswlta qwe ambos fac_tores
qwe no le
son de casi iimilar grido ,ont ibwtivo a la prodwcción del e,oento faal, pgr
lo que corresponde itrnro, la responsabilidad de Ia procesada"QT6). Parecida
poii.iOr, t.idopt" en la resolución superior del 3O de enero de 1998. En
.f..to, allí se sostiene que "fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje
que si bien es cierto que constitwyó elemento contributiao del ettento dañoso
ia omisión de la víciima en colocar señales de seguridad para alertar acerca
de sw awtomóztil detenido en la calzada, Ambién lo es que como Io ilustran el
croqwis y el panel fotográfico (...) ,l citado eehícwlo pudo ser aaisado por el
ocuiadi qwiin conducía su automóail en línea recta, en la misma dirección y
con ilwm'inación artificial swficiente, teniendo razonable distancia para per'
catarse del obstticwlo, lo que evidentemente no se bizo por impreaisión o por
distracción, habida cuenta que era acompañado en sw aehículo por sws colegas
de armas con qwienes había dEartido esa 77ssbs"Q77).
El término "por culpa" debe entenderse en la acepción que la acción
culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e
i.rotse*in.ia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso
concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circuns-
tancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible. No
obstante, sin duda la capacidad de previsión que demandalaley es la que le
exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas pre-
cauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite
realizar.r.r que la prudencia aconseia realízar. En la negligencia, hay un
"ito
defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos
inusitados, precipitidos y fuera de lo corrienre, de los cuales debió abs-
(376)
Exp. 761 0-97, en RoJAs VARGAS, 1999a, p.647.
1377) Exp. 52145-97, en RoJAS VARGAS/BAcA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999, p.129
t 250
tenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado

bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra impru-
dentemente quien realiza un acto que las regl;rs de la prudencia aconsejan
abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción.
Se imputará impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar

debidamente preparado o capacitado para realizar determinada acción pe-
ligrosa, la realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es
la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte
que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales,
por ejemplo, será autor de lesiones culposas el médico cirujano que a con-
secuencia de haber ejecutado una operación difícil v riesgosa sabiendo o
siendo consciente de que no estaba suficientemente preparado, origina una
lesión gra\¡e en la salud de su paciente.
La inobsen'ancia de los reglamentos v deberes del cargo configuran
un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de
orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobser-
vancia de disposiciones expresas (ley reglamento, ordenanzas municipales,
etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en
actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconoci-
miento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabilidad culposa,
en la medida en que el obrar de ese modo causará un resultado dañoso
típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer
por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad
prudencialpor inmediaciones de los colegios, nraneja a excesive velocidad.y
como consecuencla atropella a un estudiante que cruzalsa la vía, causándole
lesiones. En nuestro sistema penal, este tipo de cuipa deviene en agravante
de las lesiones culposas. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 124 del
Código Penal se prevé que se agrava la conducta )' es merecedora de ma-
vor pena "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de
tránsito".
De acuerdo con el tipo penal, la lesión ocasionada al sujeto pasivo
puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u
otra se aplicarán los mismos criterios prescritos en los artículos l22y 121
del C.P La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto modo,
la pena graduada de acuerdo con la magnitud del daño producido en la in-
tegridad o salud del damnificado. Para la lesión simple es menor que para
las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no está en los parámetros de
los artículos 1.22 o 1,24 del Código Penal, estaremos ante las denominadas
faltas culposas contra la persona.
251 a
La Resolución Superior deI T de setiembre de 2000, grafíca lo ex-

puesto: "para la configuración del delito contra la aida, el cuerpo y la salwd
-lesiones culposas- el swjeto actioo debe causar a otro un daño en el cwerpo o
en la salud que reqwiera más de quince y menos de treinta días de asistencia
o descanso, según prescripción facwlatirsa, conforme al artícwlo ciento pein-
ticwatro del Código Penal, concordado con el artículo cwatrocientos cua.renta
y'laswno del Código acotado que señala que será considerado como fabas contra
personas el que, por cwalqwier medio caustt A otro una. lesión culposq qu:
reqwiera hasta qwince días de asistencia o descanso según prescripción facwl-
taiiaa (...) que, del estwdio de awtos se tiene, qwe el día de los becbos (...) tn
circwnstancias que el procesado se encontraba prestando ser"uicio de seguridad
en la puerta principal del cbifu ''WAn Gen', situado en Ia Calle Maximiliano
Carrinza (...) se prodwce wn disparo accidental de un cartucho de perdigo-
nes efectuado por el arma. que este poftnbt, impacando a los agraviados (...)
quienes circunstancialmente transitaban por el lugar; (...) q,we, conforme a
Ios certtficados médico-legales, obrantes a fojas dieciocho, ocbenta y nueue y
ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por Proyectil de arma de fuego,
reqwiriendo por Al motiao tres días de atención facwltativa por ocho de inca-
picidad paú el trabajo, cada uno de ellos, deainiendo en a.típicos los becbos
swb judice, constitwyendo faltas qwe a la fecba se encuentran prescrita.t'(378).
Cabe resaltar en este acápite que con la tipificación penal de deter-

minados comportamientos culposos lo único que se persigue es motivar a
los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasio-
nar resultados lésivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la
integridad física,.etc.), empleen.el máximo cuidado que es obietivamente
necesario para evitar que se produzcan; en una frase: actúen con la diligen-
cia debida.
2.1. Lesiones culposas agravadas

Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan
en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades
que demandan una buena dosis de diligencia y precaución' Apareciendo
así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad
haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que Por su
trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto' exigen conocimiento y
una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos
(vehículos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas (pro-
(378) Exp. 771-2000, en ROJASVARGAS, 2002,p.458.

.
4 252
fesionales de la medicina, de arquitectura, químico, etc.) exigen un mayor

cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse
un perjuicio a algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría
configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades ries-
gosas exige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y
diligencia extrema para no aumentar el riesgo normal.
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunsrancias y así
los ha previsto como agravantes del delito de lesiones culposas, las miimas
que luego del tg de noviembre de 2009, en que enrró en vigencia la Ley N"
29439, son las siguientes:
a. La lesión culposa es grdee. Se configura la agravante cuando la le-
sión que se origina con la acción culposa tiene la magnitud de alguno o
todos los supuestos previstos v sancionados en el artículo r2r del Código
Penal. Es decir, se presentarála agravante cuando las lesiones ponen en
peligro inminente la vida de la víctima, o mutilan un miembro u órgano
principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una per-
sona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanenre
o la desfiguran de manera gra\¡e v permanente, o las que infierén cualquier
otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental de la víciima
que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa.
De igual modo, se agrava la lesión culposa cuando la víctima es miem-
bro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado
del_PoderJudicial o del Ministerio Público, siempre que la accióniulposa
se haya efectuado cuando la víctima que reúne alguna de las condiciones
antes indicadas, esté en pleno cumplimiento de sus funciones.
b. La lesión culposa resuhe de la inobseraancia de reglas técnicas de
profesión, de ocupación o industria. La vulneración a los deberes impuestos
por desarrollar una profesión, ocupación o industria está considerada co*o
circunstancia que agraya la acción culposa. Ello tiene plena justificación en
el hecho de que al desempeñarse en actividades que exigen del agente la
máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propiai su in-
observancia )/ como consecuencia de ello se produCe una lesión de determi-
nada persona, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo.
La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que la

vulneración de los deberes impuestos por desarrollar una profesión, oi,rp"-
ción o industria está considerada como circunsrancia que agrava la acciórt
culpos.a. Fllo tiene plena justificación en el hecho de que al-desempeñarse
en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en obse^rvar las
253 a
7-
reglas técnicas que le son propias parael desarrollo de su actividad, su in-

observancia, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el
agente en el conglomerado social.
c. Cuando son'uarias las aíctimas del mismo becbo. Ello ocurre cuan-
do con una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones de varias per-
sonas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el
debido cuidado. Cuando el tipo penal menciona el sujeto oíctimas, solo se
está refiriendo a las personas que han quedado heridas. De modo que en un
caso concreto donde hay muertos y heridos, habrá concurso real de delitos,
homicidio culposo con lesiones culposas graves. La agravante se justifica
por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción
culposa temeraria por parte del agente.
d. Si la lesión se produce a consecuettcia del uso de oehículo motori-
zado o arma de fuego bajo los et'ectos de drogas o alcobol. Esta agravante
incorporada por la Lev N" 29139 se configura cuando el agente bajo el
efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sinté-
ticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-
litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en
general, ocasiona lcsiones a la víctima o víctimas haciendo uso de vehículos
motorizados o arrnas de fuego. Para perfeccionarse la agravante será nece-
sario verificar si el agente, al momento de ocasionar la lesión a la víctima
por medio de un vehículo motorizado o un arma de fuego, estuvo baio los
efectos dc alguna droga o alcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe
ser en une proporción mavor a las indicadas en el tipo penal.
No debc olvid¡rse que la sola circunstancia de conducir vehículos
motorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad,
constituye delito contra la seguridad pública previsto v sancionado en el
artículo 274 del Código Penal. No obstante, si a consecuencia de conducir
en alguno de los estados ¿1ntes indicados se ocasiona lesiones a determinada
persona, tal circunstancia se constituve en agravante de las lesiones culpo-
sas. En este supuesto, también se presentará un concurso real de delitos.
La agravante se justifica en los reiteracios accidentes de tránsito que
se producen a diario en nuestro país v qlre son conocidos a través de los
medios de comunicación masiva.
e. Cuando el delito resulte de la inobserrsancia de reglas técnicas de
tránsito. La agravante se configura cuando el agente, chofer de vehículo
motorizado, ocasiona con su máquina lesiones a su víctima o víctimas al
a 254
haber infringido alguna o varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende,

conoce a plenitud. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las
reglas técnicas de tránsito y el resultado se produce por otras causas, las
lesiones culposas no se configuran.
La agravante se ¡'ustifica por el hecho de que para entreg r las licencias
de conducir vehículos motorizados, el Estado, por medio del Ministerio de
tansportes y Comunicaciones, prepara o exige preparación especial a los
postulantes y es allí donde se advierte a los flamantes conductores la im-
portancia que tiene el conocimiento riguroso y la aplicación diligente de las
reglas técnicas de tránsito, de modo que si no las observa y causa lesiones,
será sancionado con mayor pena.
Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples
o el Estado busca proteger dos bienes jurídicos funda-
graves culposas,
mentales parala convivencia en sociedad, esto es, la integridad física de las
personas por un lado; y por el otro, la salud de las personas en general.
2.3. Sujeto act¡vo

Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal algu-
na calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce
el resultado dañoso al conducir una máquina motorizada bajo los efectos de
estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por
la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, son solo
circunstancias que a€yavan la pena. Según la praxis judicial, puede concluirse
certeramente que los médicos y conductores de máquinas motorizadas, es-
tán más propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas.
2.4. Sujeto pas¡vo

Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de
los artículos 121-A y 122-A, no tienen ninguna aplicación para diferenciar
a las víctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
En las lesiones culposas, el agente no riene intención ni quiere causar
el resultado. No actúa con el animus vwlnerandi. No quiere el resultado,
este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado.
255 r
En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamenre

requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus
modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las
reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa glo-
bal como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un
resultado previsible o previéndolo se confía en poder evirarlo, es decir, el
agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la
oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuida-
do debido que exigían las circunstancias (culpa inconsciente). O también
se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y
por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa
consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constatan
aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico
c imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.
4. CONSUMACTÓN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho

concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que
este no quiso el resultado dañoso. Si ello está aceptado sin mayor discu-
sión, es imposible pensar que el tipo ha quedado en realización imperfecta.
La consumación del ilícito penal ocurre una vez que se producen las
lesiones en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en rodo caso,
el daño a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado dañoso para consumarse el
ilícito de carácter penal. Si elio no se produce v el acto negligente solo puso
en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la víctima, el delito
de lesiones por negligencia no se er,idencia. Ejemplo. no habrá delito de le-
siones culposas cu¿rndo el agente al manejar en forma imprudente su vehí-
culo, ocasion:r la volcadur;r de su máquin;r motorizad;r, saliendo felizmente
ilesos todos sus p.rsajeros. El conductor solo será sancionado administrati-
vamente, mas su conduc.a es irrelevante para el derecho penal.
5. PROCEDIM¡ENTO PARA LA ACCIÓN PENAL
El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas,

ha previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirré p.r*
sancionar a los autores.
4 256
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves,
la acción será privada. Es deci¡ corresponde a la víctima o a su representan-
te legal de ser el caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo
que si ella no actúa el hecho quedará impune. En la práctica, se observa que
solo llegan a denunciarse los casos en que los agentes de la acción negli-
gente que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su responsabilidad
respecto del hecho, negándose en consecuencia a indemnizar a la víctima
por el daño ocasionado. Por el contrario, cuando el agente es consciente y
responsable, con un arreglo económico y voluntario con la víctima pone
fin a la inminencia de una sanción penal.
Cuestión diferente ocurre cuando la lesión producida en la víctima es
grave, es decir, reúne los supuestos previstos en el tipo penal del artículo
121 del C.P Lr acción penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado
por medio del Ministerio Público investigar de manera preliminar y for-
malizar la correspondiente acción penal en contra del agente o autor de la
conducta delictiva imprudente, correspondiendo al juzgador imponer la
sanción penal al final de un debido proceso.
En el último supuesto, si ocurre algún arreglo económico voluntario
entre agente y víctima, solo tendrá efectos para la reparación civil, mas la
pena será impuesta indefectiblemente. Claro está, será pasible de mayor
pena aquel autor que no ayudó con asistencia económica a la víctimapara
su recuperación que aquel que si lo hizo.
6. PENALIDAD
Cu¿rndo por l:r magnitud del daño ocasionado a la integridad física
o salud del agraviado, la lesión es calificada como lesión simple o menos
gra\¡e, al ¿rutor se le seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele
responsable se le impondrá pena.privatir,a de libertad no mayor de un año
o sesenta a clento veinte días multa.
Si la lesión es calificada como grave, es decir, se subsume en los pará-
metros descritos en el artículo 121 delCódigo Penal, al autor se le seguirá
proceso por acción púrblica o de oficio y será merecedor de la pena privativa
de libertad l1o menor de uno ni m:ryor de dos años y de sesenta a ciento
veinte días multa.
La pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36
incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo
motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
257 )
presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro,

o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas técnicas de tránsito.
La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobser-
vancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias
las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.
Subcapítulo 8
Lesiones al feto
1. CUESTIÓN PRELIMINAR
Al inicio
de la interpretación de los delitos contra la vida, ya hemos
referido que en la ciencia penal existe la polémica nada pacífica sobre la
interrogante de establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penal-
mente. Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación
del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción)
en tanto que para otro sector mayoritrrio, el inicio de la vida se produce
desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teo-
ría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual, existe unanimidad
en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo
fecundado por el esperma en el útero de la mujer(37e). No obstante, las po-
siciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio
de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmá-
ticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se pro-
duce al décimo cuarro día de la concepción a rravés de una serie de enzi-
mas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que
se insertan en el útero(180), adoptamos tal posición por el hecho concreto
que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser
alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indis-
pensables para desarrollarse v comenzar a crecer naturalmente. Antes de
llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas
las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado
(37s) Roy FREYRE, 1989, p. 254, PEñA CABRERA, 1994, p. i2, HURTADo pozo, 1995, p. 57; pRADo
p.84, ',14,
SALDARRTAGA, 1985, VTLLAVTCENCTOTERREROS, 1991, p. BRAMONT-AR|A5TORRES/GARCíA CANTTZANO,
1 997, p. 36, V|LLA STE|N, 1 997, p. 25, SAL|NA5 S|CCHA, 1 998, p. 32 y PoRToCARRERo HIDALGO, 2003, p. 1 63.
(380) QutSPE DÍAz,2000,p.26.
.
t 258
por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo).

Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino
Buompadre(381), adoptan la "reoría de la anidación", debido a que es prttr
^
del momento de la anidación "que se tiene mayor cerfeza en el desarrollo
de la vida humana".
Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de le-

siones a la salud delnasciturx4s) en lugar de referirse al feto como lo hace,
por ejemplo, el Código Penal español, se ha referido al concebido dando a
entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser
humano desde la fecundación o concepción. Es decir, el legislador nacio-
nal, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la
concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nue-
vamente una discusión bizantina. La explicación de tal rerroceso se debe
al hecho que en la redacción del tipo penal del artículo 124-A al parecer
han inten'enido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho
penal que muv bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances
de la doctrina v legislación en esta materia.
No vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada, reafir-

mando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde
el histórico momento en que el óvulo fecundado por el espermatozoide
llega y se implanta en el útero de la mujer. En consecuencia, para efec-
tos de hacer hermenéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal,
no queda otra alrern;rtiva que sosrener que la salud e integridad física del
concebido o fero se prorege desde la anidación de] óvulo fecundado en
el útero. Incluso para fines prácticos, antes de aquel momento, pese a lo
avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta imposible detectar o
dete.rminar algún daño el feto. Finaliza la protección de la integridad física
y salud del feto en el momento trascendente de inicio del p".io. Después
de. aquel mo..'enro, los bienes jurídicos denominados "integridad fisica y
salud" del ser humano son protegidos por las figuras delictivas de lesiones
l la persona va analizadas.
con fines exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro

siste.ma jurídico penal, el
feto (vida dependiente) es protegiáo penalmente
por las conductas punibles de aborto cuando se refiére n ru ,rid" y lesiones
al feto cuando se trara de su_ integridad física y salud, en ranto q.r. la p".-
sona (vida humana independiente) es,proresida penalmente por ias figur"t
delictivas de homicidio cuando se refiere r.r ,rid" y lesiones a la p.Áon"
" física o mental.
cuando se rrata de su integridad física o salud
(38r) BUoMPADRE, 2000,1,p.69.
259 I
Aquí también es pertinente dejar expresado nuestra exúañ.eza de ha-

berse regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un apén-
dice del delito de lesiones culposas previstas en el artículo 1,24. Esto es, el
legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido
culposo, como 1o hace la legislación comparada, ha regulado un delito do-
loso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace más que
confirmar nuestra hipótesis planteada en el sentido de que en la redacción
del tipo penal han intervenido personas con escasos conocimientos del de-
recho penal.
En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgo(:82), aseveramos de lege
ferenda que tal situación "exige una corrección inmediata porque no se
puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la
excepción regla general, es más, que un delito de lesiones al feto sea apén-
dice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos
bienes jurídicos diferentes; en el artículo en hermenéutica se protege a la
salud del feto -vida dependiente-, / en el artículo 124 se protege a la salud
de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesión al feto sea con-
templado en un capítulo especial, independiente, considerando no solo a la
lesión dolosa sino también a la culposa, que es la conducta más usual, sobre
todo, en nuestro medio".
2. TIPO PENAL
El artículo primero de la Ley N" 27776, publicada el 8 de mayo de

2002, incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de
daños o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente:
El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido

con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.
El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o
autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o insrrumento,
una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integri-
dad física o salud del concebido.
Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener
la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos
PORTOCARRERo HIDALGO, 20O3, p. 164.
a 260
1,2I, 123 del Código Penal, por lo que el operador jurídico al mo-
1,22 y
mento de aplicar la norma en comentario, deberá remitirse a aquellos
supuestos.
Laley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del
feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deforma-
ciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formación
o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al daño o menosca-
bo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación que
puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto
para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mu-
cho más que un ser extrauterino, pues cualquier. afectación a su salud trae
consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en
formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que
se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras
que sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo
que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular,
respuesta estímulos y coloración de piel). De donde resulta que elfeto en
su evolución necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastor-
nos irreparables que necesariamente van a influir negativamente en su vida
fuera del vientre materno(383).
En la fórmula utilizada por el legislador peruano "causar daño en el
cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno
de los comportamiento previstos expresamente en el artículo 157 del Có-
digo Penal español que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, allí
se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por
cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad que
perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara física o psíquica.
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por ne-
gligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código Penal español(384).
Es una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran
desprotegidos o desamparados ante temerarias negligencias de los profe-
sionales de la salud que tienen que rrer con ellos.
(383) PoRTOCARREROH|DALGO,2003,p.173.
(384) En igual sentido, el Código Penal alemán en su artículo 1 58 y el Código Penal colombiano
en su artículo 1 26 regulan el ilícito penal de lesiones culposas del feto. lncluso, en estos sistemas pena-
les, si las lesiones al feto ya sean a título de dolo o culpa, son ocasionadas por un profesional de la salud
merecen mayor reprochabilidad penal.
261 a
Del mismo contenido del tipo penal del artículo 1.24-A, se concluye
que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación
de la conducta lo constituyen la integridad física y la salud del feto. Es
decir, el bien jurídico protegido es la integridad física y salud del ser que se
encuentra en la etapa que comienza con la anidación del óvulo fecundado
en el útero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad
y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
AIanalizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de
sostener y fundamentar que después que se inicia el parto comie nzalavida
humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos do-
lores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona.
En suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del ser humano
después de que se inicia la etapa del parto, será subsumíday analizada de
acuerdo con los parámetros de los tipos penales de los artículos 121,122v
123 del Código Penal.
3.2. Sujeto act¡vo

Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier per-
sona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto
activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido
tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un iniciado en ella.
3.3. Sujeto pas¡vo

La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente
será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anida-
ción o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el
momento que comienza elparto de la gestante. Así, el Diccionario de la
Lengua Española define al feto como "el embrión de los mamíferos placen-
tarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento
del parto".
Por la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una con-
ducta punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o impru-
dencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de
ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. Muy bien
a 262
puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un

caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de
sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las
conductas culposas.
Si se llega a determinar que el daño ocasionado al sujeto pasivo, se
originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se des-
cartará la comisión del delito en hermenéutica jurídica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con con-

sistencia interna y observando la realidad que también por conductas ne-
gligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege
ferenda que el legislador en el futuro debe incorporar un capítulo específico
para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan el
bien jurídico integridad física y salud de los concebidos o fetos.
5. CONSUMACIÓNYTENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el
agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física
o causa daño a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia
médica, la lesión o daño causado puede terminar con atención médica tanto
antes del nacimiento como después del parto.
Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su
comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no
logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a
su voluntad, o también por su propio desistimiento.
6. PENALIDAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones
al concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años.
La individualizacrón de la pena concreta dependerá de las circunstancias
que rodeen al hecho así como a la personalidad y medio social del agente.
263 f
Capítulo lV
EXPOSIC¡ÓN N PELIGRO O ABANDONO
DE PERSONAS EN PELICRO
SUMARIO: Subcapítulo l: Consideraciones generales. Subcapítulo 2: Ex-

posición o abandono de menores o incapaces: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-
jetiva.2.t. Sujeto activo.2.2. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.4. Antijuri-
dicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Resultado que agrava la conducta
de exposición o abandono de nienores o incapaces a peligro. S. Penalidad.
Subcapítulo 3: Omisión del deber de socorro: 1. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva.2.l. Bien iurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Penalidad. Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso a la autoridad: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Exposición a peligro de per-
sonas dependientes: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico
protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Agravante del delito de
exposición a peligro de personas dependientes. 4. Tipicidad subietiva. 5. Con-
sumación. 6, Penalidad.
Subcapítulo 1
El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal recoge uno de

los principios fundamentales del derecho penal moderno, el denominado
"lesividad". Allí se señala que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley. Esto es, habrá delito
o hecho punible cuando determinada conducta lesiona de manera real o
pone en peligro un bien jurídico rutelado por la ley por constituir condi-
ción importante para la normal y pacífica convivencia social.
En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilícitos
penales recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daño-
265 a
so o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta,

para seacat;logada como ilícita de carácter penal, requiere que se traduzca en
el -nndo exte;ior como un resultado, ya sea en forma de daño o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado está al parecer

pacíficamente aceptada. Los delitos de resultado dañoso son aquellos qy9 _..-
qureren necesarlamente la producción de una lesión o daño real sobre el bien
jurídico protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que
requiere., solament. la producción de un riesgo probable_de lesionarse o afec-
t"rr. ,rn bien jurídico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia
en la concie nciay voluntad de poner en riesgo al bien jurídico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condi-

cionado p"." ..t un resultado dañoso que afecte un bien jurí-
".tn"lititt.
dico tutelado(3ss). En ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse
como aquella conducta ilícita que pone en riesgo de producción de daño
a determinado bien iurídico protegido. La posibilidad de producirse una
lesión constituye uno de los elementos constitutivos fundamentales de los
ilícitos penales de peligro. Obviamente, en doctrina ha quedado meridiana-
mente ól"to qrr. no cabe la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concrero o abstracto. Estamos ante el prim.ero
cuando ta p-UaUitidad e inminencia del daño a determinado bien jurídico
es actual presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse
f
lesión ,e"l a un interés jurídicamente protegido, es imPreciso, indetermi-
nado y genérico. Esto es, la conducta del agente no está dirigida a producir
un riesgo específico.
El capítulo que nos proponemos interpretar en las líneas siguientes
sin lugar dudas constituye los primeros delitos de peligro regulados en el
"
Código Penal. Los mismos que por la forma de construcción o redacción
de los tipos, constituyen injustos penales de peligro concreto.
Subcapítulo 2
Exposición o abandono de menores o incapaces
1. TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo
penal del artículo 125 delcódigo sustantivo, modificado por el artículo 2 de
. (385) Roy FREYRE, 1989,p.394.
a 266
Exposición a peligro o abandono de personas en peligro
l?lrrN" 26926, del21 de febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis

delictivas, en los términos siguientes:
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud

o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona
incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o
que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se cons-
tit-uye de dos hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constiruyen hechos pu-
nibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el
mismo sentido. Los dos supuesros delictivos denotan peligro concrero y
actual sobre la vida o de grave daño a la salud de la víctima.
a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer término, resul-
ta necesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos de
comprender mejor los hechos punibles.
Es lugar común en la doctrina acepfar que el comporramiento delicti-
vo de exponer a peligro de muerte o grave daño a la salud consisre en rras-
ladar a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo de un ambiente
seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo
alguno y desprovisto de toda seguridad, originindo así u'peligro concreto
parala vida o salud de aquel(:se).
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por ac-
ción, no cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a su víctima
de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave daño
contra su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con
el solo traslado va estamos ante el delito en heimenéutica jurídic". Aqrrel
recién se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto p"rirro. Es decir,
e.l traslado que_ reaLza el agente apenas es urL acto preparitori,¡ para pro-
ducirse el resultado de relevancia penal, cual es la ireación de ,rtr p.lig.o
concreto para la víctima.
si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con in-
dicios razonables o pruebas concretas qr.r. .i traslado d" un
-error a lugar
(386) ROY FREYRE, 1989, P. 4OO; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997,

P.1 19; VILLA
sTErN, 1997, p. 2'l 1, entre otros, los mismos que recogen lo expuesto por penalistas foráneos.
267 a
desolado efectivamente se produjo, la conducta será atípica, pues aquella

queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevan¡s5(387).
Lo último es consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido
de que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid. del asunto es
d.eterminar si el peligro.se produjo.o no. Si corrió inminente_peligro.la víc-
tima, estaremos ante el hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no
aparece. Ejemplo, no se adecuaráalapresente figura delictiva,la conducta
de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recién
nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan
y le den la protección que ella no puede darle, incluso le vigila hasta que
recojan a su criatura.
También es irrelevante para efectos de calificar el delito, el tiempo
que se expuso a peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias horas.
Basta que se haya creado un peligro de muerte.
El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el
contrario el peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de
la víctima, no se configura el delito de exposición de personas en peiigro.
b. Exponer a peligro de muerte a un incdpaz de oalerse por sí mismo.
Este supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz) con-
siste en trasladar a un incapaz de valerse por sí mismo que tiene bajo su
protección y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentrahacia
otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad,
originando así un peligro concreto para su vida.
c. Exponer a peligro de graae e inminente daño a la salud de un menor
de edad. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un
menor de edad del cual tiene su protección legal o custodia, de un ambien-
te seguro en el cual se encuentrahacía otro lugar donde queda sin amparo
alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto
para su salud.
d. Exponer a peligro de graae e inminente daño al incapaz de aalerse
por sí mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una
persona incapaz de valerse por sí misma, de la cual tiene su cuidado y pro-
tección, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar
donde queda sin amparo alguno y desprovista de toda seguridad, origi-
nando así un peligro concreto para su salud. Ocurre, por ejemplo, cuando
ManuelTupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de su casa y lo
deja al borde de la Panamericana Sur.
. (387) Estaremos ante lo que denominan los funcionalistas una conducta neutral.
I 268
e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura

delictiva recogida en el tipo penal del artículo l25.El presente supuesro es
de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el
sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad,
dejándole indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los
cuidados debidos a los cuales está obligado. El profesor Bramont-Arias(388)
señala certeramente que por abandono debe entenderse privar a la víctima,
de la protección o cuidado que se tiene obligación de impartir, colocándole
en una situación de peligro en contra de su vida o su salud.
Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto

pasivo realiza un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea
un peligro concreto, en cambio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningún
desplazamiento, es más bien el sujeto activo el que se desplaza dejando a la
víctima en total desamparo, poniéndole de ese modo en peligro.
El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevan-
cia penal, no lo constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el
agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro con-
creto que se crea para este. En cambio, no aparece el ilícito penal cuando
el agente al alejarse del menor de edad, toma las medidas necesarias para
evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la
conducta del padre que deja por varios días, a sus menores hijos de cuatro
y díez años de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienda
de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que sabe
llegará en cualquier momento.
En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte
cuando un padre deja al cuidado de su hija enferma a la madre, mientras él
sale a trabajar para agenciarse los medios económicos para subsistir. La Re-
solución Superior del :O de marzo de 1998, emitida por la Sala Mixta de la
Camaná-Arequipa, se pronuncia atinadamente en este sentido, reforman-
do una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En efecto, aquí
se expone: "que de todo lo ex?uesto, se adaiefte que no hwbo dolo de parte del
procesado, cwando, con el acuerdo de sw esposa, se traslada a su cbacra a cuidar
d.e los animales de los cuales dependía el sustento de Ia familia, en razón que
aqwél se encontraba sin trabajo y deja a la menor al cwidado de su madre,la
agraviada; qwe bwbo la intención de parte del procesado d.e aender un torete
para bacerse de medios que permitiesen atender los gastos de cwración y/o
atención de la menor fallecida; que al mismo tiempo qwe el procesado se tras-
(388) BRAMoNT ARtAs, 1 990, p. 1 02.
269 a
ladó a la cbacra, la menor se encontraba'algo enfermita', y por ende ignoraba,

que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleció
por: paro cardiorrespiratorio, neumonía e inanición" (38e). En parecido sen-
tido se pronuncia la Resolución Superior del tg de noviembre de 1998 que
resolvió declarar de oficio la excepción de naturaleza de acción con los
siguientes fundamentos "Que, el presupwesto del tipo penal reqwiere como
elemento constitwtivo 'el peligro de mwefte o de grave e inminente daño a la
salwd' esto implica que el riesgo en el qwe se encuentra el swjeto pasiao, debe
rewnir tres condiciones conjuntas, que sed concreto, grave e inminente, de lo
actwado s.e establece qwe el procesado.dejó e_l hogar conywgal por los problema.s
que surgteron con su esposa, la madre del menor, qwien se quedó a cargo de
este, el niño no qwedó solo sino bajo el cuidado de wna persona mayor de edad
qwien también tiene wn deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece
que se den en forma conjwnta estas condiciones comprometedoras de la salud;
si bien se acredita en autos qwe el menor tiene wn serio problema neurológi-
co, este se inició conforme se señala en autos antes de qwe el actor hiciera el
abandono del bogar conyugal, no siendo este el motiao del problema de salwd
del menor; (...) qrr, no obstante que se establece de awtos que el procesado ha
venido consignando la pensión alimenticia, pero no en los montos ordenados
por el Jwzgado de Paz (...); así mismo, que hay wna fala de atención de este
para con su menor hijo, condwctas que son reprocltables moralmente, mas no
constitwyen presupuestos del tipo penal materia del jwzgamisn¡s"Qeq.
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e in-

minente parala vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo
que no tenga estas connotaciones carece de relevanciapara la presente fi-
gura delictiva) como sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito.
De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya
creado el peligro concreto paralavida y salud de la víctima. Si el peligro no
se verifica así se determine que el abandono ha sido definitivo, no estare-
mos ante una conducta ilícita de carácter penal.
f. Abandonar a un incapaz de aalerse por sí mismo a peligro de muer-

üe.El presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva
se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se
encuentra la persona incapaz de valerse por sí mismo, dejándola indefensa
y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los
(389)
Exp. 1 04-98, en ARMAZA GALDÓ5/ZAVALA TOYA, 1999, p. 47 .
(390)
Exp. 4820-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, 1 999, p. 1 51.
a 270
cuales está obligado. Ocurre, por eiemplo, cuando un curador con toda su
familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -cie-
go sordo- por espacio de un mes, creándole el serio peligro de morir por
inanición.
g. AbandonAr A un menor de edad a graae e inminente daño a su
salud. La hipótesis delictiva se configura cuando el agenre con la finalidad
que el menor de edad del cual tiene su cuidado o protección quede ex-
puesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este
se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto de roda seguridad. No se
configura el delito en comentario cuando elpropio menor de edad por pro-
pia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugándose,
por ejemplo(lrt).
b. Abandondr A un incapaz de aalerse por sí mismo a graae e inmi-
nente daño a sw salud. Este último supuesto delictivo se configura cuando
el agente con la finalidad de que la persona incapaz de valerse por sí misma
-de la cual tiene su cuidado o protección legal- quede expuesra a peligro
graye e inminente su salud, se aleja del lugar donde esra se encuentra deján-
dola sin amparo y desprovista de toda seguridad.
2.1. Sujeto act¡vo

Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la
lectura del tipo penal se advierte que el hecho punible esrá reservado solo
a determinadas personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones
debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser
agentes del ilícito penal de exposición o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente daño a la salud de menor de edad o de una persona inca-
paz de valerse por sí misma.
Los supuestc¡s delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolla-
das por todas aquellas personas que tienen el deber legal ineludible de pro-
teger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto
es, pueden ser ios padres, los tutores, guardadores respecto del menor, los
curadores respecto del incapaz, parientes, etc.
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cui-
dar a su víctima habrá cometido el injusto penal. Ello debido a que el leit
motiv del hecho punible radica en reforzar dentro de los componentes de
la comunidad, los deberes legales de protección o cuidado t.rp..to de los
(3er) V¡d. Roy FREYRE, 1989, p.401.
271 f
menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condiciones biológi-

cas o físicas no pueden valerse por sí mismos.
2.2. Sujeto pasivo

Víctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por
sí mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema iurídico, los menores
de 18 años de edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o
dolencia que les imposibilita para valerse por sí solos, requiriendo siempre
la intervención de una tercera persona para realtzar sus actividades (caminar,
sentarse, acostarse, etc.) ¡ a veces, hasta para realizar sus necesidades fisio-
lógicas. Aquí se comprende a los ancianos, inválidos, enfermos mentales, etc'
La forma de construcción o redacción del tipo penal nos orienta a
precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe la co-
misión por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de
exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o a un
incapaz que sabe que no puede valerse por sí mismo para salir de cualquier
situición de riesgo en que pueda encontrarse, con la finalidad de librarse de
los deberes de asistencia que tiene para con é1. Esto último es importante
ponerlo de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la finalidad
del agente y, por el contrario ) actuar^ con la finalidad que muera o se lesio-
ne gravemente la víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio
o lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en
hermenéutica jurídica.
Determinar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a pe-
ligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la
mayor de las veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar
determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrie-
ron. Ello, después de la investigación preliminar que se reahza ni bien ocurri-
do un hecho con características criminales. Aun cuando es difícil establecer
el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando
el sentido común en el análisis de los actos de investigación y de prueba efec-
tuados en la investigación preliminar, llega a ponerse en evidencia.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la
edad, que la víctima de la exposición o abandono es, en efecto' un menor
de edad, es decir, menor de dieciocho años de edad según nuestro sistema
jurídico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar
a 272
informado, que su víctima es un incapaz de valerse por sí ¡¡is¡¡s(3e2). gi ss

verifica que por especiales circunstancias no conocía o no pudo conocer
tales situaciones no se configurará el ilícito, pues no apa.eceil dolo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Igual que los delitos anreriores en esta etapa del análisis de los su-
puestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código
Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su
caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo
20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la
exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la
salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo, concurre la
legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por
una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplin-riento de un deber.
5. CULPABILIDAD
En cambio, en esre aspecro del análisis se verificará si el agente es im-
putable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica
para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmen-
te, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de acruar
conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra
alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante,
por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el
contrario, si llega a verificarse que el agente ruvo otra alternativa diferente
a la de realizar elhecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo.
6. CONSUMACTÓN
Con-ro ha quedado meridianamente establecido, el ilícito de carácter

penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere
la de la muerre o lesión efectiva al bien jurídico salud para que
'erificación
se perfeccione el deliro, basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello
llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido por la víctima, consti-
tuirá una conducta agravada.
(3e2) VTLLA STEtN, 1997 , p.212.
273 a
El hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se ve-

rifica el riesgo paralavida o salud de la víctima como reacción inmediata o
mediata de la conducta de exposición o abandono desarrollada por el agen-
te. Siendo así, no es del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias To-
rres y García Cantizano(39j), al mencionar que "el delito se consuma con el
abandono del menor o incapaz". El acto mismo de abandono o exposición
de la víctima, alo más, constituye un acto preParatorio del hecho punible,
de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel ilícito,
puesto que muchos abandonos no crean en sí ningún riesgo.
Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto) se descarta la tentativa.
Pues con la sola conducta de trasladar a la víctima de un lugar seguro a otro
donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar
que el peligio se llegará a concretar todavezque alguna persona caritativa puede
y brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por sí mismo.
"..r."rr.
7. RESULTADO QUE AGRAVA LA CONDUCTA DE EXPOSICIÓN O
ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO
LaLey N" 26926, del2l de febrero de 1998, prevé y sanciona en el
artículo 129 del C.P la hipótesis que aparece cuando a consecuencia inme-
diata o mediata de la exposición o abandono a peligro de un menor o inca-
paz de valerse por sí mismo, se produce la muerte o lesión grave de aquel'
El agente responderá por la muerte o lesión grave ocasionada den-
tro de los parámetros del ilícito penal recogido en el artículo 125 del C.P,
cuando concurran dos circunstancias elementales. Primero, el resultado
grave deberá ser consecuencia del peligro creado a la víctima por la exPo-
iiri¿n o abandono; y segundo, que el resultado grave producido se haya
debido aIa actuación culposa del agente. El profesor Roy Freyre(3e4) señala
en forma acertada que el autor solamente es responsable por la secuela más
grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto
por haberse comportado con negligencia. De ningún modo el agente debe
haber actuado con animws necandi o animus laedendi, pues de ser así se
configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tiPo
penal diferente al del artículo 125 que venimos analizando.
En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo
prever aquel resultado grave, no lo hizo y, por lo tanto, no 1o evitó. La posi-
(393) BRAMONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 121 .
(3e4) Roy FREYRE, 1 989, p.405.
f 274
bilidad de prever el resultado grave será, al final de cuentas, la circunstancia

que tomará en cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifi-
ca que era imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se des-
cartará su responsabilidad. Estamos anre otro supuesto donde se evidencia
aún más el principio rector que indica el destierro definitivo de la respon-
sabilidad objetiva de nuestro sistemr jurídico, es decir, la responsabilidad
por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua nonla concurrencia del
dolo o culpa o de arnbas en la conducta del ;lgente, para poderle imputar la
comisión de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilid:rd penal no
aparece y el hecho será impune.
8. PENALIDAD
De verificarse los supuestos recogidos en el primer párrafcl del artícu-
lo 125 del Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de
libertad que oscila entre uno y cuatro .rños, todo dependiendo de la forma,
modo v circunstancias en que ocurrieron los hechos v la personalidad del
agente.
En el supuesto agravado previsto en el artículo 129 del C.P, elagen-

te responde a título de dolo por ia exposición o abandono a peligro de la
víctima y a la vez responde a título de culpa por la muerte o lesión grave
ocasionada a aquella. En consecuencia, al autor se le impondrá una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años de haberse
producido lesiones graves en la víctima y no menor de cuatro ni mayor de
ocho años en caso de haberse originado su muerte.
Subcapítulo 3
Omisión del deber de socorro
1. TIPO PENAL
El ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que

el propio agente ha incapacitado, se encuenrra previsto en el tipo penal del
artículo 126 del corpus iuris penale, que señala:
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado,

poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años.
275 1
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omi-
siva no presta auxilio o socorro al suieto pasivo que ha herido o incapa-
citado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud.
Constituye un comportamiento de omisión propia' por lo que se exige que
exista una norma dé mandato, la misma que sería la obligación natural que
impone la cultura social de prestar socorro a una persona que se encuentra
inminente peligro para su vida o su salud.
",-,i".rtr
El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es' el
haber herido o incapacitado a la víctima. En doctrina encontramos una viva
controversia respecto de este punto. Cierto sector refiere que el actuar Pre-
cedente qrr. g".r.rt el peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina
refiere q"" debe r"t po. un actuar imprudente o negligente; algunos refie-
t-.n qrr. prr"de ser tanto.por imprudencia como_por caso fortuito; en tanto
que un grupo mrnorltario sostenemos que puede ser po_r una conducta im-
p.nd"rte o dolot", de ninguna manera puede devenir de un caso fortuito.
Moder.r"-.nte, ha quedado fuera del ámbito de las conductas penalmente
relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
La última posición citada se ha impuesto en nuestra normarividad
vigente. El tipo penal del artículo 126 nada refiere respecto de si la lesión
o incapacidaá pioducida sobre la víctima tenga que ser consecuencia de
una conducta dolosa o negligente. Solo refiere que la conducta preceden-
te debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto, y
el tipo ^mpxr^ del
furrdaménta mucho más nuestra posición el hecho de que penal
artículo 126 alindtcar en su redacción "a una Persona que ha herido o inca-
pacitado", nos orienta acerca de que la conducta precedente debe provenir
d. rtr" conducta dolosa o culposa del agente, quedan excluidos los casos
fortuitos.
El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar
precedente del igente que causó la lesión o incapacidad de la víctima fue
doloto o culposo, quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible.
Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie res-
ponde por el solo resultado o, mejor dicho, por resPonsabilidad objetiva.
De modo que no cometerá el presente iniusto penal una persona que en
circunstancias que se encontraba intercambiando golpes_de puño con otra,
ocurre un srsmo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo los escom-
bros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del lugar
corriendo y va en busca de sus familiares.
f 276
En cambio, aparece el ilícito penal cuando una persona culposamente

atropella a un peatón y no le socorre, dándose, por el conrrario, a la fuga.
Grafica claramente lo expresado la sentencia del 13 de enero de 1997, dic-
tada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ancash. En efeco, allí se ve-
rificay al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas
y por omisión de socorro, debido a que una vez que lesionó culposamente
al agraviado, omitió prestarle socorro abandonándole a su suerte en el lu-
gar. La Resolución Judicial expone: "qwe, reswlta de awtos que el cwatro de
diciembre de mil noaecientos noventa y cinco el agraviado en circwnstancias
que se dirigía de esta ciudad a su lwgar de origen acompañado de Darío Col-
chado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altwra del paraje Collota
bizo sw aparición el acwsado presente así como el awsente también cabalgando
sus respectiaos caballos qwienes aenían a aelocidad sin preaer que se podría
prodwcir algin accidente dado el camino accidentado por donde recorrían, y
es así qwe intempestivamente y por la velocidad de sws caballos impactaron
con el qwe cabalgaba el agraaiado dando lwgar a qwe fwera arrojado bacia el
camino cawsánd.ole lesiones, y lo peor aún no le prestó ningún auxilioD(i46)(3es).
También se configura el delito cuando una persona en un lugar apar-
tado de la ciudad, dolosamente ha causado una lesión en las fosas nasales de
su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona po-
niéndole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente después
de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo enla playa,le abandona y no le
presta el auxilio necesario, poniéndole en riesgo de que se ahogue.
Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se
solucionará aplicando el artículo 48 del Código Penal, es decir, sancionan-
do al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad.
Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la
real verificación de la herida o incapacidad de la víctima. Si tal circunstancia
no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o
incapacidad. La herida causada al sujeto pasivo deberá ser de proporciones
considerabl es capaz de impedirle evitar algún peligro por sí solo. Para ello,
será necesario cl pronunciamiento de los médicos legistas. Por otro lado,
la incapacidad originada por el agente sobre su víctima también tendrá que
ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le impidió evitar al-
gún peligro.
(3es) Exp. l6-96, en Serie de Jurisprudencia,No 1, 1999,p.577
277 a
Ramiro Salinas Sicch¿
No obstante, nuestra posición es contraria a la legislación y conse-

cuente doctrina española; aquí se considera que la conducta precedente muy
bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posición
que se explica sin mavor inconveniente debido a que el inciso 3 del artículo
195 del Código español prescribe expresamente: "Si la víctima lo fue por
accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será
de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses (...)".
2,1, Bien jurídico protegido
La ubicación que tiene el injusto penal en hermenéutica jurídica en el

cotpus jwris penale, así como la referencia que hace la propia redacción del tipo
penal, determina que los bienes jurídicos que se tratan de proteger lo consti-
tuyan la vid;r y la salud de las personas. La acción de omitir prestar el socorro
que las circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos
intereses jurídicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurídico.
2.2. Sujeto act¡vo

Agente puede ser cullquier persona. El tipo penal no exige que tenga
alguna calidad o cualidad personal especial. La única condición.qu-e debe
concurrrr, necesarramente, es el hecho corlcreto que haya causado h con-
ducta precedente. Esto es, el agente de la omisión de prestar socorro debe
ser el autor de la herida o incapacidad que causó a la víctima. Si se verifica
que quien omite prestar el auxilio o socorro e una persona herida o incapa-
cidad es un tercero, el hecho punible en sede no se configura.
2.3. Sujeto pasivo

Víctima de los supuestos delictivos puede ser cu;rlquier persona. No
obstante, se exige que mediante una conducta precedente a la omisión de
socorro, haya sido herida o incapacitada por el sujeto activo. En conse-
cuencia, el sujeto pasivo debe tener la condición especial de estar herida o
incapacitada para valerse por sí misma y salir de cualquier peligro que pue-
da presentársele, ya sea por la misma gravedad de la herida o incapacidad,
ya sea por las circunstancias especiales que rodean a la víctima.
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que
setrata de un delito de comisión netamente doloso. No cabe la comisión
por culpa. Si la omisión de prestar socorro se debe a una negligencia, la
a 278
conducta no será delictiva, pues aquel accionar queda fuera del ámbito de
la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es ciecir, el
agente debe conocer la lesión o incapacidad que ha causado a su víctima y
tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias
normales, se le exige. El agente debe querer, con su omisión, causar un
peligro paralavida o salud de su víctima. El objetivo final debe ser la gene-
ración concreta de un peligro, de ningún modo puede ser otra la finalidad.
Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad de ocasionar la muerte de
su víctima o generar una lesión más grave, el delito de omisión de socorro
no aparece, por el contrario, aquella conducta será subsumida en otro tipo
penal mucho más grave.
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y san-
cionados en el artículo 1,26 del Código Penal, se verificará si realmente la
conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de jus-
tificación de las indicadas en elartículo 20 del Código Penal. De ese modo,
el operador jurídico analizará si en la omisión de prestar socorro o auxilio
a una persona que ha herido o incapacitado poniéndole en peligro su vida o
su salud, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o
el agente actuó por unafuerza física irresistible o compelido por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es im-
putable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica
para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente,
se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar confor-
me a derecho. E.sto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa
que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejem-
plo, la conducta típica y. antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario,
si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de rea-
lizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo. Por ejemplo, no
se le atribuirá el delito de omisión de prestar socorro al chofer que prefirió
conducir al hospital a su cónyuge que salió seriamenre lesionada del acci-
dente de tránsito en que participó, dejando o abandonando al herido. En
este supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.
279 a
6. CONSUMACTÓN
Tratándose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando real-

mente se verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo.
La constatación de la sola omisión de prestar socorro de ningún modo nos
debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De ese modo, no es
de recibo la posición adoptada por el profesor Villa Stein(:e6), quien reco-
giendo comentarios al Código Penal español -que realiza acertadamente
Guillermo Portilla Contreras-, señala que "tratándose de un delito de mera
actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligación de socorrer
y desiste de hacerlo".
Se exige la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud
de la víctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti des-
pués de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se
acerca una tercera persona a socorrerle, quien rápidamente le conduce al
hospital donde logra recuperarse. Aquí, al no aparecer el peligro concreto
para la víctima, el delito de omisión de socorro no se evidencia. A Juan
Tipacti, solo se le imputará el delito de lesiones por negligencia según sea la
gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco
tránsito de personas y, en consecuencia, es difícil que sea auxiliado por un
tercero, el delito aparece al darse alafuga el chofer.
Al tratarse de un delito de peligro es imposibl e qlre ap^rezca la tenta-
tiva. Como volvemos a señalar, doctrinariamente no se admite la tentativa
en los delitos de peligro por razones que son obvias.
7. PENALIDAD
El autor será pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad
que oscila entre dos días a tres años.
Subcapítulo 4
Omisión de auxilio o aviso a la autoridad
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 127 del corpus iwris penale tipifica dos con-
ductas punibles: la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la autori-
dad, en los términos siguientes:
(3e6) VTLLA STEIN, 1997, p.216.

.
I 280
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave

e ¡nminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo
sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a
ciento veinte días multa.
El tipo penal recoge dos hipótesis delictivas. La primera que aparece
cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido
o cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro; y la se-
gunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la
autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en
estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisión propia, donde se requiere in-
fringir o lesionar una norma de mandato, la misma que constiruye el deber
social de auxiliar o prestar ayuda diligente. al prójimo que se encuenrre en
clrcunstanclas concretas que encierran peligro para su vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurren-
cia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se
configuran.
En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atrave-
sando cualquier otra situación de grave e inminente peligro. Por herida se
entiende cualquier daño sufrido en la integridad física que pone en riesgo la
salud. Este riesgo debe ser vna amenaza concreta de causar un daño grave
e inminente a la salud de la víctima. También el sujeto pasivo puede encon-
trarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e inminente
para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro sin haber sido
previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un navegante por un
accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un bote averia-
do que difícilmente lehará llegar a la orilla.
Ro)'Frevre(3ez), analizando el artículo 183 del Código Penal deroga-
do v citando a Hungría, señala en forma acertada que "tratándose de una
persona herida la norma estudiada presume jure et de jure la existencia de
un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente
que reduzca a la víctima a la condición de no poder valerse por sí misma.
Fuera de la hipótesis aludida, el riesgo debe ser apreciado in concrerus; es
(3e7) Roy FREYRE, 1 989, p. 4 l 0.
281 I
decir, tendrá que demostrarse en cada caso que la persona se encontraba

realmente en un peligro inminente".
Existe consenso en que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo
debe ser de una magnitud grave e inminente, ya seapara su vida o su salud.
No se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino por el contrario'
por las mismas circunitancias en que se encuentra la víctima debe colegirse
q,r. debe ser de. resultado grave € inminente. Si se verifica que por las
"r,.
mlsmas clrcunstanclas que rodean al suceso, la víctima no corre peligro,
o que esre no era grave ni inminente, el hecho ilícito de carácter penal no
aparece. Ello es asi debido a que sin peligro no hay razón de asistencia de
Parte por otra persona.
El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pa-
cíficas. El presupuesto de las hipótesis delictivas descritas consiste en que
el agente deb. e.rco.ttrar alsujeto pasivo en una situación de pe.ligro o ries-
go áanifiesro, y grave e inminente para su vida o salud, ya sea herida o no.
i.r,.rp."r"ndo específicamente y en forma estricta el texto del tipo P.ttl_I,
se e.rtiend. q.r. sujeto activo debe encontra\ lropezar' toPar, coincidir
o chocar con la
"l
persona en peligro manifiesto, es decir, el agente debe cho-
car físicament" io.t el sujeto pasivo o, en todo caso, hallarse en presencia
física con aquel. por el contririo, si ello no se produce, el hecho punible
no se configura. No obstante, cierta parte de la doctrina -especialmente la
española, cón Muñoz Conde al frente- señala que no necesariamente debe
habe, errcrrentro físico con la víctima, basta el "encuentro moral", esto es,
basta tener noticias que una Persona está en peligro para admitir el com-
portamiento típico ."igido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces se
evidencia qrr. .it" posición doctrinaria es demasiado amplia y no pertinen-
re para el iiste-a jurídico-penal peruano que tiene al principio rector de
"legalidad" como uno de sus más trascendentes pilares.
El verbo "encontrar" utilizado en la construcción del tipo penal, tam-
bién sirve de supuesto para concluir que el sujeto activo no ha intervenido
en la creación del estado de peligro que rodea a la víctima. Esta circuns-
tancia lo diferencia de la conducta delictiva tipificada en el tipo penal del
artículo 126ya desarrollado. El agente es ajeno a tal situación. Recién in-
terviene cuando tropieza o choca con el sujeto pasivo o se encuentra ante
la presencia fisica de aquel. El último supuesto se presenta cuando un Pr-o-
feior de natación que observa que uno de sus discípulos se está ahogando,
omite prestarle auxilio.
En la primera hipótesis indicada, debe concurrir necesariamente para
configurarsi el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya po-
4 282
dido actua¡ sin riesgo propio o de tercero. En orros términos, el agente

haya podido presr¿r el auxilio o socorro a la víctima sin correr ningún"ries-
go su salud o la de un tercero. El deber de prestar el auxilio debido está
condicionado a que el agente pudiera hacerlo sin riesgo personal. Esto se
explica debido a que si bien el ordenamiento jurídico impbne deberes a los
ciudadanos, este no exige conducras sacrificadas ni heroicas.
El sentido común del juzgador resuka fundamental para calificar toda
conducta dolosa. Con acierto señala Bramonr Arias(3e8) que .l auxilio está
limitado por la capacidady las facultades del asisrente. Nadie está obligado
a hacer lo que es absolutamente imposible realiz,'^. un sujeto de consiitu-
ción débil no tiene el deber de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso
rebasa sus fuerzas, un individuo sin conocimientos médicos o quiiúrgicos
no tiene el deber de practicar la ligadura de una arteria.
Según la redacción del tipo penal, se converrirá en sujeto activo aquel
que no prestó el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un terce-
ro, si se abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano
se le puede eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro,
no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a la áutoridad p".a qr.
concurran en su auxilio.. Se reprocha por igual tanto a la conducta de aquel
que omitió prestar auxilio a una persona en peligro manifiesro, pudiendo
hacerlo sin ningún riesgo, así como a aquel q,r. rb pudiendo preitar el au-
xilio directo por el riesgo que corría se abstiene de dar aviso a la autoridad.
2,1. Bien jurídico protegido
La ubicación sistemática del tipo penal en el corpus jwris penale nos

indica clarame-nte_ que el interés co.r .él.,ratrcia jurídica qr. r. pretende
proteger con las hipótesis delictivas lo constitul'e la vida y sal"d de las
personas, bienes jurídicos que se encuenrran en grave e inminente peligro
por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas.
2,2. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona independienremenre que
t.:n.ga o no obligación sobre la víctima.
El tipo penal no exige algun" .ón-
dición especial. La persona se convierte .n cua.rdo"omiie presta.
"g"nt.encontrado heridt
auxilio inmediato a la víctima después de haberlo o en
grave e inminente peligro. También se convierte en sujeto activo aquel que,
(3e8) BRAMoNTARtAs,
,l990,
p.109.
283 I
encontrando a un herido o en peligro concreto, omite dar aviso a la auto-

ridad comperente, haciéndose el desentendido, siendo su conducta rePro-
chable por mostrar desinterés por el prójimo.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una perso-
na hdrida, es decir, que ha sufrido un daño contra su integridad física grave,
o aquella que se encuentra atravesando una situación de grave-e inminente
peligro p"i",r, vida o su salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el
.rt"áo de peligro deben ser de magnitud suficiente que impida valerse por
sí sola a l" l,ícti-a. Si llega a verificarse que la persona herida o en estado de
peligro fácilmente podía ponerse a buen recaudo, de modo alguno podrá
constituirse en víctima del hecho punible.
La forma de redacción del tipo penal evidencia que se rrara de un de-
lito netamente doloso. No cabe la comisión culposa.
El sujeto acrivo acrúa con conocimiento de que el sujeto pasivo se en-
cuentra en un grave e inminente peligro y voluntariamente decide no pres-
tarle el auxiliolnmediato que amerita la situación, sabiendo perfectamente
que no corre ningún riesgo personal si actuara. En la segunda hipótesis, el
agente con conocimiento de que la víctima objetivamente se encuentra en
.rir est"do de peligro, voluntariamente decide no dar aviso a la autoridad.
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados' ya sea
vencible o invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sería atípico al
no haberse regulado la omisión de socorro culposo en nuestro Código Penal'
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y san-
cionados en el aiticulo 1,27 del COdigo Penal, se verificará si realmente la
conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna causa de
justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese
modo, el operador jurídico analizará si en la omisión de prestar socorro o
auxilio ntr" p.ttona que ha encontrado herida o en manifiesto e inminen-
"
te peligro, .oñ".ltr. la legítima defensa o el estado de necesidad justificante
o ál actuó por unafuerza física irresistible o si fue inducido por un
"gi.rt.
miedo insuperable.
a 2B4
5. CULPABILIDAD
En este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para avi-
buirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará st al momen-
to de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se veri-
ficará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a
derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que
realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la
conducta típrcay antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si lle-
ga a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar
el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo.
6. CONSUMAC¡ÓN
El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que el sujeto

activo decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de
hacerlo sin ningún riesgo para su persona. En la segunda hipótesis, el delito
se consuma en el momento en que el agente decide abstenerse de dar aviso
a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la víctima.
En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo

encuentro de agente a víctima herida o en estado de grave peligro, ello es
el presupuesto principal; no obstante, la omisión o abstención resultan los
elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos pena-
les, independientemente de que se produzca después la muerte o una lesión
grave en la víctima.
Al tratarse
de un delito de peligro concreto) es unánime la doctrina en
considerar que es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva.
La conducta no admite la categoría de participación, pues no hay for-
ma que ella se concretice. En efecto, si dos o más personas encuentran a
una persona herida o en situación de peligro y omiten prestar el auxilio
erigido o se abstienen de dar aviso a la autoridad, serán autores o coautores
del delito.
7. PENAL¡DAD
El autor, después de haberse probado su responsabilidad penal en la
comisión del hecho punible, será merecedor a pena privativa de libertad
que oscila entre dos di"r y un año o con treinta á cie.rio veinte días multa,
ello a criterio del juzgador.
285 I
Subcapítulo 5
Exposición a peligro de personas dependientes
1. TIPO PENAL
El delito denominado también abuso de tutela o maltrato de depen-
diente, se encuentra tipificado en el artículo 128 del Código Penal, cuyo
texto original fue modificado por el artículo 2 dela Ley N" 26926, del21,
de febrero de 1998 ¡ luego, por la Segunda Disposición Final de la Ley N"
28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 1B de
marzo de 2004, quedando en los términos siguientes:
El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo

su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de
alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos,
inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea
obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la
víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad
no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más
personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de
cinco años.
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a pcli-
gro para la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuenrra bajo su depen-
dencia, ya sea privándole de alimentos o cuidados indispensables o some-
tiéndole a trabajos excesivos o inadecu¿dos o en su c¿1so, abusando de los
medios de corrección, disciplina u obligándole a mendigar.
El ilícito penal aparece solo en los casos en que la r'íctima sea depen-
dicntc del aeente, va sea porque está colocado bajo su autoridad, depen-
dencia, tutela, curatele o vigilancia. Si se verifica que la supuesta víctima
no ticne relación de dependencia respecto del sujeto ectivo, el delito no se
confi¡¡ura.
De la redacción del tipo penal se desprende que esrán tipificadas has-
ta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman
a 286
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(3ee), quienes separan las con-

ductas punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por técnica
legislativa. Sin embargo, como es de verse, de modo alguno puede alegarse
que la conducta de poner en peligro la salud de una persona privándole de
alimento, sea igual a la conducta de privarle de los cuidados indispensables.
Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican de manera
diferenciable, como veremos:
a. Priaación de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando
el agente, teniendo el deber u obligación de darle el alimento nece-
sario al sujeto pasivo, en forma dolosa no lo hace y le priva de aquel,
poniendo de ese modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario
resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de acceder por
sí mismo a los alimentos, ya sea porque está privado de su libertad
(cárcel), porque es un menor de edad, un impedido físico, etc. Caso
contrario, si llega a verificarse que la supuesta víctima podía por sí sola
acceder a los alimentos, aun cuando el agente se haya abstenido de
darle, el delito no aparece) pues el peligro requerido no se concretiza.
b. Priaación de cuidados indispensables. La conducta delictiva se pro-
duce o configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los
cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida nor-
malmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal ac-
titud en peligro la vida y la salud de aquel.
Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona
dependiente no puede valerse por sí misma, ya. sea porlas mismas circuns-
tancias que atraviesa, por su edad o por impedimento físico o psicológico.
Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica
oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el
agente por salir de excursión un fin de semana con toda su familia,
deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego-
sorda que tiene bajo su cuidado. En este último caso, se configura el
ilícito penal así se verifique que el agente dejó el alimento necesario.
Ello debido a que por la rnisma naturaleza de una persona de aque-
llas característiias,-necesita de ciertos cuidados indispensables, caso
contrario, aparece un peligro para su vida o salud, como, por ejemplo,
conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc. No obstante, si se
verifica que la supuesta víctima podía valerse por sí sola, el delito no
se configura.
(399) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997,p. 126.
287 a
Sometimiento a trabajos excesil)os. El hecho punible se configura

cuando el sujeto activo obliga a reahzar labores excesivas, desmesu-
radas o sobrehumanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo,
quien tiene una relación de dependencia respecto de aquel. El agente
dolosamente y con la única finalidad de obtener algún provecho pa-
trimonial del trabajo de su dependiente, le obliga a realizar trabajos
que exceden las fuerzas normales de la víctima. Ocurre, por ejemplo,
cuando un jefe de delegación policial hace trabajar en labores agríco-
las a un detenido por más de doce horas seguidas. Sin duda, aquella
autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de autoridad'
será responsable del delito de exposición a peligro de personas de-
pendientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico se
le impondrá la pena del delito más grave, es decir, del presente hecho
punible.
O cuando un padre obliga atrabajar a su hijo de diecisiete años, quien
sufre de tubercolisis, en labores de construcción civil, etc.
d. Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste
en someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inade-
cuados por las mismas condiciones de la víctima, así como por las
condiciones v naturaleza de determinada labor. En otras palabras, el
hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a realizar tra-
bajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro
concreto para este quien es dependiente de aquel.
Ellegislador no dice nada sobre los móviles, tal como lo hacía el códi-
go derogado en su artículo i85, en consecuencia, es irrelevante deter-
minar los móviles. Será suficiente verificar el peligro concreto creado
por la conducta dolosa del agente, el mismo que puede actuar va sea
por egoísmo, lucro, inhumanidad, etc.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor
hiio de doce años a realizar labores de construcción civil, o cuando
el capataz de una mina contrata v obliga a menores de edad a realizar
labores subterráneas para supuestamente sacar metal precioso, etc.
e. Abuso de los medios de corrección. La conducta reprochable penal-
mente se configura cuando el agente abusa de los medios de correc-
ción que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El
sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal
al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los
rnedios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilícito penal es
irrelevante determinar los móviles que motivaron al agente.
I 2BB
Aquí se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuer-

za física o psíquica sobre la víctima, que pueden ser desde latigazos
hasta actos destinados a aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando
un padre desnaturalizado, castiga con látigo cadavez que su hijo me-
nor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando un curador ate-
rroriza a un impedido físico que tiene bajo su cuidado, enseñándole
diversos animales de la selva, cadavez que no iesea comer, etc.
Cuando se trate de padres a hijos, resulta convenienre dejar aclarado
lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravanre las lesiones
que causen los padres a sus hijos, puede llevar a confusión al momen-
to de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos,
aparentemente puede aparecer confuso decidir qué norma aplicar al
caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el
delito de exposición de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un
análisis mesurado delcontenido de aquellas figuras delictivas, se conclu-
ye que son totalmente diferenciables. En primer lugar, para verificarse
el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar
un padre a su menor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de
corrección, es decir, se hicieron con el ánimo de corregir al menor; en
cambio, se decidirá por el delito de lesiones cuando el daño producido
en la integridad física o salud del menor no haya provenido de actos de
corrección, sino hayan sido ocasionados por fines oscuros.
Y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de co-
rrección va a ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la víctima,
si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso
pensar que alegando actos de corrección se hubiera, por ejemplo, cer-
cenado los dedos de la mano de un menor o quemado ambas manos
con fuego. Aquí el agenre demuestra peligrosidad social.
Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenra cuan-
do el agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro
para la vida o salud del sujeto pasivo quien es su dependierre. O..l..e,
por ejemplo, cuando el director de un colegio hace arrodillar sobre un
falso piso, sin mor.'erse v por más de tres horas seguidas a los alumnos
que llegan tarde.
o Obligando o induciendo a mendigar en lugares públicos. Esra con-
ó'
ducta, incorporada por la Ley N" 28190 que protege a los menores de
edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce
a su víctima para que salga a la calle o lugares públicos y haciendo el
papel de mendigo solicite dinero o dádivas a las personas.
289 a
El bien jurídico que se pretende proteger 1o constituye la vida y la

salud de las personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que
se crea .on él actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud
de la víctima.
2.2. Sujeto act¡vo

De la redacción del tipo legal se concluye que el ilícito penal se cons-
tituye en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden s.er
agentes, autores o tuj.tot activos aquellas personas que tienen las condi-
.io.r", debidamente especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas per-
sonas que tienen la condiciótt de autoridad, ascendencia, tutor, curador o
vigilanie respecto del sujeto pasivo. En consecuencia, el delito_puede ser
cometido rolo po. los padres, tutores, curadores, directores de colegio,
profesores, jefei de oficina, gerentes, médicos, enfermeras, policías, alcai-
des, etc.
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta
que fallece. Ño r. iequiere tener otra condición especial, sino la de ser
p.rron" dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autori-
áad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia del agente, quien debe tener
el debei de cuidarlo y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser víctimas los
hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, operarios, obreros'
detenidos, enfermos, etc.
3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONAS

DEPENDIENTES
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N" 26926 o Ley de los deli-

tos conrra la humanidad, publicada en el diario oficial El Perwano el 21 de
febrero de 1998, corresponde al tipo penal del artículo 129 del corpus juris
pendlt'rergular y sancionar la agravante del delito de exposición a peligro de
pcrsolr ;rs dc¡lendientes.
,l{r.rvante se configura cuando la víctima a consecuencia de las
L-.r
conductas antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del
agcntc, esto es, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo se produce como
consccuencia de la falta de previsión del sujeto activo.
f 290
. El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente

pudiendo prever el resultado muerre o lesión grave, no lo hizo y actuó sin
importarle los lamentables resultados. ocurre, por ejemplo, cuando un cu-
rador no le presta los alimentos a un impedido físico poit.es días consecu-
tivos y este muere por inanición. De ningún modo debe aparec er el animws
necandi en el comportamiento del agente, caso contrario, istaremos ante la
figura del delito de homicidio.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se produjo
por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante
no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en
nuestro sistema jurídico, el principio rector que nadie responde por un
hecho a título de responsabilidad objetiva. Debe concu.rir nicesariimente
el dolo o culpa en la conducta para ser imputada al agente.
También constituye agravante de las conducras ya explicadas el hecho
que el agente tenga vínculo consanguíneo con la víctima o cuando esta sea
menor de doce años. Incluso, el último párrafo del artículo 128 prescribe
que se agrava la conducta cuando el agente obligue o induzca a mendigar a
dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cura-
tela o vigilancia.
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto
activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de pro-
ducir el resultado, cual es exponer a un peligro concrero la vida o s"luá d.l
sujeto pasivo, quien debe tener una relación de dependencia respecto de
aquel.
_ El agente debe conocer la especial circunsrancia de que la víctima está

colocada bajo su autoridad, dependencia, rurela, cu.atela o vigilancia. En
efecto, si llega a determinarse que el agente no conocía tal situación, se
descart.r la comisión del ilíciro penal.
Para co'npletarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificar-
se que el sujeto activo, aparre de conocer la situación antes anotada debe
querer el resukado, cual es la creación de un peligro concreto. En tal senti-
do, si llega a determinarse que el agcnte no tuvo intención de ocasionar el
resultado y, sin embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito
no se. configura. El hecho punible de exposición a peligro áe personas de-
pendientes es de comisión dolosa, va sea directa o-eve.rtual, no se admite
la comisión por culpa.
291 a
Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto

penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece.
En el actuar del agente de ningún modo debe aparecer elanimus ne-
candi o vwlnerandi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse
que el agenre actuó creando un peligro concreto con la intención de lesio-
.rar efectivamente al bien iurídico vida o salud del sujeto pasivo, la conduc-
ta delictiva se adecuará al delito de homicidio o lesiones según sea el caso.
Determinar cuándo estamos ante una u otra conducta es de difícil
solución, no obstante, la forma como ocurrieron los hechos, así como las
especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo ¡ sobre todo, el
sentido común del operador jurídico, sirven la mayor de las veces par^ ca-
lificar de modo positivo una u otra conducta.
para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en el
artículo 129, debe concurrir el dolo v después la culpa en el actuar del su-
jeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para
crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la víctima, sin embargo,
después, por falta de previsión o por falta del deber de cuidado exigido por
p".ie d.ligente, se produce un resultado más grave al realmente querido.
La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia
por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel
resultado después de producido el riesgo sobre la víctima, no actuó pru-
dentemente o, en todo caso, pecó de confianza. En esta línea, resulta claro
que la culpa o negligencia del agente concurre después de haberse creado
en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del suieto pasivo.
No cabe duda de que tiene razón el profesor Luis Roy Freyre(aoo), cuando
comentando el código derogado en el punto pertinente, señala que desde el
purlto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante una responsabilidad
prescrita a título de preterintencionalidad.
5. CONSUMACIÓN
El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que aparece

el peligro concreto paralavida o salud de la víctima. En efecto, el delito no
se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificación de
los actos de privación de alimento o cuidados indispensables a la víctima,
sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de
corrección o disciplina, sino se requiere necesariamente que como conse-
(4oo) Roy FREYRE, 1989,p.416.

.
4 292
cuencia de aquellos actos se cree un peligro concreto par;.l^ vida o salud

del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece.
Al ser un delito de peligro, no se admite la tentariva. Es imposible su
verificación.
En cuanto se refiere a la form¡ agravada del ilícito en sede, se consuma
cuando después de producirse los actos antes descritos para crear un peligro
concreto, se ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesión grave
de la víctima.
6. PENATIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad
que oscila entre uno y cuatro años. De configurarse el segundo párrafo del
artículo 128,\a pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de confi-
gurarse la agravante prevista en el último párrafo del artículo 128, la pena
para el autor será no menor de dos ni mayor de cinco años.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artícul o 1.29,

al agente se le impondrá pena privativa de la libertad según sea el resultado
ocasionado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de
la víctima, se le impondrá pena privativa de libertad que oscila enrre cuarro
y ocho años; y finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al
sujeto pasivo, la pena privativa de libertad será no menor de rres ni mayor
de seis años.
293 a
Título II
DELITOS CONTRA
EL HONOR DE LAS PERSOI{AS
@
Capítulo V
DELITOS CONTRA EL HONOR
SUMARIO: Subcapítulo 1: Cuestiones preliminares: 1. Generalidades.

2. El honor desde su aspecto objetivo.3. El honor desde su aspecto sub-
jetivo. 4. El honor desde una concepción normativa. 5. El honor en nues-
tra legislación. 6. Animus iniuriandi. 7. iEs la persona jurídica titular del bien
jurídico honor? 8. Posición discutible del Tribunal Constitucional. Subca-
pítulo 2: Injuria: 1. Tipo penal.2. Tipicidad obietiva.2.1. Bien jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.J. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 0. Consumación. 7. Tentativa. 8. Pena-
lidad. Subcapítulo 3: Calumnia: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1.
Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Suieto pasivo. 3. Tipicidad
subjeriva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tenta-
tiva. 8. Penalidad. Subcapítulo 4: Difamación: 1. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto 2.3. Sujeto pasi-
^cr.ivo.
vo.2.4. El delito de difamación agravada.2.5. Difamación y medios de co-
municación social. 2.6. Derecho al honor y a las libertades de información
y expresión según jurisprudencia vinculante. 3. Tipicidad subjetiva. 4. An-
tijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum ación. 7. Penalidad. Subcapítulo
5: Excepciones del delito de injuria y difamación: 1. Descripción legal.
2. Cuestión previa. 3. Excepciones legales. Subcapítulo 6: La exceptio
veritatis o prueba de la verdad: 1. Descripción legal. 2. Definición de la
excePtio oeritatis. 3. Circunstancias en las cuales funciona. Subcapítulo
7: Inadmisibilidad absoluta de la exceptio aeritatis: 1. Descripción le-
gal. 2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no admiten la exceptio
veritatis. Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equívoca:
1. Descripción legal.2. Análisis del tipo penal. Subcapítulo 9: Injurias
recíprocas: 1. Tipo penal.2. Fundamento de la norma.3. Elementos cons-
titu¡ivos de las injurias recíprocas.4. Ofensa a la memoria de personas.
Subcapítulo 1
Cuestiones preliminares
1. GENERALIDADES
Si bien los delitos contra el honor son los más clásicos y asenrados en
la legislación penal comparada, esra tradición puniriya se contrasra con el
hecho de que encontrar un concepto convincente sobre lo que se entiende
o debe entenderse por honor es poco más que difícil. Ello debido a que
297 a
todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su particular

circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que se usan o emplean
para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye, quizá, la ma-
yor dificultad para lograr definir al honor.
También contribuye a la falta de un concepto unánime, el hecho de
que el honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y difíciles de apre-
Ée.rder del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto
que ha de definirse explique la proliferación casi abrumadora de conceptos
dif.r.nt.t de honor y, sobre todo, una abundancia de clasificaciones que si
bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por
superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora
de^doiar de contenido a tan complejo bien jurídico. Así, las habituales dis-
tinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o me-
ramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen VuxtaPuestas
de manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre sí presentando
contenidos no siempre 6ei¡6iis¡¡s5(a01).
Hay consenso en considerar al honor como un derecho fundamental
e inalienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha
sido elevado r^t"gorí^ de bien jurídico penalmente protegido, es decir, ha
^
sido reconocido como un valor de importancia tal, que merece ser prote-
gido por las normas jurídicas de mayor intensidad que posee el sistema: las
normas penales(+02).
De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales. En
el Perú, aparece previsto en el artículo 2, inciso 7, dela Constitución Políti-
ca del Esiado, y artículo 5 del Código Civil de 1984. Estos dispositivos re-
conocen al honor como uno de los derechos fundamentales de la persona'
colocándole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la integridad física
y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor es irrenunciable
y no. puede ser objeto de cesión. Sin embargo, en derecho.penal, r' más
preclsamenre en nuestro sistema jurídico, no se protege al honor dispo-
niendo penas severas para aquellos que atentan con¡ra é1, por el contrario,
a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad física
de una persona en que se prevé penas severas, cuando se lesiona el honor,
se dispone penas benignas.
(401 )
vid. LAURENzo CoPEtLo, 2002, p. 34.
(402)
uGAz SÁNCHEZ-MORENo, 1 998, p. 29
a 29B
Delitos contra el honor
Bramont Arias(403) ha explicado que el honor es un bien de estima-

ción relativa, esto es, no todas las personas 1o consideran de igual modo.
Nadie deja de apreciar su vida, su integridad física o su patrimonio, por
lo que las conductas que atentan contra estos bienes son sancionados
con parecida severidad en casi todas las legislaciones. En cambio, con
el honor no acontece lo mismo. Mientras que para algunas personas
-continúa Bramont-Arias- su honor vale más que su propia vida, para
otros, aun siendo un bien estimable, no reviste ese carácter superlativo
que tiene para aquellos, y si deciden a conservarlo, es por las ventajas
innegables que resultan de su posesión y que se traducen en bienes ma-
teriales. También hay personas que estiman de modo escaso su honor
que no vacilan sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial. Ello nos
lleva a concluir que el bien jurídico honor no es valorado del mismo
modo por las personas que conforman un grupo social ni por todas las
sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes jurí-
dicos vida, integridad física o patrimonio, con los cuales jurídicamente
se le pretende equiparar.
El profesor Carlos Fernández Sessarego(aoa) enseña que el derecho al

honor encuentra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele
al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y
consigo mismo. El honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre. Es
un valioso bien de carácrer no patrimonial que conlleva un sentimiento o
conciencia de la propia dignidad como persona.
También hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de en-
tender al bien jurídico honor desde una concepción fácúca planteada por
Frank, la misma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo. Aun
cuando hoy se impone una concepción normativa del honor.
2. EL HONOR DESDE SU ASPECTO OBJETIVO
El honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la

valoración que las demás personas que conforman el conglomerado social
hacen de la personalidad de otra. Este concepto se identifica plenamente
con lo que comúnmente adquiere la etiqueta de reputación o buena fama.
(403) p.123.
BRAMoNT ARrAs, 1990,
(404)
FERNÁNDEz SESSAREGo, 1987 , p.45.
299 a
El honor de las personas es un bien que socialmente se traduce en el respe-

to y consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, buena
fama y reputación adquiridas por la virtud y el trabajo. En ese sentido,
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(a05) afirman que "el honor obje-
tivo es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un
sujeto. Coincidiría con la reputación de la que disfruta cada persona frente
a los demás sujetos que conforman una comunidad social".
El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyre(a06), tiempo

afrás, ya había ilustrado en forma meridianamente clara que la reputación
es la opinión que los demás tienen de nuestras cualidades, tanto espi-
rituales como corporales. El patrimonio del buen nombre no existe en
nosotros, sino en la mente de los demás. No es una cosa que la poseemos
como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es algo que
está en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos por com-
pleto de ella.
En fin, se entiende que el honor quedará seriamente afectado o lesio-
nado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre quebrantar la
estimación o reputación que tiene una persona ante el conglomerado so-
cial en donde se desenvuelve y hace vida normal. Ejemplo característico de
atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo, lo constituiría la figura
de nomen iwris difamacíón.
3. EL HONOR DESDESU ASPECTOSUBJETIVO
Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le entiende como la au-

tovaloración que se hace una persona de sí misma. Es el juicio u opinión
que tiene cada persona de sí misma dentro de su desenvolvimiento en el
conglomerado social al cual pertenece.
Bramont-Arias(407) enseña que, desde el punto de vista subjetivo, el
honor es el sentimiento íntimo de estimación y respeto por la propia dig-
nidad. Por su parte, Roy Freyre(ao8), siguiendo al argentino Sebastián Soler,
sostiene que el honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser conside-
rado como una autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia digni-
dad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de re-
(405) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCíACANTIZANo, 1997, p.135,

(406) Roy FREYRE, 1989, p. 427.
t407) ERAMONTAR|AS, 1990,p.122.
. {408) ROYFREYRE, 1989,p.425.
I 300
laciones ético-sociales. En tanto que los profesores Bramonr-Arias Torres

y García Cantizano(aoe) enseñan que el honor subjetivo puede entenderse
como la autovaloración del sujeto, es decir, el juicio que riene toda persona
de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales.
Se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier con-
ducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el
amor propio que tenemos cada una de las personas. Basta que se lesio-
ne nuestra estima personal para que se perfeccione una conducta delictiva
contra el honor. Ejemplo característico de atentar contra el honor, desde el
aspecto subjetivo, lo constituye la injuria.
Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien
jurídico honor se derivan dos consecuencias importantes que nos inducen
a descartarlo como fundamento para explicar su contenido en un Estado
democrático de derecho como el nuestro. En primer lugar, surge un bien
jurídico de contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en
función de su mayor o menor sentimiento de propia estimación y, sobre
todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas las personas
tendrán el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de ciuda-
danos sin este atributo de la personalidad. En segundo término, dado que
el objeto de tutela se sitúa en la reputación social efecriva, la lesión del bien
jurídico no dependerá de Ia verdad o falsedad de la imputación ofensiva,
sino únicamente de que esta influya de modo negativo sobre la buena fama
de la que goce de hecho el afectado. Esta segunda consecuencia, conducen-
te a restar valor a la prueba de la verdad en los delitos de injurias y calum-
nias, es la causa de la frecuente identificación de la concepción fáctica con
el llamado honor aparente(a1o).
4. EL HONOR DESDE UNA CONCEPCIóN NORMATIVA
Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepción fáctica,

en doctrina se ha conceptualizado al honor desde una concepción norma-
tiva. Esta prescinde de cualquier clase de consideraciónfáctica a la hora de
dotar de contenido al bien jurídico honor para acudir, en cambio, al ámbito
de los Surge así un concepto de honor directamente vinculado a la
'alores.
dignidad de las personas. De esa forma, el honor aparece como un atributo
de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el
solo hecho de serlo. El núcleo del bien jurídico se sitúa en el honor inierno
(40e) BRAMoNT-ARtAsToRREs/cARcÍACANTtzANo, 1997,p.135.

(410) LAURENzoCopELLo, 2002,p.36.
301 r
identificado con la dignidad de las personas. Constituyendo la fama y au-

tDesim) s\mp\es re\\e¡os en e\ munilD BxrEitDr üe esr ürgnrüab.
El enlace entre la dignidad de la persona,lafama y la autoestima se
produce a través de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad
de autodeterminación se presenta así, como una consecuencia directa de la
consideración de la persona como ser racional, de donde se sigue que el res-
peto a la dignidad se traduce en rérminos de respeto a las opciones vitales
de cada ciudadano, cualquiera sea el conrenido de estas. Y este respero solo
será real y efectivo si las decisiones personales no lesionan la autoestima ni
el aprecio de los demás ciudadanos. De esa forma, tal como lo enseña José
Urquizo Olaechea(al1), "la dignidad de la persona aparece no como una
expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el conrrario como un
hecho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admi-
tir privilegio alguno". Así todos tenemos -continúa Urquizo- no solo un
derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados,
ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin conce-
siones la primacía de la dignidad de la persona humana.
IJna vez situada la esencia del honor en un atributo propio de todas
las personas) este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la
posesión social ni de ningún otro factor social o personal susceptible de
introducir diferencias entre ellos. En consecuencia, aceprando que la digni-
dad de las personas necesita de la libre actuación de la voluntad conforme
a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "el derecho al honor
entronca así, de modo directo, con el libre desarrollo de la personalidad,
concentrándose en un espacio de libertad que posibilita al individuo ejerci-
tar sus propias opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comu-
nidad o, si se prefiere, en una pretensión de respeto que corresponde a toda
persona por su condición de tal, con independencia de su mayor o menor
grado de seguimiento de un determinado código ético, moral o incluso
jurídic6"(a12).
El desplazamiento del centro de gravedad del bien jurídico hacia

el plano de la libertad de decisión aleja definitivamente la idea del honor
como un derecho que las personas han de conquistar mediante el segui-
miento de determinadas pautas de comportamienro social y mayoritaiia-
mente admitidas. Aquí se garantiza un espacio de libertad igual para todos,
cualquier sea el modo de vida elegido. En tal senrido, lo importanre para
(4r r) UReutzo OLEACHEA, I 993, p. 236.

t412) LAURENZoCopELLo,2002,p.53.
t 302
subsumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra

el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad objetiva para
suscitar el desprecio de los demás, resultando irrelevante, en cambio, el
carácter verdadero o falso de los hechos atribuidos, todavez que la simple
idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suficiente para
obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurídico
honor. Por tales razones) tal como precisa el profesor Caro John(413), s5¡¿
concepción normativa es susceptible de ser asumida en un ordenamiento
jurídico propio de un Estado constitucional de derecho como el nuestro.
Expuestas así las teorías que explican el contenido del bien jurídico
honor, en nuestro objetivo de hacer hermenéutica jurídica, vamos a ha-
cer uso de los planteamientos de la concepción normativa, pues creemos
que explica el contenido del bien jurídico honor de modo más objetivo y
en concordancia con derechos fundamentales reconocidos a nivel cons-
titucional como es la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su
personalidad. Ello debido a que al desplazar el núcleo del honor del plano
fáctico al valorativo ,la fama y la autoestima adquieren un sentido diferen-
te, situándose como puntos de referencia normativos destinados a precisar
el contenido del derecho al respeto de los demás en el que, en última ins-
tancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los prin-
cipios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el
bien juridico d. lot delitos de calumnia, injuria y difamación aparece como
el derecho que corresponde a todos los ciudadanos por igual a disfrutar
del aprecio de los demás y de sí mismos, sin verse sometidos a actos des-
pectivos o de menosprecio originados en sus opciones vitales. Originando
como lógica consecuencia una concepción del honor que, sin abandonar
los clásicos criterios de fama y la autoestima, se muestra respetuosa con el
principio de igualdad proclamado por nuestra constitución.
5. EL HONOR EN NUE5TRN IÉ'CiSUCIÓII

El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la per-
sona en el inciso 7 del numeral2 de la Carta Política del Estado de 1993, y
en el artículo 5 del actual Código Civil. Ello, como afirma Fernández Ses-
sarego(41'l), debido a que "la protección de la integridad moral de la persona
es piedra angular de una civilizada convivencia". No obstante, ahora cabe
(41 3)
CARo JoHN, José, "La ponderación entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de
expresión'i en Dogmát¡ca Penal aplicada, No 4, Ara editores, 2010, pp. 263 -.296.
(414) FERNÁNDEZSESSAREGO, 1987,P.46.
303 I
resaltar que en aquellos dispositivos, el legislador, sin duda, partidario de la

concepción fácricaque ha tenido por mucho tiempo influencia en las legisla-
ciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus dos aspectos, tanto objeti-
vo como subjetivo, reconociéndole su protección desde ambas perspectivas.
En efecto, el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado prescribe que toda persona tiene derecho al honor y aIa buena
reputación. Haciendo hermenéutica jurídica de esta norma constitucional
se concluye que hace la diferencia del honor desde una perspectiva subje-
tiva cuando se refiere con el término "honor", y desde el aspecto objetivo
cuando se refiere "a la buena reputación". Es decir, la norma constitucional
establece que todas las personas tenemos derecho a nuestra autovaloración
o estima personal y a nuestra buena reputación o fama. Cualquier atentado
contra cualquiera de estos aspectos constituve infracción constitucional, v
en su caso y dependiendo de la gravedad, configura delito.
Esta forma de redacción del texto constitucional ha llevado a concluir
a Bramont-Arias Torres y García Cantizano(al5) que nuestra Carta Magna
entiende por honor solo el subjetivo, esto es, la autovaloración de la perso-
na; al objetivo se refiere expresamente al hablar de la reputación de manera
independiente. Para el legislador de la Constitución vigente, ambos aspec-
tos constituyen el único derecho al honor que tenemos todas las personas.
Su aparente separación solo es debido a técnica legislativa.
En el campo del derecho punitivo, la posición que sostenemos queda

más evidente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que
la protección del honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio
o cierto predominio de un aspecto sobre el otro, encontramos en el catá-
logo penal tipos penales que protegen exclusivamente el honor desde el
aspecto subjetivo como lo constituye el artículo 130 delCódigo Penal que
prevé el delito de injuria, y como contrapartida, normas penales que prote-
gen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como lo constituve
el tipo penal del artículo 132 del C.P que resula el delito de difamación.
X también, normas que prevén conductas con resultado híbrido. es decir,
pretenden proteger alavez el aspecto objetivo v subjetir-o del bien jurídico
honor, como lo es el tipo penal delartículo 131 del C.P que tipifica el de-
lito de calumnia, figura delictiva que lesiona alavez la estima personal y la
buena reputación del afectado.
No obstante, no le falta razón a la línea jurisprudencial que interpreta
qve "en los delitos contrd el bonor Ia lesión del bien jwrídico debe serualorada
i41s) BRAMoNT-ARrAsToRRES/GARCíACANTTZANo, 1997,p.136.
I 304
dentro del contexto sitwacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como
el sujeto pasiao, por el indiscutible contenido sociocultwral qwe representa la
reputación o la bwena imagen de la persona como objeto de twtela penal'(l').
6. ANIMUS INIURIANDI
_ Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpre-

tar los tipos penales que tienen como bien jurídico protegido al hono¡ lo
constituye el animws iniuriandi o ánimo de injuriar o animus difamandi.
Este elemento rrascendente en los delitos contra el honor es entendi-
do como la voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona. Esta in-
tención premeditada de lesionar el honor de la víctima aparece como la esencia
de las conductas delictivas contra el bien jurídico honor. Roy Freyre(117) en-
seña que el anim us iniurandi, llamado también animus dfamandi, consiste
e_n la intención que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se
deduce de las circunstancias, y que esrá dirigido a lesionar el honor rj.r,o.
Este elemento subjetivo de los tipos penales que ripifican los delitos
contra el honor ha causado en la doctrina y en la jurisprudencia peruana, la
tendencia a interprera r elanimus injurianii o dtfa,mandl como un .1.-ento
subjetivo diferente al dolo. No obstante, como lo veremos al momento de
interpretar o comentar cada uno de los delitos contra el honor, al menos
en nuestra legislación, tal tendencia, impuesta para recoger las interpreta-
ciones de los juristas foráneos que hacen de la correspondiente legislación
de su patria, no riene cabida. En efecto, por el priniipio de legalidad, en
nuestra legislación, por la forma como se han tipificado los deütos de in-
juria, difamación y calumnia, eI animws injuriandi o difamandi integra el
contenido del elemento cognoscitivo del dolo.
En otros términos, se configura, por ejemplo, el delito de difamación
cuando el agente conociendo que las palabras o frases que difundirá o di-
funde afectan el honor del sujeto pasivo, en lugar de absienerse voluntaria-
mente las difunde o propala. De ese modo, si en el agenre no hav ese cono-
cimiento, intención o ánimo en su conducta, el delito contra el honor no
aparece por falta de dolo. En el mismo sentido, argumenra Jván Meini(41s)
(4r 6) Ejecutor¡a 5u prema del 1 de octu bre de 1gg7 , Exp. 41 65-96-La mbayeq ue, en R9.JAS vAR-
GAs, 1 999, 32 1.
t417) RoY FREYRE, 1989,p.429.

(4r 8) pliamente: Crítica a la exigencia
Véase a m ju risprudencial del animus difamandi, en Diólo-
go con la Jur¡sprudencia, No 49, octubre, 2002, p.21 .
30s I
al concluir que el artículo 132 del CP que regula el delito de difamación no

prevé un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no solo porque así lo
demuestran consideraciones gramaticales, sino también porque no es ne-
cesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad
de protección jurídico-pen,rl del bien jurídico honor y reputación. Exten-
diendo tal conclusión a los delitos de injuria y calumnia.
De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el
dolo o animzs de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor
no se configuran sino cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten
con el animws, intención o dolo de ofender el amor propio de la persona o
en su caso, de lesionar su buena fama o reputación ante los demás.
Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pues
de manera excepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales que
identifican al dolo con el animws injwriandi o difamandi. Como precedente
importante, tenemos la Ejecutoria Suprema del t t de setiernbre de 1997, en
la cual se sostiene: "qwe, de las publicaciones periodísticas que colTen de fojas
cinco a fojas diecinueae, con'espondientes al Diario'Nuepo Norte', no se ad-
vierten expresiones que dtenten contra reputación de la Uni'uersidad Pripada
'César Vallejo', ni menos contra sus autoridades; qwe, el delito de difanución
por medio de prensa, es eminentemente doloso, esto es, que el a.gente actioo
del delíto debe actwar ya sea con animus injwríandi o animws difamandi, cir-
cunstancias que no concwrren en el presente caso, al no concwt'rir el aspecto
swbjetivo del tiPo"(rt).
En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo
de las conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materializan
con las frases "el que ofende o ultraja" (artículo 130), "atribuye falsarnente"
(artículo 131), "atribuve a una persona, un hecho, una cualidad o una con-
ducta que pueda perjudicar su honor o reputación" (artículo 132), etc.
En teoría, saber cuándo una persona que vierte frases aparentemente
con animws iniwriandi contra otra está actuando con intención de lesionar
el honor de esta o no, es una cuestión que resulta difícil de establecer, sin
embargo, consideramos por ser evidente, que en los casos que se presentan
en la praxis judicial, la tarea es simple. Bastará que el juzgador aplicando un
poco de sentido común, realice un análisis de la forma, circunstancias, opor-
tunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para arribar a la conclusión
primordial de saber si el querellado actuó con ánimo de ofender o lesionar el
honor del querellante o, en su caso, actuó guiado por otro propósito.
(4re) Exp. 4149-96, en Diálogo con lo Jurisprudencia, año 2, N" '16, octubre, 2002, p.38.
.
¡ 306
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina exis-

ten otras clases de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente,
es decir, de presentarse o comprobarse, no tienen connotaciónin el carnpo
penal. Así tenemos:
' Animus conegendi, el mismo que aparece cuando se emiren palabras

o frases aparentemente ofensivas al honoq pero con la única intención
de amonestar y corregir algunos errores de la persona a la que van
dirigidas. Ocurre mayormenre en el ámbito familiar de padres a hijos.
. Animws consulendi, consiste en proferir palabras o frases aparentemen-
te injuriantes, pero con el único ánimo o propósito de aconsejar, adver-
tir o informar, espontáneamente o a solicitud de parte del receptor.
. Animws criticandi, consisre en emitir palabra o frases aparentemente
ofensivas al honor, pero en el contexto de una crítica o enjuiciamien-
to que se hace a la labor de determinadas personas, especialmente a
los funcionarios o sen'idores públicos.
. Animus defendendi, aparece cuando las expresiones, aparentemente
contrarias al honor son vertidas con el único propósito de defenderse
de imputaciones que le hace orra persona.
' Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gesros se

vierten con la única intención de bromear o jugar una broma a quien
va dirigida la expresión. El profesor Bramont Arias(420) enseña que el
propósito humorístico, cuando aparece evidenciado por las circuns-
tancias del hecho, elimina el poderío ofensivo de las palabras o acros.
Sin duda, ejemplos característicos de esta clase de animws lo consti-
tuyen las imitaciones que hacen en los programas humorísticos de la
televisión a diversos personajes públicos.
. Animus retorqwendi, aparece cuando el que profiere expresiones apa-
rentement€ injuriantes o difamantes, actúa con el único propósito de
devolver el agravio recibido. Como no puede ser de otra manéra, el de-
recho faculta a las personas a reaccionar en ciertos momentos cuando
se sienten ofendidos por un tercero en su honor y se puede responder
una ofensa con orra, más o menos equivalente. La ionditio tin, qro
non para que prospere esta clase de anintws,lo constituye la circuns-
tancias que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente después
de recibida la ofensa provocante. si se hace horas o días después de
producido aquel, es imposible que aparez ca eI animws retorquindi.
(420t BRAMONT AR|A5, 1990, p.134.
307 a
7 . ¿E5 LA PERSONA JURíDICA TITULAR DEL BIEN JURíDICO HONOR?
Saber quiénes pueden ser titulares del bien jurídico honor o, mejor
dicho, quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de
una conducta que afecta el honor, es un tema que en doctrina y en las di-
versas legislaciones da pie a una polémica nada pacífica. Para algunos tanto
la persona física como la jurídica tienen honor y, por tanto, corresponde al
derecho penal protegerlo. En tanto que para otros, solo la persona natural
es titular del bien jurídico honor que merece protección punitiva.
Haciendo dogmática e interpretando en forma sistemática nuestro

sistema penal respecto de este punto, creemos decididamente que solo la
persona natural o física puede ser titular del bien iurídico honor v, por tan-
to, solo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa
que lesiona el honor. Incluso, abona esta posición la concepción nornr¡tir'.r
del honor aquí sostenida al identific,rr al honor con la dignidad de las per-
sonas. No obstante, nuestra posición de nineún modo acepta ni avala la te-
sis reduccionista que da cuenta el profesor Urquizo O1"..h..,t't), la nrism;r
que sostiene que "dentro de las relaciones sociales, las personas jurídicas
carecen de significación social alguna, que se trata de ficciones iurídicas
y clue cn el fondo no existen o son irrele\¡antes para la lev penal". Por el
contrario, nuestra tesis tiene asidero jurídico hasta en cinco criterios que
pasamos a exponer:
a. El inciso 7 del artícul o 2 de nuestra Constitución Política de 1993 que
se refiere al derecho al honor y a la buena reputirción de la persona, se
ubica en el Capítulo I del Título I, que trata de los derechos funda-
ment:rles de la persona. Este capítulo de nuestra Carta Magna reco-
ge y reconoce todos los derechos de la person¿l en forma individual,
comenzando por prescribir que la defensa de la persona humana y el
respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Por su prrrte, el Código Civil, al referirse ¿l derecho al honor en su
artículo 5, lo hace en el árnbito de los derechos de la personalidad.
En suma, de estas normas se deduce que la persona jurídica allí no
tiene cabida, la misma que se define corro una creación ficticia que se
constituve mediante la reducción o abstracción de una pluralidad de
personas a una unidad ideal de referencia normativ¿.
b. En consecuencia, el derecho al honor tiene en nuestra Constitución
un significado personalista, en el sentido de que el honor es valor
referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inade-
1421J UReurzo OLEACHEA, 1993, p.219.

.
I 308
cuado hablar de honor de las personas jurídicas, y sin negar que en

algunos casos puedan ser titulares del derecho a no ser difamadas, es
más correcto desde el punto de vista constitucional emplear los tér-
minos de prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la
protección penal que les dispense el legisladoa pero en su pondera-
ción frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel débil
de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las
personas físicas.
c. De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el ho-
nor, tipificados en nuestro código sustantivo, claramente se evidencia
que solo la persona natural o individual puede ser sujeto pasivo de
las conductas lesionantes del honor. Ahora, a diferencia del código
derogado de 1924, no se hace mención a la persona jurídica o corpo-
raclones como sujetos pasibles de constituirse en sujetos pasivos.
d. En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la va-
ioración que hacen los demás de la personalidad de un individuo (as-
pecto objetivo) o como la autovaloración que se hace una persona
de sí misma (aspecto subjetivo) o, mejor dicho, desde la concepción
normati\¡a identificamos al honor con la propia dignidad de las per-
sonas, fácilmente se concluye que la persona jurídica no puede ser
titular del bien jurídico que se protege con las conducras etiquetadas
en nuestro corpus jwris penale como "delitos conrra el honor". Ello
debido a que la persona jurídica al ser un ente ficticio, no riene digni-
dad personal ni mucho menos personalidad.
e. Finalmente, es evidente que una persona jurídica tiene reputación o
buena fama desde el punto de vista económico que merece ser prore-
gida, pues conductas dolosas de terceros pueden seriamente perjudi-
carla. IJna ofensa difamatoria directa conrra la persona jurídica solo
puede tener repercusión negativa en el aspecto económico. Es, en
ese sentido, que el moderno derecho penal económico prevé diversos
supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la repu-
tación de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios
impuestos por la doctrina del derecho penal económico, ha prescrito
taxativamente que la tutela o protección de la buena reputación eco-
nómica de la empresa se hace por medio del inciso 2 del tipo penal del
artículo 240 del C.P
Sin embargo, los represenranres de la persona jurídica, pueden fácil-
mente convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seria-
mente su honor, pero ello a título personal. Ocurrirá, por ejemplo, cuando
309 I
Francisco Saravia, afirme directamente al gerente de la empresa El Sol S.A.,

que dirige una empresa cuyos accionistas pertenecen a una banda dedicada
al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas.
En suma, toda persona física sea este menor de edad, incapaz abso-
luto, deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cual-
quier conducta delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere,
su memoria es objeto de protección penal.
Para terminar,lo sostenido no ha de entenderse en sentido absolu-
to que solo admita la existencia de lesión del derecho al honor cuando se
trate de ataques dirigidos e personas concretas e identificadas. También es
posible ataques al honor de un determinado colectivo de personas, los mis-
mos que trascienden a sus miembros siempre que estos sean identificables,
como individuos, dentro de l¡ colectividad. El significado personalist:1 que
el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques l1
derecho al honor, para que tengan protección, havan de estar debidamente
individualizada, pues de ser así, ello supondría tanto como excluir radical-
mente la protección del buen prestigio de las personas jurídicas, v admitir,
en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques en el
honor de personas individualmente consideradas, por el mero hecho de
que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa(a22).
8. POSICIÓN DISCUTIBLE DEL TRIBUNAT CONSTITUCIONAL
Posición particular y confusa sostuvo el tibunal Constitucional pe-

ruano en la Sentencia del 14 de agosto de2002 cuando en sus fundamentos
6 y 7 señaló que: "e/ Tribunal Constitucional debe recordar que el fundamen-
to úhinto del reconocimiento del derecbo a la bwena repwtación es el principio
de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de
las muchas mdnerds cotno aquella se concretiza. El derecho a Ia buena repu-
tación, en efecto, es en esencia wn derecbo que se derioa de la personalidad, y
en principio, se trata de un derecho persondlísimo. Por ello, su reconocimiento
(y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente't,inculada con el
\422) Véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español No 214/1991, de 11
de noviembre: Libertad de expresión y derecho al honor (caso Violeta Friedman) B.O.E. de 17 de di-
ciembre de 1 991. Ponente, Vicente Gimeno Sendra. Aquí el Tribunal Constitucional de España declaró
que se había lesionado el honor de una persona por medio de declaraciones efectuadas en un medio
de comunicación en agravio de los judíos. Allí se determinó categóricamente que: "No hay derechos
absolutos. La libertad de expresión no ampara manifestaciones, expresiones o campañas de carácter
racista o xenófobo, pues estas afectan de modo directo no sólo al derecho al honor sino a otros bienes
constitucionales, como es la dignidad y la igualdad de las personas'l
I 310
serhumano". Hasta aquí, el Tribunal interpretó correctamente el sentido de

las normas constitucional e infraconstitucional que rigen nuestro Estado
democrático de derecho respecto al honor en su aspecto objetivo, definido
como la valoración que hacen los demás de la personalidad de un individuo
(buena reputación).
No obstante, por razones que personalmente considero de carácter
político, el intérprete supremo de la Constitución, en la misma sentencia,
aseveró que: "sin embargo, aunque Ia bwena repwtación se refiere, en princi-
pio, a los seres bumanos, este no es un derecbo qwe ellos con carácter exclwsioto
puedan titwlarizar sino también las personas jurídicas de dereclto priaado,
pwes, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar
que se deje en una situación de indefensión constitwcionaL ataques contra la
'imagen' qwe tienen frente a los demás o rlnte el descrédito ante terceros de toda
organización creada por los indi",iduos. En consecuencia, el Ti ibunal Consti-
tucional considera que las personds jurídicas de derecbo priaado también son
titulares del derecbo a la buena reputación ),, por tanto, pueden promoL)er su
protección a trtl1,-és del proceso de amparo"G23\.
Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, prime-
ro señala, en forma acertada, que el derecho a la buena reputación (honor
en su aspecto objetivo) se fundamenta en el principio de dignidad de la
persona, ,y, por tanto, es un derecho personalísimo. No obstante, luego,
soslayando tales categorías, concluye que la persona jurídica de derecho
privado, definida como una creación ficticia que se consrituye mediante la
reducción o abstracción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de
referencia normativa, también es titular del derecho al honor en su aspecto
de la buen¿ reputación.
Por otro lado, el tibunal confunde los conceptos de buena reputa-
ción de las personas individuales (honor en su aspecro objetivo) con buena
reputación, "imagen" o buen¡ firma económica de las personas jurídicas.
En efecto, una cuestión cs la buena reputación de la persona individual,
definida como la r.aloración que hacen los demás de la personalidad de un
individuo en todos sus aspectos v no solo económicos; v otra diferente, es
la buenr reputación, "imagen" o buena fama dc las personas jurídicas que
solo tiene que \¡er con su aspecto económico o patrimonial, el mismo que
como va hemos mencionado tienc también protección penal. La afectación
a la buena reputación de una persona individual le ocasiona daños en ro-
\423) Expediente No 905-2001 -AA/TC, en el recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural
de Ahorro y Crédito de San Martín contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Super¡or de.lusticia de
San Martín que declaró improcedente la acción de amparo.
311 I
dos los aspectos, en tanto que la afectación a la buena fama de la persona

jurídica solo le ocasiona daños en su aspecto patrimonial. Es ahí donde se
aprecia la diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de categorías
normativas disímiles.
Por lo demás, aparte de ser particular y confusa la posición adoptada
por el Tribunal Constitucional, también es arbitraria. Pues sostiene que solo
las personas jurídicas de derecho privado son titulares del derecho a la buena
reputación, relegando a las personas .iurídicas de derecho público. Es decir,
para eltibunal estas últimas no tienen derecho a la buena reputación o bue-
na imagen lo cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido común,
que todas las personas jurídicas gozany se les reconoce, su buena reputación,
buena imagen o buena fama patrimonial o económica. El hacer distinciones
donde la ley ni la realidad de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
De ese modo, v por la trascendencia que tienen los pronunciamientos
del supremo intérprete de la Constitución, esperemos que en algún mo-
mento, haciendo uso del mecanismo conocido Conto o't'€rruling áic:.e un
nue\¡o pronunciamiento planteando una mejor hermenéutica de las normas
pertinentes al derecho al honor en su aspecto obietivo (buena reputación).
Subcapítulo 2
Injuria
1. TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prevé como lesionante del bien

jurídico honor es la que se conoce en doctrina penal con elnomen iwris de
injuria. Este supuesto delictivo aparece regulado en el tipo penal del artícu-
lo 130 del código sustantivo que lo regula en los términos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con una prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa días multa.
En primer lugar, nos parece importante dejar establecido con pala-
bras del profesor Urquizo Olaechea(+24), que bajo este tipo penal subyace
(424) UReU|ZO OLEACHEA,1993, p.215.

.
a 312
una prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni

siquiera del más miserable de los hombres. Es el derecho a ser respetado
por los demás, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante
otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la
condición humana.
El comportamiento típico de la injuria se configura cuando, el agente
haciendo uso de la palabra, gestos o vías de hecho, de modo concreto, ofen-
de o ultraja el honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de
la víctima. La conducta ofensiva se dirige a lesionar la autovaloración que
hace el ultrajado de sí mismo, así como a menoscabar el concepto o la fama
que los demás tienen de la personalidad de la víctima. Se constituye en un
descrédito o deshonra que merma las calidades o cualidades personales que
le corresponden al sujeto pasivo en cuanto ser racional, obstaculizando, de
ese modo, el libre desarrollo de su personalidad. Las expresiones "ofender"
y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinónimos y han sido
empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuación al
verbo rector de la conducta típica. En términos más concretos, el delito de
injuria, tal como lo define el artículo 208 del Código Penal español, "es la
acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación".
La acción típica se traduce en la realidad como la imputación o atribu-
ción que hace el agente a su víctima de cualidades, conductas, cosrumbres,
formas de comportarse que son entendidas por este como peyorativas,
creándole un mal psicológico que solo a él corresponde. Incluso, se perfec-
ciona la conducta típica con palabras o gestos que para terceras personas
significan simplemente bromas. No obstante, basta que el sujeto pasivo
considere que se le ha ultrajado en su amor propio y de paso se ha menos-
cabado su reputación o fama I gue, por su parte, el sujeto acrivo ha actuado
con la deliberada intención de ofender a aquel, para estar ante un hecho
punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o vías de hecho significan cues-
tiones o circu'srancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se
sienta ofendido en su honor para accionar penalmente y solicite tutela ju-
risdiccional.
Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las
conductas ultrajantes, el tipo penal del artículo 130 en forma taxariva los
indica, así tenemos:
a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita
por el agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es
313 I
un holgazán mantenido por su amante, o escribirle una nota imputan-

do al destinatario que es un "chivato loco" al no poder embarazar a su
cónyuge.
b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que
se hace del rostro para significar alguna circunstancia que se quiere
expresar. Comúnmente se le conoce como mueca. Ejemplo, cuando
el agente, cadavez que encuentraalabella Gertrudis Buendía, le hace
una mueca de querer hacerle el amor, denotando que aquella es una
prostituta.
c. Vías de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento
que se hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La con-
ducta que se exteriori za por movimientos corporales diferentes a la
del rostro constituye vías de hecho, con los cuales perfectamente se
puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos característicos son
poner los dedos al costado de la frente para significar que el ofendido
es un cornudo, o cuando el agente hace un círculo con los dedos de la
mano para significar que la víctima es homosexual.
La Ejecutoria Superior del 5 de noviembre de 1998 resume estos as-
pectos del modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo qwe
signtfica que se reqwiere una acción o sea la realización de wn acto en sí ul-
trajante, la ofensa pwede manifestarse por lo que en doctrina se llama 'injwria
real', vale decir gestos o cwalqwier otro signo representativo de wn concePto o
idea wltrajante,'las vías de becho' son las condwctas que se exteriorizan por
m ozt imi ent o s c orp oral e s " (25\ .
Sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede lesionar-
se el bien jurídico honor, vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta típica por
omisión. Ni en teoría podemos imaginarnos que alguna persona lesione
el honor de otra por actos omisivos. Necesariamente, el hecho punible en
análisis requiere comportamientos activos o positivos. Creemos que le fal-
ta fundamento a lo expresado por Bramont-Arias Torres y García Canti-
7xn6(26), cuando afirman que no resulta difícil admitir en teoría la injuria
por omisión, cuando el sujeto está obligado a mantener un determinado
comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejemplo el no saludar
o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por nuestra parte,
(425) EXp.4465.98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1 999, p. 1 55.

\426) BRAMONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 137 .
,
I 314
estamos seguros de que estos hechos, puestos como ejemplos de injuria

por omisión a lo más pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que pue-
den traer como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningún
modo pueden ser medios para ofender el honor de una persona.
Otra circunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria,
lo constituye el hecho que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual
va dirigida el mensaje ofensivo debe estar presente al momento de ser ex-
presadas las palabras o realizados los gestos o vías de hecho ultrajantes. En
el caso en que se produzcan por escrito, el sujeto pasivo debe estar presente
al momento que se lea el contenido de la comunicación ofensiva. Debe ha-
ber una relación directa entre el sujeto activo y el pasivo. Este último debe
escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes en forma directa. Si toma co-
nocimiento de las expresiones ofensivas por medio de otra persona, podrá
configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de difamación,
pero nunca la conducta típica de injuria.
Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyre$27), co-
mentado el código derogado, enseña que tratándose de injuria verbal se
necesita la presencia física de la persona deshonrada, es decir, que se halle
en el mismo ambiente físico del injuriante o a la vista del mismo. Para los
casos de una ofensa realizada mediante comunicación telegráfica, te lefó-
nica o a través de escritos o dibuios dirigidos al sujeto pasivo, la persona
ofendida debe estar presente en el momento de explicitarse el contenido de
la comunicación ofensiva.
En lo que se refiere_a la tipicidad objetiva, se constituye.en elemento
constitutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho de que
las palabras ofensivas, gestos o nuecas deben ser concretas v dirigidas en
forma directa al ofendido, expresiones vagas, abstractas y generalizadas de
ningún modo pueden constituir medios para configurarse elhecho punible
en hermenéutica jurídica. De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Supre-
ma del 1 de octubre de 1997 al sostener qve: "las expresiones genéricas 'se ha
contido la plaa de los padres de familia','ha cometido grates inegularidades'
entre otrAs, si bien reaelan wn aocabulario ofensivo y agresivo, denotando wna
grave falta de educación, no eaidencian en cambio urt componente injurioso,
puesto que no se infiere de ellas ningwna afectación real a la posición que ocw-
pa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo además el
componente de los agentes del especial animus injuriandi"(+za).
(.427t RoY FREYRE, 1989, p.446.

(428) Exp. 41 65-96-Lambayeque, en RoJAs VARcAs, 1999, p.321 .
315 I
Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario defi-

nido o identificado, rampoco podrá alegar en {orma positiva que se ha co-
metido el delito de injuria in aquel que se siente ofendido con
"n
embargo, si "gtrr,io,
trata de expresiones de doble sentido o
las expresiones. Sin se
q.re errc,rb..n injurias, se aplicará el tipo penal del arrículo 136 del c.P que
más adelante analizaremos.
2.1, Bien jurídico protegido
como ha quedado explícitamenre anorado, el bien jurídico que se
pretende tutelar es el honor vinculado a la dignid.a4 {. ! Persona como

irrrrd"*"rrto del desarrollo normal de su personalidad. El mismo que se
traduce en la realidad como el derecho de ser respetado por los demás por
el simple hecho de ser racional. En otros términos' se pretende proteger
o ,.rg,r"rd"r el amor propio, el sentimiento de la dignida.d personal o la
que h"ce-os de nuestra propia personalidad, de expre-
",r,oálor".ión
siones injuriantes (que denotan humillación, desprecio, etc.) que como
efecto inÁediato el libre desarrollo de la personalidad del sujeto
pasivo.
"f..t"tt
2.2. Sujeto activo

De la redacción del tipo penal del artículo 130, se concluye que cual-
quier persona física puede ie. injeto activo, agente o autor de.la materiali-
)aciaÁ del delito de injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad
o condición especial pararealizar el tipo objetivo.
2.3. Sujeto pas¡vo

También de la propia redacción del tipo penal se colige con claridad
meridiana que solamenie la persona física puede ser sujeto pasivo .de la
conducta injuriante. No se requiere reunir alguna condición personal para
ser víctima del delito de iniuria. El destinatario de las expresiones ofensi-
vas o ultrajantes puede ser un menor de edad, un incapaz de valerse por sí
mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta, un reo' un anal-
fabeto, un erudito, un gerente de una empresa' etc.
excluye a las personas jurídicas como vídimas del delito de injuria,
Se
debido a que-al ,"r. ,r,r creación ficticia del derecho para efectos mayor-
mente ..onó-i"ot, es imposible que tenga amor propio, sentimiento de su
dignidad o se autovalore a sí misma.
I 316
3. TIPICIDAD SUBJET¡VA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho
punible, se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No
cabe la comisión por culpa. Aquí es necesario dejar establecido que todas
las conductas de relevancia penal que lesionan el bien jurídico honor, son
de comisión dolosa.
En el delito de injuria, el agente actúa con conciencia y voluntad de

ofender o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consciente de que las ex-
presiones que emite son ofensivas o ultrajantes para ei honor de su oyente
o receptor, sin embargo, voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad
y el amor propio de aquel es su objetivo final. Este aspecto es lo que en
doctrina se conoce como animus iniuriandi. Caso contrario, si llegara a
determinarse que el agente-no sabe o-no tiene la menor intención o idea
que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el delito de
injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final
de la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no
consiste en ofender o ultrajar el honor de nadie, sino por ejemplo, corregir
o bromear.
No se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y elanimus iniurian-
di, como pretende diferenciarlo la doctrina(2e) y jurisprudencia peruana.
sino que constituyen una misma cuestión en la configuración del delito
de injuria. En efecto, como volvemos a señalar, al dolo se le define como
el conocimiento y voluntad del agente de ofender o ultrajar el honor del
sujeto pasivo, en tanto que al animws iniwriandi,la doctrina lo define como
el ánimo o intención consciente de injuriar o ultrajar el honor de la víctirna.
An-rbos expresan la finalidad última que es ofender o ultrajar el honor de
una persona. Comprendido ello, resulta obvio que tales términos se iden-
tifican plenamente. En suma, en un caso concreto que nos presenta la rea-
lidad, en forma correctapodemos decir gue el agente ha actuado con dolo
de injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema Corte por E jecutoria del
16 de diciembre de 1992,a|parecer se ha pronunciado en este sentido. En
efecto, allí se sostiene que: "la querellada, en el momento del desrtrrollo del
eaento incriminado, no tenía la condición de casada ni de aiuda, no obstante
Io cual 1, con el et,idente propósito de exhibirse públicamente como cónywge
supérstite, cuando bacía más de 7 años que se había declarado sw diporcio, se
presentó y presidió el duelo, exclwyendo de becbo a la querellante, ocasionán-
BRAI.¡ONT-ARIAS TORREs/GARCÍA CANTIZANO, 1 997, P. 1 38, Y OtTO5.
317 1
dole así graae hwmillación afectando sus más íntimos y sensibles sentimientos;
bechos qwe configwran el delito de injuria, al acreditarse el animws injwriandi
en la condwcta de la querellada"(30).
4, ANTIJURIDICIDAD
IJna vez verificada que la conducta se subsume en el tipo penal de in-
juria, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria
al ordenamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna
causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
5. CULPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurídico determi-
nar si el agente de la acción o expresiones iniuriantes es imputable, es decir,
es mayor de edad y no sufre de alguna alteración mental; luego, deberá
verificar si el agente al momento de expresar las palabras o frases ofensivas
al honor de su víctima, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir,
conocía que estirba actuando en contra del derecho. Aquí muy bien puede
configurarse un error de prohibición. Estaremos ante esta categoría cuando
el agente ofende la dignidad de la víctima en la creencia que está legalmente
permitido defender su honor de hombre a cualquier precio. Acto seguido,
deberá verificarse si el agente al momento de injuriar tenía otra alternativa
a la de injuriar a la víctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto,
el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima, la
conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de
necesidad exculpante.
6, CONSUMACIÓN
La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante

que el sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes
escucha u observa en forma directa aquellos términos, gestos o vías de he-
chos que lesionan su honor, o en el caso de haberse emitido las expresiones
iniuriantes por medio de la escritura, el hecho punible se consuma cuando
el clestinatario llega a leer u observar lo escrito o dibujado.
Iln otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento
en que realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y
Exp. 269-92-Lima, en RoJASVARGAS/INFANTESVARGAS, 2001, p. 218.
I 318
ello solamente se produce cuando directamente se escuchan, leen u obser-

van las expresiones lesivas.
En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, queda sin
ningún fundamento la-posición doctrinaria que sostiene que el delito de in-
,urra se consuma con la sola exteriorización de las expresiones ultrajantes,
careciendo de importancia si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto
pasivo o destinatario.
7. TENTATIVA
Estamos convencidos de que el delito de injuria por su misma con-

figuración, no resiste a la categoría de tentati\.a, esto es, por el hecho con-
creto que se exige necesariamentc la lesión del amor propio o dignidad
personal del ofendido, para que se evider-rcien los elementos constitutivos
del delito de injuria, es imposible sosrener que los acros encaminados a
tal finalidad que no logran concretiz;1rse merezcan ser objeto de alguna
sanción.
Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer nece-
sariamente las expresiones injuriantes, antes de que sean emitidas o expre-
sadas, pero como es lógico, sería irnposible saberlo. Es más, no podemos
recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que
Juan Pérez tenía serias intenciones de ofender nuestra dignidad mañana,
o que Aniceto Corrales ha escrito una c¡rta ofensiva al honor de uno, sin
saber su contenido y solicitarnos se le sancione por ello. Resulta absurdo
pensar de tal modo.
Creemos que el solo hecho de habcr escrito una carta ofensiva al ho-
nor del destinatario, sin que este enrre en conocimiento del contenido dc
aquella, se constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y
cuando, claro está, no se lo entrcglrc x un tercero, pues en este caso, se
confisurará otro delito como la difenrrrción, por ejemplo.
8. PENALIDAD
Al agente que se le encuentre rcsponsabie del delito de injuria, des-
qufs de haber transcurrido la qucrclla con todas las garantías que exige el
debido proceso, se hará merecedor dc la pena de prestació.r d" r.*i.io
comunitario de diez a cuarcnta iorn,rdas o con sesenta a noventa días mul-
ta. Además, esto va a depender de ll fo'na. modos, circunstancias en que
ocurrieron los hechos y sobre todo la personalidad del procesado.
319 I
Subcapítulo 3
Calumnia
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen iwris de calumnia,

la misma que viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se en-
cuentra tipificada en el artículo 131 del código sustantivo, el mismo que ad
p e dem litterae, señala:
El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a

ciento veinte días multa.
La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la
única finalidad de lesionar el honor (definido como el derecho a ser respe-
tado por los demás por el simple hecho de ser racional y dotado de digni-
dad personal), le atribuye, inculpa, achaca o imputa a su víctima la comi-
sión de un hecho delictuoso, sabiendo, muy bien, que no lo ha cometido ni
ha participado en su comisión. En este sentido, el artículo 205 del Código
Penal español de 1995 define a la calumnia como "la imputación de un de-
lito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad".
Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el que
ha sido atribuido al sujeto pasivo. Aquí puede presentarse hasta dos su-
puestos: el primero cuando el agente sabe muy bien que el delito que im-
puta o atribuye a su víctima no ha sido perpetrado por este, sino por tercera
persona; ¡ segundo, cuando el agente sabe que el delito que inculpa o acha-
ca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la realidad, siendo solo un invento de
aquel. En suma, el sujeto activo actúa atribuyendo falsamente un delito a
su víctima con la únice finalidad de lesionar el honor.
Roy Frevre(131), haciendo dogmática penal del Código Penal deroga-

do, respecto de este punto certeramente enseña que "es manifiestamente
falsa una imputación cuando el agente sabe de manera indubitable que el
sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, o cuando
el hecho en sí no es una realidad desde que nunca aconteció".
(43r) Roy FREYRE, 1989, p.438.

.
I 320
Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la

circunstancia que la imputación falsa de un delito a la víctima tiene que
ser directamente dirigida a esta o ante orras personas (incluyéndose entre
estas a la autoridad) que después hacen de conocimiento de aquella. A di-
ferencia de lo prescrito en el artículo 186 del corpus jwris penale de 1.924,
ahora no se requiere que la imputación o atribución falsa de un delito sea
ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisión de un delito
en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que
después le va a hacer conocer la falsa imputación que hizo el agente) para
configurarse la conducta delictiva.
También se requiere que la atribución sea directa y concreta. LaEje-
cutoria Superior del tO de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al
verificarse que la imputación no fue concreta sino general. En efecto, allí
se expone quei'de Ia revisión del documento con el cwal supuestamente se ha
atentado contra el honor del querellante, se adr:ierte que no se le atribwye la
condición de 'chantajista', habiéndose referido el señor Ponce Valderrama en
forma genérica a los becbos que le aenían ocurriendo 'qwe vengo siendo ex-
torsionado por diferentes personas sobre supuestas acreencias, estoy poniendo
en conocimiento de la opinión pública de Ia localidad, mediante medios de
comunicación social, así como a la Sunat para que inaestigwe los signos de
riqueza y en base a declaraciones jwradas de pago de impwestos para acreditar
solr.,encia económica'; por lo qwe el a-qwo ha actwado en el ejercicio de sus atri-
bwciones al determinar que los becbos denwnciados no constitwyen delitu>(32).
El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor técni-

ca legislativa, ha redactado eltipo penal que recoge el delito de calumnia.
Antes, al exigirse necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad
se creaba una confusión con otra conducta delictiva que atenta contra el
bien jurídico "función jurisdiccional" que se conoce con el nomen iwris de
"denuncia calumniosa".
En cambio ahora, aquella situación es totalmente diferente. Esta for-
ma acertada de tipificar la conducta calumniosa ha traído como consecuen-
cia lo siguientc: si una persona anre una auroridad (policía, fiscal, juez,
etc.), atribuve o imputa falsamente la comisión de un delito a determinada
persona, responderá ante la justicia por dos delitos. Primero, por el delito
de calumnia en agravio del ofendido en su honor y segundo, por el delito
de denuncia calumniosa en agravio directo del Estado. Se le proces ará por
dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados en los artículos 131
(432) Exp.7720-97 , en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/N EIRA HUAMÁN, 1999, p. 1 63.
321 I
y 402 de| C.P respectivamente, siendo el primero por querella y el segundo

por acción pública.
La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisión. El
verbo central y, por tanto, rector del tipo penal lo constituye el término
"atribuir" que significa también imputar, achacar, asignar, inculpar o incri-
minar. El verbo rector, como un faro en el desierto, nos indica que la con-
ducta calumniosa se verifica con actos comisivos efectuados por el agente
o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye que en nuestro
sistema jurídico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa realizada
por omisión.
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar esta-
blecida, la constituye la situación concreta que el delito imputado o atri-
buido al sujeto pasivo debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la
imputación de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configu-
r". Sin embargo, dependiendo de la forma como ha ocurrido la imputación,
d hecho puede subsumi¡se a)a figura delictiva de iniuria y fácilmente, el
que se siente ofendido en su honor, puede recurrir a la autoridad jurisdic-
cional para solicitar sanción para el autor de la imputación. Ello debido a
que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mató
,.rt".ró o que Juan robó a José, etc. Tales hechos, sin duda, lesionan el
"amor propio o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven.para
-.noi."btr su honor ante el conglornerado social donde se desenvuelven.
Lo anotado es una prueba o indicio razonable más que la conducta
delictiva de calumnia es una forma especial de la iniuria.
El bien iurídico quc se prctcr-rcle tutclar o proteger con la tipificación

del hecho puniblc dc c,rlul-nni,'t vicnc I scr el hor.ror conceptualizado como
el derecht¡ que tcnentos toclas las persor-ras de scrrespetados por los demás
en tanto seres raclonales con dignidad. Itllo debido a que una conducta ca-
lumnios¿r lesion:r u ofende t;rnto al an.ror propio v dignidad personal, como
la valoración y estimrr que le tienen rrl ¡graviado otras personas que confor-
man el conglomerado social cn doncle se desenvuelve, obstaculizando de
ese modo el libre desarrollo de la personalidad que reconoce nuestra Carta
Política como uno de los derechos funclarnentales de las personas. Con la
calumnia se ofcnde el honor en su vertiente de autoestima afirmando, por
ejenrplo, que se r:s un asesit.to y a la vez, sc ofende la fama o reputación que
se tiene ante el grupo social, cl n-risnto quc lc observará en adelante con
cierto. recelo v dcsprecio. La calumnia ocasiona una humillación para cl
4 322
propio ofendido, así como un descrédito o desprecio de parte de los demás

hacia el sujeto pasivo.
2.2. Sujeto act¡vo

De la redacción del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o
agente del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural,
sin necesidad de que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo único
que se requiere es que aquel actúe consciente y voluntariamente, de lo que
se deduce que los incapaces absolutos están excepfuados de constiruirse en
autores del ilícito penal.
2.3. Sujeto pas¡vo

De la forma como está construido el tipo penal y de la naturaleza
propia del delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo
la persona física o natural, pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un
delito y, lógicamente, se le puede atribuir. Se excluye a la persona jurídica
al ser esta una creación del derecho, resulta absurdo que pueda cometer un
delito y menos uno que afecte el bien jurídico en referencia.
Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolo-
comisión por culpa.
sa, no cabe la
El agente o sujeto activo actúa con conocimiento v voluntad de ofen-

der honor del sujeto pasivo. También se conoce como anirnus infamandi.
el
El agente conoce que atribuyendo falsamente un delito a su víctima le vrr a
ocasionar ofensa a su honor, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo,
sin embargo, voluntariamente decide 2lctuar para lograr su única finalidad.
Roy Frevre(431), comentando el Código Penal derogado, afirmaba quc
el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y volrrntad .le
ofender el honor de una person¡1 formulándole la imputación de un delito ¡
sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio quc
hagan creer verosínriln-rente en su ¿rutoría o participación.
Si se concluve que el agc'ntc actuó con otrrr finalidad distint¿r ,r lrr dc
ocasionar un ultrajc .rl honor clel ofendido, el delito de calumnia no s<: cou-
figura. No se irnputrrá el delito dc calurnnia, por ejemplo, cuando Lidtrvin¡
(4r3) ROYFREYRE,1989,p.439.
323 I
Tordoya, en una investigación policial sobre homicidio, afirma que Pán{ilo

Trujillo fue el autor del disparo que ocasionó la muerte de Juan Vicente Re-
y"r, .o, la finalidad de ,rrs1."e. de la justicia a su hijo césar veliz Tordoya,
quien fue el verdadero homicida. Aquí la autora de la denuncia calumniosa
.ro tie.re intención de perjudicar el honor del denunciado, lo único que busca
es proteger a su hijo de la justicia.
4. ANTIJURIDICIDAD
LJna vez verificada que la conducra se subsume al tipo penal de calum-
nia, corresponde al op.t"áot jurídico determinar si la conducta es contraria
al ordenaÁiento juríáico o en su caso, está permitida por concurrir alguna
causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
La Sentenci a del 25 de setiembre de 1998, dictada por el Juzgado Pe-

nal de Recuay, expone un caso real en el cual concurrió la causa de iustifi-
cación de "ejercicio regular de un derecho" en un hecho típico de calumnia
denunciado por el queiellante después de haber sido absuelto por el órgano
jurisdiccionál por.l d.lito de homicidio denunciado por el querellado. En
allí se sostiene que: "el querellante fwe procesado en base a la denun-
"f..,o,
cia d.el titular de la acción prnol qre es el Representante del Ministerio Público
a mérito del Atestado Poiicial de fojas tres a trece, por lo que el querellado
al formular Ia denuncia por el delito de Homicidio conforme se infiere de
las instrwmentales citadai precedentemente, lo bizo en ejercicio regular de su-
clerecho por ende no se piede atribwir a este baber cometido delito contra el
Honor in la modalidaá de Calumnia ya que dicba denuncia fwe amparada
por el Organismo Jwrisdiccional dictándose el awto apertorio de Instrucción,
'máxime
sl toda Persona tiene el derecho de recwrrir ante las Autoridades per-
tinentes solicita)tdo Tutela Jwrídica en caso de haber sido Víctima de algtin
delito, pues ello cortstitwye el ejercicio legítimo de wn derecbo a que se contrde
el inciso octrlL)o del artíiulo veinte del Código Penal, concordante con el artí-
culo mil nor¡ecientos sesentd y uno inciso primero del Código Ciail, aplicable
en el caso de autos en forma supletoria dada Ia natwraleza de Ia 4cción"$31).
5. CULPABILIDAD
Respccto a la culpabilidad, corresponde al operador iurídico deter-
minar si el agente de la imputación falsa es imputable, es decir, es mayor
de edad v ,-ro s.rf.. de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si
4 324
el agente al momento de atribuir falsamente la comisión de un delito al

agraviado, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que
estaba actuando en contra del derecho. Aquí, muy bien, puede configu-
rarse un error de prohibición. Acto seguido, deberá verificarse si el agente
al momento de calumniar tenía otra alternativa a la de perjudicar el honor
de la víctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto' el agente no
tenía otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta
no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad
exculpante.
6. CONSUMACIÓN
En cuanto consumación, se deben distinguir dos formas de verifi-

a la
cación del delito de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia
del sujeto pasivo o agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo
momento en que se le imputa, atribuye, o inculpa un delito falso'
Segundo, en caso que la imputación se realice ante otra Persona, es-
tando ausente el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el
mismo instante que llega a conocimiento del agraviado la inculpación falsa.
Esto último es importante tenerlo en cuenta' pues si a una persona se le
atribuye, imputa o inculpa un delito, sin que ella sepa, no podrá saberse si
se trata de un hecho delictivo falso o verdadero. Corresponde al destinata-
rio de la imputación discernir si se le atribuye un hecho falso y, por tanto'
agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputación supuestamente
falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus parientes, en
caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta penalmente
irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont Arias(435) enseña que se trata de
un delito formal o instantáneo, pues lo que pueda ocurrir después de su
ejecución no es imputable al culpable, sino a la persona inducida a engaño.
La participación en el delito de calumnia es teórica y prácticamente
posible. Se daría, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a con-
firmar la imputación falsa hecha por el autor.
7. TENTATIVA
Teniendo en cuenta lo anotado en la consumación, en forma lógica,

se concluye que esimposible lacategoría de la tentativa en el delito de ca-
(43s) BRAMoNTAR|AS,1990,p.145.
325 I
lumnia. Si la imputación o inculpación falsa de la comisión de un delito no

llega a conocimiento del sujeto pasivo u ofendido, es imposible alegar que
la calumnia ha quedado en grado de tentativa. Si el supuesto perjudicado no
conoce la imputación que se le hace y, por tanro, no puede discernir si se tra-
ta de una inculpación falsa o verdadera, es ilógico pensar que pueda recurrir
a la autoridad jurisdiccional y querellar al autor de aquella imputación. Una
persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra de algo que
no conoce ni sabe.
No podemos imaginarnos un ejemplo donde podamos siquiera pen-
sar que una calumnia ha quedado en grado de tentativa. Aquí solo hay dos
alternativas. Se calumnió o no. Se ofendió el honor del sujeto pasivo o no.
Es imposible pensar en una tercera posibilidad.
8. PENALIDAD
Después de concluido el debido proceso de la querella, al encontrár-
sele responsable del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional depen-
diendo de la forma, modo, circunstancias en que ocurrieron los hechos y la
personalidad del procesado, le aplicará una pena que oscila entre noventa a
ciento veinte días multa. Unido a ello, una considerable reparación civil por
el daño causado al honor del querellante.
Subcapítulo 4
Difamación
1. TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el nomen iwris de difamación,

el mismo que dicho sea de paso se consriruye en el ilícito penal de mayor
gravedad entre los que lesionan el honoq se encuenrra tipificado en el tipo
penal132 del Código Penal, en los términos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que

pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad
o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con tre¡nta a ciento
veinte días-multa.
5i la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo l3l,la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a
ciento veinte días-multa.
a 326
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de

comunicación soc¡al, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.
La conducta típica de difamación se configura cuando el sujeto acti-
vo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posi-
bilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca
al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perju-
dicar su honor. En forma concreta, el profesor Ugaz Sánchez-Moreno(436)
afirma que el delito de difamación consiste "en la divulgación de juicios de
valor ofensivos a la dignidad de una persona".
Lo trascendente en el hecho punible de difamación es la difusión,
propalación o divulgación que se realice o haya la posibilidad de realizarse
del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o víctima. Esta
circunstancia es la que le da peculiaridad frente a los delitos de injuria y
calumnia va explicados. De este modo, no cabe discusión de que se trata
de una injuria con característica especial: la difusión de la noticia ofensiva
o injuriante(417). El sujeto activo debe comunicar a otras personas algún
hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo.
La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse di-
fundir o tener la posibilidad de divulgarse deberá hacerse ante dos o más
personas, estén estas separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias(438)
asevera que "no es necesario que la divulgación, al menos a dos personas, se
efectúe cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo,
sino únicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte
de las declaraciones hechas a cada una de las personas". Basta que haya la
posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más personas en perjui-
cio evidente de la dignidad de la víctima. Caso contrario, se colige que si se
atribuve un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del destinatario
ante su persona o ante una soia tercera persona, sin que haya posibilidad
de difusión o propalación a otras personas, la difamación no se configura.
Deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase
"pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal, nos indica
(436)
UGAZ SÁNcHEz-MoRENo, 1 998, p. 29.
(431)
BRAMoNT-ARrAs/GARcÍA CANTTzANo, 1997, p. 141
(438)
BRAMoNT ARrAs, 199o, p. 1 49.
327 f
que es suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases

injuriantes para estar ante el delito en hermenéutica jurídi9a-. En conse-
cuencla, no necesarramente se requiere que la imputación del hecho ultra-
jante haya sido difundido o divulgado para perfeccionarse la difamación.
En suma, si por la forma como ocurre la imputación de un hecho, cualidad
o conducta ultrajante al honor del destinatario, no hay posibilidad que pue-
da difundirse, el ilícito penal de difamación no aParece, circunscribiéndose
el comportamiento a una injuria o calumnia según sea el caso.
Igual como ocurre con los ilícitos penales de iniuria y calumnia, el de
difamaiión es de acción por comisión. No cabe la comisión por omisión.
Ello debido a que al tener como verbo central del tipo penal732, el término
"atribuir" necésariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agen-
te. Solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con
conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un
tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilógico e incoherente.
Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden
ser verbales, escritos, gráficos o por medio del video. Todo medio capaz de
difundir las ofensas emitidas por el agente será idóneo parala consumación
de la difamación.
Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la conducta de-
lictiva de difamación se evidencia con claridad meridiana que pueden presen-
tarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputación,
fama o libre desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:
ót. Atribwir d una persona un becbo que pueda perjudicar sw bonor. El

sujeto activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o im-
puta al sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que de-
teriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su vida
normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al agraviado es
verdadero o falso, lo único que se tenárá en cuenta es la circunstan-
cia de si pone en peligro o lesiona el bien jurídico honor de aquel.
Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece a un club
deportivo, con el propósito de perjudicar Por problemas familiares,
difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona, re-
cién contratado, hace dos años estafó a un club con la suma de veinte
mil dólares.
b. Atribuir a una persond wna cualidad qwe pueda perjwdicar su bonor.
El agente, ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la
víctima una condición o calidad personal que puede ser de carácter
intelectual, moral o física que le perjudica en su honor. El agente ma-
I 328
liciosamente imputa una manera de ser al sujeto pasivo, haciéndole

aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una ofensa a su
dignidad y deterioro en su reputación o fama anre el conglomerado
social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo,
cuando Heber Venegas en una reunión social, afirma ante sus amis-
tades que Javier Saldaña es un afeminado y parece que le gustan las
personas del mismo sexo.
c. Atribuir und conducta que pueda perjwdicar su bonor. Esre supuesro
delictivo aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo
un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante
las personas que conforman un grupo social puede perjudicar el ho-
nor de aquel. El perjuicio puede materializarse en una desestimación
o reprobación del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por
ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la única finalidad de per-
judicar la buena reputación de Revnaldo Flores, su compañero de tra-
bajo, comienza a decir a rodos los trabajadores de la empresa donde
labora, que aquel por cobarde y miedoso no se lanzó a la piscina para
auxiliar a Juan Parra, que finalmente murió ahogado.
El interés fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificación

de la conducta delictiva de difamación lo constituye el honor vinculado a
la dignidad personal, entendido como el derecho de ser respetados por los
demás en tanto seres racionales, con la finalidad de desarrollar librémente
nuestra personalidad. Si bien es cierto en la redacción del tipo penal, se pone
mayor énfasis en señalar que se trata de proreger la reputación o buena valo-
ración personal que hacen los demás de una persona, no debe soslayarse que
también se tutela la autoestima y dignidad personal. Ello debido a que una
conducta difamatoria lesiona la autovaloración o autoestima personal, así
como la reputación o fama que se tiene ante los demás. con la difamación, el
suieto pasivo se siente humillado, y alavez el grupo social donde se desen-
r.uelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza.
Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una con-

ducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los tér-
minos "honor" y "reputación" en forma expresa, cuando sé refiere a la
finalidad de la conducta, esro es, afirma que la acción difamatoria "pueda
perjudicar su honor o repuración".
Respecto de este punro la jurisprudencia nacional tiene claro el pano-
rama. Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 2i de ene.o
329 a
Ramiro Salinas Sir:cha
de 1998, en la cual se sostiene quei"en los tlelitos de difamación e injwria el

bien jurídico tuteladr¡ es el bono4 el mistno qrte cortsistc ett la o¿tloración que
otros realizan tle nuestra personalidad ético-social, estando representado Ttor
la apreciación o estimación que bacen los senrejarttes de nuestr¡ts cualidtttles
morales y de nuestro valor social"(4le). Añade luego: "por lo t(lnto es la buena
reputación que gozamos ante nuestros cortcittdatlattos, siendo esta c-ondut'ta
afectada por totla manifestación qwe logre quebrarüar La estirnación qwe ,lis-
frutLt una person.T en su medio social, por lo que se tleben tonar en consi¿le-
ración los aspectos subjetiuos y adjeti'c'os del bonor para tipifictlr. interpretar
1,
juzgar los beclns que pudieran tfectttr c, lesiondr ¡ Llicbo bien iurídic'¿"(4't0).
Por su partc, en la Ejecutoria Superior del t+ de diciembre de 1998 se
expresil que: "la tloctrina peual es un,ínine ett af)ntt,rr qur' el l¡onor e: el Irien
jurídico tutelado en este ilícito in",esttl.grttlo, el tntsnto qt/e es ¡'¿tlctr¿tdo ccnnrt
uno de los bie¡rcs jurídicos tn¿ís intPo)'t,uttei. Por t'r¡¡tstitttir l¿s relacit.¡t¡es tle
reconocimiento funtlacl,ts en los t'ttlort's -,oc¡.r/s.. ,ie di,qidtl de lú Persott.t \
libre desarrollo,le la personttlidad, ttgreg,índose,t t'llr, /r, sttl.tl,tdo pt,r Bittlirtg
'el bonor del bontbre es un.l obra realiz,tda p,'t'i/t: Pt'ultLts ltt,tltos, tto es trt¡
bien inn¿tt¡, sint.¡ totaltnente ddquiritlo', razó¡t por lt cual ,lebe raspet,rlr€"'{++1¡.
2.2. Sujeto activo

Agente, rlutor o sujeto activo de una condtrcte diful¡toria puecle ser
cualquier persona. El tipo penal no exige que cste tcnsa alguua condición
o cualidad personal especi,rl. Puede ser tanto un periodistil, un eiecutivo de
una empresa periodística hasta un ciudadlno que vile en trn pueblo joven
de I-ina. Lo único que se requierc es que teng:r concienci:-r v voluntrd de
difemar, por lo que se excluye a los incap,rces rcl:rtivos r-absolutc.rs.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctinr:r, asraviado o sujeto prsivo de un hecho punible clif.rr-nltorio
también puede ser cualquier persona natural o física. De lr redacción del
tipo penal se colise que no se requiere algu¡r,r cr:¡lid,rd o condición diferen-
tc r la de ser persona natural.
Volvemos ir insistir aquí: se excluye a la persona jurídica de ser su-
jeto pasivo de difanración por la circunstancia de que su re'putación se le
(419r
Exp. No 47 32-97 -Li ma. en RoJAS VARcAs, 1 999, p. 328.
1440) Loc. cit.
1441 )
Exp. N" 6 1 29-97, en Ro.,As VARGAS/BACA CABRERA/NETRA HUAMÁN, 1 999, p. 1 69.
I 330
Delitos ( ()ntr.r el honor
protege con nonnas diferentes a l:r pre-sente. Se le protege con normas de

contenido económico. L,llo debidct a que de ocasionarse alguna lesión a la
reputación de la person:r jtrríclic:r tiene consecuencias perjudiciales en su
economía.
Por ejemplo, propalar l:r r-roticia ilc ciue Nicolini S.R.L. es una empre-
sa dedicada al lavado dcdinero dcl nrrrcotráfico origina un descrédito en l,r
reputación económic¿r cle ac¡uell,r cnrprcsil, trayendo como consecuenci¡
un descalabro econórnico, debiclo ¡ clue sus clientes comenzarían a quitarle
su respaldo. Siendo así, los reprc'scntiurtes de dicha empresa, en la firme
creencia que se le ha dif¡nr:rckr nr.rlicic)s:'unente, recurrirán a la autoridad
jurisdiccional para denunciar por el tlclito tipificado en el inciso 2 del ar-
tículo 240 del Código Pe nll. pr.rcs rlc csc modo lograrán quc se sancione
severamente al sujeto :rctivo cle .rqucll,r conducta v unido a ello obtendrán
una suficiente inc'lemniz:tciór.r por cl cl¡rio c,rusado.
2.4. El delito de difamación agravada

De l¡ lecrur¿ clel contenido dcl tipo 132 del C0digo Penal se evidenci¡
que la conductrr delictir',r de clif,rnr¡cicin se agrava hasta por dos circunstln-
cias claramente establecicl;rs :
a. Por la calidad. El segunclo pírrefo clel rrtículo 132 del Código Penal,
establece que la conductrr difrrnletc¡ria se agrava si csta se refierc al
hecho previsto en el ertículo 131 clel Código Penal. Esto es, el agentc
o autor será merecedor a r,rnr pcn:r más grave cuando, con la finalidad
de que se propale la noticir-r, ,rnrc varias personas imputa o atribuve
falsamente la conlisión clc un clelito a otra persona. Se justifica ple-
namente la agrlvante, pucs cl aqcntc no escatime esfuerzos ni tiene
miramiento alguno cn cillrsilr un pcrjuicio al honor de su víctima. Para
ello, divulga o difuncie lr f¡ls¡ r'roticir ;lnte Lln gran número de perso-
nas; su objetivo cs cltn.rr printe ro 1.r lutoestima de la víctima y luego,
su rcput.rción o l'¡nr.i.
La difusión m:rsive cle la inr¡rut¡cicin falsa de que hemos cometido
un delito, :rp;lrte de ofencier nuc.srrrl dignidad, en forma automática
ocasiona un desprestieio r- dcscréclito ante los demás. Sin explica-
ción razonable, instintivrnente, las personas vemos con recelo v
máximo cuidado, hast,r el pul1ro que deseamos (y a veces se logra)
separar del grupo soci,rl, a aquel quc se le imputa la comisión de un
hecho delictivo.
b. Por el medio empleado. El tercer v último párrafo del tipo penal quer
venimos analizando establcce que la pena será más grave contra el
331 r
autor de difamación cuando ha actuado haciendo uso del libro, la

prensa u otro medio de comunicación social. Esto es, cuando el autor
o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas sociales, pas-
quines, boletines, etc.) u otro medio de comunicación social (radio'
televisión, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad
o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificará la
agravante.
El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un
caso donde el injusto penal de difamación se materializó haciendo uso del
diario El Comercio. Aquí se expone: "se aprecia qwe evidentemente en todas
estds comunicaciones existe 'un animus difamandi', ya que el querellante en
sw condición de gerente técnico de Ia citada empresa se ba '¿isto afectado en sw
honor, con afirmaciones qwe no tenían por qué darse a publicidad como se ba
hecho al pwblicarse en la edición del veinte de abril de mil not'ecientos noten-
ta y siete en una nota del diario El Comerci o de esta cdPital, donde se señalttn
calidades que no ban sido debidamente probadas por el querellado, 1' que si
bien es cierto el qwerellado al prestar su declaración instructita (...) argumen-
ta que su intención no era de dfamar, sino el defender sus derecbos, también
lo es qwe no era el medio idóneo de recunir a la prensa para hacer oaler sw
pretensión, la importancia individwal y socialmente apreciada, corre paralela
con la que se asigna a Ia aida misma y a la libertad, alcanzando preeminencia
en algunas circwnstancias propias de ciertas actioidades profesionales como
en el presente caso; por ales motit;os la ley penal, en cumPlimiento de las
exigencias planteadas por el congregado social, necesita proteger al bombre
frente a la agresión qwe significa la comisión de delitos qwe lo ofendan ya sea
de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hom-
bre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosos
por la comwnidad y que no se concretan en las qwe tienen exclusivamente una
disminución moral (... ) "(442).
La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona ha-
ciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e
inmediato alcance, la desestimación o reprobación es mayor. Es decir, un
número incalculable de personas conocerán los hechos, cualidades o con-
ductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de
la víctima. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al
difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el
uso de los medios de comunicación masiva social.
Exp. N. 2554-98, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1 999, p. 1 80.
I 332
2.5. Difamación y med¡os de comunicación social

Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicación
social, en teoría, el derecho al honor entra en constante conflicto con la
libertad de expresión y de información reconocidos también como dere-
chos fundamentales de la persona humana; no obstante, creemos que en
los casos concretos que la realidad presenta, no es nada difícil determinar
cuándo estamos antsuna conduct" típica de difamación y cuándo nos en-
contramos haciendo uso de la libertad de expresión e información. Para
ello, al juzgador solo le bastará saber o conocer qué significa uno y otro
aspecto. Por un lado, conocer cuál es el contenido de la libertad de expre-
sión e información y, por otro, cuáles son los elementos constitutivos del
delito de difamación, en elcual, determinar elanimws dfamandi del agente,
es la piedra angular.
En ese sentido, en forma clara v sintética, aseveramos con Ugaz Sán-

chez-Moreno(11i) que se entiende por libertad de expresión al derecho que
tiene toda persona natural a expresar públicamente sus ideas y opiniones.
En tanto que libertad de información se entiende como el derecho que
tenemos a informar públicamente hechos noticiables, así como a ser infor-
mados de hechos noticiables. La libertad de información se traduce en el
derecho de informar a los demás y,alavez, en el derecho a ser informado
por los demás. Sin embargo, aun cuando puede tratarse de cualquier idea,
opinión, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes para otra
persona. Conocido es el adagio jurídico que el derecho de uno acaba donde
empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen
límite. En efecto, el límite y restricción de la libertad de expresión e infor-
mación, lo constituye el derecho al honor de la persona.
Debe precisarse la diferencia de amplitud de ejercicio de la libertad de
expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y la libertad
de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación al
primero, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales,
sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos dispone de un
campo de acción que viene solo delimitado por la ausencia de expresio-
nes indud¿blemente iniuriosas que se expongan y que resulten innecesarias
para la exposición de las n-rismas, campo de acción que se amplía aún más en
el supuesto de que e1 ejercicio de la libertad de expresión afecte el ámbito
de la libertad ideológica garantizada también por la Constitución. En ese
sentido, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia
(443/ UGAZ SÁNCH€z_MoetwA, t999, p. 29.
333 I
Ramiro Salin¿s Siccha
de lo que ocurre con los hechos, no se prestan por su naturalezaabstracta, a

una demostración de su exactituc'I, .n'ello hace qr,re al que ejercita la libertad
de expresión no le sea exigible l,r ¡rrucba de la verdad, y, por tanto, respecto
del ejercicio de la libertad de expresión, no opcra cl límite interno de ve-
racidad. Por el contrario, cuando se trate de comunicación informativa de
hechos, la protección constitucion:rl se extiende sólo a la información ve-
raz: requisito de veracidad que por su naturalcza no puede exigirse a juicios
u opiniones. El requisito constitucion:rl de veracid;rd significa información
comprobada según los parámetros clc la profesionalidad informativa, ex-
cluyendo invenciones, rumores o l)rcrrs insidias.
La Ejecutoria Superior del t + de dicien-rbre de 1998 fundamenta cuan-
do, por ejernplo, se perfecciona el delito de difamación por los medios de
comunicación masiva. Allí se argLlmenti-l: "eil tdl sentitlo se puede advertir
que dicho reportaje fwe premdturo, sientlo entitido de iydl forrn.l, esto es sin
una investigación previa Qu€ d'i-,,11e l,t infonndción recibid,t por p,trte tle un
testigo que transitaba por Ia zona, a fh
de culnPlir coil tot deber esenci¿l de
todo periodista anotado en el inciso cuLll'to de la Declardción de Deberes del
Estaiwto y Código de Ética Profesit,nal del Colegio de Periodistas del Perii,
que reza: que es deber del periodista publicar infornnciones y docuntentos
cwyo origen haya sido plenamente aerit'icado, sin desnaturalizar al añadir
hecbos que pwedan tergioersar la int'ormación; sin embargo, la querellada,
por el simple becho de babérsele cornunic,tdo qwe los autores del plagio se en-
contraban e?x und motocicletd de color rojo y qwe eran cbicos pitucos, atribw-
yó a estos en todo momento su pdrticip"tción en wn becho pwnible contra el
patrimonio, babiendo permitido se pro1,ale tal noticia [durante] z,arios días,
inclwyendo en el reswmen dominical de lo qwe sucedió durante la semana [...J
qwe si bien es cierto la Constitwción Pc¡lítica del Perú consdgrd [...] ,l derecbo
fwndamental de la persona a la libertad de información, opinión, expresión y
difusión del pensamiento [...] , también lo es c1ue igualrnente reconoce en el in-
ciso séptimo el derecho de toda persoTtd al bonor l, a la buena reputación [...] ;
por lo que, a criterio del [órgano] colegiado, el prirnero de Los derechos citados
la libertad de información debe ser aeraz y esa rerrtcidad debe ser analizada
ex ante desde la posición del informador, quien debe realizar una comproba-
ción necesaria de Ia certeza de la inforntación, es decir, esta debe ser diligen-
temente investigada; y no con posterioridad a la dtfwsión de Ia ns¡isia"F44\.
También la Ejecutoria Superior del tS de junio de 1998, en la cual se

resuelve declarar infundada la excepción de naturaleza de acción deducida
por el querellado, se pone de manifiesto el límite que tiene la libertad de
1444) EXP. N. 61 29-97, EN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999, P.'169.
¡ 334
infonnación y expresión frente ,rl derecho al honor y a la buena reputación

de las personas. L,n efecto, en el precedente se sostiene: "qwe del examen del
mismo, este órgano colegiado infiere Io siguiente: a) qwe el comportamiento
bwntano atribuido al procesado Lúcar de la Portilla cabe plenamente en el
tipo porque cwbre sws elementos estrwctwrales descriptivos, normatiztos y subje-
ti¡¿os. Al resl)ecto cabe señalar que si bien Leonor La Rosa ha pasaclo A ser un
personaje público por las torturds y lesiones infringidas bacia sw persond esto
no es óbice para considerar que su vida personal, sw intimidad, sw intimidad
personal sea causd de interés públíco por lo que pweda ser objeto de la libertad
de información; que la Constitución Política del Perrí, reconoce en sw artí-
cwlo 2, inciso 4, las libertades de información, opinión, expresión y drfusión
del pettsamiento mediattte la palrtbra oral o escrita o la imagen por cualquier
medio de contunicación socia/ sin pre'"'ia autorizdción ni censura bajo las res-
ponsabilidatles de let'. sitt enb,trgo, señ,tlrt por otro lado en su artículo 2, in-
ciso 7, ttnos líntites ¿l eiercicio tle los derecbos reconocidos en la Constitución
e:peci,t/ntente,tl l:onor. l"¿ intintitl¿d person,tl t'fantilittr', la buena reputación,
t'oz e int,tgett, ¡sí t,ttnbtét¡ lc¡ cotttentpla e/ aftículo 13, inciso 2 de Ia Conaen-
ciótt .lntertc,tn,t sobre Derecho: Htrnt,trtos b) que al propalar el incidente que
sltpuest.tnente nt.uttuL'o con el coronel'Wilson Osr;'aldo Aguilar del Agwila
no es dstntto de interés público, pues no es un hecbo o noticia qwe afecte a la
sociedad, por lo tanto no se puede aducir como causa de justificación para con-
siderdr que la cdusd no es justiciable penalmente, qwe el periodista qwerellado
actuó en ejercicio'regwlar' de su profesión; qwe en ese sentido entendemos que
todo conflicto entre estos derechos fwndamentales, debe ser reswelto mediante
wna adecuada ponderación que respete los respectiaos contenidos esenciales de
los derechos en cctnflicto; c) que la atribwción de wna relación sentimental a
cualqwier persona per se señala el querellado no implicaría wna difamación;
pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa Bwstamante es una
mwjer de estado cit,il casada, que tiene una aida familiar, bonor e intimidad
personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilícito inaestiga-
do, cortfigut',índose el elentento sub¡etit'o del tipo, esto es Ia intención-(45).
En c¿nrbio. no .'s posible la comisión deldelito de difamación hacien-
do r-rso de lcs nredios de con'runicación cuando el reportaje es efectuado
r-emitido después de un¡ serir investigación periodística. De este modo,
se expresi'r la Ejecutoria Superior del tO de agosto de 1999, cuando refiere
que: "al respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje
ban sido producto de una detallada inaestigación periodística cuyos puntos
ban sido corroborados con docwmentos corrientes en autos, así como las pro-
(45) EXP. N. 6562-97-A, EN ROJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999, P. 182.
335 I
pias declaraciones de la querellante, qwien reconoce haber asesorado para la

consecwción de r.,isas y no niega su aincwlación personal con el swjeto conocido
como 'Maradona.', por lo que en el caso de awtos, al no estar acreditada una
extra limitación dolosa de la función periodística ni wn ánimo subjetiao de
dañar la repwtación de la querellante, será menester absolverlos de los cargos
impwtados"(aa6). [¡sluss esta Resolución Superior fue confirmada por la
Ejecutoria Suprema del 18 de julio de 2000, en la cual los magistrados su-
premos de la República sostuvieron que: "del estwdio de awtos, se aprecia que
el contenido del reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de
los límites del derecbo de información, recogido en el artícwlo 2, inciso 4 de Ia
Constitucíón Política del Estado, tanto más si dicho informe ba sido previa-
mente inv e stigado" (aD.
Al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta
lo expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2C0C' en el sen-
tido que: "en los delitos coTtttit el bonor tiette conto elenento futrdamentrtl
Io que la doctrína ll¿una el animus iniuriandi et difamandi, esto es, t'oluntad
específica de lesionar el bonor de una Persont, conciencia de que se obra con
mala intención de dariar dicbo bien jurídico tuteLado; de otro lado, tenemos
que Ia libertad de erpresión es un dereclto dnPlio e irrestricto, en cuyo ejer-
cicio se swelen cometer errores o excesos que no necesariamente constitwyen
delito, por carecer del elemento constitutit,o fundamental antes expuesto"(448).
En consecuencia, aparecerá el delito de difarnación cuando lo expresado ya
sea como opinión, pensamiento o noticia sea manifiesta y objetivamente
ultrajante parala dignidad de una persona. En la querella concreta, el luzga-
dor determinará si el autor de la opinión injuriosa o de la noticia ultrajante
ha actuado con el propósito o finalidad de causar un daño en el honor de
la persona ofendida.
Aquí cabe la pregunta: isi se hace uso de un derecho de rectificrción.
desaparece el delito de difamación o subsiste \-. por ende, el ofendido puede
recurrir a la autoridad jurisdiccional ¡ solicit,rr un.r s¡nción para el infr¡c-
tor pese a la rectificación hech¿? Cree nror con 10 ¡notrdo que no le i¡lt.1
razón al profesor José Ueazt{{e' cLr¡n.lt', ¡tirnr¡ quc no desrparece e i deli-
to al honor, "pues la rectific¡ción persigtre corregir une iniormación que
(446) Exp. No 1 675, en RoJAS VARGAs,2002, p.469.

(447) Exp. N.4070-99, en ROJAS VARGAS, 2002, p. 471. Parecido cr¡terio se recoge en la Ejecuto-
ria Suprema del 1 8 de octubre de 2005, R.N. No 1 626 2005, Lima, en SAN MARTÍN CAsrRo, 2006, p. 393.
(448) RoJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 200 1 , p. 228. lg ual cr¡ter¡o se recoge en el voto singu lar de la
Ejecutoria Suprema del 6 de mayo de 2004, Querella N' 1 822-2002, en SAN MART|N CAsTRo, 2006, p.403.1.
\44e) UGAZ sÁNcHEZ-MORENo, 1998, p.33.
r 336
el solicitante considera equivocada, independientemenre de que la misma

tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con intención de me-
noscabar el honor del aludido". En efecto, reniendo en cuenta que el ilícito
penal de difamación se perfecciona en el mismo momento que se produce
la publicación o emisión de las expresiones objetivamente injuriosas, cual-
quier rectificación posterior no desmerecerá de ningún modo la comisión
del delito. La conducta delicriva difamatoria queda concluida o consumada,
así el autor rectifique su información ofensiva minutos u horas después.
2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y expresión según

jurisprudencia vinculante
No obstante lo expresado, r' anre la diversidad de interpreraciones
efectuadas por los jueces de ios diversos niveles, el t3 de o.trb.. de 2006
los Jueces Supren-ros de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema, dando cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22 y
116 de la Le' orgánica del PoderJudicial, se reunieron en PlenoJurisdic-
cional v dictaron entre otros, elAcuerdo Plenario N" 3-2006/CJ-116{+so¡,
que fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el
delito contra el honor y el derecho constitucional a li libertad de expre-
sión. En este acuerdo plenario, se acordó establecer como doctrina légal,
las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al t¡. En consecuen-
cia, se dispuso que tales párrafos constituyan precedentes vinculantes.
En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por
todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad,
como por ejemplo los fiscales, hasra que otro Pleno Jurisdiccional lo mo-
difique, las siguientes reglas de interpretación:
" 8. La solución del conflicto ptlsa por la formulación de un juicio ponde-
rativo que tenga en cuenta las circwnstancias de cada caso en particular
y permita determinar que la conducta atentatoria contr"l el bonor está
justficada por ampararse en el ejercicio de las libertades de erpresión o
de infon.nación. La base de esta posición estriba en que, en principio,
los dos derechos en conflicto; honor y libertades de expresión
-*orifrt-
tación de opiniones o juicios de talor- y de información -imputoiión
o narración de hecbos concretos-, gozan de igwal rango constitwcional,
por Io que ninguno tiene carácter absoluto respecto clel otro (ambos tie-
nen naturaleza de derecbo-principio). A este efecto, uno de los métodos
posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige
fijar el
(450) El contenido completo del acuerdo Plenario en RoJAs VARGAS/INFANTES VARGAS, 2002, p. 2g9.
337 a
ámbito propio de cada derecho, lwego z.,erificar la concwrencia de los

presupuestos formales de la limitación, a continwación valorar bajo el
priniipio de proporcionalidad el carácter jwstificado o irzjwstificado de la
-injerencia
y, finalmente, comprobar que el. límite que se trate respeta el
contenido esencial del derecbo limitado.
9. UnaqJez determinados legalmente Ia concurrencia de los presupuestas
típicos del delito en cwestión -paso preliminar e indispensable-, corres-
ponde analizar si se est¿í ante una cawsa de justificación -si la condwcta
sujea a la rtaloración penal constituye o no un ejercicio de las liberta'
des de expresión e información-. Es inswficiente para la resolwción del
conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información
y de expresión el análisis del elemento swbjetivo del indicado delito, en
atención a la dimensión ptiblica e institucional qu.e caracteriza 4 estas
últimas y qwe excede el ámbito personal que distingue al primero.
En nwestro Código Penal La causa de jwstificación que en estos casos es de
inztocar es la preaista en el inciso 8 del artículo 20, qwe reconoce como
causa de exención de responsabilidad penal 'El qwe obra (...) en el ejer-
cicio legítimo de wn derecbo...', es decir, de los derecbos de información y
de expresión. Estos derecbos o libertades pweden jwstificar injerencias en
el honor ajeno, a cwyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen
las frases consideradas ofensirtas, los reqwisitos del ejercicio de ambos
derechos y la calidad -falsedad o no- de las alwdidas expresiones'
10. Un primer criterio, como se lta expwesto, está referido al tímbito
sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al bonor de
las personas. La natwraleza pública de las libertades de información y
de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciwdadana, exige
qwe las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de
las personas y de quienes gwarden con ella una personal y estrecba vin-
culación familia¡ que es materia de otro análisis, centrado en el interés
público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del
público para su conocimiento-. Obviamente, Ia protección del afectado
se realizará -en función al máximo nivel de su eficacia jwstificadora-
cwando las expresiones cuestionadas incidan en personajes ptiblicos o de
reletancia pública, quienes, en a.ras del interés general en juego, deben
soportar cierto riesgo a que sus derechos swbjetittos resulten afectados por
expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones
importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instru-
mento de los derecbos de participación política- así lo ha reconocido
la Corte Internacional de Derechos Hwmanos en la sentencia Herrera
Ulloa, del 2 de jwlio de 2004, qwe tratándose de fwncionarios públicos
I 338
ba expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con

los otros principios del plwralivno democrático. En todos estos casos,
en unos más que otros, los líntites al ejercicio de esas libertades son más
amplios.
1 1. El otro criterio está circwnscrito a los reqwisitos del ejercicio de las
libertades de información y de expresión. Se ba de respetar el contenido

esencial de la dignidad de la persond. En primer lwgar, no están atn-
paradas las frases objetivas o formalmente injwriosas, los inswhos o las
insinuaciones insidiosas y cejaciones -con independencia de la aerdad
de lo que se aierta o de la correccíón de los iwicios de valor qwe contie-
nen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de sw finalidad crítica
o informatiaa- e innecesarias al pensrtmiento o idea que se exPrese i
materializan wn desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está
permitido en el ejercicio de las libertades de inforntación y de expresión
que se realice una etaluación personal, por desfacorable que sea, ,le una
conducta, pero no lo está empleLlr calificatit,os que, apreciados en su sig-
nificado usual y en su contexto, et'idencian menosprecio o anintosidad.
12. En segundo lwgar, el ejercicio legítinto de la libertad de inforrnación
reqwiere la concwrrencia de la ueracidad de k¡s bechos y de la infonna-
ción qwe se profiera. Debe ejercerse de modo swbjetiaamente oeraz (el
Tribwnal Constitucional, en la sentencia N" 0905-2A01-AIlTC, del l1
de agosto de 2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de
ambas libertades es la comwnicación libre, tanto Ia de los bechos cotno
la de l¿s opiniones -incluye ttpreciaciones y jwicios de aalor-; y tratán-
dose de becbos dfundidos, pLtra, merecer protección constitucional, re-
quieren ser L)eraces, lo que supone la aswnción de ciertc.¡s deberes y res-
ponsabilidades delic¿dísintos por quienes tienen la <:ondición de sujetos
informantes). Ello significa qwe Ia protección constitwcional no alcanza
cuando el autor es consciente de que no dice o escribe la oerdad cuando
atribuye a otra una cletermina condwctu -dolo directo- o cuando, siendo
falsa la información en cuestión, no ntostró interés o diligencia mínima
en la comprobación de la wrdad -dolo e'uentual-. En este últitno casc¡
el awtor actúa sin obseruar los deberes subjetiuos de comprobttción razo-
n¿bles de la fiabilidad o viabilidad de la información o de Ia fitente de
la rnisma, delimitación que debe bacerse desde parámetros su.bjetiüos: se
reqwiere que la información haya sido diLigentemente contra.stada con
datos objetivos e iftrparciales (El Tribwnal Constitucional, en la sen-
tencia N' 6712-200t-HC/TC, del 17 de octwbre de 2005, precisó que
la información aeraz como contenido esencial del clerecbo no se refiere
explícitamente a una ¡.¡erdad inobietable e incontrastable, sino más bien
339 I
d una actitud adecwada de quien informa en la búsqueda de la verdad,

respetando lo qwe se conoce como el deber de diligencia, y a contextwali-
zarla de manera conaeniente, es decir, se bwsca ampa'rar la verosimilitwd
de Ia información).
No se Protege, por ta.nto, a qwienes, defrawdando el derecbo de todos a

recibir información ueraz, actúen con menosprecio de la verdad o false-
dad de lo comwnicado, comportándose irresponsablemente al transmitir
como bechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o
meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, pala gozar de
protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustenta-
das en hecbos objetiaos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del
informador.
Es de destacar, en este Punto, la doctrittd jurisprudencial del Tribunal
Constitucional español -entre otras tnucbas, la sentencia N" 7612002,
del B de abril de 2A02- que ba puntualizado que el específico deber de
diligenci,t es exigibLe con diferente grado de intensidad en fwnción de
que la notici(l se Presente conto und comunicación neutra, en cuanto pre-
cedente de la origínaria ínformación de otro medio de comunicación a
fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de qwe se
trate de wna información aswmida por un medio periodktico y su tlutor
como propia, en cuyo caso el deber de diligencia pdra contrastar la r',e'
racidad de los bechos comunicados no admite atenwación o flexibilidad
alguna, sino qwe su cumplimiento debe ser reqwerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia' se satisface
con Ia constatación de la oerdad del hecbo de la declaración, pero no
se extiende en principio a la necesidad de acreditar Ia aerdad de lo de-
clarado, aun cuando se exige Ia indícación de ld persond -debidamente
identificada- que lo Proporciona (a este se Ie exige la aeracidad de lo
expresado), siempre que no se trdte de una fuente genérica o no se de-
termine quién bizo las declaraciones, sin incluir opíniones personales de
ninguna clase. Por Io demás, no se excluye Ia protección constitucional
cwando medta unt error inforntatfuo recaído sobre cuestiones de relepdn-
cia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.
13. Otra ponderación se ba de realizar cuando se está ante el ejercicio
de Ia libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y
los juicios de valor -que comprende la crítica a la condwcta de otro- son
imposibles de probar (el Tribwnal Constitwcional ba dejado expuesto
que, por su propid natwraleza, los jwicios de aalor, las opiniones, Ios pen-
samientos o las ideas qwe cada persona pweda tener son de natwraleza es-
r 340
trictamente subjetiaas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de

z,eracid.ad, Sentencia del Tribunal Constitwcional No 0905-2001-AA/
TC, del 14 d.e agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderatiao qwe
corresponde está ainculado al principio de proporcionalidad., en cuya
airtwd el análisis está centrado en determinar el interés público de las
frases cwestionadas, d.eben desbordar la esfera privad.a de las personas,
única posibilidad qwe permite adrsertir la necesidad y releaancia para
lo qwe constitwye el interés público de la opinión -y la presencia o no de
expresiones indwdablemente wltrajantes u ofensivas, que denotan que es-
tán desprovistas de fwndamento y/o formwladas de malafe-, sin relación
con las ideas u opiniones que se ex?ongan, j, por tanto, innecesarias a
ese propósito al que por cierto son ajenas expresiones dwras o desabridas
y que puedan molestar, inquietar o disgwstar a quien se dirige".
La difamación, como todas las otras conductas delictivas que ponen
en peligro o lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es im-
posible su comisión por culpa o imprudencia.
El agente sabe que la imputación que pretende realizar es ultrajante
para el honor del sujeto pasivo, sin embargo, volunrariamenre decide di-
vulgarlo ante varias personas a fin de conseguir perjudicar a aquel bien. El
objetivo del sujeto activo es el de ocasionar un daño al honor de su víctima.
Si en el hecho concreto no aparece aquella intención, sino otra distinta, el
injusto penal no se configura tal como puede ser con eI animus conigendi,
narrandi, informandi, etc.
Luis Bramo¡¡-fi¡i¿5(as1) enseña que el dolo consiste en la divulgación
voluntaria del hecho, calidad o conduca difamatoria, teniendo la concien-
cia de propalar un hecho que puede perjudicar el honor o la reputación. En
tanto que Luis Roy Freyre(as2) asevera que el dolo en el delito de difama-
ción consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputa-
ción de las personas mediante la difusión de la noticia o información.
Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamación. Así
Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1.997, cuan-
se establece en la
do al declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por
el querellado, sostiene: "que d.el examen de las cintas de video y ortol d,
(4s1) BRAMoNTAR|AS, 1990, p. 154.
t452) RoYFREYRE,1989,p.444.
341 a
transcripción citadas, se llega a la conclusión: qwe las expresiones pertidas en

el referido programa, por los qwerellados Lúcar de Ia Portilla y Pérez Lwna, en
donde se menciona de wna w otra forma al querellante, no ba reswltado posible
determinar que estos hubieran actwado con ánimo doloso de dañar el honor
y la reputación del agraviado, presuPuesto necesario para que se configwren
Ios delitos denwnciados; qwe de las referidas instrwmentales se advierte que la
condwcta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a informar,
relatando bechos que son de dominio público y que han sido debidamente
swstentados. Inforrnación propalada con el solo ánimo de ilwstrar a sw teleaw-
diencia y ejerciendo sw profesión de periodistas dentro de los derecbos que Ie
acuerda nuestra Constitución Política en sw artículo segwndo, inciso cuarto,
en concordancia con el artículc¡ ueinte, inciso ocbo del Código Penal"$s3).
Igual criterio se expone en la Efecutoria Superior del 8 de abril de

1998, cuando se expresa que: "en el caso sub exarnine se tiene que si bien el
procesado, al ser entre'e,istado por la prensa, aertió expresiones que, a juicio
del agraviado, ban perjutlicado su bonorabilidad, también lo es que estas no
fueron tertidas intencionalrnente, sitto corno prodwcto del estado emocional
en que se encontraba el procesrtdo, si se tiene en cuenta que éste sufrió'trauma-
tisrno encéfalo craneano moderado' [. ]; por lo que se coLige palmariamente
que en la condwcta desplegada por el procesado no ba babido la conciencia
y 'c,olutttacl de dañar el bc¡nor del agraviado; máxime que este, al declarar a
fojas cwarenta 1t ocbo, se retracta de las expresiones que en wn determinado
momento emitió; qwe siendo esto así, existe awsencia del elemento subjetiao,
esto es e/ animus difamandi que se reqwiere, además, para configwrar el delito
de difamación"(s4).
4. ANTIJURIDICIDAD
IJn:r vcz verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difa-
mación, va sea en su aspecto sin-rple o agra'n'ado, corresponde al operador
jurídico determinar si 1a conducta es contraria al ordenamiento jurídico o
(4s3) Exp. 1 281 -97, en PRADO SALDARRTAGA, 1 999, p. 1 0 1 . En parecido sentido se ha pron u ncia-
do la Corte Suprema en el Exp. No 384-2003-La Libertad, cuando por Ejecutoria del 29 de marzo de 2004
sentenció que''del estudio de los autos se aprec¡a que no existen los elementos constitutivos de los delitos
antes menc¡onodos por parte del querellado, de que este, en su condición de regidor, y por ende, fiscalizador
de lo comunidad de Usquil, dio a conocer los malos manejos por parte del olcolde -querellante-, los cuales
hon sido plasmados en una denuncia penal en su contra, lo cual se corrobora con los documentos [...], por
lo que Ia noticio cuestionada contiene un hecho c¡erto, descortóndose e/ animus difamandi, no existiendo
dolo en el accionar del querellado" (CAsrLLo ALVA, 2006b, p. 95).
1454) Exp. N. 2OO-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999, p. 178.
a 342
si, está permitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20 del Código Penal.
Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el ho-
nor, por disposición expresa de la Ley; se concluye que el bien jurídico
"honor" es de libre disposición. En tal sentido, el consentimiento muy
bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificación de una
conducta típica de difamación. Como ejemplo, tenemos el precedente ju-
risprudencial del 31 de marzo de 1998. Aquí se sostiene 1o siguiente: %z
consecuencia, y tal como se preoé en el artículo 132' d.el Código Penal, el
ejercicio de la acción en los delitos contra el bonor es privado, por lo que al ser
wn bien jwrídico disponible, el consentimiento exclwye la responsabilidad, no
existiendo infracción cwando el titular del derecbo bubiese otorgado al efecto
sw consentimiento; siendo así, y no entrando al estudio de los animus que
excluyen el injusto típico, estamos ante una cawsa exclwyente de la antijwridi-
cidad, pues el titular al consentir los ataqwes los legitima; estando recogida esta
causa de justificación en el inciso 10 del artícwlo 20 del Código Penal; mien-
tras que en el caso sub examine se aprecia qwe tal consentimiento se produjct
desde el momento en que la querellante sabía el tema que se iba a tratar y el
papel qwe cumpliría dwrante el programa, reafirmándose tal consentimiento
cuando, al reiniciarse el programa, lwego de la pausa comercial, no mantfestó
su desagrado por los calificativos o preguntds que se Ie hacían ni protestó el be-
cbo de qwe le babían sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no sólo
en el desaryollo del programa sino en las pausas que se realizaban para progra-
mar los comerciales; máxime si se tiene en cuenta que el programa televisioto se
realizaba en vioo y en directo, es decir, Io qwe Ie da la oportwnidad de retirar
el consentimiento qwe niega haber otorgado"(5s).
También la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho
se constituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de
difamación. Así, por ejemplo, da cuenta la Ejecutoria Suprema del 28 de
enero de 1998, cuando señala que "del texto de los avisos periodísticos [...J,
se colige que tienden a prevenir que los bienes señalados en el mismo no pue-
dan ser transferidos, cedidos, arrendados o graoados, mientras no concluya el
proceso jwdicial de resolwción de contrato segwido entre las mismas partes; que
dichos aaisos fweron pwblicados por el qwerellado en resgwardo de su patrimo-
nio, en claro ejercicio regwlar de wn derecho'(56).
(455) EXp. No 378-98, en RoJAs VARGA5/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p.171 .
\456) Exp. No 551 0-97 , en Diólogo con la Jurisprudencia, Año 2, No I 6, Lima, 2002, p. 35.
343 t
5. CULPAB¡LIDAD
En esta etapa del análisis corresponde al operador jurídico determinar
si el agente de la acción o de las expresiones difamatorias es imputable, es
decir, ii es mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental; luego, de-
berá verificar si el agente al momento de atribuir un hecho, una cualidad o
una conducta ofensiva al honor de su víctima, conocía la antiiuridicidad de
su conducta, es decir, conocía que estaba actuando en contra del derecho.
Aquí muy bien puede configurarse un error de prohibición, el mismo que se
.t
.iifi." cuando el agenre "qwe crqtendo actuar lícitamente perjudica el bien
jwrídico twtelado; para ello, wna creencia eqwir.,ocada de sw actwar líctt.o pwede,
'provenir
o de la igtorancia de qwe su comPortamiento está probibido por el
ordenamiento jwrídico, o del pensamiento de qwe le ampara una eximente por
justificación qwe realmente no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud
tal que swpone haber obrado dentro de los fweros de la norma permisi,.u o,
finilmenti, porque imagina la concurencia de circwnstancias ajenas al hecbo
que, si por el contrario, conculTiesen, meritwaría jwstificarlo"(sz).
Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad

de la víctima en la creencia que por encima del derecho al honor está la
libertad constitucional de expresión y el derecho a la información. Sin em-
bargo, esta creencia tiene que estar sustentada en elementos probatorios
firmes, los mismos que deben consolidar, en el caso concreto, las reglas de
la experiencia. Si ello no existe, el error de prohibición no se configura. En
el caso, por ejemplo, de la periodista Magaly Medina y el futbolista Paolo
Guerreró, p.t. qn. la sentenciada no expresó agravios alegando error de
"
prohibición, el Fiscal Supremo en su dictamen sí lo alegó sustentando la in-
iulpabilidad de la querellada en el delito imputado a p^rfir de que recibe la
carta notarial del querellante para su rectificación. No obstante, la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Ejecutoria del 9 de julio
de 2009, rechazando la concurrencia del error de prohibición argumentó:
"i) respecto al objeto de consulta (si se debía rectificar en Ia noticia dfundi-
da), la qwerellada poseía mayor pericia para detectar o alertar la ilicitud de su
conducta, en ta.nto conocía ampliamente, a diferencia de sw asesor legal, cómo
operaba el sistema de prodwcción de la información, dado los r.¡einte años que,
tiñolo, ejerce como periodista en nuestro país...;y, ii) Ia opinión jwrídica de sw
abogado defensor estupo sustentada en la afirmación de la querellada respecto
a la veracidad de la noticia qwe dtfundía, Qwien como se indicó en el precedente
fwndamento jwrídico no había obser"uado aqwellos deberes objetivos de cuidado
t4s7) Ejecutoria del 9 de julio de 2009 en el R.N. N.449-2009-Lima, Primera Sala Penal Transito-
ria de la Corte Suprema.
a 344
imprescindibles para witar que se puedan poner en peligro bienes jwrídicos

twtelados por otros derechos an fwnd.amentales, en este caso, la liberad de in-
formación; por lo qwe no es posíble admitir qwe actúo creyendo qwe su condwcta
no tenía relevancia penal, en tanto, como bemos señalado, desde el primer mo-
mento estu'uo en Ia posibilidad de rEresentarse la antijwricidad de 521 4¡¡s"(458).
Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de difamar a
su víctima tenía otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso con-
creto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima,
la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado
de necesidad exculpante.
6. CONSUMACTÓN
El delito de difamación se perfecciona o consuma en el momento y lu-

gar que se comienza a difundir, dir.ulgar o propalar el hecho, cualidad o con-
ducta difamante para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse
de la difamación horas o días después de realizada la difusión, sin embargo,
el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con la difusión se ha lesionado
la dignidad de la víctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva
por los demás miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lógico ni
coherente afirmar, como lo hacen Bramont-Arias y García Cantizanoftsg),
que el ilícito penal difamatorio se consuma cuando llega a conocimiento del
sujeto pasivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la
sola dir,rrlgación ante varias personas de la imputación difamatoria. Existen
casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado.
La difamación constituye un delito de peligro o de mera actividad,

esto es, para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione
el honor o la reputación del difamado, basta que haya Ia posibilidad de
lesionarse aquel bien jurídico para estar ante al delito de difamación con-
sumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Código Penal
vigente en el artícul o 1,32, donde expresamente se lee del sujeto pasivo que
la imputación difamante "pueda perjudicar su honor o reputación".
Roy Freyre(460), comentando el Código Penal derogado, en el cual
el tipo penal pertinente también recogía la frase resaltada, es de opinión
parecida cuando asevera que aquella frase significa que, para el perfecciona-
(4s8) Loc. cit.

{459) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.142.
(460) Roy FREYRE, i989,p.442.
345 r
miento de este delito, no es necesario que se produzca un daño concreto,

siendo suficiente la probabilidad de su materialización.
7, PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difa-
mación, se le impondráuna pena privativa de libertad que oscila enrre dos
días y dos años y con treint a a 120 días-multa.
En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva

recogida en el segund o párrafo del tipo penal 732, el juzgador le impondrá
una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con
noventa a ciento veinte días-multa.
Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delic-
tivo recogido en el último párrafo del tipo penal 132, al momento de la
sentencia, se le impondráuna pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años y de 1,20 a 365 días-multa.
La pena privativa de libertad impuesta al querellado esrará siempre
unida al pago de días multa a favor del Estado y, lo más importante para el
querellante, el pago de una suma económica por concepto de reparación
civil, la misma que depend erá de la magnitud del daño ocasionado así como
la solvencia económica del procesado.
Subcapítulo 5
Excepciones del delito de injuria y difamación
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
El artículo 133 del código susranrivo recoge supuesros en los que

pese a las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no apa-
recen los delitos de injuria o difamación, según sea el caso. En efecto, la
norma penal prevé:
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:

1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados
o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables
cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de
sus obligaciones.
I 346
2. CUESTIÓN PREVIA
Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, no todo es absoluto

en estavida. Las excepciones hacen la regla. En ese sentido, el artículo 133
del C.P recoge las circunstancias o supuesros en los cuales pese a que obje-
tivamente puede evidenciarse un caso típico de injuria o difamación, éstos
no se concretan por disposición expresa de la ley que encuentra fundamen-
to en el hecho de que todos los derechos fundamentales están sujetos a
posibles restricciones, incluido el derecho a la vida, pues nunca ha de des-
cartarse la posibilidad que entren en conflicro con otros derechos del mis-
mo rango a los que tampoco sería legítimo relegar de manera sistemática.
En doctrina, encontramos todavía una discusión no concluida respe-
to de su naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justi-
ficación, en tanto que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa
absolutoria. Para los primeros, las conductas realizadas por el agente no
son contrarias al derecho, pues está permitido defenderse ardorosalnente,
hacer críticas literarias o expresar conceptos desfavorables en el ejercicio
de la función pública.
Para los demás, las conductas citadas se rratan de excusas absolutorias

por haberse emitido en un acaloramiento de los ánimos. Sin embargo, esta
última posición no tiene asidero en nuesrro sistema .iurídico penil, pn.t
sabido es que la excusa absolutoria funciona cuando después de haberse
verificado la conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador lo declara
exento de pena por cuestiones de política criminal. Situación que no se
presenta en las hipótesis recogidas en el artículo 133 del C.P Pues todo lo
contrario, de la lectura del contenido de la norma se concluye que los su-
puestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es ilógico pensar
que se trata de excusas absolutorias.
Consideramos que la primera posición se ajusta a nuestro sistema
jurídico vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difa-
mación", está afirmando que no exisre delito o no aparecen todos los ele-
mentos constitutivos de los delitos de injuria y difamación en los supues-
tos expresamente establecidos. En efecto, de la forma como se encuenrran
redactados los indicados supuestos, inmediatamente se infiere que se rrara
de la causa de justificación denominada "ejercicio normal y legíiimo de un
derecho", prevista en el inciso 8 del artículo 20 del código Penal. La única
circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones aparentemente ul-
trajantes son emitidas en un contexto especial. Es más, aquel contexto hace
que_ desapar ezca el supuesto ánimo injuriante o difamante
) lrna yez que se
analice en forma concatenada y sistemática todo lo expresado por su autor.
347 a
Cuestión totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia,

pues razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar
la co.rdrcta de atribuir falsamente a una persona la comisión de un delito.
La imputación falsa de un delito, por sí misma ya evidencia el ánimo de
injuriar al ofendido.
3. EXCEPCIONES LEGALES
Analicemos los supuestos:

ó1. Injwrias en juicio. El primer inciso del artículo 133 del C'P recoge la
pii-.m hipótesis no delictiva, esto es' no se comete delito de inju-
ria o difamación cuando las expresiones aparentemente injuriosas u
ofensivas han sido proferidas con ánimo de defensa por los litigan-
tes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas
ante el juez.
En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio
por los partícipes en aquel, no constituyen delito contra el honor,
pu.rto que faltaría el dolo de injuriar o difamar; no obstante' ellegis-
lador ha querido dejar expresamente establecido que en aquellos ca-
sos no los elementos constitutivos de los delitos de injuria
"pá..."tt
o difamición. Ello quizá con la finalidad práctica de que las partes de
un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la maquinaria
de la administración de justicia para sus apasionamientos.
Requisitos:
. De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe
haber un juicio (materia penal, civil, laboral, familia, etc.) en
pleno trámite ante la autoridad jurisdiccional. Caso contrario,
si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como' por
ejemplo, la Policía Nacional o un rePresentante del Ministerio
Público, pueden cometerse los delitos de injuria o difamación.
Igual sucedería si las ofensas son proferidas en los ambientes
del juzgado en ausencia del juez.
. Las ofensas proferidas o dichas de!9n estar dirigidas a la otra
parte en ,urclo, de modo que si son dirigidas al juez o a otra per-
sona que no particiPa en el proceso ni tiene relación alguna en
aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor.
' Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son
litigantes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al
I 348
justiciable qu€ reclama ante la administración de justicia se le re-

conozcaun derecho, se le resuelva una incertidumbre jurídica, se
sancione a una persona o se le haga justicia. En otros términos, es
el usuario de la administración de justicia. El apoderado lo cons-
tituye aquella persona que actúa en juicio en representación de
otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leves que
defiende o p"t.á.i.ra allitigante e incluso al apoderado.
. Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar conre-
nidas en recursos presentados por las partes en el proceso o en
los informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los
jueces.
. Finalmente, las ofensas proferidas en el juicio deben ser con
"ánimo o intención de defensa", según se prescribe claramen-
te en la disposición legal. De modo que de todo el contexto
en donde se vierten las pirlabras o frases ultrajantes debe con-
cluirse que han sido vertidas con el único ánimo de defender
su derecho, posición o tesis que alega o persigue probar. Caso
contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que
el litigante, apoderado o abogado a actuado con animus iniu-
rittndi, la conducta delictiva de inluria o difaniación se habrá
perfeccionado.
b. Críticas literarias, artísticas o científica.s. Sin duda, el derecho a la
crítica es una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel
constitucional en el inciso 4 del artículo 2 de nuestra Carta política,
como libertld de expresión, por el cual todos tenemos derecho a ex-
presar o cornunicar nuestras opiniones, ideas v pensrmientos respec-
to de algo.
En efecto, la crítica literaria, artística o científica es un forrna de ex-
presar nuestra opinión respecto de una obra de literatura (novcla,
poesía, etc.). arte (pintura, teatro, etc.) o cienci¿r (libro, teoría, tesis,
etc.). En el mundo existen críticos exaltados, aprrsiontrdos y mordaces
que muchas veces escriben o manifiestan e-\presiones obfetivarlente
injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del
propio contexto de la crític¿r se evidencia que no lo hacen con el áni-
mo de ofender el honor del destinatario, sino con el único propósito
de mostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra comentada.
Siendo así, ni el delito de injuria ni el de difamación se configuran,
pues no aparece el elemento consriturivo funda¡nental: el dolo de in-
juriar u ofender al autor de la obra criticada.
349 a
Por el contrario, si del contexto de la crítica se evidencia que las ex-

presiones objetivamente injuriosas han sido verridas con el único
propósito y ánimo de ofender el honor del autor de la obra comen-
i"di, apat..erá el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede suceder
r.tando hay rivalidad exacerbada entre el crítico y el autor de la obra
criticada. Por ejemplo, se presenraría cuando el crítico Elmer zana-
bria afirme que "cien años de felicidad" es la obra de un afeminado y
lunático que no conoce nada de literatura.
De este modo, pronunció la Suprema Corte, por Ejecutoria Supre-
se
ma del 22 de eneró de 1998, al expresar que: "del contexto de las decla-
raciones,zJertidas por el querellado se advierte que no existen frases que
ameriten tipicidid de condu.cta difamatoria, como se atrtbuye al pro-
cesado, en perjuicio de los denunciantes, toda ¡sez que estcls cottstituyelt
apreciaciones críticas contenidas en una entre'Trista y publi.caciones de
prensa, que no agraaian el bonor o la reputación de los qwerelltoftes"(61).
c. Apreciación hecba por funcionario público en el ejercicio de su fury-

tfón. E*pt"samenre también se indica en el tercer inciso del artículo
133, que no se comere delito de in¡uria o difamación cuando las apre-
ciaciones o informaciones desfavorables a una persona son vertidas
por un funcionar.io público en el cumplimiento de sus obligaciones
o, mejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto significa que
las expresiones objetivamente ofensivas al honor de una Persona no
consrlruyen rn;uria o difamación cuando son vertidas en una aprecia-
ción o información emitida por un funcionario público en el cum-
plimiento de su labor. Se entiende también, que las frases supuesta-
i',-,",rt. ofcnsivas ¡ro deben estar guiadas por ei objetivo de injuriar,
sino el de rnejorrr la administración pírblica. Si por el contrlrio, se
concluye de'l misnlo contexto de l;r apreciación o información que el
funcion:rrio ha actuado con el propósito de ofender el honor, habrá
perfc'ccionado el delito de iniuri;r o difameción sesún sea el caso.
Un c.'tso crrr;rcterístico de lo mtrnifestado sería el ejenplo citado por
Brrrnronr-Arias'Ibrres y G.rrcía C¡ntizano(a6z): el lvlinistro de Salucl realiz,r
ur.i ir.riornie sobre un ;rbogado que Pcrtenece a la sección de asesoría jurídica
cle I Ministcrio, tn.rnifestando que esa person;l es un inconlpetente e inepto
p,rr,t el carso que desempena. Aquí no hay nineún ánirno de injuriar, sino
,:l ric nrcjor;rr el funcionamiento de las entidades pírblicas. f)istintn sería
'461 Exp.3748-97 Arequipa, en RoJASVARGAS,'i999, p.323.

({62] BRAMOIIT-ARIAS'I'ORREs/GARCiACANTIZANO, 1997,P.145,
,
I 350
el tratamiento del supuesto en el que el Ministro afirme que el abogado es

una persona sexualmente impotente, donde sí se configuraría el delito de
injuria o difamación según el caso.
Subcapítulo 6
La exceptio z)eritatis o prueba de la verdad
El anículo 134 delCódigo Penal recoge los supuestos en que elagente o

sujeto activo de una conducta delictiva de difamación, puede probar la veraci-
dad de sus imputaciones y liberarse de la inminente sanción. Así tenemos:
El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones solo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al
ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal
contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de
causa pública o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta
establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o
conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de
la ¡mputac¡ón estará exento de pena.
2. DEFINICIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Lt o prueba de la r-erdrrd puedc cor.rccptualiz_,rrse
exceptio veritatis
couo cl somctimiento de cicrtas imputacioncs obje'tilarnente difarnatorias
a juicios de .'crdad para probar su ¡', de ese modo, libcrarsc' su
'c'recid.rd
autor de la s:rnción que lc correspondería en c¡so contrari<.r.
Ro1' Frel're(463) define a la exceptio t'eritatis como ei somctinricnro
de la atribucién agr:rvianrc a un juicio de cL-r'reza que tierre como objctivo
conseguir la exención dc pena a rr¡vés de la c,omprobación judicial de un
desvalor en la personalidad de quicn se rcpura ofcndido.
(453) RoY FREYRE, 1989, p.454.
351 I
En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(a6+) afirman

que la exceptio veritatis puede ser definida como el sometimiento de la im-
putación de ciertos hechos a un sujeto a un juicio de certeza, es decir, a la
demostración de la veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da
al autor del delito de difamación -continúan los autores citados- para que
pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedará.exento de pena,
caso contrarro, y en tanto proceda, será condenado por delito de difama-
ción.
Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las pa-
labras, en la cuestión de fondo significan lo mismo: la exceptio aeritatis o
prueba de la verdad es una causa de exención de pena para el agente o sujeto
ictivo de una conducta típica, antijurídica y culpable.
Aquí, el agente ha actuado con todo el ánimo, propósito u obietivo de
difamar al destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposición
expresa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de
po1íti." criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad
de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue.
No obstante, la ley ha puesto parámetros para la aplicación de la

prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador
icredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada, Ya sea la
verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en los casos taxativa-
nrente dispuestos y previstos en el artículo 134 del cotpus jwris penale.En
ningún otio caso funciona. La forma de construcción del citado numeral,
nos indica y orienta que estamos frente a una figura que en doctrina se le
conoce como numerus clausus.
La exceptio ¡;eritatis solo funciona dentro de un proceso (querella),
nllnca antes ni después de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que
le impondrán una pena al difamador y, después de finalizado el proceso, de
n¡da servirá, la pena habrá sido impuesta al autor de la difamación'
3. CIRCUNSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA
Ahore pasemos a analizar en qué supuestos funciona positivamente

la exce pti o'¡; eritati s:
a. Cwando el ofendido es fwncionario público y las imputaciones se re-

fieren al ejercicio de sus fwnciones. El inciso 1 del numeral t34 del
1464) BRAMoNT-ARIASTORRE5/GARCÍA CANTIZANO, 1997, p. 146.
I 352
Delitos contr¿ el honor
C.P prescribe que la exceptio aeritatis funciona cuando la persona

ofendida o difamada es un funcionario público y los hechoi, cuali-
dades o conductas que le hubieran imputado o atribuido, anre varias
personas, se refieran al exclusivo ejercicio de sus funciones. En térmi-
nos más concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difama-
do es un funcionario público y las imputaciones injuriosas se refieran
al ejercicio de su función pública.
Las razones y motivos de esta excepción se pretenden encontrar en la
circunstancia de que toda nuestra administración pública debe estar
manejada por funcionarios públicos de conducta transparente, ho-
nesta y proba. Solo de tal manera podemos imaginar que una sociedad
democrática de derecho funcione y llene las expectativas de sus ciu-
dadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustración y descon-
fianza hacia las personas investidas del trascendente deber de ejercer
la función pública. De ahí que "cwando un funcionario público es cues-
tionado como tal en el desempeño de su cargo, debe dar explicaciones a
la sociedad respecto de cualquier acto que suponga dwda en su condwcta
fwncional, ya que el cargo o rango que le confía Ia Nación lleva ane-
xa esa obligación"(46s). En ese sentido, y haciendo uso de la libertad
de opinión y expresión, todos los ciudadanos renemos el derecho de
controlar a los funcionarios públicos en el ejercicio de su atribucio-
nes según el cargo que ostente, siendo el caso que si no cumplen a ca-
balidad sus funciones o se desvían de aquellas, todo ciudadano tiene
la posibilidad de enrostrarle públicamenre sus errores, hasta incluso
hacer uso de términos difamatorios. En suma, como afirma Bramonr
Arias(466), "el ejercicio de los cargos públicos, creados para servir al
interés colectivo, no puede quedar al margen de la censura pública, al
control de los ciudadanos en general".
Si algún ciudadano disconforme con el ejercicio de la función que
desempeña un funcionario público, refiriéndose a sus defectos o
errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para
su hono¡ tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que sus
expresiones son verdaderas. La única condición que se requiere para
tener acceso ala exceptio ueritatis en forma positiva es que las impu-
taciones injuriosas proferidas al sujeto pasivo se refieran al ejerciiio
(465) Ejecutor¡a Suprema del 22 de octubre de 1985, Exp.2048-83-Lima,enJurisprudencia pe-

naf Normas Legales, 1987, p.86.
(466) BRAMoNT ARtAs, 1 990, p. 1 50.
353 t
de la función pública. En palabras de Roy Freyre(67), se exige "una

relación inescindible entre la calidad de funcionario público y el he-
cho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con
motivo del desempeño de una actividad estatal".
Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el de-
lito de difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido a que
en un mitin público refirió que aquel era un "borrachín", "corrupto"
e "inepto" para solucionar los problemas de la provincia, haciendo
uso de laexceptio peritatis, esto es, probando sus afirmaciones, puede
liberarse de que le impongan alguna pena.
De ello se concluye que no procede la exceptio aeritatis, cuando las
frases injuriosas se refieran a la vida personal y familiar del funcio-
nario público. Esto es, no funcionaría la prueba de la verdad cuando
Emiliano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciu-
dad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer.
El precedente jurisprudencial del t0 de agosto de 1999, dictado por
una Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenra de un
caso real donde los magistrados aplicaronla exceptio veritatis. Allí se
argumenta que "por lo dentás, el artículo ciento treinta y cuatro del
código swstantiao reconoce el derecho de un procesado de acogerse a Ia
excepciórt de verdad cuando el ofendido es funcionario público y cuanto
el agente infrac'tor actúa defendiendo cawsa pública; que, en efecto, la
agrar.,iada por desernpeñarse conto Sub Directora del centro edwcati¡to
mencionado tenía la condición de fwncionario priblico y los ltechos qwe
se le atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus fwnciones y no de su
vida privada, babiéndose .zcreditado c¡¡n la Resolución Directoral (...)
presentada en cstd ittst¿ncia que ba sido sancionada con amonestación
por negligenc-ia en e! cuntplitrtiento de sus funciones en base d cuatro
cLlrgos prcbatlos, a -t¿ber: el lulrar Tterntitido la ntatrícula de aluntnos
sin sustcnto documentario, adjudicación de kioscos en forma indebida,
cntregLl tardía de libretas de notas tlel prirter y segwndo bimestre del año
académico de ntil nr¡yet-icutos noLjelttet 1, ocho, así como incumplimiento
de las ac'ciot¡es ttc manieniniento )' conservación de la planta física dei
1'-lantel; es decir, Ja cottduüa dtribuid¿ por el querellado a Ia cluerellante
se sustentó en hccl:os ciertos: poi" últitto, también resulta eviclertte qwe
el encawsaclo l:a prccctlitlc¡ t'tt inter'és tle causa pública ya que las críticas
formulatlas ito respondí,t ,t utt tt¡ó¡;íl egoísta y'sullalteito iiro o cautelar
(46;) Roy FRFYRF, 1999,¡:t.454.

_
I 354
la bwena marcba de wna institución educativa estatal a fin de que en un

clima de orden y bwen gobierno institwcional brinde un eficiente serui-
cio educativo a Ia comwnidad victoriana; consecuentemente, tanto por
la awsencia de certeza para condenar como por los eximentes de pwnibi-
lidad alwdidos, el qwerellado debe ser sustraído de la pretensión pwnitiva
/sl [s¡afl6"(68).
Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios
públicos estén permanentemente expuestos a la ofensas en contra
de su honor. Consideramos que según el caso concreto, la autoridad
jurisdiccional deberá discernir entre cuando hay intención de dañar
el honor del funcionario y cuando hay solo intención de corregir o
llamar la atención del funcionario. La Ejecutoria Suprema del Zg de
enero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, allí se sostie-
ne que: "los propios querellados, en sus respectiaas declaraciones ad-
tniten baber utilizado las frases antes rnencionadas, señalando que lo
han becho en v-irtud de las irregularidades en las que ha incwrrido el
querellante clurante su gestión como alcalde del Concejo Proaincial de
hÍ o1, o[am6r, refiri en d o que d i cbas declaraciones fweron circwnstanc ia-
les y que no fueron dirigidas al agraviado cotno persona sino a su ges-
tión cotno Alcalde, no obstante qwe han debido emplear los medios qwe
la Constitwción Política del Estado les facwlta sin tener qwe ingresar al
campo del dclito"t+tst.
b. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. Tam-
bién, torlando en cuenta el interés superior de la instintiva defensa
de la sociedad, el inciso 2 del artículo 134 del C.P, r€coge el supues-
to en que procede la prueba de la verdad, consistente en demostrar
que la conductir que originó las palabr:rs o frases injuriantes es verdad
siempre v cu¿rndo se tenga un proccso penal abierto en contra del que-
rellante. Esta hipótesis funcionrr cuancio por los hechos injuriosos im-
putaclos está aún ;rbierto un proceso penal contra la persona ofendida.
El supuesto sc entic'nde en el scntidc'¡ que las imputaciones difamatorias
debcn ser hccl-ras cn cl ticr-npo que está en piena vcntilación o trámite
un proceso pcnal rcsp.'cto de lc,s n-risnros hechos ¿iludidos en las expre-
sioncs difarnatorias. Fn conseclrencia. ticnen que concurrir dos condi-
ciones fundrnrent¡les p,rra Lr proccclencia de la exceptio ueritatis en este
supuesto: prinicro. quc les i¡1¡'1-1¡.gi6'1-s sc crnitan durtrnte ei tiempo
{468) 5r4o. 98 5 2 29-50 J EPCH en Serie de Jurisprudencia, 2AAO, N. 4, p. '¡ 39.

i46e) R. N. Nc 4 1 84 98 San Martín en RoJAS VARGAS, 2002, p. 459.
355 I
que se encuentra en trámite un proceso penal, el mismo que como sa-

bemos se inicia con el auto de procesamienrc y finalíza con sentencia
definitiva; y segundo, que las imputaciones injuriosas se refieran a los
mismos sucesos o acontecimientos obieto del proceso preexistente.
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido pro-
feridas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se
estaban investigando policialmente los hechos, no procede la prueba
de la verdad. Igual ocurre si la imputación difamante ha sido realiza-
da después de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso.
Ello debido a que, como afirma Luis Bramont-Arias(470), no es posi-
ble consentir que un individuo que soportó las consecuencias de un
delito, tenga que soportar, además, durante toda su vida, la infamante
imputación de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones
nada tienen que ver con los hechos obieto del proceso en trámite,
tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio peritatis.
Por ejen-rplo, Liz Córdova que ha sido querellada por Juan Benavides
por haber difundido la noticia que este es un experimentado y desal-
mado estafador, haciendo uso de \a exceptio aeritatis, probando que es
cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etiquetada por
nuestro sistema penal como "estafa" y que por tal hecho se le sigue
un proceso penal, podrá liberarse de la posibilidad de ser sancionada
por el delito de difamación.
Bastará que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un proce-
so penal.por los hechos que.han dado motivo a las expresiones o fra-
ses lnrurrosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las
circunstan,,-ias agravantes o atenuantes en que actuó, la responsabili-
dad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto
del proceso penal que se ventila. Entendida así la cuestión, es evidente
que Bramont-Arias Torres v García Cantizano(a7l) han enfocado en
forma errónea el asunto. Aquí nada tiene que ver si al final se le con-
dena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante come-
tió un hecho punible que dio origen a las expresiones difamatorias
y, alavez, que ello haya dado origen a un proceso penal. Indudable-
mente, en nuestro sistema procesal penal, desde el momento en que
'l
1410) BRAMoNT AR|A5, 1990, p. 52.
147 1J BRAMONT-ARrAs TORREs/GARCíA CANTIZANO, 1997 , p.147
I 3s6
se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lógico pensar

que hay suficientes elemenros reveladores de la comisión del evento
delictivo imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bas-
tará que el querellado acredite con copia de la denuncia fiscal que las
imputaciones tienen certeza, para quedar exento de pena.
Cuando el sujeto actizto ba actuado en interés de causa pública o en
defensa propi¿. El inciso rercero del artículo 134 deI C.P recoge otro
supuesto en que funciona positivamente la prueba de la verdad. Ex-
presamente se indica que el autor del delito de difamación puede pro-
bar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta evidente que el
autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en interés de causa
pública o en defensa propia.
Se entiende que actuar por interés de causa pública significa acruar en
provecho de una colectividad o grupo social en donde el difamador se
desenvuelve y hace su vida de relación. Por ejemplo, aparecería este
supuesto cuando, siendo inminente su elección como Alcalde de Lima,
Bermer García comienza a difundir por radio la noticia que Alan Man-
rique tiene varias condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el
caso, en plena querella, Bermer García invocando Ia exceptio veritatis,
es.decir, probando sus afirma.ciones y que las hizo con la finalidad de
evitar que una persona con tales anrecedenres llegue a dirigir o condu-
cir nuestra provincia, podrá liberarse de alguna sanción penal.
Será el juzgador que al final de cuentas, determine según las circuns-
tancias, si el querellado ha actuado en evidente interés de causa pú-
blica. Así, la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 1998 advirtió que:
"si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodístico de
manera qlgwna afectan el bonor de los qwerellantes, también lo es qwe
es proc,edente la exceptio aeritatis que argumenta el querellado, puei ba
actwado en interés de wna causa pública, por lo mismo se halli exento
de pena"(72).
Es más, como línea de interpretación, en la Ejecutoria Suprema del
18 de junio de 2070,1a Corte Suprema ha dejado establecido que: "la
intromisión en la repwtación o el derecbo al honor de un polítiio o d,
wn fwncionario público, de procedencia política
-swjeto i designación
2or un órgano político- o no, en el ejercicio de sws poderes públiios, será
legíti_ma.-limitación qwe ba de interpretarse restiictiro*irtt* siempre
qwe los becbos, qwe entrañan asuntos de objetioo interés público o gene-
t472) Exp. 3'l 73-Lambayeq ue, en RoJAs VARGA5, 1 999, p. 330.
357 f
ral, sean aeraces -entendido como aeracidad subjetir:a; conocimiento

de la falsedad de Io expresado o conocimiento eoentual de qwe el hecbo
que se imputa es fako (dolo directo y dolo eventwal, respectivamente)- y
que, en su cAso, los jwicios de ztalor emitidos tenga.n base fáctica swfi-
ciente, incluyendo aquellos que sean exagerados o con wna. cierta dosis
de proaocación -críticas vehementes o cáwsticas, ataques incisiaos, qwe
reswlten poco gratos para qwienes desempeñan cargos públicos (Suprema
Corte de Estados (Jnidos, Neta York Times contra Sullivan, 1964)-,
para lo cwal ha de tomarse en cuenta el contexto en el qwe se prodw-
cen las expresiones objeto de cwestionamiento *lo qwe no es aceptable,
en ningún ctso, es el inswlto, las expresiortes absolwtamente vejatorias u
oprobiosas, desproaistas de interés público, y qwe resuhan impertinentes
para expresar las opiniones de que se trate e innecesarias a la esenciali-
dad del pensamiento (sentencias del Tribunal Constitucional Español
número 197/1988, del ocho de junio de mil nopecientos ocbenta y ocbo,
y 17412005 del cinco de junio de dos mil seis)-. EI tono y contenido
de las afirmaciones tolerables en ejercicio del derecho de la libertad de
expresión están en relación con el grado de interés general o social que
desPierte la ns¡i¡ia" (73).
También aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia,

esto es, cuando el querellado ha ejercido con el propósito y objetivo
de defenderse de algún ataque del querellante. Su defensa debe ser su
finalidad al expresar las frases ultrajantes. Si de la forma que ocurrie-
ron los hechos, se determina que el autor o agente de las expresiones
objetivamente injuriantes ha actuado con el dolo de difamar, la prue-
ba de la verdad no procede.
d. Cwando el querellante solicite la continuación del proceso basta pro-

bar la aerdad o falsedad de las impwtaciones. Finalmente, el inciso
4 del artículo 1,34 del Código Penal recoge una cuarta hipótesis en
la cual procede o funciona en forma positiva la exceptio aeritatis. En
efecto, se indica que el sujeto activo puede probar la veracidad de las
imputaciones injuriosas cuando en el proceso por querella, el propio
querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta esta-
blecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente
difamantes perjudiciales para su honor.
Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha esta-
blecido para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputa-
(473) Sala Penal Permanente, R.N. No 1372-2010-Amazonas.
I 358
ciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas, solicite al

juez de la causa se siga la querella hasta probar su falsedad, pues de ese
modo se salvaguarda su honor y reputación de manera mis efectiva.
En otros términos, el querellante actuando de tal manera busca una
doble victoria: primero, que se sancione al difamador ¡ segundo, que
quede a buen recaudo su prestigio y reputación sobre basei realmenre
sólidas, pues a nivel judicial se habrá declarado la incolumidad de su
honor. Por su parte, en conrraparrida, se le da la posibilidad al quere-
llado a que pruebe la veracidad de sus afirmaciones aparenremente in-
juriosas. Es lógico, si el querellado logra probar que sus impuraciones
son verdaderas, quedará exento de pena.
Según Roy Freyre, la "ley da facultad al ofendido que se considera ajeno
a la imputación a convertir el proceso por difamación en un juicio de
honor capaz de demostrar, alternativamente, la razón del querellado o
la incolumidad real del honor del querellante en el caso concrero'(474).
Subcapítulo 7
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio ,ueritatis
El artículo 135 del C.P, modificado por laLey N" 2Z4BO del 13 de
junio de 2001, establece en forma clara las hipótesis en los que no se puede
admitir la exceptio aeritatis, así:
No se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia
de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y
familiar; o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenet¡smo
comprendido en los Capítulos lX y X, del Título lV Libro Segundo.
2. FUNDAMENTODETANORMA
Para garantizar la institución de la cosa juzgada,así como la incolumi-
dad de la vida íntima y familiar de las personar, él legislador de modo raxa-
tivo ha dispuesto en qué supuestos queda excluida lá prueba de la verdad.
(474) RoY FREYRE, 1 999, p.455.
359 I
con la finalidad de evitar excesos en la práctica judicial al aplicarse el

artículo 134 del C.P, y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce
como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha
previsto expresamente en qué casos absolutamente no procede la excEtio
ieritaris. Esto es, aun cuando nos encontremos en los supuestos antes ana-
lizados, está jurídicamente prohibido aceptar que el querellado pruebe la
veracidad de sus afirmaciones injuriantes.
Ello origina que así se presente el supuesto que el propio ofendido o
querellante tó[.it. formalmente que el querellado pruebe la veracidad de
su imputaci ón, el juez no podrá admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se
presentarán los elementos constitutivos del delito de prevaricato.
3. SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LAEXCEPTIOVERITATIS
El artículo 135 del c.P recoge los supuestos en que jurídicamente no

es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en qué consisten:
a. Cuando la imputación se refiera a hecbos que originaron una sen-
tencia absolutória en el Perú o en el extranjero. El primer inciso del
artículo 135 recoge elsupuesto que no se admite laprueba sobre im-
putación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de ab-
iolución definitiva en el Perú o en el extranjero. En efecto, cuando
por determinado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas,
se h"ya emitido, en nuestra patria o fuera del país, sentencia absolu-
toria que ha pasado a cosa iuzgada,no procede la prueba de la verdad.
Basta que se pt.rebe que el difamador se refirió a hechos que fueron
ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para ser
sancionado por el delito de difamación. Por disposición expresa de la
le¡ el querellado no tendrá posibilidad alguna de probar la veracidad
de sus imputaciones para quedar exento de pena.
Al estar ante la institución de la cosa iuzgaday, más aún cuando se ha

declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judi-
cialmente la discusión sobre materia definitivamente resuelta. Ello en
nuestro sistema jurídico adquiere carácter de principio fundamental
de nuestra administración de justicia.
El supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido absolu-

toria. Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es po-
sible que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrirá, por ejemplo,
cuando el propio querellante así lo solicite, quizá para probar que es
inocente de los cargos por los cuales se le condenó. Si ello sucediere,
I 360
lo único que logrará será restituir su buena reputación y famaante el

conglomerado social en donde hace vida de reLción. La senrencia que
adquirió condición de cosa juzgadaes inamovible, salvo que mediin-
te el recurso de revisión logre revertirla.
Por otra parte, la sentencia absolutoria deberá tener el carácter de de-
finitiva, si todavía esrá siendo objeto de algún recurso impugnatorio,
es posible que se admita la exceptio r.teritatis.
b. cuando la impwtación se refiera a la intimidad personal o familiar.

El segundo inciso del artículo 135 del corpus juris penale pievé otro
sup_uesto en la que está totalmente prohibido la admisión de la prueba
de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se estableie que
no se admite la prueba cuando la imputación se refiere a la intimidad
personal o familiar del difamado.
El fundamento de esta hipótesis lo enconrramos en el respeto a la
vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad
es entendido como la atribución que tiene toda persona de desen-
volverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la úni-
ca limitación de no per¡'udicar los derechos de otros o, mejor dicho,
como el espacio en el cual no puede penetrar lícitamente un tercero.
En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida
personal de cada uno) y familiar (se refiere a la vida que se desarrolla
en relación con las personas estrechadas por lazos juridicos o sanguí-
neos) a nivel constitucional.
En esa línea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad
cu.ando las imputaciones difamatorias se refierera hechos que tienen
relación con la intimidad personal o familiar del ofendido. Ni siquie-
ra a pedido de este último, el juez puede admitir Ia exceptio,ueriiatis.
Admitir la comprobación de imputaciones referentes a la intimidad
sería tanro como permitir la intromisión a nuestro espacio íntimo de
quien carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldría
a destruirlo. La imputación injuriante referida a esras situacio.res es
siempre delictiva(4zs).
Respecto de un hecho concrero, la autoridad jurisdiccional, aplicando
su criterio y el sentido común, fácilmente podrá darse cuenta si las
imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a
hechos de la vida íntima del querellante. si concluye que de ellas se
t47s) BRAMONT AR|A5, 1990, p. 145.
361 I
tratan, denegará de plano la prueba de la verdad, caso contrario, si

concluye que nada tiene que ver con la vida íntima personal o familiar,
la admitirá en caso que la soliciten.
Por ejemplo, de ningún modo se admitirá la exceptio aeritatis en la
querella iniciada a Rigoberto Yázquez por haber propalado la noticia
que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello, su cónyu-
€le se acuesta con cualquiera. Ello debido a que'
en forma evidente se
concluye que las imputaciones difamatorias se refieren a la intimidad
personal y familiar del querellante Aleiandro Delgado.
Cuando la imputación se refiera a un delito de aiolación sexual. El
inciso 2 del artículo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite
laexceptio ueritatis. Así tenemos que no se admite en ningún caso la
prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera
áe los delitos contra la libertad sexual recogidos y tipificados en el
Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal.
En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas
por los delitos de violación sexual, violación de persona en estado
inconsciente, violación de persona que padece enfermedad mental,
violación sexual de menor, seducción y atentados contra el pudor, no
se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados.
Por ejemplo, en el caso en que se le inició una querella a Edgar Saravia

Guillén por haber difundido la noticia que aLiz Cadenillas Córdoba,
la violaron sexualmente dos personas después de haber salido, en es-
tado de ebriedad, de una reunión social. En este caso, por disposición
expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante, el juez no
podrá admitir la prueba de la verdad.
d. Cwando la impwtación se refiere al delito de proxenetismo. Finalmen-
te, el inciso 2 del artículo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se
admite Ia exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite en ningún
caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cual-
quiera de los delitos etiquetados como proxenetismo tipificados en e1
Capítulo X del Libro Segundo del Código Penal.
En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectua-
das por los delitos de promoción o favorecimiento de la prostitu-
ción, rufianismo, prostitución de personas y rrata de personas para
el ejercicio de la prostitución, por disposición expresa de la ley, no
es posible que el juez admita la exceptio peritatis hayan sido o no
denunciados.
4 362
Subcapítulo 8
Difamación o iniuria encubierta o equívoca
En el artículo 136 del corpws iwris penale, se tipifica la figura conocida

con el norlten iwris de difamación o injuria encubierta o equívoca en los
términos siguientes:
El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar

en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de
difamación o injuria manifiesta.
2. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL

De acuerdo a la doctrina v a nlrestra legislación, existen evidentes
diferencias entre inf uril v difamación manifiesta o directa v la encubierta,
dudosa, equívoca o no -".,ifiesta. Las primeras como se ha'dejado estable-
cido. se configuran cuirndo el ataque al honor del sujeto pasivo se produce
de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar la finali-
dad ofensiva del agente, en tanto que en las dudos:rs, el sujeto activo actúra
ocultando sus intenciones en expresiones v¿1gas o de doble sentido, en las
cuales no aparece claro el animws injwriandi o difamandi, no obstante, esre
se evidencia de las circunstancias en que fueron emitidas las expresiones o
frases aparentemente in juriantes.
El tipo penal del artículo 136 del C.P prevé cuarro supuestos en qrle
no aparece claro el animws iniwriandi,los misnlos que cuenran con autono-
mía propia y pueden presentarse en la realidad de manera independienre y
consistente. Así tenemos:
a. Injuria encubiertd. Se configura esta modalidad de injuria dudosa
cuando el agente expresa palabras o realiza gesros o vías de hecho en
forma directa contra una persona, pero de manera inteligente, apa-
rentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella.
En otros términos, viene a ser la conducta con la que se oculta do-
losamente la ofensa al honor, empieando una expresión que directa-
mente no es deducible del texto, pero resulta de las circunstancias o se
oculta mediante una expresión en sí inocente, la cual adquiere carácfer
ofensivo por su vinculación a un hecho al cual se le relaciola/a76).
1476) BRAMoNT-ARIAsToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p.152.
363 I
El animws iniuriandi no se exteriorrza en una dimensión clara y pre-

cisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha deiado .nt..rr..
algún indicio de su existencia. Algún elemento indiciario, unido a
determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al hecho
supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la posibili-
dad que el actor ha querido a graviar el honor de su víctima empleando
expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo
de un deshonor, sin embargo, se puede llegar a tal conclusión por la
vía de una deducción particular necesitada de conformación judicial
para recién constituir un hecho punibls(+zz).
De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encu-
bierta tendrá que ser confirmada por la autoridad iurisdiccional, caso
contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos los hechos y si el
autor de las expresiones aparentemente iniuriosas no da una explica-
cíón razonable v satisfactoria para el supuesto ofendido, sobre sus
expresiones, se concluirá que el delito de injuria se ha perfeccionado.
b. Difamación encubierta. Se produce el supuesto de difamación encu-
bierta cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuve en
forma pública un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del
sureto paslvo.
El animws dfamandi no aparece en forma clara y precisa, más bien
se deduce de un análisis concreto de la forma y circunstancias en que
fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente difaman-
tes. No obstante, si requerido en una querella el autor de tales expre-
siones, da explicación razonable sobre su comportamiento y expre-
siones en el sentido de que no se dirigió contra el que se siente ofen-
dido o, en su caso, no tuvo ninguna intención de difama¡ la autoridad
jurisdiccional así lo declarará, quedando desvanecida la probabilidad
de que el querellante haya sido ofendido en su reputación con las
expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso contrario, si no
puede dar explicación razonable alguna o en su caso, la explicación no
satisface al querellante, será sancionado por el delito de difamación si
a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido común de
las pruebas actuadas en un debido proceso, resulta evidente la inten-
ción difamatoria que guió al querellado.
c. Injuria equíztoca. Se presenta la injuria equívoca cuando una persona
profiere palabras, gestos o vías de hecho en forma ambigua e
ôtra,
rmpreclsa que aparentemente lesiona el honor del destinatario.
(477\ RoY FREYRE, 1 999, p.463.
4 364
Las frases o gestos injuriosos no tienen una dirección definida, no se

sabe si injurian a una u otra persona. El carácter dudoso de la ofensa
puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases vagas o
ret;centes, ilusiones ambiguas o imprecisas, etc.(78)
Las palabras, gestos o vías de hecho imprecisas, dada su característica
dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva
objetiva, tanto en un sentido agraviante como también inofensiv o(7e).
En consecuencia, resulta que cuando el querellante se siente ofendido
con las frases aparentemente injuriosas. solicita formalmente que el
autor de aquellas dé una explicación razonable sobre el significado
de los términos o gestos emitidos. En otros términos, se le solicita al
querellado que aclare cuál es el verdadero sentido de sus expresiones.
Si la explicación satisface las expectativas del querellante se dará por
concluido el proceso; caso contrario, el agente será sancionado a títu-
lo de autor del delito de injuria.
d. Difamación eqwíaoca. Finalmente, la hipótesis de difamación equí-
voca aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones
ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se haga público,
hechos, cualidades o conductas que aparentemente dan a entender
que se afecta el honor del sujeto pasivo.
Roy Freyre(a8o) s¡5sfr¿ que la difamación equívoca se presenta cuan-
do se emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad
ofensiva, indirectamente se está atribuyendo dicha cualidad a la per-
sona referida.
No obstante, igual que 1os anteriores supuestos, en un proceso por
querella ventilará si el autor de las expresiones o frases difamantes
se
ha actuado con dnimus difamandi y sobre todo, si se ha referido a la
persona que se siente ofendida. En tal caso, será sancionado por el
delito de difamación manifiesta. En sentido opuesto, si se llega a la
conclusión de que en las expresiones objetivamente difamantes en
ningún momento ha inten'enido el dolo de difamar o, en su caso, las
frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluirá y no
habrá sanción para el querellado.
1478) BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARcÍA CANTtzANo, 1997 , p. 1 52.

1479) RoY FREYRE, 1989, p.465.
(480)
RoY FREYRE, 1 989, p. 465.
365 r
Subcapítulo 9
Iniurias recíprocas
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de injurias recíprocas aparece tipificada en el artí-
culo 137 del código sustantivo, en la siguiente forma:
En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez

podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una
de ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artículo 137 del Código Penal, deviene en sui generis
por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han plan-
teado diversas teorías pararratar de justificar la presencia de una norma en
tal sentido. De ese modo, se han expuesto Iarcoría de la legítima defensa,
la teoría de la fórmula compensatoriay, finalmente, la teoría de la retorsión.
La doctrina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa,

la misma que es imposible sostener debido a que cuando ocurre la le-
sión a un bien jurídico y momentos después se reacciona, no aparecen
las circunstancias elementales de tal institución. La legítima defensa re-
quiere que la acción ilegítima sea respondida por una reacción en forma
instantánea a fin de lograr que la lesión del bien jurídico no se produzca.
Situación que no se presenta en la figura de las injurias recíprocas. Es
imposible sostener la legítima defensa contra una injuria ya proferida, es
decir, no aparece aquella cuando el bien jurídico honor ya ha sido lesio-
nado por el primer injuriante.
También se ha superado la posición doctrinaria que pretendió encon-
trar su fundamento en una fórmula compensatoria, es decir, la segunda
injuria se compensa con la primera. No obstante, resulta evidente en dere-
cho penal que los delitos independientes no pueden ser compensados unos
con otros. Cada clelito, en forma independiente contiene peculiaridades y
circunstancias especiales, las mismas que hacen que cada delito no sea igual
en intensidad o magnitud respecto de otro. De modo que resulta absurdo
pensar que pueda darse una compensación en sentido equitativo entre la
primera y segunda injuria producida.
r 366
En cambio, la teoría que sostiene la fórmula de la retorsión, aparece

como la más convincente para fundamentar la figura de nomen iwris "inju-
rias recíprocas". Esto es, aparece evidente que se trata de la devolución de
una injuria que hace una persona hacia otra que le injurió primero. Se trata
de una simple devolución de una injuria, como reacción, respecto de otra
provocante dentro de circunstancias especiales como la contemporanei-
dad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el cual, elprimero
v segundo injuriante son partícipes activos.
Luis Bramont-Arias(+st), respecto de este punto enseña que "cuando
una injuria es devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible
en principio (pues no hay un jus retorsi) sino que con base en las circuns-
tancias del caso concreto, eI juez puede abstenerse de imponer pena. Lo
que explica el instituto de la retorsión, el facultativo perdón judicial, no es
propiamente la compensabilidad de las injurias recíprocas, sino la conside-
ración de que el primer injuriado, al devolver la ofensa, cede a un impetw
doloris, hasta cierto punto disculpante (criterio psicológico) la injuria de-
vuelta, una represión infligida extrajudicialmente por el primer injuriado
(criterio político)".
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECíPROCAS
El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recíprocas

con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto
delictivo particula¡ sin parecido alguno a otra figura penal.
En primer término, cabe proponer una definición de lo que ha venido
en llamarse injurias recíprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen
lnutuamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de
acalorado altercado.
Se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo
viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos
ofensas ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una
segunda persona y esta ofende el honor de la primera. No necesariamente
estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La desigualdad
que puede haber entre una y otra, ha llevado allegislador a indicar que, el
juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o a una de ellas. Esto
es, si a criterio del juez las injurias tienen la misma magnitud, declarará
exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es más
BRAMONT AR|AS, 1 990, p. 1 65
367 I
intensa que la otra, sancio nará al autor de aquella

y declarará exenra de
pena a esta última.
otro elemento importanre que debe concurrir lo consrituye la cau-

salidad enrre una y otraîn juria. Eito l, p.i-"r.'.r."* oroferida debe
orgrnar o ser la causa de Ia segunda in "r.
juria.-Debe haber un n""o de causa_
lidad. caso contrario, si en .rñ ."ro .on.r.to.se ilega
¿.i.r*irr"r que de
"
acuerdo a las circunstancias fue imposibre que l. pri;;;;;l;;r"
provoque a
la segunda, la figura de injurias ...?p.o.", no aparece.
En esre sentido, Bra-
mont-Arias Torres y García cantizano(+s2) afirman qu"
p"r" l"
de este artículo "se iequiere una relación d" ."..r"lidrá
l;;""*ión_ "pli.".iár,
en_
tre la primera inl'uria (provocación) y la segunda i";"r"
lr.rir.rt"¡,'.
untercer elerrenro lcl constituve la contemporaneidad o proximidad
de las injurias. EIlo significa qrr" ..,t.á una y orra injuria
no debe mediar ma_
yor tiempo que el necesario para emitir la's."gurrd" of..rr. ,-
,1,,. su agen-
te tenga la ooortunidad de réflexio'ar y ,obi.po.,..r.
i" ln;rria recibida.
caso contrario, si de acuerdo a las circíns,r.r.i^ en que " .rriri¿
un hecho
concrero' se llega a la conclusión que el segundo of..rro.
tur,á tiempo sufi-
ciente para reflexionar v sobrepon.rr" a ra
irimera ofensa f ." r"gr. d. ,b;-
tenerse y actuar conforme a derecho, emité ofensas injurianrer.
twraleza prntada y por
*o, de ,a_
tanto de acción pripacla, ,rrrrpit¡ltrr- le desistimiento
.lo
y transacción' en cualqu.ier es.tado del juicio antes de'la sentencia
termina por'yía de conciliación en el oirc del comparendo finol, q*
,,n ¡rrrtoncia única;
a excepcíón de Ia comisión de dicbos deritos por
-idio d, ,oi,oriroción escrita
o hablada, como diarios, rei,istas, radio y itrrirtarr,
rrur-¿""""á')r¿.r corci-
líación y rectificación son elerados u ro'srprrrra en
recurso de nu[id^d'@3).
En estos procesos, el querellante fácilm.nte p,ede
desistirse de su acción y
dejar.impune el delito-contra el honor.onr.iido.",;;r;;;.
Nadie ni er
propio Estado le puede obliear a que ilegue hasta el r;"ri?J
pro..ro.
Esta circunstancia se constitulre en una diferencia
trascendente entre
3,:::'::'"fi:*i );lÍ pública.
bles por accrón.pública
En
o de oficio,"i".to,
cuando los deliros ,o,, p..r"g.,i_
o víctim" rroi.,r.,i.i"
así el agraviado
er derrro conretrdo en su agravio, se desista o,
todo caso, no le interese
en
co_nrinuar con el proceso, co.responde al Estado
po. -.áiá'i.l Mirrir,.rio
Público primero v despues por'er poder
Judiciai, a.nr".;r., impulsar el
proceso y sancionar al auror de la conducti punible p..feccion"d".
(482) BRAMONT_AR|ASToRRES/GARCIACANTIZANO,
1997,p. 153.
Ejecutoria suprema del 23 de julio de 1 g99, Exp.
. , 'oul'
risprudencia, Año ll, No 3, 2000, p. 31 8.
1 92-gg-Tacn a, en Revista peruana de Ju_
r 368
4. OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS
En el segundo y último párrafo del tipo penal del artículo 13g, se dis-
pone que cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presunramen-
te muerta, o declarada judicialmenre ausente o desaparecida, corresponde
al cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano p.o-oue. la acción penal
o en su caso, continuar la querella.
Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero que la memoria
de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declaradó judicialmente
ausente o desaparecida, está debidamente tutelada por la ley penal contra
c_onductas injuriosas o difamantes. No obstante, queda claro-que se rrata
de la_memoria de persona muerra, declarada ausenre o desapareiida, por lo
que de ningún modo podemos afirmar que se trata de proteger el honor de
las personas con aquellas cualidades.
Segundo, de lo antes referido se concluye también que el muerto,

declarado ausente o desaparecido, no vendría ser el sujeto pasivo o agra-
viado de la conducta injuriosa, pues tal condición soio pueden tenerlo las
personas con vida y presentes. Siendo así, nada se opone que el agraviado o
sujeto pasivo sea el cónyuge, ascendienre, descendiente o hermano, según
sea el cas-o particular. Sin duda, cuando se ofende la memoria de una perso-
na, los afectados son sus parientes más cercanos.
Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Cha-
caliaza, públicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro co-
rrales, recién fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello hizo
su fortuna, indirectamente está ofendiendo a los parientes. En efecto, aquí,
sin duda, se está afectando la memoria del falleiido, pero alavez se está
causando un perjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se estaría
diciendo que los deudos son herederos de una fortuna mal habida o que
tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, correspo.rde
los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la Áemoria"
de su pariente muerto. Y sobre todo, rener a buen recaudo los beneficios
patrimoniales heredados de su difunto.
En suma, de presentarse el delito de injuria, difamación o calumnia en
agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido, la
querella será iniciada por las personas que rengan alguna de las condiciones
especificadas en el tipo penal. Ninguna ot." p.rro.r, podrá hacerlo positi-
vamente. Y en su caso, cuando la querella fue iniciada ya por el fallecido,
ausente o desaparecido, corresponde continuarla también a las personas
que tengan tales calidades.
369 I
Título III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la fami-

lia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto pro-
blemático,.esquivo, difícil de ser precisado. Sin embargo, de mo-do algu¡9
es un espe,lsmo o una mera ilusión, pues la familia existe en la realidad
concreta. Dentro de la conceptualización de este hecho social lo que exis-
ten son en concreto relaciones intersubjetivas, tales como el matrimonio,
el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas relaciones las que
son objeto de regulación por el derecho de familia.
La familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los
sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio,
unión de un hombre y una mujer, reconocida y regulada por la norma ju-
rídica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de hecho
reconocidas a nivel constitucional en nuestro sistema jurídico. En tal sen-
tido, la familia viene a ser una asociación natural y espontánea de personas
que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales v
espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acep-
ciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva iurídica, la
misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los
vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites que la legisla-
ción positiva ha establecido para una serie de institutos civiles, como los
impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la
sucesión intestada, etc., que llegan hasta el cuarto grado de consanguini-
dad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de los cuales ya no
hay vínculos familiares , ya no tienen relevancia jurídica, no surten efectos
civiles.
En sentido restringido que interesa mayormente a la sociología, se
conceptualizaala familia como el conjunto de personas que se hallan uni-
373 f
das por el matrimonio o la filiación, o como el conjunto de personas que

vi,ren en el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de
familia. En otras palabras, se considera a la familia como el núcleo paterno
filial, constituida por el padre, la madre y los hijos no emancipados que
se encuentran bajo su patria potestad, concepto que entiende a la familia
como sinónimo de hogar.
2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMAJURíDICO
Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula básica

de la sociedad, inclusoasí viene estipulado en nuestra normatividad iurídi-
ca. En efecto, el artículo 4 de nuestra Constitución señala que "el Estado
protege a la familia y promueve al matrimonio" y los.reconoce como "ins-
.it.rtor naturales y fundame.ttales de la sociedad". Ello viene a ser la pre-
misa para que la mayoría de normas que regulan la familia tengan carácter
impeiativo, es decir, de orden público o de cumplimiento necesario, pues
la árganización v desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera
a la comunidad v al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la per-
,on" ,r"trlÁl en particular, la familia cumple una función de protección, de
defensa frente alas i.t.rumerables contingencias del medio social. La familia
viene a ser refugio de la persona natural. Esta, sin el respaldo ni la protección
de una familia, iiene mínimas posibilidades de sobrevivir, y si logra hacerlo,
será de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve gre-
garia y antisocial. Roy Freyre(4s4) indica certeramente: es un hecho natural
q.re hombre aislado no puede dar satisfacción normal al imperio de su
"l
sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy ma-
dura, ni procurarse su propia formación natural. Por tales motivos la familia,
al mismo tiempo que es la colectividad natural más antigua, es también la
célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe
la posibilidad de una vida en sociedad.
En tal sentido, es insoslavable la importancia de la familia para la or-

ganización v desenvolvimiento del Estado, en consecuencia, el legislador
t"to ha tenido otra alternativa que darle su real dimensión al momento de
legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos del matrimo-
nio, parentesco o afinidad. En esta línea del razonamiento, no resulta raro
ni caiual que el Estado haga uso del derecho punitivo para proteger ala
familia y sancionar conductas que puedan afectarlo.
(484) RoY FREYRE, 1975' p.174.
a 374
Delitos contra la fam ilia
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado

que la intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho
punitivo, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas
no dañina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situación eco-
nómica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abstenerse de
intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervención se
justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de
\as ob\igaciones y deberes tami\iares, cuando \os ciud,adanos do\osamente
pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal
interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia.
El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen
que ver con los cónyuges y con los parientes consanguíneos en línea recta.
Como desarrollaremos más adelante, al legislador de la normativa penal solo
le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal
v desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la estabilidad
matrimonial dentro del sistema monogámico, el derecho certeza de la
^la
filiación de los hijos respecto de los padres (lesión al estado civil de las per-
sonas), el derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los
hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimen-
ticias (omisión de asistencia familiar).
A diferencia del Código Penal derogado, el legislador peruano ha su-
primido la figura delictiva del adulterio. La razón es una moderna política
criminal. Sin ser pacífica esta posición debido a que desde hace tiempo
etrás el adulterio ha suscitado la máxima repulsa de las sociedades que lle-
g:rron a sancionarlo con la muerte, hov se acepta como poco saludable su
criminalización para un Estado social y democrático de derecho, no obs-
tante, el argumento de los justificadores que arguven la gravedad que su-
pone introducir hijos extraños en el seno familiar en perjuicio de los hijos
matrimoniales v unido a ello, la ofensa al cónyuge engañado(a8s). Sin em-
bargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistema jurídico
no equivale a que esté permitido o que no tenga castigo alguno, por el
contrario, tal como aparece en elinciso I del artículo 333 del Código Civil,
constituye causal de divorcio con pérdida de los bienes gananciales para el
cónyuee adúltero. Así es como este pierde el derecho a heredar los bienes
del cónyuge engañado.
{48s) Vid. VrLLA STETN, 1 998a, p. 68.
37s f
3. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADUTTERIO
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para

regular la convivencia social en forma pacífica, la legitimidady la utilidad
de incluir el adulterio dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siem-
pre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas. Actual-
mente) lejos de haberse encontrado algún acuerdo respecto a su naturaleza,
la polémica se ha polarizado aún más.
La cuestión de que si al adulterio debe considerársele como un ilíci-
to penal o solo como un ilícito civil es un debate inacabable. Al respecto
la doctrina y las diversas legislaciones se mantienen divididas. Moderna-
mente, más.por cue.stiones de política criminal que por otros.argumentos
sustentatorlos) se vtene imponiendo la posición que sostiene la despenali-
zación del adulterio.
Se entiende por adulteriolarealización del acto sexual de una persona
unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo
al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges'
Según esa premisa, se señala que el leit motirt de la punibilidad del
adulterio es garantiz r la exclusividad de la mutua posesión sexual entre
los consortes como conditio sine qwa non del orden y conservación de la
familia, célula básica de la sociedad según determinado sistema furídico. El
Estado tiene el deber político de salvaguardar este orden y especialmente la
organizacrón ético-jurídica de la institución-matrimonio.
No obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que de
plano, la represión de las conductas adúlteras es incompatible con la sub-
sistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistema jurídico que sus-
tenta un Estado democrático de derecho que un ciudadano en su condición
de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho de haber falta-
do al débito conyugal: situación que, por lo demás, cae dentro del ámbito
de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se
reprimen conductas que aparte de ser dañosas parala comunidad, son into-
lerables por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales de
las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en
sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su carácter fragmen-
tario y de ultima ratio.
Consideramos que la profusa práctica de las relaciones adúlteras y
los escasos resultados que se ha logrado con la tipificación como conducta
delictiva, son fundamentos más que suficientes para su despenalización. El
adulterio ha acompañado alahumanidad desde sus albores, hasta el punto
a 376
Delitos contra la fam ilia
que ha sido tema de inspiración para que geniales hombres de la literatura

universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante
en Madame Bovary de Flaubert, Ana Karenina de Tolstoi, por citar dos
ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relacio-
nes adúlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta
un acto inmoral (para ios moralistas), sino exponery dar cuenta que todo
acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducta delictiva.
Solo será tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en forma
real algún bien jurídico que resulta necesario para la convivencia social,
caso contrario, otra solución se impone.
Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia
tener como conducta ilícita de carácter penal a las relaciones adúlteras, ha-
bida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron
por consideraciones de orden más elevado. Esto parece definitivo, pues
para este ilícito las penas siempre serán benignas. En ese sentido, esperar
que quien desafía los peligros de una opinión pública adversa, o la ven-
ganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la remota
eventualidad de unos meses de condena condicional, significa no conocer
los más elementales rudimentos de la psicología humana. Más aún cuando
mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doc-
trinaria de un derecho penal mínimo y garantista, el legislador del Código
Penal de l99l ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro
sistema penal a diferencia del Código Penal derogado de 1924 que lo tipifi-
caba en el artículo 2I2 demro de los delitos contra la familia.
Quizá académicamente se piense que somos partidarios de dejar ir

las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de nues-
tras convicciones. Solarnente somos conscientes de que en este caso, la
represión penal carece de efectos significativos para la convivencia social.
Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta delictiva al
adulterio, la continua vulneración a la norma originaría un perjuicio enor-
me al derecho punitivo, pues en forma evidente se deslegitima ante los
ciudadanos.
Consideramos que resulta más eficaz sancionar al responsable de re-
laciones adúlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nues-
tro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del
adulterio, como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes
377 a
propios del cónyuge inocente; así como también, la pérdida inmediata del
derecho a heredar del cónyuge engañado(a86).
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene
más eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos
de adulterio que una sanción penal, la cual, aparte de destruir por completo
el matrimonio y la familia, nada positivo consigue parala convivencia social
pacífica.
(486) Léanse los artículos 343 y 352 del Código Civil.
a 37B
Capítulo I
MATRIMONIO ILECAL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Importancia de la institución

del matrimonio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto dc matrimonio legal
o eficaz. Subcapítulo 2: Bigamia: 1. Tipo penal.2. Tipicidad obietive.2.l. Bien
jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pasivo. 2.1. El deliro de bigamia
ilgra\¡ada. 3. Tipicidad subietiva. 4. Antijuridicid,rd. s. Culpabilidad. 6. Consum¿-
ción. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Suieto acti-
vo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. s. Culpabilitlad.
6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalid¿d. Subcapítulo 4: Celebración de ma-
trimonio ilegal: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad ob jetiva. 2. I . Bien jurídico protegido.
2.2. Suieto activo.2.J. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. Z. Penalidad. Subcapítulo 5: Inobser-
vancia de las formalidades para contraer matrimonio: 1. Tipo penal.2. Tipici-
dad objetiva.2.l. Bien jurídico tutelado.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pasivo.3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentetiva. 5. Penrlidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO

SISTEMA JURíDICO
El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de
allí su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países civi-
lizados, se preceptúa a nivel constitucional que el Estado prorege a la fami-
)ia y promueye el matrimlnil) reclnociéndole como un insrituto neturál
y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad de que no aparezca
ninguna duda al respecto, se indica claramente que la forma del matrimo-
nio, las causas de separación y su disolución son reguladas por ley (artículo
4, Constitu ción Política).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio
al igual que la familia constituyen institutos narurales v fundamentales de
la sociedad, ha marcado distancia con aquella teoría que considera aI ma-
379 a
trimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de familia

existe la teoría que sostiene que el matrimonio, pese a que la voluntad de los
contrayentes está más restringida que en los contratos de tipo patrimonial,
participa de todos los elementos esenciales de los contratos. Sin embargo,
frente a esta posición doctrinaria aparece la rcoría que considera al matrimo-
nio como una lnstltución. Esta teoría sostiene que el matrimonio, de modo
alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los con-
trayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del
matrimonio, después de haber curnplido ciertos requisitos imperativos, no
podrán substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que
se producen automáticamente y pese a la voluntad negativa de los cón1.uges.
El matrimonio constituye una institución social y natural regulada

por la ley con norrnas de carácter imperativo, las mismas que hacen impo-
sible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperati-
vamente impone a los cónyuges, circunstancias y condiciones que deben
cumplir antes y después de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mis-
mo del matrimonio falta algún requisito obligatorio, se corre el riesgo de
ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento para subsanar
alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al mo-
mento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola vo-
luntad o consentimiento de los cónyuges para poner fin al matrimonio. De
acuerdo con nuestro sistema jurídico, siempre es necesaria la participación
de la autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre
alguna de las causales debidamente establecidas en la ley.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantizala
unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tutela o protec-
ción por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de san-
cionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.
Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unión de un varón con
una sola muje¡ o unión de una mujer con un solo varón) en nuestro sis-
tema jurídico que se constituye en un bien jurídico que corresponde al
derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le ponen en
peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de
familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema
monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes.
2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ
.
El legislador, tomando en cuenta la. importancia que tiene el matri-
monio para nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del vigente Código
I 380
Matrimonio ilegal
civil le ha definido como la unión voluntariamente concertada por un va-

rón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. La referida
norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades igualés.
Por ello, es posible afirmar que en nuestra patria,al igual que en los paí-
ses occidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lido
otros sistemas como la poligamia imperante en algunos países orientales.
En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto
en nuestras leyes, se han distinguido dos fines naturales del matrimonio:
la procreación y educación de la prole y el mutuo auxilio entre cónyuges y
entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracrerizapor su unidad, su permanen-
cia en el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente estableci-
do. También por su legalidad, debido a que el ordenamiento jurídico prees-
tablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la vofuntad
individual o contractual, un régimen jurídico inalterable y obligatorio para
los cónyuges.
La institución del matrimonio para ser legal o eftcaz debe cumplir
imperativamente dererminados requisitos o condiciones que en doctrina
se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar
a_lguna de estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos
del matrimonio- se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio.
Los requisitos de fondo son los siguientes: sexos opuestos debida-
mente previsto en el artículo 234 del código civil, edad mínima de los
contrayenres previsto en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes (16
años para el varón y la mujer) y el consentimiento válido que deben presrar
los contrayentes.
I os requisitos de forma esrán consrituidos por: formalidades que
preceden al matrimonio (determinados documentoi que deben presenrar-
se para solicitarlo, publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias
para la misma celebración (personas que deben participar en su celebra-
ción), y.formalidades posteriores a la celebración del mátrimonio (asentar
el acta del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonialsolo tendrá
la calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para cele-
brarlo, las cuales deberán observar las formalidades y cumplir los iequisitos
señalados en la ley civil; por el conrrario, constituirán matrimonios ilegales
381 T
los que son celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no

habiéndose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebra-
ción. De ese modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada
como punible por nuestro sistema jurídico-penal, pues se vulnera o pone
en peligro la institución del matrimonio.
Subcapítulo 2
Bigamia
1. TIPO PENAL
El delito conocido con el nomen iwris de bieamia se encuentra resu-

lado.en el tipo penal del artículo i39 del código sustantivo de la manera
slgulente:
El casado que contrae matr¡mon¡o será reprimido con pena privativa de

5i, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae
el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco años.
Lr conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se confi-
gur,r cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente
nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con perso-
ne cliferente :r su cónyugc. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(487)
son contundentes en este aspecto al afirrnar que la persona contrayente ha
de c¡sarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio, caso
contrlrio, no se configuraría el comportamiento típico de este delito.
Rov Frcvre(488) enseñ¿1 que el delito de bigamia consiste en contraer
nuc\'(') rl¿rtrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento positivo), sin
e ncontrarse legítiman-rente disuelto el anterior de la misma naturaleza (ele-
nrcnto negativo). Será bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo

tien-rpo uniclcl a dos pcrson¿rs diferentes por sendos matrimonios regulados
por el derecho civil.
1487) BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARciA CANTTzANo, 1997 , p.158.

(488)
RoY FREYRE, 1975, p.2O0.
I 382
Matrimonio ilegal
Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que

estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un ma-
trimonio anterior civil, válido y eficaz;¡ segundo, elmatrimonio posterior
sea aparentemenre válido como el primero, es decir, debe ser contraído con
el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Código Civil
y sin que concurra en él ningún vicio que pueda afectarlo substancialmente
distinto del matrimonio anterior, caso conrrario, el delito de bigamia no
aparece(48e).
Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá

objetivado. Siendo el caso que si ambos conrrayentes son ya casados, am-
bos serán autores del delito de bigamia.
Al hacer mención de la institución del matrimonio nos esramos refi-
riendo al civil. Para nada cuenra el matrimonio religioso, el cual solo tiene
sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la
premisa que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para
efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ser presenrado cómo
prueba de convivencia para efectos de acreditar alguna unión de hecho que
de acuerdo con nuesrro sistema jurídico tiene iguales efectos a los del ma-
trimonio en lo que se refiere a los bienes.
Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para
muestra cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes(aro);
La celebración del matrimonio religioso, subsistiendo el uínculo del ma-
trimonio ciail celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia,
por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciem-
bre de 1956).
No procede la apertura tle instrucción por delito de bigamia, si de la
denuncia resulta que la imputación al denwnciado consiste en que sien-
do casado cir.,ilntente contrajo matrimonio religioso con otra persoTxa
(Ejecutoria Suprema del25 de julio de 1960).
Por lo demás, el leit rnotip del legislado r para tipificar como delictiva
la bigamia es la de proteger el sistema rnonogámico recogido por nues-
tra Constitución Política. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel
ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona
presentándose de estado civil soltero ¡ segundo, a la autoridad municipal
contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la realidad, al
(48e) BRAMONT ARIAS, 1990d, p.30.

(4e0) citadas por Ár'rcErES GoNzÁLEz/FRtsANcHo ApARtcto/RosAs YATACO , 1gg7 ,ll, p.8g3.
383 I
no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil, cual es que

los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el
vínculo matrimonial con otra persona.
En doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se

viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como
el interés jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto,
aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como
la honestidad de la mujer, la reputación del cónyuge ofendido o el estado
civil de las personas (Juan Bustos Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.),
ha quedado establecido que nuestro sistema jurídico ampara y avala el sis-
t"-" -onogámico.o-o núcleo y raíz de toda familia. En ese sentido, no
i:esulta dificil desprender que el bien jurídico protegido, con la tipificación
de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogámico,
es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona
solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un
r"grrt-rdo matrimonio estando vigente el primero. Sin embargo, si obtiene
eláivorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que
aquel pueda volver a contrJer nupcias con tercera persona.
En el mismo sentido, Javier Villa Stein(ael) enseña que el bien jurídico
tutelado es el matrimonio monogámico como núcleo central de la familia.
Es doctrina dominante.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(a92), creemos erradamente
-siguiendo al profesor Luis Bramont-Arias- todavía sostienen que el bien
ju.idico lrrot.gido en este delito es la familia. En efecto, si bien es cicrto
que como ef".to mediato y abstracto se lesiona a la familia en general,
con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogám_i-
co instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el sentido
execro de la posición del italiano Maggiore(ae3), al sostener que el motivo
de ia criminelización es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el
ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre la base
dc la rnonoglmia.
En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de con-
notación social o colectiva y no individual o privada, por lo que se con-
(491 )
VrrLA STETN, 1998a, p.70.
i492) BRAMONT-AR|A5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , p. 157 .
(493)
Citado por RoY FREYRE, 1975, P.2O2.
T 384
Matrimonio ilegal
vierte en irrelevante el consentimiento de la víctima como posible causa de

justificación. En otros términos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza
jurídico-pública y por lo mismo el agente no puede disponer de é1, siendo
irrelevante el consentimiento como causa de justificación. Esta última cir-
cunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues así el cónyuge
del primer.matrimonio o en s.u caso, la_pareja del segundo, sepa o preste
su consentimiento paralarealización del segundo, el delito se habrá confi-
gurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder ilíciro alegando
que su primer cónyuge supo o prestó su consentimiento para contraer el
segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima del
segundo matrimonio sabía que era casado.
2.2. Sujeto act¡vo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida
en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un
nuevo matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio
del bígamo conociera la existencia del primer matrimonio ¡ no obstante,
acepta contraer nupcias, también se constiruirá en sujeto acrivo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial pro-
pio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que
tienen la condición de casados o, en su caso, aquel que conociendo la exis-
tencia de un matrimonio, acepr¿ y se une en matrimonio con un casado.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el
cónyuge del primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en
víctima, la persona que desconociendo la existencia de un matrimonio
anterior, participó del segundo matrimonio del bígamo. Ejemplo carac-
terístico de lo anotado lo constituye la hipótesis de la bigamia agravada.
Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bígamo, por ranto, es lógico
y coherente que se convierra en sujeto pasivo del delito y goce de todos
los privilegios que conlleva tal condición en la singular justicia penal a fin
de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.
2,4, Eldelito de bigamia agravada

El segundo párrafo del tipo penal en comenrario recoge la circuns-
tancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el
legislador ha previsto que la conducta del bígamo será pasible de sanción
3Bs t
más drástica cuando actúe astuta y deslealmente con la persona con quien
contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su pa-
reja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en
la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho
de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con
.l único propósito repudiable de periudicar a su pareia. Caso contrario, si
llega a determinarse que la pareia supuestamente sorprendida conocía el
esádo civil del agente y consintió enla realización del matrimonio o en su
caso, por negligente no salió de su error pudiendo hacerlo, la agravante no
apare;e. Sóló sé presenra aquella cuando el error al que fue inducido por el
agente es inevitatle o invencible. Siendo evitable o vencible no se configu-
,ll^^grû^nte. En este caso, el bígamo será sancionado de acuerdo con el
primer párrafo del tipo penal del artículo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial
e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de
sospecha q,r. rnpon" con respecto al verdadero estado civil del agente. Es
necesario un plus, algo más que la sola fama de soltero. Se necesita una
maquinación orientada a hacer caer a su víctima en el equívo6s(a9a). Por su
parie, Villa Srein(4es) indica que aparece la agravante cuando el sujeto acti-
.,ro, .n su propósito engañoso, opera conductas adecuadas a producir error.
No se tr"t, prr"r de la simple omisión de no revelar su esrado civil. En el

mismo sentido, Iglesias Ferrer(4e6) afirma que el error debe ser suficiente
para desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto
il .stado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello una ver-
dadera maquinación dirigida ¡ acreditar fehacientemente su calidad de no
casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error
deberán ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negación
de ser casado, ya que esta negación podría ser desbaratada rápidamente,
sino que se ,-,ecesiti cle algo más elaborado y por ello mismo que ofrezcl
mayores garantías.
Es lugar común presentar como ejernplo típico de la agravante el he-
cho de haccr confeccionar una falsa copia certificada de una resolución
judicial consentida donde aparece que el vítrculo matrimonial de su primer
matrimonio ha quedaclo disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bí-
gamo colt la única finalidad de conseguir el consentimiento de su novia
1494) RoY FREYRE, 197 5, p. 2O8.

(49s) vrLLA STETN, 1 998a, p. 73.
(496)
IGLESTAS FERRER, 1 998, p. 64.
T 386
Matrimonio ilegal
le hace creer que ha quedado viudo y,para ello, le presenra una parrida de
defunción falsificada de su anterior cónyuge.
La forma como aparece redactado el tipo penal nos convence de que
la bigamia es un delito netamenre doloso, no cabe la comisión imprudente
al no estar prevista en nuestro Código Penal.
El dolo se configura cuando el bígamo con pleno conocimienro que se
encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia
jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio
civil, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su
anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un
nuevo matrimonio.
Roy Freyre(4ez) asevera que el dolo en este delito consiste en la "con-
ciencia y voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conoci-
miento de que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se
encuentran subsistentes al momento de celebrar el ulterior matrimonio".
En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(ae8) enseñan que
en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el cono-
cimiento por parte del sujeto acrivo de que su marrimonio anterior no esrá
disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo.
No se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae
nuevo matnmonlo en la firrne creencia que su anterior cónyuge murió o en
todo caso, creyéndose soltcra. En estos supuestos, al aparecer un error de
tipo excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa
que una. personil dció dc- realtz,ar las más elementales diligencias para ave-
riguar si su primer c<i'yugc o su anterior matrimonio subsiste (para
'ivía
salir de su error) v se ct'¡nforma con la posibiliciad de cometer bigamia,
existirá dolo evcntual(4ee).
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez. quc el operaclor jurídico llega a concluir que el hecho ana-
lizado cuenta cr-'n los clcmenros objetivos y subjetivos tipicos, le corres-
1497) RoY FREYRE, 197 5, p. 2O6.

(498)
ERAMONT-ARtAS TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997, p. 159.
Q99) IGLESIAS FERRER, 1998, p. 64.
387 a
ponde si en la conducta concurre alguna causa de justificación

^naliz^r
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas
relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento
pueda presentarse.
Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducb típica
en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera' es decir, se entrará a
analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente
a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos, puede materializarse el
miedo insuperable previsto en elinciso 7 del artículo 20 del Código Penal.
Ello ocurrirá cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrtmo-
nio ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia
ya embarazada, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
Luego que se anahza y se concluye que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el
autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, co-
nocíi la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el
autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá
ser atribuido a su autor.
Actuará en error de prohibición, por eiemplo, cuando una persona

en la creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el
jrcz la separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial
queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos
ante un error de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasados los
seis meses, la ley exige que alguno de los cónyuges pida se declare disuelto
el vínculo matrimonial (artículo 354 del Código Civil). Si el juez no declara
disuelto el vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente.
6. CONSUMACTÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos

los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como
subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante
en que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matri-
monial en ellibro del registro civil. Solo elacta matrimonial con la firma de
I 3BB
Matrimonio ilegal
los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la fir-

ma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos
de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan
contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumación.
Lo expuesto tiene relación con lo previsto en el artículo 269 delCó-
digo Civil, numeral que prescribe: "para reclamar los efectos civiles del
matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro
del estado civil". Solo la partida matrimonial prueba la existencia de un
matrimonio. Siendo lógico que solo al firmarse el acta matrimonial podrá
emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lle-
gó a consumarse la unión carnal. A efectos de la consumación del delito de
bigamia, es innecesaria la cohabitación posterior.
En doctrina, aparece zanjada la polémica respecto de si la bigamia
es un delito instantáneo, continuado o permanente. En efecto, moderna-
mente se ha impuesto la posición que sostiene que se traa de un delito
instantáneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los
contrayentes del segundo matrimonio firman eI acta matrimonial en el re-
gistro civil respectivo. Villa Stein(500), enfáticamente sostiene que se trata
de un delito instantáneo: pues se consuma con la celebración del ulterior
matrimonio. El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la ceremo-
nia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer(sol) afirma que la biga-
mia es un delito instantáneo , razón por la cual desde el instante mismo de
su celebraci 6n comenzará a transcurrir el término de la prescripción.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la
práctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción
de la acción penal. En tal sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de
un delito instantáneo, afirmaremos que el plazo parala prescripción de la
acción penal previsto en el artículo B0 de nuestro Código Penal, comienza
o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio
(inciso 2 deI artículo 82 C.P), es decir, el plazo ordinario de la acción penal
del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en el caso del tipo básico,
y cinco de concurrirlaagravante prevista.
La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de
bigamia de consumación instantánea. Así tenemos:
(500) VTLLA STE|N,1998a, p.73.

(so1) lGLEstA FERRER, 1998,p.64.
389 I
La Corte Suprema en la Consulta No 790-97 del ZO de noviembre de

1997,aun cuando no se refiere expresamente que se rrata de un delito ins-
tantáneo, de la interpretación global y al poner como inicio del plazo para
la prescripción el día de la celebración del matrimonio ilegal, se infiere que
ha aceptado que estamos ante un delito instantáneo. En aquella resolución
se afirma: "qwe, el delito contra la familia matrimonio ilegal imputado a la
encawsada Nelly Martba Córdova Vera ocwrrió el qteinticwatro de abril de
mil novecientos nooenta y uno, encontrándose previsto en el artícwlo ciento
treinta y nueve del Código Penal vigente, con pena privativa de libertad no
menor de wno ni mayor de cuatro años: qwe teniendo en cuenta lo dispwesto
por los artícwlos ocbenta y ochenta y tres del Código Penal acotado, desde la
realización del e,uento delictiao a la fecba ha transcwrrido el plazo previsto
pala que opere la prescripción"{soz).
En otra resolución judicial se señala: " El delito de bigamia lo constitw-
ye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya fecba comienza A correr
el término de la prescripción. No es delito ssn¡inuais"(503).
En una más reciente se afirma: "Que de las actwaciones prejwdiciales
se tiene qwe el hecbo instrwido se perpetró el doce de setiembre de mil no-
aecientos ocbenta y ocho, tipificado como delito contra la Familia-Bigamia,
previsto y penado a la fecha de su comisión, por el artícwlo doscientos catorce
del Código Penal de mil noaecientos aeinticuatro y, en el ciento treinta y
nue'ue del Código Penal vigente; qwe estando a ello y en atención al Principio
de Retroactiaidad Benigna de la lq, penal establecido en el artícwlo sexto del
código swstantiao, a los efectos de la prescripción de la acción penal reswltan
de aplicación las normas contenidas en este último cuerpo legal; qwe siendo
así se tiene qwe de conformidad al artículo ocbenta, el término ordinario de
prescripción de la acción penalpara el delito instruido es de cuatro años, lapso
qwe a la fecha en que intervino el Ministerio Público formwlando denuncia,
esto es d,el aeintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete, ya había
tran s cwrrido sn syss5 s" (5a4).
Al prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa que
el segundo matrimonio adquiera validez o se rorne lícito. De ninguna ma-
nera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo V del
Título Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé: "es nulo el acto
(so2) ROJAS VARGAs, 1 999, I, p. 335.

(s03) Ejecutoria del 28 de octubre de 1952, en EsptNo PEREZ, 1999,p.275.
is04) Resolución de la Sala penal de Apelaciones de Lima, del 7 de setiembre de 1998, Exp.
3453-98, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEtRA HUAMAN, 1999, p.620.
I 390
Matrimonio ilegal
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres". El artículo 276 de aquel cuerpo legal, establece imperativa-
mente que la acción de nulidad no caduca. En suma, así prescriba la acción
penal, subsistirá el hecho de que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin
efectos jurídicos.
7, TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando

no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el
delito de marras aparecería en una sola circunstancia: cuando reunidos en
el local elegido parala realizaciín del matrimonio y a donde ha concurrido
la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes de que
los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
La presentación de documentos, la solicitud de fecha parala celebra-
ción del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimonia-
les solo se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que
no tienen efectos punitivos según nuestro sistema jurídico.
8. PENALIDAD
El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que el agente
de la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamiaagravada,la
pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco años.
Subcapítulo 3
Matrimonio con persona casada
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece
tipificada la conducta ilegal de matrimonio que reahzauna persona soltera con
una casada, figura que se conoce también como bigamia impropia, del modo
siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años.
391 r
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impe-
dimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casar-
se por ser ya casada. Bramont-Arias Torre s y García Cantizano(sos) concep-
túan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio con una
persona casada estando libre de todo impedimento para ello.
Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabien-
das que su pareja está impedido de hacerlo por ser casada. Esto es, el único
impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la
preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o
soltera que contrae matrimonio con una casada o casado se le imputará el
delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le atribuirá
el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artículo 139 del código
sustantivo ya comentado.
Roy Freyre(s06), comentado el artículo 215 del Código Penal deroga-
do que recogíade modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto "que el
delito no exige que se conozca por el actor cualquier tipo de impedimento,
sino, solo el que se refiere a la condición de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al anterior, toda vez que se refiere a la
situación no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de
la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún mo-
mento algún deber derivado de su estado matrimonial, porque no lo posee
¡ por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber en particular,
salvo el de no realizar el hecho incriminado, con base en el conocimiento
que posee sobre el estado de casado de la otra persona(s0z).
El interés fundamental que el legislador busca proteger con la tipifi-

cación de la conducta es el sistema monogámico establecido como oficial
en nuestra Constitución.
A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abs-
tracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico
tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. No le falta razón

(so6) ROy FREYRE, 1975,p.209.
(s07) IGLES|AS FERRER, 1 9gg, p.65.
f 392
Matrimonio ilegal
a Iglesias Ferrer(so8), cuando afirma que referirse a la familia como el bien

jurídico protegido peca de simplicidad y adolece de la precisión requerida
en la exégesis de este delito.
2.2. Sujeto act¡vo

Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona
libre de impedimento matrimonial,la cual puede tener la condición de sol-
tero, viudo o divorciado.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del con-
trayente ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con la mate-
rialización de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si
ella no denuncia o no reclama, al ser la acción penal de carácter público,
el Ministerio Público como defensor de la legalidad formalizará la acción
penal v acusará al autor de tal conducta.
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matri-
monio de un soltero con perso naya casada, se desprende que se trata de una
conducta netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto
es, tiene pleno conocimiento de que su pareja está unida ya en matrimonio
civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con
aquella no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación, el
único conocimiento válido es el referente al vinculo matrimonial, en con-
secuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento
es irrelevante penalmente.
Consideramos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en

la construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al ele-
mento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la
otra persona se encuenfra ya casada. La frase "a sabiendas" sugiere que
debe concurrir únicamente dolo directo, descartándose al dolo eventual.
. Si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en for-

ma rnocente contrae matnmonro con una persona ya casada no será autor
(so8) IGLES|AS FERRER, 1 998, p. 65.
393 I
de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que

ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde ana-
lizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este
aspecto, pero ello no significa que en algún momento puedan Presentarse.
Deberá anahzar el operador iurídico si el autor de la conducta tíPica
en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a
analiiar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente
a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el
miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del código. penal.
Ello ocurrirá cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrlmonlo
ante la seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya
^menaza anterior cónJ'uge, de matarlo si no lo hace para
casada, pero separada de su
salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analizay se concluye que la conducta es típica y no con-
curre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su
análisis, y pasaráa verificar si la conducta típica y antijurídica de matrimonio
con persona casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará
si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar,
conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el
6. CONSUMACIÓN
El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimento

matrimonial, es deci¡ cuando firman el libro del registro civil de matrimo-
nios. Se trata de un delito instantáneo. Con la firma del acta matrimonial
se perfecciona el delito, pues solo a raíz de aquella firma puede emitirse la
partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el artículo 269 del
Código Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este caso nulo por
imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los contrayentes hayan ratifi-
I 394
Matrimonio ilegal
cado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de unirse

en matrimonio, no habrá hecho punible perfecto, sino según sea el caso,
estaremos ante una tentativa.
Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión carnal.
Tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conduc-
ta delictiva.
7, TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da

principio a la ejecución del delito por hechos exteriores, pracricando rodos
o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, /, sin
embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del
¿u¡e¡(soe). En tal sentido, también es posible que el ilícito penal en comen-
tario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola cir-
cunstancia: cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes,
estos no ilegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. In-
cluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente
al funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habrá
consumación del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Al autor del delito, después del debido proceso, se le impondrá una
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, depen-
diendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos así como
de la personalidad de aquel.
Subcapítulo 4
Celebración de matrimonio ilegal
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorización de matrimonio
ilegal aparece tipificada en el artículo 141 de nuestro Código Penal que
literalmente indica:
(50e) Véase el artículo 1 6 del Código Penal español de 1 995.
395 r
Elfuncionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, inciso 1 ,2y 3.
5i el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no
mayor de un año, conforme al artículo 36, inciso 1,2y 3.
Es importante indicar que la redacción del presente tipo penal difiere
radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924 que,
en cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede.
En efecto, mientras que en el código derogado se utilizó el verbo "auto-
rrzar", el actual hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rótulo
de los ilícitos penales es diferente. Antes se hablaba de autorización de
matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de matrimonio ilegal. El
uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos pena-
les sean totalmente diferentes. Antes, la conducta delictiva se configuraba
cuando el agente o sujeto activo (oficial público o eclesiástico) autorizaba
la celebración de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece
el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario
público) celebra directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(slo) consideran que "el
Código Penal anterior se refería al funcionario público.que autorizaba el
matrlmonro, esto es, el funcionario público que verificaba la capacidad de
los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos
por la normativa vigente. En el Código actual se alude al funcionario públi-
co que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a coincidir
con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recai-
gan sobre un mismo funcionario. No obstante, y según una interpretación
estricta del precepto, solo se comprendería al que celebra el matrimonio".
El tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debidamente
diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto activo. En efecto,
por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebra-
ción dolosa de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio ilegal.
Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios

ilegales en nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de
(510) BRAMONT-ARIA5TORRE5/GARCÍA CANfIZANO, 1997,P. 162.
I 396
Matrimonio ilegal
proteger con la tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el

sistema monogámico impuesto como el oficial por nuestra Constitución
Política del Estado. Se busca proteger al matrimonio como una institución
esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposición de la po-
ligamia, evitándose aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin
duda, al marcrializarse la figura delictiva en análisis se desdice al sistema
impuesto por nuestra Carta Política como el oficial ante los ciudadanos.
2,2. Sujeto act¡vo

Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia,
solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pú-
blico autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el ce-
lebrar las uniones nupciales. Esto es, no se trata de cualquier funcionario,
sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de celebrar los matrimonios.
En consecuencia, de acuerdo con elartículo 260 del Código Civil, podrán
cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por de-
legación reciben la potestad de celebrar matrimonios, tales como los re-
gidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos análogos.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge pre-
cedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que
resultó casado. En el supuesto de que ambos contrayentes resultaron ya
casados, serán víctimas los dos cónyuges de los bígamos.
tt. Celebración dolosa de matrimonio ilegal
La conducta delictiva prevista en el primer párrafo del tipo penal del
artículo 141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando el agente
o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo
tiene pleno conocimiento de que uno de los contrayentes está ya casado
¡ sin embargo, por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece
que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de
la conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado de uno
o de ambos contrayentes.
397 a
Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra

los tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y MA de nuestro
Código Penal. Es decir, el agente pese a conocer que uno o ambos con-
trayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o
casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario público conoce otro tipo
de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como "celebración
de matrimonio ilegal", sino el ilícito penal previsto y sancionado en el tipo
penal del artículo 142, como lo veremos más adelante.
Se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal
cuando el agente actúa en forma directa en la celebración del matrimonio
ilícito, es deciq se encarga de materializar todo el rito formalestablecido en
nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y
mujer a los contrayentes.
El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración
de un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes
se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial(s11).
En el caso de que el funcionario que autoríza el matrimonio ilegal, sea

diferente al que lo celebra, se presentará la categoría de la participación, es
decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sanciona-
rá como partícipe de la conducta delictiva.
b. Celebración imprudente de matrimonio ilegal

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma
expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal.
Se afirma que "se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por
culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser
uno o ambos contrayentes ya casados". Se presenta la figura delictiva cuan-
do el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los
requisitos exigidos por ley parala celebración del matrimonio requerido a
los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso contrario, si
llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración
del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al fi-
nal se determine que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un
documento falso de soltería.
Roy Freyre(512) haciendo dogmática penal del Código Penal deroga-
do, en cuanto a la figura de marras que difería del actual por el uso del verbo
(51r) ROy FREYRE, 1975,p.212.

(512) ROy FREYRE, 1975,p.212.
I 398
Matrimonio ilegal
"atJtorizar" envez de "celebrar", enseñaba que la conducta delictiva con-

sistía en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber llenado
los requisitos legales prescritos para poder llevar adelante la celebración del
matrimonio, auforiza un enlace nupcial del que deviene bigamia. Tal sería
el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentación del certificado
consular que acredite el estado de soltería del pretendiente extranjero, el
mismo que después resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(513) sostienen
que la conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario públi-
co no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para
la celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por
ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de la sentencia anulatoria
del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre la habilidad
de las partes para contraer nupcias.
El elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto activo par-
ticipa en la celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse cumplido con
todas las formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedi-
mento. Iglesias fs¡¡s¡(sl{) afirma que se trata de una conducta descuidada
en la realización de las averiguaciones, corroboración de datos previos y
demás formalidades establecidas para la celebración del matrimonio, las
que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregu-
laridad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos.
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho anali-
zado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le correspon-
de analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevanres
en este aspecto.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza v se concluve que la conducta es típica y no
concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en
su análisis, correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica
de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el
(5r3) BRAMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCíA CANTtzANo, i997, p. 163.

(s14) IGLES|AS FERER, 1 998, p. 66.
399 r
autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga

inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, co-
nocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el
Acto seguido deberá analízar el operador jurídico si el autor de la

conducta típicay antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de
otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de ac-
tuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este
tipo de delitos puede materralizarse el miedo insuperable previsto en el
inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el funcio-
nario acepta realizar el matrimonio ilegal ante la amenaza seria, actual e
inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónvuges, de matarlo
si no lo hace.
El hecho punible cometido por funcionario público se perfeccionará
en el momento en que los contrayentes firman el libro de los registros civi-
les en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio.
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las

nupcias, o interrupción delrito formal del matrimonio antes de que se fir-
me el acta matrimonial, se evidenctarála categoría de la tentativa. Solo en
tal caso se presentará la tentativa. Cualquier interrupción antes del inicio
de la ceremonia misma del matrimonio no constituirá tentativa. Ello debi-
do a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios
paralacomisión del ilícito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema
jurídico penal no son punibles, salvo que por sí solos constitu\-an delito.
7. PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del
delito en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años
conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1,2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre
los límites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el tér-
mino de dos a tres años para e;'ercer la función, cargo o comisión que venía
ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o función provenga de elección
popular; se le privará también para obtener mandato, cargo, empleo o co-
I 400
Matrimonio ilegal
misión de carácter público y por último, se le suspenderán los derechos

políticos que señale expresamente la sentencia.
. En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá

la sanción de inhabiliración no mayor de un año, coiforme al artíiulo 36
del Código Penal, incisos 1,2 y 3.
Subcapítulo 5
Inobservancia de las formalidades
para contraer matrimonio
1. TIPO PENAL
. .Eltipo penal del artículo 1.12 del código sustantivo recoge la conduc-
ta delicti'a que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no
obsen'a las formalidades prescritas por la lev, del modo siguiente:
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración

del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 3 del Código Penal.
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funciona-
rio público, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o rener
en cuenta las formalidades prescriras en forma expresa en la ley civil. No obs-
tante, aquí puede rratarse de todas las formalidades prescriras, pero no aque-
lla de que los contrayen¡es deben ser solteros. En efecro, si el funcion"rió ,,o
observa que alguno o ambos conrravenres no reúnen el requisito de soltería
v. sin enlb¿rgo. procede ¿ cclebr¿r el marrimonio, aquel funcionario comere-
rá eldelito deb,,l¡mente tipificado en elartículo t+i delcódigo penal.
como hemos de jado escriro líneas atrás, para la celebración eficaz del
m¿rrimonio, nuesrro catáiogo civil prescribe una serie de formalidades, las
que en doctrina h¿n sido di'ididas en formalidades de fondo y de forma.
Son formalidades de fondo las siguientes:
. Primerg, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (ar_

tículo 2?1.{:l C,C.), de tal forma que en nuestro siitema
¡u.idico uig",rte
está prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo.
401 I
Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo

241 inciso 1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mu-
jer, de tal forma que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios
de personas que tengan menos edad que las referidas.
Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben pres-

tar.los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse
y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representan-
tes legales. El consentimiento en la celebración del matrimonio es tan im-
portante y de tanta trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad
misma que debe estar exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido
en el Código Civil que no pueden casarse por no estar en capacidad de
expresar válidamente su consentimiento los privados de razón en forma
absoluta aunque tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 27a C.C.)
y aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como
los sordomudos, los ciego-sordos y los ciego-mudos (inciso 4 artículo 241
y inciso 2 artículo 274 del C.C.).
En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:
Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de
la capacidad legal de los contrayentes. En efecto, elartículo 248 del Código
Civil establece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declara-
ran oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, acornpañando copia certificada de las parti-
das de nacimiento, certificado domiciliario, certificado médico que acredite
que no están incursos en el impedimento establecido en el artículo 241 inci-
so 2 del C.C. o, en caso de no haber servicio médico oficial, presentarán un
declaración jurada de no tener tal impedimenro, y en el caso que correspon-
da, también acompaíarán la dispensa judicial de los impúberes, consrancia
del consentimiento de los padres o ascendientes, licencia judicial supletoria,
copia certificada de la partida de defunción del cónr,"uge anterior, copia au-
tenticada de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior,
certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mavores de edad que
conozcan a los contrayentes no menos de tres años v todos los demás do-
cumentos que fueran necesarios según las circunstancias.
Segundo, publicación del proyecto marrimonial, el artículo 250 del
C.C. prescribe que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por me-
dio de un aviso que se ftjará en la oficina de la respectiva municipalidad
durante ocho días y que se publicará vnavez por periódico, si lo hubiera y
a falta de este, el aviso se efectuará por emisora radial.
I qnz
Matrimonio ilegal
Tercero, el artículo 258 del c.c. establece que transcurrido el plazo

señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido opo-
sición o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún impe-
dimento, declarará la capacidad de ios conrrayentes e indicará qi. pr"á..t
contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
cuarto, ei artículo 259 del c.c. prescribe que el matrimonio se ce-
lebra en la municipalidad, públi."-.r,té, ante el aicalde que ha recibido la
declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos
mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde después de leer los artíiu-
los 287, 288,290, 418 v 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si
persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos
afirmativamente, exrenderá el acta de casamiento, ir qué será firmada por
el alcalde, los contraventes v los testigos.
En consecuencia. aquel funcionario encargado de la celebración del
matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enu-
merades. \'a sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible.
Eiemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio
de una menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un
menor de dieciséis años con una menor de catorce años.
Perfecciona la conducta delictiva aquel funcionario que celebra el ma-
trimonio de un sordomudo con una persona sana.
Se er.idenciará conducta pu'ible cuando el funcionario celebra el ma-
trimonio civil de dos personas sin haber hecho la publicación del edicto
matrimonial que exige la 1ey civil.
Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el ma-
trimonio sin la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige
la lev civil en forma expresa, erc.
La conducta delicti'a se evidencia al concurrir todos los elementos

obietivos 1' subjeti'os del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el
matrimonio en principio inválido no sea anulado o, me.for dicho, haya sido
convalidado después por los contraventes. Ello significa que .uandó se ha-
bla de n_o observar alguna formalidad prescrita por l" l.y, tro solo se refiere
a formalidades que,generan nulidad abioluta, sitro también aquellas que ge-
neran nulidad relativa o en orros términos, también abarcalal.tobr"-"rrái"
de formalidades que originan anulabilidad.
403 I
El interés fundamental que se pretende salvaguardar o Proteger con

la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución del ma-
trimonio civil, célula básica de una familia Y, por ende, de la sociedad y del
Estado. Se busca que el matrimonio sea celebrado con todas las formalida-
des prescritas por la ley a fin de generar todos sus efectos al interior de la
sociedad. La cómisión del delito en sede lesiona seriamente la institución
del matrimonio civil.
2,2, Sujeto act¡vo

Al tratarsede un delito conocido en doctrina como especial o de fun-
ción, solo pueden ser agentes, autores o suietos activos de la conducta pu-
nible, aqueilas personas que rienen la condición de funcionario público, pá-
rroco u ordinario.
En efecto, del artículo 260 de nuestro código civil se advierte que
aparre del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel'
un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o iefes de hospita-
les o establecimientos análogos. Asimismo pueden celebrar el matrimonio
por delegación el párroco o el ordinario del lugar. E incluso, son pa.sibles
d. .o-.i.. el deliio, el comité especial constituido por la autoridad edu-
cativa e integrada por dos directores de mayor ierarquía de la respectiva
comunidad, ón"ndó se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las
comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.).
En el tipo penal también se indica como sujeto.acrivo al ordinario,
cuyo concepig debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordi-
"o
narr',ya que ¡ene un sentido específico y restringido. De acuerdo ¿l Ca-
non 198, párrafo primero, por ordinario se entiende "además del ron-r¡no
ponrífice, el obispo residencial, elabad o prelado nwllius y elvicario gener¡l
de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostólico cada uno para
su territorio, y asimismo aquellos que faltando los mencionados, les suce-
den entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme .l
constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mavores de las
religiones clericales s¡s¡¡¿5"(515).
2.3. Sujeto pas¡vo

Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues al
lesionarse con elhecho punible la institución del matrimonio, se concluye
(srs) Citandoa Gardella, IGLESIA5FERRER, 1998,p.67.
a 404
Matrimonio ilegal
que el afectado es el Estado, Quien busca en todo momento cautelar el acto

matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o
anulabilidad. Asimismo, se constituyen en sujetos pasivos los contrayentes
de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se
lesiona la majestad del matrimonio que confiadamente celebran.
Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del
dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalida-
des que debe observar para celebrar el matrimonio civilde modo eficaz, sin
embargo, voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debi-
damente previstas en la lev civil. En efecto, el autor debe saber y conocer
que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que exige la ley. Es
posible el dolo eventual.
De la redacción del tipo penal del artículo 142 del Código Penal se
colige con claridad meridiana que no es posible la comisión por imprudencia
o culpa.
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se fir-
ma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las
formalidades exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento co-
mienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo
el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o declarado con
eficacia jurídica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del
matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir
al acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre
cuando va se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá tentativa
cuando estando por firmar los contraventes el acta matrimonial, uno de
ellos se arrepiente v no firma el acta correspondiente. Aquí el funcionario
habrá cometido el delito, pero en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad
no menor de dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos
años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3 del C.P
405 I
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la

función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popu-
lar; o, se le incapacitarápara obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácfer público; y finalmente se le podrá suspender los derechos políti-
cos que señale expresamente la sentencia.
I 406
Capítulo ll
DELITOS CONTRA EL
ESTADO CIVIL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: Concepto de estado civil.

Subcapítulo 2: Alteración o supresión del estado civil: 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objeriva.2.1. Bien jurídico tutel¡do.2.2. Sujeto activo.2.3.
Sujeto pasivo.2..t. Suprimir el est¡do civil.2.5. Alteración del estado civil.
3. Tipicidad subjetiva. -1. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consuma-
cii¡n. 7. Tentative. 8. Pcnelidad. Subcapítulo 3: Fingimiento de embarazo
o parto:1. Tipo penal.2. Tipicid.rd objetila.2.1. Fingimiento de emba-
r¡zo. l.l. Finsimiento de parto.2.i. Bien jurídico tutelado.2.4. Sujeto
¡ctilo. 1.5. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad. S.
Culpabilidad. 6. Consumación. Z. Tentativa. 8. Participación. 9. Penali-
d.rd. Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de menor:
1. Concepto de filiación.2. Tipo penal.3. Tipicidad objetiva. 1.1. Bien
jurídico protegido.3.2. Sujeto acrivo.3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad sub-
jetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. /. Consumación y tenrativa. 8.
Penalid¡d. Subcapítulo 5: El honor en los delitos contra el estado civil:
1. Tipo penal. 2. Leit motia del tipo penal.
Subcapítulo 1
Generalidades
Es común en la doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza, no es

un ser gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente social. El
honrbre necesira'i'ir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos
)' expecrari\'¿s rnherentes a su personalidad. En ese senrido, se tiene que
el hombre desde que nace ocupa una ubicación dentro del seno de una
familia )', por ende, dentro de la sociedad. En consecuencia, necesita que el
Derecho le proteja v garanrice que su posición frente a la colectividad sea
cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe dentro de la misma sin
peligros que genera la inseguridad. Aquella posición que gana el individuo
con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado civil, el
mismo que toma diversas modalidades dependiendo de las circunstancias
de desarrollo de la persona.
407 a
CONCEPTO DE ESTADO CIVIL
Podemos definir al estado civil como la situación jurídica que una

persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por
diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimien-
to, la adopción. Se tiene así el estado de casado cuando se ha contraído
matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o nulidad de matrimonio,
mientras que el estado de soltero existe cuando aún no se ha contraído
matrimonio. El estado de pariente está determinado por los lazos de paren-
tesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco
común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cónyuge con
los parientes consanguíneos'del otro cónyuge, etc.
Desde la perspectiva jurídico-penal se puede afirmar que el estado
civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una
determinada familia. Se funda en la filiación o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyre(5t6) enseña que el estado civil es el conjun-
to de vínculos jurídicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la
muerte, que permiten identificar la ubicación social de una persona indivi-
dual, precis"tdo It n^turaleza de los derechos y obligaciones que de tales
fenómenos se derivan con respecto a su familia y al Estado.
En tanto que el argentino Sebastián Soler(s1z) afirma que por estado
civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a
sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento,
la legitimación, el reconocimiento, la adopción, el matrimonio v el sexo,
situaiión de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de
derecho privado como de derecho público.
A su vez, Javier Villa Stein(518), siguiendo al argentino Carlos Creus,
afirma que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por
sus relaiiones de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filia-
ción, sexo) y jurídicas (legitimación, reconocimiento, matrimonio) que la
individualiza en la sociedad en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos,
pero por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competen-
te, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situación
(5r6) RoyFREYRE, 1975,p.216.

(5r 7) Citado por Roy FREYRE, 1 975, p. 21 7 y BRAMONT-ARTAS TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997 , p.165.
(5r8) V|LLASTE|N,1998a,p.79.
I 408
Delitos contra el estado civil
jurídica de una persona frente a su familia o sociedad, cometerá conducta

punible como veremos.
Subcapítulo 2
Alteración o supresión del estado civil
1. TIPO PENAT
La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una
persona tipificada en el artículo 143 de nuestro código susranrivo
del modo^parece
siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
2. TIPIC¡DAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del
delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con perjuicio
sentimental o económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el
estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado
civil que se altera es sustituido por daros que corresponden a una persona
fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducra de supresión o
alteración del estado civil, para consriruir delito debe causar un perjuicio
ajeno (va sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el me-
noscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la vícti-
ma de que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel perjuicio del que
hace mención expresa el tipo penal se consriruye en elemenro de tipicidad
fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema
del tO de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesad" pot
no haberse probado elperjuicio causado al agraviado. El argumenro respec-
tivo sostiene: "qu.e, además, la Ley aeinticinco mil t¡einticinco, actwalmente
derogada, que siroió de swstento para la inscripción extraordinaria, disponía
en sw artícwlo cwarto qwe cwando la petición de inscripción la formwla wno
de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, saloo las excep-
409 r
ciones señaladas en dicho nurneral que no corresponden al caso en exAmen,

de Io que se colige qwe el hecbo que en la partida de nacimiento de la hija de
la procesada apareciera asentadc¡ el nombre. dgl agraz,iado como padre _de la
misma, no genera ntngún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de Ia
referida menor con aquel, no habiéndose probado en dutos, además, perjwicio
en contra del agraz,iado, toda vez qLte la acción por alimentos no prosperó por
la cawsal antes señalada, evidenciándose sí por parte de Ia procesada Ia inten-
ción de que su bija de quien es su representante, fwera reconocida o llevara el
apellido del que considera sw padre, no obstante qwe el procedimiento legal
qwe utilizara no fwera el adecwado, sitwación filial que debe establecerse en Ia
vía correspondiente, consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo
penal a efectos de consirJerar acreditado el delito materia de juzgamiento, es
procedente absolperla" Fle) .
Se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supre-

sión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la
víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre, por ejemplo,
con la adopción.
Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias
Torres v García Cantizano(s2o), en el sentido de que el estado civil suprimi-
do o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende
la supresión o alteración del propio estado civil, hecho que puede cons-
tituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pública o defraudación
pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encie-
rra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los n-ris-
mos que para su configuración requieren de distintas acciones del agente,
aun cuando como observamos la finalidad sea la misma. esto es el c,rusar
un perjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir v la de alterar el
estado civil del agraviado.
2.1. Bienjurídicotutelado
El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las
conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisa-
mente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una
persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su filiación o
(sre) Exp. No 604-98, en RoJAS VARGAS, 1 999, p. 338.

(s20) BRAMoNT-AR|ASToRRES/GARcfACANT|ZANo, 1997,p.166.
I 410
matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, perma-

nente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden
anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona.
2.2. Sujeto activo

De la lectura del texto penal en coment:rrio se evidencia que para
tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de
alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede,
muy bien, constituirse en agente del delito de supresión o alteración del
estado civil de otra persona.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición
de que sea mavor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho
delictivo.
2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil
de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su víctima
queda colocada en la irregular condición de no poder probar o acreditar la
certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil.
Fernando Áng"let Gonzáles(521) enseña qr.re la supresión del estado
civil consiste en la anulación del qtre le corresponde a la víctima. En el
nrismo sentido, Villa Stein(522) aftrma que en el supuesto de supresión del
estado civil se anula el que exhibe l¿r víctima. En este delito, por eiemplo,
se encontrará inmerso el que destruve los documentos que prueban la filia-
ción o la paternidad. Asimismo, destruve la partida de matrimonio, docu-
mento que demuestra ia condición de persona casada, etc.
2,5. Alteración del estado civil

Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor
por medio de acciones de simulación hace aparecer a su víctima en una
situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de
ANGELES GoNZALES/FRrsANcHo APARtcto/RosAS YATACo, 1 997, ll, p. 898
VrLLA STETN, 1 998a, p. 8 1 .
411 I
interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el
que corresponde efectivamente a su verdade¡¿ 5i¡¡¿gif¡(s2l).
Por su parte, Ángeles Gonzálezlza) afirma que la alteración delestado
civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, 1o cual puede
verificarse, bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición
o susritución de una persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil.
En suma, como sostiene Villa Stein(525), se tendrá por alterado el estado
civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo, cambiar en la
partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc.
La Ejecutoria Suprema del ZS de agosto áe 2AQ9G26) da cuenta de un
caso real en el que se alteró el estado civil de una recién nacida cuya madre,
previamente fue asesinada. En efecto, allí la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia argumentó 1o siguiente "Se ba llegado a
establecer qwe dicba encausada ha particípado en el e:;ento críninal desrle los
actos prep¿tra.torios basta la consunución del hecbo crintinal, babiendo fingido
el embarazo, participando en la extracción del bebé, trasladrtndo a la reciétt
nacida hasta el Hospital de la Solidaridad, con la finalidad de dar legalidad
a. su supuesto alwrnbramiento y cambíar la identidad a la ntenor... como fi-
nalmente se produjo, conforme se pwede acreditar con el certificado de nacido
aiuo... y en la partida de nacimiento... en los qwe la menor apa.rece cc¡n el
nombre de Katberine Ysabel Tejada Palacios, con fecha de nacimiento dieci-
nugue de octubre del mil cínco".
Al utilizar los términos "el que (...)".r el inicio de la redacción del
tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa. no cabe la
comisión por culpa o imprudencia, esto es, para que l:r supresión o ¿ltera-
ción del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido oc¡-
sionadas con conocimiento v voluntad por parte del agente o autor. Unido
a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas de que causa un perjuicio
económico o sentimental al sujeto pasivo o ¿ un tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho
concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejem-
plo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
(523) BRAMoNT.ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p. 166.

(s24) Á¡¡celes GoNZALEz/FRrsANcHo ApARrcro/RosAS YATAco, 1997 , ll, p.896.
t52s) VTLLA STE|N,
'l
998a, p. 8l .
. (s26) R.N. No 5267-2008-Lima, argumento cuarto.
f 412
4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que.el.operador jurídico llega a determinar. que el hecho
puesto en su conocrmiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le co-
iresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 2O del Código Penal' Es posible que pueda
presentarse un estado de necesidad justificante' por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo
justifique, estaremos ante una conducta típica y antiiurídica, correspon-
diendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir,
es mayor de edad v no sufre de alguna anomalía psíquica'
Luego le corresponderá r'erificar si el agente al momento de actuar

lo hizo conociendo la anti¡uridicidad de su conducta. Caso contrario, si el
agente no sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos
n.rt. un error de prohibición previsto en elsegundo párrafo delartículo 14
del Código Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible
se excluiiá cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error fue
vencible, es decii, el agente realizando ciertos actos de aclaración pudo salir
del error, se atenuará la pena a imponerse al autor.
Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concu-
rrencia del eiror de prohibición en el delito de alteración o supresión del
estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe ci-
tar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 7997, por la cual nuestro
máximo Tribunal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidad penal del
autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente "Que, en el caso de
autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Dwrand Riuas, d los pocos
días que recibió por un acto de bumanidad a la menor agraz,iada, que conta-
ba con tan solo peinte días de nacida, al manifestarle la partera )) coacusada
Olitos Vega, que los padres biológicos babían abandortado a la menor y al
pdrecer babrían viajado al extranjero, atendiendo .t que necesitaba acreditar
e/ n,tcitniento de dicha menor con el objeto de qwe pueda ser atendida en el
l:ospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si
tto ert atendida, procedió a recdbar wn certificado médico con el cual inscribió
a Ia menor agraaiada en la Municipalidad de Breña como si fuera sw hija y de
su esposa María Lwisa Valle Vasconcelos, con el nombre de María del Carmen
Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad bumanitaria cwida de
esta recién nacida prodigándole cwidado en wn ambiente familiar por más de
dos años y medio, aswmiendo y cwmpliendo de becho sw deber al baber actua-
413 I
do así, no puede ser pasible de wna sanción penal, pues su condwcta no merece
el juicio de reprocbe al haber actuado altruistamente y en error de probibición
sobre la ilicitud de su condwcta al creer qwe estaba procediendo con arreglo al
orden jurídico, con estado de necesidad jwstificante por el estado de la menor,
por Io que su proceder carece de cwlpabilidad conforme a Io dispwesto por el
último parágrafo del artículo catorce del Código Penaf'(s27).
Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar
la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su
r'íctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACTÓN
Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supre-

sión o ;rlteración del estado civil se perfeccionan en el momento en que se
verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos
quc no es suficiente con afirmar, como 1o hacen Bramont-Arias Torres v
García Cantizano(s28), que el delito se consuma con la alteración o ,rlp..-
sión del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del
perjuicio para eI real perfeccion:rmiento del hecho punible. Si el perjuicio
económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito
no se perfecciona ¿rsí se r.erifique realmente quc el estado civil ha sido su-
primido o alterado.
7. TENTATIVA
Hay tentativa cuando cl sujeto da principio a la cjecr"rción dcl delito

direct¡mentc por l-rechos exteriorcs, practicando todos o parte de los :rctc'rs
que objetivamcnte deberían proclucir el restrltaclo 1', sin cmbrrrgo, este no se
produce por causas extrililirs a la voluntrd deLrutor. L,n esa línea, ,rl consti-
tuir un delito de resultac'lo iesivo, perfcctan-rcnte cabe que el ir-rjusto penal
se quedc en cl grado de tent¡tiva.
8. PENALIDAD
E1 autor del ilícito penal se r,i r-nere-cedor a pena privativa de libertad
no menor de dos días ni nravor dc dos años o dependiendo cle l,r forma v
circunstancils en que ocnrrieron los hechos, así como la personalided del
(s2,') Exp. No4103-96-Lima,en PRADO SALDARRTAGA, 1999, p. 141.

I528) BRAN4ONT,ARIAS/GARCÍACANTIZANO, 1997, P. 167,
I 414
acusado, se le impondrá la pena de prestación de servicio comunirario de

veinte a cincuenta y dos jornadas.
Subcapítulo 3
Fingimiento de embarazo o parto
1. TIPO PENAL
La figura delictiva también conocida como fingimiento de preñez o

parto aparece tipificada en el tipo penal del artículo 144 de nuestro corpus
juris penale que ad litterae indica:
La mujer que ñnge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos
que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres
años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que
coopere en la ejecución del delito.
El hecho punible de fingimicnto de preñez o parro se configura cuan-
do el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos
que no le corresponden en la rerlichd, fingc estar embarazada o sir-nula cl
alurnbramiento de un nuevo scr.
Sin duda, aparecen dos supue stos dclictivos cl,rr.rmcnte dife re nciados.
Aquellos supuestos sc concretizan con actos coulpletamcl.rtc ,liferentes v
con diversa actitud por parte del lutor, aun cuanclo su objetir.o consistl cn
conseguir la misma finalidad cual es cllr,r un suplrc'sto hijo de rcchos patri-
n-roniales o no patrimoniales qlle no lc. correspor-rclcn.
2,1, Fingimiento de embarazo

La conducta delictiva de sinuleción de enrbar¡rzo se configura cuan-
do el agente, dolosar-r-rentc, y con ei ¡lropósito de otorgar a un supuesro
hijo derechos que no le corresponden, finge, encubre, anraga o aparenra un
estado de prcñez, prcscntando síntomas subjetivos y signos objetivos que
son propios de tal situación.
Aquí el sujeto activo desarrolla la ntise in scene del embarazo en fonna
eficaz, por ejemplo, colocándose una alrnohada en el vientre para aparen-
415 I
tar el vientre abultado, signo evidente de embarazo o también cuando en

cooperación de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un
diagnóstico positivo de embarazo.
2.2. Fingimiento de parto

El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimien-
to de un .t,.,.,ró ser se configura cuando el sujeto activo' con la intención
firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le correspon-
den, simula o finge un parto.
El agente desarrolla lamise in scene de manera seria y eficaz logran-
do eng,rñár a cuelquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los
dolo.es propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u
obstetra o d. ttrs familiares, coronando su maniobra con la presentación
de la criatura(s2s).
El profesor Ro1, Frevre(530), comentando el tipo penal del artículo
217 del código Penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que
la conducta delictiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer ulla
criatura conro nacida vi.',r áe un alumbramiento que en realidad no ha exis-
tido. Se da por norm¿llmente terminada una engañosa gestación y se supo-
ne como resultado el nacimiento de un nuevo ser'
Las conductas de fingimiento de prei'rez o parto son insuficientes.Por
sí nrismas para constituir áelito, resulta importante y primordial acreditar
que el .g"n,. tuvo la finalidad de otorgar x un supuesto hiio derechos_que
no l" .o.r"spondían. En ese sentido, creemos necesario establecer cl¡rr;r-
mente .or, profesor Luis Brarno¡¡ ,\¡i¿s(531), que cuando se h,rbla de cle-
"i
rechos qn" tro le corresponden al supuesto hijo, generalmente se pie nsr en
de.echoi de carácter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hiios que pre-
tende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que. en tal situación,
corresponden a los p"dr.r de su n],rrido; la esposa que finge.un embarazo
o p¡rt; con l¡ fin¡rlidacl dc otorsarlc al niño los derechos de hiio legítimo,
criperjuicio clc los dcrechos dc los hiios nacidos dentro de su matrimonio.
Sir c.nrb.irgo, h lcr. no pone ,rquclla limitación, pudiendo perfectamente
otorg;1r1e .1....ho, no pitrir.t-t.,niirles, por e jemplo, como el apellido'
(529)
cfr. BRAMONf AR|AS, 1 990d, p.41
(s30)
RoY FREYRE, 1975, P.221.
(s3r )
BRAMONT ARlAs, 1990d, P.42.
a 416
Delitos contra el estado clvil
El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las
conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido
como la posición'real que tiene un individuo dentro de la familia narural
o jurídica, gozando de los derechos inherentes a su persona como conse-
cuencia natural de aquella posición.
2.4, Sujeto act¡vo

El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del
artículo 144 de nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mavor
de edad. Es imposible que un varón pueda constituirse en su;'eto acrivo,
pues resulta imposible que finja un estado de preñez o alumbramiento
de un nuevo ser.
2.5. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o r-íctima de las conductas punibles será aquella perso-
na cuvos derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran
conceder al hijo supuesto. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(s32),
citando al españolMuñoz Conde, enseñan que sujeto pasivo será el hijo del
sujeto activo -sin necesidad que sea un recién nacido- cuyo estado civil se
ve alterado por atribuírsele a otro.
Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parro exigen ne-
cesariamente la concurrencia del dolo en el acruar del agente. Si, por el
contrario, se llega a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o negli-
gencia, la conducta será atípica. No cabe la comisión imprudente.
El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo
o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder dere-
chos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese
sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia
de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al
supuesto hijo derechos que no le corresponden.
Si no se er.idencia aquella finalidad en la mujer, el hecho injusto penal
no aparece. No habrá delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embara-
(532) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCíACANTIZANO, 1997,P.1667.
417 a
zo con la única finalidad de presionar a su novio a que se decida a contraer

matrimonio con aquella, o también, cuando aparente un embarazo con la
intención de jugarle una broma a su marido.
Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont-Arias(slj),
que el móvil por el cual actúa el agente o suieto activo, altruista (por eiem-
plo, el deseo de proporcionar una alegría al marido deseoso de descen-
dencia) o un móvil egoísta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la
herencia a la familia de su difunto esposo), resulta indiferente a fin de que
se configuren los injustos penales.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que.el operador iurídico llega a determinar. que el hecho
puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le co-
rresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de ¡ustificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analtzada alguna causa que lo
justifique, estaremos ante Llna conducta típica y antijurídica, correspon-
diendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir,
mayor de edad v no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego, verificarri si
el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su
conducta. Es difícil imagin;rr que alguna persona en su sano juicio consicle-
re que fingir un crlbar¡z-o o parto para dar a un supuesto hijo dercchos c1ue,
no lo corresponclen cn la rr',rlicl¿rcl, no constituya hecho ilegal.
Finalmentc, cleber,i cletermin,rrsc si el agente en lug,rr de pe rfccci()n;lr
la conducta típica v :rntijuríclic;r de fingir ernbarazo o p¿1rto dc ttn sttpttesttr
hijo, pudo acruer cle ur,rnera clisrinta v evit,rr dc csc r-nodo caer en dclito.
6. CONSUMACTÓN
Entenclido que un hccho punible se perfeccionA o concreta cuando

aparecen todos los elernentos objetivos 1, subjetivos del tipo penal, la figu-
rr dc tingimicnto dc 1'lrc'ñez o pílrto se cousurna curndo efcctivrnrentc se
evidencia el cngerño, l¡ trcta o el fingimicnto de un estado de preñez o cl
(533) BRAMONT ARrAs, l99od, p.43
I 418
alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intención fija del agenre o

sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimonialés o no
patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que
los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulación áel
estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al
supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a señalar,
si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no
serán punibles.
En cuanto a la figura de simulación de parto, nadie discute que para

perfeccionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento di un
supuesto hijo en los registros civiles.
El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando cer-
tifique mediante documento, el estado de embarazo o el alumbramiento
ajeno como propio de la nTujer atendida o examinada.
7. TENTATIVA
La c¿ltesoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en exé-

gesis. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de
co-nceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone
a fingir que se encuenrra en gestación, sin embargo, por información del
médico tratanre se descubre el engaño que pretend reiliz^t la agente. o en
"
el supuesto caso de simulación de parto, se configurará la tentaiiva cuando
estando por iniciarse el dcsarrollo del supuesro parto o alumbramiento, es
puesta al descubicrto la rrer¿r del autor.
8. PARTICIPACIÓN
Ilien saber-.os qlrc la p:rrticipaci<in es la cooperación dolosa en

un de-
lito doloso ajeno. Partícipes son ,rquellos cuva actividad se encuentra en
dependencia, en relación a la del ;lllror. El partícipe interviene en un hecho
ajeno, por ello cs i'prescindible la cxistencia de un auror, respecto del
cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es ptsible un
partícipe sin un auror. El partícipe no tielle el dominio del hecho, en con-
secuencia, el coautor n9 puede ser considerado como partícipe, pues aquel
tiene el codon-rinio del hecho(s:+).
(s34) VtLrAVtcENctoTERRERoS, 1997, p. 152.
419 a
Los artículos 24 y 25 del Código Penal regulan la participación en

un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad (primaria o
secundaria) son las únicas formas de participación en sentido estricto. La
diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigación consiste
en decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad, ya
sea primaria o secundaria, consiste en la colaboración o cooperación en la
comisión de un delito doloso. Habrá complicidad primaria cuando la co-
laboración resulta imprescindible para la realizaciín del hecho, sin la cual
no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella
en que la colaboración del cómplice no es indispensable parala realización
del delito. Incluso, sin la intervención del cómplice se hubiese consumado
el delito.
Teniendo claros los conceptos de las formas de participación, re-
sulta evidente que el tipo penal en comentario se refiere a la partici-
pación en su modalidad de conrplicidad, la misma que puede ser solo
primaria. En efecto, el segundo párrafo del tipo penal del artículo 144
indica que se aplicará la misma pena e inhabilitación al médico u obste-
tra que coopere en la ejecución del delito de fingimiento de embarazo
o parto. Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en
la condición de cómplice primario se le aplicará la misma pena impuesta
al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en la
situación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que al
autor principal. Ello según lirs reglas previstas en el artículo 25 de nues-
tro Código Penal.
El médico o el obstetrrr participan en la comisión del delito cuando
certifican, por ejcmplo, como re,rl un estado de embarazo fingido o su-
puesto, o cu.lrrrlo certifici-rn un rrlullrbramiento ajeno como propio de la
mujer examinech.
9. PENALIDAD
En c¿r.so que dcspués clel debido proceso sc encuentre responsabie
penahnente rl autor o agcnte del delito será s¿ncionrdo con pena prir'.rtiva
de libertad no menor de uno ni mavor de cinco años. Y en el supuesto
que el agente haya recibido lyuda o .oop..,rción de un médico ,, obrr.t.",
estos profesionalcs de l¡ nredicina serán merecedores de la misma pena e
inhabilitación de uno a trcs años conforme al inciso 4 del artículo 36 del
Código Penal, es decir, se declarará la incapacidad para ejercer por cuenta
propia o por intermedio de tercero la profesiór-r médica, circunstancia que
debe especificarse en forma clara en la sentenci¿.
a 420
Subcapítulo 4
Alteración o supresión de la filiación de menor
1. CONCEPTO DE FILIACIÓN
Parentesco es la relación familiar existente entre dos o más personas,

surgidas de la propia natvra,lez^ y reconocida por la ley. En tanto que la
relación parental más importante lo constituye la filiación, la misma que
.t .ntendida como la relación parental entre los padres y los hijos, por ello,
se le denomina también relación paterno-filial que vista del lado del hijo se
denomina filiación y vista del lado del padre se denomina paternidad o ma-
ternidad según sea el caso.
En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de filia-
ción: la matrimonial y la filiación extramatrimonial. La primera es el lazo
existente entre el hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el
vínculo jurídico delmatrimonio (artículos 361 a 385 C.C.); en tanto que la
segunda, es la relación existente entre los padres y los hijos concebidos o
nacidos fuera del matrimonio (artículos 386 a 401C.C.).
Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpreta-
ción de las normas penales, que la distinción entre filiación matrimonial o
extramatrimonial no obedece a algin trato discriminatorio entre los hijos
concebidos o nacidos dentro del matrimonio o fuera de é1. La diferencia es-
tablecida tiene su leit motiv en razones de prueba. Son distintos los criterios
para determinar una clase de filiación de la otra. En la matrimonial, existe
un hecho de referencia demostrable como es la celebración del matrimo-
nio, con respecto al cual se toman en cuenta presunciones iurídicas deri-
vadas de los deberes de fidelidad y cohabitacíón, y los periodos mínimos y
máximos de gestación, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los
hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimien-
to y la declaración judicial de filiación los únicos medios para determinarla.
2. TIPO PENAL
La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un

menor aparece tipificado en el artículo 145 de nuestro código sustantivo,
en los términos siguientes:
El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa

filiación o emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiación
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cinco años.
421 I
De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta
cinco conductas que por sí solas constituyen hecho punible. En efecto,
la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal
del artículo 145, tienen una connotación particular cada uno de ellos. No
obstante, su finalidad es la misma, akerar o suprimir la filiación del sujeto
pasivo del hecho, quien siempre será un menor de 1B años de edad.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(s¡s) indican que el com-
portamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea
exponiéndolo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o
empleando cualquier otro medio. En consecuencia, se trata de una sola
conducta delictiva. Interpretación que no se ajusta a la descripción del tipo
penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias
conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o suprimir la filia-
ción de un menor.
Las conductas ilícitas de caricter penal que ponen en peligro o lesio-
nan la filiación de un menor son las siguientes:
Exponer a un menor
La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando el
agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula
del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filia-
ción natural. Roy Freyre(516), en forma acerrada, enseña que la exposi-
ción de menor consiste en depositar o colocar al niño fuera del medio
familiar que hubiera permitido deducir con cerreza su estado civil
de modo que ahora se produce la ignorancia, la confusión o la duda
sobre su verdadera filiación. Por su parte, Villa Stein(s3z) sostiene que
se da esta modalidad cuando se desplaza al menor y se le deja en un
lugar en que no se puede saber su filiación por no portar consigo los
datos que permitan su identificación.
Para la configuración de la conducta en comento no se requiere la
concurrencia de la creación de un peligro para la integridad física o
vida del menor, el agente solo busca suprimir la filiación real de su
víctima. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién
(535) BRAMoNT- ARIAS ToRRES/GARCíA CANTIZANo, 1997 , p. 1 69

(s36) ROY FREYRE, 1975,P.226.
(s37) VILLA 5TE|N, 1998a, p.86.
.
a 422
nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identifi-

cación. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible
previsto en el tipo penal del artículo 125 deI código sustantivo. En
efecto, puede darse perfecramente la hipótesis de que el agente con
la finalidad de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que
aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se en-
contraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de
toda seguridad, originando con ello un peligro concrero para su vida
o integridad física.
b. Ocwltar A un menor
La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su fi-
liación se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento
de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es,
se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y
el deber de conocer la existencia del menor para darle la filiación real que
le corresponde.
La conducta de ocultación de menor importa impedir que se conozca

la verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño
queda colocado en la situación de no poder acreditar su filiación. El
objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulación al menor, o en
substraerlo del ambiente familiar donde por ley narural renía asegura-
da su ubicación y por imperativo jurídico su filiación(s38).
No aparece el delito cuando se ocuka la filiación del menor, sino

cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no
constituye supuesro de hecho del delito, la omisión de inscripción
del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente
el menor puede tener su real filiación y estar junto a sus familiares
naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente.
Bramonr Arias(sle) enseña que no oculta al niño y, por lo tanto, no
comere delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de
que esa omisión pueda ser un medio para ayudar a lograr la situa-
ción de alteración o supresión del estado civil. La omisión en el
registro, sin la ocultación efectiva del menor, no constituye el delito
en sede.
(s38) RoY FREYRE, 1975, p.227.

(s3e) BRAMoNT ARtAs, 1990d, p.45,
423 I
C. Sustituir a un menor por otro

La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia cuan-
do el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiación
que les corresponde, cambia la ubicación familiar de dos niños colo-
cando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como nacidos de
personas distintas a sus respectivas madres.
Aquí el agente tiene interés en hacer aparecer a determinado menor
con una filiación que no le corresponde en la realidad natural de las
cosas. Ocurre, por ejemplo, cuando en una maternidad, la enfermera
dolosamente cambia a un recién nacido por otro, entregándole un
hijo diferente ala madre convaleciente del parto.
d. Atribuir falsa filiación

El hecho punible de atribuir falsa filiación a un menor se configu-
ra cuando el agente suprime la real filiación de su víctima, atribu-
yéndole padres imaginarios o negándole al menor a sus verdaderos
padres o cuando los mismos padres niegan la filiación de su propio
hijo. En ese sentido, la atribución de falsa filiación puede ser po-
sitiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan
ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. El
profesor Roy Freyre(54o) indica que el caso más grave se presenta
cuando la supresión del estado de filiación se consigue con la ins-
cripción en el registro de nacimientos.
e. Utilizar cualquier otro medio para aherar o suprimir la filiación de

un menor
El tipo penal del artículo 145 del corpus juris penale recoge la figura
del nwmerws apertus, es decir, después de enumerar ciertas conduc-
tas que lesionan o ponen en peligro la verdadera filiación deI menor,
con una fórmula abierta deja a criterio del operador jurídico la apli-
cación de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo
para alterar o suprimir la filiación de su víctima. Sin duda, constitu-
ye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro
del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada,
pero análoga a las previstas que atente contra la real filiación de un
menor.
(540) ROy FREYRE, 1975,p.227.

.
a 424
3.1. Bienjurídicoproteg¡do
El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de
las conductas ilícitas citadas 1o constituye la filiación, entendida como la
relación parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos
y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurídico como irrenuncia-
bles. La cual puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que a
efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia.
3,2. Sujeto act¡vo

El agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier per-
sona. El tipo penal no exige alguna condición especial para cometer cual-
quiera de las conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de la
víctima, lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos
objetivos 1- subjetivos del tipo penal.
3.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser
un menor. Aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la
víctima que debe tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta
como punible, haciendo una interpretación sistemática, se evidencia que de
acuerdo al artículo I del Título Preliminar del Texto Ordenado del Código de
los Niños y Adolescentes, tal condición solo la tienen las personas menores
de 18 años de edad cronológica. En consecuencia, si la conducta recae en
una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal.
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de figuras
delictivas necesariamente dolosas. No es posible la comisión culposa.
El agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o supri-
miendo la filiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa pues
aquella circunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si
el agente conocía que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se
verificará al analizar el elemento culpabilidad del delito.
Por su p^rte, Roy Freyre(s4l) enseña que el dolo en esta clase de de-
litos consiste en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de
familia de un niño con el empleo de los medios referidos por la ley.
(s4r) Roy FREYRE, 1975,p,228.
425 a
5. ANTIJURIDICIDAD
rJnavez que.el.operador jurídico llega a determinar que el hecho
puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le co-
rresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de iustificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
6, CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo
justifique, estaremos ante una conducta típicay antijurídica, correspondiendo
al operador jurídico determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar
si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antiiuridicidad de su
conducta.
Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar aiguna
de las conductas típicas y antijurídicas de exponer u ocultar a un menor, lo
sustituya por otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar de
manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
7, CONSUMACIÓNYTENTATIVA
Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en
el mismo momento en que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar
o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad del agente tiene que
evidenciarse objetivamente en la conducta reahzada por aquel para hablar
de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al
agente, no aparece el elemento objetivo de alteración o supresión de la
filiación del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a
la tentativa.
Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se
anule la filiación verdadera de los menores por ponerse al descubierto la
conducta de aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más estaremos
ante una tentativa. Bramont-Arias(542) cita como ejemplo el siguiente caso:
dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, po-
niendo en secreto a una tercera persona, a quien se le encargala realizacíón
de la operación del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una in-
fidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien
(s42) BRAMONTARIA5, 199Od,p.47.
a 426
sorprende al mandatario haciendo

el trasrado de una criarura ar domicilio
de otra madre y con el fin de,;l*;;rry""do al otro menor..
Debemos concluir que se traca de
u-n delito de resultado, en er
necesariamenre se requiere er resurtado cuar
a fin de .rr.;;r^;:;;;;-ir ra verda-
dera filiación del suieto pas.ivo. si ;;l;y;bi;;;;ó""jjti;
por el agenre, no ,prr"..iá in justo perseguido
el artículo
;;";i:""r"mado, sino de acuerdo con
I 6 del ,árp^ irris penalrir. i.rrrra de una rentariva.
8. PENALIDAD
El sujeto activo que se encuentre responsable
de un debido proceso, ierá merecedor
penalmente después
de la pena p;";;;;;;lib.r,rd qu.
oscila (según la forrna circunstan.i",
-v .., que ocurrieron los hechos inves_
tigados) entre uno v cinco años.
Subcapítulo 5
El honor en los delitos
contra el estado civil
1. TIPO PENAT
cuando el hono-r aparece como móvil

de alguno de los delitos conrra
el estado civil, se configura .i;;;;rr""n.i,
dad penal.delagente, aüesrá""r
,r.iurrrr. ¿" ra responsabili-
dirp;;;;;;" el tipo penar der artículo 146 der
cotpus jwris penale, cuando lite.aimente
indicai
si er agente de argun.o de ros deritos prev¡stos

en este capíturo comete
el hecho por un móvil de hono, la pena
será de prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
2. LEIT MOTIV DELTIPO PENAL
El legislador cler código penal, en

forma ace*ada, ha recogido er
senre enL¡nciado que tiene lárga pre_
data, esro.es, desde.r"rJ..Lrronor
-'
interp";;;;.;. "
un contenido sublimado en lai relacion., tenía
En ese sentido y.gfrir.dguna posición

realista, el legislador ha esta_
blecido en el artícur" r+l a"r
de los ilícitos penales conrra .l
g;¡ü;;;;rr;;;,;;i';."$"J1",,,, arguno
se Ie arenuará ia pena a. "rrrto .i";l,d;.a;;..";;;;;il de honor,
-o¿" *ür;;.t;i. Ero se justifica prenamente de-
427 a
bido a que todo ciudadano, ante tal situación, actuaría de modo parecido.
t además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o
suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar a nadie. Cuando
el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de sal-
varlo o defenderlo, pero nunca para causar un daño a tercero.
Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante' por móvil
honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor pro-
piamente dicho delagente o de su familia, sino también el móvilaltruista o
noble que enerva la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos, el
agente de ningún modo busca causar perjuicio ajeno.
Estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una abue-
la inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija
soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil altruista cuando una
madre, para evitar el sufrimiento de su hija que esPera ansiosa la llegada
de su prlmogénito, entrega su hiio recién nacido a aquella que alumbró el
mismo día una criatura que a la hora falleció.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de ho-
nor, la pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de
la conducta, después del debido proceso penal, se le impondrá una pena de
prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas'
a 428
Capitu)o ll)
ATENTADOS CONTRA
LA PATRIA POTESTAD
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. La patria potestad en nuesrro sis-

tema.jurídico. 2. Concepto de la patria potestad. 3. La patria potestad como bien
jurídico. Subcapítulo 2: Sustracción de menor: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad ob-
jetiva. 2.1. Sus¡racció¡ de menor. 2.2. Rehusar la entrega de un menor. 2.3. Bien
jurídico protegido. 2.-1. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
'1. Antijuridicidad. :. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un menor: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-
jetiva. 2.1. Bien iurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipi-
cidad subj.'tiva. -1. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa.
7. Penalidad. Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas
perniciosas: 1. Tipo penal. 2. Hermeneútica iurídica. 3. Agravantes. 4. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURíD¡CO
Para nuestro sistema jurídico, la figura de la patria porestad ha adquirido

real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código
Civil, el legislador nacional ha regulado en forma extensa todos los efectos que
genera para las personas que conforman una familia, núcleo primordial y bási-
co de la sociedad. En ese sentido, del artículo 418 al471 del corpws jwris ciailis,
v en el Código de los Niños v Adolescenres, aparecen regulados en un capítulo
único el ejercicio, contenido y rerminación de la parria porestad.
Asimismo, ranta es la importancia de la categoríade la patria porestad
en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho p.rtritirro ,ro
puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, indrdrbl.
"i
que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o le-
sionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador naciónal-no tuvo
otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena
privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel prevenrivo y
429 l
disuasivo antes de que se realice el injusto penal, en tanto que si se consu-

mó el hecho punible contra la patria porestad, cumple un rol sancionador.
2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la

patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto,
se sostiene que la patria potestad constituye alavez un derecho y un de-
ber que lanaturalezaylaley reconoce a los padres de cuidar la persona y
los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramenre para evirar
disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepro
en el artículo 418 del COdigo Civil. En aquel dispositivo, se establece cla-
ramente que por la patria potestad los padres tienen el deber v el derecho
de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo,
que la patría potestad se ejerce conjuntamenre por el padre y la madre du-
rante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del
hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la parria potestad la
ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al orro se
le suspende su ejercicio. En tanto, que si se rrata de hijo extramatrimonial,
la patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo
reconocen elfuez de familia decidirá.
El artículo 423 del corpus juris civilis prevé taxativamenre los dere-
chos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad
respecto de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia
del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sosteni-
miento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y
su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y apritudes; corregir
moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autori-
dad judicial solicitando su inrernamiento en un establecimiento dedicado a
la reeducación de menores; aprovechar de los sen'icios de sus hijos, aten-
diendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; rener a los hijos
en su compañíav recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, re-
curriendo a la autc,ridad si es necesario; representar a los hijos respecto de
los actos de la vida civil; administrar v usufrucruar los bienes de sus hijos.
3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURíDICO
Indudablemenre, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado

como atentados conrra la patria potesrad, del Título III del Código Penal,
lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria
potestad. Los hechos punibles ocasionan una rorura de la relación natural y
I 430
Atentados contra la patria potestad
legal que existe entre los menores de edad y sus padres que e;'ercen la patria
potestad. Luis Bramonr-Arias(s+;), comenrando el Código Penal derogado,
enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Eitado
de salvaguardar la familia conrra la acción de quien, aprovechando la mino-
ría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o la
retiene contra la voluntad de sus padres.
Roy Freyre(saa), después de hacer un análisis de las dos posiciones
doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico qui se tutela
es la libertad, y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que
el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejerciian
en nombre del menor, ciertas acciones que atañen a la libertad de este, lo
hacen porque se rrara de una facultad derivada del derecho familiar. Lo
importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada li-
bertad del menor, el interés específicamente afectado, sino, más bien, el de-
recho de los padres, que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir
el comportaniento del menor en r'ía de prepararle, como exige el derecho
de familia, para el uso oportuno v conveniente de una libertad más amplia
cuando alcance la mar-oría de edad.
En esa línea, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(sa5), siguien-
do a los penalistas Bustos Ramírez, Muíor Conde y Rodríguez Devesa,
que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el
bien jurídico que se protege con las conducras delictivas de este capitulo,
viene a ser la libertad del menor, en sentido amplio, especialment" s,, lib".-
tad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor.
Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurídico
se protege con las conductas reguladas en el Título IV del Código Penal,
etiquetadas como delitos contra la libertad, especialmente el artíiulo 153
cuando se trata de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la li-
bertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la cónducta
del suf eto activo, pero tai circunstancía se analizará en un segundo plano.
Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto in peligro el
bien jurídico fundamental conocido como patria potesiad. En esré sentido,
Javier Villa Stein(s+et ¿fi¡¡¡¿ que no comparre la tesis según la cual el bien
jurídico tutelado, en esre caso, sea la libertad ambularoria del menor o su
seguridad, pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
(s43) BRAMoNTARtAs, 1990d, p.51.

(s44) RoY FREYRE, 1975, p.233.
{545) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCíA cANTIzANo,
,I
997, p. I 71
(546) VtLtA 5TE|N, 1998a, p.99.
431 r
Subcapítulo 2
Sustracción de menor
1. TIPO PENAL
La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se conoce
doctrinaria y legislativamente con la etiqueta de sustracción de menor, la cual
o 147, que luego de la modificación introduci-
aparece tipiiicaáa en el artícul
d" po. l^Ley N" 28760 del 14 de junio de 2006, literalmente prescribe:
El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años.
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun
cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas
delictivas debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que
se lesiona es la patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las
mismas que se como sustraer a un menor de edad de quien eierce
"1iqn.trn
la patria pot.stad y rehtta. entregar a un menor de edad a quien ejerce la
patria potestad.
2.1. Sustracción de menor

La primera conducra punible que tipifica eltipo penal del artíctj]o 147
.r .ono.id, propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce
legítimamente el derecho de la patria potestad. Bramont-A¡i¿5(sa7), comen-
t"ndo el Código Penal derogado, enseñaba que sustraer significa trasiadar al
menor a utr lngar distinto de aquel en que se encuentra baio el amparo de
sus padres, guirdadores o encargados de su custodia. La esfera de custodia
prl.á. .-".r"r de una situación de hecho o de derecho (padres, tutores,
*""rtror, simples cuidadores temporarios). La acción queda cumplida con
el solo dé sustraer al menor de quien tiene la patria potestad, sin que
".to
sea necesario actos posteriores.
ts47) BRAMoNT AR|AS, 1990d, p.52.
a 432
En tanto Roy Freyre(s+8), ¡¿¡¡[l[n comentando el Código Penal de

1924 y citando al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica
la acción material de apartar, extraer o separar a un menor del ámbito de
vigilancia de quien tiene legítimamente su custodia. Es decir, supone que
el sujeto pasivo es trasladado del lugar donde se halla sometido a la patria
potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa, colegio, oficina, escuela, calle)
a un. lugar distinto donde se le retiene. El tiem-po que dur_e_la_sustracción
no tiene mayor importancia a efectos de la configuración del delito, puede
ser breve o largo, lo que interesará determinar al juzgador será si efectiva-
mente el menor ha sido sustraído de la esfera de influencia de quien tiene
su vigilancia.
Los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela,

vigilancia o cuidado, debido a que la estructura del tipo penal del artículo
220 del código sustantivo derogado que recogía las conductas punibles en
coment¿rio. era diferente ¿l artículo 1-17 del r-isente coryus juris penale.En
efecto. en aquel tipo penal se prescribía: "el que sustrajera a un menor o
rehus¡re entregarlo a sus padres. a su guardador o a otra persona encargado
de su custodia t...)". De tal modo, resultaba legítimo v coherente afirmar
qrie con l¿ conducta de sustracción de menor se afectaba aparte de la patria
potestad, la tutela, la curatela o simples actos de cuidado. Situación descar-
tada por el legislador delvigente Código Penal. Ahora, solo si la conducta
afecta a la patria potestad será punible, caso contrario, si solo atenta la
tutela o curatela, la conducta será atípica.
El injusto penal de sustracción de menor se perfecciona cuando el su-
jeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada
a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a
otro lugar diferente o distinto. Bramont-Arias Torres y García Cantíza-
¡e(s'1e) indican que se entiende por sustrder toda acción destinada aaparfar
o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante
el traslado del menor a un lugar distinto de aquei en el que se encuentra
bajo el amparo de los que eiercen la patria potestad. En tanto que Villa
Stein(sso) sostiene que "el verbo sustraer implica el acto de apartar o ex-
traer al menor del ámbito de tutela paterno-filiar en que se encontraba,
trasladándolo a lugar distinto por el medio que sea". Para efectos de per-
(s48)
(s49)
BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARcÍA CANTtzANo, 1997 , p, 172
(s50)
V|LLA STETN, I 998a, p. 90.
433 a
feccionamiento del ilícito penal es indiferente si el traslado se realiz¿r con

la anuencia o en contra de la voluntad del menor, incluso, sin tomar en
cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser breve o extenso,
lo importante es verificar si se al sujeto pasivo de aquellas personas
que e¡'ercen la patria potestad. ^parf.ó
Como precedente jurisprudencial cabe citar la resolución del S de
noviembre de 1999,por la cual la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Ica, afirma lo siguiente "Que, en el presente ca.so, de las diligencias y tnedíos
probatorios ofrecidos y actuados durante Ia secuela del presente proceso, se ha
llegado a establecer en forma febaciente que est{ts a sabiendas qwe el agrauiado
por mandato jwdicial firme ejerce la patria potestdd de sus ntenores bijtts Este-
ven Amstrongy Geraldine lqtette Lot,era I'ledinrt, Las sacaron de su donticilio
con engaño rebusando devolv-erlas it su ltogtr', drgutnentúndo conto ntedio de
defensa que fue su madre biológica quien se las lle"'ó, )' pdra Lltenuilt' l,t con-
dttcta dolosa de las procesadas fornulan un"z tlenuncia de abandono e i¡ticia¡t
un proceso por ante el Segundo Juzgado de Familia, signado con el número
noventa y ocbo-cero cero treinta I' uno que se tiene a la vista, resuebo en su
contra existiendo mandato de archiaamisttfs" (ssl).
Esta modalidad de sustracción puede ser cometida, incluso, por el
progenitor u otro ascendiente que todavía tenga la patria potestad. Es de-
cir, el padre o la madre que todavía tiene la patria potestad comete el delito
cuando arbitrariamente sustrae a su hijo menor de quien lo tiene en cu-s-
todia. Esta es la intención legislativa de la Ley No 28760 del t+ de junio
de 2006. En efecto, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley., se
sostiene que corresponde al Estado dictar las medidas necesarias para la
protección efectiva del menor, siempre velando por el interés superior del
niño y del adolescente, v el pleno respeto a sus derechos, a su dignidad mo-
ral, psíquica y física, todavez que es frecuente ver situaciones de este tipo
cuando ocurren separaciones de hecho de las parejas, sin que estas acudan
a las autoridades para que resuelvan el divorcio o su separación como pare j,r
extramatrimonial. Ocurre con frecuencia que uno de los padres queda a
cargo de sus hijos y luego el otro, se los quita, más que todo, por un senri-
miento de venganza hacia su ex marido o ex mu jer o porque quiere llamar
la atención o porque no acepta los términos de la separación{ssz).
(ss1) Exp. No 98-0087-lca.

(552) Véase: Exposición de motívos del Proyecto de Ley N" 1442/2005, página web del Con-
greso de la República. lncluso en este proyecto su autor propuso que tal conducta se tipifique como
secuestro simple.
a 434
2.2. Rehusar la entrega de un menor

La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal del
artículo 147, es la conocida como rehusamiento de entrega de menor.
Roy Freyre6s3), analizando el código derogado, enseña que la mare-
rialidad de esta figura delictiva radica en que el individuo que tiene en su
poder al menor se niega a ponerlo a disposición de sus padres, del tutor o
de la persona que, por tener legalmente el encargo de custodiarlo, reclama
su entrega, reteniéndole el agente indebidamenre en su dominio y siempre
por finalidades distintas al sexo o a la petición de rescate. El menor debe
haber ingresado de modo lícito al dominio del sujeto activo, caso conrra-
rio, si se determina que el agente lo sustrajo y después se niega a entregarlo
a sus padres, se configurarála conducta de sustracción de menor.
Por su parte, Bramont-Arias Torres v García Cantizano(5sa) afirman

que por rehusar la entrega ha de interpretarse toda nesatir.a del sujeto acti-
vo de poner -entregar- al menor en manos de los que e jercen la patria po-
testad. En tanro que Jar-ier Villa Stein(s55) expone que se produce la fieura
de rehusamiento cuando el obligado pudiendo v debiendo hacerlo omite
entregarlo a los que ejercen)a patriaporesrad, por abuso de confianza o por
reticencia a la orden judicial.
La conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuan-
do el sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehúsa,
rechaza o se opone a entregarlo a aquellas personas que legalmente etercen
la patria potestad y lo reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de
entrar en poder del agente por rredio de actos lícitos, caso contrario, si
se determina que el menor fue sustraído por el agente, 1' después este se
niega a entregarlo a sus padres, habrá delito, pero por sustracción y no por
rehusamiento. Ocurre, por ejemplo, cuando los padres de un menor le en-
cargan a su cuñada por el tiempo que dure sus vacaciones, y esta se niega a
devolverlo en el tiempo previsto.
Respecto de esta modalidad delictiva resulta ilustrativa la Resolución
de la sala de Apelaciones de Procesos sumarios de la corte Superior de
Lima de fecha 25 de noviembre de 1998, cuando ha establecido lo siguien-
te: "Que, en el curso del proceso se ha determinado de m¿tnera fehaciinte Ia
negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado, Quien en mérito
(5s3) RoY FREYRE, 1975,p.239.

(554) BRAMoNT-ARIASToREE5/GARCÍA CANTIZANo, 1997,p. 172.
(5s5) VTLLA STE|N, 1998a, p.91.
435 I
de haberla reconocido como su hija como se advierte de la partida obrante

a fojas once, ejerce la patria potestad de conformidad a Io establecido en el
artículo cua.trocientos r:eintiwno del Código Cirtil y dado qwe dicho ejercicio
había qwedado swspendido para la madre de la menor al haberla dejado en
cwstodia de tercera persona sin previo mandato jwdicial y sin qwe el padre bw-
biese perdido dicha facwltad; adairtiéndose qwe Ia propia procesada reconoce
babei qwedado bajo el cwidado de la citada menor Por encargo de la madre
de esta, empero, ello no jwstifica su comporta.miento ilícito en qwe incwrrió,
siendo ilusiratiua dicba acción cuando en sw declaración instructiva de fojas
ciento tres reitera sw negatiaa de entrega"(556).
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para estar ante la figura de
rehusar la entiega de menor, es el reclamo previo que deben hacer aquellos
que ejercen la patria potestad. Si se determina que no existe reclamo de
aquellos, resultará imposible afirmar que hava rehusamiento a la entre¡ia
del menor.
2.3, Bien jurídico proteg¡do
El bien iurídico fundamental que se pretende tutelar con la tipifica-

ción de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad
entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la
persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Larealización de alguna
de las conductas pone en peligro o lesiona la patria potestad debidamente
reconocida y conceptuahzada en nuestro sistema iurídico, como categoría
de importancia en el derecho de familia.
2.4. Sujeto act¡vo

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos
conocidos en doctrina como especiales o particulares. esto es' el suieto
activo o agente está limitado a las personas que reúnen deternlin¿rde con-
dición o cualidad, la misma que viene indicada necesariamente en el tipo
penal respectivo.
Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas anali-
zadas, aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. Esto
es, podrá ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos,
hermanos mayores, abuelos, etc.
(556) Exp. NO 3808-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1 999, P. 1 88.
r 436
Incluso ahora con la modificación inrroducida por la Ley N" 28Z60

de junio de 2006, podrá ser autor del delito en hermenéutica el padre o la
madre, así no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. Es
decir, comete delito, por ejemplo, aquel padre que teniendo vigente la pa-
tria potestad sustrae al menor del cuidado de su madre.
2.5. Sujeto pas¡vo

Víctima o su¡'eto pasivo de las conducras, solo podrá ser un menor de
edad que según nuestro Código del Niño y del Adolescenre, son aquellas
personas menores de 18 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta
para calificar las conductas de modo positivo, es la circunstancia que el
sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto activo. Si no media relación pa-
rental, no se configura los injustos penales tipificados en elartículo 147 del
Código Penal. Igualmente, se constiruirán en sujetos pasivos de la presente
conducta delictiva, aquel o aquellos padres que rengan el ejercicio de la pa-
tria potestad sobre el menor substraído o que no se quiere entregar.
Las figuras delictivas analízadas son punibles a tírulo de dolo. En
efecto, en la sustracción de menor, el agente tiene pleno conocimiento y
voluntad de apartar al menor de aquellas personas que ejercen la patria po-
testad, en tanto que en la conducta de rehusamiento, el agente tiene cono-
cimiento que la patria potestad le corresponde a los que reclaman al menor,
sin embargo, voluntariamente rehúsa o se opone a entregarlo.
Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluyen
la comisión del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sus-
tracción o la oposición ala entrega del menor tiene por finalidad obtener
algún provecho patrimonial o explotar al menor, se configurarán delitos
más graves como lo veremos más adelante.
4. ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se ha determinado que en la conducta analizada concu-
rren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, correspon-
derá al operador jurídico dererminar si concurre alguna causa de justiTica-
ción de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el
operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defenia, ha
obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la le¡ en ejercicio
legítimo de un derecho, etc.
437 a
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación,
se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica lista para
ser atribuida a su autor, en consecuencia, el operador jurídico determinará
si el autor de la conducta es imputable; luego se verificará si el autor al
momento de actuar o exteriorizar la conducta. conocía su antijuridicidad.
Aquí es posible alegar un error de prohibición. En efecto, un padre que ha
perdido la patria potestad de su hijo, rehúsa entregarlo a los abuelos quie-
nes han ganado la patria potestad, en la creencia errónea que tiene mayor y
mejor derecho que los abuelos. Se aplicará el segundo pírrafo del artículo
1a delCódigo Penalque reeula el error de prohibición siempre y cuando el
operador jurídico llegue ¿r determinar que ei ¿rgente actuó desconociendo
que su conducta estaba prohibida.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable l' actuó
conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatanente se an;rlizar¿i
si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesio¡rante al bien
jurídico patria potestad.
6. CON5UMACIÓNYTENTATIVA
Hay consumación de un clelito en el instante o momento en que apa-
recen todos los elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de
sustracción de menor se perfecciona en el instante en que el sujeto activo
tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de haberlo trasladado
de donde se encontraba. Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto,
estaremos ante la categoría de la tentativa cuando sin derecho ni explica-
ción coherente una tía es sorprendida ller'ándose al rlenor a su domicilio.
Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona
en el momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto rctii'o que
tiene bajo su dominio al sujeto pasir.o, se niegl u onrite tai.rntemente :r
entregarlo. Resulta importante el reclamo verbal o por e scrito que debcn
hacer los padres. Si se determina que aquellos nunce lo recl¿maron. no
aparecerá el delito. Asimismo, ,rl tratarse de una figura de omisión es impo-
sible la materi¿rlización de la tentativa.
7. PENALIDAD
Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable pe-
nalmente al acusado de alguna de las conductas analizadas, se le impondrá
pena privativa de libertad que oscila entre dos días v dos años, dependiendo
ello de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados.
I 438
Subcapítulo 3
Inducción a la fuga de un menor
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la

casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en
el artículo 148, que ad litterae señala:
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres

o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestaciÓn de servicio
comun¡tario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuan-
do el sujeto acti\.o induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence,
promueve! influve, inclina, motiva o determina decididamente a que un
menor se fugue, escepe o huya de la ces¿ de sus padres, de su tutor o de la
casa del encargado de su custodia.
Podemos pensar que estamos ante una modalidad de la figura jurí-

dico-penal prevista en el artículo24 del Código Penal. Sin embargo, no es
así. En efecto, en aquel numeral se regula la participación por instigación
que se configura cuando una persona determina a otra a realizar un delito.
Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En este, si bien
estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para hacer come-
ter un delito, sino con la única finalidad de que el nenor se fugue o salga
de su casa.
Los :rctos de inducción deben estar orientados a un rrenor individua-

lizrdo, en consecuencia, no se presenta la hipótesis delictiva cuando por
efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de
los padres. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios,
verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan
nacer en el ánimo del menor la decisión de fugarse de su casa, por lo que se
excluven del comportamiento típico los simples comentarios o consejos(ssz).
La inducción para ser puniblc debe ser directa y convincente. Directa
significa que la influencia o motivación debe ser personal sin intermedi¿-
Vid. BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARcÍA CANTTzANo, 1991 , p. 17 4.
439 I
rios. Convincente equivale a que la instigación debe ser suficiente por sí

misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este
carácter cuando va ínsito el animws jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del iniusto penal, es necesario
que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención
de fugarse, la decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa
de la inducción. Caso contrario, si llega a determinarse que antes de la
motivación realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse,
no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe
quedar establecido que la inducción tiene generalmente como presupuesto
la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte
del menor.
Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por re-
solución de fecha 1O de agosto de 1998,Ia Sala de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima, confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura
de instrucción por eldelito regulado en el tipo penal delartículo 148, indi-
cai "que, respecto a Ia conducta rectora del ilícito, debe precisarse que ella con-
siste en la instigación o perswasión al que debe ser sometido el menor, de modo
qwe así a ooluntad propia realice el objetiao persegwido por el tgente; que, en
el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pwmabuayca Contreras
qwien solicita a Ia denunciada qwe la lleue a su centro de trabajo alegando ser
víctima de maltratos familiares, queda desairtwado el preswpuesto configwra-
ti¡:o anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de
la persuasión dirigida bacia su persona, lo cual epidentemente no ocwrrió en
el caso analizado"Fss).
Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont-
[¡i¿5(s5e), cuando afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la
sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que
el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor
o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción,
que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder
de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situación de
hecho; en tanto que en la inducción, el menor es instigado a salir de su casa.
Como se observa no es fácil diferenciar una figura de la otra. Si el agente
induce al menor a fugar con él o para él,hay sustracción,la cual debe dis-
tinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito más grave.
(558) EXP. N.308'I.98, EN ROJASVARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999,P.637.

(sse) BRAMoNTAR|AS, 1990d, p.55.
a 440
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario

que acción instigante del inductor deba ser aceptada libre y esponránea-
la
mente por el menor, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe
mover elánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambien-
te de protección donde se encuenrra vigilado(seo). En esa línea, Javier Villa
Stein(561) enseña que "no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre
el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coac-
ciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será libre".
Sin mayor polémica se acepra que de acuerdo con la ubicación del

tipo penal en nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo cons-
tituye la patria potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cui-
dado de los menores. Bramont-Arias(s62), comentando el tipo penal que
de modo similar aparecía regulado en el artículo 221 del código derogado,
enseña que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de
salvaguardar la familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa
de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye
una lesión al derecho de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre(s63), también analizando el Código de 1924,
afirma que el interés amparado es de naruraleza farniliar. Se trata concre-
tamente del derecho-deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos
rnenores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en
esta función.
La única posición discrepante lo sostienen Bramont-Arias Torres v

García Cantizano(s64), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bus-
tos Ramírez, afirman que el bien jurídico protegido "es la sesuridad v la
libertad ambulatoria del menor, dado que, en principio, es fácil interferir
en su capacidad de actuación". Sin duda, esta posición solitaria tiene su ex-
plicación en el hecho concreto que aquellos autores, siguen los argumentos
sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática penal con base en el
código Penal español, en el cual la presenre figura delictiva antes de la da-
{560) RoY FREYRE, 197 5, p. 244.

(56r ) vrLLA sTErN, 1 998a, p. 93.
1562) BRAMONT AR|AS, ',]990d, p. 54.
(s63)
Roy FREYRE, 1975, p.242. En igual sentido, vtLLA srEtN, 1 998a, p.92.
(s64)
BRAMONT-ARTAS TORRES/GARCÍA CANTtzANO, 1997 , p. 173.
441 a
ción delCódigo Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba
las conductas que atentan contra la libertad. No obstante' con la entrada en
vigencia del CSdigo español de l995,la figura delictiva se encuentra dentro
del Capítulo III del rír;lo XII, rotulado "delitos contra las relaciones fami-
liares", artíc ulo 224, cuyo tenor es colrlo sigue: "El que indujera a un menor
de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiaa o lugar donde
reside con anuencii d. sut padres, tutores o guardadores, será castigado
con pena de prisión de seis meses a dos años".
2.2, Sujeto activo

sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. Fl
tipo penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial
qr. á"br reunir .l Incluso, los padres del menor pueden constituirse
activos
"rtor.
del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga
en sujetos
en un tercero. Aquí no se hace alguna distinción, por lo que perfectamente
xgente puede scr txnto un prriente conlo un extr¿ño.
2.3. Sujeto pas¡vo

El sufeto sobre elcual recae la acción ilícita de carácfet penal lo cons-
tituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se
fugúe de la casa donde ,. én.u"ntra bajo cuidado. Indirectamente también
,o.r lo, padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del
menor. De más istá decir que para efectos de interpretación del injusto
penal en exégesis, se considéra menor de edad a las personas menores de
dieciocho años de edad cronológica.
El menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un
recién nacido es imposible de inducir. Igualmente, por eiemplo, un menor
con retardo -.rrtr[ también será imposible determinarlo a que se fugue.
Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se evidenciará el
delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá aplicar el
sentido común para est¿lblecer en cada caso concreto' cuándo estará ante
una conducta de i.tducción y cuándo frente a una conducta de sustracción
de menor.
Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por
imprudencia. En efecto, el agente actúe con conocimiento y voluntad de
a 442
persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus

padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente sabía o conocía que actuaba
ilícitamente, es cuestión que corresponde al nivel de la cutpabilidad.
El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida es irrelevante
penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se ha determinado que en la conduua analizada concu-
rren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, correspon-
derá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa de justifica-
ción de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el
operador jurídico analizará si el agente ha actuado en legítima defensa, ha
obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio
legítimo de un derecho, etc.
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación,
se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de induc-
ción a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida,
el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es imputable,
luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar la con-
ducta, conocía la antijuridicidad de la conducta. Considero no posible que
se verifique un error de prohibición en este delito.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó
conociendo que su conducta era antijurídica, inmediaramenre analizará si
aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien
jurídico patria potestad.
En cuanto a la consumación de la conducta de inducción de menor
a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente
marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la
fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la inducción, porque
aquí lo que se castiga es, en definitiva, la acción de determinar la fuga de un
menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sosriene que el hecho punible
se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del menor, ello
debido a que la presente figura es una modalidad de instigación.
443 a
Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen

que el deiito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga
del sujeto pasivo o en todo caso, su intento(s6s).
La conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que
el agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a
realizarlo, p:lra estar ante un delito consumado. Es irreler'¿rnte penalntente
si el sujeto p;rsivo logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción
del agente, el menor ha,va intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor
o suardador. Tanto la consumación de la fuga como la tentativa del suceso
tienen el mismo vaior ¿r efectos de configurar el hecho punible.
No es posible la tentativ;r en el delito de inducción a la fuga de menor.
Pues la tent:rtiva de inducir o persu.rdir al nenor es irrelev¡nte penalmente.
Asimismo, no cabe la categoría de la participación en su modalidad de instiga-
ción, pero sí la de con-rplicidac-1. En efecto. si dos o nliis personas inten'ienen
en la instigación o inducción clel r-nenor a que se fugue de su cas¿t o del am-
biente donde está cuid¿do, serán co¿utores dei hecho punible. Si por el con-
trario, el inten'iniente solo se limita;1 prester auxilio para que el inductor logre
su propósito estaremos frente .r la figur,r c-le la complicidad, la misrna quc será
necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al agente.
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa
de libertad que oscila entre dos días v dos años o, en todo caso, dependien-
do de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se
dispondrá pena limitativa de derechos v de prestación de servicio comuni-
tario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Subcapítulo 4
Instigación de menores a participar
en pandillas perniciosas
1. TIPO PENAL
La primera disposición complementaria y fin,rl del Decreto Legisla-
tivo N" 899, del 28 de mayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito
etiquetado como instigación de menores a participar en pandillas perniciosas,
(565) BRAN4ONT ARIA5,

'I
990, P. 56; ROY FREYRE, 1 975, P. 1 4; VITIA STEIN, 'I 998A, P, 93; BRAMONT-
ARrAs ToRRES/GARCÍA CANIZANo, 1997 , p. 17 4.
f 444
agregando para tal efecto el artículo 148-A. Tal:rgregado, sin duda, puso fin a
un tratxmiento discriminador hacia cl :rdolescente, pues anteriormente dicha
conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años de edtrd
en la creencia errónea que los mavorcs de n-rodo alguno podían participar o
ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando lo contrario.
Luego, el contenido clel tipo pen,r11-r,r sido objeto de modificación por

elDecreto Legislativo N" 982, delZZ. de julio dc2007. De ese modo, ahora
tiene el siguiente contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad

a part¡cipar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo lV
del Título ll de Libro lV del Código de los N iños y Adolescentes, asícomo para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la
vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de
comunicación u ocasionar cualquier t¡po de desmanes que alteren el orden
interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor público.
4. lnduzca a los menores a .lctuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas
o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
infl amable, explosivos u objetos contundentes.
En prir-ne r lu9,rr, cle bcruos crplic.rr-11rrú se cntiende por pdndilla pcmi-
c¿r¡-s,¡. trl efecto. ncl r}retlrr otr'.r ¡ltu'n.rtir'.r rlue recurrir.rl C<iclieo de los
P.rra
y
Niños Adolescentes. Allí, e n cl ¡rtíctrlo l9l, modific.rdo ¡ror el Decreto Le-
gislrtivo N" 990, cle 2l .lc jtrlio tlc lCC7, cne ontr;.uros l¿ definición siguicntc:
"Se considera p:rndill.r pcrr-ricios.r .rl gnrpo clc aclolesccntcs rrrevores de l2
y nrenores de 18 ¡nos de cd¡.i quc sL,r'eúrrcn \'.lctúl;rn en fon.¡n coniunt.r,
para lesionar la intcgrid¡d físic.r o :lrcnrar contra la vida, el patrimonio y l¡
libcruril sc\ual de las personrrs, drrñ;rr bicncs públicos o privados u ocrsion;lr
desmancs que alteran elordcn público". Lst.r definición es cuestionable(566),
1s66) FRANCIA SÁNcHEZ asevera que con las modiñcación producido por el Decreto Legislativo
N' 990 al artículo '193 del Código de los Niños y Adolescentes "los cuestionamientos que se realizan a
esta ñgura penal, por no respetar de manera adecuada el principio de legalidad, se mant¡enen. En efec-
445 )
pero considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo pe-
nal 148-A.
Elartículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayo-
res de 18 años de edad que parricipan o son integrantes de las pandillas per-
niciosas que lo conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas
cuyas edades se encuentra en los 12 y 1B años de edad.
En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho
punible, en su aspecro básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio
d" tr.r modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por
inducir a menores de 1B años de edad, pero mayores de 12, a participar en
pandillas perniciosas v, como consecuencia de ello, se lesione la integridad
iíri.", el patrimonio o la libcrtad sexual de las personas, se dañen los bienes
públicos o privados, utiliz-endo armas de fuego, arm¡s bl,rncas,_r-tlaterial in-
ilamable, explosivos u obietos conrundenres (artículo 194 del Código de
los Niños y Adolescentes, modifictrclo por el I)ecreto Legisl;rtivo N" 990.
de22 de lulio de 2AAa, esí co¡-ro tarnbión si sc.rgredc a terceras personas,
se lesionl la integridad físic.r o ¡'ttcnt¡ c()lttrt l¡ r'icla cle las personas' obs-
taculiza r'ías de colnunic.rcióu u oc¡sionrl cuillquicr ti¡ro cle dcstnanes que
¿lteren el orden interno.
Por la r-r-rismir estrLrctur¿ tlcl ti¡ro 1'terr.tl, torl:rs lrrs lttoclalidades delicti-
yas, cn su aspecto básico conro dc fonr.t,tqr.n.rcl;t, stltl cic n¡tur,rlcza dolo-
sa. No cebe la comisiirrt culp..rt.t.
Veal'¡.tos en segr,ricl.r 1)()r s('p,lrr1(lo t'rt..¡ró corlsistc c:1d¡ Llnal de estas

formas dc cometcr cl clclito:
a. Por p(rrticipdt" cn pdntlillds pt'rniL'it -s¿,s. L¡ rrcciírr.r típica se configura
a.,"nd,, el agcnte llrir\ ()l.tlr' lll ¡ritlr e s inte gr.ttrte o ltrtrticiprr en fornta
directa clt Lln¡ p,tnrlill.r pcrnicios,r. l:l .rgentc ln.t\'()r cle eclacl participa
cle las p.rr-rciill.i, c,tltlot trt.ttl,ts 1'r1r1. t.lttlt'sce lltcs.
b. Por instigtt'.t ttt(tt()t'('s ¡ |t¡rticiltrtt. l.r cttlltllrct.r tí1lic.r ¿lp¡recc cu¡1ll-

clo cl .rgcrttc ittstig.r. lll()ti\.1 o f't¡'l rr.l.¡1-i¡ '1 llle l1(rrcs clc 18 ¡ños 'l p.1rti-
ci1:,'rr,, integt',trr.'.r lt,trt,lill.rs per.rtieiorrs. I'-l ¡gerltc rrluv bien puede
scr intcgr,urtt'tir'l,t 1,,rrr.1ill,r ltcntieiosr (), ctl sLl c,rso, bien pucde ser
to, la descripción no delimita de manera a<jecuada en qué consiste el pandillaje pernicioso, y se reduce
a una mera re¡teración de otras infr¡cciones ya establecidas, pero cotr la particularidad de ser realizadas
de manera conjunta por uit grupo de adolescentes" Q00T, p.26). De un modo similar se pronuncia el
profesor HERNÁNDEZ ALARaoN, cuando comentando la modificación producida enfatiza que"la norma
no trae mayor novedad, persistiendo más bien en la deficiencia congénita, de formar parte de una vi-
sión político crimirral erróne¿'' (2007, p. 399).
I 446
Alent¿dos r ontr¿ la patria potestad
un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el ado-
lescente se integre x dr.renninedn pandilla.
c. Por inducir a menores. Estc supuesto delictivo aparece cuando el
agente induce, cstin-rula, con',ence, inclina o determina decididamen-
te al adolescente a quc p:rrticipc o sc integre a las pandillas.
La actividad del ¿rscntc dcbc scr dirccta y convincente para hacer na-
cer en el adolescente la idetr de pcrrcr.rcccr :1 una pandilla perniciosa. Que
se a directa implica que le influcncir scir pcrsonal, sin intern,ediarios. En
tanto que convincente- inr¡rlic.r qtrc l.r instigrrción, para ser eficaz, tenfla que
ser suficiente para dctcrnrin,rr l;r lolunr:rc1 del instigado a integrari. l.
p,rndilla. "
_ Para co'figur:rrsc el su1'rucst..le instigación es ncccs¿rrio que cl ,rgen-
tc despierte o haga nAccr cr.r el .ttJ,rlesccntc la decisión de partiiipar et-t los
ir('tos de una pandill;r penriciosrr. I:l .rckrlcscente debe decidir i,rt.q..rr"
c()ltto consecucnci¡ clc l¡ instiq.rcirin. l)or cl contrario, si llega a cst¿lbleccr-
sr cIl ul.l C¿1so c()llcrct(), qttc coll ,tllteri,r'irl¡d;r la instigación el adolcscentc
r'¡ est¡ba decidido:.t irrtegr'.rr''t'.r lur,1 I..urclillrr, se descarte el supuesto en
htlrrenéutic;r iurídic,r.
. - La instigrrcitilr ticlre gcrrcr,tlnre nt (' c()r-uo prcsupue sto la ausencia pre-

ti.r de una rcst,lucitin clc P:rrtie i1.,rr c'rr |.1¡1jill.',t por parte dcl adolcscc'ntc.
I\r'lo quc cs conclut'r,r dc inrrig,reirin .tc|rell,-r quc hace sur¡¡ir o robusteccr
cn cl adolcsccrrtc cl ¡rro1-rrisito tlr'1,,r'rrr,u'P'rrtc de la pandill;r perniciosa.
Por otro l:rclo, ¡r.rr,t t'r'irlt'ne i¡r'rc t, pcrfcccionarsc el hecho clclictir,rr
.'rr,tnálisis, rcsuli,r neces:rri.., t¡ir,'l.r.rt.cirin instigante cl inductora dcl-,a scr
.tt'c¡rt;rd:r lillr"e l't,s1'rt¡¡11;{¡1l.,.,,))(,n1\'l)()l cl nrcnor adolcscclrtc, cs clccir, sin
to.lcciol.tcs 1-ísic.rs rti psi.',rl,i,'i,,t'. l)r'Iri nl()\'cr cl áninro c]cl nrenor en cl
rcrlticlo_dc irttpulslrlc,:1 p.lnie;Ir.u'o 1t,r'nr.u.p.rrtc c{c lrr parrclilll pcnriciosl.
I,n csa líne¡, el tiP,r ¡rclr,tl no.¡11¡¡,j,... t'l enr¡rlc<'r tlc nrccli<rs físicos sclLlrc cl
,ttl<,lcsccnt.'p¡r.r (luc p.lrtieiirt',r lrr\(..l 1()r'I"¡i1r pilrte clc ¡¡;r prllrdille, ¡i scr
lrr clecisión cl resultrrtlt) (l('c().tc('iot.rcs tlt,¡lguna cspccic. L¡ clccisión dcl
,rcl,rlescentc dcL,c scr liltrc.
3. AGRAVANTES
4. E! agente es cabecilla, lídcr, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La

c.ircunstancia quc agr¿va l,r c.'ductr del agente .u"ndo, ya dentro
de la pandilla pcrniciosa, :1crúc cc,nro jefe, líder, "r
dirigente o cabecilla.
La agravantc simple'nrcrrc sc pcrfecciona por el solo hecho quc el
agentc sea cl jefe, lídcr, dirigente o cabecilla dc la pandilla conforma-
447 a
da por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas,

lesionar la integridad física, el patrimonio, la libertad sexual o atentar
contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privaclos, u
ocasionar desmanes que alteren el orden interno, los que se encllen-
tran regulados en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto
del Código de los Niños v Adolescentes a que se refiere el tipo penal
en interpretación.
Aquí no es necesario quc el autor haya instigado o inducido a un
menor para que forme parte de la pandille; la agr,rvante se verific,r
simplemente por determinarse que el agente sea cabccilh o jefc clc la
pandilla perniciosa.
b. El agente es docente en un centro de educación privado o público.
La agravante se perfecciona cuando el que participa cr-r lrr p,rndill,r
perniciosa (o el que instig,r o induce :r un adolescente forntc ¡r:rrtc
de aquella) se desempeñc como profesor en un centro cle educrrción
privado o púrblico. Se entiende como centro de educación I tocl:t cs-
cuela, colegio, instituto, acadeuria, universidad, unidad cie poserado.
La únic:r exigencia es que el docente se encuentre en plena actil'idad.
La agrar';rnte no alcanz¿r a los profesores jubilados, por ejcmplo.
c. El agente es funcionario o seroidor ptíblico. La circunstanciit :rgravan-
te se perfe cciona cuando se verifica que el quc participa cn la pandill;r
(o el que induce o instiga a los adolescentes), es un funcionario o un
scrvidor público en actividad. Para saber cuándo una pcrsonl tiene l;r
condición de funcionario o servidor público, para efectos de la apli-
cación de la ley perral, no quedir otra altern;ltiva que recurrir al conte-
nido delartículo 425 del Código Penal.
d. El agente induce a los ntenores d dctudr bajo los efectos de bebidas
alcobólicas o drogas. La agravante se verificrr cuando el agente clue
ya forma parte de la pandillrr perniciosa induce a los adolescentes a
conletcr actos antisociales bajo los efectos cle bebidas alcohólicas o
drogas. L,l rgentc prirnero hace consumir bebidas alcohólicas o dro-
gas a los rrckrlesccntes v luego los induce a cometer actos de agresión
contr:1 terceras personas, lesioner la integridad física o atentar contra
l,r vidrr cle las personas, d:rñar los bienes públicos o privados, oca-
sionar dcsmenes que alteran el orclen interno u obsteculizirr vías de
comunicación.
e. Suministra a los menores, drmAs de fwego, drmas blancas, material in-
flanutorio, explosiaos w objetos contundentes. La agravante se pcrfec-
ciona cuando el agente da, proporciona o suministra a los adolcscen-
a 448
tes que forman parte de una pandilla perniciosa, armas de fuego, armas
blancas, material inflamatorio, explosivos u objetos conrundentes para
que cometan los actos antisociales. La agravante se justifica pues con la
conducta del agente, la pandilla se vuelve más peligrosa.
4. PENALIDAD
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será
merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de
diez ni nrayor dc veinte años.
En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merece-
dor de una penir privativa dc libcrtad no menor de 20 ni mayor de 35 años.
449 4
Capítulo lV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMTLIAR
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de alimentos.

2. Sujetos que tienen el dcbcr de los alimentos.3. Sujetos que tienen
derecho a los alimcntos.4. El derecho penal en las relaciones familiares.
Subcapítulo 2: Incumplimiento de obligación alimentaria: 1. Tipo pe-
nal.2. Tipicidad objctiva.2.1. Bicn jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo.2..1. Dclito de ornisión propia.2.5. Delito permxnente.
2.6. Circunst¿ncirs ¡¡gr¡r'¿ntcs. -1. Tipicidad subjetiva.4. Antiiuridicidad.
5. Culp.ibilided. 6. Consum¿ción v tcntilti\':1. 7. Penalidad. Subcapítulo
3: Abandono de nrujer en gestación: l. Tipo pcnal.2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurídico tutclado.2.2. Sujeto ectivo.2.-3. Sujeto pasivo.3. Ti-
picidad subjetiva. -1. Antijuridicid,rd. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y
tent¡tir'¡. 7. Pen¡lida,l.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE ALIMENTOS
En nuestra lcgisl;rción extrapcnel, cspcci¿l|Ínente en el artículo 472 del

Código Civil vicente encontrrlnlos cl cc.nccpto de alimentos. Así, confor-
me a dicha norma sc cntiende por rrlimentos lo que es indispensable para
el sustento, h,rbitación, vc'sticlo v rlsistcncia médica, según la situación y
posibilidadcs cle l,r fiurili,r. Cu,rncJo cl :rlimentista es menor de edad, los ali-
mentos corr-rprenden tiunbieilr su cducación, instrucción y capacitación para
el trabaio. Por su p:lrte, abrrrclndo as¡rectos más amplios e importantes.
el Código dc los Niños r.Aclolcsccntcs cn el artículo 101 dispone que se
considera alimentos l<'¡ ne ccsarir) p:rr;l el sustento, habitación, vestido, edu-
cación, instrucción y cilp¡rcitación p:rr'.r cl trabajo, asistencia médica v rc-
creación clel niño o rd()lesccnte. 'l¿mbién se considera alimentos los gastos
del cmbarazo dc la nradrc dcsdc l¿r concepción hasta la etapa del posparto.
Hacienclr Llnrr intcrprctaci<'rn-rcsumen de las normas citadas pode-
mos concluir quc p;1r¿r efectos cicl prcscntc trabajo, se considera por ali-
mcntos todo aclucllo quc cs indispensable ¡rara el sustento, habitirciiin,
451 I
vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o

instrucción del menor, considerando también los gastos del embarazo y
parto de la madre.
En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando' por eiemplo, en
resolución del tO de julio de 1998,Ia Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima, asevera: "que, el encausado no solo ha incumplido sws más
elementales obligaciones como padre impwestos por la naturaleza y así mismo
por nuestrd ley iigentr, en este caso el artículo ochenta y dos del Código_de los
'Niños
y Ado[rrrrntrr, yd que es obligación de los padres el cwmplir con los ali-
mentos, Ios mismos qwe deben de entenderse como los alimentos propiamente
dichos, ,sioienda, t,istido, educación, instrwcción, recreo' atención médica y
los demás factores externus que requieren tanto los niños cotno los adolescentes
pard su normal desarrollo psicobiológico, confornte a lo normado por el artí-
culo ciento wno del cuerpo de leyes ya citad6"lstz).
Héctor Corneio forma certera que el con-
Chávez(568) indicaba en
cepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a.lo estrict¡lttr'ntc
requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o,,a la inversa, exten-
deir. lo qu" demanden la educación o instrucción profesional del alimen-
"
tista (como ocurre cuando se trata de menores)'
Se constituye en un deber impuesto iurídicamente a una persona o
personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.
2. SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS
El artículo 475 del corpus juris clzills dispone que los alimentos se prestxn
entrc sí por los cónyuges, por los descendientes, por los ascendientes v por
los hermanos. En cambio, desde la óptica del menor, el Código de los Niños
yAdolescente en clartículo 102 prevé que es obligación de los padres prest¿tr
alimentos a sus hiios. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden
siguiente: los hennanos mavores d. lus abu"los, lot p".i..ttes .oltt.tJ.t
"d"d,
hasta el tercer grado y otros responsables del n-renor (tutor o guardador).
Disposicione s lcg:rles a tenerse en cuenta para efectos de la aplicación
del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenti-
cias lo constituven los artículos 478y 479 delCOdigo Civil. Allí, se dispone
imperativamente quc cuando el cónvuge deudor de los alimentos no se
halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsis-
(561) EXP. NO 2158-98, EN ROJASVARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAN4ÁN, 1999,P.192.

{s68) 982, lll, p.6.
_ CORNEJO CHÁVEZ, 1
a 452
Omisión de asistencia familiar
tencia, según su situación, están obligados los parientes. En el caso de la

obligación alinenticia entre ascendientes y descendientes, la obligación de
darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obliga-
do que le sigue según 1o prescrito por la ley (artículos 475 y 476 del C.C.).
Debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto,
sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a
prestar los alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser
sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley.
Lo que se busca, en definitiva, es evitar la indefensión de aquel que tiene
derecho a los alimentos.
3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOs ALIMENTOS
De las normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que

tienen derecho a los alimentos. los menores de dieciocho años. Si se trata
de una persona de más edad a la citada, solo tienen derecho a los alimentos
cuando no se enclrentre en aptitud de atender su subsistencía (artícúo 473
C.C.) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483 C.C.).
Asimismo, tienen derecho a los alimentos los cónyuges entre sí, los ascen-
dientes, descendientes v ios hermanos (artículo 474 C.C.).
4. EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES
En doctrina, no pocos entendidos han señalado que la inter-vención

en las relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de
resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina. No
contribr-rye de manera alguna a mejorar la situación económica de la fa-
milia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de in-
tervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal inten'ención se
justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de
las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamenre pretenden
substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, ia ma-
yor de las veces, en forma grave )' seria en peligro la salud y la vida de los
agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como
afirma Javier Villa Stein(s6e), sino más bien proteger con realismo deberes
imperativos cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer.
La intromisión del derecho penal en las relaciones familiares trae como
positiva consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la convic-
(s6e) vtLLA STE|N, iggga, p.94.
453 I
ción: los deberes impuestos por la naturalezay laley son de cumplimiento

imperativo e ineludible.
Subcapítulo 2
Incumplimiento de obligación alimentaria
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligación alimenta-

ria aparece tipificada en el artículo 149 del código sustantivo que ad litterae
indica:
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece

una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comun¡tar¡o de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obl¡gac¡ón de alimentos en connivencia con
otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Siresulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor
de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.
De la lectura delprimer párrafo deltipo base, se advierte que el ilícito
penal más conocido como "omisión de asistencia familiar" se configura
cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligación de prestar ali-
mentos, establecido previamente en una resolución judicial como pensión
alimenticia después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos.
Esto es, realiza el hecho típico aquella persona que teniendo conocimiento
que por resolución judicial consentida tiene la obligación de pasar una pen-
sión alimenticia a favor de otra, omite hacerlo.
El legislador, al elaborar el tipo penal, ha utilizado el término "re-
solución" para dar a entender que comprende tanto una sentencia como
un auto de asignación provisional de alimentos que se fija en el inicio del
proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En efecto,
basta que se omita cumplir.la resolución judicial debidamente emitida y
puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva.
Es un delito de peligro. La víctima no requiere probar haber sufrido algún
a 454
Omisión de asistencia famrliar
daño con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constare que
el obligado viene omitiendo dolosamente su obligación de asistencia esra-
blecida por resolución judicial, para perfeccionarse el ilícito.
En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas
peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias Torres y García Q¿¡¡i2¿¡s(szo)
enseñan que "para la ejecución del tipo no se requiere la causación de un
perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del bien
iurídico protegido. Por eso, se dice que es un delito de peligro. Es decir,
basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, sin que sea
necesario que debido a tal incurnplimiento se cause un perjuicio a la salud
clel sujeto pasivo". Por su parte, Villa Stein(szt) afirma que "la conducta que
cxige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena
una resolución judicial, poniendo en peligro la satisfacción de necesidades
básicas del necesitado. Es pues un delito de peligro".
Incluso, la jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejem-

plos tenemos la Ejecutoria Suprema del I de julio de 1999, donde se en-
scñ,a'. "que, conforme a la redacción del artícwlo ciento cuarenta y nweve del
Código Penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cwando
cl tgente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una
resolwcíón jwdicial, razón por la qwe se dice que es wn delito de peligro, en Ia
nedida qwe basta con dejar de cwmplir con Ia obligación para realizar el tipo,
stn que sea necesario qwe debido a tal incwmplimiento se cause un perjuicio a
l¿ salud del swjeto pasiao, requiriéndose que dicho comportamiento se reali-
ce necesariamente a título de dolo'Q72). También aparece como precedente
jurisprudencial la Resolución del 9 de enero de 1998 de la Corte Superior
de Lima donde se apunra: Además que se configwra el delito de Asistencia
Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (swjeto activo) de acwerdo
¡ una resolución jwdicial deja de cumplir su obligación, sin qwe sea necesario
que debido a tal incumplimiento se cause wn perjwicio a la salwd de los alimen-
tistas (swjetos pasioos)D(573). La misma posición se traduce en la Resolución
dcl Z t de mayo de 1,998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima, sostiene: "que, el comportamiento en el ilícito instrwido
t'onsiste en omitir el cwmplimiento de la prestación de alimentos establecida,
por und resolwción judicial. Es decir, basta con dejar de cwmplir Ia obligación
(570) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARcíACANTIzANo, 1997,p.176.

(s71) VTLLA STE¡N, 1998a,p.96.
(s72) Exp. No 5425-98-Lambayeque, en CHocANo/VALLADoLtD, 2OO2, p.183.
{573) Exp. N. 571 1-97 , en Diólogo con lo Jurisprudencla, noviembre , 1999, p.173.
455 r
para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido

es la familia y específicamente los deberes de tipo a5i5¡snsial"(s7a).
También para la configuración del delito en hermenéutica resulta

indispensable la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en
el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la
institución familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene que
ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso
sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de
asistencia familiar.
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel
proceso sobre alimentos, es más, este debe tener conocimiento' por medio
del acto procesal de la notificación, del monto de la pensión alimenticia
mensual y elplazo en que debe cumplirlo.
Si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre ,rlir-ncn-
tos, o en su caso, nunca se le notificó el auto que le ordena pagar l;r pensión
alimenticia, no aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible
de omisión de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho
Procesal Penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad.
Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cues-
tión. Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentes jurisprudencia-
les emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.
Así, en la Resolución de fecha 1 de junio de 1998, por la cual se declara
fundada la cuestión previa deducida, se indica: "qwe,lA. omisión de asistencia
familiar prepista y penada por el artículo ciento cuarentd y nueL)e del Código
Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial
no cumple con pagr4r las pensiones alimenticias, Por consiguiente es necesatio
que, antes de proceder a la denwncia penal se acredíte Ia notificación con el
apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acredit,tr,í su
renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentari¿ts, situ,tción
que no se prodwce en el caso materia Ot ortot"rt's). También en la Resolución
de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el auto de no ha lugar a
instrucción, se sostienei "que de lo actwado en ese proceso de alintentos se
advierte que al denwnciado se le sigue el jwicio en rebeldía, no pareciendo ac-
tuado algwno con el que podamos establecer que aqwel se hubiese apersonado
señalando domicilio procesal, que en consecwencia no habiéndose acreditado a
1574J EXP, NO 600-98, CN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1 999, P. 1 89

(s7s) Exp. N. 4697-97 , en ibidem, 1999, p.567.
.
I 456
plenitwd babérsele notificado con arreglo a ley con la resolwción de fojas vein-
tiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley"(s76). Finalmente, se
tiene la Resolución Superior del Zt de setiembre de 2000, por la cual revo-
cando la resolución recurrida y reformándola declaró fundada la cuestión
previa deducida por el procesado. Aquí se expresar "qwe, reiterada ejecutoria
inciden en que previamente a la formalización de la denwncia penal por de-
lito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar qwe el demandado fwe
d.ebidamente notificado de las resolwciones qwe lo requerían pa.ra que cumpla
con sus obligaciones, bajo apercibi.miento de ser denwnciado penalmente (...)
que, en consecuencta, del estwdio de awtos se advierte qwe el procesado aarió su
domicilio legal en el Pasaje ciento diez - Barranco, tal como pwede apreciarse
a fojas (...); po, lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado
(...) rr infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectiao del reqwe-
rimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos
de procedibilidad de la presente acción pena,l"F77).
Asimismo, no se configura el delito de omisión de asistencia familiar
si la resolución udicial que ordenaba el pago de una pensión alimenricia
f
mensual fue revocada o dejada sin efecto. Así, nuestra Suprema Corte, por
Ejecutoria Suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente
precedente jurispruden cial: "que, en efecto, mediante resolución qwe en foto-
copia corre a fojas setenta y siete, la Sala Ciail de Ia Corte Swperior de Piwra
revocó Ia sentencia de Primera Instancia qwe disponía que los procesados abo,
nen una pensión alimenticia, en favor de la menor agraaiada; que, consecuen-
temente al no swbsistir mandato jwdicial qwe obligwe el pago de dicho concepto
a los acwsados, no babrían incurrido en la comisión del delito instrwido sieido
del caso absolzt erlos (...)'(5zs).
La renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que to-
mando como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento
de la notificación de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de
modo alguno, constiruye elemenro constitutivo del delito. La interpreta-
ción coherente del tipo penal indica que solo aparecen como presupuesros
indispensables del presenre delito la omisión o renuencia a cumplii con lo
que ordena una senrencia o una resolución de asignación provisional de
alimentos. La resolución por la cual se requiere que el obligado pague las
pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito. A lo más
(s76J Exp. N. 4009-98 , en ibidem,'1999, p. 638.
ts77) Exp. No 2399-00-4, en RoJAsVARcAs, 2002, p.495.

(578) Exp. No 5458-97, en RoJAs VARcAs, 1 999, p. 341.
457 f
puede constituirse en una prueba con eficacia positiva para evidenciar que
aquel está incurso en el delito de omisión de asistencia familiar o en todo
caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia
a tener en cuenta para el momento de individualizarla pena e imponerle
el máximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando
el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene
cumpliendo con pasar su pensión alimenticia mensual tal como ordena la
sentencii en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendría
en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada
"prisión por deudas".
En suma, será autor del delito de omisión de asistencia familiar aquel
ciudadano que una vez notificado de una asignación provisional o la senten-
cia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto
de pensión alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometerá delito si
una vez notificado con la resolución de asignación provisional o la sentcn-
cia, el obligado cumple devotamente con elpago de la pensión establccid,r
en la forma indicada.
Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una
deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperante, de
manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil
haciendo uso, para ello, de la institución del embargo debidamente regulir-
do en el artículo 642 y siguientes del Código Procesal Civil. Nada justifica
que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de p,rg;rr
cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolución final del procc-
so de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de
control social de ultima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando los otros
mecanismos de control han fracasado.
Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistenci¡

familiar protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutiblc.
En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictir,¿,
la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situación que no
corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurídico quc sc
pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de asistencia, auxilio <r
socorro que tienen los componentes de una familia entre sí. Aquel debe r
se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los requcri-
mientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas dc
supervivencia de determinados miembros de su familia.
T 458
Omisión de asistenci¿ familiar
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(5ze), citando a Muñoz

Conde, Bustos Ramírez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurídi-
co que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, específicamente
deberes de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de
las personas afectadas que la propia concepción de la familia.
Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia. Así en la Ejecutoria Su-

perior delZZ de setiembre de 2000 se establece qrse "el bien jurídico prote-
gido es Ia familia y específicamente los deberes de tipo asistencial como obliga-
ción de los padres con sus descendientes, de acwerdo a lo previsto en el artícwlo
ciento dos del Código de los Niños y Aclolescen¡s5"(580).
2.2. Sujeto act¡vo

El agente de l,'r conducta delictiva puede ser cualquier persona que
tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente por
resolución iudicial. De ese modo, se convierte en un delito especial, pues
nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencia de
una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe
resolución judicial previa, no aparece el delito.
El agente de este delito tiene relación de parentesco con el agra-
viado. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el
hermano, el tío, respecto de la víctima; asimismo, puede ser el cónyuge
respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por man-
dato legal, un:r función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con
la condición de estar obligado a pesar pensión alimenticia en mérito a
resolución f udicial.
2.3. Sujeto pasivo

Agraviado, víctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella
persona beneficiaria de una pensión alimenticia mensual por mandato de
resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los efectos del per-
feccionamiento del delito, puede ser mayor o rrenor de edad. Basta que
en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el
beneficiado a recibir una pensión de parte del obligado, para consrituirse
automáticamente en agraviado ante la omisión dolosa de aquel.
(57e) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTtzANo, 1997,p.175.

(s80) Exp. 26 1 2-00, en RoJAs VARGAS, 2002, p. 484.
459 I
Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre
o madre, el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado, el cónyuge res-
pecto del otro y aquel que está amparado por la tutela, curatela o custodia.
2.4. Delito de omisión prop¡a

Al revisar el Código Penal encontramos tipos penales que describen
conductas positivas (comisión). El agente debe hacer algo. Excepcional-
mente, el legislador ha previsto actos negativos (omisión). El agente debe
dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo ¡ así, lesionar una
norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo (artículo 13 C.P). Lo común
en una conducta de omisión y otra de comisión es que el autor o agente
siempre tenga el dominio de la causa del resultado dañoso.
La omisión de la conducta esperada generalmente se la vincula a un
resultado socialmente dañino, mas la sanción al agente no depende de la
producción de aquel resultado, sino de la simple constatación de la "no rea-
lizaciín de la acción legalmente ordenada". Es importante tener en cuenta
que, en los delitos de omisión, el agente se encuentra en la posibilidad de
accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido.
La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve
aplicando la teoría de "la acción esperada", es decir, se deduce la responsa-
bilidad del autor por haber omitido Ia realizacíón de "algo exigido".
En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión de asis-
tencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de
omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia
alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así 1o ordena. El
autor omite realizar lo que se le exige a través de una orden judicial, esto es,
prestar los alimentos al agraviado.
Es un delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste
en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes
legales de asistencia(581). Así lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En
efecto, en la Ejecutoria Suprema del t2 de enero de 1998, reproduciendo,
incluso, lo esgrimido por los autores citados, nuestro máximo tribunal sos-
fienei "qwe, el comportamiento del swjeto activo en este tipo de delito consiste
en omitir el cwmplimiento de la prestación de alimentos establecida por una
resolwción judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de
BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARcÍA CANTTzANo, 1997 , p.176.
I 460
mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto actiao de cumplir

con sus deberes legales i,s a5i5¡svgia"Qg2).
2.5. Delito permanente

delito permanente cuando la acción antijurídica y. el efecto ne-
.Existe
cesarlo para su consumación se mantienen en el tiempo sin intervalo por
la voluntad del agente. Este tiene el dominio de la permanencia. Cada mo-
mento de su duración se reputa como una prórroga del estado de consuma-
ción. La prolongación de la conducta antijurídica y su efecto consiguiente
viene a determinar el tiempo que dura l,r consumación. La finalización de
este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del agen-
te o por causas extrañas como por intervención de la autoridad(sS3).
Ei delito de omisión de auxiiio fanriliar constituye un delito perma-
nente(sS4). La omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pa-
sar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce y perma-
nece en el tiempo, sin inten'alo, siendo el caso que tal estado de permanen-
cia conclur-e cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia,
volunt¿riamente decide acatar la orden iudicial o por la intervención de la
autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asisten-
cial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia
tiene efectos para el plazo de la prescripción que de acuerdo al inciso 4 del
artículo 82.del código sustantivo comienza a partir del día en que cesó la
permanencla.
En tal sentido se pronunció la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima por Resolución del 1 de juiio de 1998, en la que se alir-
ma: "Qwe en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar el bien jurídico
protegido es la familia, especíJ'icamente los deberes de típo asistencial, pre-
aaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incuntplintiento de
las obligaciones alimentarias, cuyo nortnal desarrollo psicofísico es puesto en
peligro, trror lo que es un delito de Omisión y de natwraleza permLtnente, cuyos
efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el
dgente no cutnple con la obligación alinentari,t el delito tro[ti5¡s"(s85).
(582)
Exp. N.7304-97.
(583)
Vid. RoY FREYRE, 1 997, p. 70.
(584)
VrLrA STETN, 1 998a, p. 96.
(s8s)
Exp. N. 1 202-98, en PRADO SALDARRTAGA, 1999, p.442
461 a
No le falta razón al profesor Roy Freyre(s86)' cuando afirma que casi

todos los delitos de omisión propia son de carácrer Permanente, siendo que
la permanencia desaparece en el mismo momento en que' por cualquier mo-
rivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de pres-
tación esperado o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber.
En esta misma línea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de
Salas Especializadas en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Su-
premos, en el Pleno Jurisdiccional penal realizado en la ciudad de Ica, en
noviembre de 1998, acordaron "por unanimidad, declarar que solo debe es-
timarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación,
esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuva duración está puesta
bajo la esfera de dominio del agente"(5sz). Aquí, siguiendo las tendencias
modernas del derecho penal, el pleno jurisdiccional adoptó el concepto
de delito pe.rmanente de acuerdo con la teoría dei dominio del hecho. En
consecuencla, como volvemos a insisti¡ la prolongación del estado con-
sumarivo del delito está bajo el dominio o esfera del agente, es decir, el
autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor
depende que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin ma-
yoi dir..riiOn, doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del
delito permanente al delito de secuestro.
No obstante tener claro el concepto del delito Permanente' el Ple-
no Jurisdiccional citado incurrió en un despropósito al acordar Por ma-
yorí" qr" "los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión
de asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos
permanentes"(s88). Tal acuerdo confunde los conceptos y ha originado la
emisión de resoluciones judiciales que lesionan el valor justicia, toda vez
que los procesos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están
finalizando con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que
el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligación alimenticia.
En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es común adver-
tir el siguiente razonamiento: "a efectos de establecer la naturaleza del delito
,, ,roito al aspecto consumat|IJo, debe tenerse en cuenta la concepción del
perbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a wn delito
de conswmación instantánea, toda'uez que la acción omisiva también ostenta
dicbo carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ningwna
(586) RoY FREYRE, 1997,p.71.

(587) Vid. Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 1998, p.137 .
(s88) Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 998, p. 1 37.

1
a 462
acción complementaria al aerbo citado qwe impliqwe la permanencia de la

condwcta, como en el delito de extorsión por ejemplo (uno de los swpuestos
preaistos en el artícwlo doscientos del Código Penal consistente en ma.ntener
de reltén a una persona); qwe, desd.e el momento conswmatiao del delito, a la
fecha, al baber transcwrrido más de cinco años, la acción penal qwe generó la
condwcta omisÚ:Ja incriminada al encawsado, se lta visto afectada extintipa-
mente, pues segin la pena máxima de tres años preaista en el nwmeral citado,
concordante con los artículos ochenta y ocbena y tres del Código Penal, la
aigencia de la acción penal qwedó limitada al plazo de cwatro años y seis me-
ses, sitwación fáctica de la qwe emerge el imperativo de amparar la excepción
de prescripción acorde a lo establecido en el último párrafo del artícwlo qwinto
del Código de Procedimientos Penales'(5se).
No constituve un delito continuado, como afirman algunos tratadis-
puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma ley
¡¿s(5e0),
penal son cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos
con irctos ejecutivos de una misma resolución criminal (artículo 49 C.P).
En otros términos más concretos, el delito es continuado cuando el hecho
consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolu-
ción criminal fraccionada en su realización o ejecución(se1). Siruación que
no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde que el
estado de consumación en ningún momento se fracciona.
El delito continuado se caracreriza porque cada una de las acciones
que lo constituyen representa ya de por siun delito consumado o intenra-
do, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El clásico ejem-
plo del cajero grafíca en toda su magnitud el concepto del delito conti-
nuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial que durante
largo tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad de dinero no
comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un
hurto, sino un solo delito continuado de hurto por el importe total.
2.6. Circunstancias agravantes

En los dos últimos párrafos del tipo penal del artículo 149 delcódigo
sustantivo, se prevén las circunstancias que agravan la responsabilidad pe-
nal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena. Así tenemos:
(s8e) Resolución Suprema de 6 de setiembre de 2000, Exp.2414-2OOOen RoJAsVARGA5,2002, p.
{590) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P, 176.

(5er) Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 1998, p.137 .
463 I
a. Simwlar otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura

cuando el obligado a prestar. la pensión alimenticia, en connivencia
con una tercera persona, tnicia un proceso sobre alimentos simulado
o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso
mensual disponible ¡ de ese modo, hacer que el monto de la pensión
sea mínimo en perjuicio del real beneficiario. La simulación puede ser
antes que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o esté
en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado
malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.
b. Renwncia maliciósa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la úni-
ca finalidad perversa de no tener un ingreso nr¡r¡sual -v, de ese modo,
hacer imposible el cumplimiento de la resolu. r judici,rl, renuncia
al trabajo permanente que se le conocía. Puedc lorltar tal actitud en
pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel hava concluido v se
presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente v solicite
una disminución de pensión.
c. Abandono malicioso del trabajo.Igual que en la anterior hipótesis, se
evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la
única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del bene-
ficiario, abandona su centro de trabajo, orieinando que sea despedido
y de esa m¿lnera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de
la pensión alimenticia a que está obligado.
d. Lesión grape previsible. Se evidencia esta circunstancia agravante
cuando el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio ali-
menticio al beneficiario, origina o genera una lesión Firave en el sujeto
pasivo, la misma que para ser irnputable o atribuible al agente, debe
ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era inposible
de prever no aparecerá la circunstancia agravante.
e. Muerte previsible del sujeto pasiao, Se presentará esta circunstan-
cia agravante cuando el agente con su conducta omisa a curnplir con
la pensión alimenticia a far,or del beneficiario origina u ocasiona de
modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a deter-
minarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no será
atribuible al obligado renuente. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el
obligado omite pasar la pensión alimenticia a su cónyuge que sabe se
encuentra sola, enferm a e incapaz de trabajar y generarse su sustento)
originando su muerte por inanición.
Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva
es renuente a pasar la pensión alimenticia a la mujer que sabe que ernbarazó
v, como consecuencia de ello origina la interrupción del embarazo.
a 464
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la
configuración del injusto penal. No es posible la comisión por impiuden-
cia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación
alimentaria irnpuesta por medio de resolución judicial firme y voluntaria-
mente decide no cumplirla. De esa forma, la Resolución Superior del Z 1 de
setiembre de 2000 expresa que: "e/ delito de omisión de asistencia familiar
se Produce, cudndo el infractor incurre en la conducta descrita en el artículo
ciento cudrenta y nueae del Código Penal, mediando dolo en sw accionar, esto
es, con la conciencia y volwntad de que se está incumpliendo una obligación
a lim en tar ia d e c lara da j u ¡l i ¡ i alTn s n¡s" (stz) .
No habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado

por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple
con prestar )a pensión alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo
aquella resolución judicial le es imposible materialmente prestar los ali-
mentos exigidos. De modo alguno, podremos decir que un enfermo pos-
trado en cama muchos meses ha cometido el deliro de omisión de asisten-
cia familiar al no acudir al beneficiario con la pensión a la que está obligado.
Puede tener toda la voluntad de cumplir con su obligación alimentaria, sin
embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no tener bienes que le
generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal
no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos.
Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Có-
digo Civil vigente ha previsto en los artículos 478 y 479 que ante la impo-
sibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser sustiruido
por aquel que le sigue según lo prescrito por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la con-
ducta de omisión de asistencia familiar, corresponde al operador jurídico
verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito, no hay mayor
trascendencia respecto a la ar'rijuridicidad.
tse2) Exp. 2241 -2000, en RoJAs VAkr;As, 2002, p. 492
46s a
5. CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa
de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el
autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable.Unavez que se verifique que el agente es imputable, el ope-
rador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación
alimenticia dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo la
antijuridicidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta esta-
ba prohibida.
Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia que su conducta

no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Por ejem-
plo, se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente
venía cumpliendo con pagar la pensión alimenticia ordenada por resolu-
ción judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus
18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pen-
sión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido
su obligación de prestarle asistencia alimenticia.
Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la an-
tijuridicidad de su condu cta, al operador jurídico le correspon derá analizar
si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la
de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un
estado de necesidad exculpante. Este se presentará por ejemplo, cuando
un padre por más intenciones que tiene de cumplir con la obligación ali-
menticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido a que consecuencia
de un lamentable accidente de tránsito quedó con invalidez permanente
que le dificulta generarse los recursos incluso, pri" r, propia
"conó*i.or,
subsistencia. De presentarse este supuesto, de modo alguno significa que
los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley
extrapenal ha previsto otros obligados.
Respecto de este punto observamos que existe confusión entre los
entendidos de la materia. En efecto, Bramont-Arias Torres y García Canti-
7¡ns$e1),y Villa Stein(se4) enseñan que el delito se consuma en el momento
de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto acrivo,
bajo apercibimiento.
(593) BRAMONT.ARIAS TORRE5/GARCíA CANTIZANO, 1997 , P. 178.

(se4) VTLLA STE|N, 1998a, p.96.
.
a 466
Para salir de la confusión creemos que, en primer lugar, debe hacerse

una distinción enrre consumación de un hecho punible y a-ción penal. Hay
consumación de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos
los elementos ob.ietivos y subjetivos que exige el tipo p".ril .o...rpondien-
te. En talrto, que acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner
en marcha la maquinaria de la administración de justicia para sancióna. a
aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un bién jurídico debi-
damente protegido.
El ilícito penal de omisión de asistencia familiar se perfecciona o con-
suma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la
resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimenticia
mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta
que se verifique o constare que el obligado no cumple con la resolución
judicial que le ordena presrar los alimentos al necesitado, para estar anre el
delito consumado. No se necesira, por ejemplo, acreditai la concurrencia
de algún peligro como resultado de la omisión(5e5).
cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado
con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución iudicial.-Ello
simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer
viable la acción penal respecto de este delito. El requerimiinto que se hace
al obligado para que dé cumplimiento a 1o ordenado en resoluciSn judicial,
bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constiruye en un
requisito de procedibilidad.
. si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamen-

te la acción penal pese a que el hecho punible aparece debidamente consu-
Tid". sin requerimiento previo no prospera la acción penal respecto del
delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esti situación, si bien
no existe norma positiva que así lo exija, ha sido establecida por la reiterada
iurisprudencia tal como hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva.
En cuanto a la categoría de la tenrativa, hay unanimidad en la doctrina
en considerar que es imposible su verificación en la realidad todavezque se
traa de un delito de omisión propia.
(se5) En cambio, el artículo 170 del C.P. alemán sanciona

como autor del delito de violación del
deber de prestar alimentos a <quien se sustraiga del deber legal de prestar alimentos, en tal forma que
peligre la necesidad vital del acreedor de alimentos o que tuviere en peligro sin la ayuda de otros(...)>.
En el sistema penal alemán por propia exigencia del tipo penal, la consumación del delito exige que
la
omisión necesariamente ocasione un peligro para el beneficiario de la pensión alimenticia.
467 a
7. PENALIDAD
Después del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el
tipo base será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres
años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simu-
lación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila
entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circuns-
tancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor
de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor
de tres ni mayor de seis años.
Subcapítulo 3
Abandono de mujer en gestación
1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada

aparece debidamente tipificado en elartículo 150 delcódigo sustantivo que
literalmente señala:
El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que

se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa
días multa.
El delito de abandono de persona en gestación se configura cuando
el agente, después de haberla embarazado, abandona a su víctima en estado
crítico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia,
poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud.
Villa Stein(se6) enseña que el comPortamiento es de abandono' apar-
tamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicoló-
gica, física y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto
pasivo, en situación crítica, entendiéndose por esta situación aquella en que
peligra la vida y la integridad psicológica y moral de la mujer embarazada.
(se6) vtLLA sTEtN, lggga, p.99.

.
T 468
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(5ez) exponen

que el comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una
mujer embarazada, por lo tanro, es un delito de omisión, donde se incum-
ple el mandato de prestar asistencia ala pareja, cuando esta se encuentra en
situación crítica y embarazada, entendida esta circunstancia como extrema
de peligro para su vida y salud.
El injusto penal, para su perfeccionamiento, exige la presencia de cua-
tro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece.
Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige:
a. Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embarazada.
b. Que el autor del embarazo sea a la vez eI sujeto activo o agente de la
conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la
doctrina jurisprudencial al afirmar lo siguien re: "En rigor, la exigencia
típica que se abandone a una mujer a la que se ba embarazado, supone
una verdadera prweba de paternidad, pues no bdsta la reaLización de Ia
conducta descrita en el artícwlo ciento cincuenta del Código Penal que
se baya tenido relaciones sexwales con Ia agraoiada; sino, además, qri d,
estas resuhe el embarazo, lo cwal, materialmente y como se tiene indica-
do, implica wna prueba de paternidad'6es).
c. Que la víctima en gestación esré atravesando una situación crítica que
pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del
producto de la gestación.
La situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin
poderse generar recursos para su subsistencia y sin que tenga alguna
persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestación
sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia, por
ejemplo, cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de oiho
meses de gestación del Cuzco, su tierra naral, a la ciudad de Lima, y
le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie
conoce.
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configu-
ración del delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad que
atraviesa la víctima. El estado crítico de la víctima se consrituye en un
elemento central de la tipicidad del injusto penal. Así tenemos que la
1597) BRAMoNT-ARIASToRREs/GARcfAcANTIZANo, 1997,p.179.

(se8) Resolución de la Sala M¡xta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio
de I 998, Exp. No 884-98, en ARMAZA GALDóS/ZAVALA TOYA, 1 999, p. 1 00.
469 a
Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del tO de octubre de 1997,

estableció: "que para la co.nfiguración del delito antes acotado, no solo
se requrcre qwe el agente abandone a wna mwjer en estado de gestación,
sino qwe, además, el mismo debe prodwcirse cwando se encuentre en una
sitwación crítica, esto es, qwe la agraviada se encuentra en Ia imposibi-
lidad de palerse por sí misma; que, en caso de awtos, dicbas circunstan-
cias no se han probado, muy por el contrario, se tiene qwe la preswnta
agraaiada, al no tener apoyo del encawsado se fwe a viair al domicilio
de sws padres, conforme flwye de su denwncia obrante a fojas tres y lwe-
go que este incwmpliera su promesa de matrimonio, lo qwe amerita su
absolución"6ee).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Su-
perior de Lima, en la Resolución del 25 de noviembre de 1998, ha
establecido lo siguiente: "Que en el presente caso si bien la agraviada
refiere que el procesado no le prestó apoyo alguno durante su periodo de
gestación, incwmpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y
de tipo asistencial, sin embargo, no se ba acreditado Ia situación crítica,
es decir, una sitwación de extrema necesidad, incoada como requisito de
procedibilidad, toda nez que se advierte de awtos qwe Ia misma agra-
uiada en sw manifestación policial de fojas seis refiere qwe ella misma
decidió retirarse del lecho convivencial para lwego regresdr a viair con
sws padres a fin de qwe éstos la aywden, por Io que consecuentemente,
no dándose de manera objetiaa los preswpuestos reqweridos por el tipo
penal instruido, la resolwción venida en grado se encuentra arreglada
a lqt"$oo). Así también, la misma sala en la Resolución de fecha 3 de
julio de 1998, en la que absuelve al acusado, ha sostenido: "Qwe, en
autos no se ha acreditado en modo alguno qwe la agraviada, quien se re-
tiró del bogar convivencial por desaz,enencias con el procesado, se baya,
además, encontrado en estado crítico, esto es, ca.rente de todo recurso
para atender a su gestación aaanzada j Parto swbsigwiente, y que el pro-
cesado a sabiendas de tal estado baya eludido sw obligación de asistirla,
cuan do men o s e c on ómi cam sn¡s" $a1).
d. Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada,

descuido o desamparo en que se deja a la víctima.
(ses) R. N. No 641 6-96, en ROJAS VARGAS, 1 999, p. 340.

(600) Exp. No 4773-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p- 201
(60r) Exp. No 1031-98, en lbidem, 1999,p.2o3.

_
I 470
El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipifi-
cación de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia ali-
mentaria y psicológica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la
mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes que son
ineludibles cuando la situación de la gestante es apremiante con la finalidad
de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral.
De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los pe-
nalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad física
y moral de la mujer en estado de gestación, por lo tanto, se pretende evitar
algún daño en aquel sentido. En efecto, el desaparecido Raúl Peña Cabre-
ra(602) estimaba que con el tipo penal se tutela no solo la integridad física y
moral de la gestante, sino, esta vez citando al argentino José Peco, la espe-
ranza de vida del embrión.
Javier Villa Stein(eor) sostiene que el bien protegido es la indemnidad

física y moral de la gestante, agregando que también lo es la elemental so-
lidaridad humana.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(60a) afirman que el bien
jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de asistencia
que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está embarazaday en
situación crítica.
Los autores citados propician confusión cuando afirman que el bien
jurídico está constituido por los deberes de asistencia que tiene todo bom-
bre respecto a wna mujer embarazada, cuando lo real y coherente no es los
deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer
gestante, sino los deberes de asistencia que riene el autor de la gestación
respecto de la mujer a la que embarazó. Al identificarse plenamente al au-
tor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase
"todo hombre" para dar paso "al hombre que ocasionó el embarazo".
2.2, Sujeto activo

Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido a
que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden cons-
(602) PEñACABRERA, 1994,p.492.

(603) VTLLA STE|N, 1998a, p.99.
(604) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.179
471 a
tituirse en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse

en el tipo penal "el que abandona (...) a la que ha embarazado", en forma
coherente se concluye que sujeto activo solo puede ser un hombre y autor
del embarazo de la víctima o agraviada. La condición de autor solo está
reservada para el que ocasionó u originó un embarazo en la víctima. Nadie
más puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.
2.3. Sujeto pasivo

También de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pa-
sivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embaraza-
da, sino únicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estén
atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad
física y moral. Esta última circunstancia es importante para constituirse en
sujeto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no corre ningún ries-
go por tener una situación económica y psicológica holgada, es imposible
que se constituya en víctima del presente ilícito penal.
Se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión im-
prudente por no haber tipo penal específico.
El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elemen-
tos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento de que
la mujer a la que embarazó atraviesa una situación crítica y apremiante, no
obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abando-
nándola a su suerte.
Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein(eos) sostiene que
"además de conocer que la mujer está embarazadav en situación crítica,
el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla;
quiere alejarse de ella y lo hace".
4. ANTIJURIDICIDAD
Unavez verificados los elementos objetivos y subjetivos en la con-
ducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico
verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las
(60s) VTLLA STE|N, 1998,p.99.
1 472
previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esre delito, no hay mayor

trascendencia respecto a la antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa
de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el
autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable.Unavez que se verifique que el agente es imputable, el ope-
rador jurídi co analtzará si al momento de abandonar a la mujer que ernba-
razó,Io hizo conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esro es,
sabía que su conducta estaba prohibida.
Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia de que su con-

ducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso
contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo Ia :rntijuridicidad
de su conducta, al operador jurídico le correspon deráanalizar si el agente ai
momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la
conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad
exculpante.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se perfecciona en el momento en que se verifica el alejamien-

to o abandono que hace el autor o sujeto activo de la mujer que embarazó
sabiendo que atra\¡iesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por
tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño en la inte-
eridad física o psicológica de i;r víctima. Es un delito de mera actividad. La
agraviada no requiere probar algún perjuicio ocasionado con la conducta
del sujeto activo para estar frente al delito consumado, eilo ocurre con ia
sola constatación del abandono en situación apremiante.
Respecto de la consumación, la jurisprudencia guarda cierrrr coinci-
dencia. Como precedente jurisprudencial tenemos la Resolución del22 de
enero de 1998 cuando se señala que: "el abandono a una rnujer en estado
de gestación se refiere a qwe la mwjer debe encontrarse en situación crítica, es
decir, en sitwacíón extremd, con peligro pAr(t su vida y salud, y este se consu?na
cwando, el agente infractor, abandona dejándola en ese estado"$06).
i606) Causa No 423-97 de la Sala Penal de Huaraz, en 5erie de lurisprudencia, No l, 1 999, p. 570.
473 a
Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible

que se evidencie el tipo de realizaciín imperfecta.
7. PENALIDAD
El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad
de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, luego del debi-
do proceso será sancionado con una pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.
a 474
Título IV
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD
@
1. LA CATEGORíA DE LA LIBERTAD
La libertad, por sí misma, es un bien inestimable del hombre. Es un

derecho humano tan igual o mejor que la vida misma. Se ha dicho que
la vida sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o
vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervanres Saavedra, en la magis-
tral obra de literatura que ha dado a la humanidad, "El ingenioso hidalgo
don Quijote de la t"r.h"',roz), escribía que la libertad "es uno de los más
preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden
igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad,
así como por la honra, se puede y debe avenrurar la vida; y por el conrrario,
el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres (...)". Sin duda,
Cervantes consideraba a la libertad colrro un valor cultural inestimable. Así
afirmaba que no "hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se
iguale a alcanzar la libertad perdida".
El profesor Carlos Fernández Sessarego(608) sostiene que el derecho
a la libertad está radicalmenre ligado ai dcrecho :r la vida desde que csta
es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios l
que está sujeto el ser humano, tanro dc aqr.rellos provenientes de sn propio
mundo personal como por los que tienen su origen en el ni'el histérici v
'i'ir. Si' duda,
en la circunstancia social en que le toca exisrc unanimideá
en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser hun-r,rno de
decidirse por un provecto de vida, de re¿rlizerse plenarnente como hombre
en este mundo. Qué duda cabe, puede rratarse de un provecto ceñido al
bien común como de un proyecro egoísra, e incluso áe destrucción del
mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es
responsable de sus decisiones ,v, por tanto, responde por ellas y las asume.
(607)
Segunda parte, cap. LVlll.
(608)
FERNÁNDEZ SESSAREGo, I 988, p.41
477 a
Por su parte, Roy Freyre(60e), inspirado en la filosofía de Nicolai

Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro com-
portamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con
una previsión causal y una estimación valorativa de las acciones que, por
interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento
tácito o expreso del Derecho.
En ese sentido, la libertad viene a ser una categoría entendida como
la capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar
como a bien tenga, sin coacciones de algún tipo (libertad individual).
Asimismo, es la capacidad que tiene un grupo de personas para orga-
nizarse v realizar determinadas actividades en común (libertad social).
La libertad es pura decisión o elección. Por la libertad se escoge ser, de-
cidimos hacer tal o cual cosa, mas la decisión se pone en marcha con la
conducta 1' tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas,
pacta o las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofísicas pone en
marcha su decisión, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de
conseguir una relativa paz social y evitar manifestaciones egoístas del ser
hnmano, surge el derecho como una forma de limitar y orientar la libertad
siempre a conseguir el bien común. En consecuencia, el Derecho se presen-
ta como un lnstrumento coercitivo para limitar, que no significa aniquilar,
la libertad individual o social de las personas en sus diversas manifesta-
ciones, c¿1so contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres
humanos. no habría convivencia posible.
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO
Lir libertad tiene su origen con la aparición del hombre. Desdc el mo-
mento en que decidió buscar su alin-rento con-renzó a ejercer su libertad. Sin
embargo, sabcr dcsde cuándo se reconoce iurídican-rente a la libertad como
un derecho, es cuestión diferente.
No se pone en dudrr que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la sección primera de "la Declaración de
Derechos de Virginia", del 12 de junio de 1776, en la cual se indica "que
todos los honrbres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cu¿rndo entran en estado de
socieclad, r-ro pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad:
{60e) ROY FREYRE, 1975,P.248.
I 478
Delitos contra la libertad
a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y

poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artículo 2 dela Decla-
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en París el
26 de agost o de 1789, especificaron de manera más clara el derecho natural
de la libertad. Aquí se afirmó "la finalidad de toda asociación política es
la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresión". En el artículo 4 de la misma declaración aparece la definición
de la libertad al indicarse que "consiste en poder hacer lo que no perjudica
a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el
goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados
por la ley". Finalmente, en su artículo 5 claramente prescribe que: "la lev
no tiene derecho a prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad.
No puede impedirse nada que no esté prohibido por la le¡ y nadie puede
ser obligado a hacer lo que ella no ordena".
Esta declaración sirvió de base ideológica y orientación para to-

dos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas
constitucionales.
El reconocimiento del derecho a la libertad alcanzó su máximo auge,
cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de París,las Na-
ciones Unidas aprobaron la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos. En el artículo 3 de aquel instrumento jurídico de carácter interna-
cional y de cumplimiento imperativo en los países miembros, se prescribe
que: "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad v a la seguridad
de su persona".
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURíD¡CO
Los instrumentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideológi-

ca para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad perso-
nal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitución
Política de 1,993 encontramos las siguientes disposiciones:
Artículo 2 inciso 1; toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
Artícwlo 2 inciso -l; toda persona tiene derecho: a la libertad de con-

ciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay perse-
cución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El
479 a
ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no

ofenda la moral ni altere el orden público.
Artícwlo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de in-
formación, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comu-
nicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley.
Artículo 2 inciso 8; toda persona tiene derecho: a la libertad de crea-
ción intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad
sobre dichas creaciones v a su proclucto. El Estado propicia el acccso
a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
Artículo 2 inciso 11: rcda persona tiene derecho: a elegir su lugar de

residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar
en é1, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judi-
cial o por aplicación de la ley de extranjería.
Artículo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse pacífi-
camente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al
púbiico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a l¿r autoridad, la que puede
prohibirlas solarnente por motivos probados de seguridad o de sani-
dad públicas.
Artículo 2 inciso 13: rcda persona tiene derecho: a asociarse y a cons-
tituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines
de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolución administrativa.
Artículo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva
sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera
otra índole, así como a guardar el secreto profesional.
Artículo 2 inciso 24: rcda persona tiene derecho: a la libertad v a la
scguridad personal. En consecuencia:
il. N:rdie está obligado a hacer lo que la lev no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe.
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad perso-
nal, salvo en los casos previstos por la lev. Están prohibidas la es-
clavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera
de sus formas.
I 4BO
Delitos contra la libertad
Interpretando la norma consrirucional, el rribunal constitucional en

la sentencia plenaria del21 de ]ulio de 2005, expresó lo siguiente:
"[ElJ inciso 24 del artícwlo 2 de la constitwción reconoce el derecho
fundamental a la libertad personal. se trata de wn derecho subjetir.,o en
virtwd del cwal ninguna persona puede swfrir wna limitación o restric-
ción a sw libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones,
internamientos o condenas arbitrarias.
La plena oigencia del derecho fwndamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado social'y democrático
de Derecho, pues no solo es wna manifestación concreta del palor liber-
tad implícitamente reconocida en Ia constitwción, sino qwe es presu-
puesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Sin_embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningin de-
recho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su coisidera-
ción dogm.ática y axiológica, ningún derecho fwndimental tiene capaci-
dad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derecbos, priniipios
o talores a los que la Constitución también concede protecciin.
Los principios interpretatir¡os de unidad de la constitución y de con-

cordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normatipo armónico, colterente y
sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta "optimizando"
Q frerza ,ormatipo-axiológica de la Constitución en'su conjunto;
de ahí que, en estricto, los derecbos fundamentales reconocijos por
la constitwción y los límites que en su airtud les resulten aplicables,
forman und unidad'$1q.
Del rnismo modo, en el artículo 5 del código civil de r9g4 se pres-
cribe que toda persona tiene "derecho a la vida, i la integridad fisica, a la
libertad, al honor y demás inherentes a la persona hu-".ra son irrenuncia-
bles v no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limita-
ción voluntaria, salvo lo dispucsto cn el artículo 6".
El profesor Irernández Sessarego(611), comenrando el citado artículo,
respecto del derecho a la libertad, afirn-ra que este derecho supone la posi-
(610) Pleno jurisdiccional 0019-2005-Pl/TC-Lima

resolvió la demanda de inconstitucionalidad
¡nterpuesta por más del 25o/o del número legal de miembros del Congreso de la República contra el
artículo único de la Ley No 28568, que modifica el artículo 47 del Código penal.
(6] ]) FERNÁNDEZ SEssAREGo, 1 988, p.41.
481 I
bilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del
bien común, de realizarse plenamente como hombres, en otros términos,
de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido' qu€ no esté
prohibido, siempre que no se atente contra el derecho aieno,
"*pr.r"*.nte
el rnterés socra\ y no signiÍique un abuso de\ derecho.
a 482
Capítulo I
V¡OLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de libertad per-

sonal. 2. La libertad personal corno derecho. Subcapítulo 2: Coacción:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.t. Bien jurídico protegido.2.2. Su-
jeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumrción v tent¡tiva. 7. Penalidad. Subcapítulo
3: Secuestro: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes.2.2.
Bien jurídico protegido.2.3. Suieto activo.2.4. Sujeto pasivo. l. Tipi-
cidad subjetiva. ,1. Antiiuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Tentativa v actos prep,rratorros. 8. Diferencia entre el delito de coacción
)'secuestro.9. Penalidad. 10. La pena de cadena perpetua. ll.Imponerca-
denrrperpetuaoriginaunabsurdo jurídico.Subcapítulo,l: Trata de personas: 1.
Cuestión previa.2. Tipo penal.3. Tipicidad objetir.a. 3.1. Verbos rectores.
3.2. Conductas típicas.3.3. Lugar de desarrollo de las conductas típicxs.
3.4. Medios coactivos típicos.3.5. Finalidad del agente.3.6. Bien jurídico
protegido. 3.Z. Sujeto ectivo. 3.8. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5.
Antijuridicidad. e. Culpabilidad. Z. Tentativa y consumación. 8. Penali-
dad. Subcapítulo 5: Trata de personas agravada: 1. Tipo penal. 2. Tipici-
dad objetiva. 3. Circunstancias asravantes. 4. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL
Cuando se habla de iibertad, debe especificarse su aspecto, el mismo

que puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser
social o colectiva, esto es, cuando se refiere x un conjunto de personas.
Se entiende que la acción restrictiva de la libertad puede concrerar-
se sobre una persona, lesionándole en su condición de persona particular.
Asimismo, la acción de restrincir la libertad puede ser ejercitada contra
un número indeterminado de personas, lesionando, con ello, las libertades
sociales como, por ejemplo, la libertad de reunión.
La libertad individual o personal lo entendemos como la facultad in-
trínseca de la que gozan todas las personas individualmenre para elegir y
483 I
decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven.
La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y
los parámetros que impone la ley positiva.
2. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO
La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno

de los principales derechos de las personas, reconocido, como ha quedado
establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razón, que el derecho a
la libertad es tan igual como el derecho a la vida.
La libertad personal como derecho se traduce en la máxima recogida
en la letra"d" del inciso 24 del artículo 2 dela Constitución Política delEs-
tado, que señala: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni im-
pedido de hacer lo que ella no prohíbe". Es decir, nadie puede ser obligado
por persona alguna a realtz,ar actos o acciones que la ley no manda, ordena
o prescribe específicamente. En el otro aspecto, tampoco puede impedirse
a una persona a realizrr acciones o actos que la ley no prohíbe. Actuar de
manera contraria a lo prescrito vulneraría la libertad personal y es probable
que con ello se cometa un hecho punible.
Subcapítulo 2
Coacción
1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción aparece

descrito en eltipo penal delartículo 151 del Código Penal en los términos
slgulentes:
Elque, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no

manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
El delito de coacción consiste en obligar a la víctima a realizar algo
que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de
la violencia o amenaza. El sujeto activo, haciendo uso de la violencia o de la
amenaz4 o de ambos factores, obliga a su víctima arealizar lo que la ley no
manda o le impide hacer lo que la ley no prohíbe.
a 484
Violación de la libertad personal
Se entiende por violencia o como se conoce en doctrina , ais absolwta

o ais phisica o ais corporalis, a aquella fuerza o energía física que el sujeto
activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con laiinalidad de
obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no
prohíbe. En otros términos, se entiende por violencialafuerzi física ejer-
cida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligándola
a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella .ro prohíbe.
consideramos que dentro del término "violencia" también se incluye la
violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, siempre que esros
tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito(etz). Eitos concep-
tos, al parecet han sido seriamenre internalizados por la jurisprud"r,.i",
así por ejemplo, la Resolución de !a Sala Penal de Apelaciones de la corte
Superior de Lima, de fecha B de junio de 1998, sostiene: "que en tal sentido
la aiolencia debe ser entendida como la fwerza física sobre-otrd persona, su-
ficiente paraT)encer sw resistencia, pudiendo recder igualmente iobre bienes,
ya sea mwebles o inmwebles siempre que estos tengan algwna conexión con el
swjeto pasioo del delito y en el caso de la amenaza piene a ser anuncio del
propósito de cawsar wn mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con
la misma finalidad"rc1n).
La amenaza o vis compwlsiaa es el anuncio de un propósito de causar
un mal que,realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar
su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no mandá o
impedirle lo que ella no prohíbe.
Es )ugar común en la doctrina argumentar que el mal prometido no
necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la
salud del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un rer-
cero que tenga vinculación afectiva con aquel. Se presentará este supuesro
delictivo cuando el agente amenaza a su víctima con lesionat r.r .ónyrrg.
"
si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razónYillag¡si¡(61a), cuando afirma
que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a
criterio del juez.
Roy Freyre(els) prefiere denominar a la violenciay amenaza como la
"coacción violenta" y "coacción amenazante" respectivamente. Define a la
(61 2) y/d BRAMONI-ARTAS TORRES/GARCÍA CA¡mZANO, 1

gg7, p. 1 94, citando a Juan Bustos Ramírez.
(61 3) Exped iente No 1 379-98, en RoJAs VARGA5/BACA CABRERA/N Et RA HUAMÁN, 1 999, p. 205.
(614) ViLLA STE|N, 1 998a, p. 1 1 0.
(61s) RoY FREYRE, 1975, p.259.
485 T
primera como la fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la vícti-

ma, la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto
que a la segunda, la conceptúa como el anuncio del propósito de causar un
mal que se hace a otrapersona mediante palabras, gestos, actos o símbolos,
con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a
hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad.
Pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:
1. Obligar a hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia física
sobre el sujeto pasivo.
2. Impedir al sujeto pasivo a realízar algo que la ley no prohíbe, hacien-
do uso de la violencia física.
3. Obligar a .hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al
sureto paslvo.
4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, hacien-
do uso dela amenaza.
El delito también se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la
ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una
persona por medio de violencia o amenaza obliga a reahzar algo que la ley
manda explícita o tácitamente. IJn típico ejemplo de lo indicado lo cons-
tituye el artículo 920 del Código Civil, cuando prescribe que el poseedor
puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin inter-
valo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
Resulta interesante la jurisprudencia de fecha23 de marzo de 1998 en la

que absolvieron a la acusada por el delito de coacción, y se afirma lo siguien-
tei "Qwe, siendo esto así, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el
costo del mantenimiento de las cwatro tiendas qwe condwcía por considerarlo
excesivo, qweda en e'uidencia qwe la acwsada Marianella Maya Rojas, al negarle
el ingreso al socio moroso solo se limitó a cwmplir con wn acwerdo de asamblea
por Io que su condwcta no es pwnible, tanto más si aparece de fojas ciento catorce
qwe, dicho acwerdo fue suscrito, entre otros por el agraaiail"lott¡.
Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que

la ley no prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se
impide realizar un hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el elemento
objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o
(61 6) EXPCdiCNtC NO 6633-97, EN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, 1999, P.2O7 .
T 486
violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo

como por ejemplo, robar un banco.
Sepretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal en-

tendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de com-
portarse como a bien tengan dentro del círculo social donde les ha tocado
desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de otra persona
y los parámetros que impone el derecho, se constituyen en el bien jurídico
protegido.
Raúl Peña Cabrera(617) afirmaba que el bien jurídico tutelado es la li-
bertad de obrar, la liberrad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En
tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(618) enseñan que el bien
jurídico que se protege en el artículo 151 del C.P es la libertad personal, esro
es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad.
El tipo penal 151 prerende tutelar el bien jurídico fundamental de-

bidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del artículo 2 de nuestra
Constitución Política. El mismo que claramente establece: "Nadie esrá
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe".
2.2, Sujeto act¡vo

Al iniciar el tipo penal con la frase "el que (...)", sirve para afirmar
que sujeto activo del delito en análisis puede ser cualquier persona. No se
exige alguna condición especial en la persona del agente. Incluso puede ser
un funcionario público.
Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un ofi-
cial de la Policía Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente.
Detención ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la acción
de garantía de hábeas corpus. Aquí se ha pretendido enconrrar confusión
entre los supuesros delictivos previstos en los tipos penales de los artículos
151y 376 del código Penal. Sin embargo, de la lecrura de ambos supuestos
punibles se concluye que se diferencian abismalmenre tanro qrr. .i impo-
sible pensar que puedan confundirse. Los elementos violen cii o amenaza
(61h PEñA CABRERA, I 994, p. 51 'l

.
i6]8) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997, p. 183.
487 a
que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del

artícr:lo 376.
2.3. Sujeto pas¡vo

Al utilizar el legislador la frase "(...) otro (...)" en la estructura del
tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo," nos indica que esre puede ser
cualquier persona con capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan
excluidos los inimputables por enfermedad mental y los recién nacidos por
no tener aún voluntad para ser doblegada por la coacción. Resulta imposible
obligar a un recién nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que
haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por
el contrario, los niños con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del
delito en hermenéuti ca61e).
Roy Freyre(620), de manera peculiar y sin exponer mayores argumen-

tos, considera que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al
niño y hasta al individuo con desequilibrios mentales, aun en los momen-
tos que no tenga lucidez, pues aquí no se requiere que la víctima compren-
da los extremos de la coacción, ni tampoco que se sienta constreñido.
De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se rrata de un
delito netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto
es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesio-
na la libertad de su víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea
la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesro.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene

de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a orro, con
empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a
la voluntad de la víctima.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceprar que en determinado hecho típico
de coacción concurra alguna de las causas de justificación previstas en el
artículo 2O del Código Penal.
(6re) Cfr. VTLLA STEIN, 1 998a, p. 1 09.

(620) ROy FREYRE, 1975, p.261.
.
T 4BB
5. CULPABITIDAD
lJna vez que el operador jurídico determina que en la conducta tí-

píca analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente
anahzará si el iniusro penal debe ser atr'rbuido a) agente. Es decir, deberá
enalizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía
conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera
diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico liber-
tad de su víctima.
Es común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de
resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento
que el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realízar lo que la ley no manda
o le impide a realizar lo que la ley no prohíbe, es decir, en el mismo mo-
mento en que la víctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el
agente, por medio de la violencia o amenaza, sehabrá consumado el delito
en exégesis.
Puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en el
grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerzala fuerza física o prefiera
la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo
resistencia(621 ).
7. PENALIDAD
Al autor del delito de coacción, después de un debido proceso penal,
se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila enrre no menor de
dos días ni mayor de dos años, dependiendo de la forma v circunstancias en
que ocurrieron los hechos denunciados e investigados.
Subcapítulo 3
Secuestro
1. TIPO PENAT
El original úpo penal que recoge la {igura delictiva denominado a

forma eenérica como "secuestro", por la evidente alarma social que oca-
RoY FREYRE,1975,p.262
489 I
siona su comisión, ha sido modificado en varias oportunidades(622). La

última modificación se ha producido por el Decreto Legislativo N" 982,
publicado en EI Perwano, el 22de julio de 2007 y su fe de erratas, publicada
el 2 de agosto del citado año. La anterior modificación fue efectuada por la
Ley N" 28760, del 14 de junio de 2006.
Esta le¡ según la exposición de motivos de uno de los proyectos de
ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmen-
te, en el Perú contemporáneo se conoce la modalidad llamada secwestro al
paso.Entre los años de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros
en el Perú, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes co-
munes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversión. De los 115 se-
cuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en día
son incontables los secuestros de empresarios. IJno de los recientes casos
es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores se in-
crementan cadavez más, con equipos logísticos sofisticados' como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006,
en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las
instalaciones de Panasonic en SanJuan de Lurigancho, en circunstancias en
que 15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporación
Credisol, en donde planearon robar la suma de medio millón de dólares y
luego secuestrar a su gerente general, señor Juan Cueva Sánchez. En estas
circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejército, pertene-
cientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que debe ser el
Estado el que garantice una correcta administración de justicia y vele por
la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia
respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una sociedad
que anhela pazy progreso de una manera civilizada, dentro de los cánones
del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La protección de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará reali-
dad si nos empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(62.]).
(622) Como otros ejemplos tenemos: la modificación efectuada por el artículo primero de la
Ley No 27472, del 5 de junio de 2001. Una de las agravantes fue tipificada por la Tercera Disposición
Transitoria y Final de la Ley N.28189, Ley General de Donación yTrasplante de Órganos y/oTejidos
Humanos, del 1 8 de marzo de 2004.
(623) Proyecto de Ley N. 'l 4561 /2005-CR, presentado el 1 2 de abril de 2005. El mismo que con-
cluía señalando que"con la presente propuesta se plantea el endurec¡m¡ento de las penas en los delitos
contra la libertad en la modalidad de secuestro, elevándola a no menos de 30 años de pena privativa
de la libertad y a cadena perpetua para las formas agravadas, así como la exclusión de los beneficios
penitenciarios, derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena para los sentenciados'i Véase en la
página web del Congreso.
r 490
Luego de la modificaroria eltipo penall52,tiene elcontenido siguiente:
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ve¡nte n¡ mayor

de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro
de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad
o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restr¡cción de
su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
l. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o
salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4y 5
precedentes.
7. Tiene por finalidad obllgar a un funcionario o servidor público a poner
en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. 5e comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación
criminal.
9. 5e comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10. 5e causa lesiones leves al agraviado.
1'l . Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
'12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión
del delito de secuestro, sum¡nistra información que haya conocido por razón o
con ocasión de sus funclones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente
los medios para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta
circunstancia.
3. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o
como consecuencia de dicho acto.
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo
priva, sin rener derecho) morivo o facultad justificadapara ello, de la
liber-
491 J
tad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil
o el tiempo que dure la privación o restricción de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin dere-
cho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su libértad ambulato-
ria, sea cual fuere el móvil o circunstancia(624).
.Roy afirma que .la_materialidad del delito de secuestro

Freyre(625)
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar
a otro, aun cuando se le deje cierro ámbito de desplazamiento que la víc-
tima no puede físicamente rraspasar, configurando el delito precisamente
la existencia de los límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su
concepto, el profesor sanmarquino cita como ejemplo el hecho que una
persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda aban-
donarlo por haberse cerrado sus puerras con el fin de impedir su salida, no
obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y
por los diferentes comparrimentos del local.
Luis Bramont-Arias y García Cantizano(626), haciendo uso de una fra-
seología parecida al profesor Roy Freyre, señalan- que "el comportamiento
consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse
de un lugar a otro) con independencia que se deje cierto espacio físico para
su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede t."ipr-
sar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de
tales límites impeditivos. Estos autores, incluso pone.r el mismo ejemplo
del secuestro en un estadio deportivo. Asimismo, siguiendo los argumen-
tos del desaparecido penalista Juan Bustos Ramírez, acertadamenre con-
c-Iuyen9z7) que 1o importante no es la capacidad física de moverse por parre
del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de
la libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspecto i-po.rr.rt. ,-,
tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efecto, si
se conclu¡re que determinada persona actuó conforme a derecho o en todo
caso, dentro de las facultades que le franquea la le¡ el delito no aparece.
Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que
sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene rn, p..ro.,"
por orden judicial. "
1624) V|LLA SrEtN, 1 998a, p. 1 14.

(625\
(626)
BRAMoNT-ARtAS ToRRES/GARcÍA CANTtzANo, 1997 , p.186.
11627)
lbídem, p. 187.
a 492
El derecho vivo y acuante también se ha pronunciado sintetizando el

concepto. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2OO4$28), en
forma atinada y coherente argumenta: "qwe el delito de secuestro se configwra
cuando el agente pri.Ja a una persona, sin derecbo, de la facwltad de movillzar-
se de un lwgar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico
para su desplazamiento y cuyos límites Ia eíctima no pwede traspasar; desde
este punto de vista lo importante no es la capacidad
física de mouerse por parte
del swjeto pasi,to, sino la de decidir el lugar donde quiere o no qwiere estir y lo
más importante de esta disqwisición, es que en el aludido tipo penal se usa la
expresión 'sin derecbo príva a la r,íctima de su libertad', pero esta privación de
Ia libertad tiene una consecuencia, perseguida por el a,gente, a wn fin mediato;
siendo la prir.,ación de la libertad solo un modo facilitador".
En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección
(siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los pa-
dres, educadores, tutores, curadores, quienes con ese fin impiden saliide
determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfer-
meras que con fines de tratamiento y curación, impiden la salida de sus en-
fermos de determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo alguno,
aparecen los elementos de acruar sin derecho para configurarse el delito de
secuestro, pues existe motivo o facultad lustificada.
Así, Bramont-Arias y García Cantizano(62e) enfatizan que en ciertos
supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasi-
vo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos
sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamien-
to de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la
detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito.
Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o fun-
cionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su
víctima, sin tener derecho ni razón justificable.
La comisión del delito de secuesrro puede ser por acción o por omi-
sión impropia. Se presentaráIa omisión impropia cuando, por e]'emplo, una
persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su ha-
bitación porque sufre de sonambulismo, continúa encerrada a la mañana
siguiente al no abrírsele la puerta.
(628) R.N. N" 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria, presidida por

el vocal supremo titular,
Robinson Gonzales Campos.
1629) BRAMoNT.ARIAsToRRES/GARCÍACANTIzANo, 1997, p.187.
493 f
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el
agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de
comisión, siendo las más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa
Stein(630) afirma que las formas de privación pueden ser muchas, siendo las
previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy
breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distinto del que le corres-
ponde o quiere estar.
No es indispensablelaabdwctio de loco in locwm, es decir, que el su-
jeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secues-
trado inclusive en su propio lugar de residencia(631).
2.1. Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secues-
tros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma sin-
gular, diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan
la imposición de pena más severa al agente. El Decreto Legislativo N" 982,
áelZZ de julio de 2007, ha ampliado la gama de circunstancias agravantes.
Así tenemos:
a. Por la conducta del agente

a.1. El a.gente abusa, corrompe, trata con crweldad o pone en peligro Ia
vida o salwd del agraviado (inciso 1, artículo i52). Esta circunstancíaagra-
vante significa que el secuestro será calificado cuando el agente, aparte de
privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de é1, lo corrompe, le
trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denomi-
nación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por
el agente como un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secues-
tro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que solo se logra
con otra conducta ulterior(632). En efecto, el agente después de secuestrar
a su víctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el
inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas que por sí solas
sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.
(630) VTLLA STE|N, 1 999a, p. 1 1 4.

(63r) Roy FREYRE, i975,p.266.
(632) lbídem, p.267.
a 494
El agente bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo,

el agente todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su
víctima); bien puede actuar con la finalidad de corromper alavíctima; bien
puede tratar con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro
la vida o salud del agraviado.
La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de ac-

tos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apeti-
tos o prácticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita
de su casa, a que se convierta en una prostituta.
El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secuestrar
al agraviado, acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel,
causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No obs-
tante, debe entenderse que los actos con los cuales se produce el sufrimien-
to innecesario en la víctima no deben tener la magnitud de una tortura o
lesiones leves o graves. Pues si esto ocurre en un caso concreto, aparecerá
ei concurso del secuestro con el delito de tortura o el delito de lesiones.
No le faka razón al profesor Villa Stein(e33) cuando sostiene que la
crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el
propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las
noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro
caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
En el proceso seguido contra el ex presidente Fujimori Fujimori, la
Corte Suprema, en la Ejecutoria del 30 de diciembre de 2009,ha precisado
que: "el trato crwel debe ser concebido como aqwel acto que deliberadamente
produce dolor y swfrimiento pero que por sw intensidad, no es lo swficiente-
mente se'uero como para que se pweda calificar de tortwra ni de lesiones. La
gravedad y dañosidad, sigwiendo la jwrisprwdencia internacional, se matizan
a pa.rtir de factores endógenos y exógenos del caso concreto. Sin embargo, la
influencia de esos factores no deben ser analizados únicamente desde la óptica
de la úctima, como lo ba realizado el Fiscal Supremo, sino, a través de wn
estándar objetiao, estableciendo qué tipos de condwcta constitwirían trato crwel
para wna píctima estándar; de esa mdnera, a pesar de no haber cawsado daño
psicológico a la víctima, si se presentaron circunstancias concretas Ete son in-
necesarias para realizar el secwestro -las cuales ya fueron delimitadas por tri-
bwnales internacionales- entonces se configwrará la agravante del trato crwel.
Este razonamiento implica realizar wn análisis ex ante al reswlado de

la agraaante, es decir, observar si la cond.ucta plws de por sí -para wna,uíctima
(633) VTLLA STE|N, 1 998a, p. 11 5.
495 I
estándar- constituye trato crwel, generándose así und línea única de sanción,
estandarizando las acciones y creando por tanto criterios jurisprudenciales
más lineales e igwalitarios. Ademrís, trato crwel lo es no por Io qwe la aíctima en
concreto siente -física o psicológicamente- sino por el trato en sí, por el plws,
el extra comportamiento que ya ba sido catalogado como tal por referencia de
wn estándar establecido en la ley y en la jwrisprwdencia nacional e interna-
cional, lo qwe permitirá delimitar mejor el rol de persona pdla no cometer el
delito penal de secwestro agraoado e impwtarlo objetioamente; de esa mdnera
se evita la no pwnibilidad en situaciones donde tengamos a un agraaiado fuer-
te -que por diaersas experiencias suyas le parezca normal Ia sitwación que está
aiaiendo- así como la excesir.,a punibilidad cuando el agrauiado sea débil, de
tal forma que Ia condwcta básica del secuestro de por sí le produzcL't un gr.lL'e
daño psicológico, catalogándola como trato cruel por dícba producciót7",o3at.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la r-ida de la r'íctin-ra

aparecerá cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad.
Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el se-
cuestro, el agente no proporciona alimento a la víctima o, también ocurre,
cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que, como pro-
ducto del secuestro, resultó herida de bala.
a.2. EI agente pretexta que el agraaiado swfre de enfermedad mental (in-
ciso 2, artículo 152). Se presenta la figura de secuestro agravado cuando
el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que
aquel sufre de enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor
Villa Stein(0¡s) indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad
en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padeci-
miento mental que no tiene, resulta alevoso.
Esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre
de por medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuan-
do los hijos, con el propósito de disfrutar de la fortuna económica de su
padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un menicomio. alegan-
do que sufre serias alteraciones mentales.
a.3. Cawsa lesiones lez,es al agraaiado (inciso 10, artículo 152). La
agravante aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, va sea con
la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su
(634) Exp. N. A.V. 1 9-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. N" 1 9-01-2009 A.V-
Lima.
(63s) lbidem, p. 1 16.
a 496
Viol¿ción de Ia libertad personal
finalidad, le produce lesiones leves. Se entiende que para que Lrna lesión sea
catalogada como leve debe ser de la maenitud que establece en forma clara
el artículo 122 áel Código Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable del¡ido a que no reviste mavor
relevancia(6¡6) ni magnitud como las dernás circunstancias agravantes.
a.4. El agente sumínistra inforntación que hava conocido por razón o

con ocasión de sus fmciotT€s, CrtrSo u oficio con Ia finalidad de contribuir ert
la contisión del delito de secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí se
trata de un cómplice primrrio, esto es, el agente presta su :rvuda de menera
primordial, sin la cual no sería posible la comisión del secuestro v, por ello,
consideramos que resuit¡ adecuado ei haberlo separado de las agravantes
del secuestro parr ubicarlo en párr.rfo ¿p.lr're del tipo pcnal 152. La con-
ducta se contigura cu,indo el agente-cór'nplice entrega infornración precisa
que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, r,r los se-
cuestrirdores perr que re;rlicen el delito de secuestro sin nr¡r'or dificultad.
Ocrrrrc, pur .;.tl-rpio, cuando un;1 persona que realiza laborcs domésticas
en e'l hog,rr del agr,t'i;rdo, informa a los secuestradores que su ernpleador
s¡le solo a pasear a su nrascota en el parque, todos Ios días a las ocho de la
noche, e incluso informa que aquel en esos dí,rs, no puede correr por haber
sido eolpeado en el nruslo durante un partido de fulbito.
a.5. El agente proPorciona deliberadamente los medios para Ia perpetra-
ción del secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí tanrbién estamos
ante una cornplicidad prirnaria. El agente presta los medios meteri;rles in-
dispensables a los autores para la comisiór-r real del secuestro; sin la;r,vuda
del cooperador, hubiese sido irnposible la realización de dicho delito. Por
ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehícuio y sus amlas a los se-
cuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para privar de libertad
r determinada persona.
b. Por la calidad de la rsíctima

b.1. El dgra'c'iatío es funcionaric,¡ o ser¿idor público (inciso 3, artículo
152). Aquí el secuestro se irsra\-il por el hecho de que ia víctima viene a ser
una persona al senicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante
no bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada,
sino que será necesario verificar el ejercicio normal de la función que curn-
ple al servicio del Estado. Así, en el caso del "funcionario público", el se-
(636) CARO COR|A, 2007, p.278.
497 a
cuestro debería estar vinculado al eiercicio de sus funciones para entender

que el mayor injusto deriva de la afección al "correcto funcionamiento de
li administración pública", además de la libertad i¡iivldutllerz¡.
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aParte de pri-
var de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando
el normal funcionamiento de la administración pública en el sector al cual
pertenece el secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para.lo-
g.", ,.r, fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.
Para saber qué personas son consideradas como funcionarios o ser-
vidores públicos p"ri ef"ctos de la normatividad penal, debe recurrirse al
artículo 425 del Código Penal.
b.2. Et agraaiado es representante diplomático de otro país (inciso 4,
artículo 152).La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro
es diplomático de otro país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero.
Elloiignifica que si el agraviado es diplomático de nuestro país, esta agra-
,,".rt. ,ro No obstante, si el secuestrado es un diplomático perua-
"prr....
no, igual .i ,..,r.rtro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal
en hermenéutica iurídica.
b.3. Et agraviado por sus acti¡sidades en el sector prirtado

es secuestrado
(inciso 5, artí-ulo 1,52).La agravanre fue introducida con la modificación
del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N" 896, el mismo que ruvo
.o-o .or.el"to social, el incremento de secuestros al paso de empresarios
exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Perú.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su
conducta iobre u.r empresario o profesional de éxito con la finalidad co-
mún de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador busca evi-
tar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes Para no Poner en
peligro la actividad económica clel país. El incremento de los secuestros al
p"ro .." indicativo de que se vivía una inseguridad y que las no.rmas- penales
,orrt." de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no
".,
dudó en introducir la presente agravante.
Tiene razónVilla Stein(e38) cuando enseña que la previsión es, sin em-
bargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente
al sector público pertenece por exclusión al sector privado. El juzgador
deberá, no obstante, interpretar restrictivamente el punto en término de
(637t ABANTOVÁ5QUEZ, 1998, p. 1 15.
. (638) VTLLA STEIN, 1998a,p.117.
I 498
prever como conducta agravada la que arenta contra la libertad de empre-

sarios privados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible.
La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos
que a una mayor dañosidad al bien jurídico protegido.
b.+. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
)
segwndo de afinidacl, con las personas referidas en los incisos 3, 4 y (inciso
6, artículo 152). Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que
el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad
o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público, representanre
diplomático de otro país o empresario o profesional de éxito. Se busca
proteger a la familia de las personas que tienen las calidades anres anoradas.
b.5. El agraaiaáo oáo)ert á, erjrr*tr)oá gror, {i,rc,so 12, articu)o
152). La circunstancia agravante se configura cuando la acción de secues-
tro se dirige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad
grave, ya sea de tipo mental o físico. Resulta claro que la enfermedad no
debe haberla contraído durante la comisión del secuestro, sino en un mo-
mento ¿¡¡s¡is¡(639).
Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al
agraviado determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la
persona. Se busca proteger la integridad de aquellar q.t" .,r.niualmente se
encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave.
b.0. La rtíctima se encuentra en estado de gestación (inciso J.3, artí-
culo i52). La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se
encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se produzca el
nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vienrre. Ya hemos-indicado al
analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de ern-
barazo desde el momenro mismo que se produce la anidación del nuevo
ser en el útero de la madre hasta que se inician ios intensos dolores que
evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad físic:r v menral tanto de la gestante
como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturJleza del
periodo que atraviesa la agraviada.
b.7. si el agra,iado es menor de edad (inciso 1 del cuarto párrafo del
a.rtículo.i52). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su con-
ducta sobre un menor de dieciocho años.
(63e) GARciA NAVARRo , 2O07 a, p.301 .
499 a
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de

edad, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a
consccuenci¿ de sufrir un secuestro.
b.8. Si el agraaiado es mdyor de setenta (inciso 1 delpárrafo cuarto del
artículo 152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la
Ley N" 28760, presentaba un serio problema: se preveía que se producía el
secuestro agravado cuando la conducta se dirigía sobre un anciano. El saber
a quién se le consideraba anciano ere un problema a resolver recurriendo
a leves extrapenales como las laborales, pues allí encontramos los paráme-
tros para considerar a_una persona .rnciana. Esto es, sosteníamos que la per-
sona es anclana cuando hava alcanzado o sobrepasado la edad cronológica
límite para la iubilación(o+o).
El secuestro se agra\¡aba cuando el agente dirigía su conduct,r so-
bre un m3\'or de sesenta v cinco lños, en c.tso de vlrón. r'scscnt¡ tños,
en caso dé rnuier(e+l). Incluso, en posición diferente v iiscutiblc, Villa
g¡si¡(6a2)gensideraba que por aplicación ertensiva del artículo 22 del Có-
digo Penal se considera anciano a la persona lttavor de sesenta v cinco ¡ños,
pues dicho artículo prescribe la imputabilidad relativa de las personas me-
yores de sesenta y cinco años que havan cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N" 28260 de junio áe 2006 aclaró el panorama
y señaló que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta
del agente se dirigía a una persona mayor de sesenta v cinco años, sea esta
mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, el
legislador, mediante el Decreto Legislativo N" 982, ha dispuesto que el
secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de
setenta años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años
de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quie-
nes son rnás susceptibles a cualquier daño de su personalidad como conse-
cuencia de sufrir un secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sanciona
con cadena perpetua.
(640) Vide ABANTOVASQUEZ, 1998, p. 1 I5.

(641) Artícu lo 5 7 del Decreto Leg islativo N" 728, del 1 2 de noviem bre de 1 99 1 , Ley de Fomento
del Empleo, aun cuando el artículo 57 de la Ley N'26513 del 28 de julio de 1995, Modificaciones a la Ley
de Fomento del Empleo, no mencione expresamente la edad mínima de la jubilación.
t642J VTLLA STE|N, 1 998a, p. 11 8.
I 500
b.9. si el agrauiado es discapacitalo (inciso 2 del párrafo cuarro del ar-

tículo 152). Se configura cuando el agente secuestra ó p.iva de su libertad
ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física, mental o sensorial,
con la finaiidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le en-
treguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato adicio-
nal a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta agra-
vante, es el hecho que el agenre debe aprovecharse de aquella discapacidJ.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que riene una
o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o al-
gunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la
disrninución o ausencia de la capacidad para realízar algu.ra actividad den-
tro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el des-
empeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para
participar equitativamente dentro de la sociedad(643).
Se justifica la agra'ante, toda \¡ez que el actor o a[iente se aprovecha
de l;r cspecial debilidad de aquellas personas, sabiendo pe.fectamenre que
no opondrán alguna clase de resistencia l', por tanro, no ponen en peli[ro
el logro dc la finalidad que busca aqucl.
De configurarse esta agra\¡anre, el agente será sancionado con l:r i'-
constitucional pena de cadena perperua.
c. Por la finalidad que busca el dgente con el secuestro.

c.1. El agente tiene por finalidad oblígar a un funcionario r¡ seroidor
pribliut ú poner en libertad a un detenido (inciso z, artículo 152). i-a aera-
vante aperece cuando el agente secuestra a determinada persona v después
solicite se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocllrre cuando
A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentirnental"i .o.r el comisario
de una c'omisa.ría, y luego conmine l csre, dejar en libertad a c, que horas
antes h,rbíe sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar d una autoridad a conceder
exigencias ilegales (inciso 7, artículo 152).La agravanre se evidencia cuando
el agente secuesrra al sujeto pasivo v luego solicita a determinada autoridad
le conceda exigencias ilegales. tales comó el pago de honorarios no debidos
o el pago de beneficios no ganados, etc. El ig.,rr" acrúa con la firme con-
vicció.n ae e¡1s11que una persona investida de autoridad le otorgue alguna
ventaja no debida.
.t643) Artículo 2 de la Ley No 27050, Ley General de la persona con Discapacidad.
501 I
c.3. El agente bwsca obligar al agraviado a incorporarse a una dgrupa-

ción criminal (inciso 8, artículo 152). La circunstancia calificada aparece
cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarla a incorporarse
a una agrupación de personas dedicadas a la comisión de hechos delictivos.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obli-
ga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su agrupación
criminal, pues le urge una persona que conozca sobre electricidad para per-
petrar delitos contra el patrimonio.
El Decreto Legislativo N" 982, de julio de 2007, modificó esta agra-
vante. En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba
que el agraviado se incorpore a una "organización" criminal, es decir, a un
grupo de personas, más o menos organizadas, dedicadas a cometer latroci-
nios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a "agrupación", dando
a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas media-
namente organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente
a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer latrocinios.
El término agrupación engloba a todo tipo de grupo de personas que se
reúnen para cometer delitos. El término es nás amplio.
c.4. El agente bwsca obtener tejidos somáticos de Ia r,íctima, sin graae
dano físico o mental (inciso 9, artículo 1,52).La Ley N" 28189, del 1B de
marzo de 2004, incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código
Penal, la que se perfecciona cuando el agente, con la finalidad o intención
final de obtener tejidos somáticos de su víctima, lo secuestra. Aquí el agen-
te no secuestra a una persona para obligar a que un tercero dé su consenti-
miento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma
víctima del secuestro se obtendrán los que requiere.
d. Por el reswhado
d.1. Dwrante el secwestro o a consecuencia de dicbo acto se causa lesiones
grdoes al agraviado (última parte del artículo 152). La circunstancia agra-
vante se configura cuando la víctima, como consecuencia del secuestro que
ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o
mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos
al no haber sido atendido quirúrgicamente por la herida de bala que sufrió
al momento del secuestro.
Lesiones graves a la integridad física o mental son aquellas que tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código
Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magni-
I 502
tud de los supuestos del artículo l22, la agravante en hermenéutica no se

configura, sino el hecho se tipificará en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactadalaagravante, se entiende que las
lesiones producidas en la integridad física o mental de la víctima pueden
ser a título de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directa-
mente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata
la ventaja indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones
pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente
a) momento áe\ secuesrro, o cuan¿o se esti a) curáaáo áe\ re\én en tanto
se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García Cavero(644), sostenemos que la no mención de la previ-

sibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno
significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por
el contrario, las lesiones graves a la integridad física o mental del agraviado
deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.
d.2. Cwando el agraaiado mwere dwrante el secuestro o a consecwencia
de dicbo acto (úkima parte del artículo 152). La agrayanfe se presenta cuan-
do el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuen-
cia de este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima
su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de
dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla
el secuestro de un empresario. este muere a consecuencia de haber recibido
un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo enrre los se-
cuestradores y los miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de
culpa; es deciq el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víc-
tima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a
que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducra,
ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados
posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima puede producirse por
un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso,
cuando está al cuidado del rehén, en ranro el obligado hace enrrega de la
ventaja indebida que se le exige.
Igual que en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la previsibi-
lidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de respon-
\644t GARCÍA CAVERO,2000, p.137.
503 r
sabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del agra-
viado se;r, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente.
Las clos últimas nlodalidades agravadas del delito de secuestro, tanr-
bién son sancionadas con ia inconstitucional pena de cadena perpetua.
e. Por los nterlios de comisión

e.l. Se utiliza a nteltores de edad pard coneter el secuestn, (inciso 11,
artículo 152). La xgr:l\'ante se configura cu¡ndo el agentc o agentes utili-
zall cn la cornisión del secuestro a personas menores de 18:lños de ed:rd.
I-l participación del n'lcnor incluso irast.r puc'c1e sL'r con su voluntad; sin
embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho pr-rnible cle se-
cuestro, los :lgentes serán sancionados por el clelito de secuestro ,rgravado.
c.2. Sc utiliz¿ un irtirn¡tt.ttttble pn',t cc))neter el secuestro (inciso l l, rrrtí-
culri 152). I-r circunst.rncir lgrr.rnte sr'presenta cu,rndo el o los rgentes,
pJr:l cornctcr cl '.le1itc, de sccr-rcstro, Lrtiliz-rn o hacen prrticiprr a llna per-
sona inimputablc. Se considere inimputrble, con exclusión de los meno-
res dc l8 años, a todas aquellas personas que por anomalía psíquica. grrrve
alteración clc l,r concienciir o por sufrir alteraciones en la percepción. qr-re
afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de
conrprcnder el cirrácter delictuoso de su acto.
f. Por concw'so de agentes
f. l. El secuestro es cotnetitk¡ por dos o más personús (inciso I l, ;rrtí-

culo 15-2). L¡ agr.rvante sc configura cuando el secuestro se realiz¡ por cl
concurso de dos o r¡ás personrs quc se reílnen oc¡sionrrlmenre par.r cllo.
No es unil agrupación delictiva cllva característica es su permanencia en el
tienrpo, sino que aquí la agr;rvante se confiqura cu,rndo dos o n-rás personas
se juntan en fornu ocasional parrr realiz:rr Lln secllestro. E,l concurso de dos
o n-iás sujetos que exige el tipo per-ral, debe ser en el hecho mismo en que
se produce el secuestro. No ¿rntes ni después, i. ello solo pr.rede suceder
cu:rndo estamos ante l,r coautoría.
Los instigac'lores o córnplices no sirven para cun-rplir las exigencias de
la rqravante. Los ¡-rrimeros no cometen el delito, lo deterrninln: mientr'.rs
que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a
los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores )'cónrplices
no tienen cl clominio del hecho. L,n suma, la agravante se configura cuando
dos o m;is person;ls pxrticipan en calidad de coautores del cielito de se-
I 504
cuestro(645). En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una

cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautoría, en donde el dominio del hecho se
encuentre en manos de varios sujetos, en el sentido de una contribución de
funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte
la mavor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibili-
dad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural par-
ticipación y en la mayor potencirrlidad lesiva para el bien jurídico "libertad
ambulatoria", que importa el ataque de un grupo de personas.
El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constitu-

ye la lil¡ertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria <r
de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasla-
darse librenrente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus
circunstancias existenciales.
En tal sentido, Javier Villa Stein(6a6), citando a los españoles Agustín
Jorge Barreiro y José Prats Ganut (quienes comentan el Código Pen:rl es-
pañol), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado
con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la liber-
tad de locomoción, entendida como la facultad de fijar libremente, por
p¿1rte de la persona, su situación espacial.
2.3. Sujeto act¡vo

Agente, suieto activo o autor del delito de secuestro puede ser cual-
quier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso
puede ser cometido por un funcionario o servidor público en ejercicio de
ius funciones, así .o-o un representJnte diplomltico ya sea peru¿rno o
extran jero.
(64s1 GARciA NAVARRo es de parecer diferente al sostener que"basta que concurran dos o más
personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para Ia comisión del
secuestro, no es necesario imputar una coautoría ya que la concurrencia de autores es espontánea"
(GARciA NAVARRo, 2007, p. 300).
(.646t VTLLA STE|N, 1999a, p. 1 13.
s05 I
2.4. Sujeto pas¡vo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser
cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la
diferencia con el delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal
se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder
obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no
prohíbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudien-
do ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que tenga o no conciencia
de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte cuando por la
Ejecutoria Suprema del tO de abril de 1997, expresa que: "en el delito de
secuestro agravado por la calidad clel swjeto pasivo (un "menor de edad" qwe
no tenga la capacidad física locomotriz ni psíquica para awtodeterminarse), el
injwsto culpable se configwra porque el agente priva a sw víctima del derecho
de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber
y poder de tenencia resPecto a é1, como libre ejercicio de las potestades que se
producen dentro de los vínculos de família, lo cwal no implica que los padres
del menor sean sujetos pasibles dsl clgli¡s"(6+t).
En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-
Arias y García Cantizano(648), quienes enseñan que "sujeto pasivo puede
ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad
suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo
modo, también los enfermos mentales". Esta misma postura sostenía Roy
Freyre$ae\, cuando al comentar el tipo básico del artículo 223 del Códi-
go Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como
agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre
sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.
La calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delicti-

vos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario
o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.
De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico
del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes fluye que se trata
de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento y vo-
t647) Exp. N. 563 1 -96-Ucaya I i, en Normas Legales, T. 270, noviem bre 1 998, p. A- 1 5
(648) BRAMoNT.ARIAS ToRRES/GARCíA CANTIZANo, 1997 , p. 186.
(64e) ROy FREYRE, 1975,p.264.
_
r 506
luntad de privar o restringir la libertad ambularoria de su víctima, esro es,

afectar su libertad.
Como precedente jurisprudencial importanre, respecto del elemento
subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del te
de septiembre de 1998, en la cual se sostiene: "qwe, el funda*into de la pw-
nibilidad. del delito de secwestro está en el menoscabo de la libertad corporal,
siendo esencial la concurrencía del elemento subjetivo, esto es, qwe el igtntt
se haya conducido con Ia intención específica de tomar a Ia r,íctima y afectar
sw libertad personal priaándola de la misma, priv-ación que, además, debe
representa.r aerdaderamente un a.taque a sw libertad; que en el caso de awtos, si
bien la víctima fue trasladada por el agente hasta wna cabaña a fin de practicar
con esta el acto sexwal en contrá d.e su polwntad, llevándola de regreso basta sw
domicilio una'.Jez consumado el hecbo debe tenerse en cuenta que este fue el
medio elegido para eaitar ser descubierto y crear unt sitwación de mayor inde-
fensión de la r,íctima, sustrayéndola de un lugar en que probablemente bubiese
podido ser awxiliada, consecuentemente, el propósito de la condwcta criminal
estaba en función al delito de violación sexwal y no así al de secwestro, por lo
que no concurren los elementos configwrativos de este tipo penal"$so).
Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya

analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias
que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravanre prevista
en el inciso 2 del artículo 152 del Código Penal, el agente deberá tener ple-
no conocimiento de que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental;
cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artícul o 152, eI
agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc.
4. ANTIJURIDICIDAD
_ No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico

de secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas án el
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificación tene-
mos la Ejecutoria Suprema del g de junio de 2OA46s1), en la cual, en forma
atinada v coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configwra cuan-
do el agente priaa a una persona, sin derecho, de la facultad de moóilizarse de
(6s0) R.N. No 2567-98, en ROJAS VARGAs,1999, p.347.

(651) R.N. No 975-04-5an Martín-Sala Penal Transitoria presidida por el vocal supremo titulat
Robinson Gonzales Campos.
507 a
un lugar d otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico para
su desplazamiento y cwyos límites la píctima no pwede traspasa.r, desde este
punto de vista lo importante no es la capacidad física de moL,erse l)or parte del
sujeto pasivo, sino la de decidir el lwgar donde quiere o no quiere estar y Io
mtís importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo penal se usa la
expresión 'sin derecbo priva a la aíctima de su libertad', pero esta priaación de
la libertad tiene una consecuenci¿, perseguicla por el agente, tt wn fin rnediato;
sienclo la privación de la libertad solo un modo facilitador. Segwndo.- Qwe en
el presente caso, los procesados en sw condición cle integrantes de las rc¡ndas
campesinns de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa, jwrisdicción
de la proz,incia de Moyabamba, en el departamento de San Martín, teniendo
conocimiento de que los presuntos agravi,tdos [...J aceptaron [...J, ser los trwto-
res de los delitos de robo, vioLtción sexual 1, dsesinato que se habrían cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de,tcuer¿lo con sLrs costuntbres con-
denándolos, a'cadena ronderil', esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos
de que sean reconocitlos por sus ltrtbit'tntes l, adenttís presten trabajo g'atuito
a faoor cle las respecticas cornurtidades. Tercero.- Que en tal sentido, Ia con-
ducta de los procesrtdos no reuíste el carácter dolosct que requiere el tipo pen,tl
de secuestro, dado que su dcturtr se encuentra normado J' regulado por el artí-
cuLo 119 de La Constitución PoLítica deL Perti que a la letra dice: 'las Rondds
Campesinas puedert ejercer las fwnciones jwrisdiccionales clentro de sw ámbito
territoriaL de conformidad con eL derecho consuetwdinario...', no babiéndose
adz,etido con ello ningrin ejercicio abwsivo del cargo ya. que, por el contra.rio
todos los denwnciados a.ctuaron confornrc a sus ancestrales costwmbres. Cuar-
to.- Que el inciso B, del ttrtícttlo 20 del Código Penal señala qwe está exento de
responsabilidad penal'el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento
de wn deber o en el ejercicio legítimo de un dereclto, oficio o cargo', por lo que,
si los procesados en su condición de ronderos, momentáneamente apreben-
clieron tt los presutttos agraviados, sín embargo, su accton(lr es legítíntct, por
cuan.to se encuentra enmarcado en el artícwlo 149 de nuestra carta ntagntt.
Quinto.- Que al haber concurrido la cdusd de justificac'ión 'el actuar por dis-
posición de la ley' en el presente proceso; en consecrlencia, si bien la acción es
típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco cwlpable, resultando
de ,rplicación el artícwlo 284 del Código de Procedimientos Penales". Consi-
deraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que condenó a los procesados por el delito de secuestro(652).
(6s2) lgual razonamiento hace la Primera Sala Penal Trans¡tor¡a de la Corte Suprenra, en caso
parecido en la Ejecutor¡a Suprema del 29 de octubre de 2004, cuando sostiene que "en e/ ccso sub exa-
mine /os encausados miembros de la comunidod campesina de'autodefensa' actuoron respaldados por
un derecho, pues se encuentru reconocida como uno de las funciones de los tomités de autodefensa' la
I 508
5. CULPABILIDAD
lJna vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica
analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamenre ana-
hzarási el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá ana-
lizar si el agente es imputable y mayor de 18 años de edad, si al momento
de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar v si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó
el bien jurídico libertad de su víctim,r.
Es posible la concurrencia del error de prohibición previsto en la últi-
ma parte del artículo 14 del Código Penal. En efecto, la Ejecutoria Suprema
del 23 de marzo de 2010(6s3) da cuenta de un caso real v concreto en el cual
se aplicó esta categoría jurídica para confirrn", la ,.,lt"ncia condenatoria a
dos acusados del delito de secuestro. Allí sc argumenta que: "/os becbos de-
c/.lrLt(los probddos en lLt sentenci¿l estriban en que: (i) los |)t"oces¿tdos Zacarías
López, 1, l[arina Gil
integrttntes de l¿t rottda c.tntpesind tle la localidad de la
ÎIolind del distrito tle Nueoa Cttjarttarca- sienclo las diez de la ntañana del
día ueinte tle marzo de dos tnil siete ingres,tron de lbrrna rtiolenta al taller de
ttecLínicd de propiedad del agraviadc¡..., procediendo a reducir e inmovilizar
d la t'íctima ), trasladarla en contr¿l tle su 'r,oluntad a ld base ronderil; (ii)
que, estando en dicbo locdl, recién fue inforrnado que en su contrd existía una
denuncia por una dewda... pdra potteriormente los encausados disponer que el
agraviaclo ingrese a un recinto que se utílizaba cotno calabozo, no sin antes ser
amenazado con ser lincbado en boras de ltr nocbe 1, ser trdslado en cadetta ron-
tleril; (iii) que, luego de brtber trartscurritlo ntás tle cuatro boras cle encierro,
logro huir e interpuso Ia denunci¿t respactiLtLr, siendo tletenido nueldTnente
con /a f'na/tdad de oú/igar/e d q/./e se r/estst,t ,/e h ,/enmct¿t... que, rcsltccto t/e/
tlelito de secuesfto, se atl"itierte tte los becbt¡s t/cc'ldr¿tlos probados, el derttt,idch¡
fue prir:ado de su libertdtl al ntargen de ld aceptttbilid¿d t{e/ Derec'|,t, ('ottsue-
tudinrtrio :to tnedió un sistent¡ t"Ltzonrtb/c t{c inpdrticitin dc justici¡ t"onderil
ante la Lluseilc'id tle las tnhtirnds fonlttts dc cttjttit'itntiento (st'ñal¿d¡nante de/
¿lerecho de defensrt) tti cottcreciótt de un,t ttot'ttttt t'onsttetutlin¿t)'tLt qtla regule
e/ conflicto en cuestión-, por lo que no es tlc rt't'ibo en cste c'ttso el ejerc'icio de/
fuero especial conuttal-rontleri/; que la tbsolut¡ ¡rbih'arietlttcL del poder fácti-
posibilidod de detener personas [...], opreciándose que los agraviados fueron puestos o disposición de lo
autoridad policial, pues estos habían efectuado disporos y constru¡do uno choza en Tungosuca, distr¡to de
Túpac Amoru, lo que motivo a su detención, pues los comuneros creyeron que iban a tomor posesión de sus
tieftas, por tonto la conducta resulto ser típico, pero no ontijurídico por concurrir uno causa de exclusión de
lo antiiuridicidad que convierte el hecho típico, en un octo totolmente líc¡to y oprobodo por el ordenom¡ento
jurídico", en CASTILLo ALVA, 2006c, p.48.
(ós3) R.N. No 2416-2009-San Martín. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
509 I
Ramiro Salrnas Siccha
co que se usó impide reconocer ul práctica como la materíalización de un de-

recho fundarnental colectivo y afirmar que su proyección sobre el sujeto pasivo
fire cotnpatible con el respeto a sus derecbos fwndamentales más esencieles...
que los hecbos ban sido tipificados -y Ia condena así Io ha dispuesto- como
delito de secuestro..., ilícito que ilo sería aplicable si se bwbíese priaado de la
libertad al agravi,tdo como consecu.encia del ejercicio legítinto de la función
jurisdiccional; entpero, como ese punto de partida ha sido rechazado, solo cabe
entende\ que medió un clarr.¡ supuesto de error de prohibición por dioersidad
cultwral, pues se actuó en la creencia errónea que se estaba awtorizado para
realizar tal privación de libertad; alcance de la norma permisiz'a -artículo
catorce in fine del Código Penal-; que tal error, sin embargo, no fwe inrLenci-
ble, pues estaba a sw alcance, lo que es releu¿tnte por el modo como se actuó, el
conocimiento de las disposiciones pena/es en conflicto; qwe siendo así, Lt pena
tt imponer debe ser atenuada por debajo de/ mínitno lega/".
6. CONSUMACTÓN
El deliro en an;ílisis dogn-r,ítico ;rlcanza su estado de perfeccior-rlmien-

to o cr)nsumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad
¿unbulrrtori¿r; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consu-
lrativo que solo concluye cuando, por voluntad del agente o por ceusas
cxtrairas, se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de l:r con-
dr.rct¡r ilícitl.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Frevre(6sa)

indicrr quc el dclito ,rlcanz,r la etapa de la consr¡mación en el momento en
quc el lgrevi;'rdo quedl privaclo dc sn libertad de mor,ilizarse en el espacio;
sc trirt;l clc un clelitc) pcrm¿rnentc en cI qr.re l:r .rctivid¿d delictiva continúla
provcctánd()sc cn el tie mpo mientras dura cl estirdo de secuestro. Brlrront-
Arils v Garcí¿r Cantizano(6ss) scñ:rlarr que el delito se consum¿l cu,rnclo cl
strjeto ¡.rrsivo qucdl ¡-'''rivaclo de su liL',ert¿1d par¡ mc,r'iliz,rrse. "Se tr;rt¡ rlc
un clclito pcrmanentc, puesto clue l,r conducta deiictiva continú¡ micntr¡s
clur,r l.r privrrción dc' l¡ libert¡d", de t;rl moclo que es posiblc la inrcn'cncióu
clc plrtícipcs aun cles¡rués del inicio de 1,r e jecución del delito. \' fin,rlrne ntc,
Villr Stcin(e56) sostienc que se consu¡rir el delito en el monrento cn que -se
prir';r rle la libertad lmbulatoria ;r lrr r'íctima, siendo permanente en tanro no
rc libcrc .rl su jcro p.isir o.
1654J
RoY FREYRE, 197 5, p. 269.
i65 5) BRAMONÍ-ARTASTORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997, p. I88.

t656) VrLLA STETN, 1 998a, p. 1 20.
I 510
Pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, en la

doctrina es lugar común considerarlo como un ef emplo representarivo de
los delitos permanentes. Incluso nuesrro máximo Tribunal en Sala Plena,
al referirse a los delitos de naturaleza permanenre, se ha pronunciado en
tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: "El delito de
usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consu-
mación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real".
En efecto, en la ponencia que susrenró la aprobación de la citada ju-
risprudencia, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Per-
manente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos perrn¿lnentes, por
el contrario, son aquellos que se caracteriz¿n por prolongarse en el tiempo
el momento consumativo, colno ocurre, por ejemplo, con el delito de se-
cuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal, en el que se manriene
en el tiempo la situación antijurídica ('privación de la libertad') crcada por
el aqente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck v
en España Mir Puig, la cirracterística fundamental del delito permanente y
que permite diferenciarlo de otr;rs creaciones de situaciones ilícitas que se
m;lntienen en el tien-rpo, pero que no se comprenden en dicha categoría, es
que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por
la acción punible, depende de la volunted del auror, implicando que dicho
mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consu-
mando hasta que se abandonl l;r situ¿rción :rntijurídica"(osz).
De tal modo, es lugar común sosrener que el injusto penal de se-
cuestro es un delito permanente, puesto que h conducta reprochrble pe-
nalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restricción
de la libertad. El ,rgente tiene el dominio directo de la permanenci¿r. Esto
es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad dc la personil
secuestrada o, en su caso, continuar con la pcrmanencia. Para efectos de la
prescripción de la acción penal, esrc .rspecro resulta de trascendenci:1, pucs
cl cór'r-rputo para esra correrá rccién desclc cl día en quc cl agrrrvi:rdo rccobró
su libertacl(6s8).
En el proceso sesuido contra el ex presidente Fujimori Fujimori, la
Corte Suprcma, en la Ejecutori¿ del 30 de diciembre dc 2009, ha precisado
que': "e/ secuestro es un delito perniilente, cuyo pldzo tle prescripción, a tenor
de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo ochenta ), dos del Código Penal,
empieza desde el molilento que cesó la perrnattettcia, en el caso de autos, desde
(657)
En Vistos, Lima,29 de diciembre de 1 999, p. 8
(658)
lnciso 4 del artículo 82 del Código Penal.
511 r
el seis de abril de mil novecientos noventd y dos (secuestro de Gorriti) y cinco

de agosto de mil novecientos noaenta y dos (secwestro de Dyer Ampwdia) "(tst) .
7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por he-
chos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por
causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro,
por tratarse de un delito de lesión v de resultado, es posible que se quede
en realización imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrirá,
por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos tendientes a lograr el
secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia
que opuso el asraviado v los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutir.os objetivos a la
comisión del delito de secuestro que decidió coñIeter. Antes que aparezcan
objetir':rmentc tales actos estarenlos ante lo que se denomina actos prepa-
ratorios de un delito de secuestro, los n-rismos que, por regla general, son
atípicos c irrclcr-antcs penalmente, salvo que por sí solos constituyan un
delito independiente. En tal sentido se ha pronunciado 1a Sala Penal de la
Corte Suprema por Ejecutoria Suprerna del 18 de mayo de 1.994, que re-
solvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de tentativa de
secuestro, sosteniendo . "Que, en el caso de ¿tutos se imputa a Rudy Andrés
Albarracín Bdrreto haber confeccic¡naclo los plrtnos y croquis que determina-
bdn la trayectoria a seguir por el agrar,iatlo Pdolo Sachi Yurato, cpte luego sería
ctbjeto de la pri',:ación de su libertdd personal, e/npero tal cc¡ntisión delictiva
no se Perpetró cluedando entoltces h actitud del procesado Albarrdcín Blrrreto
cotno ult (tcto cLtrente cle suficienc'ia para r:iolentar ttn bien jurídico tuteladc¡
¡tor la 1e7,, ett t,istd de nc¡ tlarse eL presupuesto inequí2,;ctco cle dar inicio en ld
cortisión del becbo punible; por tdnto, debe encuaclrarse tal situdción conc¡
Llcto prePLlr(ttorio que se encuentr/l en la fase externd del tlelito, pero que no es
ptrte de é1, sientk¡ que por sí solo es incapaz de intlicar la voluntdd tlel beclto
de contint,trtr ), rtc'abar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación rec¿tí-
dtt no tiene e/ sustento necesdrio para la imposiciótt ¿le una pena"$to¡.
(6se) Exp. N" A.V. 19-2001 , Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentenc¡a de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. N" 19-01-2009 A.V-
Lima.
(660) Exp. No 'l 1 1-94-Lima, en PRADo SALDARRTAGA, 1999, p.184.
_
4 512
Violación de Ia libertad personal
8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIóN Y SECUESTRO
Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias

definiciones, en la práctica es natural que encontremos situaciones donde re-
sulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Su-
Prema del28 de enero de 2005$61) sirve para enfatizar la diferenciaque existe
entres los citados hechos punibles. En efecto, allí se argum"nt" qrr., "" I delito
de secuestro, previsto y sancionado por el artícwlo 1t2 d¿l Código-penal, atenta
contra Ia libertad ambwlatoria de las personas, es decir, prttrporá i, contra k vo-
Iuntad del sujeto pasivo, identificándose diaersos medios comisivos, no determi-
nados por la 1.q,, pero que, desde und perspectiva criminalística, son por lo general
la,iolencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da in los lasos de
encieryo o, internamiento o de cletención del sujeto pasiao, mediante los cuales se
prir,,a a-l sujeto pasiao de la facultad de trasladarse libretnente de un lugar a otro;
ahora bien, a los efectos de concretar con rigurosidad Ia concun'encia1e los ele-
mentos objetiaos y subjeth,os del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que
lleca consigo u.nd gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor ,*rlryirte
ale 1nforrya el principio de insignificancia que están excluidas del ámbitctiípico
de dicha figura penal privaciones de la libertad ambwlatot ia de escasa rrlr)an-
cia, a pat'tir precisamente de la dimensión temporal de la detencíón, las cuales,
en todo caso tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto
-como anott: un
sector de la doctrina, en especial Muñoz Conde- no se trate de una privación de
libenad corno firtalidad en sí misrt.l o como meclio para exigir wn rescate o lograr
una finalidad ilegal, cdsos en los cuales ul hec/to-siempre-constituirá ,rruáúo
(Derecho penal. Parte especial, 13" ecl.,TirantIo Bl,anch,ya\encia,20oo,pp. 160
1t 67); que., en el presente caso, no se da este supuesto, toda z,ez que se- detur.,o
,1
al agraoiado ejerciendo ztiolencid contra ét, y si le lleaó inmediátamente a la
cc¡misa.ría en cuytt sede se hizo mención a und supuestct conducta delictitd elt que
aquel habría incuryido al díxribuir t,olantes iijuriosos contra el alcalde; ná se
trató pues de una priaación de libertad antbuldtoria como
finalidad en sí misnta
ni como rnedio para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida,
sin tdrtlanza, se cortdujo )t se pûso Lll.tgtni;do a disposición de /aâutorittid po-
licialpar,t que ésta acttia.ccnfurrrrr r, i,r, atribucionis, /o que como,),d se attotó,
en todo c,tso tipificttrfu el delito de coacción".
9. PENALIDAD
. Dgl tipo penal fluye que ,rl agente que comere el delito de secuesrro,
dentro de.los parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa
cie iibertad no menor de 20 ni mayor de 30 años.
Exp. N. 2966-2004-Arequipa, en PÉREZ ARRoyo, 2006, p.943
513 I
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 pri-

meros incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artículo 152,
el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 años.
Según la Ley N" 28760 primero, y ahora por el Decreto Legislativo
N" 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea
física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual pena se im-
pondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una perso-
na mayor de setenta años o un discapacitado.
10. LAPENADECADENAPERPETUA
Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad tem-
poral para el delito de secuestro y sus agravantes, se han ampliado los su-
puestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la
modificación introducida por la Ley N" 28760, de junio de 2006, el último
párrafo del artículo 152 del Código Penal, previó que "la pena será de ca-
dena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta v
cinco años o discapacitado, así como cuando la víctima resulte con daños
en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro o
a consecuencia de dicho ecto". Actualmente, por disposición del Decreto
Legislativo N" 982, de ulio de 2007, se han ampliado aún más los supues-
f
tos. De esa forma, ahore se prevé que la "pena será de cadena perpetua
cuando: 1. El agraviaclo es menor de edad o mayor de setenta años;2. El
agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia
y 3. Si se causa lesiones gr¡ves o muertc al agraviado durante el secuestro,
o a consecuencia de clicho lcto".
Al disponer m.ís posibilidades p.rra imponcr la pena de cadena perpe-
tua, lo único que se evide nci¿r en la condr.rcta del legislador -autor de la ley v
luego del citado l)ccrcto I-ceisl¿rtivo- cn su desesperación por hacer frente
a la denr.rndrr social, cs sLl e sc.rso conocimier-rto de las elementales teorí:rs
del Derecho pen.rl actual respecto ;r la pe nrr y su función preventiva, prorec-
tora v resocirliz-,iclor,r, rccosid¡ en cl ¡rtículo IX del Título Preliminar dcl
Código Pen¿rl. Y rnucho nrelros al p,rrecer toma en cuenra el numeral 22 del
artícr.rlo 139 de l;r (lonstitución Política clelEstado, que establece en forma
contunde ntc: "cl principio de que cl résirlen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rchabilitación y reincorporeción del penado a la sociedad".
Soslavando que, t;rl como eltibunal Constitucional(662) 1o ha establecido,
t662) Fundamento 179 del la Resolución del Tribunal Const¡tucional del 3 de enero de 2003;
Exp. N' 010 2002-Al/TC-Lima.
4 514
en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha constitucionalizado la deno-

minada teoría de la función de prevención especial positiva, en armonía con
el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que prescribe: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados".
Principio constitucional que comporta, "un mandato de actuación dirigido
a todos los poderes públicos comprometidos con la eiecución de la pena ¡
singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones,
cómo se ejecutarán las penas o) por lo que ahora importa rescatar, al esta-
blecer el qwantwm de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos" (Fundamento No 180 de la sentencia
del TC 1,0-2002). Estos conceptos, el Supremo tibunal Constitucional
los ha reiterado en el Fundamento N" 26 de la sentencia del21 de iulio de
2005(661), al establecer que las teorías preventivas, tanto la especial como la
general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto,
[...] sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad.
Incluso el máximo intérprete de la Constitución, en forma atinada,
señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp. N"
010-2002-AI/TC, que de las exigencias de "reeducación", "rehabilitación"
y "reincorporación" como fines del régimen penitenciario se deriva la obli-
gación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de
manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comu-
nitaria. Si bien el legislador cuenta con une amplia libertad para configurar
los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden
temporal directamente relacionado con la exisencia constitucional de que
el penado se reincorporc a la socied,rd. La dcnominada "cadena perpetua"
es intemporal; es decir, no está sujeta tr límites en el tiempo, pues si tiene un
comienzo, carece de un final \', en e sa medid.r, niega la posibilidad de que el
penado en algún momcnto puedrl reincorporarse a la sociedad.
En consecuencia, a fuicio del tibunel Constitucional(661), el estable-
cimiento de la pena de c,rdcna perpetLra no solo resiente al principio cons-
titucional, previsto en cl ir-rciso 22 del ¿rrtículo 139 de la Constitución, sino
también es contraria a los principios clc clienidad de la persona y de liber-
tad. Es contraria al principio de libert,rd, va quc si bien la imposición de una
pena determinad¿r constitr.rt'e una meclicla que restringe la libertad personal
del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los dere-
1663) Exp. N" 01 9-2005-Pl/TC.

(664) Vide fundamentos 184, 185, 186, 187,188 del la Resolución del TC, del 3 de enero de
2003, Expediente No 0 l 0-2002-Al/TC-Lima.
515 r
chos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues

no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial,
sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta
el Estado constitucional de derecho. Asimismo, el tibunal Constitucio-
nal considera que detrás de las exigencias de "reeducación, rehabilitación
y reincorporación" como fines del régimen penite.nciario, también se en-
cuentra necesarlan-lente una concreción del principio de dignidad de la per-
sona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite
para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide
que los Seres humanos puedan Ser tratedos como cosas o instrumentos, Sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determina-
das medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, deben considerarse
como un fin én sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual
moral dotada de autonot-t-ría. En el ámbito penitenciario, la proyección del
principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medi-
á,rs v necesarias para que el infractor de determinados bienes
"d....,adas
jurídico-penalcs pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se
realice con respeto ¡1 su autonomía individual. Sin embargo, y aunque no se
exprese, detrái de nedidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena
p"ip.tu,. subl.rce Lln:t cosificación del penado, Pues este termina considera-
do io-o un ob jcto de la políticrr criminal del Estado' sobre el cual -Porque
nunca tendrá la oportunidad dc ser reincorPorado-, tampoco habrá la ne-
cesidad de rcaliz,rr las medidas adecuadas para su rehabilitación. El carácter
rehabilitador dc la pena tiene la función de formar al interno en el uso res-
ponsablc de su libcrtacl. No la clc imponerle una determinada cosmovisión
del rnundo r.ri r.rn conjunto dc r',rlores que' a lo meior, puede no conpartir.
Pero, en cualqtricr ci'ts(), nll¡lc¿t le pucde ser negada la esperanza de podersc
insert:rr en lrr r-irl¡ c,rl.rr.rnit¡rir. \' t's tpre al lado del elemcnto retributivo,
ínsito a tod,r pcn.'r, sierrrprr',lcbc cnc:()ntrarsc latente la esperanza de que cl
pcrredo algún díe pu.'tl,t r'.'t',rlr-,ll srr liberttcl. F.l inte rnamiento en un centro
carcclario cL. 1'r<tr I'icl:r, sin qrit'lrr 1'!cux tengr un límite temporal, aniquil;r tll
posibilidad. L:t c:ttit'tt.r |('r'l)('ttt.t rrrrlrbiérl .rrlula al penado como ser htlnrr-
no, plres lo conrlcn.r,r i1'r!r\('ulrir ru vicl:r internado en un establecimienttt
penal, sin posibilitl:trl ,1. Ir,,,1cl.,rlc.rtrz,tr su provecto de vida trazado con
respeto a los derc,'hr)s. rlr¡l'¡':.ti,'t.tos. Lo cctnvierte en un obieto, en une
cosa, cu,vo descrrh¡rlri,'ni,, .t lr.1rt' e tl vicl.t. I-a cadena PerPetua, en sí misma
considerrc]a, e s rc¡',trlsii,t ,',,t1 ir rr ir rrl,rlezt c-lel ser humano. El Estado cons-
titucion¿l tlc r'l.,rcr' lt,) tl( Llr( ll('irtl';l itrstif ir:,rciírn para aplicarla.
Sin cnr[r,rrgr)- \' ]r('s(' .r l('lti l'c()n('ePtoc claros v contundentes en con-
tra de la inhunr.rnrt ,:,t.len¡ perpctllir, ei supremo intérprete de la Consti-
I 516
tución no tuvo la valentía suficiente para declararla inconstitucional(66s).

Tal actitud ha generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo los
supuestos delictivos que merezcan tal pena, venga ampliando los supuestos
en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la
finalidad explicable de solo satisfacer una demanda social ante la arreme-
tida de los secuestradores. En efecto, en la exposición de motivos de uno
de los proyectos que dio origen a la Ley N" 28760, se sostiene que "desde
hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un crecimiento
vertiginoso. Tanto los datos policiales como la información periodística
dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a personas de
altos y bajos recursos económicos, tomando como rehenes a personas de
toda edad, desde niños hasta ancianos. Situación esta que genera en la co-
munidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su rol protector' no
puede permitir, debiendo recurrir ala ultima ratio para corregir este grave
ienómeno criminal"(660). De esa forma, el legislador recurre al derecho pe-
nal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos
qr. hr penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores,
1I. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURíDICO
Se dispone arbitrariamente de la inconstitucional cadena perpetua al

autor, si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la víctima
fallece o sufre lesiones graves en su integridad física o mental. Es decir, la
muerte o las lesiones graves sobre la víctima deben ser originadas como
consecuencia del suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni pla-
nificadas por el agente. Esta forma de legislar resulta arbitraria, pucs se
dispone la pena de cadena perpetua a los agentes por conductas culposas
que originan un resultado dañoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que
desde el inicio el agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar
(66s) En efecto, en el Fundamento No 1 90 de la Resolución del 3 de enero de 2003; Exp. No 0'l 0-

2002-A|/TC-Lima, se estableció que elTribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad
de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues cierta
mente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una
serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación.
Por ello solo se limitó a exhortar al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable,
establezca límites para la revisión de la cadena perpetua.
(666) Proyecto de ley No 14585/2005, presentado por el congresista Antero Flores-Aráoz. Pro-
yecto que propuso que a los sentenciados por el delito de extors¡ón no les son aplicables los beneficios
penitenciarios.
517 a
en forma grave a la víctima, no estaremos ante la agravante, sino ante un

concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesinato o le-
siones graves y el delito de secuestro básico. Originando que al momento
de imponer la pena al autor o autores se le aplicarálapena que resulte de la
sumatoria de las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno
de los delitos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave,
pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50 del
Código Penal, modificado por Ley N" 28730, del t¡ de mayo de 2006. De
ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el
resultado, ocasiona la muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en
cambio, será merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente
planifica y dolosamente causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones
graves después de obtener su objetivo mediante con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos

de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a
no cometer delitos. Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro
inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la
muerte o lesionar de modo graye a su víctima, queriendo solo obtener un
provecho indebido por medio del secuestro, no obstante coyuntural u oca-
sionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será merecedor de cadena
perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, po_r tanto, quiere
primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o le-
sionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor
a una pena no mayor de 35 años.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te san-

cionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas
con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o, en su caso,
ocasiónale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la
vida de las personas, motiva su aniquilamiento.
Subcapítulo 4
Trata de personas
1. CUESTIÓN PREVIA
La problemática de la "trata de personas", o también conocida como

"trata de blancas", es un fenómeno criminal mundial(667) que por sus ca-
t667j Según la Organización de las Naciones Unidas, las ganancias de la trata de personas en
T 518
racterísticas lesiona la libertad y, por ende, afecta de manera grave la dig-

nidad(668) de las personas que eventualmente se convierten en víctimas, a
quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen,
la persona es tratada como un instrumento o una cosa para conseguir obje-
tivos, por lo general, lucrativos.
En estos tiempos de postmodernidad en que vivimos, de ningún
modo puede ser aceptadalaúafa de personas. De ahí que la mayoría de
naciones coinciden en hacerle frente con el único instrumento racional v
civilizado que el hombre ha creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por
desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captación, por seduc-
ción, engaño, violencia y amenaza trasladan a las víctimas a lugares donde
usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarrai-
gan de su lugar de origen y las colocan en una situación de rulnerabilidad
extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son utilizadas como
objetos o medios de producción de diversos bienes y servicios que no solo
atentan contra el ejercicio de su libertad, sino que ponen en peligro su capaci-
dad física y mental, pero sobre todo su condición de seres libres y dignos(ebr).
Este fenómeno mundial no es extraño para el Perú: Investigaciones

efectuadas en nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación
sexual han comprobado que el nuestro es considerado como un país de ori-
gen, tránsito y destino de la trata internacional, con predominio de la trata
i¡¡s¡¡¿(620). Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se realizan
diversas modalidades de trata de blancas en diferentes contextos económi-
cos y sociales, lo cual involucra mecanismos de captación y coacción que
sedesarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificándose la explotación
doméstica, la mendicidady Ia explotación sexual como destinos principales
para el caso de niñas, niños y adolescentes.
el mundo superan los 9,500 millones de dólares anuales, situación que le convierte en una de las tres
fuentes principales de ingresos para el crimen organizado, luego del tráfico ilícito de drogas y tráfico
de armas. Véase: Exposición de motivos de los proyectos de leyes Nos. 108/2006-CR,314/2O06-MP y
51 3/2006-PE que dieron origen a la Ley N'28950.
(668) La dignidad es lo específicamente humano, de allí derivan y a la vez descansan los dere-
chos personalísimos en sentido jurídico-civil, o los derechos humanos en su dimensión constitucional.
Véase ALoNso ÁLAMo, 2006, p. 'l 72.
(66e) Véase: exposición de motivos del proyecto de ley No 314/ 2006-MP, presentado al Con-
greso de la República el 27 de setiembre de 2006, por nuestra Fiscal de la Nación, Dra. Flora Adelaida
Bolívar Arteaga. En igual sentido en la exposic¡ón de motivos del proyecto de ley No 51 3/2006-PE, ingre-
sado al Congreso de la República el 21 de octubre de 2006.
(6701 Trato de mujeres para fines sexuales comercioles en el Perú,2005.
519 I
l-
Ante tal cruda realidad, el Estado Peruano ha ratificado la Conven-

ción de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacio-
nal, así como el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente, mujeres y niños(ezt¡. Estas normas de carácter
supranacional señalan las directrices que deben implementar en su nor-
mativa interna los países miembros con la finalidad de combatir la trata de
personas desarrollando acciones en el ámbito preventivo, de la tensión y
protección a la víctima y sanción a los tratantes.
Pero, ien qué consiste el fenómeno de la trata de personas? Para la
respuesta no queda otra opción que recurrir al artículo 3 del Protocolo de
Palermo, firmado en diciembre de 2000, denominado "para prevenir, repri-
mir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños".
Allí se prescribe:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la ame-
naza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al frau-
de, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad
o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con
fines de explotación. Esa explotación puede incluir, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas o toda
forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del pre-
sente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cual-
quiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de
un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas",
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en
el apartado a) del presente artículo;
d) Por "niño" se entenderá atoda persona menor de 18 años.
t671) La convención fue aprobada por el Congreso de la República por Resolución Legislativa
N" 27527 , el 4 de octubre de 2001 y ratificada por el Poder Ejecutivo por Decreto Supremo No 088-2001 -
RE, el 19 de octubre de 200'1, al igual que el Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños. Aquí resulta necesario advertir sin embargo, que la
"trata de personas"estaba prohibido desde 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
pues su artículo 4 prescribe que"nadie estará sometido a esclavitud nia servidumbre y que la esclavitud
y la trata de esclavos están prohibidos en todos sus formas". De ahí que la trata de personas con fines
sexuales ya estaba prevista como delito en el artículo 182 del Código Penal de 1991.
I 520
Esta disposición supranacional reconoce el interés inherente a toda

persona) por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal v no como un
rnstrumento, a no ser humillada, degradada, envilecida y .orifi."d". Este es
el interés o bien jurídico merecedor de protección por el derecho penal y que
en ningún caso debe confundirse con un intento de protección de la morali-
dad ni con une infiltración encubierta de la moral(672) en el campo punitivo.
2. TIPO PENAL
Elhecho punible que en el texto original delartículo 153 del Código
Penal se etiquetaba como "tráfico de menores o incapaces", ha sido obje-
to de modificación y ampliación por la Ley N" 28950 del te de enero de
2a07.Por esta lev no resulta apropiado seguir utilizando elnomen iwris de
"tráfico de menores o incapaces" corllo se venía haciendo. Luego de la mo-
dificación y:rmpliación del artículo 153 del Código Penal, resulta conve-
niente denominar a los supuesros incorporados al tipo penal como "delito
de trata de pcrsonas", el mismo que en forn-ra parcial estaba regulado en el
derog;rdo artículo i 82 del Código Penal. De ese modo, como consecuencia
de la nrodificación producida, el contenido del tipo penal del artículo 153
es como srgue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,

acogida, recepción o retenc¡ón de otro, en el territor¡o de la República o para
su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras
formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso
del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de
pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la
prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual,
obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre,
la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación
laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
La captac¡ón, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña
o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.
De la lectura del tipo penal qr,re recoge la conducta delictiva rotulada
como "trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito pro-
\672) Cfr. ALoNso Árnruo, 2006, p. t 8t.
521 a
ceso" y, por ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza

compleja.
Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones
que se inicia con la identificación, captación y aislamiento de la víctima.
Puede llegar al extremo de la privación de la libertad, con la finalidad de
ser incorporada la víctima a la producción de bienes y servicios contra su
voluntad. La primera afectación que se produce es a la libertad personal; y
la segunda es el sometimiento a un proceso de explotación. En tal sentido,
el bien jurídico tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que
los comportamientos fines de la Íata de personas establezcan confusiones
respecto a su delimitación(673). Por ello, se debe diferenciar de forma ade-
cuada el bien jurídico protegido con los comportamientos típicos de la tra-
ta de personas de aquel bien jurídico que se protege con la tipificación de
las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotación sexual,
el bien jurídico de la acción inicial es la libertad personal, en tanto que de
la acción posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venra
de niños con fines de extracción de tejidos u órganos, el bien jurídico pro-
tegido de la acción inicial es ia libertad personal en tanto que de la acción
posterior es la vida, el cuerpo y la salud de la víctima.
En la estructura típica del delito de trata de personas intervienen ob-
jetivamente varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectores

En primer término resulta importante determinar y explicar los verbos
rectores utilizados en la elaboración del tipo penal. Ellos son el núcleo de
cualquiera de los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujero acrivo.
Si una conducta cualquiera se ha materializado sin la intervención de alguno
de los verbos ,..tor.r, que siempre van al inicio de la construcción deftipo
penal, aquella no constituye delito. Aquí, si no se materializan los verbos
rectores (promover, favorecer, financiar y facilirar), el delito de trata de per-
sonas no se configura.
a. Promo.aer. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, in-
duce o promueve la captación, transporte, traslado, acogida, recep-
ción o retención de la víctima, en el territorio de la República o para
su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier natu-
raleza o venta de niños.
t673) Proyecto de ley N" 314l2006-Mp
a 522
b. Faaorecer. Este verbo recror se configura cuando el sujeto activo asis-

te, auxilia, sirve, apoya o ampara la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la
República o para su salida o entrada al país con fines de explotación
de cualquier naruraleza o venta de niños.
c. Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye

económicamente en la captación, transporte, traslado, acogida, re-
cepción o retención de la víctima, en el territorio de la República o
para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier
naturaleza o venta de niños.
FacilitarSe configura cuando el sujeto acrivo coopera, ayuda, facilita,
secunda o contribuye a Ia captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención de la víctima, en el rerritorio de la República o
para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier
naturaleza o venta de niños.
3.2 Conductas típicas

Las conductas típicas que se materializan por medio de los verbos
rectores ya explicados lo constituyen la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de la víctima en el territorio de la Repúbli-
ca o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier
naturaleza o venta de niños. Veamos en qué consisten cada uno de eitos
supuestos de hecho:
a. Captación. La primera conducta que puede efectuar el agente al pro-
mover, favorecer, financiar o facilitar, es la de caprar a la vícrima del
delito de trata de personas. Esta conducta se configura cuando el
agente atrae, conquista, logra, sugestiona o cautiva a la víctima a fin
de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de
edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños.
b. Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al pro-
mover) favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la
víctima del delito de trata de personas. Se configura cuando el agente
pone o da el medio en el cual la víctima se traslada de un lugar a orro,
en el cual lógicamente realizará el trabajo de explotación o venra de
niños. Aquí el agente se limita a proporcionar el medio de trasporte a
fin de que la propia víctima se traslade por su cuenta o por cuinta de
un tercero al lugar donde será objeto de explotación.
523 I
Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompta-

ña, traslada de un lugar a otro a la víctima a fin de que luego, con el
uso de los medios típicos realice trabaios de explotación o venta de
niños. Aquí, el agente aparte de proporcionar el medio de transporte,
se traslada junto a la víctima al lugar donde esta desarrollará los actos
de explotación lógicamente en beneficio de aquel'
Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o al-

berga a la víctima a fin de que luego, con eluso de los medios típicos
en caso de mavores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o
venta de niños.
e. Recepciótt. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover.
favorecer. financiar o facilitar es la de recibir a la r'íctima del dclito.
Esta conducta se configura cuando el agente recibe, recepciona, o ,rc'l-
mite a la víctima a fin de que iuego, con el uso de los medios típicos
sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. Aquí' a dife-
rencia del supuesto anterior, el agente recibe a la víctima v le obliga a
efectuar lebores de explotación sexual o de otra naturaleza, pero sin
darle necesariamente hospedaje.
f. Retención. Esta conducta aparece cuando el agente retienc, sujeta,
secuestra o priva de su libertad ambulatoria a la r'íctima a fin de que
luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de cdird,
sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños.
3.3. Lugar de desarrollo de las condu(tas típicas

El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera cle
las conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienz.r r
finaiiza elproceso dentro delterritorio del Perú), así como pueden iniciar
o finalizar fuera del territorio peruano. Aquí se presentan los siquicntct
supuestos:
El proceso de trata de blancas comienza o inicia en ei territorio del
Perú y ftnaliza en territorio de un país extranjero que puede ser tanto un
vecino como Lrn país lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de
un país extranjero vecino o no y finahza en el territorio del Perú.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente conven-
ce, anima, induce, promueve o instiga e su víctima para que se traslade den-
tro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la
prostitución, pornografía u otra forma de explotación sexual. O también
se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, promueve o induce
I 524
a la víctima a que se ausente o salga del Perú ¡, se traslade a orro país con
la finalidad de ejercer la prostitución, pornoerafía u orra forma de explo-
tación sexual.
3.4. Medios coact¡vos típicos

Los medios de que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual
resistencia de la víctima ¡ de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de
valor económico, son los siguientes:
a. Violencia
La violencia o fuerza física deviene ell url insrlurnenro que utiliza o
hace uso el aeente para facilitar la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención de su víctima. Si en un caso concreto que la multi-
facética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no ruvo
aquella finalidad, sino, por el contrario, ruvo otra finalidad específica, no
.rparecerá el supuesto de hecho del delito de trata de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella esté dirigida a anular ia

eventual resistencia u oposición que hace el sujeto pasivo o un tercero ¡ de
ese modo, facilitar la comisión del delito de trata.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos:

para vencer la resistencia de la víctima; para evitar que la víctima resista a
la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención; y, para
vencer cualquier oposición para fugarse del lugar de los hechos.
lJn aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe es-
tar dirigida contra las personas. Es imposible la figura de rrata de personas
si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la vio-
lenci;r no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que
apreciarlo en cada caso concreto y determinar en cuál ha existido violencia
suficiente para conseguir los objetivos propuestos por el agenre. Si la vio-
lencia ha sido suficienternenre inrensa y ha producido lesiones en la víctima,
por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de personas, pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente
para la vida o integridad física de la víctima, cuva finalidad es intimidarlo
¡ de ese modo, no oponga resistencia a la captación, transporte, traslado,
525 a
acogida, recepción o retención. No es necesario que la amenaza sea inven-

cible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue
el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro puede
hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para
determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar ala víctima, en
un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente
enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la
quedando esta cuestión a criterio del juzgador.
^menaza,
La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su con-
texto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidación.
La amenaza requiere de las siguientes condiciones: la víctima debe
creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con que
se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que no poniendo
resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte,
traslado, acogida, recepción o retención, evitará el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea.
lJn aspecto importante que merece ponerse de relieve lo constituye
la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o
integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terceros,
quedando descartado otro tipo de males.
c. Prirsación de la libertad
Se presenta este medio típico cuando el agente primero secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a su víctima, luego le obliga a realizar con-
ductas tendientes a lograr su objetivo. Aquí, la víctima tiene la condición
de rehén. Esta se presenta cuando por cualquier medio v en cualquier for-
ma, la víctima se encuentra bajo el poder del agente, ilegítimamente privad:r
de su libertad personal de locomoción.
Javier Villa Stein(Gza) enseña que la conducta de mantener en calidad

de rehén a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomo-
tora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
1674) VILLA STEIN, 2001, p. 1 54.
a 526
d. El fraude
Es la acción contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente
con finalidad de perjudicar a la víctima en su libertad y, por ende, en su
la
dignidad de persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas
específicas como astucia, ardid, artificio, embuste, truco, argucia, etc.
La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fin-
giendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con
el objeto de hacer caer en eÍror a la víctima. El uso de nombre supuesto o
el abuso de confianza son formas en las cuales el agente actúa con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado, hábil y mañosamenre,
para lograr que una persona caiga en error.
El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer
caer en error de apreciación f, otra persona que obsen-a la materialidad ex-
terna v ep¿rente de un¡ re¡lidad. En el ¿rtilicio i'¿ incluida la idea de enga-
ño. pero r¿mbién l¡ del ¡rre puesro en iuego para que el engaño triunfe, de
donde se desprende el ¿serto que I;r simple mentira no constituve engaño
o artificio, sino cuando es¡é acompañad¿ de ciertos otros elementos que le
den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominanmise in scene.
El truco es la apariencia engañosa, hecha con arte para inducir a error
a otra persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza
cuyo fin es hacer caer en error a la víctima.
e. El engaño
Al engaño se ie define como la desfiguración de lo verdadero o real,
capaz de inducir a error ¿ una o r'.rrirs personas. En otras palabras, la expre-
siónengaño designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras
o de cualquier otro modo, algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engaño en el delito de
trata de personas, estos medios típicos deben ser suficientes e idóneos para
producir el error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparenre
consentimiento en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención con fines de explotación o venta de niños. El operador jurídi-
co, al momento dc calificar la conducta, deberá verificar si el mecanismo
527 a
fraudulento utilizado por el agenre fue idóneo, relevante v suficiente para

propiciar que su víctima caiga en error. Corresponde al operador jurídico
hacer tal calificación, pues en la realidad concrera, por las especiales cir-
cunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por
ias especiales aptitudes intelectuales de la vícrima, los casos varían de uno a
otro. No hay casos idénticos, pero sí pueden haber parecidos.
f. El abuso de poder
Este medio típico de comisión se presenta cuando el agente que, den-
tro de un grupo social tiene cierto poder económico, político, académico
o social, se aprovecha de tal situación v abusando de su poder procede a
promover, far-orecer, fin:rnci¡r o f,rciliter Ia captación. transporte, traslado,
acogida, recepción o rerención de l¿ r'ícrim¡ con fines de erplotación o
r.enta de nirlos.
g. Abuso de untt situación de :'ulnertLtilidad

L¡ situ¡ción ".'ulner¿biliC¡J".- Jef; en:e:irr.Lr:r., lr si:*,r-':-.,:r
cle
de desvent¿je en que se encuentra l¡ r'íctin-ra. ello como consecuen¡i,i i¡
la carenci,.r de recursos económicos, la falta de oportunidades. la liolenci¡
políticrr o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por ias organi-
zaciones criminales para identificar y captar a sus víctimas o por personas
inescrupulosas que a través del engaño someten a una persona a labores o
trabajos de explotación(6us).
b. Concesión o recepción de pagos o beneficios

Este medio típico se configura cuando el aqentc ofrece v luego en-
trega o concede a la r.íctima p;rgos o beneficios qr-re gencralmentc son cn
dinero. O mejor, cuando el ¿rqente entreg¿ el pago o alqún L,eneficio. r Li
víctima lo recepciona con la finaiidad de facrlitar su capra;ión. rr,in!¡r)r:..
traslado, acosida, recepción o retención dentro del territorio ,je l¡ Repú-
blica, o para su entrada o salida dei país con fines de explotación o r-enra
de niños.
Por disposición expresa del último párrafo del artículo 153 modifi-
cado, la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de
niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de
personas, incluso cuando no se recurra a alguno de los medios típicos seña-
t675) Proyecto de ley N.314l2006-MP

.
I 528
lados y explicados. Es decir, así no se utilice la amenaza, por ejemplo, /, por

el contrario, la víctima presta su natural consentimiento para ser sometida
a trabajos de explotación, si es menor de 18 años, el delito de trata de per-
sonas igual se configura.
3.5. Finalidaddelagente
Las conductas desarrolladas por el agente, hasta aquí, tienen su única
y primordial explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o guía.La
finalidad es lo fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar
que el sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tenía como
finalidad someter a la r.íctima a la explotación o venta de niños, el delito de
trata de personas no se configura.
En efecto. el .les¿rrollo de las conductas iniciales debe estar encami-
nado ¿ conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero icuál es la
finalid¿d que guíe ¡l agentei La respuesta la encontramos en el mismo tipo
penal del artículo 153 del Código Penal. Allí se prescribe que la conducta
del agente debe efec¡uarse en periuicio de la r'íctima, con iines de explo-
tación o venta de niños, para que aquella, ya sea mavor o menor, ejerzala
prostitución, sea sometida a esclavitrd ,.*n"l,rt6) u otras formas de explo-
tación sexual(6zz), obligada a mendigar, arealizar trabajos o servicios forzados,
a la servidumbre, la esclavitud(678) o prácticas análogas a la esclavitud u otras
formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos
humanos.
El interés o bien iurídico que se busca proteger lo constituye la liber-

tad personal de l¡s personas. esto es! l¿ libertad ambulatoria tanto de me-
nores o mavores. capeces o incapaces. Pero en forma más específica, con-
1676j El nurneral 7.'l del Estatuto de la Corte Penal lnternacional, adoptado en Roma el 17 de
julio de 1998, prescribe en forma contundente que se entenderá por "crimen de lesa humanidad" la "(...)
g) Violación, esclavitud sexual, prost¡tución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable'i
1677) DE LA CUESTA ARZAMENDI defrne la explotación sexual como la utilización de una persona
con ñnes sexuales y con ánimo de lucro, atentando directa o indirectamente a su dignidad y libertad
sexualy afectando potencialmente su equilibrio psicosocial (c¡tado por ALoNso Álnno, 2006,p.20Q.
(678) El Estatuto de la Corte Penal lnternacional, en el numeral 7.1, luego de establecer que
la esclavitud también es un crimen de lesa humanidad, le define como"el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos
en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños'i
529 a
sidero que con la tipificación de los supuestos que conforman en conjunro

el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad de las personas
en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para conseguir
algún fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuesros delicti-
vos, independientemente de la finalidad que persiga el agente(67e).
Si la libertad personal es vulner¿rda, el sentido de la vida no será la
expresión de los reales deseos de Ia persona; por tanto, su actuación no
representará su voluntad, dañando de esta manera la esenci:r de l;r persona-
lidad ¡ así, su condición humana. Esta afectación recorta las condiciones
mínimas que todo ser humano requiere para su normal desenr.olvimiento
social, limita la protección de las relaciones entre las personas v de estas
para con su medio social bajo el aurparo del Estado(680). Por ello, en la trata
de personas, cuando se identifica, capta o traslada;r las víctir-nas a través de
los medios de conlisión. la norma sanciona la afectación al sentirniento de
tranquilidad v el .rtaque a Ia libert¡d en l¡ form,rción de le voluntad, impi-
diendo al suieto p.rsivo tom.1r un¡ decisicin libre v espontánc'.r.
En suma. el bien iurídico que sc prLrrcge cc¡rr c'l Jclit.. Jc tr¿r.t rle
personas es l¿ libertad personal en sentiJo generJl. r Lr Jirni.l.rJ dc l¡.
personas en sentido específico. Por lo demás. como \'¡ quedó espresrdo.
no debe confundirse el bien jurídico protegido de la conducte típica de
trata de personas con el bien jurídico que se lesiona con las acciones o
conductas posteriores. Por ejemplo, en el crrso cle la explottrción sexual, el
bien jurídico de la acción típica inicial es la libertad personal, en tanto que
el bien jurídico de la acción posterior lo constituye, sin dncl,r, I¿ libertad cr
la indemnidad sexual.
3.7. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictir'¡ puecle ser cualquier
persona sea varón o mujer mavor de 18:rricis. El tipo penirl no exige alguna
cui,rlidad o calidad especial en el agente.
t67e) En contra, Caro Coria, quien afirma "con todo, la afectación de la dignidad, como en prác-
t¡camente todos los delitos que afectan bienes individuales y personalísimos, es consustanc¡al a la trata
de personas, y de hecho su referencia afianza más la noción del desvalor de la conducta en estos delitos,
pero de ello no se deduce que se pueda reclamar su afectación como el fundamento o el momento
central de la antijuridicidad en la trata de personas y que, conforme a lo aquí expuesto, se concreta más
bien en un desvalor del resultado lesivo contra la libertad individual ambulatoria de la víctima'i "Sobre
la relación entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de personas", en Reyistc Goceta Penal y
Procesal Penol,T.29, noviembre 201 1, p. 95.
(680) Véase:proyectodeleyN"3l412006-MP,presentadopornuestraFiscaldelaNación.
.
I 530
3.8. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea
rón o mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por sí mismo.
En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la
presencia del elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisión por
culpa.
Además, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al
dolo constituido por el propósito o intención que motiva al agente, es de-
cir, los actos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación
que realiza el autor se materializan con la finalidad que lavíctima ejerzala
prostitución, sea somerida a esclavitud sexual u otras formas de explota-
ción sexual, obligada a n-rendigar, a realizar trabajos o sen'icios forzados,
a la ser'idumbre. la esclar-itud o prácticas análogas a la escla'itud u otras
fornr¿s de erplotación laboral, o exrracción o tráfico de órganos o tejidos
humanos.
Si en determinado comportamiento se verifica que tal intención no
existió en la voluntad del agenre al realizar alguno de los supuestos fácticos
que recoge elartículo 153 del Código Penal, eldelito no aparece, constitu-
vendo una conducta penalmente irrelevante por atípica.
De modo que se trata de un delito de tendencia interna trascendente,
un delito rnutilado en dos actos: el autor debe primero "apoderarse" de la
víctima, "hacerla suya" si cabe la expresión, retirarla o excluirla del goce
de su libertad y de todos los mecanismos de tutela propios del Estadó de
Derecho, para luego, en orro momenro tener la posibilidad de someterla a
las diferentes formas de explotación que describe la ley(esr).
En la misma línea, García Navarro(682) sostiene que se constata la im-

putación sub¡etiva solo a título de dolo directo mas no eventual, ya que la
voluntad del sujeto ircrivo se refuerza con la necesaria concurrencia alter-
nativa de eiementos subjetivos rípicos (tipo de tendencia interna rrascen-
dente) sean fines de explotación o venta de niños.
(681) CARO CoRlA, "Sobre la relación entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de per-
sonas'l en Revista Gaceta Penal y Procesal Penol,l.29, noviembre 2O11, p.94.
{682) GARCÍANAVARRO,2007,p.295.
531 r
5. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador
jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de
justificación, la conduct a será, muy bien, típica pero no antijurídica ¡ por
tanto, se excluirá del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento exPresado por
la víctima mayor de 18 años de edad puede convertirse en una causa de
justificación, sin embargo, si se verifica que tal consentimiento se obtuvo a
través de cualquiera de los medios de comisión típicos, tal consentimiento
no ampara ni fundamenta la justificante. Esta conclusión se evidencia de
la interpretación del contenido del tipo penal del artículo 153. No obs-
ta.rte, ade-ás así aparece prescrito en el segundo inciso del artículo 3 del
Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas o toda forma de explotación intencional no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios típicos.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tíPica de trata de per-
sonas para fines de explotación o venta de niños no concurre alguna causa
de justificación, el operador jurídico entraráal análisis para determinar si la
conducta típicay antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. También se verificará si el agente al momento de erteriorizar
su conducta, etiquetada como trata de personas, conocía la antijuridicidad
de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su con-
ducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo
diferente al de cometer el delito.
7. TENTATIVAYCONSUMACIÓN
Los supuestos delictivos de promoción, favorecimiento, financia-
miento o facilitación se perfeccionan o consuman en el momento en que
se verifica la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o para su en-
tra.da al país, con la finalidad previamente concebida de explotación o venta
r 532
de niños, para que ejerzala prostitución, sea sometido a esclavitud sexual u

otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos
o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la
esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de
órganos o tejidos humanos.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumación, que la
víctima llegue a practicar realmente la prostitución, por ejemplo. Es decir,
no es necesario en la imputación del resultado constatar que efectivamente
se ha logrado concretizar los fines(6s3) propuestos por el agente al iniciar y
desarrollar su accionar. Si llega a verificarse que la finalidad propuesra por
el agente se produjo en la realidad, estaremos ante lo que se denominJun
delito agotado.
En tal sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(684), co-
mentando el artículo 182 del Código Penal que regulaba el delito de trata
de personas en forma parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el
logro de la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prosti-
tución, o bien con su traslado dentro de la República, siendo indiferente lo
que ocurra después, es decir, no es necesario para la consumación que las
personas practiquen relaciones sexuales.
8. PENATIDAD
,Unavez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso

penal y es enconrrado responsable penalmenre por el delito de trata de
personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni
mayor de 15 años.
Subcapítulo 5
Trata de personas agravada
1. TIPO PENAL
El artículo 153-A introducido en el Código Penal por la Ley No 26309

delzo demayo de 1994, también ha sido objeio de modificacióny amplia-
ción por laLey N" 28950 del 16 de enero de2007. Esta ley introduce en
el código Penal diversos supuesros que agravan la conducta del autor del
(683) lgual, GARcfA NAVARRo, 2007,p.29s.

. (ó84) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCfAcANTIzANo, 1997,p.276.
533 I
delito de rrata de personas que en su modalidad básica regulado en

^parece
el artículo 153 del Código Penal. En efecto, el artículo 1 de la Ley No 28950
dispone que se modifica el artículo 153-A, cuyo contenido aparece en los
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa

de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1' 2' 3' 4 y 5 del
Código Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública'
2. Elagente es promotor, integrante o representante de una organización
social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y
actividades para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas.
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es
incapaz.
5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o
tiene a la víctima a su cuidado por cualquier mot¡vo o habitan en el
mismo hogar.
6. El hecho es cometido por dos o más personas.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la
vida y la seguridad de la víctima'
2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad física o mental'
3. El agente es parte de una organización criminal'
El delito de trata de personas agravado exige la verificación de la con-
currencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura básica
de trata de personas, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agra-
,ra.,t" .rp.cífica, caso contrario, es imposible hablar del delito de trata de
p".ro.rri agravado. Como lógica consecuencia, el operador iurídico' al de-
nunciar o abrir proceso por este delito, en los fundamentos jurídicos de su
denuncia o auto de procesamiento, primero debe consignar el artículo 153
y luego el o los incisos pertinentes delartículo 153-A del Código Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento
jurídico algún inciso del artículo 153-A sin invocar el artículo 153, es to-
talmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión de
I 534
una agravante de cualquier otro delito, pero no precisamente del delito de

trata de personas.
3. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
Correspond e analizar cada una de las circunstancias que agravan el

hecho punible de trata de personas:
a. Abusar del ejercicio de la función pública

Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstan-
cia que el agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario
público, el mismo que como es natural ejerce función pública. El agente
puede ser juez, fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Policía
Nacional, de serenazgo, gobernador, ministro, etc. La única condición para
verificarse la agravante es que el autor, en su condición de funcionario o
sen'idor público, realice el hecho punible en pleno ejercicio de sus funcio-
nes normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su función públi-
ca. Si el funcionario o sen'idor público realiza el delito de trata de perso-
nas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por
ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran
el delito de trata de personas, en el periodo en que se encuentra gozando
de sus vacaciones, la agravante no aparece.
b. Aprovecbar la condición y actiaidades de promotor, integrante o re-

presentante de una organización social, twtelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de pro-
motot integrante o representante de una organización social, tutelar o em-
presarial, aprovecha de tal condición y actividades que efectúa en dicha
condición v perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus
modalidades.
En estc supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones
sociales, tutel:i.es o empresariales que acrúan, colaboran o participan en el
proceso de la trata de personas, la norma sanciona como agravante el apro-
vechamiento de los recursos y del poder de influencia de sus medios para
lograr su cometido criminal. Es decir, el agente perfecciona su conducra
de trata de personas abusando del reconocimiento y de la confíanza que el
Estado y la sociedad han depositado en él(68s).
(685) Proyecto de ley No 314/2006-MP
535 I
c. Pluralidad de víctimas
La agravante se configura cuando la promoción, favorecimiento, fi-
nanciamiento o facilitación de la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención para fines de trata de personas se dirige contra una
pluralidad de personas. Es decir, más de tres personas resultan perjudicadas
en su libertad personal con el accionar del agente.
La agravante se justifica por la vulneración de derechos de varias per-
sonas. Con base en el principio de proporcionalidad de la pena, no es igual
la lesión o puesta en peligro de los derechos de una sola persona que la
lesión o puesta en peligro de derechos de una multitud de personas.
d. La rsíctima tiene entre 14 y 18 años de edad o es incapaz

Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es un o una adoles-
centes cuya edad está comprendida entre los 14v 18 años de edad.
Es necesario precisar lo siguiente: en los casos en que el agente pro-
mueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, aco-
gida, recepción o retención de su víctima, cuya edad es de 14 a 18 años de
edad, en el territorio de la República o para su salida o enrrada al país, con
fines de explotación sexual, para que ejerza la prostitución, someterla a
esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual (pornografía, por
ejemplo), en aplicación del artículo 173 del Código Penal, modificado por
la Ley No 28704, de abril de 2006 que modificó el citado tipo penal que
regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendió en forma
irracional la edad del sujeto pasivo de este deliro hasta los 18 años, se pre-
sentará un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata de
personas agravado (pena entre 12 y 20 años) y el delito de acceso carnal
sexual sobre menor (pena entre 25 y 3O años) en su calidad de cómplice
primario del que tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la
autoridad jurisdiccional impondrála pena según las reglas del arrículo 48
del Código Penal.
En el segundo aspecto, también se configurala agravante cuando la
víctima de alguno de los supuesros del delito de trata de personas es inca-
paz, es decir, una persona mayor de 18 años, pero que no puede valerse por
sí misma y, por tanto, no puede expresaÍ su voluntad (por ejemplo, perso-
nas que sufren de retardo mental, ciegos, sordos, paralíticos, etc.).
I 536
Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental

la conducta criminal se agrava por el aprovechamiento de la desventaia
en la que se encuentrafrente a su agresor. De igual manera, la capaci-
dad de resistencia y de evasión del estado de víctima no se encuentra
en la esfera de la capacidad de la víctima(686), allí radica el fundamento
de la agravante.
e, Lazos de fantiliaridad o pirsir en el mismo bogar

El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supues-
tos punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto
activo v el sujeto pasivo o víctima exista una relación de parentesco dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de .rfinidad, o es cótrvuge,
concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su r'íctima a su cuidado
por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante, se sub-
sume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser
caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente v en lugar de brindarle
educación v cuid¿dos. lo inicia en la prostitución v muchas veces se con-
r-ierte en su bur."do. de clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella per-
sona que en su condición de cónvuge o concubino traslada a otro departa-
mento o país a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitución ¡
de esa forma, generarse ingresos.
Quien conforma una familia por vínculos naturales, de afinidad o le-

gal, y coloca a uno de sus miembros en condición de víctima tiene un grado
de reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda \¡ez que la familia
es un medio basado en el afecto y la extrema confianza, radicando en tal
presupuesto el fundamento de la agravante.
f. El becbo es cometido por dos o más personas

Esta agrar-ante quízá es la más frecuente en la realidad cotidiana. Los
sujetos que se dedicrn al delito de trata de personas siempre lo hacen acom-
pañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues
la pluralidad de agentes merma o anula en forma rápida cualquier defensa
u oposición de la víctima, radicando en tales presupuestos el fundamento
político criminal de la agravante.
(686) Proyecto de ley No 314l2006-MP
s37 a
Solo aparece Ia agravante cuando las dos o más personas que partici-
pan en eldelito en hermenéutica lo hacen en calidad de coaurores. Es decir,
cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la
comisión del delito. El mismo fundamento de la agravanre nos lleva a con-
cluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el
hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la efica-
cia de cualquier mecanismo de defensa u oposición que emplee la víctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, fi-
nanciar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada
al país. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautoría.
En el ordenamiento iurídico punitivo n¡cional cometen delito quie-
nes lo ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete
delito, lo determina. Los cómplices no cometen delito, así concursen con
un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante
solo alcanza a los autores o coautores del delito.
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccio-
nar la trata de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar perma-
nencia en Ia comisión de este tipo de delitos, pues en ral caso esraremos
ante una organización criminal que configura otra agravante.
g. Se produzca Ia muerte, lesión grane o se pongd en inminente peligro

la ztida y la seguridad de la aíctima
La primera agravante se configura cuando el agente o agentes corrlo
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para
vencer la resistencia natural de la víctima, le ocasionan o le producen la
muerte. Según la redacción de la circunst¿ncia agravrnte, se enriende que
el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o
culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber
planificado la muerte de su víctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violen-
cia o amenaza en el acto mismo ya sea de captactón, transporte, tras\aÁo,
recepción o retención de la víctima. Si llega a determinarse que el agente
previamente quiso acabar con la vida de la víctima para después someter
a su voluntad a un tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de
asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal, y, por
tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad tempor"lno
menor de quince años.
I 538
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se pro-

duce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte
dcl :rrtículo 153-A del Código Penal. En los casos en que el autor o coau-
tores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con
el objetivo cierto de matar a una persona.para luego someter a un tercero a
sus pretensiones, configuran asesinato. Tales supuestos de modo alguno de-
notan el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la víctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por
actos propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le
causan lesiones físicas o mentales graves a la víctina. Las lesiones deben ser
de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artículo 1.21
del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los
supuestos previstos en el artícul o 122 o,f,{1 del Código Penal, la agravante
no aparece.
Se entiende que las lesiones graves pueden ser causadas dolos;lmente
o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las le-
siones físicas o nrenr¿rles queriendo hacerlo para evitar, por ejemplo, que la
r'íctinra sig¿ resistiendo al traslado o t¿mbién como consecuencia del acto
nrismo de l¿ r'iolencia utilizada para lograr el traslado dentro del territorio
nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uscl de la
violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de cap-
tación, transporte, traslado, recepción o retención. No deben ser precon-
cebidas ni planificadas por el agente. Si se llega a determinar que el agente
actuó sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la víctima para anular
cualquier oposición o resistencia al traslado, por ejemplo, no estaremos
ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configu-
rará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121 del Código Penal
con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes
va analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena
al autor o autores se le aplicará la pena que corresponda según las regias
previstas en el artículo 50 del Código Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo
se configuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que
existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resul-
tado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su auror se
convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos pre-
terintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121 y 122
del COdigo Penal. Allí se redacta expresanlente cuándo esramos anre un
539 I
Ramrro Salinas Siccha
delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo

prever este resultado". En cambio, la redacción del inciso 1 de la última
parte del artículo 153-A del C0digo Penal dista totalmente de tales paráme-
tros. Aquí lamayoría de las veces el agente dolosamente causa las lesiones
leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular
la eventual resistencia ala captación, transporte, traslado, recepción o re-
tención de parte de la víctima. En el delito preterintencional, el agente no
quiere el resultado grave, en cambio aquí el agente quiere el resultado gra-
ve. En los casos en que concurre la negligencia en la producción del resul-
tado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata y directa
de los actos de fuerza sobre la víctima. Aquí el agente ocasiona el resultado
grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante tan-rbién cuando el agente, por
sus actos en pos de conseguir sus obietivos. pone en inminente peligro la
vida y la seguridad personal de la r'íctima.
b. La aíctima es menor de 14 años de edad o padece, temporal o perma-

nentemente, de alguna discapacidad física o mental
Esta agravante del delito de trata de personas se configura cuando
el agente dirige su accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años de
edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física
o mental.
El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional
donde la víctima puede ser llevada a lugares donde es muy difícil conseguir
el retorno a su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en
venta a un matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene va-
rios años puede ser inducido a la prostitución (que es, en efecto, el mayor
destino del comercio ilícito de menores que se da dentro de la figura de
explotación sexual: en la fabricación de revistas y videos pornográficos y
en otras variantes de corrupción y drogadicción) hasta ponerlo en trabajos
forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo más grave, destinar-
lo al tráfico de órganos(687).
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados

internacionales a los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Estado
se obliga a otorgar al niño una protección especial, y si el agente activo por
(687) Véase la exposición de motivos del proyecto de ley No 108/2006-CR.
I 540
Violación de la Iibertad personal
encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, en-

tonces debe merecer una pena proporcional al daño causado y a su acción
dolosa.
Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece tem-
poral o en forma permanente de alguna discapacidad física o mental. Se
considera una persona con discapacidad a aquella que tiene una o más de-
ficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de
sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que implican la disminución o
ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o már-
genes normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio
de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de
la sociedad(688).
Al referirse el leeislador que la agravanre también se configura cuan-
do la r'íctima es una persona con discapacidad temporai o permanenre, no
se refiere r ur,. p.rrona menor de 1-l con discapaciiad, sint a una persona
mavor de 1-l ¿ños con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta
r¿cional, pues no es coherenre sostener que la agravante se configura por
doble circunsrancia: menor de 1.1 años más tener discapacidad.
i. El dgente pertenece a una organización criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta
delictiva como afiliado a una orgamzación criminal que bien puede ser una
banda, la misma que se beneficiará con la retención o traslado de un lugar
a otro de la víctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por sí misma.
La agravante exige que el agente actúe solo, pero en favor, en nombre o en
beneficio de la organización criminal a la cualperrenece. Cuando el legis-
lador utiliza la etiqueta de "organización criminal", se refiere a una a€íru-
pación de personas jerárquicamente organi zadas, dedicadas a la comisión
constante de hechos delictivos v actos antisociales(6se). En consecuencia,
para cataiogar como organización criminal, a un grupo de personas resul-
ta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se con-
forme de tres o más integrantes; exista una jerarquía entre sus miembros,
principalmenre se identifique la existencia de un líder o jefe; exisran reglas
(688) Véase el contenido del artículo 2 de la Ley N" 27050, Ley general
de la persona con
discapacidad.
(68e) Respecto de las características y estructura de la criminalidad organizada, véase PRnoo
SALDARRIAGA, 2006.
541 r
o pautas de organización mínima de la agrupación, por ejemplo, reunirse

un determinado día a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmen-
te, exista cierta estabilidad temporal de la agrupación.
La exigencia de que el agente actúe en nombre y par^ la orgrniz.r-
ción criminal es data fundamental en la configuración de la agravanre, c:rso
contrario, si llega a verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenecc il
una organización criminal, pero realizó el hecho punible a título r. rie sgo
personal y sin dar cuenta a su organización, la agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que e I tór-
mino "organización", tiene el mismo significado que los términos: "lgru-
pación" o "banda" criminal, que también los encontramos consiqn,rtlos cr-r
algunos tipos penales de nuestro catáloso punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto ci.' hechc,
previsto en elartículo 317 delCódiso Penal, denominado ¡soci¡citin ilícir¡
para delinquir tan de mod.r en estos tiempos en los estrados juclici.rlcs. Sin
embargo, por el principio de especialidad v por la redacción de l¡ ¡sr¡r'¡nrc.
la circunstancia en hermenéutica subsume al supuesto del artículo 312.
4. PENALIDAD
De r.erificarse el delito de trata dc personas con las agravantcs clc lrr
prin.rcrrr partc del artículo 153-A del Código Penal, la pena privatir.:r d.- li-
bcrt.rcl c inhrbilitación será no menor de 12 ni mayor de 20 años e,,nlirn.r.rc
elrrtículo 36 incisos 7,2,3,4 v 5 dcl Código Penal.
Irrr cambio, si se verifica cualquiera de las agravirntes prcvisr¡s en l.r
últinr.r p.rrtc dcl cittrclo nurneral, l:r pena será privativa de libcrt¡d n() lncn()r
clc 25 ¡ños ni m;rvor cle 35 años.
hn r¡rliceci<in clel últin-ro párrafo del rrrtículo 8 de l;r Ley N" 2fi950 rle I
l(¡ rlt'cnr'ro de 20C7, los ¡gentes dcl delito de trata de personas, en srrr for'-
nr¡t.rsr.rr'¡cl.rs, prcr.istls cn cl artículo 151-A clel Código Pen;rl, rro potlr.ín
.rc()ge rs(' ¡ los ilcne ficios pelritcnci.rrir.r unil \'cz scnte nciados.
J 542
Capítulo ll
VIOLACIÓN OT LA INTIMIDAD
SUMARIO: Subcapítulo 1: Gener¡lidadcs: l. (loncepto de intimidad y

derecho a la intimidacl.2. [-a intimicl¡cl cotr¡o tlerccho: origcn y cvolución.
3. Derecho penel e intimid¡d. '{. EI dcrccho ¡ I¡ intinrid¡d en nuestro sistema
jurídico.Subcapítulo 2: Viol¡ción de la intimidad: 1. Tipo pcnal.2. Tipi-
cidad objetiva. 2.1. Agr..rv¡nte s .ltl .1,'lito .lc viol¡cion dc le intinlidad. 2.2.
Bie n jurídico ¡rrotcgitlo. 1..1. Suittt,.rctiro. l.'1. Sulcto p.rsivo. -1. Tipicidad
subjetiva.'1. Anti juridicid.rJ. 5. Culprbilitl.rd. (r. (-onsum¡cirln. 7. Tcntati-
r'¡.8. l)en¡litl¡d. Subcapítulo 3: Violación de la intirnidad agravada por
la calidad del ¡utor: 1.'fipo pun.rl. L An.ilisis dcl supucsto leg.rl. -1. Pen¡-
lid.rd. Subcrpítulo ,l: Revelación de la intirnided conocida por motivos
de trabajo: 1. f ipo pen.rl. l. Tipicid.rd objctir',r.2.1. Srrpucstos clclictivos.
l.l. Bien ¡urídico proteeirlo. J..1. Sujcto itcti\'().2.-+. Sujeto pasivo.3. T;-
picrd.rd sub je tir'.i. -1. Antiluridicid.rd. 5. Oul¡r.rbilidad. 6. Oonsunrrcirin 1'
rcnt:rrivi1. 7. Pcn¡licl,rd. Subcapíttrlo 5: Organización y empleo ilícito de
archivos políticos o religiosos: l. Tipo pcnr1.2. Tipicided objetiva.2.l.
Contluct¿ agmvadr por l,r c.rliclacl dcl .igentc.2.2. Ilicn jr.rrídico protcgido.
2.3. Suicto;rctivo.2.+. Suje'to p,rsivo..3. Ti¡ricid.rd subjctira..{. Antiluri-
dicid¡d.5. Culp,rbilidatl. 1,. (lt¡rrsunr.rcirín r'tcntrrtir':r.7. I)cn:rlid.rd. Sub-
capítulo 6: Acción privrrdl: l. (llíusul.r pcnrrl. 2. IJe rrne nt'titic¡ jurírlic.r.
Subcapítulo 1
Gene raliclacles
1. CONCEPTO DE INTIMIDADY DERECHO A LA INTIMIDAD
L,r doctrin;r v lrr jurispruclcncie n() h,rrl sirlo p.rcífic.rs cn l:r clefinicirin dcl
derecho a la intinríciad, debicio:r quc sc trrrt¡ de un¡ nocií:¡ll juríclicrr im¡rreulrad;r
de la idiosincrasirr cle los r',rlores culturrrlcs quc dcri\¡¿ln, lnr¡ch()s cle cllos, dc
la estructura econónrico-soci.rl de un:l corrunicled. No l-ra sido f¡ctiblc para el
sistenra del Contnton L¿tü: anglosaión, ni par:l nuestro sistema del C'iaíl Lau.l,
perteneciente a l¿r f;rnrili¿r ron;uro-gcrrn:inicrr. p()r tcncr un contcnido muy am-
plio, siendo prácticamentc imposible cncerrrlr todas sus posibiliclades en una
definición, con ffravor razón si queremos clerlc un ¡lcance universal(6e0).
(6e0) MORALES GODO,2002, p.52.
543 r
No obstante, con divergencias mínimas, es lugar común definir a la

intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la persona,
profundizar en los meandros rnás recónditos de su espíritu para encon-
trarse y cobrar consciencia de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la
facultad que tiene toda person a para desarrollar su vida privada sin interfe-
rencirs ni perturbaciones de terceros. Constituye el ámbito de la vida que
el hombre reserva para sí una esfera de la creatividad, de la reflexión, de
la formación de las ideas y, por ello, consriruye una necesidad existencial.
O también, se le entiende como el derecho gue tiene todo ser humano a
disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permi-
tan replegarse sobre sí mismo y solo con su consentimiento dar a conocer
aspectos de ,iquellos rlrornentos. En resumen, con Romeo Casabona(691),
podemos concluir que se "entiende por intir-nidad aquellas manifestaciones
dc la personalidad individual o familiar cuvo conocimienro o desarrollo
qued,rn reservados a tu titular o sobre los que ejerce algun¿ forn-ra de con-
trol cuando se ven irnpiicados rerceros, entendiendo por t.rles tanto los
particularcs como los poderes públicos".
Tonrando como refere¡rcia el contenido de la intimidad, se define el
clerccho :r l;r intimid¿rd como un derecho de naturaleza subjetiva que le per-
mite al ser humano rener un espacio de su existencia para el recogimiento,
la solcdad, la quietud, evirando las interferencias de la autoridad o terceras
personas. así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitien-
do un desarrollo libre v autónomo de su personalidad. En consecuencia, la
definición gira er-r torno a la protección de la esfera de nuesrra existencia
que rcscrvrmos p:rra nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de
particularcs como del Estado, así como el control de la información de esta
fecetrr cle nuestra vida(6e2).
I)el corrcepto se cvidencia que el derecho a la intimidad puedc r-u1-

nerArsc hrrst:r por trcs situaciones claramente diferenciables. En efecto. s,:
lesion¡ cl clerecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuan-
clo un tercero dc cutrlquier rnodo o utilizando cualquier medio simplemen-
te pcrturb,r la csferr íntima de aquei, o cuando un rercero indebidamente
torrl2l conocimiento o recaba información sobre hechos que corresponden
:rl rimbit. pri'ado del afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o
pone cle manifiesto ileealmente aspecros de la vida privada personal o fa-
miliar del afectado.
16911
Ror\4Eo CASABONA, 2003, p. 9C.
1692i MoRALES GODO, 2002, p. 59.
a 544
Violación de la intimidad
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno

y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que rodos tenemos derecho.
La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad
y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intro-
mrslones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares
como de las autoridades del Estado. Ello debido a que, como afirma Gorki
González$e3), la privacidad constituye el presupuesro para el ejercicio de
otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y
derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas
políticas, creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc.
En doctrina, el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos per-
fectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequi-
ble al titular y la intimidad personal externa que vendría a ser el espacio es-
piritual asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y ami-
gos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano(6ea).
Se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo
grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o
ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de
terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de
un grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar
para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce común-
mente como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de
la vida privada en cur-nto ello no tiene mayor significación comunitaria
y mientras no se oponga o colisione con el interés social. Bien enseña el
profesor Carlos Fernández Sessarego(6es) cuando afirma que "la persona
carecería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión
comunitaria, si no contase con quietud v sosiego sicológicos, con una ele-
mental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que lás actos de su vida
íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas condiciones de
existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida
privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad,
sin mediar un justo interés social".
(693)
GoRKr GoNzÁLEz, 1993, p. 70.
\694) GóN4EZ CoLoMER, 1999, p.210.

(69s)
FERNANDEz SESSAREGO, 1 988, p. 59.
545 I
Se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que

se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en
nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado social y democrático
de derecho. Le sobra razón a Juan Morales Godo(6e6) al afirmar que el dere-
cho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es
uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrático,
porque implica la libertad indispensable para la construcción de sí mismo
en sociedad.
2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN
La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el

surgimiento de bases sólid¿s para respetar un án-rbito de independencia de
la persona. De allí surge el derecho a la intimidad conro pilar fundamental
del derecho a la libertad para hacer frente a las primerrs formas de intromi-
sión por parte de terceros, en l;r esfera íntima de la persona.
El dcrecho a la intimiclad, comenzó a configurarse recién a fines del
siglo XIX, \' es que si bien, anteriormence, ha existido la protección a cier-
tr>s ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que
lr urtonomía Ia adquierc de sdc fines del siglo pasado, cuando el adelanto de
la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la facilidad con que se puede
penetrxr en el ánlbito tle la vida privad,r de las personas; cuando los medios
dc comunic;'rción ;rdqr,ricren papel preponderante en la sociedad v pueden
poncr al descubicrto hechos quc lirs personas no desean que se divulgue,
cuarrdo las técnic,rs de es¡rionajc son c,rda vcz más sofisticadas.
El dcrecho rr la vid¡ prir.lil.r o Rigbt of ltrivacy, como derecho autó-
nomo. tiene su punto dc prrltid.r cn 1890 cuirndo los jóvenes ;rbogados cle
Iloston, Sanruel D. Warren r' [-ouis Brrnclcis. escribieron un ensavo titule-
.lt, IDr' rigltr t,, prir,tt.t. pu[.lii.,rd,) r'r] l.r //.¡r..,,trt! Laa Ret,itu'. L.l ('irusr qu('
nrotivó cl ens,tvo \i p()r t;llrt(), cl srrr'{ilnicnto clcl clerecho a la intimidad lo
constituv-c cl conflicto entrc l.t ritl,i prir¡d.r v cl clcrecho a la informaciírn 1',
cspccíf iclmcntc, c()lr lrr libclr.id rlr.' t'rPrcsión. En cfccto, V:rrren fue c,rsado
con la hija dc Lln scn,t.'lor, r clebidt' r Lr lid¡ i1z.¿rosil c¡ue llcvaba fue objeto
clc comentlrios rcspccto clc f¡cct,rs (lirc corrcspondírrn:r su r¡ida privada.
L,sto incomodó el jovcn quc dccidiír asociarsc con Louis Brandeis,
'rbog;'rc{o
quien posterionrcnte serí¡ nonrb¡-¿clo m,rrlistr'rdo cle le Cc¡rte Suprcma de
Ios E,stirdos Unidc>s clc Nortcrrnlóricrr, plrl cscribir un cnsayo quc desarro-
(óe6) MORALES GODO, 2OO2, p.43.
I 546
lle el tema de la vida privada y la necesidad de protegerla de la intromisión

de la_ "prensa amarilla" que, más preocupación tenía por el aspecro mer-
cantil que el respeto de la dignidad del ser humano, lo qu" i" refiere a
"n
la labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollarón el concepto
to be let alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paí, el
derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en
asuntos que solo corresponden a la esfera de su privaci¿^¿1tttf.
A raíz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresión, se comien za a tomar concien-
cia entre los ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era
asimismo, necesario proteger su aspecro espiritual y emocional. A medida
que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes
países desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a través del sis-
tema jurídico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser
lesionado origina una fuerte indemnización por daños.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustenraba,
alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, suscrita en París. En el artículo 12 del
instrumento supranacional, se establece: "nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su'ida privada, su farnilia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
Al haber ganado c;rbida en un insrrumento jurídico de carácter inter-
nacional, constituyó toda una conquista de la civilización contemporánea.
con aquel documenro jurídico, se estableció el punto de partida para la real
protección jurídica dcl clerecho a l¡ intimidad. En efecro, se demostró que
debido al avance científico v tccnolírgico en el mundo de las teleco-.rrri-
caciones, se h:lbía torn,rdo muv fácil clue particulares o el mismo Estado,
penetren cn l.r intinrided cle l,rs ¡rersonas, perturbando su tranquilidad y
obstaculiz:rnclo, clc cse mr¡clo, cl librc dcsenvolvimiento de su personalidaá.
En p:ríscs ¡roco privilegi.rckrs econ(rmica y culturalmente como el
nu.estro, l1¡1' qtricncs rtúr.r picns.rn qrrc rcsulta prioritario luchar y defender
el biencst:rr físico cicl homble , e n tiurr() cltre los derechos de la personalidad
d.eben cluccl.tr cn scgtrnclo plrtno, l)ucs n() son gravitantes. Taiposición no
tienc otra cxplicrrción .1ue cl [)()c() resl]cto v conocimiento de la esencia
de la p.rsonalidad r¡.c lc cs irh.rcrre ¿ tocla pcrsona y en otros casos, se
piensa clc tal nroclo rr fin dc justiiic:ar grilves intromisiones que se hacen en
\6e7) yid. MoRALE5 GoDo, 2002, p.46.
547 a
la esfera íntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad

nacional.
Consideramos que es tan importante hacer los máximos esfuerzos
para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los
derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe
la menor duda de que ambos aspectos se complementan y concurren en
importanciaalavez. una persona poderosa económicamente sin derecho
a la intimidad será tan igual o más infeliz que aquel que sufre hambre:
igual de infeliz será una persona con pleno derecho a su intimidad, pero
le faltan los medios económicos para subsistir. En países en que la post-
modernidad o la globalización tratan de imponerse en todos los aspectos
de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben
tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante señalar que conforme
ha ido avanzando la ciencia y, con ello, evolucionando la vida social, se ha
observado un cambio en la definición del derecho a la intimidad, de un sen-
tido negativo inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina
es común sostener que los elementos conceptuales iniciales como, el dere-
cho de impedir la intromisión en asuntos que la persona defiende como co-
rrespondientes al ámbito al cual no tienen derecho a ingresar los terceros,
sin el consentimiento de la persona; y el derecho a impedir la divulgación,
cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotación negativa.
No era un derecho que se desarrollara en términos positivos, sino que era
un "no" a la intromisión y un "no" a la divulgación. Recién, después de la
segunda guerra mundial ¡ específicamente, con el desarrollo vertiginoso
de la informática. entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento
en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del
ser humano(6e8). En el mismo sentido, Gorki González$ee) enseña que en
un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la inti-
midad se ie definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con
la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos, especialmente del
computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir al derecho a la
intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí mismo en qué
medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así
como los hechos de su vida personal.
(6e8) MoRALES GODO, 2002, p.17 .
(6ee)
. GoRKt GoNzÁ1ES,1993,p.70
T 548
. El_p¡ofesor Carlos Romeo Casabona(7oo), inrerprerando la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional español, sosriene que en sus prime.as
concepciones, el Tribunal vinculó la inrimidad como un reducto resrrin-
gido de la persona, vedado al acceso por parre de otros, pero sin recono-
cer efectos o relaciones parala libertad de actuar del sujito ni para otros
derechos. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad-implicaba
entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de
exigir la no injerencia en la vida íntima y privada. Con estos perfiles se con-
figuraba esencialmenre como un derecho garantista o de deÍensa. No obs-
tante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso más,
al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la información
relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido
del derecho fundamental a la intimidad sigue girando en rorno al conoci-
miento de espacios de la vida privada de la personas, y no como facultades
de decisión y de acción del individuo en la esfera privada que permanezcan
ajenas a cualquier intromisión o limitación por parre de rerceros.
Fn tanto que nuestro tibunal Constitucional, siguiendo muy de

cerca la iurisprudencia del Tribunal español, sosriene que en la intimidad:
"la persona puede realizar los actos que crea conaenientis para dedicarlos al
recogimiento, por ser unA zona ajena a los demás en que tiene wno derecho a
impedir intrwsiones y donde qweda aedada toda invasión alteradora del d.ere-
cbo indiaidwal a la reser"uttr, Ia soledad o el aislamiento, para permitir el libre
ejercicio de la personalidad moral qwe tiene el hombre al margen y antes de lo
social (...) Es el poder jwrídico de recbazar intromisiones ilegiimas en la úda
íntima o familiar de las personas'(701).
3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD
. La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por

dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromi-
siones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y
reveladas alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en raz6n de en-
contrarse trabadas con lo más recóndito de su ser, y segundo, porque los
ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e
intolerables para el que las sufre y a veces parala sociedad
-irr,r".
(7oo) RoMEo CASABoNA,2003, p.89.

(701) Sentencia del 1 7 de octubre de 2005, en el Expediente No 671 2-2005-HC/TC-L|ma, sobre
hábeas corpus interpuesto por Magaly Medina y Ney Guerrero en contra de los Vocales de la primera
Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema, el mismo que fue declarado infundado.
549 I
La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre' que

se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su
propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias
iebilidades y de aquellos aspecros de nuestra personalidad que considera-
mos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro
exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos se pro-
duciría ineludiblementé un cambio en nuestra actitud por la coacción de
hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
El derecho intimidad es un bien estrechamente relacionado con la
a la
propja. dignidad humana. Esto significa. que es inherente a tal condición y
reqursrto srne qua non para la plena realización del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una
protección globál ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente
que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades
públi."r, como las libertades de expresión y de información. La inabarcabi-
i;d"d d. las múltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la
vida y de las relaclones humanas, junto con el carácter fragmentario del de-
recho penal (el cual, probable y precisamente en relación con estos delitos,
,eqrrieie una observancia mucho más escrupulosa), refuerza la¡ecesidad de
q.t. l" protección de este bien jurídico haya de ser también fragmentaria.
Ésto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas face-
tas o mánifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas,
e, indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellas(702).
4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURíDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso
paralapersona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica al ámbito de
ia intimidad, con el convencimiento de que es el rincón de la creatividad,
de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el
trampolín básico e indispensable para el ejercicio de los demás derechos,
.esuliando ser la expresión máxima del derecho a la libertad y la posibilidad
de un desarrollo armonioso de 1a persona en la colectividad(703). ! además,
siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Perú comienza a recono-
."i y protéger la intimidad como tal, recién con la Constitución de 1979
en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estados Unidos se
marca el inicio de la autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el
17a2) RoMEo CASABoNA, 2003, p. 84

(703)
MoRALES GODo, 1991 , p.37.
I 550
Perú, las normas relativas a este derecho recién se inician con la Constitu-
ción de 1979.
En aquel documento constitucio nal ya derogado, aparece por prime-
ra vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar
en nuestro sistema jurídico. En esa línea, con la promulgación del Código
Civil de 1984, al regularlo más específicamenre, el legislador nacional le
dio real presencia y contenido en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el
artículo 14 del citado cuerpo de leyes se indica que: "la intimidad de la vida
personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento
de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, as-
cendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden".
En la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas,
eran de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía
su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose
uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En
talsentido, allegislador delCódigo Penal de 1991, siguiendo las tendencias
modernas del derecho punitivo, no le quedó orra alrernativa que incorporar
el derecho a la intimidad como un bien jurídico penal, es decir, como un
interés factible de ser protegido penalmente, pues su vulneración o puesta
en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad.
Así, aparecen varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el
bien jurídico protegido. Este acontecimienro se presenra como roda una
innovación en nuestro derecho penal.
En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con
el rótulo de "delitos contra la libertad" y en este rubro, el Capítulo II con
el nomen iwris de "violación de la intimidad", donde aparecen diversas con-
ductas delictivas, como son: r,rrlnerar la intimidad de la vida personal o fa-
miliar del agraviado, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho,
palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u
otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho
de revelar lo conocido indebidamente y rener el sujeto acrivo la calidad de
funcionario o sen'idor público. otro hecho punible lo constituye el revelar
aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el
sujeto activo con motivo del trabajo que presró a su víctima o a la persona
a quien este le confió, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible
cuando el agente, indebidamenre, organiza, proporciona o emplea cualquier
archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religioias y
otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, apareciendo como
agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor público, siem-
pre que haya actuado dolosamenre en el ejercicio del cargo que desempeña.
551 r
Bramont-Arias Torres(zoa) sostiene que el criterio principal que ha lle-

vado a regular estas conducras en el Código Penal es el avance tecnológico
alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conduc-
tas dirigidas a afeüar la intimidad o a conrrolar a las personas.
En tal contexto, el legislador con la tipificación de las conductas ci-
tadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realización
de dos situaciones vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las
personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple
intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella
atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés
social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la
realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intrascen-
dente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende impe-
dir el despliegue de diversas conductas por parre de terceros que supongan
indagar, escudriñar, husmear y entromererse en la intimidad de la vida pri-
vada o represente invasión, hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o
propiedades de la persona, sin que medie un público interés o en todo caso,
el consentimiento del afectado.
En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos penales
del Código Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la inti-
midad tiene como únicos límites el consentimiento de la propia persona y
la existencia de un interés social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la
intimidad solo puede justificarse por el asenrimienro voluntario de la per-
sona o, en todo caso, la existencia de un interés social razonable.
En la Constitución de 1,993, encontramos el inciso 7 del arúculo 2
por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el de-
recho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputación, a la
vozy el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que
toda persona tiene derecho "al honor y a la buena reputación, a la intimidad
personal y familiar así como alavozy alaimagen propia".
Toda personaafectadapor afirmaciones inexactas en cualquier medio
de comunicación social, tiene derecho a que dicha información se recrifi-
que en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las res-
ponsabilidades de ley.
Interpretando esta disposición consrirucional se concluye que ella
garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida
(704) ERAMONT-AR|ASTORRES,2000,p.75.
I 552
privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la in-

formación relativa a la persona y a su familia, con independencia del conte-
nido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento público. La
Constitución garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los
demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros) sean
particulares o autoridades, decidan cuáles han de ser los lindes de nuestra
vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de
la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De allí se de-
duce también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder
jurídico sobre la información relativa a su persona o ala de su familiá, pu-
diendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informa-
ción o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus
límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente tra-
bajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su inti-
midad va sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso
de un medio de comunicación sociai, tiene derecho a que aquel se rectifique
en forma gratuita, inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningún
modo elimina o cancela elhecho punible que puede haberse consumado. En
otras palabras, así se rectifique la información que afectala intimidad, ello no
elimina la comisión del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la
facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.
Subcapítulo 2
1. TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde alnomen iuris de violación de la

intimidad, aparece descrito en el tipo penal del artículo 154 del Código
Penal en los términos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,

escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen. valiéndose
de instrumentos, procesos técnicos y otros medios, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a c¡ento veinte
días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes
prevista.
553 r
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privat¡va de libertad

será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta
días multa.
La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita en
el tipo penal del artículo 154 del código sustantivo, se configura cuando
el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o,
mejor dicho, "aspectos o datos sensibles" que conforman la intimidad per-
sonal o familiar del sujeto pasivo, mediante la observación, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo uso Para ello, de
instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar",
"escuchar" y "registrar", circunstancia que permite afirmar que el tipo pe-
nal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en
la realidad concreta, por separado o en forma conjunta:
a. La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se con-
figura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del
sujeto pasivo, observando conductas íntimas que desarrolla aquel en
su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, ha-
ciendo uso de una larga vista, todas las mañanas, observa a su vecina
haciendo aeróbicos en ropa íntirna, quien no tiene la menor idea que
viene siendo observada.
Javier Villa Stein(70s) sostiene que la observación, además de dirigida,

será la que corresponde al propósito del agente de enterarse de lo
que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una
observación casual o esporádica, no puede darse por subsumida en el
tipo penal. En otros términos, se trata de una observación intencional
y no la circunstancial.
b. La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se con-
figura o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o fa-
miliar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter o inte-
rés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u
otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente haciendo uso
de un micrófono miniaturizado que previamente ha colocado en el
VILLA STEIN, 1998a, p.129.
I 554
comedor de sus vecinos, todos los días escucha las conversaciones

familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos.
c. Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación de la
intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal
o familiar del agraviado regisrrando, anotando, grabando o grificando
mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios, un hecho,
palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o
ámbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sujeto
activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que previamente coloca
en el dormitorio de los agraviados, graba la conversación íntima que
tiene la pareja en el lecho matrimonial.
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo
puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que
puede ser mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios". Ta-
les términos, sin duda, sin'en para subsumir todo tipo de mecanismos o
medios que el avance de la cibernética ha creado ovaya creando capaz de
poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas.
Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones telefónicas secreras, interfe-
rencias telefónicas, micrófonos miniaturizados, lentes telescópicos, cáma-
ras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las
ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos cerrados de televisión
y ordenadores, fotografía, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad
de las personas utilizando mecanismos electrónicos, lo constituye el caso
judicial originado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes".
Fn efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito
de violación de la intimidad, premeditadamente colocaron una cámara de
filmación de manera oculta en la habitación de un hotel, lugar al cual por
medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y la grabaron desnuda
manteniendo relaciones sexuales.
otro aspecro a romar en cuenta en los delitos conrra la intimidad,
es el referente a que las conductas expuestas deben ser realtzadas sin el
consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración de
los supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado zu consenti-
miento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando
hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de su vida privada.
Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó ,, .orrr.rrtimiento
libremente con la finalidad que el agenre lé observe, escuche o registre as-
pectos o datos de su vida íntima, por aplicación del artículo 1a del código
555 t
Civil, la conducta será y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El

consentimiento como causa^rípic^
de atipicidad ha sido confirmado por el legisla-
dor del Código Penal cuando en el artículo 158 prevé que esros delitos son
perseguibles por acción privada, es.to significa. que si el agraviado presta su
consentimiento o, en todo caso, después de la realización de la conducta
ilícita presta su consentimiento, la conducta será impune al no presentar
denuncia. La autorízación o consentimiento del sujeto pasivo debe ser ex-
presa y clara, no cabe alegar autorización tácíta. La renuncia a un derecho
fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, más bien aquella
debe ser concreta, claray expresa.
En calidad de información y poner en evidencia las diferencias nor-
mativas, nos parece necesario citar el inciso 1 del artículo 197 del Código
Penal español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico de los delitos
contra la intimidad. En efecto, el Código español configura el delito de
violación de la intimidad personal o familiar en los siguientes términos:
"El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de orro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo elec-
trónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte
sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmi-
sión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier
otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno
a cuatro años y con multa de doce a veinticuatro meses".
2.1, Agravantes del delito de violación de la intimidad
. Los párrafos segundo ely ter_cero_del tipo penal en análisis recogen dos
circunstancias que delito de violación de la intimidad. Las agra-
^gravan
vantes aparecen cuando el agente revela o hace público los hechos o con-
ductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos
o procesos técnicos. En efecto, tenemos:
a. Cuando el agente re,uele la intimidad. El segundo párrafo del tipo pe-
nal en hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que
se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o
comunlca a otra persona los hechos o conductas de la vida íntima del
sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de ins-
trumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plenamente
por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal
o familiar.
b. Cwando el agente wtilice los medios de comwnicación social para reu)e-
lar la intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del arrículo 154 del
I 556
código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura

cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocimiento pú-
blico los hechos o conductas de la vida íntima de la víctima sin contar
con su consentimiento, empleando para ello los medios de comuni-
cación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo
hace conocer aspectos íntimos del agraviado por medio de la radio, la
televisión, los periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva hace más reprochable
la conducta del agente, pues la intimidad de la víctima se verá más afectada
cuando mayor sea el número de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronun-
ciarse al respecto en un caso relevante )', por tanto, de conocimiento de la
sociedad civil. En efecto, por Eiecutoria Suprema del ZS de abril de 2005, la
Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que: "en el
caso nateria tle incritninación se er¿idencia wna injerencia ilegítima a la inti-
rnídad; pues, el reportaje teleaisado 'Las prostiaedettes' exbibe a Mónica (...)
manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que fil-
maciones de tal naturaleza constitwyen formas de cómo se puede penetrar y
quebrar fronteras del entonto de Ia intimidad propia de cada persona, ya'
las
que er.tidentemente no era una información de interés público. Más reprobable
y desaalorada resulta la condwcta swb examen, al baber reconocido los propios
sentenciados que provocaron el encwentro sexwal instruyendo al llamado 'con-
tacto' para que oficie de instigadorD(706).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar
establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo pe-
nal del artículo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida
de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma ilícita. En conse-
cuencia, no se comete hecho punible cuando después de observar, escuchar
o registrar conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar
de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un
tercero o se hace público haciendo uso de los medios de comunicación
masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación.
De esa forma, por eiemplo, no comete el injusto penal de violación
de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó
{706) R.N. No 3301-o4-Lima. Aquí fue materia de grado la sentencia de 4 de junio de 2004, que
confirmando la apelada condena a Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, por el delito
contra la libertad -violación a la intimidad-, en agravio de Mónica Adaro Rueda, a cuatro años de pena
privativa de la libertad y fija en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil solidaria.
557 a
una conversación referente a su esfera íntima y después, por diversas ra-

zones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por medio
de la radio.
El bien jurídico tutelado 1o constituye el derecho a la intimidad per-

sonal entendida en dos aspectos perf..tr-ente diferenciables: la intimi-
dad personal interna, que la constituye el espacio espiritual únicamente
asequible al titular y la intimidad personal externa, que la conforma el
espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a
familiares y amigos) para desarrollar su formación v personalidad como
ser humano.
En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad,
el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las person¿s.
es decir, el Estado busca cautelar la facult.rd que le asiste ¿ toda persona de
tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud.
evitando las interferencias de terceras personas, así como la dirulgación de
hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre v autónomo de su
personalidad.
También se pretende proteger la intirnidad familiar, entendida como
la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de inti-
midad para su normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas
a;'enas al grupo familiar. Lo constituve el espacio de un grupo de personas
que conforman una familia que han decidido reservar para ellos, cuyas ma-
nifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida
privada de la familia.
2.3, Sujeto act¡vo

Agente de las conductas descritas puede ser cualquier persona; el tipo
penal no exige que este goce de alguna condición o cualidad especial. Es
obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referi-
mos a todas aquellas personas susceptibles de atribuirles conducras delic-
tivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsa-
bilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser suietos irctivos los funciona-
rios o servidores públicos, con la única diferencia de que, como veremos
más adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal del artículo
1.55 delC.P como agrayante de las conductas.
T 558
2.4. Sujeto pas¡vo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el
tipo penal del artículo 154 del C.P también puede ser cualquier persona
individual o un grupo de personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy
bien, puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contia la inti-
midad un personaje público, el mismo, que como es lógico, tiene un mar-
gen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común y corrienre
que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades públi-
cas. "Sin embargo, ningún personaje público pierde toralmente su derecho
a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados acon-
tecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del público o
admite la intromisi ón" (707).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no
es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la
intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla
de "intimidad personal o familiar" refiriéndose solo a una persona natural.
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana
que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agenre
debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o con-
ductas íntimas del agraviado sin su consenrimiento, sin embargo, volunta-
riamente decide acruar en perjuicio evidente de la víctima. Saber si el agen-
te conocía que actuaba ilícitamente o en forrna indebida corresponderá al
elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conocía la ilicitud
o antijuridicidad de su conduct,r típica v antijurídica, correspondería ala
etapa de la culpabilidad.
De rrcuerdo con ello, no es posiblc clue las conductas analizadas se
matcrialicen en la realidad concrer,r por ilctos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidaci del hecho pu'ible cJe violación de la intimidad cuando
deter_minada persona por una casualidad o en forma circunstancial no pre-
parada, obsen'a escenas íntim:rs del agravi,rdo.
. Considero que es posible se presenre un error de tipo cuando el agen-

te obre en la creencia de que el sujeto pasivo hir prestado iu consentimier.rto
para observar, escuchar o registrar aspectos cle su intimidad.
(707) MoRALESGODO, 1999,p.44.
559 r
4. ANTI'URIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este
delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya he-
mos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se
constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado
desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay tipicidad, resulta
imposible pasar a analízar el segundo aspecto del hecho punible como lo es
la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado "Las
prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus
argumentos de defensa, alegó la concurrencia de una causa de iustifica-
ción sosteniendo que "el trabajo periodístico de vedettes dedicadas a ia
prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de
prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Su-
prema Corte dejó establecido en forma atinada que: "la difusión teler.,isít'a
de las escenas sexuales íntimas de la agraaiada, no estaban de ningtin modo
jwstificadas por una exigencia informativa, en cuAnto se estima qwe el derecbo
de información tiene relevancia jwrídica solamente en los límites de la wtili-
dad social y de la esencialidad y modales civilizados de Ia noticia. Con tales
parámetros no se tratd de 'bloqwear' la expresión de la libertad fwndamental
de la información, sino por el contrario, apoyados en el Código deontológico
de los periodistas, hacer qwe ella se desenvuelaa segin las características que
le son propias, actwando así el balance de los intereses contrapuestos (...). La
doctrina informa además qwe, el derecho de información no es absoluto, pues
ningin derecho lo es, y ha de coexistir -pacíficamente- con otros derechos
fwndamentales. En efecto, a pa.rtir de Ia Constitwción Política se establece qwe,
cuando del ejercicio de tales libertades reswlten afectados la intimidad y bonor
de ks personas, nos encontra.mos ante un conflicto de derechos, ambos de ran-
go fundamental, qwe para resolverlo deberá recwrrirse a los baremos siguientes:
a) la no existencia de derechos fundamenales abstractos, ni de límites absolw-
tos de estos, b) la delimitación de derecbos enfrentados, distinguiendo entre la
libertad de información y de expresión, por un lado, y el derecho a la intimi-
dad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de ponderación y, d)
la especial consideración de penetrar dolosa y abwsiaamente, en Ia intimidad
personal. En al virtwd, en lo qwe se refiere a este derecbo, y su relación con
el derecho a la información, ciertamente los precEtos del Código Penal con-
ceden wna amplia protección a la primera, mediante la tipificación contenida
en el artícwlo ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta y responde
r 560
a los valores consagrados en la Constitwción Política (...); po, consiguiente,

a la hora de ponderar el derecbo a la información periodística frente al de in-
timidad -como en el caso de autos-, se ba de considerar tres criterios con,TJer-
gentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés ptiblico existente, y la condición
de personaje pír.blico o privado del ofendido; añadiéndose ademtis el especial
"peso especírtco de los principios ideológicos de wna aerdadera sociedad de-
mocrática". (...) Si la información no es de interés público -no estamos pues
a.nte un hecbo noticiable- se inpierte lógicamente la prevalencia del derecho
a la información sobre el derecho a Ia intimidad, con independencia de qwe
la persona afectada sea pú.blica o privada. Se protegen, pues, Ias relaciones
priaadas cwyo interés para la formación de la opinión pública de wna sociedad
democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión
ptiblica actúa cwando se ejerce por causlts normales, caso contrario, d.eclina el
r:alor preferente del derecbo a la información. Desaparece por tanto el fwnda-
mento de Ia preaalencia y, por ende, Ia prevalencia misma'(7aq.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre al-
guna causa de justificación, estará anre una conducra típica y antijurídica
lista para ser atribuida penalmenre a su auror. Correspondiendo en segui-
da analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su
responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es
imputable, si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su con-
ducta. Se verificará si el agente conocía que estaba actuando ilícitamente,
es decir, en contra de la prohibición legal. En caso de determinarse que el
agente actuó en la firme creencia que lo hacía en forma lícita, es posible que
estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el
agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible ala de cometer
el injusto penal.
(708) R. N. No 3301-04-Lima. Resulta ¡mportante señalar que, contra los vocales supremos au-
tores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Orellana interpusieron hábeas
corpus pretendiendo justificar su acción delictiva alegando el ejercicio del derecho de información en
tanto periodistas, el mismo que por resolución del 1 7 de octubre de 2005, según el Expediente N.671 2-
2005-HC/TC, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y más
bien, se sancionó a los recurrentes con multa equivalente al 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y
costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente
inviable. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede
permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición
cualquierjusticiable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y
que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haber-
se realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes'i
561 r
6. CONSUMACIÓN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccionan

en el momento que eligente observa, escucha o registra hechos o conduc-
tas que pertenec¿n al ámbito íntimo de la víctima. No interesa la extensión
o duración de la observación, escucha o registro de aspectos íntimos del
agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas
piohibidas para e;rar ante un delito consumado. A efectos de la consuma-
ii¿" d"l deiito es irrelevanre, por ejemplo, que el agente haya grabado o
filmado una conversación íntima de una familia por espacio de dos minutos
o por dos horas.
De la redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos de
la consumación no es necésario que el agente revele o haga públicos las
conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ilegalmente' pues es su-
ficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llegan
a ."r,,elari" o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, se
configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena
a imponer al agente.
Se trata deun delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el

auror persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la víctima
prueb. q.r. r, intimidad ha sido seriamente afeaada para configurarse el
áelito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos
previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.
7. TENTATIVA
De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito

de resultado y, por 1o tanto, es factible que el desarrollo de las conductas
ilícitas se quedé en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un
tipo de realización imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios
para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo.
-Ocurrirá,
por ejemplo, cuando el agente ha colocado micrófonos miniatu-
rizados en el dormitorio de la víctima con la finalidad de escuchar conver-
saciones íntimas, sin embargo, casualmente, la víctima llega a descubrir los
aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razón al profesor Javier Villa Stein(zoe) cuando sostiene
que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntimo prepa-
ri dispositivos de observacíóna distancia, con el propósito, pero sin iniciar
(70e) VTLLA STE|N, 1 998a, p. 1 30

.
a 562
la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante actos pre-
paratorios no punibles.
8. PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las con-
ductas tipificadas en ei tipo básico del artículo 154, la pena a imponerse al
agente será no menor de dos días ni mayor de dos años.
En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo deltipo penal
citado, se impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años, unido a ello, de treinta a ciento veinte días mul-
ta. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo del tipo
penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro años, adicionando la pena, de sesenta a ciento ochenta
días multa.
Subcapítulo 3
Violación de la intimidad agravada
por la calidad del autor
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva agravada del delito de violación de la intimidad

aparece recogida en eltipo penal del artículo 155 delmodo siguiente:
5i el agente esfuncionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete

el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor
de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 1,2y 4.
2. ANÁLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una cir-
cunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artícu-
lo 154. Las conductap delictiva s ya analizadas se agravarán por la calidad del
¿lgente. En efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o
conductas, en forma ilegal, de carácter íntimo personal o familiar se agra-
varán cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público.
De ese modo, para saber qué personas se constituyen en funcionarios o
servidores públicos parala ley penal no queda otra alternativa que recurrir
alartículo 425 del Código Penal. En efecto, allíse expresa que se conside-
s63 I
ran funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la

carreraadministrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza'
incluso si emanan de elección popular; todo aquel que independientemente
del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o con-
tractuál de cualquier naiuraleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud dé ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos;
Its miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los demás
indicados por la Constitución Política del Estado.
La conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el suje-
to acrivo es un funcio.ra.ió o r.*idor público, sino que la conducta punible
debe ser reahzadaen el eiercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa
que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo
*r fnnÁnes normales correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el
funcionario o servidor públicocomete los hechos punibles previstos en el
tipo penal delartículo 154, fuera delejercicio normaldelcargo que ostenta'
no se configura la agravante.
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada previs-
ta en el tipo penal del artículo 155 será necesario verificar dos circunstan-
cias impoitantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor público
1r r.g.r.tdo, que el agente realice
el ilícito penal en el ejercicio de-su cargo.
L"r áor .ircunst"rriias deben ser concurrentes, a faka de una de ellas la
agravante no aParece.
por ejemplo) no se configura la agravante cuando un servidor público
aprovechandoin mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la
vida íntima de sus vecinos.
Paralaconfiguración de la agravante es irrelevante verificar si el agen-
te ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación
masiva, la vida íniima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el
agente en forma ilegal ha observado visualmente, escuchado o registrado
dé cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que
tienen qn. u.. con la intimidad personal o familiar del agraviado, para con-
figurarse el delito agravado.
3. PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravadapor la calidad del agente, la pena
que se impondrá al agente después de un debido proceso, será privativa de
libertad ,rb -".ro, de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme
al artículo 36, incisos 1,2y 4, según sea el caso.
I 564
Subcapítulo 4
Revelación de la intimidad conocida
por motivos de trabajo
1. TIPO PEI{AI
El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por morivos

de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en tipo penalil
del artículo 156 del Código Penal que ad pedem litterae señala:
Elque revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con

motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este se lo
confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.
El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos
íntimos se evidencia cuando el agente que riene o, ha tenido una relación de
dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, pública o dil.ulga a
terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o fami-
liar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó
para aquel o para un tercero que conocía aquellos aspecros de la víctima por
haberlos confiado. En otras palabras, el comportamienro prohibido .onrirt.
en revelar o dil'ulgar aspecros íntimos del agraviado que conociera el agente
con motivo del trabajo que presró a aquel o a la persona a quien este le confió.
Fn aquel sentido, Villa Stein(z1o) asevera que la conducra típica del ac-
tor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas rrp..toi de la vida
íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agenre con motivo del
trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este confió.
I e conducta prohibida se reahzara por la revelación de aspectos de la
intimidad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujetó activo, sin
necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar
por los actos propios del trabajo que realíza a favor del igraviado o a favo,
de una tercera persona a la que el agraviado le confió(7l1)-
No obstante, no es suficiente con que se verifique que el sujeto ac-

tivo trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir
V¡LLA srEtN, I 998a, p. 1 34.
BRAMoNT-ARhAs ToRRES/GARcÍA CANTtzANo, 1 997, p. I 99
565 t
el delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha

revelado las conoció por los efectos mismos del desempeño de su trabajo.
En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de
la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias aienas
a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de hecho del
tipo penal en sede, sino en otro.
2,1. Supuestosdelictivos
Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha
tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera íntima del agraviado,
pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal
o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio del
trabajo que realizó a favor del agraviado.
Segwndo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad perso-
nal o familiar a los cuales ha tenido acceso porque le fueron informados
directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.
Tbrcero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o fa-
miliar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera
persona en la cual confió el sujeto pasivo.
Resulta pertinente insistir en que si el sujeto pasivo ha prestado su con-
sentimiento paralarevelación de cuestiones íntimas que ha conocido, el suje-
to activo con motivo de su trabajo no aparecerá el delito. La revelación de la
intimidad, contando con el consentimiento del afectado, constituye una con-
ducta atípica v, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalnlente.
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo

II, rotulado "delitos contra la intimidad",del Título IV del Código Penal,
el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el de-
recho a la intimidad personal o familiar de las personas.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad
que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para
la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin
la interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende
como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman una
familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus relaciones
r 566
familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene

derecho a saber de los problemas inrernos de una familia, si uno o varios de
sus integrantes no lo revelan.
Toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los
aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia, que ha conocido por
efectos propios del desempeño de sus labores.
2.3, Sujeto act¡vo

Sujeto activo puede ser cualquier persona, con la única condición de
que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero al que el
agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona
que no hava tenido o no tiene relación laboral con el agraviado, de ningún
modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducra a otra figura de-
lictiva si fuera el caso.
2.4. Sujeto pas¡vo

Agraviado o víctima puede ser cualquier persona natural. No se re-
quiere que esta reúna alguna condición especial.
3. TIP¡CIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho
punible de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa de parte del
sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia
revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor
de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del

elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento
que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su
trabajo a favor del agraviado, y, volunrariamente acrúa. Es irrelevanre para
el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que
rnotivan al actor.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del código Penal. Resulta importante precisar que en esre
delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pr., ya he-
567 f
mos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se

constituye en causal de atipicidad.
5. CUtPABtilDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre al-
guna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica
lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su res-
ponsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es im-
putable, si conocía la antijuridicidad de su conducta ¡ finalmente, deberá
determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible
a la de cometer el injusto penal.
En esta modalidad, el delito de violación de la intimidad se perfecciona
en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a ter-
ceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales
tuvo acceso por motivos de la realízación de un trabajo que prestó o presta a
favor de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace
conocer la intimidad de la víctima para estar ante la figura delictiva consuma-
da, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es fac.tible que el tipo

se quede en realización imperfecta.
7. PEilATIDAD
Del contenido del artículo 156 del Código Penal, se evidencia que el
agente del delito será merecedor de una perg privativa de libertad no me-
nor de dos días ni mayor de un año.
Subcapítulo 5
Organización y empleo ilícito
de archivos políticos o religiosos
1. TIPO PEIIAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito ar-

chivos que contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros
t 56E
aspectos de la vida íntima, aparece descrito en el tipo penal del artículo 157
del Código Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo

que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros
aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
5i el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio
del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1 , 2 y 4.
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, propor-
ciona o emplea, indebidamente, archivos que conrienen datos referentes a
las convicciones políticas o religiosos y orros aspectos de la vida íntima del
agraviado o sujeto pasivo.
El tipo penal contiene o tipifica varias conductas delictivas indepen-
dientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en la realidad, aun
cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones po-
líticas o religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intimidad del
agraviado. Se trata de modalidades en que puede comererse el delito. En
efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delicti-
vos, así tenemos:
a. Organizar arcbiuos con datos referentes a conuicciones políticas. La
conducta delictiva se configura cuando el sujeto acrivo indebidamen-
te organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclu-
sivos referentes a las convicciones políticas del sujeto pasivo. Todas
las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferentes en deter-
minados aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se
mantlenen ocultas para los demás. En consecuencia, si el agente, sin
contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones
o posición política, habrá perfeccionado el delito.
b. Organizar archioos con datos referentes a conaicciones religiosas. El su-
puesto delictivo se evidencia cuando el agenre indebidamente organi-
za, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a
las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas renemos
ideas o posiciones religiosas diferentes a los demás en determinados
aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen
ocultas. En consecuencia, si el agente organtzalas convicciones o po-
s69 I
sición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habrá

perfeccionado el delito.
c. Organizar archivos con d.atos referentes a la aida íntima de las personas.
El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, se-
lecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referen-
tes a la vida privada e íntima del agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes a conrsicciones políticas. La
conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente
proporcion a, entreg\ cede, otorga, suministra o facilita a una tercera
persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la es-
fera privada del agraviado.
e. Proporcionar archiaos con datos referentes a conaicciones religiosas. El
supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, pro-
porciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona
un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas
del sujeto pasivo.
f. Proporcionar archiaos con datos referentes a la vida íntima de las per-

sonas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación
valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera
persona un archivo que contiene material referente alavidaprivada e
íntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archioos con datos referentes a conpicciones políticas. La con-
ducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo
uúIiza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las
convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del
agente es intrascendente.
b. Emplear archiaos con datos referentes a convicciones religiosas. El su-
puesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o
utilíza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convic-
ciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el agente es
irrelevante.
i. Emplear archiaos con datos referentes a la vida íntima de las personas.
Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo in-
debidament e utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que
contiene material referente a la esfera privada e íntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente orga-
niza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo, referente
I 570
a lasconvicciones políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del

sujeto pasivo, sino, más bien, es aquel quien lo organiza con datos que pue-
den encontrarse dispersos en determina institución pública, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "pro-
porcionar" o "emplear", se entiende que previamente existe un archivo ya
organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la
acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no
utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplea¡ es el propio su-
jeto activo el que wiliza el archivo sacando algún beneficio. No obstante,
no es necesario que el agente saque algún provecho con el empleo o uso del
archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo para configurar-
se el ilícito penal en comenrario. En suma, es irrelevante determinar si con
el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto
activo ha obtenido algún beneficio personal o patrimonial.
Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros
aspectos de la vida íntima de una o más personas, deben ser realizadas por
el agente en forma ilegal, indebida, ilegítima o ilícita, esto es, aquel debe
actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera. Caso conrrario, de
establecerse que el agente actúo de modo legítimo o, en rodo caso, con el
consentimiento del afectado, la conducta será atípica y, por tanto, irrele-
vante penaln"rente.
Debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y García Cantiza-
figura delictiva en análisis, casriga al sujero activo, no porque
no(712), que la
haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimi-
dad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos
datos archivados, ya sea orsanizándolos, proporcionándolos a terceros o
empleándolos.
2.1. €onducta agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del artículo 157 del C.P prescribe que los supues-
tos analizados se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando
el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público y a la vez, ha
actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que
ostenta. En efecto, queda claro que no se agrava la conducra por la sim-
BRAMoNT-ARtASToRRES/GARcfA CANTtzANo, 1997, p. 201
571 4
ple verificación que el agente es o fue funcionario o servidor público al

momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible,
verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse que
la conducta prohibida la realizó durante el tiempo que se encontraba sus-
pendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.
Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse
con el delito de abuso de autoridad, previsto en el tipo penal del arúculo 376
del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el género es por
la especie. En el tipo penal del artículo I57 de| C.P, se pretenden tutelar las
convicciones políticas o religiosas y aspectos de la vida íntima de las personas.
De la redacción misma del tipo penal se advierte que el bien jurídico

que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones políticas, religiosas
y la intimidad de las personas.
Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que
toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo,
unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente recono-
cidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta
Política de 1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho, entre
otros aspectos, a la intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17
indica que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convic-
ciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a
guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o em-
plea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben
los dispositivos constitucionales citados, se estarán mlnerando los bienes
jurídicos protegidos.
2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo básico con la frase "el que (...)", evidencia que agente,
de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera,
incluidos los funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insis-
tir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la
condición de funcionario o servidor público, tiene que realizar la conducta
prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.
a 572
2.4. Sujeto pas¡vo

La frase d. "(...) una o más personas" con la que se refiere el tipo
penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier
persona o un grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra con-
dición o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de
modo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente
de tener convicciones o creencias de tipo político o religioso, además de
tener intimidad personal. De esa forma, yerraPeña Cabrera(/l3) al enseñar
que la persona jurídica también puede ser sul'eto pasivo del delito en her-
menéutica. Ello debido a que la persona jurídica como tal, de modo alguno
puede tener convicciones políticas o religiosas.
De la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de
un delito de comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que
el asente actúo por negligencia o imprudencia, será atípica la conducta
reali zada.
Para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectuada
con dolo, esto es) el agente debe haber realizado cualquiera de los supues-
tos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene
organizando, proporcionando o empleando un archivo que conriene datos
referentes a las creencias políticas, religiosas o vida privada de las personas.
Saber que el agente conocía que su accionar era ilícito, indebido o antijuri
dico corresponderá a la culpabilidad o imputación personal.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hav inconveniente en aceprar que en la conducta típica de orga-
nización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra
alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 2O del Código
Penal. Aquí resulta importante precisar que en este delito, también el con-
sentrmiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido
oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye
en causal de atipicidad.
(7r3) PEñA CABRERA, 1994, p.562. En el mismo sent¡do, VTLLA STE|N, i 999a, p. 1 36.
573 a
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre algu-
na causa de justificación, se estará ante una conducta típicay antijurídica
lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su res-
ponsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es im-
putable, si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta
¡ finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía
otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
Del análisis propio del tipo penal en sede, se colige que se trata de un
delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige
que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tam-
poco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que
con la conducta prohibida se le ha causado determinado perjuicio moral o
patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan
en el mismo instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o
en el mismo momento en que el actor proporciona o entrega a un tercero el
archivo, o finalmente, cuando el sujeto activo comienza a utilizar o emplear
el archivo con datos referentes a las creencias políticas o religiosas y otros
aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, ha pro-
porcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
Al tratarse de un delito de comisión, perfectamente es posible que el
tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando en ei
mismo mofilento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona
un disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones políticas
del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.
7. PENALIDAD
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico
del artículo 157 del C.P, la sanción punitiva a imponerse será pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo pá-
rrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad
4 574
no menor de tres ni mayor_ de seis años, del mismo modo

por disposición
imperativa de la lev se le inhabil itará conf orme al artícul.
¡?, i".i* s r,2 y
4 del Código Pe.rai.
Subcapítulo 6
Acción privada
1. CLÁUSULA PENAI
La forma de recurrir a la administración de justicia para

procesar y
sancionar al agente de los delitos que ponen .., páig.o o
f,riorrr., el bien
jurídico intimidad, aparece previsto en er artículo^15giel código penal, del
modo siguiente:
Los deritos previstos en este capíturo son perseguibres por acción privada.
2. HERTTEI{ÉUTICAJURíDICA
El artículo 158 señala raxarivamente que los delitos contra

la intimi-
dad son perseguibles por acción privada, És deci., ,olo
,on-r"ncionables
penalmente a instanciá,{.
h p"1". "g."tiad" o r"."p..r*i"n,.
el agraviado no actúa, el hechá
legal. si
delicti"vo será impune. g., .J".,o, al confi-
gurarse alguno de los.delitos c.omprendido, .l c"pit.rloli etiquetado
como "violación de la intimidad", delTítulo IV "r,del coiigo
nenal, rotulado
"delitos conrra la libertad", solo el afectado drr..,"-.rr;.
;;;.
representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar.l'p.o..ro
medio de
ta conseguir que se sancione al responsable.
\ r hrr_
Ta acción penal de caráct.er privado significa

que solo al agra'iado, ya
sea en forma directa o por medio d. ,.p..rJ.rt".rt. i.g.l qu"i.
,rr,ituye, le
está reservado acudir o recurrir ante la autoridad
;uriia;cc;onal y d"r,u.,.i".
el hecho e iniciar un proceso que en nuesrro ,ist"-a jurídico imperante
recibe el nombre de querella.
sabemos qu-e la querella es un proceso sumarísimo
en la que las par-
tes pueden conciliar o transar econSmicamenre, acto
con er .u"l ,. porr.
fin al proceso. Asimismo, el denunciante puede renu.r.i".
,r, pretensión
" ¡r,"ao
punitiva, actitud con la cual también ," pon" fi.r al procero.-Et
solo
actúa por intermedio de la au.toridad
iurisdi..io.,rr, qui"n ," constituye
en el director de la investigación judiciar sumaria y,
firr"l-.rrte, dicta su
resolución final, la misma qr. p.t.i" ser impugn"dá'p;;;rluie.a
de las
575 a
partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el Ministerio

P¡blico ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que estas
actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles
por acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado pue-
de desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en
aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P Asimismo, si el sujeto activo es
condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el perju-
dicado puede perdonar la ejecución de la pena en aplicación del artículo 85
inciso a delCódigo Penal.
La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los
hechos punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o familiar
de las personas, sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho
que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona goza de plena libertad
p;1ra reservar su intimidad o, en todo caso, también de hacerlo conocer a
rerceros con el único límite que no afecte el derecho de otro o no afecte el
interés público. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace
públicos aspectos de la intimidad de clcterminada persona, contando con
su consentimiento, no comete algún injusto penalde la intimidad, es lógico
que corresponda solo al agraviado el clerecho de denunciar. Por lo demás,
nadie más que él sabrá si con tal o cu,rl conducta se afecta su intimidad.
Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artículo
201 del Código Penal de aquelpaís, sc prevé: "para proceder por los delitos
previsto en este capítulo será neceseria denuncia de la persona agraviada
o de su representante legal. Cu:rndo ,rquella sea menor de edad, incapaz o
una pcrsona dcsvalida, también podrá dcnunci:rr cl Ministerio Fiscal". En
t:1nto qlle en el inciso 2 se afirm;r: "no se rí precisa la denuncia exigida en ei
rrprrrtaclo anterior para procedcr por los hechos descritos en el artículo 198
de cste Código, ni cuando la cornisión dcl delito afecte a los intereses €lene-
r,rles o a un.-r plur;rlidad de pcrsor-r;rs". L,s clecir, para la legislación española
krs dclitos contrr la intimid.rd pucclcn scr perseguibles tanto por acción
privad:r como ;rcción pública.
4 576
Capítulo lll
VIOLACION DE DOMICILIO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: i. El domicilio en nuestro

sistema jurídico.2. Concepto de domicilio para el derecho penal.3. Suje-
tos que tienen derecho al domicilio. Subcapítulo 2: Violación de domici-
lio:1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetir.a. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3:
Allanamiento ilegal de domicilio: l. Tipo pcnal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Ti-
picidad subietiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6. Consumación y
tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURíDICO
El derecho al domicilio se encuenrra reconocido por textos interna-

cionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, en elartículo 8 delConvenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En nuestro derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984
prescribe en forma clara que: "el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar". De ahí que la doctiina del derecho
privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede
legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídi-
c_as, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se distingue el
domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio
lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmenre vive la
persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde acciden-
talmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye como
el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones,
577 a
por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual,

la morada es remporal(714).
Sin embargo, tales conceptos prístinamente claros y acordes con los
términos usados en el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política
que prescribe: toda persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domici-
lio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin
autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo fla-
grante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por laley",por razones
más de carácrer tradicional que racional ¡ cuando no, adoptando al pie de
la letra doctrina foránea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra,
son utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Código Pe-
nal, trayendo como consecuencia confusión en el operador jurídico.
En efecto, cuando debieran uniformizarse conceptos de los vocablos
o términos usados por nuestra normativa con el fin de, cadavez, acercar-
nos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del
Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con concepros
diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta Política.
2. CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL
Roy Freyre(715), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el
concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en de-
recho civil, afirma que en el área del derecho privado, el domicilio puede ser
definido como la sede jurídica de una persona. En cambio, p"." .l derecho
penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local resárvado a la vida
íntima del individuo o a su actividad comercial.
En definiti'a, nienrras que pera el derecho civil, la institución jurídi-
ca del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente
una persona v en el que se le encuenrra para imputarle posiciones jurídicas,
para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un concep-
to amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para
el derecho penal domicilio es aquel lugar dondé habita ,rn. p..ro.r" po,
cualqtrier título legítir-no. Abarca alavez los conceptos de moiad", .rr" d.
negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define
al domicilio como ¿1quel lugar donde la persona reside habitual u ocasio-
t714) yld. FERNÁNDEZ SEssAREGo, 1 988, p. 94.

171s) ROy FREYRE, 1 975, p. 305.
4 578
Violación de domicilio
nalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espa-

cios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácier
dogmático, se manejará este concepto amplio de domicilio que incluye al
concepto de domicilio usado en el derecho privado.
.
Por su parte, el juez supremo Javier Villa Stein(2l6) sostiene que el do-
micilio es el ámbito territorial en el que su ritular ejerce soberanía y realiza
su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.
3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AI. DOMICITIO
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que
oor cualquier título habitan ocasionalmenre en un determinadolugar. Na-
die sin su permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorizaciór p,r.-
de permanecer en aquel lugar.
El artículo 38 del Código Civil establece también que los funciona-

rios públicos tienen domicilio en.el lugar
{ond9 ejercen sus funciones, sin
per¡urcio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación
en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y
para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde des-
empeñen su función oficial. En consecuencia, el funcionario público tiene
derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del
Estado.
Tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en
ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la
función pública o, deja de ser funcionario público,ioncluye automática-
mente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble donde cum-
plía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al domicilio
sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando
aque-l por disposición superior es cambiado a otro local para desempeñar
sus funciones.
No se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado
en reemplazo del cesado, toma posición sin autorización de este de los
ambientes donde ejercía sus funciones.
. Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no

vuelva.a suceder, pues propicia el desprestigio de nu.rtrijrrrtiiia penal. El
ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la
\116) VTLLA STE|N, 1 999a, p. 1 39.
579 4
Tercera Fiscalía Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Región

Los Libertadores \lari y el Subprefecto interino de la Subprefectura de
Ica. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en sus funciones
el 28 de junio de L997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se
resistía a entregar el cargo, incluidas las oficinas en las que funcionaba la
subprefectura, En tal sentido, el Prefecto y el nuevo
a las que había lacrado.
Subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio
Público para tomar posición de las oficinas y hacer el correspondiente in-
ventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la
subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no
tenía ningún derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener
orden judicial de ,rllanamiento, dccidimos concurrir y presenciar el desce-
rraje de las oficin¿rs v hacer el correspondiente inventario de los bienes y
documentos de l,r subprefecturrr.
Días despuers, el funcionario cesado v renuente a entregar el cargo,
asesorado por un lctr,rclo, prescntó denuncia penal, alegando que se había
cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de do-
micilio, debido ¡ quc no habí,rrnos sacado orden judicial de allanamiento
para procedcr conro lo hicirnos. No obstante, ello no es 1o criticable, pues,
a fin de cuentr.rs, toclo ciucl¡clrtno tiene el derecho de petición consagrado
en nuestra Carta Magnrr. l.o ¿r-iccdótico viene a ser lo siguiente: el Fiscal
Provincial, rrnte el ctr,rl se prcsentti la denuncia, resolvió archivar definiti-
vanlente l,r denr-rnci,r p<rl h.rl'ersc probado que el denunciante había per-
dido el dcrecho,rl clonricilit, s,rtrre los:rmbientes de la subprefectura. El
denunciantc inter¡',uso rccllrso Je qr-rcj;r de derecho ante tal resolución. El
Fiscal Superior,,rlcg,rrr.'l,' (lr,r('no se h¡rbírr sacado orden judicial de allana-
miento, desaprobci l,r le s,,luci<'rn c'lel lrisc¡l Provincial y ordenó denunciar.
Formalizeda la derlr-rnci.r. .'l jucz, clcsptrós clc cstudiar los actuados, resolvió
declarar no lu lug,rr..r,r1'r.ir instmcciirn en contr2l de los denunciados. El
denuncianter |){)l' supLrt'r¡,r. irrtr-r'¡rus() recLlrso de apelación. Elevado a la
Cortc Supcrior ci ,',,¡r.'<licntc, se rcmiti<j e[ Fiscal Superior (diferente al
quc dcsaprobó la r,.'r,.,lrrci,rn tle I Fisc;rl l)rovincial) . Este también opinó que
se ordenar¡ al a r1ur, .r .rbrir instrncción en contra de los denunciados. Los
intcgrantcs cle la S¡l¡ l)cnll respectiv:r, tirmbién con el absurdo argumento
de que no se había obtcniclo orden cle lllanamiento, ordenaron que el juez
abr,r instrucción. Finelnrentc, por cuestiones de destino y de reforma judi-
cial, felizrnente otros n-ragistrados más idóneos tuvieron la responsabilidad
de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponiéndose el archivo
definitivo clel proceso.
I 580
Subcapítulo 2
1. TIPO PENAT
El hecho punible de violación de domicilio aparece descrito en el tipo
penal del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su

dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí
rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta
a noventa días multa.
Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con clari-
dad que recoge dos supuestos delictivos decididamenre diferenciados:
a. El que sin derecbo penetra en domicilio ajeno.

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho
alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio
ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de
evidenciarse el supuesto típico, es indiferente de los medios o formas de los
que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta consr atar elingreso ilegal
a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica.
El verbo "penetrar" puede llevar a equívocos, debido a que puede con-
siderarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una perso-
na al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramenre establecido
que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio aje-
no. No basta introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza,los pies
o las manos(zlz).
En tanto que Villa g¡si¡(218), recogiendo conceptos del español Mi-
guel Polaino Navarrete, enseña que hay penetración en morada iuando se
(717) RoY FREYRE, 1975, p. 304. lguales frases ut¡liza BRAMoNT-ARTAS ToRRE5/GARCíA CANTtzANo,
1997, p.2O4.
(718) V|LLASTE|N, 1998a,p.142.
581 T
produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada

ajena, no siendo suficiente asomarse) penetrar parcialmente.
Elementos típicos de trascendencia lo consriruyen los conceptos de

morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En
consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete(z1e), entendemos a la morada como
aquel lugar o espacio ggupado por una.persona como su sitio propio de
asentamrento exrstencial humano, donde la misma puede mantenerse en
reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del
derecho ayetar la indeseada presencia de terceras personas.
En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar don-
de una persona desenmelve las actividades de su vida doméstica. Es el lugar
donde una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desa-
rrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
Por su parte, los profesores Roy Freyre(720), Bramont-Arias y García
Cantizano72l) enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por
su destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma perma-
nente o aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo, una casa, la
habitación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un
remolque, etc. En ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente será
de material noble, menos asumir la forma de un inmueble común, basta que
sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. En doctrina ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una
persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelec-
tuales o tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constiruye en
casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un
museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Fre-
yre(722), cuando afirma que para configurarse el delito de violación de do-
micilio activa sería necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es
evidente que la redacción del tipo penal no exige tal condición. Por lo de-
(71e) C¡tado porV|LLA STETN, 1998a, p. 143.

t72o) Roy FREYRE, 1975, p.305.
\721) BRAMoNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997 , p.204.
\722) RoY FREYRE, 1 975, p. 305.
.
T 582
más, el sentido común aconseja que no es condició n sine qua non que el
agraviado habite el local, pues basra que se consrare que realrza activiáades
e-conómicas para que cualquier ingreso sin su attorización constituya con-
ducta subsumible al supuesro de hecho del tipo penal en hermenéutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o
vivir en otro lugar.
Un ejemplo de cómo puede materializarse el delito de violación de
domicilio en casa de negocios lo constituye la resolución del 16 de enero
de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, confirmando la sentencia venida en grado argumenta lo slguiente:
Además, a qwe se ha probado en autos que los acwsados ingresaron o k Golr-
ría Gamarria, de propiedad d.e la entidad agrarsiada, sin tener derecho para
bacerlo, por cuanto no contaban con la autorización d.ebid.a para colocir los
andamios que les sir.uió para derribar una pared; permaneciendo en el lwgar
pese a ser requeridos; por lo qwe la valoración de Ia prueba efectwada por il a
quo se encuentra aneglada a lq"(72i).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios
tipo penal del artículo 159 del código susranrivo, se eniiende
a que alude el
todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesaria-
mente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o conducror de la
morada o casa de negocios.
Los tratadistas peruanos(724) coinciden en afirmar que cuando se ha-
bla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los
espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente
principal, están destinados a su servicio o complemenro, por ejemplo, los
patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito de herramieni"r, .t..
Recinto habiado por otro. A efectos del delito que se comenra, se en-
tiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superfic ie, área,
ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona.
cuando_el legislador ha extendido el concepro de domicilio para
comprender al recinto habitado por orro, está poniendo en evidencia que
la ratio essendi de la protección es una realidad topográfica solo en cuan-
to importa el asientó de una realidad concrera. Ún"rhor de esreras en
una pampa o a la orilla de un río, o una cabaña de madera sobre un árbol,
t723) ExpedienteNo3l63-gT,enRoJAsVARGAS/BACACABRERVNE|RAHUAMAN, 1ggg,p.2i7.

t124t RoY FREYRE, 1975, p.305;V|LLA STETN, 1998a, p. 143; BRAMoNT-ARiASToRREs/GARcfA cANTt-
zANo, 1997 , p.205.
583 T
constituyen domicilio mientras sirvan de habitación a otra persona. Ni la

humildad, circunstancialidad o emergencia del recinto Pueden enervar la
importancia traducida en el hecho de ser habitado Por un semejante(72s).
b. El que sin derecbo perrnanece en domicilio ajeno.

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro
del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido
expreso del que tiene derecho, ya sea del propietario, conductor o sim-
ple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece' sigue o continúa
á.nt.o del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal
actitud la libertad e intimidad del agraviado. Con precedente judicial basta
para deducir que la doctrina jurisprudencial ha interpretado positivamente
Así tenemos la Resolución del 18 de diciembre de 1998, por
"rt. "tp..to.
la cual la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa sostiene
qve: "para Ia conswmación del delito se requiere la intimación de quien tenga
árrrrbo a ltacerla, en caso de baber ingresado al domicilio, debiendo perma-
necer el incwlpado allí, rehwsando la intimación qwe se le hiciera (según exi-
gencia del tipo contenido en el ya citado nwmeral ciento cincwenta y nweve).
Qwe k agraviada Migdonia lrache, no refiere en absolwto baber reqwerido
al incwlpado para que abandone el domicilio,llegando al lugar de los bechos
posteriormenie. De estA suerte, no se ba acreditado se baya realizado el delito
de violación de domicilio"(726).
En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a

salir, no obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio
en el que penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy
Freyre?2T) la facultad de exclusión corresponde al morador, al dueño del
negocio o al habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor, o
del ocupante, también pueden eiercitar por representación el jws probibendi
el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular, etc.
Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Canttzano(728) que la
entrada fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia,
como un comportamiento subsidiario del primero, pues si se Penetra sin la
voluntad del morador, el segundo comportamiento solo será un acto pos-
terior de agotamiento del primero. Se realiza por omisión.
1725J ROY FREYRE, 1975, P.306; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.205.
\726J Expediente No 946- 98, Gn ARMAZA GALDÓS/ZAVALAToYA, 1999,p.254.
(727) RoYFREYRE,1975,p.304.
\728) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCIACANTIZANO, 1997,P.2O4.
,
I 584
En otro aspecto, una condición sine qua non para configurar obieti-
vamente el delito de violación de domicilio, lo consriruye la circunsrancia
que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitada. En
el caso de ocupación de viviendas deshabiradas, se niega tajantemente la
configuración del hecho punible en la medida en que al estar la vivienda
deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface la función que
cumple el bien jurídico protegido en este delito. No cabe duda de que el
inmueble al encontrarse deshabitado demuesrra que no es el espacio elegi-
do por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según Larrauri
Pipan, la ocupación de inmueble deshabitado podrá considerarse como
un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad
de la persona(z2e).
La expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o permane-
ce en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contrario, si se
determina que el agente ingresó por razones de sanidad o grave riesgo, por
ejemplo, no aparecerá la conducta punible(z:o).
2.1. Bicn jurídico proteg¡do

De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe con-
senso acerca del bien jurídico que se prorege con el delito de violación
de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas
el bien jurídico 1o constituye la libertad domiciliaria, entendida como la
facultad de disponer del local elegido como morada o casa de negocios
con sus respectivas dependencias(231)' para otro sector, lo constituye la
intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer
su capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades(232). Parecida
es la posición de Villa Stein(233) cuando sostiene que el bien jurídico pro-
tegido comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sóbre
el espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el
t72e) citado por BRAMONT-AR|A5 TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997, p. 206.

(730) En cambio, el artículo 123 del C.P alemán sanciona como autor del delito de violación
de
domicilio a'Quien penetra ilegalmente o quien sin autorización permanezca en la vivienda, en los locales
de negocios, o en la propiedad delimitada de otro o en espacios cerrados que estén destinados para el
servicio público o para el tráfico y no se aleje a petición de quien le asiste derecho (...),1
t731) RoY FREYRE, 1975,p.302.
t732) BRAMoNT-AR|AS ToRREs/GARcfA cANTrzANo, 1997, p.202, siguiendo al chileno Juan
BUsTos RAM{REz.
(733) VTLLA STEIN, 1 998a, p. I 39.
58s t
bien jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel

constitucio n^l(7t4).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decidido a inter-
prerar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad; así tene-
mos la Resolución del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sosteni-
do por uno de los tratadistas glosados, afirma que "el tipo penal prescrito en
el irtícwlo ciento cincuenta y nue,)e del Código Penal denominado Violación
de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada a un determinado
espacio físico, en eliwal pueda acumular sw experiencia personal, sin .la qwe no
pidra i¡trrt, su capacidad de actwar a fin de satisfacer sws necesidades"Q35).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe-

rior de Lima, en su Resolución del 16 de iunio de 1998 sostiene: "qwe,del
tipo penal descrito en el artícwlo ciento cincuenta y nueae del -código sustdn-.
tíoo, se desprende qwe el presupuesto genérico que condiciona la comisión del
ilícito, estriba en Ii existincia prertia de wn espacio físico utilizado por el agen-
te pasfuo como vioienda o márada, babitación o dependencia y sobre el cwal
dibe ,erorr el comportamiento típico del imputado como dcto aiolatorio de
la intimidad qrc iirho espacio enciena para aqwel"(736). Parecido sentido se
recoge en la Resolución superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se ar-
g.rr.ré.rt, qne:"en el delito ie Violación de Domicilio, tipificado en el artícwlo
iiento ciniuenta y nuene del Código Penal, el bien jwrídico penalmente tute'
lado es la intimidad de la persona circwnscrita a wn determinado espacis"(737\'
obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto del
No
bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de violación
de domicilio, y p.ri a que la jurisprudencia ha tomado una posición dis-
cutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con la normati\¡a
constitucional vigente, consideramos que el bien jurídico que se tutela con
el tipo penal del artículo 159, lo constituye la inviolabilidad del domicilio,
debida i imperativamente prescrito en el inciso 9 del artículo 2 de nuestra
Carta Política. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carácter de
derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona
o34) Un recuento y sus razones de los diversos planteamientos respecto del bien jurídico del
delito de violación de domicilio en el derecho comparado, véase: Ires elementos nucleares del allana'
m¡ento de morada: bien jurídico, sujeto posivo y objeto moterial. HERNÁNDEz PLAcENcIA, 2005 , pp.421-455'
(735) Ejecutoria Su perior, Expediente N" 1 8-98- H ua raz, en Serie de Jurisprudencia, 1999, No 1 ,
p.540.
\736) EXPCdiCNIC N. 972.98, EN RO]As VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, P.213'
\137) Expediente No 266-2000, en RoJA5 VARGAS, 2002, p. 505.
.
I 586
ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresiones

de otras personas o de la autoridad pública. Para ello debemos entender
que el concepto de domicilio encierra o engloba las definiciones de mora-
da, casa de negocios y recinto habitado por orro. Abona esta posición el
hecho concreto de que la intimidad personal o familiar está debidamente
protegida por los delitos denominados contra la intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la in-
timidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito
de violación de domicilio se protegía la intimidad personal o familiar, pues
caso contrario, aparecía desprotegido este aspecto fundamental de las per-
sonas. No obstante, desde la entrada en vigencia del COdigo Penal de 1991,
que tipificó los delitos contra la intimidad personal y familiar, resulta claro
que aquel aspecto está debidamente protegido por las conductas punibles
previstas en los artículos 154 al 157 del Código Penal. Así la cosas, no
resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, seguir soste-
niendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de
la ley penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar
se protege con los delitos de violación de la intimidad en tanro que el delito
de violación de domicilio protege el derecho constirucional de la inviolabi-
lidad del domicilio.
Nuestra posición no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de
octubre de 1999, da cuenta de que la Suprema Corte dejando posiciones
incoherente para nuesrro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el de-
lito de violación de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En
efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se enseña que: "el delito de aiolación
de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su twtela
se circwnscríbe a Ia inviolabilidad del domicilio de Ia persona natural, cuyos
alcances son: Ia morada, casa de negocios o recinto babitado, esto es, el espacio
físíco que correspondiendo a estos títulos, permitan la intimidad de los qwe la
babitan, pale decir Ia protección de la esfera de reserua de la misma, mas no así
un local público como lo constituyen los ambientes de wna uni?ersidad'(738).
2.2. Sujeto act¡vo

Autor del delito de violación de domicilio puede ser cualquier per-
sona a excepción del funcionario o servidor público, cuya conducra se
(738) Expediente No 697-99-Cusco, en Revista Peruona de Jurisprudencio, año ll, N" 3, Trujillo,
2001, p. 332.
587 a
subsumiría, más bien, en el tipo penal del artículo 160 etiquetado como
allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del in-
mueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando después
de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorización del inquilino
ingresa a la vivienda.
2.3. Sujcto pas¡Yo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el pro-
pietario, poseedo¡ conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la
persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su
espacio elegido como domicilio.
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la
comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento de que ingresa a
domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente deci-
de ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto pasivo.
Para ierific"r .l dolo no interesa saber si el agente conocía o no la ilicitnd
de su acto, es decir, no interesa saber si el agente sabía que la conducta de
ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se verificará cuando se
pase a constatar el elemento culpabilidad o imputación personal del autor.
1. AilTtTUR|D|CIDAD
Unavez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación
de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si con-
curre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Es posible que se configure un estado de necesidad justifi-
cante cuando una persona que es perseguida por delincuentes que le quie-
ren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin
de conjurar elpeligro.
5. CULPABILIDAD
lJna vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta
típica de violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación
estará ante un injusto penal, esto es, ante una conducta típicay antijurídica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o
I 5t8
imputado al autor de la conducta. En consecuencia,verífrcará si el autor es

imputable si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conduc-
ta y, finalmente, verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de
manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejem-
plo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día
ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia
errónea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.
También es posible que el agente realice el allanamiento ilegal en cum-
plimiento de su deber previsto en elinciso 8 del artículo 20 del Código Pe-
nal, por lo que el autor estará exento de responsabilidad penal. El derecho
vivo I actuante ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Así,
en la Ejecutoria Supremadel12 de octubre de 2006, la Primera Sala Penal
Transitoria argumentó: "se eaidencia palmariamente que el actwar de los an-
teriores mencionados se vincwlan directamente con la cawsal de exclwsión de
responsabilidad penal por'cwmplimiento de deber' antes llamado 'obediencia
debida', puesto que en sw condición de militares en actiaidad y al mando de
sus swperiores inmediatos como es el General... y la Swpervisión del Ministro
del Interior.. y sobre ellos el presidente de Ia REública de ese entonces Fw-
jimori Fwjimori -Jefe Supremo de las Fwerzas Armadas y Policía Nacional,
conforme lo establece el artícwlo 67 de la Constitución Política del Estado-,
por ende en cwmplimiento de la Constitwción debían de obedecer el mandato
encomend.ad.o, máxime si eran Edecanes del Presidente de la República y se
encontraban swjetos a su reglamento de organización y fwnciones del despa-
cho presidencial... y qwe además sws órdenes tenían ,tisos de legalidad, babida
cuenta. qwe sí existía wna orden de alknamiento al inmweble de Vladimiro
Montesinos Torres -que era manejado por Alberto Fwjimori Fujimori-, por
ende, en todo caso, sus actuaciones se circunscribieron en lo que la doctrina
denomina a,ctos con 'apariencia de legalidad', por lo cual se encuentra exone-
rado de responsabilidad penal" (7 3e).
r
Como ha quedado establecido, el delitobparece hasra en dos moda-
lidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En ambas
modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado
dañoso para el bien jurídico protegido.
\73et R. N. N" 845-2006-Lima.
589 T
En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento

en que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se
trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este
delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el 'jws exclwdendi': la probibi-
ción de qwien tiene derecho a impedir el ingreso, lo qwe supone en el awtor del
delito wn modws operandi concretado en actos de violencia o de introdwcción
clandestina o por medio del engaño, sin los que no se tipifica s5¡g clsli¡s"(7aq.
Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde
el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requeri-
mientos de su titular. Se trata de un delito permanente en la medida en que
se prolonga en el tiempo la violación del dornicilio. En este supuesto' es
imposible que aparezca la tentativa.
7, PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será mere-
cedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos
años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.
Subcapítulo 3
Allanamiento ilegal de domicilio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectua-

do por funcionario o servidor público aparece descrita en el tipo penal del
artículo 160 del Código Penal, en los términos siguientes:
El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades

descritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2y 3.
En primer término, resulta necesario definir qué entendemos por
allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se
(740) Expediente N" 3747-80-Lima, citado por VlLLAVICENclo TERRERos,1997 , p.347.

.
I 590
entiende por allanamiento al acto por el cual la autoridad competente, ante

motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa
a un local o vivienda privada haciendo uso de lafterza, si lrs circunstancias
así lo requieren.
En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal

de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el
ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin
las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresa-
mente prevé. En términos más simples, consiste en el allanamiento de un
domicilio sin las fonnalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que
ella misma determina expresamente. Como un ejemplo representativo de
allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de octubre
de 1998, en la que se afirma lo siguiente: "al baber ingresado el efectiao de la
Policía Nacional al domicilio de los agraaiados, abwsando de sw condición de
policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos
el día anterior de los becbos, se trata de wn ilícito penal qwe por aplícación del
principio de especialidad se adecwa al injwsto penal de allanamiento ilegal de
m or ¿ d a c om et i do p or io nar i o p úbli c o" (7 t r).
fun c
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda

penetración o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o ser-
vidor público autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal
de sus atribuciones o cuando concurre alguna circunstancia que determina
la le¡ con la finalidad de realizar detenciones, registros, desalo¡'os y demás
diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltab a razón al académico Roy Freyre(t+2) cuando comentando
el tipo penal del artículo 230 del Código Í'enal'derogado, el cual recogía el
supuesto de hecho del tipo penal del artículo 160, afirmaba que "el allana-
miento del que habla aquí la ley es el abusivo, el que no tiene amparo legal.
Ciertarnente solo puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posi-
bilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo puede desarrollar
conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien teóricamenre
tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las forma-
lidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido el caso. Javier Villa
Stein(z4r) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realíza
t.141) Expediente No 3272-98 en RoJAS VARGAS, 1999a, p.697.

(742) Roy FREYRE, 1975, p. 308. lguales términos util¡za BRAMoNT-ARIA5 ToRREs/cARciA CANTIZA-
No, i 997, p. 208.
t743) VTLLA STE|N, 1998a,p.\47.
591 r
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos,

inmovilizaciones, etc., sin la justificación legal".
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en
análisis: primero, que las únicas personas que pueden cometer allanamien-
to ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos
funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio abusivamente
en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina
que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta
será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido las formali-
dades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina' Es decir,
haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin
justificación alguna.
Resulta pertinente anahzar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta
Política, que prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho
fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la
propia doctrina constitucional, los derechos fundamentales no son dere-
chos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos
casos fijados por la propia Constitución, y en otros, por la legislación or-
dinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales' En ese
sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excep-
ciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos,
como son la defensa del orden público, la protección de los derechos y
libertades de los demás ciudadanos. En suma,la inviolabilidad de domicilio
resulta ser un derecho relativo y limitado en el sentido que puede ceder
frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución.
Aquel dispositivo constitucional prescribe clara e imperativamente
las condiciones en que el funcionario o servidor público puede ingresar
y realizar el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho
punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial,
flagrancia o inminencia de comisión de delito o por razones de sanidad o
grave riesgo. Veamos en qué consiste cada una de estas excepciones:
a. Consentimiento o awtorización del morador. Ello significa que se pue-
de ingresar a un domicilio para realízar diligencias de investigación
con elsolo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuen-
te con la autorización expresa del titular del domicilio no será necesa-
rio recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de alla-
namiento. Sin duda, la prueba de consentimiento del morador para
ingresar a su domicilio, la constituirá el acta del registro domiciliario
en la cual deberá aparecer su firma y pos firma.
a 592
b. Orden jwdicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un do-

micilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de
turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un ga-
rante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la
autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando exista
a su criterio razón o motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando
en una investigación prejurisdiccional, la Policía Nacional junto al
Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del titular para
reahzar alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando
aquellas nrismas autoridades requieren s orpresivam ente realizar algu-
na diligencia, o cuando sea previsible que les será negado el ingreso a
determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, envacatio legis,
se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento
y registro domiciliario.
Asimismo. también en el Código Procesal Penal se prescribe que la
resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fis-
cal autorizado, la finalidad específica delallanamiento, la designación
precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máxi-
mo de la diligencia ¡ finalmente, el apercibimiento de ley en caso de
resistencia al mandato.
No obstante, es {actible que si el juez de turno no encuentraraz6n
suficiente o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado.
Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el pre-
cedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala
de Apelaciones de la Corte Superior de Lirna argumenta claramente
los supuestos que deben observarse paraautorizar el allanamiento de
un domicilio. Así, se sostiene: "qwe, la entrada 7, registro domiciliario
al conllevar wna injerencia en los derechos fwndamentales individua-
les Constitucionalm ente reconocidos solo p we de en contrar j ustificaci ón
cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta
pretensión cwando se persigue wt delito gra'ae, no pudiendo conceder-
se en infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe
otorgLtrse cuando no exista otro ntedio de investigación tnenos danosos,
en atención a que se está afectando derecbos indiaidwales fundamenta-
les; 1, c) razonabilidad, deben existir tnotivos suficientes para conclwir
que dicha medida ua a ser útil y cwmplir con su finalidad de descwbrir
o cornprobdr qwe el hecho o circwtstancia es importante para el fin del
proceso"(744).
(744) EXPEdiENtE NO 4276.98-A, EN ROJAS VARGA5/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1 999, P. 83 1 .
593 I
Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender

al sujeto activo en plena realizacíón de una conducta punible o cuan-
do se encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en
todo caso, cuando se encuentra con algún obieto que haga prever que
viene de realizarlo.
El español Juan-Luis Gómez Colomer(zas) sostiene que hay un con-
ceptó de flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión de
,.rprr.rtorr ''El d.lito es flagrante cuando se comete delante de tes-
tigos y alaluz pública, ya que en definitiva y etimológicamente, es
flagrante lo que se quema, es decir lo que resplandece' lo que es ma-
nifiesto, en suma, lo que se ve".
Villa Stein(za6), citando a Polaino Navarrete, indica que solo habrá
delincuenci a infraganti cuando se renga percepción sensorial por un
observador presencial que se está cometiendo un delito y el delin-
cuente sea sorprendido.
según esre concepto doctrinario y legal, el Tribunal constitucional
en-reiterada jurisprudencia ha establecido que: "la flagrancia en Ia co'
misión de wn deliio requiere que se presente cualquiera de los dos requi-
sitos sigwientes: a) la inmediatez temporal, es decir, qwe el delito se esté
cometiándo o que se baya cometido momentos tntes; y b) la inmediatez
personal, es dtiir
qwe el preswnto delincwente se encuentre en el lugar d.e
los becbos, en el momento de Ia comisión del delito y esté relacionado
con el objeto o los instrwmentos del isli¡s"(t+t).
Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado
por la Ley N" 29569, del ZS de agosto de 2010, así como el artículo
4 d" I^ Ley N" 27934, Ley que regula la intervención de la Policía
Nacional y el Ministerio Público en Ia investigación preliminar del
delito, modificada por el Decreto Legislativo N" 989, de 22 de iulío
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada juris-
prudencii por el Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia
es aquella situación que se presenta cuando el sujeto agente es des-
(74s, GóMEZ CoroMER ,1999, pp.73 y 83.

(746) VTLLASTE|N,'1998a,p.147.
t747) Véase: Expediente N" 1923-2006-HC/IC- Lima, Chipulina Fernández Dávila; Expediente
N. 2617-2006-PHC/TC-Junín, Santana Orihuela; Expediente N'7376-2005- PHC/TC-La Libertad, Ba¡letti
Valencia; Expediente N.4557-2005-PHC/TC-Lambayeque, Sarmiento Pérez; Expediente N'9724-2005-
PHC/TC-Lima, Dupay GarcÍa; Expediente N. 2096-2004-HC/TC- El Santa, Camacho Fajardo; Expediente
N. 3788-2004-HC/TC-Cajamarca, M.lV.CH.
r 594
cubierto enla realización del hecho punible o acaba de cometerlo o

cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por orra per-
sona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispo-
srtrvos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y
es encontrado dentro de las veinticuarro horas de producido el he.há
punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro horas
después de la perpetración del delito con efectos o instrumenros pro-
cedentes de aquel o que hubieran sido empleados para .o-.t"r^lo o
con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participación en ese hecho delictuoso.
Esta definición de flagrancia es a rodas luces discutible, pues da carta
abierta a la Policía Nacional para privar de la libertad a loi ciudadanos
por simple sindicación de haber cometido o participado en la comi-
sión de un hecho punible.
un dato importanre a rener en cuenra es que hay flagrancia tanto
cuando se rrara de la comisión de un delito .o-o .rr"rrdo se realiza
una.falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia no
habla ya solo de delito, sino de "hecho punible".
d. Peligro inminente de comisión de un delito. También es justificable el
ingreso a un domicilio sin la attorización de su titular ni con auro-
rización judicial, cuando se tienen noticias de que es inminente que
se comera un deliro denrro del domicilio. Aquí esramos frente a un
estado de necesidad justificante. Por e.iemplo, se daría el caso cuan-
do efectivos policiales que han recibido informe confidencial de que
uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un ,.uolu",
para dar -,r"rr! otro .rrindo esta se .n..r.nir" dormida, irrgr.r*
intempesrivamente "I al domicilio y efectivamente
llegan a incaJtar el
revólver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres y García
cantizano?as), al decir que esta cláusula genera graves probiemas de
interpretación, por ser excesivamente abiérta, defando, Én últirna ins-
tancia, la apreciación de tal circunstancia al criterio de las autoridades.
Sin emba^rgo, al concurrir los elementos necesarios que orienten que
estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier probie-
ma de interpretación.
t748t BRAMONT-AR|ASTORRE5/GARCÍA CANTTZANO, 1997,p.20g.
595 r
e. Por condiciones de sanidad o por gralJe riesgo. Estas especiales circuns-

tancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en
alguna ley. Thmbién se trara de casos en que concurre el estado de
necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u
otros semejantes de extrema y urgente necesidad.
Igual que en el tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídi-
co protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito
en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitución, entendida como la prohi-
bición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las
formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su
familia para el libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de
terceros.
2.2. Sujeto act¡vo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto ac-
tivo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores
del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan
la calidad de funcionarios o servidores públicos. No obstante, no solo se re-
quiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público,
sino que resulta necesario, que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones.
Se requiere que el funcionario o servidor público esté en la posibilidad de
realizar un allanamiento legal si actúa conforme a las exigencias del ordena-
miento jurídico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno
sin las formalidades de le¡ el funcionario o servidor público estaba de vaca-
ciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará
al tipo penal delartículo 159 del Catálogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro
de sus funciones establecidas por le¡ tenga la atribución de realizar alla-
namientos (los representantes del Ministerio Público, los miembros de la
Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene
atribuciones de realizar allanamienro, será imposible que se constituya en
sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesra: un pre-
fecto por más que tenga la calidad de funcionario o servidor públicó, al
no tener dentro de sus funciones la atribución de realizar allanamientos,
no será sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a
I 596
domicilio aj9no, consumará el delito de violación de domicilio previsto en

el tipo penal del artículo 159 del C.P
2.3. Sujeto pas¡vo

sujeto p-asivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que
tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello signific" qu. ,olo
se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas perto.ras que viven,
ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se
trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por
iyprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está ingresandá al
domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, .ro obstar,á, volunta-
riamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuesriones diferentes son el
dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la
antijuridicid.ad que se constituye en un elemenro de la culpabilidad o res-
ponsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confundir .o.ri.pto, como lo
hace Villa Stein(74e) cuando al referirse a la tipicidad subjetiva ..el
que
"fir-"
actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la norma prohibitlva de
allanamiento y no obstante querer hacerlo", o como lo hace Roy Freyre(zso)
cuando enseña que "la culpabilidad radica en la conciencia y volutrtad de
que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal,
o constándole que no hay motivo legal que juitifique el allanamiento".
En efecto, mienrras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el
supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste
en saber que la conducta conrradice las exigencias del ordenamiento
iurídi-
co y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente
conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadri for-
malidade.s est_aba prohibido, sino verificar si conocía qrr. estaba ingresando
a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuer,o, p."ui"rtos por
la ley. Basta verificar que conocía que ingresaba sin Áotivo ap"rent. ,ri or-
(74e) VTLLA STE|N, 1998a, p. 148.

(750) RoY FREYRE, 1975,p.309.
597 a
den judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo. En cambio, para

verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputación personal
del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, será necesario
establecer si aquel conocía que su conducta estaba prohibida (conciencia de
antijuridicidad), es decir, verificar si sabía que el ingreso a domicilio ajeno
sin las formalidades o fuera de los casos que establece la le¡ está prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo consi-
dere o esté convencido de que ingresar a domicilio ajeno es lícito, pero, en
rea\idad, el\o está prohibido por e\ ordenamiento luridico. AparecienAo Ae
ese modo, la figura del error de prohibición, previsto en el artículo 14 de
nuestro Código Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del
operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento
ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si
en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas
Como ya expresamos en su momento) es posible que se configure un
estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos poli-
ciales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial
que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver
para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a
incautar el revólver.
5. CULPABILIDAD
rJnavez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta
típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justi-
ficación se estará ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típicay
antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea
atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si
el autor es imputable; si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de
su conducta ¡ finalmente, se verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad
de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejem-

plo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones ingresa
a una vivien da ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito.
I 598
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momen-
to que el funcionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno
sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos
previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un fun-
cionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en
determinada vivienda sin contar con la autorización del titular del derecho
domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción,
es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es im-
posible que se perfeccione por omisión, esto es, por permanencia. En tal
sentido no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres y García Can-
¡y77ns(7s1), cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento
de la morada, es deci¡ con la penetración total del cuerpo o la permanencia
en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein(252), cuando enseña que "se
consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o
por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se retire. que
le hace al agresor, el titular del derecho".
Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por acción, es per-
fectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar
con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta
con la finalidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro
funcionario o servidor público que le impide ingresar al domicilio.
7. PENALIDAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimi-
da con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años,
unido a ella, la inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36,
incisos 1,2y3.
(75]) BRAMONT.ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P.2O9.
t7s2) VTLLA STE|N, 1998a, p. 148.
599 r
Capítu lo lV
VIOLACIÓN PTL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de las comu_

nicaciones. 2. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema iu-
rídico. l. Importancia del secreto de las comunicaciones. Subcapítulo 2:
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia: 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto acti,ru.2.j.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Tentariva 1' consumación. Z. Penalidad. Subcapítulo 3: Interferencia
tele{ónica: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. La conducta agravada
por la calidad de I agente. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Su jeto activo.
2..1. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. .{. Antijuridicidad. S. Culpabi-
lidad. 0. Tentativa y consumación. Z. Penalidad. Subcapítulo 4: Desvío o
supresión de correspondencia: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antiiuridicidad. s. Culpabilidad. 6. Consumación. Z. Tentari_
va. 8. Penalidad. Subcapítulo 5: Publicación indebida de corresponden_
cia.: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico pror.gido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Anriiu;idicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. Z. penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE tAS COMUNICACIONES
Es neces¿rio, en_ primer término, establecer lo que se entiende por

comunicaciones a fin de hacer un análisis dogmático delos hechos purribles
que lo lesionan o ponen en peligro, de modá más coherente y racitnal.
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se enriende por comuni-
caciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por
una persona individual para dar a conocer o participar de sus seritimientôs,
pensamientos o noticias a otra u otras p.rson"r aon l" cual o cuales, se en-
cuentra separada en el espacio. Entre remitenre y destinatario siempre exis-
601 I
tirán lazos sentimentales desde simple amistad hasta familiares. Es absurdo

pensar que alguna persona remita una correspondencia a otra a quien no
io .o.roó.. El medió puede ser una carra, un telegrama, una postal, el hilo
telefónico, Internet, etc.
Roy Freyre(zs3), al comentar este punto que en el Código Penal dero-
gado se iotulaba como violación del secreto de la co-rrespondencia, afirma
[ue la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de co-
municación ántr. dor individuos que se encuentran distantes. El hombre
tiene necesidad de comunicarse con sus semeiantes. Cuando por la sepa-
ración geográfica es explicable que no puede asegurar o gar^nt:nar la in-
trusión"o iiterferenci" d. t"t."tos, surge la ley penal para Por medio de la
intimidació n garantiz r, de cierto modo, la seguridad de su concertación, la
libertad d. s.i-"r,tenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando
ya hubiera entrado en el dominio del destinatario.
2. REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURíDICO
El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho funda-

mental de toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del
artículo 2 de nuestra Carta Política. Imperativamente se indica que toda
persona tiene derecho:
'Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documen-
tos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue-
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por man-
damiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto
no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
esrán sujeros a inspección o fiscalización de la autoridad competente,
de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no
pueden incluir su susrracción o incautación, salvo por orden judicial".
Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica
que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garan-
(7s3) Roy FREYRE, 1975,p.314.

.
a 602
Violación del secreto de las comurricaciones
tizado que sus comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea
cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas,
conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo por mandamien-
to razonado y motivado de autoridad judicial.
Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional
el artículo 12 dela Declaración Universal de los Derechos Humanos apro-
bada en 1948. Ailí se prevé que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a
su correspondencia. Parecida disposición la encontramos en el artículo 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artícul o 2 de
la Constitución de 1979 y el artículo 66 de la Constitución de 1933.
Asimismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civil se prescribe en
forma clara que la "correspondencia epistolar, las comunicaciones de cual-
quier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confiden-
cial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiaa no pueden ser
interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del
destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en
iguales circunstancias, requiere la autorización del autor. Muertos el autor
o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho
de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los here-
deros, decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por
el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a
partir de su muerte".
3. IMPORTAITTCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIOI.IES
De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia

que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvol-
vimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que
la protección al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se cons-
tituyan en un derecho fundamental de la persona, debido a que riene como
base central el derecho a l¿ intimidad personal o familiar, el mismo que ga-
rantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano.
Allí radica el fundamento de la protección del secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vería seriamente le-
sionado y, con ello, sería imposible un desenvolvimiento libre y voluntario
de la personalidad.
A la protección de la intimidad personal se ha agregado en form¿

particular y especial, la protección a la reserva, esro es, a la confidenciali-
dad. En efecto, "se trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento,
603 I
R¿miro Salinas 5iccha
documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada,

sino también aquellos otros que, sin tener este específico carácter, deben
mantenerse en el ámbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o
por voluntad del autor o del destinatario, según sea el caso"(7s4). En todo
caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos
o comunrcaclones, solo pueden ser incautados, interceptados o abiertos
por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con las
garantías previstas por la le¡ conservándose el secreto de todo aquello que
no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los
documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgados con violación de
este principio carecen de todo efecto legal ¡ por el contrario, sería supues-
to de un hecho punible que analizaremos más adelante.
Cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil,
al establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el
autor o por el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años
a partir de su muerte. Esta disposición se fundamenta en el hecho de que
después de aquel tiempo los acontecimientos pertenecerían ¿r la historia, a
la cual toda persona sin distinción tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
queda garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación,
utilizándose medios técnicos o no, entre dos o más personas, independien-
temente de cuál sea el obieto o contenido real de la misma.
Subcapítulo 2
Apertura o apoderamiento indebido
de correspondencia
1. TIPO PENAL
El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia
aparece tipificado en el tipo penal del artículo 161 del Código Penal en los
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma,

despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le
esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos,
aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años, y con sesenta a noventa días multa.
1754) FERNÁNDEZ SESSAREGO, 1987 , P.64.
I 604
Violación del secreto de las comunicaciones
2. T¡PICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos
de hechos claramente diferenciables. En primer término, está la acción de
abrir indebidamente la correspondencia ¡ la segunda, es la acción de apo-
derarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qué consiste cada
uno de estos supuestos.
a. Abrir correspondencia. Laprimera conducta reprimible penalmente
se verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justifica-
ción sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama,
radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga.
Javier Villa Stein(255) sostiene que el vocablo "abrir" a la luz de los

Avances tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física
o electrónica de poner al descubierto el contenido de una comunicación.
Constituve "abrir" el acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a
su contenido, lo mismo que hacerse del passzuord de un tercero para acce-
der a sus comunicaciones de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es común en la doctrina considerar
que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado,
pues solo puede abrirse o hacerse patente lo que está cerrado. Par:r com-
probar que algo está cerrado es necesario que se aitada algo intencional y
expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido
del documento. La simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es sufi-
ciente, es necesario un ingrediente especial(7s6) que puede ser por eiemplo:
goma, engrapado, lacrado, etc.
Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de po-
sibilitar la evidencia de su contenido. No obstante, sesún la redacción
del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiere necesariamente que
el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la co-
rrespondencia, es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La
circunstancia de haber leído o no el contenido de la comtrnicación es
irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar
claramente establecido con fines didácticos aun cuando parece imposible
pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de
conocer el contenido.
t7s5) VILLA STE|N, 1 998a, p. 1 5.t .
(7s6) Roy FREYRE, citando al argentino Sebastián SoLER, 1 975, p. 3l 7; BRAMoNT-AR|AS ToRRES/
GARCíA CANTTZANo, 1997, p. 210, citando a SoLER.
605 I
a
b. Apoderarse de corespondencia. La segunda hipótesis delictiva del

tipo penal en hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae,
hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma
expresa en el tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar
cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilícito penal si la
substracción se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que
se requiere es verificar que el agente haya sustraído la correspondencia del
ámbito de disposición del sujeto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro
está, como veremos más adelante, sin contar con alguna justificación apa-
rente, esto es) indebidamente.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(757) argumentan que por
apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documen-
to, previamente sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo,
atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por cuanto se impide que
llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio
de quien ya lo había recibido. No se exige que el documento esté cerrado,
por lo que tarnbién se incluyen en este supuesto los documentos abiertos.
En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento mate-
rial de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso
después de que este tu\¡o conocimiento de su 66¡¡g¡icls(758).
Para Villa Stein(7se), el vocablo "apoderarse" comprende todo acto
que implique sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su le-
gítimo remitente o destinatario.
El objeto material de ,rmbas conductas punibles también aparece in-
dicado expresamente en el tipo penal. Este puede ser una óarta entendida
como un papel escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre
destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algún docu-
mento que comunica algo a otra person¿1; telegrama, el mismo que se en-
tiende como cualquier hoja de papel o forn-rulario en ei que aparece escritir
una comunicación que debe trasmitirse por el medio indicado, o en c1 que
se ha tr,rscrito una comunicación teiegráfica recepcionada v remitida a su
destinatario; radiograma, entendido corro una hoja de papel o forn-rulario
donde aparece trascrito una comunicación que scrá trasmitid.r por radio-
grarna o ¿lparece escrita lrr comunicación recibida por :rquel n-rcdio; despa-
cho tclc'fónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en el que se
\151¡ BRAMONT-ARrA5 TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.21O

i7s8) En sentido parecrdo, RoY FREYRE, 1975, p.317.
175 9l vrLLA sTErN, 1 998a, p. 1 51.
¡ 606
comunica una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Debe quedar claro
que se trata del documento en el que aparece trascrita la noticia o comuni-
cación recibida por teléfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la
conversación telefónica misma, constituye supuesto delictivo recogido en
otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier
otro documento análogo como, por ejemplo, elpliego de papel donde apa-
rece trascrita una comunicación remitida al destinatario por medio de fax
o Internet.
Respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados de-
ben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta
punible. Ello significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspon-
dencia ajena en forma indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo
legal aparente.
No cabe duda de que, por su condición de elemento normativo del
tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa
con la finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera
indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condición se
presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no le
ha sido dirigida al agente(760).
Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apode-
rarse en forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá
cuando concurren las circunstancias que prevé el inciso 10 del artículo 2 de
la Constitución Políticade 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley
constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda-
miento motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas
garantías previstas en la ley.
L,n la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar que la

criminalización de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca proteger
el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativlrnente
todos tenemos acceso. Ello debido a que, de esc modo, se protege el secre-
to o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascenden-
te para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro
modo se vería seriamente afectado.
(76A) RoY FREYRE, 1975,p.32O; BRAMONT-ARIASToRRES/GARcíA CANTIZANo, 1997,p.211.
607 a
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene roda

persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.
2.2, Sujeto act¡vo

Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase "el que" (...) lógi-
camente se deduce que sujeto acrivo, de los supuesros delictivos de abrir
o apoderarse indebiáamente de correspond.rr.i" qrr. no les está dirigida,
puede ser cualquier persona, excluyéndose de tal calidad al remitente y
destinatario. Es indudable que el agente siempre será una persona narural,
nunca una jurídica por más lllre se verifique que aquella es la única benefi-
ciada con la apertura o apoderamiento de correspondencia ajena. Doctri-
nariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser autor
del hecho punible.
2.3, Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo, sin duda, lo constituyen tanto remitente
como destinatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la
afectada sea una persona jurídica, ya sea en su calidad de remitente o desti-
nataria de la correspondencia abierta o sustraída.
La simple lectura del contenido de la norma penal in exttmine, nos crea
convencimiento de que los supuestos delictivos antes analizados son de comi-
sión dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello significa que el
delito se configura o perfecciona cuando el agente acrúa con conocimiento y
r,oluntad de abrir o apoderarse de la correspóndencia ajena. No es .rec.r".it
verificar si el sujeto activo actuó rnotivado por la intención de conocer el con-
tenido de la correspondencia.
Aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere nin-
gún otro cleme.to de tipo subjetivo para el perfeccio'amiento del ilícito
penal. Situación totalmenre diferente ocurría con la vigencia del código
derog,rdo que en el tipo penal232, el legislador hacía expresa mención de
que el agenre debía de actuar movido por la intención de conocer el con-
tenido de la correspondencia. Tal circunstancia era elemenro fundamental
para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intención de
abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su conteni-
do sino otro diferenre como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a
fin de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.
T 60B
En consecuencia, no comp_artimos lo sostenido por Bramont-Arias y

García canrizano(761) quienes al parecer sustentándoie en tratadirt", q.rl
comentaron el Código de 7924, indican que además del dolo, se requiere
un elemento subjetivo del tipo concrerado en la intención de conocer .l
contenido del documento abierto o sustraído.
4. ANTIJURIDICIDAD
.u2a,vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjeti-

vos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la co.respondencia
ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta
típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del código Penal. Si se llega a concluir que en laionducta analizada no
aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica
y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador furídico deter-
minar si la conducta típíca y antijurídica es posible de ser atribuida o im-
putada a su auror. Es decir, se analizará si el zutor de la conducta efectuada
es imputable, o sea, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego analizará si el agente al momenio de actuar.onoóí" l"
antijuridicidad de su conducta y finalmente verificará si el autor en lugar de
perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente al de aÉrir o
apoderarse de la correspondencia ajena.
_ Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o veri-

fican en el mismo momenro en que el agente abre la correspondencia que
no le está dirigida o, en su caso, cuando sustrae la .o...rpondencia qu" .ro
le cor.responde de la esfera de dominio del sujeto pasivo e.rt.arrdo a su ám-
bito de disposición. Es irrelevante verificar si el agente tomó conocimiento
o no del contenido de la correspondencia. r,l délito se perfecciona así el
agente no haya conocido el contenido de la comunicación nihaya tenido la
intención de conocerlo(762).
t761) BRAMONT-AR|A5TORRE5/GARCÍACANT|ZANO, 1g97,p.212.

t762) En igual sentido, VTLLA STE|N, I 999a, p. 1 52.
609 I
Ramiro 5alinas Siccha
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente

inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, / sin
embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente,
resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspon-
dencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante
una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo momento en
que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o
sustraer la correspondencia que no le pertenece.
7. PENAL¡DAD
El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privati-
va de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello, con
.sesenta a noventa día.s multa.
Subcapítulo 3
Interferencia telefónica
I. TIPO PENAL
La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica

xparece descrita en el tipo penal del artículo 162 de nlrestro Código Penal
que ad letterantim indica:
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o

similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años.
Si el agente es funcionario público, la pena prívativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artÍculo
36, incisos 1 ,2 y 4.
El delito de "interferencia telefónica" puede perfeccionarse hasta por
dos conductas totalmente diferentes aun cuando su finalidad sea la misma:
intercr-ptar una conversación telefónica indebidamente.
En efecto, eltipo penal 162 de nuestro Código Penal recoge dos su-
puestos delictivos por los cuales se puede consunrar el deliro: bier-r porque
el comportamiento del sujeto activo puede consistir en interferir o bien por
escuchar Lrna conversación telefónica o similar indebidamente. Se configu-
r 610
ra cuando el agente interfiere una conversación telefónica que no le está

destinada, así como cuando el agente escucha la conversacióntelefónica en
la que intervienen terceras personas. ljna sentencia reciente señala que se
"trdtA, pues, de condwctas ilícitas qwe afectan el secreto de las comwnicaiiones
priaadas y el derecbo a Ia intimidad de las personas, pwes el agente actúa sin
c on entimiento de aque llas" (7 6t).
s
La misma ejecwtoria establece lo sigwiente: "La ejecución del becbo pw-

nible reqwiere, generalmente, la aplicación de procedimientos encwbiertos,
clandestinos o swbrepticios de mayor o menor sofisticación y tecnología (...)
lo trascendente para la tipicidad es la idoneidad del medio o procedlmient'o
aplicado por el agente que debe posibilitarle el acceso al contenido de la con-
persación 6ls ¡sy6sys5" V 64).
Pero veamos la naturaleza conceptual de cada uno de aquellos su-

puestos delictivos:
a. Interferir und conaersación telefónica o similar.

La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica se
verifica cuando el agente en forma ilícita o indebida intercepta, obstruye o
dificulta una comunicación telefónica que se viene realizando entre terce-
ros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la co-
municación o para tomar conocimiento del contenido de la conversación.
Fsto es, el sujeto activo intercepta la conversación para que el mensaje no
llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si
fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conec-
ta al emisor con el recepror de la comunicación.
cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la fina-
lidad de que el destinatario no rome conocimiento o no reciba el mensaje
del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir
directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular e1 canal para
que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicación.
Por su parte, villa stein(/6s) indica que la interferencia implica inter-
ponerse o asomarse al texto de rerceros, interceptar por el medio tecnoló-
t763i Exp. No A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentenc¡a de 30 de setiem-
bre de 2009.
t764) Exp. No A.V.33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentenc¡a de 30 de setiem,
bre de 2009.
t765) VTLLA STEIN,
'1998a, p.
154.
611 I
gico que sea. Mientras que Bramont-Arias Torres y García C.anttzano(766)

iostierr..r que por interferir se entiende toda acción que se realizapara cru-
z r vna onda ion otra -lo que se denomina crwce de líneas- que permite oír
una comunicación no destinada al swjeto actil)o o anwlarla.
b. Escucbar indebidamente una conversación telefónica.

El otro supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis se
verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre
emisor y recepror, Ácucha la conversación de aquellos. Es.to es, el agen-
te toma conocrmlento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin
obstruir la comunicación. El emisor y el receptor realizan la comunicación
normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la
.onu.rrr.ión. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el receptor
de la comunicación desconocen la participación del agente' Caso contrario,
de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento de
uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.
Entendido así el presenre supuesto delictivo, en forma clara, se ob-
serva la diferencia .o.r il primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o
dificulta la conversación óbstruyendo el canal que conecta al emisor con el
receptor; en tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, sim-
ple-e.rte se limita escu.hat la conversación que mantienen el emisor del
"
mensaje con el destinatario.
En igual sentido, Villa Stei(ze7) asevera que "escuchar, es oír atendien-
do co-unicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio
o tecnología"; en tanto que Bramont-Arias y García Cantizano(768) argu-
mentan que "escuchar es sinónimo de oír una conversación telefónica no
destinada al sujeto activo".
En ambos supuesros delictivos, se enticnde que el agente debe actuar
indebidamente o, mejor dicho, antiiurídica, es clecir, contraria a derecho.
Ello ocurrirá cuando el agente actúe sin el conscntimiento de los parti-
cipantes en la comunicación telefónica o ctt,rnclo no exista orden judicial
pár" la interferencia o escucha de la cont'ersación. A contrario sensu, sr se
verifica que el agente :rctuó con el consentimiento de al menos uno de los
\766) BRAMONT-ARIA5TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P.213

t767) VTLLA STEIN, 1 998a, p. 1 54.
(76S) BRAMONT.ARIA5 TORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997 , P.213
a 612
participantes de la conversación telefónica o similar (correo electrónico,

por ejemplo) o por orden judicial(zeq), el delito no se perfecciona.
Hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el
consentimiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemática
especial suscita el consentimiento como causa de justificación en aquellos
casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en
la escucha o grabación de la conversación por un tercero ajeno, descono-
ciendo esta circunstancia los demás. En realidad, aquí el consentimiento de
uno de los interlocutores no justificaría el hecho, incluso podría hablarse
de coautoría o participación punible de aquel interviniente en la conversa-
ción que consciente sin comunicárselo a los demás(zz0).
2.1. La conducta agravada por la cal¡dad del agente
El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el

cual la conducta de interferencia telefónica aparece agravada. Las conduc-
tas punibles examinadas se agravan cuando el sujeto activo tiene la calidad
de funcionario público. A efectos de saber a quiénes se les considera fun-
cionario público conforme al derecho punitivo, el operador jurídico debe
recurrir al artículo 425 del Código Penal.
Al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad de
funcionario público en el agente agrava la conducta delictiva, se excluye
a los servidores públicos. Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por
Javier Villa Stein(zzl) cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que
"deriva de la cualidad funcional del agente: funcionario o servidor públi-
co". Al parecer, pretende equiparar al funcionario con el servidor público
cuando funcional y normativamente tienen connotaciones diferentes.
La agravante se fundamenta en el hecho de que tiene mayor desvalor
la conducta de los funcionarios públicos, los cuales tienen la obligación de
preservar y cautelar la intimidad y el secreto de las comunicaciones. En la
misma línea argumentativa, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
la RepúblicaV72\, en el proceso seguido conrra el ex presidente Fujimori
t76e) Previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Polít¡ca.

t770) VTLLA STE|N, BRAMoNT-AR|ASToRREs y GARCÍA CANTTZANo, citando al penalista español Fran-
cisco Muñoz CoNDE.
\771) VTLLA sTE¡N, 1998a, p. 154.
t772) Exp. No A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentenc¡a de 30 de setiem-
bre de 2009.
613 I
Fujimori por el delito de interferencia o escucha telefónica entre otros,

argumentó que la ley desvalora con mayor intensidad la realización del de-
lito por quienes tienen la obligación constitucional de tutelar y respetar la
intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones telefónicas y afines.
El interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la ti-

pificación de las conductas ilícitas examinadas, lo constituye el derecho
constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones debidamente pre-
visto en el inciso 10 del artículo 2 dela Constitución Política.
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de
comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo y
en secreto a través del cable telefónico o similar.
Por su parte) el profesor Javier Villa Stein(773) enseña que el tipo pe-
nal en hermenéutica jurídica tutela la intimidad personal comunicativa, el
secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefóni-
cas. Idénticos términos wilizíla Sala Penal Especialde la Corte Suprema
en el proceso seguido contra el ex presidente Fujimorí(774).
2.3. Sujeto act¡vo

Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del
tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere
tener alguna cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor público.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo pá-
rrafo, solo puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario pú-
blico. Nadie más que aquel para perfeccionarse el delito de interferencia
telefónica agravado.
2.4, Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva
puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya utilizado
el hilo telefónico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor
o destinatario del mensaje pueden constituirse en víctimas del delito.
t773) VTLLA STEIN, 1 999a, p. I 53.

(774) Exp. No A.V.33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiem-
bre de 2009.
4 614
De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin
mayor dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a título de dolo.
No es posible la configuración imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente actúa
con conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversación tele-
fónica. Es decir, el sujeto actiyo conoce que indebidamente está interfiriendo
o escuchando una conversación telefónica, sin embargo, voluntariamente lo
hace sin ningún miramiento. De allí que se concluya que la escucha circuns-
tancial de una conversación telefónica es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos
de alguno de los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica,
corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica con-
curre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Códi-
go Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizadano aparece alguna
causa de justificación, estaremos ante una conducta típicay antijurídica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico deter-
minar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida a su au-
tor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable,
mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego,
analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de
su conducta. Aquí, muy bien, puede presentarse un error de prohibición,
cuando el agente en la firme creencia que es legal interferir la conversación
telefónica para descubrir una banda que se dedica a cometer delitos con-
tra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefónicas de los posibles
sospechosos, y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el
injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar
indebidamente una conversación telefónica.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo

momento en que se verifica la interferencia telefónica o, en su caso, la es-
cucha de la conversación. No es requisito parala consumación la divulga-
615 I
ción o la transmisión a rerceros del contenido de la conversación telefónica

intervenida. De modo que en un caso concreto, es irrelevante penalmente
constatar si el agente logró receptar el mensaje dirigido al destinatario en
caso de interferenci" o, .r, caso de escucha, es irrelevante si el agente logró
o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un deli-
to instantáneo. Sin embargo, bien señala la jurisprudencia: "es posible una
realización continwa del dilito bajo la orientación de wna misma resolwción
criminal que inaolucra Ia interceptación y escwcha simulUínea o sucesioa de
o ari o s interlo cwtore s " (7 7 5) .
Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la con-

ducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá,. por ejemplo, cuando el
agente es iorprendido colocando un aparato tecnológico para interceptar o
giaba. la conversación telefónica que tendrá lugar próximamente.
Nuestros jueces han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un
proceso por el delito de interferencia o escucha telefónica atribuido al ex
presid".rie Fujimori, proceso en el cual, anre la contundencia de los medios
probatorios recogidoi por el Ministerio Público, el acusado se sometió a
ia conclusiór, atrti.ipadi del juicio oral (institución procesal de conformi-
dad) y acepró lo, ca.gos efectuados en la acusación. En la sentencia del
30 áe'serie;bre de 20b9, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema dejó
establecido que: "de los bechos conformados, materit del escrito de acwsación
fiscal, se tieni qwe el imputado Fwjimori Fwjimori controló k actiai.dad po-
'lítica
del país ionjuntamente con su ex asesor Montesinos Torres y la actiaa
participaiión de los comandantes generales de las institutos ca.strenses, minis'
'tros
dá Defensa e Interior, y del jefe de Seroicio de Inteligencia Nacional. Para
coadyrear a ello, se ideó y aplicó el denominado 'Plan Emilio', el mismo qwe
,onéspondía a. a.cciones de interceptación o escwcbas telefónicas de dipersos
ciudadanos adversos al régimen, ya setn periodistas, políticos, etc., y que :e
inició en los albores del rZgimen del citado acusado e incrementó luego del
golpe de Estado del cinco ie abril de mil noaecientos no,nenta y dos, conclw-
yriao úas la aparición del video KowrilMontesinos, en el año dos mil. Desde
'los
cargos formulados por Ia Fiscalía reswlta eaidente qwe con el accionar del
orrrolo Fwjimori Fujimori se awlneró el secreto de las comunicaciones de di-
¡rersas personas... Co'mo flwye de la acusación, fue el imputado... quien tomó la
decisión de wtilizar el aparato estatal para la comisión de tales bechos ilícitos y,
además, fwe qwien determinó el modo de sw ejecwción" Q76),
t77s) Exp. No A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiem-
bre de 2009.
1776) Exp. No A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiem-
bre de 2009.
I 616
7, PENALIDAD
De verificarse los supuestos delictivos previsros en el primer párrafo
del tipo penal del artículo 1,62 del Código Penal, el agente será meiecedor
de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En
caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo párrafo, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inha-
bilitación conforme el artículo 36, incisos 1,2 y 4.
Subcapítulo 4
Desvío o supresión de correspondencia
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una

correspondencia aparece descrita en el tipo penal del artículo 163 del Có-
digo Penal del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia

epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con
prestación de servicio comunitario de ve¡nte a cincuenta y dos jornadas.
El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica

al tipo penal del artículo 233 del código Penal derogado. Figura delictiva
que Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia.
Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recogen dos con-
ductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfecta-
mente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende rutelar,
proteger o ampar^r. Es posible la comisión de Ia figura de suprimir una
correspondencia epistolar o telegráfica y también, la conducta delictiva de
extraviar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qué consiste
cada una de las conductas:
a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica.
. Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer

o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujelo pasivo de la acción.
Esto es, cuando el legislador utilizó la palabra "suprimir" para configurar
617 a
este delito, estaba pensando en la hipótesis de desaparecer o destruir una

correspondencia. En tanto que los demás actos de impedir que la corres-
pondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la_figura de extraviar.
igual posición tomó Roy Freyre(777), cuando, haciendo dogmática -penal
cán el^código Penal de 192+, enseñaba que el verbo "suprimir" significaba
impedir definitivamente que una comunicación llegue a_su destinatario; es
deiir, suprimir es sinónimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la
materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando' rom-
piendo o haciendo ilegible el documento, en forma_total o parcialmente".
il,r, .orrr..rrencia, darlé una connotación diferente al término usado por el
legislador es apartarse del método dogmático.
No compartimos posición con Bramont-Arias y ,García cantiza-
¡6(778), .,rardó que "Por suprimir se entiende sacar la corres-
pondencia de
".grr-.ttir.t
su curso normal, impidiendo que llegu.e a su destino. La su-
presión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia
epistolar o telegráfica". Más infeliz es la postura que_adopta.Villa $¡si¡(zzr)
,i ,orr..r., qn. "po. suprimir debemos entender el acto de impedir' es-
condiendo, [.,a.d"trdo ó reteniendo, alterando el curso esperado, que la
correspondencia llegue a su destino".
b. Extraaiar und correspondencia.

El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente
pierde o da un iurso diferente al que originalmente tenía la corresponden-
.i" .or, la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente
acrúa con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia.
Ayuda a comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo si-

guiente: realiza objetivamente la conducta en análisis aquel padre que.re-
óib. .o.r.rpondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina,
con la finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de
hacer llegar la caita al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte.
Asimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indi-
ca que el agente comete los supuestos ilícitos "aunque no la haya violado",
nos orienta que para la verificación de ambas conductas delictivas, es irre-
t777) ROy FREYRE, 1975,p.322.

1778) BRAMONT-ARIAs TORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997 , P.216.
\77e) V|LLA STETN,
'l99ga, p. 1 57.
T 618
levante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o la esquela

del telegrama.Paranada interesa saber si el agente conoció el contenido de
la correspondencia, bastará verificar si la destruyó o en su caso, le dio un
curso diferente al que tenía originalmente con la finalidad de que no llegue
a su destinatario.
La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o

sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le está diri-
gida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar
aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destrucción o
extravío de la correspondencia ocurre después de que el destinatario tomó
conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta
delictiva si la supresión o extravío se produce después de que el destinata-
rio recibió y tuvo en su poder la correspondencia.
En cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas
analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita, esro es, sin
que concurra alguna causa de justificación. A contrario sensn, al concurrir
alguna causa de justificación prevista por le¡ el delito no aparece.
El bien jurídico que se pretende proreger lo constituye el derecho

a lainviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del arti
culo 2 de nuestra Constitución. La inviolabilidad entendida en el sentido
que nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o ex-
traviando) al curso normal de una comunicación que no le esté dirigida.
Aquí, antes que el secreto de las comunicaciones, se pretende resguardar
que las comunicaciones lleguen a su destinarario.
2.2. Sujeto activo

Agente de los comportamientos punibles en análisis puede ser cual-
quier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima, agraviado o su;'eto pasivo de los injustos penales comen-
tados puede ser cualquier persona, sea esta física o jurídica. lJna persona
jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de las conducras antes
analizadas.
619 I
No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redac-
tado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa
es atípica por no aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de
nuestro Código Penal.
En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conoci-
miento que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la
cual no es destinatario, voluntariamente El sujeto activo actúa con
^ctía.
conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la con-
ducta punible.
4. ANTIJURIDICIDAD
lJnavez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos
de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, co-
rresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concu-
rr. ilgrrn" causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna
causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o impu-
tada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es
imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego analízará si el agente al momento de actuar conocía la
antijuridicidad de su conducta ¡ finalmente, verificará si el autor en lugar
de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de des-
viar o suprimir la correspondencia ajena.
6. CONSUMACTÓN
Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se con-

suman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifican ya sea
la destrucción o, en su caso, el extravío de la correspondencia epistolar o
telegráfica. En el primer caso, por ejemplo, se consuma en el momento en
que el agente destruye lacarta o esquela del telegrama, en tanto que en el
segundo caso, se consuma en el mismo instante que por ejemplo, el agente
esconde la correspondencia ajena.
a 620
7. TENTATIVA
Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible

que se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber
iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circuns-
tancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho pu-
nible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar se pueden
entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución sin llegar a la
consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el destinatario de una carta
sorprende al agente en el mismo instante que este se dispone a quemarla.
8. PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal, el
agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido
con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Subcapítulo 5
Publicación indebida de correspondencia
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está ti-
pificada en el artículo 164 delCódigo Penal que literalmente señala:
El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica,

no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si
el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte
a cincuenta y dos jornadas.
La conducta punible se configura cuando con la publicación de una
correspondencia no attorizada se causa un perjuicio a otro. Del concep-
to esgrimido se evidencia claramente que parala verificación de la acción
delictiva deben concurrir hasta tres circunsrancias fundamentales, si fal-
ta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no se
configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurídico
deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar
o telegráfica después, deberá verificar que tal correspondencia no estaba
destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio
621 a
agente, y finalmente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado

un perjuicio económico o moral al remitente o a un tercero.
Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para la
víctima o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En conse-
cuencia, con la sola publicación de la correspondencia epistolar o telegráfi-
ca no se configura la conducta punible en análisis. El agraviado necesaria-
mente deberá acreditar el perjuicio sufrido con la publicación indebida de
la correspondencia no destinada a la publicidad.
En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el
tipo, por 1o que puede tratarse de cualquier perjuicio y^ sea material, moral,
económico o sentimental. AI indicar el tipo penal "si el hecho causa algún
perjuicio a otro", está poniendo en evidencia un asPecto importante a te-
ner en cuenta, esto es, que el periudicado nunca podrá ser el propio sujeto
activo, sino solo podrá ser el propio remitente de la correspondencia o un
tercero como un familiar.
El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la
correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el pe-
riódico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la sola
verificación que se ha puesto en conocimiento de un número indefinido
de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha
puesto a su alcance.
La conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebida,
ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publi-
cación fue legal ylícita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos
en el inciso 10 del artículo 2 de la Carta Política, cualquier sospecha de
conducta punible desaparece.
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres(780) i¡¿s¡p¡sta err6-
neamente este aspecto siguiendo a Roy Freyre(78l), cuando afirma que la
ilicitud de la acción deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté
destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgación cause
un perjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados
solo suponen la tipicidad objetiva de la conducta, pero de ningún modo
suponen la antijuridicidad de la conducta, pu€s este elemento importante
del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar
típico del agente.
(780) BRAMoNT-AR|A5ToRRES, 1997,p.218.

(781) ROy FREYRE, 1975,p.325.
a 622
El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la

conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comuni-
caciones previsto de manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra
Constitución Política. No obstante, aquí el derecho al secreto de las co-
municaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona
a mantener en secreto o reservada su correspondencia, pues solo de ese
modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vería
seriamente lesionada con la materialización de una conducta como la publi-
cación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el
secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad
personal o familiar de las personas.
2.2. Sujeto activo

Estamos ante un delito común. No se exige que el agente tenga al-
guna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación in-
debida de correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere
que aquel tenga acceso ala carta o el telegramapara estar en la posibilidad
de publicarlo. En tal sentido, agente podrá ser el propio destinatario de la
correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a
otra persona.
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cual-
quier persona con la única condición de que acredite el perjuicio que la
publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.
De la lectura delsupuesto de hecho delartículo 1,64 del Código Penal
se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sis-
tema jurídico penal, no cabe sancionar a alguna persona por una conducta
imprudente de publicación indebida de correspondencia.
Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y volun-
tad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente
debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su
publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no obstante volunta-
riamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conocía
623 a
o no que la publicación indebida de correspondencia estaba prohibida, ello

se verificará en el nivel posterior del delito, esto es, en la imputación per-
sonal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su actuar, sirve para
atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTIJURIDICIDAD
IJnavez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos
del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o te-
legráfica, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta
típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conduc ta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o impu-
tada a su autor. Es decir, se analizará que el autor de la conducta efectuada
es imputable, o sea, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la
antijuridicidad de su conducta. Aquí considero que puede presentarse un
error de prohibición, cuando el agente al recibir una carta la pública en la
firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y final-
mente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo
actuar de modo diferente.
6, TENTATIVAYCONSUMACIÓN
El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el periuicio
moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta.
Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación indebida de
la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos e¡'e-
cutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los
derechos de publicación e incluso ha entregado la cartaal editor de un pe-
riódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar
que se dañará el honor del agraviado, dándole aviso y quien se opone a su
publicación.
a 624
7. PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado, se tiene que el agente será
reprimido con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
625 a
Capítulo V
VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONAL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: Concepto de secreto profe-

sional. Subcapítulo 2: Violación del secreto profesional: 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto:ictivo.2.3.
Sujeto pesivo. 3. Tipicidad subjetiva. ,{. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Tentativa y consumación. Z. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAT
El deber de discreción, respecto de hechos o circunstancias, cuyo co-

nocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene
relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
No obstante, que este deber ha existido desde la época de los griegos.
Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se
proteja o tutele de manera rigurosa en la mayoría dela legislación compara-
da: por un lado, la definición del ejercicio legítimo y digno de la profesión;
¡ de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los
profesionales para ser asistidos.
Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situación des-
tinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-
profesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de la
persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una parce-
la amplia de la intimidad como aspecro rrascendente de la libertad personal.
Aceptado tal planteamiento, debe reconocerse que el legislador delCOdigo
Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de
"violación del secreto profesional" dentro del rubro de los injustos penales
contra la libertad individual.
627 a
Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patri-

moniales, éticos, religiosos, sentimentales, etc., la ley debe protegerlo de
manera preponderant., p,t.t su revelación indebida lesiona en forma' mu-
chas ,reCes,-irreparable la intimidad personal o familiar del directamente
involucrado.
El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio
normal y digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que sus
faltas, ,,r, .nf.r-.dades o sus decisiones domésticas sean conocidas por
terceros. Circunstancias que nos convencen de que el secreto profesional
tiene un carácter sacramental.
En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad que con la
protección del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva
i. 1", p..ronas que eu"ntrr"lmente recurren a los profesionales en busca de
ar.soá-ie.rto. Si.r embargo, esra prorección de modo alguno es absoluta,
pues se dan casos en que il d.b.. de discreción pu.ede ser suspendido.de
-odo legítimo. Nadie puede aceprar que por guardar el secreto.profesio-
nal, un abogado omitaiomunicar que su patrocinado,] pgnto de salir en
libertad poif"lt, de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar
más aseslnatos en laii.td"d, iustificaría el accionar del profesional. Incluso,
así aparece previsto en el artículo 21 del Código de Etica del Ilustre Cole-
gio de Abogados de Lima.
Subcapítulo 2
Violación del secreto profesional
1. TIPO PENAL
El ilícito penal de violación del secreto profesional aParece tipificado

en elartículo 165 delCódigo Penal que a ia letra dice:
El que, tenrendo información por razón de su estado, oficio, empleo,

profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los
revela sin consent¡miento del interesado, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y con sesenta a c¡ento veinte días multa'
El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuan-
do el sujeto activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a
a 628
los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión

o ministerio. Aquí deben darse dos supuesros anteriores , L .ondn.ta de-
lictiva d_el agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto
activo algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secrero; y,
que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempeñár
-
una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede marcrializarse por acción o por omisión im-
propia. Se presenta la conducta omisiva, por ejemplo, cuando el psicólogo
deja que una tercera persona renga acceso a la historia clínica de su paciente
y tome conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere
guardar en secreto. Aquí se entiende que aquel profesional tlene el deber de
gara,nte previsto en elartículo 13 de nuesrro Código Penal, teniendo el de-
ber de proteger el bien jurídico (inviolabilidad del secrero profesional) por
aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partícipe de algún hecho
o circunstancia que le interesa guardar en secrero) deposita su confianza en
el profesional v esre lo acepta voluntariamente.
Ja'ier Villa Stein(782), siguiendo a Jorge Barreiro, sosriene que el com-

portamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del
interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad
de "confidente necesario (...) obligado al sigilo o ,.i.*r, propias de su pro-
fesión". El secreto alude a toda informaciórque el titular q"i.i. mantener en
reserva y en el exclusivo ámbito de su intimidad personalísima.
En esa línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en reve-

lar los secre¡os sin autorización de ]a persona que la presró. Por revelar se
entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una
sola persona. Se requiere además que mediante la publicaci¿n del secrero
revelado se pueda causar un. daño, pero para configurar el tipo no se exige
la simple publicación, sino la potencialidad de que con ello pueda llegar"a
producir ese perjuicio(zsr).
_.Flemento importante para la configuración del tipo objetivo es la

condició_n especial del sujeto activo, es decir, según el tipo penal en análisis,
aquel debe haber tenido acceso al secreto por su estadó, ofi.io, profesión,
e-mpleo o ministerio. Ante un hecho conciero, el operador jurídico deberá
determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto ievelado por su estado,
esto es, por la especial relación de dependencia con aquel pórtador del se-
(782) VTLLA STE|N, I 998a, p. I 61 .
(783j BRAMoNT-AR|A5 ToRRE5/GARCíA CANTtzANo, jggT , p.22o.
629 a
creto, por ejemplo, la cónyuge del médico. O si el denunciado tuvo acceso

al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo, el curandero.
O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el se-
cretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener
acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar
si el agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendi-
do como toda persona que cuenta con título a nombre de la Nación para
desarrollar una profesión, por ejemplo, el médico, abogado, contador, ad-
ministrador, odontólogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso
al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora
de un convento, etc.
Si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer

público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o
económico para aquel, el deli¡o no aparece. La conducta sería atípica, por
tanto irrelevante penalmente.
El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del in-

justo penal de violación del secreto profesional se evidencia de la ubicación
que el legislador le ha dado dentro del Código Penal.
En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutelar lo constituye
la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la
intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascen-
dente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad in-
dividual, específicamente de aquellas personas que han confiado algún
secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de
exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos
o circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege
el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él
confiado.
Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico el derecho
a guardar el secreto profesional, establecido por primeravez en nuestro
sistema jurídico en el inciso 18 del artículo 2 de nuestra Constitución Po-
lítica. Este derecho es reconocido a favor de los profesionales, es deci¡
cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesión no
están obligados a darlo a conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar
coercitivamente a que lo pregonen.
I 630
2,2. Sujeto act¡vo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos
r€specto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se rrara
de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades
especificadas en el tipo penal podrá ser agenre o def delito de viola-
ción del secreto profesional. "uto,
Villa Stein(z8a) enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto ac-
tivo solo puede ser un determinado círculo de personas q,.té des"..ollan una
específica actividad, oficio, profesión o detentan un esúdo o ministerio a
causa de lo cual, toman contacto con los secretos a;'enos.
2.3. Sujeto pas¡vo
. Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que pre-

viamente ha'a confiado en un profesional cierta informaiión q.r.1e i't.-
resa guardar en secrero. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al
sujeto pasi'o de la acción utilizando la palabra "interesado", se advierte que
no solo podrá ser sujeto pasivo aquel que confió el secrero, sino todo aquel
que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.
De la estructura del supuesro de hecho del delito de violación del se-
creto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa,
no cabe la comisión por imprudencia.
- Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secrero
profesional sin el consentimiento del interesado y rroluntariamente decide
hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del
interesado cuando por ejemplo, el agente acrúe en la creencia de que el su-
jeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias
a él confiados. En esre supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta
será irrelevante penalmente así se evidencie que el .r.o, .." .,r.ncible al ha-
ber actuado imprudentemente el agente.
t784) VTLLA STEIN, 1 999a, p. 1 61 .
631 I
4, ANTI'URIDICIDAD
del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justi-
ficación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a con-
cluir que en la condu cta analizada no aparece alguna causa de justificación,
estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada
a su autor. Se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable,
es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica conside-
rable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la anti-
juridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de
perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar,
sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado.
El injusto penal se consuma en el mismo momento en que el profe-

sional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón
de su condición especial y que constituye secreto profesional. La única
circunstancia exigible la constituye aquella revelación que pueda causar al-
gún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria
Suprema del 5 de diciembre de 1995, ha sentado precedente jurisprudencial
importante al afirmar que: "no se configwra el delito de r:iolación del secreto
profesional si la información proporcionada no constituye secreto 1, su publi-
cación no ba ocasionado daño"(78s).
No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redac-
ción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede
ser potencial.. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad,
no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño
efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos
tipo de realización imperfecta.
de la acción, verificándose de ese modo, un
(785) Expediente
. N" 3370-95, en RoJJAsr PELLA, 1997, p. 170.
a 632
7, PENALIDAD
El autor del delito de violación del secreto profesional será merece-
dor de la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos
años y con sesenta a ciento veinte días multa.
633 I
Capítulo Vl
VIOLACIÓN OT LA LIBERTAD DE REUNIÓN
SUMARIO: Subcapítulo l: Generalidades: L¡ libertad de reunión en

nuestro sistema iurídico. Subcapítulo 2: Impedimento o perturbación
de una reunión pública: l. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien
jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad sub-
jetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. Z.
Penalidad. Subcapítulo 3: Abuso de cargo: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-
jetiva.2.l. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. L Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consuma-
ción v tentativ¿. Z. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
LA LIBERTAD DE REUNIÓru ¡ru NUESTRO SISTEMA JURíDICO
Se acepta, sin mayor discusión, como la mayoría de los derechos re-

cogidos anivel constitucionalpor nuestro país, el de reunión también tiene
su fuente formal más remota en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948. En eiartículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1)
toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica,
2) nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Como se evi-
dencia, aquí.se recogió a la libertad de reunión y asociación.tanto desde un
aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene
derecho a reunirse o asociarse libremente en ei tiempo y circunstancias que
considere adecuadas con la única condición que lo realice en forma pacífica,
es decir, sin alterar el orden público. Asimismo, se dispone que ninguna
persona pueda ser obligada a reunirse o asociarse en contra de su voluntad.
Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obli-
garlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión represenra el derecho a la
libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto
de temas de interés común o en todo caso, negarse a hacerlo.
635 I
En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reu-

nión se encuentra previsto en el inciso 12 de| artículo 2 dela Constitución
Política del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene dere-
cho: 'A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados
o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en
plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que pue-
de prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad
públicas".
En líneas generales de este dispositivo constitucional se tiene lo
siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para
discutir o deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta
reunión aparte de pacífica debe realizarse sin armas (al no hacerse
distinción se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo
que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre que es pací-
fica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho
de reunión.
Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se realicen dentro de
un local ya sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo
a la autoridad, es decir, los organizadores de la reunión pacífica den-
tro de un local no requieren obtener autorización o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o
vías públicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autori-
dad política) esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo
(prefecto), el cual es el encargado del orden público. Debe quedar
claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simple-
mente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o
vía pública. La norma constitucional no exige obtener una autortza-
ción o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad política el día,
hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar la reunión pacífica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la
autoridad política tiene la potestad de prohibir la realización de la
reunión por motivos probados y fundados de seguridad pública o
también de sanidad pública. Los motivos de la prohibición deben ser
evidentes y probados, y solo por seguridad o sanidad pública. Si se
establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o
fue por causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición.
r 636
Violación de la libertad de reunión
Fnrique chirinos gs¡6(786) indica que "las personas afectadas pueden

interponer ante los tribunales la correspondiente acción de impa.o
contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho
de reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo .r, io, estados de
excepción, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad
a lo prescrito en el artículo 137 de la Carta Política.
Subcapítulo 2
Impedimento o perturbación de
una reunión pública
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realiza-

ción de una reunión pública, aparece regulada en el tipo penal del artículo
166 del Código Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública

lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y
con sesenta a noventa días multa.
EI delito de violación de la libertad de reunión se configura objeti-
vamente cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza,
impide o perturba la realización de una reunión pública lícita.
Del supuesto de hecho del tipo penal se advierte que se recogen dos
supuestos delictivos independienres, esro es, el de impedir la realizaci¿r, de
una reunión pública lícita y el de perturbar el desen,rol,ri*iento normal de
una reunión pública convocada.
Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Aca-
demia de la Lengua- Española, impedir significa imposibilitar la ejecución
de una cosa, para efectos de interpretar el tipo p"n"l d.b" entenjerse por
impedir tanto el hecho de que el agente haciéndi uso de la violencia (fuer-
\786) CHtRtNos Soro, 1 997, p. 31 .
637 l
za física) o la amenaza (anuncio de causar un mal) impide que la reunión

convocada lícitamente llegue a efectuarse, es decir, los convocados lleguen
a reunirse o, mejor dicho, se dé inicio a la reunión; así como, que una vez
reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunión llegue a
concluir normalmente. En suma, impide que la reunión cumpla sus fines
para la cual fue organizaday convocada.
En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos
circunstancias claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su con-
ducta punible antes de que se lleguen a reunir las personas interesadas en la
reunión pública convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al
local donde se tiene previsto realizarse la reunión e impedir ya sea haciendo
uso de la violencia física o la amenaza, que las personas ingresen. b) el agen-
te puede desenvolver su conducta criminal llevándose a cabo la reunión
pública; impide que concluva. Por ejemplo, se configurará objetivamente
el ilícito cuando estando va reunidas las personas, el agente haciendo uso
de la violencia física o amenaza grave logra dispersar a las personas, desac-
tivando de ese modo la reunión. Es decir, logra que la reunión no cumpla
sus obietivos.
Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusión.
Así, Bramont-Arias y García Canttzano(787) enseñan que "por impedir se
entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunión,
logrando su cese; por lo tanto realizará este comportamiento quien por
medios eficaces, pone trabas al comienzo de la reunión y quien provoca su
conclusión, una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre
impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo".
Por su parte, Villa Stein(zss) indica que "la reunión es impedida cuando no
se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o término sin
importar la causa que anime al actor".
Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Acade-
mia de la Lengua Española por perturbar se entiende "trastornar el orden
y concierto de les cosas o su quietud y sosiego", para efectos del tipo
penal, debe interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla
le reunión de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en
forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza realiza
actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunión públi-
ca. Respecto de este punto también hay uniformidad de criterio dentro
1787) BRAMONT-ARTAS TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.222

(788)
VrLLA STETN, 1 998a, p. 1 65.
t 638
de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y García

Cantizano(78e) apuntan que "por perturbar se enriende influir en el des-
envolvimiento de una reunión, de modo que esra pasa a desarrollarse
irregularmente". En tanto que Villa Stein(7eo) sostiene que "la reunión
es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su
desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los
ciudadanos reunidos".
Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilíci-
to en hermenéutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo
de una fuerza física sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida
como el anuncio serio de causar un mal en el supuesto de que se realice la
reunión. De tal modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados
por el su;'eto activo de la conducta ilícita, en la realidad, pueden presenrarse
hasta cuatro formas independientes de consumación. Ello sin pretender
negar que muy bien puede hacerse uso, a lavez, de la amenaza y violencia
física para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunión pública.
Así tenemos:
a. Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la violencia.
b. Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la amenaza.

c. Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la violencia.
e. Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la ar¡enaza.
Elemento objetiao de carácter normatiao. Entre los elementos objeti-
vos del tipo penal que recoge el ilícito de violación de la libertad de reunión
pública, interviene uno de carácter normativo, esto es, que la reunión pú-
blica debe ser lícita. Para saber cuándo una reunión pública es lícita debe-
mos recurrir a la norma constitucional respectiva (inciso 12, artículo 2), y
como ya hemos dejado indicado, esraremos anre una reunión lícita cuando
concurran las siguientes circunstancias: i) se trate de una reunión pacífica
1' sin armas, ii) aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o abier-
to al público, iii) si aquella reunión se realiza en una plaia o vía pública,
contar con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización
anticipadamente a la autoridad política, y iv) que la reunión no haya sido
prohibida por la autoridad política por razones probadas de seguiidad y
sanidad públicas.
(78e) BRAMoNT-AR|ASToRRES/GARCÍACANTtzANo, 1997,p.222.

. tTeo) VTLLA STE|N, 1 999a, p. I 65.
639 r
Al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una

reunión pública ilícita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene
razón de garanfizarla En efecto, cualquier conducta contra una reunión pú-
blica ilícita será atípica a excepción que se produzca como consecuencia de
ello, otros delitos como, por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso,
serán imputados al agente, pero de ningún modo se configurará el delito en
análisis.
No cabe mayor discusión respecto del bien iurídico que se pretende

proteger con el tipo penal del artículo 166 del C.P Los tratadistas perua-
nos coinciden en indicar que el bien jurídico lo constituve el derecho a la
libertad de reunión pública, consagrado en el inciso 12 del artículo 2 de la
Constitución Política de 1993. En suma, se pretende proteger el derecho
que tenemos los ciudadanos en un Estado social y democrático de derecho
de reunirnos pacíficamente y sin armas en el lugar y tiempo que consi-
deremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de interés
particular o colectivo.
2.2. Sujeto activo

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un
delito común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial
para realizar el hecho punible. Solo se excluve a los funcionarios públicos
que en ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues
la conducta de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos
a continuación, esto es, en el tipo penal del artículo 167 del C.P
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas,
pudiendo ser natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los
partidos políticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad
de reunión, sujeto pasivo podrá ser cualquier persona individual que iba a
participar o venía participando en la reunión pública lícita, así como el o
los organizadores.
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de
comisión dolosa, es decir, el agente o sujeto activo actúa con conciencia y
I 640
voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar, que el
tipo no hace mención expresa al dolo, este se sobreentiende en virtud de la
técnica de numerws apertus wilizada por el legislador nacional para regular
los delitos dolosos en el primer párrafo del artículo 12 del Código Penal.
Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y
hasta dolo eventual.
4. ANTIJURIDICIDAD
deldelito de impedimento o perturbación de una reunión pública lícita, co-
rresponderá :rl operador jurídico determinar si en la conducta típica concu-
rr" ilgnn. ."ur^ d" justificación de las previst¿s en el artículo 20 del Código
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna
causa de juscificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputa-
da a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es
imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego, analizará si el agente ai momento de actuar conocía la
de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de im-
pedir o perturbar una reunión pública lícita haciendo uso de la violencia o
la amenaza.
El delito puede consuÍlarse hasta en tres momentos, según sean las
circunstancias en que el agente desarrolla su conclucta delictiva. En el pri-
mer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo instante en que el agen-
te comienza :r impedir que l;rs personxs se reúnan. El segundo supuesro
se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento
de la reunión. Comienz.a a disolver la reunión. Y finalmente, el rercer su-
puesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad de que la reunión se desenvuelva de manera
irregular. Se trata de un delito instantáneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tenta-
tiva, ello se producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados
641 f
no logra su finalidad de impedir la reahzación de la reunión pública o, en su

caso, no logra perturbar el desarrollo de la reunión.
7. PENALIDAD
Al agente de la presente conducra punible se le impondrá la pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y unido a tal
pena, sesenta a noventa días multa.
Subcapítulo 3
Abuso de cargo
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que desarrolla un funcionario público que pone

en peligro o lesiona la libertad de reunión debidamente garantizada por
nuestra Carta Magna, aparece tipificado en el artícul o 167 del Código Penal
que ad litterae indica:
funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza,

El
prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2y 3.
La figura delictiva se perfecciona objetivamenre cuando el agente que
tiene la condición especial de funcionario público en ejercicio no auroriza o
no garantiza o prohíbe o impide la realización de una reunión pública con-
vocada lícitamente. De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesro
de hecho recoge hasta cuatro modalidades en que puede consumi.se el
delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesio-
nan o ponen en peligro el bien jurídico protegido:
d. El delito se configura cuando el funcionario público en ejercicio de
sus funciones sin motivo aparente no autoriza la realización de una
reunión pública y por el contrario, la deniega.
b. También el injusto penal se configura cuando el funcionario público
. en ejercicio de su cargo no garantizala realización de la reunión que
a 642
en principio autorizó. Bramont-Arras y García Cantizano(7el) afirman

que "no garanfizar se entiende en el sentido de que el funcionario no
ofrece las medidas necesarias para que se respete la seguridad y el orden
preciso en el desarrollo de la reunión".
c. Asimismo, se materializa el ilícito penal cuando el funcionario públi-
co en ejercicio de sus funciones sin que concurran las circunstancias
establecidas claramente en la Constitución (inciso 12 del artículo 2),
luego de la comunicación o anuncio anticipado que le hacen los orga-
nizadores, mediante resolución arbitraria prohíbe la realización de la
reunión pública que le anuncian.
d. Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario público en
pleno ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera
persona impide la realizaciín de la reunión pública que le han anun-
ciado anticipadamente o en su clso, desactiva la reunión que se viene
desarrollando de modo que no deje que cumpla su finalidad para la
cual sc convocó.
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo
penal en análisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio
de sus funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones
realizando cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente le-
sionan el derecho a la libertad de reunión consagrado en nuestra Carta
Política. Aquí, el funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribu-
ciones establecidas. Bramont-Arias y García Cantizano(7e2), sugi¡¡¿mente,
enseñan que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario público
abuse de sll cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustifica-
do en el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido lícitamente
convocada". A contrario sensu., si el funcionario, por ejemplo, se encllentril
de vacaciones o suspendido y realiza cualquiera de las hipótesis delictivas
enumeradas, su conducta se subsumirá en el tipo penal del artículo 166,
pero de ningún modo en el tipo penal en comentario.
Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación
sistemática del tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario inves-
tido de autoridad pública, sino solo a aquel que dentro de sus funciones
establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizú o prohibir la rea-
lización de una reunión pública. En principio, se refiere a la autoridad que
\791) BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARcÍA CANTIzANo, 1997 , p.224.

(79)l p.224.
BRAMoNT'ARrAs ToRRES/GARcÍA CANTTzANo, 1997 ,
643 a
representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Policía Nacional), el cual es el

encargado de mantener el orden público.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho de que la reunión
que no se autoriza, no se garantiza. se prohíbe o se impide, sea lícita, es
decir, se trate de una reunión pacífica y sin armas y se haya anunciado con
anticipación a la autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a es-
tablecer que se trataba de una reunión ilícita o ilegal, la conducta exteriori-
zada por el funcionario público será atípica.
Igual como sucede con el tipo penal anterior, aquí se pretende tutelar
o proteger el bien jurídico constituido por el derecho a la libertad de reu-
nión que tenemos todas las personas, incluso las jurídicas.
2.2. Sujeto act¡vo

Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe
tener la condición de funcionario público. Nadie que no tenga aquella condi-
ción podrá realizar el injusto penal. Es más, eltipo penal está limitado a todos
aquellos funcionarios públicos que dentro de sus funciones está la de autori-
zar, garantizar o prohibir Iarealizaciónde una reunión pública. Caso contrario,
si, por ejemplo, un juez o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas
en el tipo penal, de ningún modo, podrá imputársele el delito en sede, pues
dentro de sus funciones no se encuentra el de autorizar, garanfizar o prohibir
reuniones públicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede
ser el de abuso de autoridad.
2.3. Sujeto pas¡vo

El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o
una persona jurídica que hava decidido orsanizar una reunión pública.
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos
ante conductas de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comporra-
miento imprudente. En efecto, el funcionario público actúa con conciencia
y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es po-
sible que concurra el error de tipo, siendo de aplicación lo dispuesto en el
artículo 14 de nuestro Código Penal.
a 644
4, ANTIJURIDICIDAD
del delito de abuso de cargo por parre del funcionario público, correspon-
derá al operador jurídico dererminar si en la conducta típica concu.re ilgu-
na causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Si se llega a concluir que en la conducta analízada no aparece alguna causa
de justificación, estaremos ante una conducta úpicay antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conductatípicay antijurídica es posible ser atribuida o imputada
a su autor. Es decir, se analizará si el funcionario público de la conduc-
ta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la
antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar
de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de abu-
sar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o
impidiendo la realizaciín de una reunión pública lícita.
El error de prohibición puede presentarse, por ejemplo, cuando el fun-
cionario público no autorice una reunión pública por una errónea interpre-
tación de la ley respectiva que establece en qué casos no se auroriza una
reunión pública. Queda a instancia del operador jurídico determinar si se
trata de un error vencible o invencible. Si se establece que se trara de un error
vencible se atenuará la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece
que se trata de un error invencible, se excluirá la responsabilidad según el
artículo 1a del C.P
Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfec-

cionará e\ inlusto pena\.
En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumará
en e.l instante en que el funcionario público firme la resolución por la cual
deniega la autorización peticion ada para realizarse la reunión prlblic". Ert
el caso d9 garantizar el desarrollo normal de la reunión se perfecciona
-no
cuando el funcionario público no presta las garantías necesarias para el des-
envolvimiento normal de la reunión lícitamenre convocada. T.aiándose de
la figura de prohibi¡ se perfecciona en el momenro en que el funcionario
público emite resolución prohibiendo la realizacíón de la reunión pública
645 r
Ramiro Salin¿s Siccha
anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se consurna

cuando el funcionario público fácticamente impide que se reúnan las per-
sonas o, en todo caso, disuelve Ia reunión antes que concluya.
_ Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando pese al intento de di-

solver una reunión el funcionario público no logra iu objetivo por férrea
resistencia de las personas reunidas.
7. PENALIDAD
Al momenro de individuahzar la pena, la autoridad jurisdiccional tie-
ne la facultad de impon er la pena privativa de libertad que oscila enrre dos
a cuatro años, asimismo, se dispondrá inhabilitación de uno a dos años
conforme el artículo 36, incisos 1,2 y 3.
a 646
Capítulo Vll
vtoLACtÓN or LA LTBERTAD DE TRABAJO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de libertad de

trabajo.2. Origen y evolución de los derechos laborales a nivel consti-
tucional. Subcapítulo 2: Delitos contra la libertad de trabaio: 1. Tipo
penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Conductas que lesionan la libertad de
trabajo. 2.2. Supuestos delictivos descriminaliz-ados por la Ley N.' 29283.
2.3. Bien jurídico protegido.2.4. Suieto activo.2.5. Sujeto pasivo.3. Ti-
picidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y
tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo i: El delito de atentado contra las
condiciones de seguridad e higiene industriales: 1. Tipo penal.2. Tipi-
cidad objetiva. 2.1. Circunsrancia agravante. 2.2. Bien jurídico protegido.
2.3. Sujeto activo.2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.4. Consuma-
ción v tentativa. 5. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD DETRABAJO
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen

en peligro los derechos laborales reconocidos a nivel consritucional, debe
entenderse a la libertad de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de
los derechos esenciales y fundamentales de caráctü o índole laboral reco-
nocidos por nuesrra Constitución Política.
En el contenido de la libertad de trabajo enconrramos a la libertad
sindical entendida como la filiación (positiva) o desafiliación (negativa)
libre y volunraria de una organización sindical dentro de un centr" l"bo-
ral (inciso 1 del artículo 28 de la constitución Política); encontramos el
derecho que tiene todo trabajador de recibir o percibir una remuneración
equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie puede obligar a
otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente remu-
neración, la misma que debe ser suficiente p^ra ru sost"ni-iento personal
y familiar (artículo 23 y 24 de la Constitución del Estado).
647 a
También es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la esta-

bilidad laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no
ser despedido de su centro de trabajo sin mediar causa iustifi caday prevista
por ley expresa o convenio colectivo (artículo 27 dela Constitución). Asi-
mismo, se comprende dentro de la libertad de trabajo al derecho de huelga,
el derecho a la negociación colectiva, etc., los cuales carecen de trascenden-
cia a efectos del presente análisis dogmático de Derecho Penal, debido que
estos derechos laborales de acuerdo con la redacción del artículo 168 del
C.P que analizaremos, no tienen protección este tiPo penal'
2. ORIGEN Y EVOTUCIÓN OT LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL

CONSTITUCIONAL
No está demás recordar que los derechos laborales y, entre ellos, to-
dos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal del
más alto nivel en un país, en la Constitución mexicana de 1917 más cono-
cida en el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitución de
Querétaro".
El artículo 123 de aquella constitución contempló una serie de dere-
chos laborales específicos y concretos: la jornada máxima de trabajo de ocho
horas, el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mínimo' el
pago de remuneración con moneda de curso legal, la sobretasa del cien por
ciento por trabajo de horas extras, la aplicación del principio de igualdad de
trato en el pago de las remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huel-
ga, la libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en
la empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de
trabajo, la resolución de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de
conciliación y arbitraje y la prohibición del despido injustificado.
Después, encontramos la Constitución alemana de 1'919 conocida
como la Constitución de tVeimar, promulgada ni bien concluida la primera
guerra mundial, la misma que si bien no tiene el contenido específico de la
Constitución mexicana, en su artículo 162 consagró como principios ge-
nerales el principio protector -el principio base del derecho del trabajo-, la
disposición sobre el ttabajo adecuado y derechos concretos como la liber-
tad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva. Fue la segunda
constitución en el mundo y la primera europea en incorporar derechos y
principios laborales en la más alta jerarquía de la normativa estatal.
Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el
prurito de siempre seguir a los europeos, influyó entre otros factores se-
cundarios, para que el constituyente peruano reconociera los derechos la-
I 648
Violación de la libertad de trabajo
borales por primera vez en la constitución de 1920, después en la de 1933,

para tener su cumbre más alta en la Constitución de l979,la misma que,
a decir de los entendidos, cuantitariva y cualitativamenre abordó mejoi el
tema laboral. Trató sin reparos los derechos laborales de los trabajadores
otorgándole un capítulo especial al tema del trabajo y lo realizó de manera
sistemática. No obstante, la Constitución de 1993 redujo de manera signi-
ficativa los derechos laborales como consecuencia de adherirse al moJelo
de un Estado liberal o de una economía libre de mercado, dejando de lado
o reduciendo los márgenes de un modelo de Estado social de derecho(7e3).
Subcapítulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo
1. TIPO PENAL
El tipo penal que sanciona las conductas que lesionan o pone el
peligro el bien jurídico denominado libertad de trabajo, fue objeto de
modificación por el Decrero Legislativo No 852 del + de octubre de 1996.
Luego, por Ley N" 29783, publicado en el diario oficial El Peruano el 20
de agosto de 2011, se ha vuelto a modificar su contenido, derogando el
inciso 3 del artículo 168 del código Penal e introduciendo en el código
Penal el numeral 168-A, como luego lo analizaremos. En tal sentido, des-
de la entrada en vigencia de la última Ley citada, el tipo penal del artículo
168 del Código Penal tiene el siguiente contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los
actos s¡guientes:
'L lntegrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspond¡ente retribución.
De la lectura del tipo penal modificado por la Ley N" 29782, se des-
prende que el delito denominado conrra la libertad de trabajo muy bien
puede perfeccionarse por diversas modalidades claramenre áescritas. En
efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del artículo
(7e3) Respecto de la evolución de los derechos laborales

en el Perú. y,d. ToyAMA MtyAGUsuKU,
1999, pp.236-275,
649 a
L68, es el uso de la violencia o amenaza enlaexteriorización de la conducta

por parte del sujeto activo.
Los comportamientos delictivos se configuran cuando el sujeto
acrivo haciendt uso de la violencia o en su caso, de la amenaza, obliga,
coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los su-
puesros de hechoprevistos en los incisos 1y 2 dell.ipo penal. El pro-
?esor José IJgaz(tt+) sostiene que "la conducta punible consiste básica-
menr; .., la Joacción, entendiéndose por esta el obligar al tabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos
por las disposiciones legales"'
Al utilizar el verbo "obligar" en la consrrucción de la fórmula penal,
al legislador le interesa reprimir conductas que restrini¿n o anulen su vo-
l.rntid y, por ende, la libeitad de decisión del trabajador en determinadas
circ.rrrria.rcias. De allí, quízá la necesidad de criminalizar conduc.tas.que
pongan en peligro o lesionen la libertad de_toda persona capaz de desa-
iroliá. un tiabaf"o en el tiempo, lugar y condiciones que su libre voluntad
decida desde que es un ser rodeado de libertad. En estos tiempos en que
los intelectuales de todos los campos del conocimiento hablan de posmo-
dernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus manifestaciones han
cobrado real import"ttcir; en consecuencia, la libertad de las personas' de
decidir el momento, lugar y circunstancias para realizar cualquier compor-
tamiento tendiente a cónseguir los medios para su subsistencia personal y
familiar, no puede estar ajeno a tal realidad.
No les falta razón a Bramont-Arias y García Cantizano(7e5), cuando
citando al profesor chileno Juan Bustos Ramírez,.afirman _que al utilizar
el término "obligar" se hace referencia a la idea de subordinación, en el
sentido de que ré fi;rtr condiciones laborales sobre la base de una situa-
ción de supérioridad o necesidad de los trabajadores.
Los medios válidos parí-la configuración de las conductas atentato-
rias contra la libertad de trabajo lo constituye laviolencia o la amenaza.Si
cualquiera de estos medios no concurre en determinados hechos el delito
no se configura. La conducta será atípica y, por tanto, irrelevante penal-
mente. En eia línea, no se configura delito cuando una persona libremente
realizadeterminado trabajo P^r^ ofray esta se niega a pagarle o retribuirle;
o también, no habrá delito cuando una persona libre y voluntariamente
t7e4) UGAZ sÁNCHEZ MORENO, 1993, p. 105.
1795) BRAMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.228.
I 6s0
Violación de la libertad de traba jo
acepta trabajar en un lugar que no tiene las mínimas condiciones de se-

guridad determinadas por la autoridad respectiva. En estos supuestos, el
trabajador puede a lo más hacer sus respectivos reclamos laborales en el
Ministerio de Trabajo.
Así aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del t5 de ma¡zo de
1.999, en la cual el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la ex-
cepción de naturaleza de acción que, dicho sea de paso, ataca a los elemen-
tos objetivos y sub.ietivos de delito, sostuvo lo siguiente: "aparece de awtos
que se intpwta a los acwsados (...),la comisión tlel delito contrrt la libertad
-oiolación de la libertad de trabajo- prez,isto en el artícwlo ciento sesentrx ))
ocbo del Código Penal, puesto que entre los meses de setiembre y noaiembre de
tnil nopecientos no,i)enta y cuLttro, el primero de los nombrados ordenó en su
condición de Director de la Subregión de Educación de Jwnín se efectúe des-
cuentos en los haberes de los agraoiados por inasistencia de los mismos en días
de p,vo loboral ( ... ); que por la forna, modo y circttnstancias como ocurrieron
los hecbos, se tiene que los mismos son atípicos, pues no se adecua a la bipótesis
del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal qwe refiere que se comete
atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a. otro mediante rsiolencia
o amenaza a realizar cwalquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no
un sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribwción, c) trabajar
sin las condiciones de seguridad e higiene"Qe6).
La violencia (vis absolttta) se entiende como el desarrollo o exterio-
rización de la fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de
quebrantar su voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por
aquel. Laamenaza (rsis compulsiaa) consrste en el anuncio de un mal futuro
si no se realiza determinada conducta. La amenaza puede recaer directa-
mente sobre el sujeto p:rsivo o sobre un tercero estrechamente ligado con
aquel. Ambos medios coactivos tienen por finalidad restringir o anular la
voluntad del sujeto pasivo y, de ese modo, compeler a que efectúe conduc-
tas que, de actuar libremente, no las realizaría.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo,
el uso de la violencia o amenaza debe estar dirigido alarealización de las
conductas descritas en la primeraparfe del tipo penal, si por el contrario,
están orientadas a otra finalidad, podrá configurarse, muy bien, el delito
contra la libertad personal, previsto en el tipo penal del artículo 151 del
C.P, pero de ningún modo el delito que venimos analizando.
\7e6) R. N. 4369-98-Junín, en RoJAs VARGAS, 2002, p. 507.
651 I
2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo

Los supuestos de hecho, descritos en el tipo penal, podemos explicar-
los de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artículo 168, 1).

trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad
Se
sindical -negativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debida-
mente garantrza.dos por nuestra Constitución Política vigente, aunque
con una fórmula muy escueta, especialmente comparada con la Cons-
titución de 1979. Según la Constitución, el Estado reconoce el derecho
sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habría que acudir
a los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para
hacer una interpretación sustantiva y darle contenido suficiente a la li-
bertad sindical en atención de la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución(7e7).
La conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la vio-
lencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona
jurídica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se re-
tire o desafilie de una organización sindical. Esto es, el agente con su con-
ducta lesiona la libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy
en día, afiliarse a un sindicato (organización tendiente a la defensa de los
derechos laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido cons-
titucionalmente (artículo 28, inciso 1); sin embargo, como todo derecho,
es libre y voluntario cuya única condición para ejercitarlo es ser trabajador.
Nadie puede obligar a determinado trabajador a que se afilie a tal o cual
sindicato y menos haciendo uso de la violencia o
^menaza.
El delito se configura solo cuando se obliga haciendo uso de la violencia
o amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o, en su caso, desafiliarse
de aquel. En consecuencia, no es típica aquella conducta dirigida a desorgani-
zar o aniquilar un sindicato. Tampoco son típicas las conductas, por ejemplo,
del empresario que obliga a que determinado trabajador se desafilie de un
sindicato ofreciéndole alguna suma de dinero o la conducta de un dirigente
sindical cuando obliga a determinado trabajador a que se afilie a su sindica-
to ofreciéndole dinero. En estos ejemplos, si bien se obliga o condiciona la
voluntad de un trabajadory, por tanto, se restringe su libertad sindical, las
conductas son atípicas por faltar la violencia o amenaz^ que se constituyen
en elementos objetivos insustituibles para la configuración del delito.
. (7e7) ToyAMAMtyAGUsuKU,1999,p.272.
I 652
b. Obligar a prestar trabajo persondl sin la correspondiente retribución.

El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 de| arúculo 168 C.P
se configura cuando el agentepor medio de violencia o amenaza obliga a
una persona a realizar trabajo personal sin la correspondiente retribución
económica. Es decir, el agente en su propio beneficio, sin tener la inten-
ción de retribuirle económicamente obliga al sujeto pasivo a que realice
un trabajo personal.
La conducta delictiva lesiona gravemente el derecho constitucio-
nal previsto en el artículo 24 de la Constitución Política que señala: "el
trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para éI y su familia, el bienestar material y espiritual (...)", dis-
positivo constitucional que debe interpretarse en concordancia con el
último párrafo del artículo 23 de la misma Carta Política que prescri-
be: "Naiie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin iu libre
consentimiento". El contenido esencial de este precepto constitucional
consiste en que toda persona tiene derecho a percibir una remuneración
suficiente por el trabajo que realice y, en consecuencia, ninguna persona
puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneración o retribu-
ción económica o, en su caso, sin contar con su consentimiento libre y
voluntariamente exterio rizado.
Está proscrito de nuestro sistema jurídico el trabajo gratuito y menos
que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No obstan-
te, el supuesto delictivo en análisis solo se configura cuando se lesiona el
primer supuesto del párrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una
persona a realizar un trabajo personal sin la correspondiente retribución
equitativa. En cambio, de aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar
a una persona a prestar trabajo "sin su libre consentimiento" pero remu-
nerado, no se evidenciará el delito contra la libertad de trabajo, sino, al
afectarse la libertad personal, se configurará el delito de coacción previsto
en el tipo penal del artículo 151 del C.P
Estas son incoherencias del legislador de 1.991 que no acabamos de
comprender, pues si pretendió independizar todas las conductas que lesio-
nen la libertad de trabajo, también debiO tipificar como supuesro de hecho
el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En
definitiva, en aras de un sistema jurídico punitivo con coherencia interna
debe en el futuro preverse tal supuesto.
Sin embargo, resulta obvio que aparece el delito en hermenéutica ju-
rídica, sise obliga a la persona a prestar trabajo sin su libre consentimiento
y no se le reconoce económicamente por el trabajo efectuado.
653 I
En parte no les falta razón a Bramont-Arias y García Q7n¡i77v¡s(7e8)

cuando afirman que el fundamento del supuesto se encuentra en el dere-
cho de todo trabajador al cumplimiento, por parte del empleador, de la
prestación económica fijada en el contrato de trabajo y que le es debida
al trabajador a cambio de la contraprestación de mano de la obra que este
realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que pone de por medio un
contrato de trabajo donde aparecería fijada la prestación económica a que
tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto puede
perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto
pasivo. Esto es, no siempre será necesaria la exigencia de que previamente
exista un contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecerá, por ejemplo,
cuando el sujeto activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de
causarle un mal grave obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le reali-
ce un plano para construir su vivien da, trabajo por el cual no le paga. Siendo
así, resulta evidente que sujeto pasivo de la figura delictiva no solo será un
trabajador dependiente del sujeto activo, sino cualquier persona capaz de
desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asidero jurídico cuando el mismo autor ci-
tado, sostiene que "presupuesto para la aplicación de este supuesto es la
condición de asalariado del trabajador, según la cual la prestación de sus
servicios al empleador se realiza a cambio de una determinada remunera-
ción económica".
Es irrelevante para la configuración de la presente conducta delictiva
la existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y víctima, así como
verificar si la víctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en
algún momento. No hay duda de que cuando no existe contrato donde se
fije la correspondiente contraprestación por el trabajo prestado, se aplica-
rán los mínimos legales previamente establecidos por la autoridad respec-
tiva. De ningún modo pueden ser por debajo de los mínimos establecidos.
A ello, se refiere la frase de "correspondiente retribución". Caso contrario,
si la retribución es por debajo del mínimo previamente establecido por la
autoridad competente, es posible la configuración del supuesto en análisis.
2.2. Supuestos delictivos descriminalizados por la Ley No 29783.

El último párrafo del artículo 168, antes de ser modificado por la Ley
N" 29783, recogía una serie de supuestos delictivos especiales de diversa
nafuraleza. En los mismos, para nada intervenía la violencia o amenaza.
(7981 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P.228.

.
a 654
Asimismo, sujeto activo solo podían ser los empresarios. En efecto, se re-
nía como delitos el incumplir resoluciones consentidas o e;'ecutoriadas dic-
tadas por la autoridad competente; disminuir o distorsionar la producción;
simular causales para el cierre del centro de trabajo; y abandonar el centro
de trabajo para extinguir las relaciones laborales. Conductas que por vo-
luntad del legislador han sido descriminalizadas por la Ley antes citada al
haberse derogado el inciso 3 del artículo 168 del Código Penal(zee). Aque-
llas conductas ahora son penalmente lícitas. El efecto de esta situación es
que todos los procesos penales en giro que existen o existían deben ser
archivados. Las sentencias dictadas, cuyas penas se vienen o venían ejecu-
tando, deben ser dejadas sin efecto.
La ubicación del tipo penal en examen, dentro de nuestro catálogo

penal, nos inclina o induce a pensar que el único bien jurídico que se pre-
tende tutelar está constituido por la libertad de trabajo reconocida a nivel
constitucional.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proreger la libertad
de trabajo, cuyo contenido engloba la libertad sindical y la obtención de
remuneración equitativa y suficiente por el trabajo prestado.
2.4. Sujeto act¡vo

Se trata de un delito común. La formula legislativa no exige alguna
calidad o cualidad personal especial en el sujeto activo deldelito. De modo
que agente del hecho punible puede ser cualquier persona, tenga la calidad
de empleador o no. Esto es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial,
basta que se verifique que ha hecho uso de la violencia o amenazapara obli-
gar al sujeto pasivo a realizar actos que lesionan o ponen en peligro el bien
jurídico protegido como es la libertad de trabajo.
2.5. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que
si bien el tipo penal está dirigido a proreger los derechos laborales de los
trabajadores, muy bien, víctima puede ser una persona que no esté traba-
jando como puede suceder en el caso previsto en el inciso 2 del arrículo
(7ee) Véase la Sexta Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley No 29783 de agosto

de 201 1.
655 I
168, no obstante, necesariamente deberá ser una persona con capacidad

de desempeñar una actividad laboral. En tal sentido, no le falta razón a
Villa Stein(800) cuando enseña que sujeto pasivo lo será el trabajador ac-
tual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un
alto ej ecutivo empresarial.
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se
desprende que se tr^tan de conductas delictivas netamente dolosas. Es de-
cir, el agente actúa con conocimiento y voluntad de imponer las condicio-
nes o realizar las conductas que perjudican al sujeto pasivo. No se requiere
ningún otro elemento subjetivo adicional.
Al no estar regulada alguna conducta imprudente, de darse en la rea-
lidad, constituirán conductas atípicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
del delito etiquetado como violación de la libertad de trabajo, corresponderá
al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna cau-
sa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Como
ya hemos indicado, el agente, muy bien, y con eficacia, puede alegar y
mentar un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una época ^rgv-
de
crisis económica es posible que algunos empresarios incumplan pagar por un
mes o dos las remuneraciones de sus trabajadores, con la finalidad de evitar
un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa
en perjuicio de los mismos trabajadores. Si tales circunstancias se presentan
y prueban en un caso concreto, no se configuraráIa conducta delictiva por
no aparecer el elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analízada no
y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
minar si la conducr.a rípica y antijurídica es posible ser atribuida o imputa-
(8oo) VTLLA STE|N, 1999A, p.172.
I 656
da a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es

imputable,_o sea, es mayor de edad, no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar.onoii" l"
de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atJn-
tar contra la libertad de trabajo.
Las conduccas delictivas analizadas se perfeccionan o consuman se-

gún sea su modalidad. Así renemos:
El hecho punible previsto en el inciso primero del tipo penal del ar-
tículo 168, se perfecciona en el instante en que el agente por medio de la
violencia o amenaza obliga que el sujeto pasivo se integre a un sindicato o) en
su caso, no se integre a aquel. Por su parte, el comportamiento previsto en el
sggundo inciso se consuma en el mismo instante en que el agente por medio
de la violencia o amenaza obliga a realizar un trabajo sabiendo perfictamente
que no le pagará, esto es, en el mismo instante en que le obliga a presrar un
trabajo gratuito.
Al ser todos los comporramientos de comisión, es posible que se per-
feccione la categoría penal prevista en el artículo 16 del código Perrai, es
decir, la tentativa.
7. PENATIDAD
Al su¡'eto activo del delito de violación de libertad de trabajo se le
impondrá la pena privativa de libertad que oscila enrre dos días a dos años,
quedando en la potestad de la autoridad jurisdiccional imponer o indivi-
dualízar el quántum de la pena adecuada para el hecho concrero.
Subcapítulo 3
El delito de atentado contra las condiciones
de seguridad e higiene industriales
1. TIPO PENAL
Por Ley N" 29783, publicada en el diario oficial el Peruano el 2O de

agosto de 2011, se ha introducido en el código Penal esre nuevo delito.
657 a
Ramiro Salinas Siiela
Para tal efecto en la Cuarta Disposición Complementaria y Modificatoria

de la citada le¡ se dispuso incorporar el artículo 168-A al Código Penal con
el texto siguiente:
El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y
estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas ne-
cesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo
en rlesgo su vrda, salud o integridad física, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguri-
dad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con conse-
cuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros,
la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de
diez años.
El Título Preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N"
29783$01) tiene hasta tres principios fundamentales que es necesario tener
en cuenta para hacer hermenéutica jurídica del nuevo delito. En efecto, se
trata delprincipio de prevención que prescribe que el empleador garantiza,
en el centro de trabajo, elestablecimiento de los medios y condiciones que
protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabaiadores, y de aquellos
que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran den-
tro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales,
laborales, y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando
la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la
salud laboral.
En tanto que el principio de responsabilidad precisa que el empleador
asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a con-
secuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desem-
peño de su funciones o a consecuencia de é1, conforme a las normas vigentes.
Finalmente el principio de protección que precisa que los trabaiadores
tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de
trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental
y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a:
{80r) De aplicación para los empleadores ytrabajadores bajo el régimen laboral de la actividad
privada, trabajadores y funcionarios del sector público, trabajadores de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú, y trabajadores por cuenta propia. Véase el artículo 2 de la citada Ley.
T 658
Violación de la libertad de trabaio
a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable,

b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y
la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el
logro de los objetivos personales de los trabajadores..
De ahí que incurre en el delito en análisis el empleador, legalmente
obligado, que infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo,
no adopta las medidas preyentivas necesarias para que los trabajadores des-
empeñen su actividad laboral en condiciones compatibles con su bienestar
y dignidad, poniendo en consecuencia en riesgo su vida, salud o integridad
física.
En otros términos, la conducta punible se perfecciona cuando el em-
pleador, intringiendo las normas de seguridad y salud previstas en la Ley
N" 29283, dolosamente no adopta las medidas preventivas para que los
trabajadores desarrollen su trabajo en ambientes seguros y saludables com-
patibles claro está, con su bienestar y su dignidad.
En tal sentido, se tiene que el primer párrafo delartículo 168-A regu-
la un delito de mera actividad, para su consumación no necesita que real-
mente se cause un perjuicio efectivo y real a la vida, la salud, la integridad
física o mental de los trabajadores y de aquellas personas que, no teniendo
vínculo iaboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del
centro de labores.
Basta que se verifique que el sujeto obligado legalmente (empleador)
intencionalmente no adopta las medidas preventivas para con sus traba-
jadores a que le obliga las normas de seguridad y salud, para afirmar que
estamos ante un delito consumado(802).
Por la forma como aparece construida la fórmula legislativa, se con-
cluye que se trata de un delito de omisión de la aplicación de las normas de
seguridad y salud. Se trata en consecuencia de un delito de naturaleza omi-
siva. En un delito de omisión (artículo 13 del C.P), donde necesariamente
el agente (empleador, sujeto obligado) tiene la posición de garante, cuyo
fundamento es el deber de garante que tiene de proteger y cautelar la vida, la
salud, la integridad física y mental de los trabajadores a su cargo.
(802) CALDERóN VALVERDE "sost¡ene que se trata de un delito de peligro concreto, es decit se
requiere una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico vida o s¿lud, el cual se juzga sobre la
base de la experiencia común y que permite concluir que existió un curso probable que conducía al resul-
tado temido, razón por la que no hay necesidad de constatar la producción de un resultado antúurídico':
"La incorporación del artículo 1 68-4 en el Código Penal como consecuencia de la Ley de seguridad y salud
en el trabajo'i en la Revista Gaceto Penal y Procesal Penal,I.32,febrero 2O12,Lima, p. 126.
659 I
La circunstancia que el empleador tenga el deber de garante sobre sus

trabajadores, nace o está previsto en el artículo 26" delaLey N" 29783 que
prescribe: El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es
iesponsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y comPromiso-de
estas actividades en la organización. Puede delegar sus funciones y autoridad
a un personal encargado, p"ro ello de modo alguno le exime de su deber de
prevención.
En igual sentido, el artículo 49 dela citada Ley prevé como obligacio-
nes del empleador, entre otras' las siguientes:
a)
' Garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores_en el desempeño
de todos los relacionados con su labor, en el centro de traba-
"rpé.tot
jo o con ocasión del mismo.
b) Desarrollar acciones permanentes con el fin de perfeccionar los nive-
les de protección existentes.
c)' Identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones

de trabajo y disponer lo necesario para Ia adopción de medidas de
prevención de los riesgos laborales.
d) Practicar exámenes médicos antes, durante y al término de la relación
laboral a los trabaiadores, acordes con los riesgos a los que están ex-
puestos en sus labores, a cargo del empleador.
e) Garantizar que las elecciones de los representantes de los trabajado-
res se realice¡ a través de las organizaciones sindicales; y en su defec-
to, a través de elecciones democráticas de los trabajadores.
0 Garantizar el real y efectivo trabajo del comité paritario de seguridad
y salud en el trabajo, asignando los recursos necesarios.
g) Garantizar, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamien-
to en seguridad y salud en el centro y puesto de trabajo o función
específica:
l. Al momento de la contratación, cualquiera sea la modalidad o
duración.
2. Durante el desempeño de la labor.
3. Cuando se produzcan cambios en la función o puesto de traba-
jo o en la tecnología.
Es más, el artículo 50 de la indicada Ley prescribe las medidas pre-
ventivas que necesariamente debe aplicar el empleador para evitar riesgos
laborales para sus trabajadores, tales como:
I 660
Gestionar los riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y

^)
aplicando sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar.
b) El diseño de los puestos de trabajo, ambientes de trabajo, la selección
de equipos y métodos de trabajo, la atenuación del trabajo monótono
y repetitivo, todos estos deben estar orientados a garantizar la salud y
seguridad del trabajador.
c) Eliminar las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo
o con ocasión del mismo ¡ si no fuera posible, sustituirlas por otras
que entrañen menor peligro.
d) Integrar los planes y programas de prevención de riesgos laborales
a los nuevos conocimientos de las ciencias, tecnologías, medio am-
biente, organización del trabajo y evaluación de desempeño en base a
condiciones de trabajo.
e) Mantener políticas de protección colectiva e individual.
0 Capacitar y entrenar anticipada y debidamente a los trabajadores.

En consecuencia, cualquier infracción o no cumplimiento de estas
obligaciones y medidas preventivas, y las demás previstas en los artículos 51
hasta 71 de la Ley N" 29783, pueden ser calificadas como delito(8o3).
Por otro lado, el consentimiento del trabajador para tabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene industrial previamente establecidas por
la autoridad respectiva, es irrelevante al momento de calificar la conducta
delictiva por el operador jurídico. En efecto, es de aplicación la advertencia
(803) Por ejemplo, el artículo 60 prescr¡be que: "El empleador proporciona a sus trabajadores
equipos de protección personal adecuados, según el tipo de trabajo y riesgos específicos presentes en
el desempeño de sus funciones, cuando no se puedan eliminar en su origen los riesgos laborales o sus
efectos perjudiciales para la salud este verifica el uso efectivo de los mismos'l O el artículo 69 señala
taxat¡vamente que:"Los empleadores que diseñen, fabriquen, importen, suministren o cedan máqui-
nas, equipos, sustancias, productos o útiles de trabajo disponen lo necesario para que: a) Las máquinas,
equipos, sustanc¡as, productos o útiles de trabajo no constituyan una fuente de peligro ni pongan en
riesgo la seguridad o salud de los trabajadores. b) Se proporcione información y capacitación sobre la
instalación adecuada, utilización y mantenimiento preventivo de las maquinarias y equipos. c) Se pro-
porcione información y capac¡tación para el uso apropiado de los materiales peligrosos a fin de prevenir
los peligros inherentes a los mismos y monitorear los riesgos. d) Las instrucciones, manuales, avisos de
peligro u otras medidas de precaución colocadas en los equipos y maquinarias, asícomo cualqu¡er otra
información vinculada a sus productos, estén o sean traducidos al idioma castellano y estén redactados
en un lenguaje sencillo y preciso con la finalidad que permitan reducir los riesgos laborales. e) Las in-
formaciones relativas a las máquinas, equipos, productos, sustancias o útiles de trabajo sean facilitadas
a los trabajadores en términos que resulten comprensibles para los mismos.
El empleador adopta disposiciones para que se cumplan dichos requisitos antes de que los tra-
bajadores utilicen las maquinarias, equipos, sustancias, productos o útiles de trabajo'i
661 I
que hacíaJosé Ugaz(804), interpretando el artículo 168" antes de la modifi-

catoria, que diversos autores señalan que tal aceptación por parte del traba-
jador resulta irrelevante en la medida en que estaría condicionada por la ne-
cesidad de trabajo, circunstancia propia de un país como el nuestro donde
existe carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta
necesidad anularía la expresión libre de la voluntad del trabajador, convir-
tiendo la "oferta" de trabajo en condiciones ilegales) en una amenaza ("o
aceptas en estas condiciones o no hay trabajo").

El segundo párrafo del artículo 168-A regula el supuesto delictivo
agravado. En efecto, constituye agravante el hecho de que a consecuencia
de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre
un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves,
para los trabajadores o terceros. Para efectos de la agravante, sí es nece-
saria la verificación o constatación del accidente de trabajo v que como
resultado lamentable se haya producido la muerte de algún trabajador o de
terceros, o en su caso, el trabajador o el tercero haya quedado con lesiones
graves. Por lesiones graves, se entiende a las lesiones que están previstas
en el artículo t2t" del Código Penal. Para que se perfeccione la agravante
se exige el resultado muerte o lesiones graves a consecuencia del accidente
laboral por incumplimiento doloso de las normas de seguridad y salud pre-
vistas en la Ley N" 29283.
El artículo 23" de la Constitución Política del Estado precisa que nin-

guna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucio-
nales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. De modo que los
bienes jurídicos que se protegen y cautelan con el delito de atentado contra
las condiciones de seguridad e higiene industriales, vienen a constituir la
vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no te-
niendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito
del centro de labores. Sin duda, se trata de un delito pluriofensivo(aos).
No debe obviarse que de acuerdo con el principio de protección, el
Estado y los empleadores tienen la obligación de asegurar condiciones de
trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental
(804) UGAZ SÁNCHEZ MORENO, 1993, p. 105.
. (805) CALDERóN VELAR}E, citt., p.122.
a 662
y socialmente, en forma continua a los trabajadores, con la finalidad de que

el que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable, y que las
condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de
los trabajadores.
2,3. Sujeto activo

Si bien el tipo penal empiezacon "el que", dando a entender que se
trataría de un delito común, sin embargo, del mismo contenido de la fór-
mula legislativa se concluye que se trata de un delito especial, pues se hace
referencia a un sujeto obligado legalmente. En consecuencia, de la cons-
trucción de la fórmula legislativa del artículo 168-A, se advierte que se trata
de un delito especial, pues solo puede ser sujeto acrivo del delito, aquella
persona obligada legalmente a cumplir con las disposiciones de seguridad y
salud previstas en laLey N" 29783, y así adoptar medidas prevexrivas que
sean necesarias para que los trab_ajadores d_esempeñen su acrividad laboral
srn poner en riesgo su vida, salud e integridad física(806).
Considero que según la citada Ley y por la naturaleza de los hechos,

el único que tiene tal condición es un empleador. Se trata de un delito
especial, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente. En la mayo-
ría de casos que la realidad presenta, el empleador será una empresa, esto
es, una persona jurídica, siendo de aplicación para tal efecto el artículo 27
de nuestro Código Penal que regula la figura jurídico-penal del "actuar en
nombre de otro" que literalmente prescribe "el que actúa como órgano de
representación autorizado de una persona jurídica o como socio represen-
tante autorizado de una sociedady realiza el tipo legal de un delito es res-
ponsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la
penalidad de este tipo no concurran en é1, pero sí en la representada".
2.4. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima del delito de atentado conrra la seguridad e
higiene industriales lo constituyen los trabajadores entendido en colectivo.
Esto es importante tenerlo en cuenta, pues al tratarse de un delito de mera
actividad en su tipo básico, el sujeto pasivo siempre será el conjunto de
trabajadores que se encuenrran en peligro ante el incumplimiento de las
disposiciones preventivas por parte del sujeto activo. En el supuesro agra-
vado, será sujeto pasivo de este deliro también el conjunto de trabajadoies,
(80ó) CALDERóN VEIARDE, c¡1., p. I 22.
663 I
en tanto que los trabajadores seriamente lesionados o muertos a conse-

cuencia del accidente, serán sujetos pasivos del delito de lesiones graves u
homicidio culposo según sea el caso.
Tal como aparece redactado el tipo penal que recoge el delito en in-
terpretación, tanto en su modalidad simple como agravada, se advierte que
son de comisión dolosa. No es posible la comisión por culpa.
Esto significa que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad
de infringir las normas de seguridad y salud en el trabajo, y en consecuencia
no adopta las medidas prevenrivas necesarias para que los trabajadores des-
empeñen su actividad laboral en condiciones compatibles con su bienestar y
dignidad, poniendo desde luego en riesgo su vida, salud o integridad física.
Para efectos de la consumación, ya hemos dejado establecido que el
primer párrafo del artículo 168-A recoge un supuesro delictivo de mera
actividad. No se exige la concurrencia de un resultado real y concreto. El
delito se perfecciona o consuma con la sola verificación de la no adopción
de las medidas prevenrivas necesarias y obligarorias para que los váb^;^-
dores desempeñen su actividad laboral en condiciones comparibles con su
bienestar y dignidad, poniendo desde luego en riesgo su vida, salud o inte-
gridad física.
Al tratarse de un delito de mera actividad, no admite renrativa.
Tratándose del supuesto agravado, consideramos que se consuma o

perfecciona desde el momenro en que a consecuencia dé un accidente de
trabajo, por no haber adoptado las medidas prevenrivas obligatorias, se
causa la muerte o queda con lesiones graves algún trabajador o un tercero.
Aquí como se rrara de un delito de resultado, es posible que la conducta
se quede en grado de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando pese
a haberse producido el accidente laboral, no hubo
-uerte alguna debido
a la oportuna intervención de los demás trabajadores que solidariamenre
retiraron el cuerpo del trabajador atrapado en los escombros antes de que
pierda la vida o quede con lesiones graves.
Antes de concluir debemos precisar que si se verifica la comisión del
delito en interpretación, ya sea en su modalidad básica o agravada, el em-
pleador está en la obligación de indemnizar por los daños a la salud en el
a 664
trabajo. Ello en aplicación del artículo 53" de la Ley 29783 de agosto de

2001 que prevé: El incumplimiento del empleador del deber de preven-
ción genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a
sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades
profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya com-
probado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo determina el pago de la indemnización respecriva.
5. PENALIDAD
De veri{icarse eldelito previsto en el primer párrafo delartículo 168-A
del Código Penal, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad
no menor de dos años ni mayor de cinco años.
En tanto que si se verifica el supuesto delictivo agravado, el agente
será merecedor de una pena privativa de la libertad que oscila entre no me-
nor de cinco años ni mayor de diez años.
665 I
Capítulo Vlll
VIOLACIÓN O¡ LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Concepto de la libertad

de expresión.2. Importancia de la libertad de expresión en nuesrro sis-
tema jurídico. Subcapítulo 2: Delito contra la libertad de expresión: 1.
Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Suieto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
En primer término, a fin de evitar confusiones, resulta importante

dejar establecido que son cuestiones diferentes la libertad de información,
la libertad de opinión y la libertad de expresión aun cuando rodas estas
libertades se implican mutuamente y, a su vez, constituyen pilares de tras-
cendencia de un Estado social y democrárico de derecho como el peruano.
Sin la existencia real y efectiva de aquellas libertades, no es posible conce-
bir un Estado social y democrático de derecho. Se afirma como un dogma
que la existencia real de las libertades de información, opinión y expreskn,
caracferizan un Estado democrático, pues se constituyen en su propio fun-
damento ideológico.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que
aquellas libertades tienen conceptos diferenres. En efecto, se afirma que
la libertad de información se consriruye como aquel derecho o faculiad
que tiene toda persona de dar información respecro de hechos o noricias,
así como el derecho que riene a ser informadaverazmente. En otras pala-
bras, la libertad de información se constituye en un derecho a comrr.rica,
n-oticias y a recibir información veraz y de interés público, utilizando, para
ello, cualquier medio de comunicación masiva. De ese modo, r. .on.lrry.
sin mayor discusión que se trata de una libertad de doble manifestación, la
667 I
misma que se concreta en comunicar la informacióny recibirla de manera

libre en la medida en que la información sea veraz.
En tanto que la libertad de opinión es el derecho que tiene toda persona
de comentar u opinar sobre determinada información que se emite o recibe.
Por su parte, la libertad de expresión se constituye en un extenso

espacio que incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter
literario o pictórico, englobando, en cada caso concepciones ideológicas y
culturales. La libertad de información solo constituye un ámbito específico
de la libertad de expresión, referido al derecho de comunicar y recibir libre-
mente información veraz por cualquier medio de comunicación.
La clave característica de la libertad de expresión la constituye la libre
circulación y difusión masiva de pensamientos e ideas en forma pública.
Su sustento material son los medios de comunicación masiva ya sean es-
critos, visuales, radiales, etc. En tal sentido, la libertad de expresiónpar^
su materializactón plena requiere de medios de comunicación social libres
de difundir o hacer circular las opiniones ideológicas, políticas, filosóficas,
debates, propuestas, noticias, que sean necesarias para mantener informa-
dos a los ciudadanos a fin de que estos también puedan formar libremente
su opinión y expresarla libremente de ser el caso a través de los mismos
medios de comunicación social.
Qué duda cabe, los medios de comunicación masiva facilitan la for-

mación de la opinión pública, orientándolay canalízándola; cumplen una
alta función educativa; permiten el debate y discusión de los grandes pro-
blemas nacionales; constituyéndose de, ese modo, en un elemento de pro-
greso y de adelanto moral si se hace un buen uso de ellos.
En suma, la libertad de expresión incluye en su conjunto el derecho
de información y opinión.
2. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓru ¡N NUESTRO SISTEMA

JURíDICO
La libertad de información, opinión y expresión se constituyen en

pilares fundamentales de un Estado social y democrático de derecho. Sin
aquellas libertades no cabe un Estado de aquel estilo.
En consecuencia, siendo el Estado Peruano definido constitucional-
mente como demo crático de derecho, aparece imperativamente disptlesto
en el inciso 4 del artícul o 2 de nuestra CartaMagna que "toda persona tiene
derecho:
I 668
Violación de la libertad de expresión
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del

pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorizació.r .ri ...rirr." ni impe-
dimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios
de comunicación social, se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el
fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de ex-
presión o 1e impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicación".
El contenido esencial (entendido como aquel núcleo que identifica a
determinado derecho como tal) de los derechos fundameniales reconoci-
dos en el glosado dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto
de que toda persona tiene derecho a la libertad de información, opinión,
expresión y difusión de su pensamiento e ideas por cualquier
-édio de
comunicación social. Para ejercitar tales libertades no se requie re avtoriza-
ción previa de ninguna persona u autoridad. Está proscrita constitucional-
mente la censura de cualquier pensamiento o idea.
Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades
sea absoluto, por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos
que d_eben ser respetados denrro de un Estado democrático y social de
derecho. solo así, con los límites que se encuenrran en la propia cons-
titución Política, estas libertades se convierten en la piedra-anfular de la
democracia.
constitucionalmente también aparece establecido que cualquier de-
lito cometido por medio de libro, la prensa u otros medits de comunica-
ción social están tipificados en el código Penal (delito contra el honor
más específicamente, difamación, conrra la intimidad, etc.) y, en conse-
cuencia, el juzgamiento a los presuntos responsables se realiza en el fuero
común, ordinario o civil. Sin objeción, aparece claramenre prescrito que
el fuero militar no riene competencia para procesar penal-"nte los pi"-
^
suntos aurores de los delitos cometidos haciendo uso de los medioi de
comunicación.
.
El dis_positivo constitucional deja establecido que constituye hecho
punible toda acción destinada a suspender o clausurar algún medio de co-
municación social o le impida circular libremente. En esie sentido, apare-
cen tipificadas tales conductas como supuestos de hecho del tipo p..r"l d.l
artículo 169 del código Penal, el mismo que corresponde analizar.
669 r
Subcapítulo 2
Delito contra la libertad de expresión
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de violación de la libertad de expresión aparece

tipificada en el artículo 169 del Código Penal que literalmente indica:
El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura

algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
El hecho punible se configura cu;lndo el agente quien siempre será
un funcionario público, abusando de su cargo, suspende o ciausura algún
medio de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación o di-
fusión.
Bramont-Arias y García Cantizano(8oz) enseñan que el comporta-
miento consiste en suspender, clausurar o impedir la circulación o difusión
de un medio de comunicación social. Se puede cometer tanto por acción
como por omisión impropia.
De la redacción del contenido del tipo penal, se desprende que este en-
cierra hasta cuatro supuestos de hecho que, muy bien, pueden presentarse en
la realidad en forma independiente o autónoma. Sin duda, pueden concurrir
en un hecho concreto los cuatro supuestos previstos o en forma alternada,
pero aparte de estos supuestos delictivos no existen otros. Si en un hecho
concreto no concurre siquiera uno de los cuatro verbos rectores utilizados
por el legislador en la redacción del tipo penal, la conducta será atípica pe-
nalmente por más que lesione la libertad de expresión. L,n efecto, tenemos:
a. Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende
temporalmente las labores normales de un medio de comunicación
social.
b. Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de
comunicación social.
(807) BRAMONT-ARIAs TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.231 .
a 670
Violación de Ia libertad de expresión
c. Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario público, im-

pide la circulación normal de un medio de comunicación masivo.
d. Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusión
de un medio de comunicación social.
Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente in-

terrumpe, cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un
medio de comunicación social. En ese sentido, el medio de comunicación
suspendido no puede ejercer o desarrollar su función o actividad normal
que le es consustancial, como es expresar y difundir pensamientos, ideas,
opiniones de todo tipo. Se habla de suspender cuando la acción exteriori-
zada por el agente tiene condición temporal. Esta es una diferencia con la
acción de clausurar que como veremos tiene carácter definitivo.
Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agen-
te ilegalmente cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de
comunicación social. Al agente le interesa que el medio de comunicación
social se desintegre definitivamente y no vuelva más a funcionar. Si por el
contrario, se evidencia que la intención del sujeto activo era solo cerrar el
medio de comunicación en forma temporal, esto es, por tiempo determi-
nado, estaremos frente a una acción de suspensión.
La diferencia entre suspensión y clausurar radica solo en el tiempo,
mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segun-
do es definitivo o por tiempo indefinido. En cuanro a los efectos reales
y prácticos, son los mismos: imposibilitar que el medio de comunicación
siga ejerciendo su actividad normal que le es consustancial como es ejercer
la libertad de expresión, la misma que como hemos dejado establecido,
engloba la libertad de información y libertad de opinión. La finalidad del
agente es evitar que se ejercite la libertad de expresión. Resulta irrelevante
establecer las causas o fines que le animan o incentivan a perfeccionar el
delito.
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circula-
ción de un medio de comunicación masivo cuando el agente estorbe, evi-
te, obstruya o dificulte que un medio de comunicación social circule nor-
malmente. Mayormente se refiere a aquellos medios que para difundir sus
pensamientos, ideas u opiniones que contienen, resulta indispensable que
circulen dentro del conglomerado social a fin de llegar a los ciudadanos
que vienen a constituir su fin último. Este supuesto delictivo solo podrá
perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los periódicos, re-
vistas, etc.
671 a
La conducta delictiva de impedir la difusión de un medio de comuni-

cación social, se verifica cuando el agente evita, estorba, dificulta u obsta-
culiza la normal difusión, transmisión, divulgación o propalación de ideas,
pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del
agente lo constituye el evitar que determinada información se haga pública
mediante la difusión o transmisión. Solo podrá perfeccionarse el hecho
punible sobre la prensa hablada como es la radio, la televisión, Internet, etc.
En todos los casos, la acción destinada a lesionar o poner en peligro la
libertad de expresión, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario
e ilegal del cargo de funcionario público. Esto significa que la suspensión,
clausura e impedimento de la circulación o difusión de un medio de comu-
nicación social para constituir ilícito de carácrer penal debe provenir de un
acto arbitrario; debe ser consecuencia de un exceso en sus funciones por par-
te del agente; si por el contrario, se verifica que alguno de aquellos actos es
consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el delito no aparece. En
conclusión, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del cargo. Si llega
a verificarse que la conducta delictiva se perfeccionó cuando el funcionario
público no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba
gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.
El interés jurídico que pretende tutelarse con la tipificación de las

conductas delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de ex-
presión reconocida a nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2, como
uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esen-
cial de un Estado docialy democrático de derecho.
La libertad dc expresión es el derecho que tiene toda persona de ex-
preser v difundir sus ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo
uso para cllo dc los r-nedios de comunicación masiva, los mismos que fa-
cilitan la formrción de las opiniones públicas. Asimismo, lo constituve ei
derecho clue tiene tocla persona de recibir de los medios de comunicación
soci;rl (pe riódico, radio, televisión, revistas, Internet, etc.), los pensamien-
tos v opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinión personal
sobre determinados aspectos de la vida social.
En la libertad de expre sión, al tratarse de la formulación de opiniones
y crecncias pcrsonales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos
objetivos dispone de un campo de acción que viene solo delimitado por la
ausencia de expresiones indudablemente injurios;rs que se expongan y que
resulten inncccsarias para la exposición de las mismas, campo de acción
I 672
que se amplía aún más en el supuesro de que el ejercicio de la libertad de

expresión afecte el ámbito de la libertad ideológi ca garantizada también
por la Constitución.
Villa Stein(808) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresión
como garantía fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo,
es de apuntar que aquella libertad no es absoluta sino, por el .o.rrr"rio,
como todo derecho fundamental, tiene límites que la misma legislación im-
po¡e en forma expresa como es el derecho al honor, a la intimidad personal
o familiar de las personas. Ello está previsto en forma expresa en il inciso
7 del artícul o 2 de nuesrra Constitución Política. En efecto, aquel numeral
indica. "Toda persona tiene derecho:
Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a lavoz v a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en
cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rec-
tifique en forma gratuita, inmediata v proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley".
De tal modo que cuando exisre un conflicto entre la libertad de ex-
presión y el honor o intimidad personal o familiar, el operador jurídico
no tiene otra alternativa que preferir estos últimos derechos relegando a
la libertad de expresión a un segundo plano puesto que toda persána tie-
ne de¡echo de expresar sus ideas y pensamientos de modo prudente y sin
ofender dolosamente el honor y menos la intimidad p.rro.ril o familiar de
los demás. No debe obviarse que en un Estado democrático de derecho no
existen derechos absolutos.
En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. Así te-
nemos la Resolución del t6 de setiembre de 1997, emitida por la corte
Superior de Huaraz, cuando después de invocar los dos numerales antes
citados afirma: "qre, de acuerdo a la glosa señalada estamos frente a dos dere-
chos, uno el de informar y el de criticar, y el otro, el de la peisona que se siente
agraz,iada con esa información y crítica, y que daña, lesiona, ofenáe sw honor;
que, debe pues, existir prudencia y sana crítica en cuanto al primer derecbo
qwe, la constitwción ha señalado como las responsabilidades de ley y qwe se
tipifican en el Código Penal y se jwzga en el Fuero comtin; prrt il átrntado
contra el prestigio y la reputación de un ciudadano, a traaés de la imprenta y
otros medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es difimaciói,
(808) VTLLA STE|N, 1 9gga, p. 1 75.
673 a
preaisto por el artícwlo 132 del código sustantioo; que, el bonor es el íntimo
y raigal oalor moral del hombre, es wn bien de carácter no patrimonial qwe
conlleva wn sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este
invalorable aspecto del ser ltwmano es digno de la más amplia twtela jwrídica;
el honor de la persona es un bien qwe socialmente se tradwce en el respeto y
consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, bwena fama
y reputación adquiridos por la airtwd y el trabajo; que, la comisión del delito
de Dfamación cometido por medio de prensa escrita, así como Ia respon-
sabilidad del periodista Qwerellado Leoncio Mawricio Maguiña Morales, ha
qwedado debidamente acreditado en autos, como se adaierte de la lectwra de
la Reaista 'Prensa Ancasbina' de fojas cinco'(8ae).
2.2. Sujeto act¡vo

Se trata de un delito especial por la condición del autor o agente. En
efecto, del tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de
cualquiera de los supuestos de hechos previstos, aquella persona que tiene
la condición de funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Es de-
cir, aparte de ser funcionario público debe estar en ejercicio normal de sus
funciones. La conducta aparece a consecuencia de un ejercicio ilegítimo de
aquellas funciones.
A efectos de determinar si estarnos ante un funcionario público, al
operador jurídico le bastará recurrir al artículo 425 del Código Penal, el
cual establece a quién se le considera funcionario público a efectos de la
sanción penal.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la acción delictiva lo constituye en forma extensa
la colectividad social. En forma concreta, será toda persona que e;'erce su
libertad de expresión por medio de los medios de comunicación social,
pudiendo ser con más frecuencia el periodista, el comunicador social, una
empresa periodística, etc.
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o con-
vence de que se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión
por imprudencia.
(80e) Expediente No 35-97, en Serie de -)urisprudencia, 1999, No , pp. 548-552.

. 1
a 674
El agente actúa con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar

un medio de comunicación social o, en su caso, evitar la circulación o di-
fusión de aquel. Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de
una negligencia del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la
conducta será atípica por falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4, ANTIJURIDICIDAD
del delito etiquetado como violación de la libertad de expresión, corres-
ponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre
alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien, puede invocar la causa de justi-
ficación de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no
y antijurídica.
5. CULPABIL¡DAD
minar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada
a su autor. Es decir, se analizará si el funcionario público de la conduc-
ta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica
considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía
la antijuridicidad de su conducta. Es posible la verificación de un error de
prohibición previsto en la segunda parte del artículo 14 del Código Penal.
Se verificará, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto pe-
nal pudo actuar de modo diferente a la de atentar conrra la libertad de ex-
presión, ya sea suspendiendo o clausurando algún medio de comunicación
o impidiendo su circulación o difusión masiva.
El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clau-

sura un medio de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación
o difusión. En tanto, que antes de aquel crucial momento, estaremos ante
la tentativa. Por ejemplo, habrá renrariva cuando el agente ha emitido la
orden de clausurar un medio de comunicación social, pero a consecuencia
de la oposición y protestas de los ciudadanos no llega a materializarse la
clausura real.
675 4
7. PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme al artículo 36, inciso 1 y 2.
a 676
Capítulo lX
VIOLACIÓN OE LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUAL
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Fundamentos del origen

de la libertad sexual como bien jurídico en los delitos sexuales. 2. Lalri-
bertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales.2.1. La
libertad en el ámbito sexual: Libertad sexual. 2.2. L¡ indemnidad sexual
como bien jurídico. Subcapítulo 2: Delito de acceso carnal sexual:1.
Cuestión previa.2. Tipo penal.3. Tipicidad objetiva.3.1. Medios típicos
del acceso sexual prohibido.3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujetos del
delito de acceso carnal sexual.4. Tipicidad subjetiva.4.1. Elemento subie-
tivo adicional al dolo. 4.2. Dolo. 4.3. El error de tipo. 5. Antifuridicidad.
5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? 6. Culpabi-
lidad. 6.1. Error de prohibición. 7. Tentariva. 7.1. La rentariva en el delito
de ¿cceso carnal sexual por amenaza grave. 8. Consumación. 9. Autoría.
9.1. Cuestión prevta,. 9.2. Autoría. 10. Participación. 1 1. Circunstancias
agravantes del delito de acceso carnal sexual. 11.1. Asalto sexual con el
concurso de dos o más sujetos. 11.2.EI acceso carnal sexual se realizaa
mano armada. 11.3. El agenre se haya prevalido de cualquier posición,
cargo o parentesco. 11.4. Agravanre por calidad o cualidad especial del
agente. 11.5. Víctima con edad enrre 14 y 18 años. 11.6. Agente portador
de enfermedad de transrnisión sexual. 1 1.2. Auror es docente o auxiliar de
educación. 11.8. Muerte de la víctima. 11.9. Lesiones graves en la vícri-
ma. 1 1 10. Crueldad sobre la víctima. 12. Acceso camal sexualüolenro denrro del
matrimonio. 12.1. No constituye delito. 12.2. No se configura delito salvo
excepciones. 12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual. 1J. pe-
nalidad. Subcapítulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva.2.1. Colocar en esrado de inconsciencia.2.2.
La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir.2.3. Circuns-
tancias agravantes. 2.4. Bien jurídico protegido. 2.5. Sujeto acrivo.2.6. L^
coautoría. 2./. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S.
Culpabilidad. 6. Tentariva y consumación. Z. Penalidad. Subcapítulo 4:
Delito de acceso carnal sexual abusivo: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad obje-
tiva. 2.1. Circunsrancias agravanres. 2.2.Bien jurídico protegido. 2.1. Su-
jeto activo.2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4.
Anrijuridicidad. s. Culpabilidad. 6. Tentativa ). consumación. Z. Penalidad.
Subcapítulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores: l. Tipo pe-
nal.2. Cuestión previa.3. Tipicidad objetiva.3.1. El consenrimienio del
menor en la jurispruden cia. 3.2. El consentim.iento luego del Acuerdo Ple-
nario N" 4-2008/CJ-116. 3.3. Pena más drástica cuando menor es la edad
de la víctima. 3.4. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la
677 a
acción penal.3.5. Agravantes de acceso sexual sobre un menor.3.6. Bien

jurídico protegido. 3.7. Sujeto activo. 3.8. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad sub-
jetiva.4.1. Error de tipo.5. Antijuridicidad. e. Culpabilidad.6.l. Error
culturalmenre condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. Autoría y
participación. 10. Penalidad. Subcapítulo 6: Delito de acceso sexual en
personas dependientes: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Circuns-
tancias agr¿vantes. 2.2.Bien jurídico protegido.2.3. Sujeto activo.2.4. La
coautoría.2.5. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subietiva.3.1. Error de tipo.4.
Tentativa y consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo Z: Actos contrarios
al pudor: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agra-
vantes. 2.2.Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto acrwo.2.4. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativ,r y
consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 8: Atentado al pudor de me-
nor: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancia agravante. 2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. Suieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación.
7. Penalidad. Subcapítulo 9: Responsabilidad civil especial: 1. Tipo pe-
nal. 2. Hermenéutica jurídica. Subcapítulo l0: Tratamiento terapéutico:
1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAT COMO BIEN

tos DEIITOS SEXUAIES
JURíDICO EN
Por mucho tiempo, la religión, la moral, Ias costumbres y las conven-

ciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas
humanas en la sociedad ¡ en cierto modo, podían por sí solas mantener-
las unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el
transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico,
perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas
concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir, ayudaron
a que las costumbres, la religión y la moral perdieran poder regulador vin-
culante. No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumió
el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en prescribir de
modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer(810) en
determinada sociedad.
Aproximadamente hasta la década de 1960 era dominante la con-
cepción que el derecho penal debía garantizar w mínimum ético social,
Y/d'RoxlN' 1981'P'122'
:'t
a 678
Violación de la libertad e indemnidad sexual
constituyéndose en su finalidad prevalente, generando con ello enormes

situaciones de discriminación. De ese modo, por ejemplo, en el Código de
Maúrtua de 1924 era tangible su afán moralizador desde la rúbrica uuliza-
da, pues reguló los llamados "delitos contra la liberrad y el honor sexua-
les" en la sección tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos
contra las buenas costumbres". Consideraciones de elementos empírico-
culturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable", constituían
claras manifestaciones de una criminalización moralizadora y discrimina-
toria convalidada doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una
extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la actualidad(¡tt).
Esta realidad legislativa y jurisprudencial implicó una situación evidente
de discriminación social que vulneró en forma constante el principio de
igualdad enraz6n ds 5s¡e(812).
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematización
del conocimiento jurídico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la
realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden
sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la comuni-
dad. Constituyéndose el derecho penal en el ámbito sexual, en un simple
medio simbólico toda vez que no otorgaba real protección a las expectati-
vas de las víctimas.
Convencidos de esta situación, los penalistas volvieron a tomar como

centro de sus preocupaciones académicas e investigaciones científicas, la
teoría del contrato social de la Ilustración como alternativa para proponer
soluciones al problema delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a
tales preocupaciones.
Según lateoría del contrato social, los ciudadanos han establecido el
poder político con la finalidad de que los proteja de intromisiones ajenas
a su esfera personal, así como para que les suministre los presupuestos
indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mis-
mos que se constituyen en bienes jurídicos que le corresponde proreger
al Estado por medio del derecho penal. Concluyendo finalmente, que los
ciudadanos de ningún modo establecieron el poder político para que les tu-
tele moralmente o para obligarles a asumir determinados valores f¡i6s5(813).
(81r) Yld. CARo CoRtA,2003, p.285.

(8r2) Cff. CASTTLLO A1VA,2002, p.32.
(813) RoxlN, 1981, p. 128. Posición reiterada en su conferencia:"La protección de bienesjurídi-
cos como tarea del Derecho penal'i dictada en elVl Curso lnternacional de Derecho penal, denominado
Derecho penal funcionalista y política criminal de bienes jurídicos; Universidad de Lima, 4 de noviembre
de 2004.
679 I
Basados en esra teoría de origen francés, los tratadistas alemanes,

precursores del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doc-
trinario, en su proyecto alternativo de Código Penal de 1966, propusieron
el cambio de denominación de "delitos graves y menos graves contra la
moralidad" por "delitos contra la libre autodeterminación sexual", plas-
mándose en forma definitiva el cambio del pensamienro penal, respecto de
los delitos sexuales, con la reforma de Códigos Penales alemanes de 1969 y
1.974, cuando el legislador germánico aceptó y tomó la denominación en la
forma como se proponía en el proyecto alternativo, manteniéndose hasta
la actualidad.
Así, con los planteamientos de los penalistas germanos, por un lado,
con la consolidación de la reoría de los derechos humanos(81+) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquirió real consistencia el planteamiento
teórico que sostiene: dentro de los parámetros de un derecho penal respe-
tuoso de la conformación pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma
primordial, la autorrealización personal de sus integrantes, esto es, debe
garanfizarse el libre desenvolvimiento de su personalidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en los cuales las
variadas corrientes del pensamiento, por peculiaridades específicas, han
recibido de los intelectuales el rótulo de "postmodernidad" en contrapo-
sición a la "modernidad", la convivencia social tiene como elemento cen-
tralala libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado democrático de de-
recho. La protección de la libertad individual en el ámbito sexual resulta
preponderante. En la actualidad, el derecho penal no puede perder de visra
su misión protectora de bienes jurídicos concretos, dejando de lado su fun-
ción simbólica que la mayoría de las veces encubre formas de desigualdad y
discriminación(81s). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los
ámbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorrealización
personal de los individuos. Una sociedad pluralista como la que subyace a
un Estado social y democrático de derecho, demanda el reconocimiento
de diversas opciones de autorrealización personal. Situación que alcanza,
incluso, a tolerar prácticas sexuales contrarias a la moral sexual dominante,
srempre que no ocasionen perjuicio ¿ ¡s¡gs¡s5(816).
(814) En los tratados de derecho humanos por ejemplo, se considera al abuso sexual como una
violación de los derechos fundamentales. Con más amplitud, véase el informe publicado en el diario E/
Comercio del l7 de marzo de 2005.
(81s) Parafraseando a CARo CoRtA,2003, p.498.
(816) MoNGEFERNANDEz,2004,p.27O.
.
T 680
Actualmente es común sostener que el derecho penal debe abstenerse

de regular -de prohibir- conductas que solo tienen qr. ,r* con las opinio-
nes morales de los ciudadanos; dicho de orro modo, el derecho p..r"i d.b.
permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar di imponer
un determinado código moral frente a los demás(slz) s 6s¡¡6 escribió John
stuart Mill: "el único fin por el cual es justificable que la humanidad,lndi-
vidual o colectivamente, se entrometa en la libertadde acción de uno cual-
quiera de sus miembros, es la propia protección (...) l" única finalidad por
la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miemtro
de una comunidad c'rlizada contra su voluntad, es evirar que perjudique a
los demás"(81s).
Teniendo en cuenra tales planteamientos teóricos, el legislador del
Código Penal de 1991, pese a que en los proyectos de setiembre y no-
viembre de 1984, agosro de 1985, abril de 1986, julio de 1990 y enero de
1991 mantuvo al "honor sexual" y las "buenas costumbres" como bienes
jurídicos protegidos preponderanres en los delitos sexuales, recogió a la
libertad sexual en forma genérica como el único y exclusivo bien jurídico
protegido. Igual se mantuvo con la promulgación de laLey N" 28251 de
junio de 2004 y el mismo sentido se manriene con la promulgación de la
criticada Ley N" 28704 del 5 de abril de 2006. De for-a, ie pretende
proteger.una de las manifestaciones más relevantes "sa de la libertad personal,
es deci¡ la libertad sexual, todavez que al ser puesta en peligro o lesionada,
trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfeia piicológica de la
víctima, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad, de ahi que en
el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se considere al
abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias especialmenre graves,
un crimen de lesa humanidad(s1e).
Hoy con la existenciay aceptación de un mayor pluralismo, el fo-
mento de. una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patro-
nes morales que inspiraban al derecho penal de antaño, a raíz de la vigencia
del principio inte.rvención mínima y, en especial, del subprinciiio de
_de
fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado crr"lqrri., ..-
ferencia que tenga que ver con atisbos o resabios morales"de.rt.o de los
delitos sexuales. Ya no se prorege ni cautela la honestidad, la moralidad
o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales más
(817) ATtENZA RoDRÍGUEz,2OO4a,p.52.
{818) CitadoporAT|ENZARoDRfGUEz, 2004a,p.52.

(81e) Véase el informe del diarioÉ/Comercio del17
marzode 2005.
681 I
importantes sobre los que descansa un Estado democrático de derecho y

el pluralismo político: la libertad del ser humano sin distinguir el género al
que pertenece(820), ni su condición social, económica o ideológica.
2, LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURíDICO PROTEGIDO EN LOS

DELITOS SEXUALES
Inspirado en las ideas precedentes, el legislador del Código Penal vi-

g.nt" r"-ogió ala libertad sexual como el bien jurídico protegido en los
áelitos sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones
más relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, pues al ser Puesta
en peligro o lesionada trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la
esfé.a psicológica del individuo, alcanzando el núcleo más íntimo de su
personalidad.
Para el penalista español Miguel Bajo Fernández(821), este asPecto
de la libertad debe entenderse de dos maneras: como libre disposición
del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad aiena;
¡ .ó-o facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido
parecido, el destacado profesor Caro Coria(s22) prefiere enseñar que la
libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico como
negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la libertad sexual se
concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuer-
po para efectos sexuales, mientras que el caríz negativo-pasivo se concre-
ta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que
no desea intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto
puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las
personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un
sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones
sexuales en contra de su voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse

como a bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la per-
sona de elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra Persona
para relacionarse sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre(azr)
(820) Cfr. CAST|LLO ALVA ,2002, p.361 .
(821) BAJO FERNÁNDEZ, 1991, l, p. 198.

\822) CARO CORTA, 1999, p. 216; CARO COR|A en CARO CORTVSAN MARTÍN CASTRO, 2000, p.67.
(823)
. RoY FREYRE, 1975,p.40.
a 682
la define como la voluntad de cada persona de disponer espontáneamente

de su vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del interés colectivo.
No le falta razón aMaría del Carmen García Cantizano(s2a) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales.
De ahí que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena
de la más amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos funda-
mentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del conte-
nido y alcance de dichas relaciones, 1o que evidentemente implica que este
ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho co-
nocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del
consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como
presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.
Definido así e1 bien jurídico "libertad sexual" -prosigue García Can-
tizano- es indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento
necesario del alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones so-
ciales y puedan decidirse con total libertad al respecto podrá ser conside-
rados titulares de dicho bien jurídico, por cuanro son sujetos que pueden
autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se lesiona la libertad sexual
en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos penales de los
artículos 1,70, 77I, 174,175 y 176 del Código Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusión
de que en los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el
varón como la mujer, sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada.
De ahí que coincidamos doctrinariamente que en nuesrra legislación penal
actual se ha previsto el hecho punible de violación sexual denrro del ma-
trimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de los cónyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en elTítulo Cuarto del Código Penal, rotulado como
"Delitos contra la Libertad", ubicamos el Capítulo Noveno, modificado
por la Ley N" 28251del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N' 28704 de
abril de 2006, etiquetado como "Violación de la Libertad Sexual", donde se
regulan todas las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
bienes jurídicos "libertad sexual" e "indemnidad sexual". Rúbrica que con
sobrada razón afirma Caro Coria(s25) resulta deficiente por dos razones:
primero porque incorpora ilícitos que arenran conrra "la indemnidad" o
(824) GARCÍA CANTTZANO, 1999, p.42.

(825) CARO CORIA EN CARO CORIA/sAN MARTÍN CAsTRO,2OOO, P.63.
683 T
"intangibilidad" de menores de edad. En segundo término, la expresión

aiolación comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal ¡ en estricto, mediante
el uso de violencia o amenaza,, lo que excluye relevancia a la sanción de
conductas como el acto bucal o la coacciónpar^ que lavíctima realice un
determinado comportamiento sexual.
No obstante, la forma como se han regulado las conductas sexuales
delictivas en nuestro código sustantivo, merece general aceptación, pues
se ajusta a los lineamientos de un Estado social y democrático de dere-
cho que propugna todo nuestro sistema jurídico, aun cuando en ciertas
coyunturas se le deja de lado. En nuestro sistema, la igualdad de todos
ante la ley le es consustancial, por lo que de ningún modo pueden hacerse
distinciones de sexo aparte de las diferencias que impone la propia natu-
raleza, y también, porque se ha tomado en cuenta una realidad difícil de
soslayar, en el sentido de que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo
en el ámbito sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que
el varón y muchas veces, cumple un rol protagónico superior a é1, en el
desarrollo de la conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una
realidad generalmente aceptada.
Como información para los inclinados a seguir y adoptar las posicio-
nes ensayadas por los ilustres penalistas españoles, debemos indicar que
el Código Penal español de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Título
VIII, bajo el rótulo de "Delitos contra la libertad sexual", dividido en seis
capítulos, los mismos que se etiquetan en "De las agresiones sexuales",
"De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos relativos a la
prostitución", etc. No obstante, la Ley Orgánica 1111999 del 30 de abril
sustituyó el rótulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresión "De-
litos contra la libertad e indemnidad sexuales".
De las denominaciones utilizadas por el legislador español para iden-
tificar las conductas sexuales, se advierte que el contenido de los tipos pe-
nales es totalmente diferente a los del Código Penal peruano.
En efecto, el tipo básico (artículo 178) que prescribe que: "el que
atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimida-
ción, será castigado como culpable de agresión sexual (...)", permite incluir
aquellos supuestos en los que el sujeto activo no actúa sobre el cuerpo
del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar algún acto sexual sobre su pro-
pio cuerpo o con terceros. El artículo 179 prevé agravantes particulares al
afirmar que: "cuando la agresión sexual consiste en el acceso carnal, intro-
ducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de
T 684
seis a doce años". Aquí se refiere a acceso carnal, introducción de objetos

o penetración bucal o anal como agravantes del tipo básico de violación
sexual, en tanto que en el Código Penal peruano con la modificatoria de
junio de 2004, aquellos actos constituyen modalidades o conforman el tipo
básico de violación sexual.
El artículo 180 regula las agravantes comunes a toda agresión sexual.
Para los españoles, cuando no interviene violencia o intimidación en la
conducta sexual, los hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro
lado la edad mínima en que se reconoce cierta libertad sexual es de doce
años (artículos 181, t82y 183), en tanto que en el Perú,la edad mínima es
de catorce años. El artículo 184 recoge la figura denominada acoso sexual,
pero en el Perú tal figura no aparece tipificada como deiito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen aún más sobre nuestra
posición adoptada respecto de que para interpretar nuestro Código Pe-
nal (Parte Especial) no debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por
los renombrados penalistas españoles, argentinos, colombianos etc., pues
ellos, se dedican a interpretar su respectivo Código Penal que dista muchas
veces en forma radical del nuestro. Sin embargo, ello no significa que no
debemos darle importancia a la ubérrima bibliografía extranjera, sino por
el contrario, debemos revisarla fría y críticamente y tenerlo como funda-
mental punto de referenci a para nuestro trabajo dogmático. Actuar de otro
modo, significa tratar de aplicar, vía interpretación, ley penal extranjera
para resolver hechos concretos que presentala práctica judicial peruana.
2.1. La libertad en elámbito sexual: Libertad sexual

Norberto Bobbio(826) distingue entre libertad de querer o de volun-
tad (libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad
de querer o de voluntad es autodeterminación, la misma que no es otra
cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar
su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado
por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar supone re¡lízar
u. omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir,
sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizaciín u omisión.
En elcampo de los delitos sexuales, según Diez Ripollés(827), el con-
cepto de libertad sexual tiene dos aspectos: uno positivo y otro negati-
(826) BOBBIO, 1993,P. 100.

t827) D|EZ R|POLLÉS, 1985, p.23.
685 T
vo. En su aspecto positivo, la libertad sexual significa libre disposición de

-apacidades
las propias y potencialidades sexuales, ranro en su compor-
t"-i.nio partlcular como en su comportamiento social. En su asPecto
negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y remite
al áerecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento
en un contexto sexual.
Igual para Miguel Bajo Fernánds2(82s), este aspecro de la.libertad debe
entend"erse de dos áat e.as. Como libre disposición del propio cuerpo, sin
más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,y como_facultad de repe-
ler agresion., ,."rr"1", de terceros. En sentido parecido,.el profesor Carlos
CarJ Coria(82e) prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tan-
to en sentido pósitivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positi-
vo-dinámico de l" libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona
de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que
el cari) negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o
tolerar actós sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace
con fines pedagógicos, pues tánto la libertad sexual en su vertiente positiva
como negatlva no se oponen entre sl, pues ambos constituyen un loable
.o-pl.-""nto que reflejadistintos aspectos de un mismo bien jurídica(aro).
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente Posi-
tivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse alavez en un sentido
negativo, por el cual no puede obligarse a una Persona a tener relaciones
seárles .o.rtr" de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o
"^r,
engaños.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la Persona para autodeter-
minarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto
a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio _cuerPo
a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer v
aceptar 1", p.ópnestas que se prefieran, así como rechazar las no desea-
{828) BAJo FERNANDEZ , 1991 , p. l 98. En igual sentido, ORTS BERENGUER y RolG ToRRES prefieren
enseñar que la libertad sexual se conforma de dos facetas:" una, dinámica-positiva, referida al ámbito
de disposición sobre el propio cuerpo (...) sin más limitaciones que las derivadas del obligado respeto a
la libertad ajena, así como la de escoger y practicar en cada momento la opción sexual deseada, y otra
estát¡ca-negativa, comprensiva de las posibilidades de repeler los ataques de índole sexual que pueden
producirse" (2004, p. 343).
(82e) CARo COR|A, 1999, p.216; CARO COR|A/SAN MARrÍN cAsTRO, 2ooo, p.67.
i83o) DtEz RtpolLÉs, 1 985, p. 23. En parecido sent¡do, CHOCANO RODRÍGUEZ, 1 994, p. 761 . Tam-
bién CAsrLto ALVA, 2002, p. 27.
T 686
De modo que se afecta la libertad sexual de un individuo cuando

das(831).
otro, no autorizado por el primero, interfiere en el proceso de formación
de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la sexualidad(832).
Con sobrad a raz6n, María del Carmen Gar cía Cantizano(833) sostiene
que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autode-
terminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí
que [a idea de autodeterminación, en cuanto materiatización plena de [a
más amplia "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en
primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance
de una relación sexual, lo que evidentemente implica que este ha de contar
con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento;
y en segundo luga¡ por la manifestación r-oluntaria y libre del consenti-
miento para participar en tal clase de relaciones. lo que implica que el sujeto
pueda adoptar su decisión de manera libre.
La doctrina f urisprudencial de la Corte Suprema tiene claro estos con-
ceptos. Como muestra de ello cabe citar la Ejecutoria Suprema del ZZ de
enero de llllrsl+t. en la cual se argumenta que la libertad sexual es"enten-
did,t co,no la ntanifestación de Ia libenad personal, que se orienta a propugnar
que la acti;'idad sexual de las personas se pweda desarrollar dentro de wn am-
biente de libetad, sin violencia en ninguna de sws formas, empero, reseruado
para los seres bwmanos que han alcanzado una madurez psíqwico-biológica,
mAs no para qwienes no ban alcanzado wna edad cronológica determinada".
2.2. La indemnidad sexualcomo b¡en jurídico
En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede ale-

garse que se les protege su libertad o autodeterminación sexual en los de-
litos sexuales, pues por definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí
que, para estos casos, se considere que el bien jurídico protegido vendría
definido por los concepros de indemnidad o intangibilidadtexuales, los
cuales proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos
en la doctrina española a finales de los años setenta y principios de los
66[¡s¡¡¿(83s).
(831) Borx RE|G/ORsr BERENGUER, 2OO2, p.146.

(832) Cfr. SUAY HERNÁNDEZ, 2OO2,P.212.
{833) GARcfACANT|ZANo, 1999,p.42.

(834) R.N. No 2540-2009-Apurímac. Sala PenalTrans¡tor¡a de la Corte Suprema.
(835) MONGEFERNANDEZ,2OO4,P.274.
687 a
Vía doctrina española llegan al Perú los conceptos de indemnidad o

intangibilidad sexual, y en tal sentido, muy bien apuntan Bramont-Arias
Torres y García Cantizano(836), que hay comportamientos dentro de la
categoría de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se
proteja la libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esa
libertad o, aun si la tuviera fácticamente, ha sido considerada por el legis-
lador como irrelevante. De esa forma, en los tipos penales en los cuales el
legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual del sujeto pasivo como,
por ejemplo, en los supuestos de hecho recogidos en los artículos 172,
173 y 1,76-A del C.P, el interés que se pretende proteger es la indemnidad
o intangibilidad sexual entendida como seguridad o desarrollo físico o
psíquico normal de las personas para de ser posible en el futuro ejercer
su libertad sexual.
Caro Coria(s37), por su parte. amparado en arqumentos de penalistas
españoles, afirma que en ios tipos penales antes citados. lo proteeido no es
una inexistente libertad de disposición o abstención sexu¿1. sino la llam¿d¿
"intangibilidad" o "indemnidad serual". Se sanciona 1¿ actividad serual en
sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condi-
ciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede
alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por una situación
de incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y retardados
mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el autor citado- si se
desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia sexual que no
puedan consentir jurídicamente, no se tutela una abstracta libertad, sino las
condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual.
De ahí se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el
verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas
en los tipos penales antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger
la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderla al no
tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
Circunstancia que posibilita el actuar delictivo del agente.
Laidea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con ia ne-
cesidad de proteger y garanrizar el desarrollo normal en el ámbito sexual
de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, para
ello, como sucede en el caso de menores, así como con la protección de
quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen apriori de plena capacidad
(836) BRAMoNT-ARIASToRREs/GARcfACANTrzANo, 1997,p.233.

(837) CARO CORIA EN CARO CORIA/SAN MARTíN CASTRO,2OOO, P.69.
I 688
para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación
5s¡¡¿l(838).
En términos del español Muñoz Conde(83e), podemos concluir que

la protección de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias
que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su persona-
lidad. En el caso de los menores, para que de adultos puedan decidir en
libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces,
para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas
que abusen de su situación para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales.
Refiriéndose solo a los menores de edad, la Corte Suprema, por Eje-
cutoria del t¡ de diciembre de 2A07, ha sostenido que: "en los delitos contra
la libertad. sexwal, el bien jurídico protegido es Ia propia 'libertad sexr,rll', en-
tendída como la manifestación de la liberud personal qwe se orienta a pro-
pugnar que la actipidad sexual de las personas se pueda desarrollar dentro
de un atnbiente de libertad, sin t'iolencia en ninguna de sus formas; empero,
este disJi'ute pleno de la libenad sexual eski reservado para las seres humanos
que lnn ¿lcanzado una madurez psicobiológica, mas no para qwienes no han
alcanzado una edad cronológica determinada; es por ello qwe, de manera más
concreta, se ba incorporado en la doctrina el concepto de indemnidad o intan-
gibilidad sexual como bien jwrídico qwe tutela el derecbo penal para proteger la
libertad sexual fwtura de los individ.wos, esto es, para las personas qwe todaaía
no tienen madwrez psicobiológica como son los menores de edad'$41).
En otro aspecto, consideramos que la forma como se ha regulado las
conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo, aun con gran-
des defectos, merece general aceptación, pues pretende o se ajusta a los
lineamientos de un Estado socialy democrático de derecho que propugna
todo nuestro sistema jurídico, cuyo marco normativo lo constituye nues-
tra Constitución y la doctrina de los derechos humanos. Ello es así a pesar
de que el poder político sigue usando al derecho penal para contentar a la
opinión pública, elevand.o las penas a aquellos comportamientos delictivos
que generan inseguridad social. De este modo, el ordenamiento punitivo
sigue cumpliendc una función simbólica, pues se recurre a él para crear una
mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde con la
realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al dere-
cho penal" por parte del legislador, quien de manera interesada responde a
(838) GARCÍA CANTTZANO, 1999, p.43.

{8je) Muñoz CoNDE, 1990, p.20.1.
(840) R.N. N'3232-2007-Ucayali, de la Segunda Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema.
689 I
Ramiro Salinas Sic.cha
la demanda social de una m¿1yor protección, cre¿rndo nuev¿'ts figur;rs delic-

tivrs o endureciendo las v,'t existcutcs, cn sunrA, responrle con un derecho
pcnal r"rrás represir.o, r'ulner¡ndo con ello divcrsas ller.rntírls v principios
constitucionales (proporcionllided de h pene, inten,ención mínlnla, taxa-
tividad dc l¡ lev pen;rl, ctc.)(81r).
Subcapítulo 2
Delito de acceso carnal sexual
1. CUESTIÓN PREVIA
An,rlicer.nos enseguicl.i ei .1.-lito senr¡l clenominado o etiquetado por

la cloctrin,r en muchc', tiem¡.ro conro "r'iol,rci(rn rcsr-ral"r pcro ¡'ror la form¿r
colno se ha an-rpli,rclo su contenidcl r-trrrnras ,.'lc conrisitirl. proponqo qLlc en
el sisten-ra peruano se clenor-r.linc ".ielilt, rfc ,1ccL'\o clrn¡l \c\ull".
Nc, obst,rnte. coll\ ietl.'c,'tr fillc. LreJ.rgóqi¡o\ PLrllar t'11 c] i¡i¡¡ll .l'.tc
el ,rn;ilisis será sc',bre el delito cle ¡ccc':o c¡rr.rri seru.rl c,¡mún r ntr rL'.itlLrcl
tipo dc.rgresión o abusc, scxr¡,rl que los Tr¡t.rdos lntc-rn.icio¡r.ll., c.-nsj,.1er¡n
como Lrn c-lelito cle lesa humaniclad v qrle se prodr.rce en los conflictos ¡rur¡-
dos externos o internos. Tales agresiones sexuales configuran otro tipo dc
hechos punibles y generan penas de otra naturaleza. Así se tiene aceptaclo
en el Inforn-re de la Comisión de la Vcrd:rd y Reconciliación (CVR, T. VI)
documento cn cl cual se indica que en el conflicto interno producido en el
Perír, en el árnbito sexual, se vivió una "violencia cle eénero", rodeada cle
un contexto de impunidad; a¡4rega que "la violación sexual en gencral r,.,
en particular, la violación contra la mujer constituyen un¡ violaciór.r a los
derechos fundamentales" 1,'se cor-rfiguran "un delito qlre es tipificablc br¡o
la forma de tortura, trutos o pen¿s crueles, inhurranos o degrrrc'lants¡"{s'{lr.
También, rlntes dc p.rsar al .rn,ílisis dogrn:itico del c'lelito dr- .lcccso
carn:rl sexu:rl en el s jsteurr pr.rnitivo pcnlrnc¡ cons jdero necr'serio señal¡r
que los españoles, por ejemplo, v¿1 no habl¡n de' r'iolación se\u;rl, srno del
delito de "agresión sexual". En tel sentido, elTítulo VIII del Código Penal
español rotulado como "delitos cor]tra l¡ libertld sexr-tal", recoge el hecho
ptrni[-rle de violación sexu¡l en su c;rpítnlo prin-rero. e] misr-no quc se titul:-r:
"De las agresiones sexllrles". E,ticlr.reta qLle sc obticne del mismo conteni-
{8411 Vid. ampliamente: ORrs BERENGUER/RorGToRREs,2004, pp.333 y ss.
1d+zl Vld. ampliamente el informe publicado en El Comercio,el 17 de marzo de 2005.

.
t 690
Viol.rciir¡r cle la libertad e indemnicl¿d sext¡al
do de los artículos 178 1, 179 del citado código sust¿ntivo. Así, cl ilrtículo
178 regula que: "el que atentare contra la liberted sexual de otn persona,
con violencia o intinridación, será castig;rdo corno culpable de agresión
sexual (...)",.n tanto que el tipo penal del artícLrlo 179 modificado por l,r
Lel,Orgánic¡ clel 15i2003 señr'rla quc "cuirndo la agresión sexual colrsist;r
en ilcceso carnal por r'ía vaginal, ,tnal o bucll, o introducción de rnienrbros
corporales u objetos por alguna de las dos prirnerrrs vías, el responsable serri
cnstistdo como reo de violación (...)".
2. TIPO PENAL
B:rjo el nol7tem iuris dc "Delitos contrr lr l.il-icrtad Serual", en el ar-

tículo 170 clel Código Pen¡l se requla cl hccho puniblc conociclo comírn-
mente como "r'iol:rci<1n serual". pero qllc rir'sclc .rhor¡ dbL-'e dcnomin:rrse
"acceso c,rrnal sexual". i'l rnisr.l-lo de ¿cuerdo e la modificatori:rs efec-
'-1r-re
turrda. por Lr Ler-\'lSl:+.lcl 5 .{c ¡L.ri1 de l::6(s+i) r'luego por 1rr LevN"
28963 dell+ cle cnero de lll7. tiene c'l -siguiente conrenidc,:
El oue con',,iolencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener

acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de ocho años.
La pena será r.ro menor de doce ni mayor de diecioch<¡ años e inhabilitación
conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. 5i para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación
de parerrtesco por ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de ia víctima, de una relación
proveniente de un contrato de iocación de servicios, de una relación
laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia
privada, en ejercicio de su función pública.
(84r) Se ha elevado el cuanto de la pena del tipo básrco con la ñnalidad que los autores de
este delito no evadan una prisión efect¡va. En efecto, en el proyecto de ley No 13475/2005 presentado
el 1 0 de agosto de 2005, uno de los cuales sustenta la Ley N" 28704, se concluye que "se hace necesar¡o
modificar el artÍculo 170 del Código Penal referido a la violación sexualcon el fin de que los agresores al-
cancen prisión efectiva por el delito que cometen y no se amparen en sanciones benignas que colocan
a estos agresores en elementos que ejercen violencia sexual contra otras mujeres': Véase en la página
web del Congreso de la República.
691 r
Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo
donde estudia la víctima.
En primer término, de la lectura del actual contenido del artículo 170
del C.P modificado y ampliado por la Ley N" 28704, se advierte que elnomen
iuris de "delito de violación sexual" queda corto y, por tanto' no abarca todo
su contenido. Aquel rótulo solo representa el contacto sexual de la vagina
o ano del sujeto pasivo con el órgano sexual natural del sujeto activo. Con-
tactos sexuales de tal naturaleza confíguraban violación sexual desde que se
comenzaron a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse
legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve Para con-
figurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aParte del miembro
viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u obietos para
acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el
nomen iwris "violación sexual" debe ser cambiado Y sustituido por el de "ac-
ceso carnal sexual prohibido"(s44). Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene
o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artículo 170.
Según la modificatoria del Código Penal, respecto de los delitos sexua-
les por laLey N" 28251 luego, por la ley más reciente, Ley N" 28704 de
¡
abril de 2006, eldelito de acceso carnalsexual se configura cuando el agente
o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, Iogra realizar eI
acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo(8+5) (introducción de objetos
o partes del cuerpo vía vaginal o anal) con la víctima sin contar con su con-
tu4) El legislador del Código Penal de Colombia ha definido al acceso carnal sexual como "la
penetración del miembro viril por la vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto"; véase: artículo 212. En tanto que el legislador
del Código Penal español, en el artículo 179 Wevé que la agresión sexual consiste en el acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal, o introducc¡ón de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías.
(84s) El legislador, en la construcción de la fórmula legislativa, ha utilizado la denominada cláu-
sula de interpretación o de extensión analógica, que son aquellas que dejan abierta la posibilidad de
que el juzgador complete el tipo aplicando el razonamiento analógico. Aquí existe una norma penal,
cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se centra en delimitar su alcance a
través de un razonamiento analógico. NuestroTribunal Constitucional ha dejado establecido que las
cláusulas de interpretac¡ón analógica no vulneran el principio de legalidad en el aspecto de lex certa
cuando el legislador establece supuestos ejempliñcativos que pueden servir de modelo a los que el
intérprete debe agregar otros supuestos análogos, pero no expresos. Véase: los fundamentos del 69 al
74 del Exp. 00'10-2002-Al.
a 692
sentimiento o voluntad. El acceso carnal (acto sexual, cópula, ayuntamien-

to, coito, yacimiento, introducción de objetos o parres del cuerpo, etc.) se
realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto pasivo. El
verbo "obligar", utilizado en la redacción del tipo penal, indica que previo
al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la víctima. De
ahí que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en
sí misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la
libertad sexual dsl 6¡¡e(8+0). Asimismo, del tipo penal se desprende que los
medios ilícitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia
del sujeto pasivo, lo constituye la violenci a y la amenaza gr^ve.
La fórmula "obliga a una persona", que exige el tipo penal, puede
comprender tanto un comportamiento pasivo de la víctima como la rea-
lización de actos positivos de penetración vaginal o análoga, a favor del
autor o de un tercero. Esto permite criminalizar comportamientos graves
como el de la mujer que obliga por la violencia o amenaza grave a un va-
rón a que le practique el acto sexual o la coacción a una mujer para que
tolere la práctica sexual de un terce¡e(sa7).
El delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales.
Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona
en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda
situación por cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude
a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre
los sexos(8a8). Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con
su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, ¡
por el contrario, solo persigue lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo,
se descartará la comisión del delito de acceso carnal sexual, así se hayan
introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.) o partes del
cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisión del delito en el caso
de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en forma de
Pene en su vaglna o en su recto.
En los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como
objetivo satisfacer alguna apetencia de carácter sexual, caso contrario, el
delito, al menos sexual, no se configura. De ahí que en doctrina se sosrenga
que en los delitos sexuales siempre se exige la participación de un "elemen-
to adicional al dolo".
(846) guoMPADRE,2000, l, p.373.
(847) cfr. CARO cORrvsAN MARTÍN cAsrRO,2000, p.78.

. {848) V¡d.BAJ}FERNANDEz, 1991,p.196.
693 I
La conducta típica de acceso carnal sexual prohibido se perfeccion,r

cuando ei sujeto activo obliea arealtzar el acceso carnal se¡u¿l18ae) al sujeto
pasivo, haciendo uso de la fuerza física, intimidación o de ambos factores.
El acto sexual o acce so carnal puede ser tanto por la vía vaginal, anirl, bucal
o mediante la realización de otros irctos análogos como la introducción de
objetos o partes dcl cuerpo por la cavidad vaginal o anal del suieto pasivo.
Sc amplí.tn de ese nrodo los instrur-r-rentos dc acccso serual prohibi-
do, va no limitándosc al n-iiembro viril, sino adem;is se prer,é como ele-
rxcntos cle rcccso il ()tros objetos o partes clel cuerpo, pues cstos "son
igu¡1 de idóncos p:1r;1 producir lrr licct¡ci(rn, nrccli.rr-rte inyasión, de la li-
bertacl 5s¡uxl" (ti5o')'
d. Qwé se entiende por obietos 1'P.l,'tes del uterpo

Se entiende por c',bjctr,. totlo:;t.1r-tcl]t)¡ e1r--tttctlio\ ltt.Ircrillcs, il-l¡lli-
mados o in,rnc, cui'¡ tl¡i]iz¡citii.l ccrrlll.'r':l Lll1.1 illeqr'tír'c,cr a,-,1'll.lc'l-.tai,.il.t tc-
xr-ral (botc11,rs. prlos, L.¡,ton.'s. iierrt-.,s, tub.lrcuios. ctc, . Elt e¡ic:ct.ttirlo. l¡
esplrlol.r Antoni.r \lonqe Fcrníndcz(E5lr ¡¡fi¡¡s qr,rc obiet..r es todo cltnt.'lt-
to materi:rl cluc cl su jeto acti\-o identifica o consiclera sustitutivo del órqano
genit,rl r-nasculino v, por t¿lnto, lo utiliz,r prlra satisfacer sus deseos sexuales.
F.n tanto que por "pertes dcl cuerpo" se cntiende a todas aquellas
parres del cuerpo hum,rno que fácilmentc pueden ser utilizadas por el
:lgcntc como eler-nentos sustitutivos del miembro viril para acceder a la
r.íctirnrr: los declos, l,r mano conpletrr, 1rr lengua, etc. En otros térlrinos,
p¿lrtcs clel cuerpo para e fectos dcl dclito en hen-ncnéutica, son todos ;rque-
llos rnier-rrbros u órgln()s quc tietrcn .rprriencia cle pene c, t-ttientbro viril a
Ir,, cu.tlc. r('eurre .l .t*ctlt.'p.tr'.t r.ttisf:tc('r [lrl.l ,rpetcnci,t () c\PL\'t.tt;\'.1 (l('
tipo sexull en de t.'nrin,rclc, r-l.lot-lrcnto, lug.rr .,' víctittr:r.
b. La fellatio in ore cottto ntodalidad del dcceso sevtal

La pror-nuleación de la Lcr N" lEl51 de junio de 2CO4 puso fin a
la discusión cn lr doctrina nacionrrl respecto dc considcrar Iafellatio in
ore como una form¿l dc consumar el trcto o ilcceso carnal sexu¡l prohibi-
(B4er FoN tÁN BAL ESTR¡ define al acceso carnal como "la penetración del órgano genital mas-
cuiino en or¡ficio natural de oira persona, sea por vÍa normal o anormal, de modo que dé lugar al coito
o a un equivalente anormal de é1"(2002, p.217). No obstante, para nuestro sistema penal tal concepto
queda corto.
1850r CANcro MFLtÁ, 2OO2, p.191 .
. i851j MONGEFERNÁNDEZ,2004,p.321.
I 694
do. Antes de la modificatoria, en la doctrina penal peruana existió viva

con trovers ia.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(8s2), reproducicndo los

argurxcntos expuestos por el español Fr,rncisco Muñoz Condc(ss]), sostie-
nen que se gún la redacción del COdigo Penalresulta discutible si se incluye
el coito oral o bucal -fellatio in ore- dentro dcl acto análogo. A csre res-
pecto, y por una parte, resulta problerr-rático equipar.rr cn rrrlscendenci:r y
gravedad el ¿rcto sexual y el coito lnal con cl coito oral, pucs los prinreros
suponell un cierto daño físico, manifestedo especialnrcnte en el coito vagi-
nal, por medio del currl pucde producirse l¿ desflor,rción, sobre todo en cl
caso de menores) circunstrneir qr.re n.. rc cl,r cn cl coito oral. Por otro lado
-contillúan los autorcs cit¡,dos- cl coito or;il plantetr problemas respecto
¡ la consumación, daclo que si se sigue el nrisnro critcrio para lir consuma-
ción en todos los comportamientos típicos -pcr-]ctr:rción total o parcial del
pcnc- ser:í mur- ditícil probrr c-stc hecho en cl coito oral, por 1o que, ral vez,
habrí:r que erigir l¡ er'¡cr-rl¡ción en l.r c¿rvidad L'¡vc¡l -inmissio setninis-. Peñ:r
C¡1b¡s¡¡1rS-i.+r. Chr.,c¡r.ro Roclríguez(Ss5r r-\/rísquez Shin-raj uko(8s6), en sentido
p.rrcciclo. soslcní.rn que h boc;r c.lreccpsr--se dc un:r fr-rnción sexual desde un
plulro dc' r'ista nrlruralístico.
Er-r cl'nbio, nosotros siernprc considerarnos decididarnenrc que el
término análogo abarcaba al acto sexual anal u oral(857). Pues, el bien ju-
rídico que al Estado le interesa proreger desde 1991 fue, como ahora, la
libertad sexual. Al ser sometida la r,íctin-ra a un conrcxto sexual no deseado
ni querido (rea,lizar sexo oral) , por la violencil o ¡rren¡z-.1 !lrrl\-e, es evidente
qlre sc linita y lesiona su libertacl sexual \¡, cor-r ello, se afecta la dienidad
personal en su expresión sexual, lo que merecc un juicio de des:rproLaciór-r
por parte del derccho penal. Asimismo, no es necesario que la r'íctima su-
fra airaírn daño físico colno consee uenci¡ cle la ir-r-rposición serual.
i852] BRAl\/ONT ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P,235,

(8s3r MUñOZCONDE, 1990,p.391.
{854I PEÑA CABRERA, 1992, P.630,
(8ss) cHOCANORODRiGUEZ, 1994,p.76.
(8s6)
VÁSQUEZ SHIMA.JUKo, 1997,p.993; Buol\4pADRE se res¡ste a aceptarlo pese que el artículo
119 del Código Penal argent¡no señala que hay violación sexual cuando "hubiere acceso carnal por
cualquier vía"y más bien sostiene que se trata de una modalidad de abuso sexual degradante (2000,
p.379).
(8s7) SALTNAS StccHA, 2002, p. I 0.
695 r
Por su parte, Caro Coria(8s8), después de exponer que en la doctrina

nacional aún no estaba zanjado si el denominado "fellatio in ore" o acto
bucogenital debe considerarse como "acto análogo", tomando postura en
la polémica, interpretativamente sostenía que "no debe perderse de vista
que el enunciado "acto análogo", presente en todos los tipos de violación
del vigente C.P, constituye una cláusula general que permite la interpreta-
ción analógica, de modo que análogo al "acto sexual" puede considerarse
"tanto la práctica contra natura como la bucogenital". La limitación del
acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja una concepción de las
relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio violento de la
sexualidad -con sobrada razón continuaba Caro Coria- no solo ataca as-
pectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de
la autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica
bucogenital realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una
penetración vaginal bajo amenaza, del mismo modo si el autor persuade
a un menor de 10 años a realizarle el acto oral puede provocarle graves
perturbaciones psicológicas e incluso inducirlo a una homosexualidad no
elegida por el menor en libertad.
Es más, para efectos de la consumación, no interesa el eventual daño
físico que pueda ocasionarse al sujeto pasivo(8se) como, por ejemplo, la
desfloración; tal circunstancia de producirse, solo tendrá efecto al mo-
mento de graduar la pena por el juzgador. Villa Stein(460) atinadamente ya
enseñaba que el coito bucal estaba comprendido en el tipo penal del artí-
culo 170 del C.P, aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad,
atenderá el caso concreto y regt;Jará la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmática penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley No 28251y acenrua-
da por la Ley N" 28704, la polémica concluyó. Ahora por disposición
expresa del modificado tipo penal del artículo 170, el acto o acceso carnal
sexual prohibido puede materiahzarse tanto por vía vaginal como por vía
anal y bucal.
Ahora, por voluntad política del legislador, no hay pretexto o jus-

tificación con eficacia jurídica para que los jueces o fiscales se resisran a
(8s8) CARo CoRrA EN CARo CoR|A/SAN MARTIN CAsrRo, 2000, p.81; CARo CoRrA,2003, p.507. En el
mismo sentido, Castillo Alva equip arabala fellatio in ore o cunnilinguls al acto análogo (2002, pp. a8 y 1 1 3).
(8se) CAsrlLLo AtvA expresa que el daño físico que pueda ocasionarse a la víctima no integra el
ámbito de protección de la norma en la tutela del bien jurídico libertad sexual (2002, p. 1 13).
(860) VrLLA STETN, 1998a, p. 180. En la doctrina argentina, FONTAN BALESTRA,2002, p.218. En el
mismo sgntido, CANcro MELIA, 2002, p. 192.
I 696
aceptar o internalicen que "la fellatio in ore" consrituye una modalidad del
hecho punible de acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que también puede materializarse el de-
lito en hermenéutica jurídica con el uso de objetos o parres del cuerpo
(lengua por ejemplo), pata perfeccionarse el delito no solo será necesaria la
presencia del órgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tam-
bién el sexo oral practicado entre mujeres(s61).
En el delito de acceso carnal sexual vía bucal se presentarán proble-
mas para probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el
sujeto activo introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima
para alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la
eyaculación. Por lo demás, en todos ios delitos, resuha difícil probar su
consumación, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para
excluir o negar su existencia.
La jurisprudencia más actual viene aceptando sin mayor discusión
tal postura. En efecto, la Saia Penal de la corte Suprema, en la casación
de fecha 5 de febrero de 2O10(862) argumentó que "el legislador ha equipa-
rado ia gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal io" It
conducta de imponer a una persona -o a un menor de edad- a practicar el
sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de
su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse -o de su indemnidad
sexual-, lo que a su vez implica -tal como reconoce la doctrina de manera
mayoritaría- que no es necesario el daño físico o la comisión de un delito
de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo ciento
setenta o ciento serenta y tres del Código Penal".
c. El uso de objetos como modalidad del dcceso sexual probibido

También se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el
agente.en.lugar de usar su órgano sexual natural (pene), introduce por la
vía vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliación de los instru-
mentos penetrantes en el campo sexual tiene su explicación en el hecho de
que actualmenre no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasión
(861) CAsrlLLo ALVA, antes de la modificatoria

de los delitos sexuales, enseñaba que a fin de
evitar ¡nterpretaciones desiguales en razón del género, la norma incorporaba dos supuestos:,,tanto si
se realiza el sexo oral habiendo de por medio una penetración del pene en la cavidad bucal
de un varón
o una mujer, como el sexo oral que se efectúan entre mujeres,,(2002, p. j l6).
(862) Casación No 14-2009-La libertad, en Jurisprudenc¡a
rec¡ente del Nuevo Código procesal
Penal, Avalos Rodríguez-Robles Briceño, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 15.1.
697 a
al miembro viril, pues si este es el único que Puede afecr'ar a la reproduc-

ción, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meliá(863),
son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de la
libertad sexual.
Se presenta cuando el agente hace, uso, por eiemplo, de prótesis
sexuales io-o ocurrió en el caso "Max Alvarez", que los medios de co-
municación se encar¡laron de hacer público. Aquel caso puso en el tapete
la discordancia entre el hecho real de afectación o lesión a la libertad
sexual de la víctima y el derecho positivo penal. Por defecto de la ley, el
cirujano Max Álvarez que luego de adormecer a sus pacientes con fár-
macos, les introducía una prótesis sexual tipo pene, solo fue imputado
por el delito de actos contra el pudor y no por violación sexual, con el
ionr".rr.nte efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le
hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso
carnal sexual. Áho.", aquel caso se constituve en un típico eiemplo de
acceso carnal sexual por el uso e introducción de obietos en la vagina o
ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso

sexual
El segundo supuesro se materializa cuando el agente del acceso car-
nal prohibido en \u[ar de hacer uso de su órgano sexua] natural u objetos,
tipo prótesis te*,.ral, introduce en su víctima vía vaginal o anal, partes del
.n.rpo. Se entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al
p.ná, objetos con apariencia de pene' con partes del cuerpo que puedan
iumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima. "Partes
del óuerpo" comprende cualquier órgano o miembro corporal que indu-
dablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se presenta cuando, por
ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto pasivo, los
dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aquí las "partes del cuerpo"' a que
hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
víctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de Ia fuerza puede coger la
mano de su víctima-mujer, por eiemplo' e introducirlo en su vagina.
La Resolución Superior del Zg de abril de 1999 de la Corte Superior
de Ayacucho presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdu-
jeron primero los dedos y luego la mano completa en el conducto anal de la
víctima. En efecto, allí se argum enfa: "Qwe no contentos de haberla aiolado
(863) CANcto MEL|Á, 2002, p.191 .
.
I 698
vaginalmente y
contra natura a la agraaiada, los acusad.os antes referidos in-
trodujeron en el ano de la agraaiada dos dedos, luego tres dedos, y finalmente
toda la ma.no, prodwciéndole graves lesiones en el ano, tal como se describe
en el certificado médico de fojas dieciocbo donde consta qwe dicba agravía-
da presenta el examen médico, desfloración antigwa, himen con solución de
continwidad a las III-V-VI-VII y IX, y lesión prodwcida en el ano, como
pliegwes anales con excoriaciones, equimosis y desgano anal de más o menos
cuatro centímetros reciente; requiriendo wn tratamiento especializado. Lo qwe
acredita el comportamiento sádico de los acwsados Alex Clever Rodríguez Es-
pinoza y Luis Raúl Quispe Peña, en Ia comisión del delito swbmateria>(864).
La ampliación del tipo penal, para considerar como elementos simi-
lares al miembro viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicación y
fundamento que el de utilizar al derecho penal para complacer y mantener
en ptz a la opinión pública. En la realidad concreta, no hay equiparación
razonable entre la penetración del miembro viril u objetos que se le pa-
rezcan con la introducción de partes del cuerpo. Sin duda, esta ampliación
del tipo penal quiebra el principio- de proporcionalidad penal al equiparar
comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
común advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por
ejemplo, en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca
idéntico reproche penal, que la penetración del pene o un objeto con apa-
riencia de pene en la vagina o cavidad anal de la víctima(865). Creemos que
tales supuestos debieron quedar como actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de
acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos
o partes del cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado
como acto obsceno siempre y cuando la introducción del objeto o parte del
cuerpo en la boca de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.
En el derecho comparado, podemos citar al artículo 179 del Código
Penal español de 1995, modificado por la Ley Orgánica 15/2003 del 25 de
1864) Expediente N" 99-0027-050501 -JMo1, en Serie de )urisprudencia, 2000, No 4, p. 1 66. No

está de más apuntar que en aquella oportun¡dad tal circunstancia no constituía modalidad delictiva. En
cambio ahora, sería un caso típico del delito de acceso carnal sexual con uso de partes del cuerpo.
(86s) Esta ampliación desproporcionada es consecuencia lamentable de haber copiado la le-
gislación española, s¡n tomar en cuenta que en aquel paÍs existen voces que indican que tal forma de
legislar es un despropósito "fruto de una política criminal marcada por preocupaciones moralistas y
electoralistas'i ORTS BERENGUER/RorcToRRE5,2004, p. 350. En nuestra patÍia, ya en I 985 el profesorVíctor
Prado Saldarriaga alegaba que el Estado no diseña una política criminal sino que hace eco a las deman-
das de los órganos de prensa y de los deseos de venganza de las víctimas de agresiones sexuales ('1985,
p.252).
699 I
noviembre, que expresamente prevé: "Cuando la agresión sexual consiste

en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce
años". Después de leer este tipo penal no queda duda alguna que el legis-
lador nacional de la Ley N" 28251de junio de 2004(866), para no salir de su
nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo(86/) sin observar o tomar
en consideración las críticas efectuadas por los especialistas espaioles en la
materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.
3.1. Medios típicos del acceso sexual proh¡b¡do

Del mismo contenido del modificado tipo penal del artículo L70, se
advierte que el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona
cuando .i con la finalidad de someter a su víctima a un contexto
"g.nt.
sexual determinado hace uso de la violencia o amenaza grave. De ese modo,
"la vrolencla" o "amenaza grave" se constituyen en los dos únicos medios
<.1'l
que configuran el delito en hermenéutica jurídica. Ellos lo caracterizan

hasta el punto que si en la consumación de un acceso o coito sexual, no
concurre alguno de aquellos medios, el delito en análisis no se configura.
a. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una ener-
gía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre
al despliegue de una energíafísicaparavencer con ella, por su poder mate-
rial, la resistencia u oposición de la víctima(7e7)(868). La violencia se traduce
en actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla violentamente de las
manos, etc.) tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el
agente, pero, a lavez, no querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aquí pa-
reciera que se pretende incorporar a la resistencia como un elemento más
del tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo sirve como
un medio de prueba del acto sexual indeseado(86e).
(866) lgual posición ha sido acentuada por el legislador de la Ley N'28704.

1867) En España el cambio de "Delitos contra la honestidad" por el de "Delitos contra la libertad
sexual"ocurrió con la modificación de su Código Penal de 1989. En Argentina, recién el 14 de mayo de
1999 por la Ley N.25.087 se modificó elTítulo lll del Código Penal, sustituyéndose la rúbrica de delitos
'tontra la honestidad" por la de delitos'tontra la integridad sexual".
(868) NúñEz, 1964, p.261; Rov FREYRE, 1975, p.56.
(8óe) yld Busros RAMÍREZ, 1 991, p. 1 1 6.
.
I 700
. ]odo parece simple y obvio, sin embargo, la polémica nada pacífica

en la doctrina se presenra respecro de la continuidad o no de la fueria física
en el desarrollo del acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas(szo) consi-
deran que la fuerza desplegada por el autor debe ser seria y constanre en
contraposición de la resistencia también constanre del sujeto pasivo. Esta
posición llega al exceso de considerar ala resisrencia de la víitima como
otro elemento del delito. De ese modo, si no hay resistencia de la víctima,
así no esté de acuerdo con el acto sexual, el delito no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presu-

puesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los iiuda-
danos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la
fuerza física ni menos una conrinuada resistencia de la víctima. E, des."-
bellado sostener que se excluve el delito de acceso carnal sexual debido a
que la víctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es nece-
sario que la violencia se manrenga -afirman Bramont-Arias Torres y Gar-
cía canúzano(871)- todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que
la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el puntó de viita
de la práctica v de las circunstancias del hecho. Es suficiente que queden
de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de
relaciones sexuales.
En el caso concreto, para efectos de configuración del hecho punible,
solo bastará verificar la voluntad conrraria de la víctima a practicai el acto
o acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal. La ausencia de consenti-
miento o la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por
el agente, se constituye en elemenro rrascendente del tipo penal(824. Cir-
cunstancias que necesariamente deben manifestarse tanto en momentos
previos como en la consumación del acto mismo. En consecuencia, así no
se verifiquen actos de resistencia por parte del sujeto pasivo, se configura
el ilícito penal siempre y cuando se acredite la faka de consentimiento Je la
víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente
por el agente.
Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurídico debe acep-
tar sin titubeos que se configura el delito de acceso sexual violento, ..r"náo
(870) PEñACABRERA,1992,r,p.631;ioteR,1976,p.2l3;CAsrLLoGoNzÁ1E2,1976,p.183;entreotros.
(a71) BRAMoNT-AR|A5ToRRES/GARCÍA cANTrzANo, 1997,p.236. parecido
En sentido, FoNTAN BA-
LESTRA sostiene que "para acreditar la fuerza no es necesario que el violador apele al ataque brutal ni que
la víctima llegue a la resistencia heroica"(2002, p.207).
{872) SuAy HERNÁNDEZ,20O2,p.22S.
701 a
el agente haciendo uso de la violencia impone el acto sexual al sujeto pa-

sivo, luego que este provocó un contexto apropiado para tener relaciones
sexuales, no obstante, después se arrepiente y se desiste de continuar.
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que,

muy bien, puede darse el caso en que la víctima, para evitar males mayores,
desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido ape-
nas comiencen los actos de fuerza. Bajo Fernán dez afirma que "el momen-
to de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho,
bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del
sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier
resistencia"(szl). Este razonantiento se fundamenta en el hecho que la fuer-
za inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al suceso
mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia por parte de la r'ícti-
ma, mayor será la descarga de violencia que sufrirá(S7'{). Igu"l como ocurre
en el delito de robo, previsto en el artículo 188 del C.P, el misnto terttor
del uso de la violencia por parte del a€iente hace que la víctima la mavor de
las veces no oponga resistencia a la sustracción de sus bienes, no por eilo
se va a negar la comisión del delito. No obstante, debe haber una rel¿rción
de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto sexuai, la cual será
apreciada por el juzgador en cada caso concreto. En este sentido, Giuseppe
Maggiore(87s) sostenía que no se requiere violencia grave, ni es suficiente
una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer
en un cASo concreto la resistencia de la vigllm¿(876).
En la doctrina es común aceptar que la violencia física, en principio,

debe aplicarse sobre o contra la víctima, pero también puede darse cuan-
do se ejercc sobre cosas que impiden el lcto mismo, como. por ejemplo,
ciertas prendas de vcstir. Cuestión diferente y no aceptable es el hecho de
aplicarse la fucrz,r sobre obf etos que ofrecen obstáculos para que el ilgente
llegue a la víc-tima, conro cn el crrso de rotnper la puerta del dornlitorio de la
persona a quicn se va a inrponer el acto serual, ni la ejercida contrr terceros
(873) BAJO FERNÁNDEZ , 1991 , p.207. En igual sentido, BO|X RE|G/ORTS BERENGUER, 2002, p. 150;
CASTltt.o ALVA, 2002, p. 88; VÁSQUEZ SHIMAJUKo, 1997 , p. 1 1 .
t814t Parecida posición, MoNGE FERNÁNDE2,2004, p.288. SUAY HERNÁNDEz,2002,p.215.

1s7s) MAGG|oRE, 1955, lV p. 58. En el mismo sentido, MuÑoz CONDE, Luis BRAMONT AR|A5. CARO
CoRrA enseña que:"El t¡po no requiere que la violencia o la fuerza sea irresistible, basta su eficacia para
doblegar voluntad de la víctima"(2003, p.503). lgual, Bolx REIG/ORTS BERENGUER,2002, p. 149. CAsrlLLo
la
AtvA, 2002, p.74.
r/6t CASTttLo ALVA sostiene que se requiere una resistencia razonable que ha de fijarse según
t¿scircunstancias del lugar, tiempo, la fortaleza física del autot su energía criminaly sobre todo la inten-
sidad.r:e la violencia (2002, p.89).
4 702
como es el hecho de agredir físicamente al novio de la víctima que se opone

al acceso carnal sexual. No obstante, la violencia ejercida de esa for-n y e,-,
tal contexto se constituye en procedimientos intimidatorios para el suleto
pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer a1 agente a fin
de que no logre su objetivo(szz).
a. La vis grata pwelles

Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para
lograr el acceso carnal sexual, con la r¿rzonable fuerza física que empléa el
varón para vencer la natural resistenci;r que el recato impone a la mujer.
Esa dulce violencia, seductora, pero no coercitiva (r,is grata pt,telles), no es
la violencia física necesaria que exige la ley p:rra considerar punible el acto
sexual(878). En ese mismo sentido, también qucda excluido el acceso carnal
prohibido, cuando la violencia ha sido realizeda tanto por la víctim;r corno
por el victimario como parte de la tnise en scene del acceso carnal sexual,
o sadismo. Esto último es una cuestión fundamental que debe tener en
cuenta ia autoridad fiscal v jurisdiccional para dcterminar falsas denuncias
que constantemenre se realizan en estos tier-npos. O en su caso, identificirr
si se prete'de enmascarar, a efectos de prueb,r, una fuerza ir-rgrata que se
prc'tendc hacer pasar por grata(87e). En un caso concreto 1. real, la violencia
realizada en cl acto o acceso sexual conscntido no tipifica el delito de vio-
lacrón sexual(880).
La ais grata puelles puede originar un supue sto de error dc tipo. Ello
ocurrirá, por ejemlrlo, cuando el agentc elr ll crcenci¡ firme de quc la víc-
tirna estaba jugando sexualmenre lc impone el ¿rcto, cuando en rc¡lid,rd
aquella se estaba oponiendo al acto sexual(8tjl).
b. Amenaza graae
En principio, nadie está legalme ntc ;lutorizrrclo plr.r inrpor-rt r o concli-
.
clon¿tr a otra persona a mantener un¡ rel:rción scxu¡i. In'rponer o conclicio-
nar el acceso carnal evidencia lesión lr la libertad senral.
lB77 )
MONGE FERNÁNDEZ,2OO4, p.289. En igual sentido CASTTTLo ALVA, 2002, p.82.
(878)
i879) v¡d. suAY HERNÁNDEZ, 2002, p. 21 5.
(880)
cREUs, 1983, l, p.85; NúñEz, 1964,p.185; BRAMoNT AR|AS, 1990c, p. 17; FoNrÁN BALESTRA,
2002, p.2O7
(88r ) En el mismo sentido, SuAy HERNÁNDEZ , 2OO2, p.2j7 .
703 a
La amenaza grave consiste en el anuncio de un mal o perjuicio in-

minente para la víctima, cuya finalidad es intimidarla y se someta a un
contexto sexual determinado(882). No es necesario que la amenaza sea
invencible, sino meramente idónea o eficaz.La amenaza es una violencia
psicológica que naturalmente origina intimidación en aquel que la sufre.
Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto
pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que
lo signifique.
En este ámbito, la amenaza es condicional. La condición es de carác-
ter sexual: para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene
que someterse al acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se
distorsiona o perjudica el proceso de formación de la voluntad del sujeto
pasivo destinatario de la amenaza(883).
El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en
el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su
propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afec-
to, etc. Laamenaza grave, aparte de lesionar el proceso de formación de la
voluntad de la persona, pone en peligro los bienes sobre el que recae el mal
anunciado.
La discusión en la doctrina se presenta en el sentido de que para no
pocos tratadistas(884), la amenaza debe tener un carácfer formal, grave y
serio, presente e irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para pro-
ducir una \erdadera coaccrón de la rto\unrad de\ sujeto pxsi\o. Grmbernat
Ordeig(sas) señala que la intimidación debe referirse ala amenaza de un mal
grave constitutivo de un delito o al menos se configure como delito, salvo
que el mal, objeto de la amenaz\ se^ una violencia corporal.
(882) El argentino EUOMPADRE afirma que la vis compulsiva puede ser empleada por el autor o
por un tercero, pero, en cualquier caso, debe constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y determinar-
lo a someterse a los deseos del autor (2000, l, p.352). FoNTÁN BALE5TR¡, 2002, p.208; GAST¡LLo A1VA,2002,
p.94.
(883) SUAyHERNÁNDEZ,2002,p.21t.
(884) En el Perú: Roy FREYRE, 1 975, p. g8 y BRAMoNT AR|AS, 1 990, p. 1 5. En Argentina: BuoMpADRE,
2000, l, p. 353. En España, Eotx REtc/oRTs BERENGUER enseñan que'?l mal con que se amenaza ha de ser
grave, de entidad bastante como para ejercer sobre el sujeto pasivo unos efectos semejantes a los de-
rivados de la utilización de la violencia: las de poner a aquel a merced del violador. t además de grave,
parece que debe ser injusto, cons¡stente las más de las veces en ocasionar la muerte o unas lesiones
graves a la víctima o a una persona allegada"(2002, p. 149).
(88s) Citado por BAJo FERNÁNDEZ , 199i , p.208 y Muñoz CoNDE, I 990, p. 393.
.
| 704
Esta posición es resrringida. Para evaluar y el delito de ac-

ceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse^n^lizar
en cuenra el problema
de la causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual o análogo,.la
personalidad, la constitución física y las circunsrancias que rodean al sujeto
pasivo(886). En ese sentido, no es necesario que la amenaza sea seria y pre.
sente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia
u oposición del sujeto pasivo ha quedado sup.i-ida o substar,.ial-ente
disminuida o mermada.
Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la ame-
naza, quedando esta cuesrión a criterio del operador jurídico en el caso
concreto(gsz). La amenazatendrá eficacia según las condiciones y circuns-
tancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima,
el contexto social o familiar que le rodea puede ser decisivo para valorar
la intimidación. El juzgador deberá determinar si la víctima ruvo serios
motivos para convencerse de que solo su aceptación de realizar el acto o
acceso carnal sexual, evitaría el daño anunciado y temido. La gravedad de
la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de
la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada
caso que la sabia realidad presenta, toda vez que lo que para uno puede
constituir una amenaza intrascendente, para otro, la misma amenazapuede
revestir gravedad. Por ejemplo, no tendrá los mismos efectos amenazar a
la víctima con destruir la cosecha de una hectárea, único sustento de ella y
_hijos, que la amenaza de destruir la cosecha en la misma proporción de
sus
un hacendado que tiene miles de hectáreas. O, la amenaza d. "brujo"
de hechizar a la víctima si no se somete al acceso carnal sexual,""
no tendrá
e_fecto alguno sobre una persona nacida y crecida en zonaurbana, pero, sin
duda, tendrá gravedad inusitada si la víctima es una persona qrr" ha nacido
y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tienen por seguros
los extraordinarios poderes del brujo(sss).
_ El tipo penal se refiere a los supuesros en que el agenre anuncia a

la víctima la realización de un mal grave, en caso d" n.g"rr. a practicar el
acceso sexual o se opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado
(886) MuÑoz CONDE sostiene que la edad del sujeto pasivo, el contexto
social o familiar que le
rodean pueden ser decisivos para valorar la intimidación (2001, p.394). En igual sentido, BAJo FERNÁN-
DEZ, 1991 , p. 209; PEñA CAERERA, 1992, p. 632. SuAy HERNÁNDEZ , 2002, p.21 9.
(887) En el mismo sentido, FONTÁN BAL€SÍRA sostiene que no es posible

dar reglas rígidas para
determinar objetivamente la eficacia de las amenazas que hagan tener al acto sexual como no consentido,
las características referidas son solo elementos de juicio para el juzgador (2002, p. 20g).
(888) En parecido sent¡do,VÁseuEz SH|MAJUKo, 1997,pp.l|1-12.
705 a
sea evidente e inminente y capaz de causarun daño real al sujeto pasivo o

a terceros que tengan relación afectiva con la víctima. Por el contrario, no
comete acceso carnal sexual prohibido quien realiza acceso carnal sobre
una persona quien a cambio obtendrá una ventaja para su persona o un
rercero, como, por e¡emplo, colocarle en un centro laboral. Igual, el simple
remor reverencial no llena las exigencias del tipo penal. Incluso, conside-
ramos que el acto sexual o análogo conseguido mediante la amenaza de
revelar la edad de la víctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la
infidelidad en que ha sido descubierta, no constituyen delito de violación
en principio, ,"luo las especiales circunstancias ya ms¡6i6¡¿i¿c(88e).
La amenaza como medio para lograr somerer a la víctima al contexto

sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones generales.de
tod" es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad
"Áe.r"za,
de que se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo_debe
.r".r qn. con el acceso sexual exigido por el agente se evitará el perjuicio
qrr. ,. anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo in-rportante es que la
,rí.ti-" lo crea. El acóeso carnal sexual debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el
anuncio de un mal. El inuncio de una situación perjudicial o desfavorable
al sujeto pasivo como, por ejemplo, amenazar con violar a un hijo, destruir
bienes preciados de la víctirna, despedirle del trabajo que es su único sus-
tento etonómico, etc., si no acepta realiz-ar el acceso carnal sexual.
Si el agente que amen:17-a tie ne una posición, cargo o parentesco sobre
la víctima, io-o lo verertos rn:ís adelante, será autor del delito de acceso
carnal sexual agravado.
c. Finalidad de la aiolencia y la dnrcn(tza grdae

Al desarrolier cl signific,rdo dc los epígr,rfes anteriores hemos esbo-
zadola finalidad que pcrsigtte el rtgcntc .rl hacer uso de la violenci.r o .llne-
naza grave; el objeto de cste ¡Pilrtitdo cs p)rgc-i5¿¡1..
Violencia v amen:rz:'t sc cquip:rr:rlt cn tanto que ambas resultan ser
medios idóneos de coacciírn tendientc a restringir o a negar la libertad de
la víctima(Sso) ), obligarlc ¡ tener un .tcceso carnal no deseado. El acceso
(Bse) En el mismo sentido, GTMBERNAT ORDErc, citado por BAjo FERNÁNDEZ, 1991, p.209. lgual,
CASTITLO ALVA, 2002, p.1O4.
(8eo) cAsfttlo ALVA, en sentido parecido, sostiene que aquellos medios coartan, restringen o
reducen el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, inclinándolo a consentir de modo viciado,
es decir contra su voluntad, el acto sexual u otro análogo (2OO2'p.75).
4 706
sexual o análogo prohibido presupone que el sujeto pasivo se niega a com-

placer los deseos del agente, negativa que es vencida mediante el recurso a
u¡o de aquellos.medios de comisión(8e1). Pero, mientras la violencia origina
srempre un pequrcro presente e implica siempre el empleo de una energía
física sobre el cuerpo de la víctim a,la amenaza se constituye en un anuncio
de originar un mal futuro inmediato.
La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la

finalidad de vencer la oposición o anular la voluntad negativa del sujeto
pasivo y de ese mo.do, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual
o en su caso, para rmpedir que haya resistencia(8e2). Desprendiéndose que
sin la concurrencia de uno o ambos factores, no se configura el delito de
acceso carnal sexual. Entre la violencia o amenaza debe haber una relación
de oposición respecto del objetivo sexual que tiene el agente.
La oposición, resistencia o voluntad negativa de la víctima concomi-
tante al acceso sexual o análogo debe ser opuesta a la intención del sujeto
activo de mantener la relación sexual, caso contrario, la violación debe des-
cartarse. Lo mismo sucede en el caso en que la violencia del autor no encuen-
tre voluntad contraria al acceso sexual por parte del agraviado. Del mismo
modo, la violencia realizada durante el desarrollo del acto carnal consentido
queda fuera del tipo legal.
Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige

que la fuerza o
amenaza grave sean en términos absolutos, es decir, de ca-
racterísticas irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el
uso de tales circunstanci.rs tenga cfectos suficientes y eficaces en la ocasión
concreta para lograr el objetivo del agente cual es someter a su víctima a
un determinaclo contexto sexual. La irresistibilidad de lafuerza o amenaza
grave se medirá conforme a las condiciones personales del sujeto pasivo,
según su resistencia física v capacidad psicolóriica. En otras palabras, habrá
violencia o amenaza constitutiva de acceso carnal sexual prohibida cuando
el acto sexual es realizado haciendo uso de alguno de aquellos medios que,
según las condiciones físicas, psicológicas o de contexto vivencial, el sujeto
pasivo no pudo re sistir u oporterse.
La finalidad que tiene la violencia o amenaza srave es vencer la re-
sistencia, oposición o voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o
acceso carnal sexual, ya sea víe vaginal, anal o bucal, el misino que puede
(8e1) Borx RErG/ORrs BERENGUER, 2A02,p.149.

(8e2) CANcto MELIÁ señala que la resistencia se representa solo con "la falta de consentimiento y
f a manifestación seria de esta, es decir, un sencillo "no" (2002, p. 186). lgual, SUAY HERNÁNDEZ ,2O02, p.214.
707 f
materializarse haciendo uso del órgano sexual natural o con la introduc-

ción de objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es lograr el propósito
final del agente cual es someter al acceso carnal sexual a su víctima y, de esa
forma, satisfacer sus apetencias sexuales, independientemente de si existe
o no resistencia por parte de la víctima; por ello, asignarle otra finalidad es
distorsionar el delito de acceso carnal sexual.
En este aspecto, el Acuerdo Plenario N" 1-2011/CI-1,16 del 6 de di-
ciembre de 2011(8ei), en el fundamento 21ha establecido con toda propie-
dad, como doctrina legal lo siguiente: "El delito se configura con la reali-
zación del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido,
I gue, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija
en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito
penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la
resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de
dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el
abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del
acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatoria anterior y
contemporáneo a la consumación del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cau-
tiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado.
Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u
opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para ha-
cer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para
su integridad física".
Al exponer brevemente la evolución que se ha producido en la doc-

trina y en la legislación comparada respecto al bien jurídico protegido en
los delitos sexuales, hemos dejado establecido que actualmente es común
considerar a la libertad sexual como el interés fundamental que se pretende
proteger con las conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento ha ca-
lado en gran parte de la comunidad jurídica mundial hasta el punto que en
la actualidad muy pocos ponen en duda que la libertad sexual se constituye
en el bien jurídico protegido con el delito de acceso carnal sexual.
La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre
disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la liber-
(8e3) Publicado en El Peruano el 30 de mayo de 201 2.

.
I 708
tadajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. De ese

modo, la libertad sexual en su sentido más genuino comprende no solo el
sí, el cuándo o el con quién nos vamos a relacionar r"*.r"1-"rrte, sino tam-
bién el seleccionar, el elegir o aceprar el tipo o clase de comportamiento y
acción sexual en la que nos vamos a involucrar(8e4). En su sentido tradicio-
nal, bien señalaba el colombiano Luis Carlos Pérez$es)' "la libertad sexual
es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga en la
actividad copulativa".
Por su parte, Roy Freyre(8e6), comentando el Código Penal de 1924,
la define como la facultad de cada persona de disponer espontáneamenre
de su vida sexual, sin desmedro de la conveniencia y del inierés colectivo.
Igual que todas las particularidades de la libertad -continúa el profesor
sanmarquino-, la referente al sexo es una conquista permanente y una ele-
vación del ser sobre las preocupaciones represoras. IVo se podríahablar de
libertad sexual si el hombre en el .rr.ro d. la cíviljzación, no hubiese lo-
grado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotándose de un sentido
volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito swb iúdice trata de turelar una de las manifes-
taciones más relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trascienden
los ámbitos físicos y fisiológicos para finalmente repercutir en la esfera
psicológica de la person el núcleo más íntîmo de su personali-
^, ^lrínt^náo
dad..Por ello, algunos tratadistas como orrs Berenguer y Roing i6.r.r1arz¡
prefieren definir a la libertad sexual como "una esféra dL l" [bJ,t"d perso-
nal integrada por la facultad de autodeterminación voluntaria etr el árnbito
específico de la sexualidad". No es posible comprender la libertad personal
y la d.ignidad del ser huma.no sin una vigencia lo suficient.-..rt" amplia
de la libertad sexual entendida como el pod". configurador de uno de^los
a_spectos nucleares de. la pe-rsonalidad en cuanto a la toma de decisiones y
del obrar externo sin interferencias de los demás(8e8).
se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como
uno de sus pilares básicos de convivencia pacífica,.ro prr.d^. objetarse ra-
(8e4) Cfr. CASILLo ALVA , 2002, p.62.

(8es) PEREZ, i9B6,p. 8. En el mismo sentido, pEñACABRERA, jgg2, p.624.
(8e6) RoY FREYRE, 1975, p.40. BuoMPADRE sostiene que la libertad sexual es "el derecho que
cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo a su propia voluntad y con relación a sus
propias preferencias personales" (2000, 1, p. 342).
(897) ORTS BERENGUER/ROIGTORRES, 2004, P.343.
(8e8) Cfr. CA5ILLo ALVA ,2002, p.24.
709 a
zonablemente que con su tutela en el ámbito sexual se esté protegiendo

finalmente la verdadera libertad íntima(8ee). Este aspecto es quizá uno de
los factores que justificalagravedad de las penas previstas para los delitos
que afectan el bien jurídico "libertad sexual".
El bien jurídico protegido en el sistema peruano es el mismo interés
fundamental denominado "de libre autodeterminación sexual" en el siste-
ma alemán; interés que es la misma libertad de conducirse con autonomía,
sin coacciones ni fraudes en la satisfacción de las apetencias sexuales.
En la jurisprudencia peruana, podemos sostener que se han internali-
zado bien estos conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Supremadeltl
de junio de 2003, en cuyo considerando segundo se esgrime que el objeto
de protección del delito de violación sexual es la libertad sexual, "entendi-
da esta liberad como la facwltad qwe tiene toda persona para disponer de su
cuerpo en materia sexwal eligiendo la forma, el modo, el tiempo 7, la persona
con la qwe aa a realizar dicha conducta sexwal y que el bien jurídico se lesiona
cwando se realiza actos qwe piolentan Ia libenad de decisión de que goza toda
persond. en el ámbito de su aida sexwal, siempre que esté en condiciones de
wsarla (...) "(eoo).
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual

En el delito en hermenéutica jurídic a,la relación entre el sujeto activo
y la víctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilícito no se
configura. Pareciera que no hubiera mayores problemas parala identifica-
ción de los sujetos; no obstante, la discusión es ardua y poco pacífica. En la
actualidad, existe cierto acuerdo en algunos aspectos, mas en otros existe
viva controversia. Por nuestra parte, trataremos de plantear nuestra posi-
ción teniendo como base siempre el tipo legal recogido en nuestro vigente
Código Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer dogmática penal.
ct. Swjeto actiao
La expresión "el que" del tipo penal del artículo 170 indica, sin lugar
a dudas, que agente deldelito de acceso carnal sexual puede ser cualquier
persona sea varón o mujer(rot). No obstante, en la doctrina aún no es co-
(8ee) Vid.DtEz RtpoLLÉs, 1986, p.218.

(e00) R. N. N" 751 -03, en RoJAS VARGAS, 2005, p. 23 1.
(901) BoIX REIG/ORTs BERENGUER,2OO2,p.147.Igual, MoNGE FERNANDEZ,2OO4, p.275; PEÑA CA-

BRERA, 1 992, p. 628; CAsrLLo ALVA, 2002, p. 69.
a 710
mún esta posición. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto sec-
tor de la doctrina, aunque menor, aún sostiene que solo el varón titular del
instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo del delito.
El origen de la polémica radica en el diferente bien jurídico que en la
historia del derecho penal y en la legislación comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificación del delito en análisis. En tiernpos en que se
tutelaba la honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable,
se consideraba que solo el varón podía lesionar o poner en peligro tal bien
jurídico, en cambio, en la actu¿rlidad, al constituirse la libertad sexual como
el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, se concluye que tanto
varón como mujer pueden lesionarlo o ponerlo en peligro.
Incluso, también lir peculiar forma de tipificar la conducta delictiva ori-
gina la posición que sostiene: "Solo el varón es susceptible de ser sujeto acti-
vo". Se afirma, la propia índole de la cópula sexual determina la condición del
varón en agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que,
con naturalidad y violencia, lirnita la libertad sexual del agraviado(eo2). Casti-
llo Gonzále2(e03) 5efl¿l¿ba enfáticamente que autor de violación solo puede
ser el varón, que es el único que puede penetrar carnalmente; la mujer pue-
de ser partícipe del delito de violación en cualquiera de sus formas, excepto
como autor principal. Por su parte, el argentino fucardo Núñez(e04) soste-
nía que el sujeto activo puede ser cualquier varón que no esté imposibili-
tado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro
en el vaso de la víctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acce-
so sexual se reducía a su sentido tradicional de identificar al acto sexual
con la capacidad copulativa y reproductora del ser humano. No obstante,
con el desarrollo de la doctrina y la legislación comparada en el ámbito
de los delitos sexuales, tales planteamientos no tienen mayor consistencia,
mucho más cuando en la actualidad además del pene, se consideran otros
instrumentos (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse
sexualmente a la víctima.
Hoy en día, en ei campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria
sostiene que siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquier
(s02) soLER, 1 976, p. 284; cREUs, 1 983, p. 1 81; Bnto FERNANOEZ, 1991 , p.2O2; MUñOZ CoNDE, 1 990,
p. 398; BRAMoNT ARrAs, 1 990, p. 1 3; Roy FREYRE, 1 975, p. 47. Debemos precisar que este planteam¡ento fue
efectuado antes que se modifique el tipo penal en sus respectivos códigos penales.
(e03) CAST|LLoGONZALES, 1976, p.175.
(eo4) NúñEz, 1 964, p. 25j.
711 f
persona que imponga la unión carnal o acceso carnal sexual, lesionando con
ello la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación
sexual y gue, ahora, con la ampliación de las formas y medios de comisión,
es mejor denominar "delito de acceso carnal sexual".
Si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de violencia

o amenaza grave es la muje¡ también se configurará el delito de acceso.car-
nal sexual(eos). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la
víctima, resulta intrascendente verificar quién accede a quién. Peor aún, en
el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien,
puede materializarse el delito de acceso carnal sexual con la introducción
de objetos o partes del cuerpo. Situación que hace perfectamente posible
que la mujer pueda vulnerar la libertad sexual de un varón u otra mujer.
Así, por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de acceso carnal sexual
cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su apetencia sexual, hacien-
do uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto sexual determinado
a su víctima (varón) y le introduce un objeto (prótesis sexual, palo, frutas,
etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la inte¡pretación de los delitos sexuales, con Mu-
ñoz Conde(e06), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre
como la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una
relación sexual.
b. La ntujer, sujeto actiao

Se considera agente del delito de acceso carnal sexual a toda persona
que realiza la acción o acciones tendientes a someter a un contexto sexual
determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer.
No necesariamente esas acciones tienen que ser materiales, como argumen-
tan algunos tratadistas(e07), al decir que la mujer no puede ser sujeto activo,
porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso car-
nal. En los tiempos actuales, esta posición no tiene la menor consistencia
hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el varón tiene iniciativa
y participación activa en una relación sexual ¡ segundo, al haberse amplia-
(eos) En el m ismo sent¡do, VrLLA STETN, 1 998a, p. 1 79; BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTtzANo,
1997 , p. 235; Arcrlrs et al., 1997 , ll, p. 996; BUoMPADRE, 2000, t, p. 382; FoNTAN BALE5TRA, 2002, p. 223;
ORrs BERENGUER/RoIG ToRREs, 2004, p. 351 .
(e06) MUñOZ CONDE, 1990, p.388.
(e07)Los argentinos Soler, Núñez; los españoles Muñoz Conde, Bajo Fernández y otros. En el
Perú, BRAMoNT ARrAs, PEñA CABRER¡, en las obras citadas.
4 712
do el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes como

son "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente
posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y someta sexualmenre
en forma violenta a un varón.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto acti-
vo del delito en análisis argumentando su escasa frecuencia criminológica,
no constatada fehacientemente y en todo caso, de mínima importanciá en
un delito de tanta gravedad. También quedan sin sustento, aqüellas consi-
deraciones que suponen, de un modo, difícilmente comprensible, mayor
gravedad la violación de un varón sobre una mujer que a la inversa. La
gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor del atentado a la liber-
tad sexual, mas no de las eventual.es lesiones producidas, que, en su caso,
supondría un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o graves,
ello dependiendo de la magnitud del daño ocasionado a la vícrima(eo¡).
En cambio, sostener que la mujer también es susceptible de ser aurora
del delito de acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad
insoslayable que no puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuan-
do no, de repetir posiciones foráneas sin mayor discernimiento. En efecto,
se constituye en una realidad concrera que la mujer tan igual que el varón,
tiene iniciativa propia para propiciar y conducir una relación sexual ha-
ciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es connarural al ser
humano sin distinción de sexo. Libertad sexual que puede verse lesionada
cuando una mujer obliga a un varón por medio de lá violen cia o amenaza
grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero,
situación que representa la posibilidad de realizar de manera directa el in-
justo penal. También puede ser coaurora del delito, ya sea porque practica
el acto sexual mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su
caso, mientras ella amenaza o ejerce violencia para que otro practique el
acto sexual prohibido(ror).
. Esta posición es una conquista significativa del derecho penal mo-

derno, pues se ajusta a las exigencias y lineamientos del Estadt social y
democrático de derecho al que le es consustancial la igualdad de todos
ante la ley. También por reflejar debidamente una realidad en la cual la
mujer en el ámbito sexual no es un mero sujeto pasivo, sino que posee
idéntica capacidad de iniciativa que el varón.
DIEZ RIPoLLÉ5, 1 985, p. 37; oRTs BERENGUER/RoIG ToRREs, 2004, p. 351; CnsTILLo ALVA, 2002,
p.70.
Cfr. CAsrLLo A1VA,2002, p.69.
713 4
Estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos con-

solidados en el Perú por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El
legisi,rdor del Código de 1991 v de la Ley N" 28251 de junio de 2004 y
luego de la Le1, N" 28704, ha sido conscicnte que, si los patrones sociales o
jurídicos de determinada sociedad van a impedir la autorrealizaciín sexual
del ser humano, no puede irónicamente afirmarse, que tales presuPuestos
sean soporte de la libertad individual. Al final de cuentas, se afirma que
"sociedades libres son las que emancipan las clases, los grupos étnicos y ios
5s¡65"(910).
En suma, cuaiquier persona qtte imponea el .rcceso sexual violento

en las condiciones v formas previstas en el artículo IZO del Corpus.f uris
Penale,lesionando con ello la libertad sexual del sujeto p:rsir-o, será rrutor
del delito en hermenéutica.
Inaugurando cl siglo XXI, debcnros romPer estereotipos mai posc-
sionaclos, los mismos que han tenido cabidtr por rnucho tiempo en cl cle-
recho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que i:r
rnujer e s protagonista inactiva en las relaciones sexueles. N{odernamente
se trata de equiparar tanto al varón corlo a lir mujer en derechos v obliga-
ciones, excepto que por str propir naturaleza fisiológica no se les puede
igr,ral;rr. En los tiempos postmodcrr-ros no tiene cabida el mito sexual que
"los violadores son solo hornbres".
c. Swjeto pasivo
La doctrina es unánime en considcrar que pucden ser sujctos plsivos

o r,íctimas del delito dc ircceso carnrrl sexull, tanto el varón como 1.r ntujer
lnayores de dieciocho 1ños(e11) sin otr¿r linitación qr.re el dc cst,rrvivo.(et:)
y "sin importar su orientación sexu;rl o si rerlizan actividaclcs soci.rlt-uent.'
desfavorablcs como la prostitución o la todot,-tí"",tt:). De csa forrtt¡, cl
tipo penri responde a Ia realidird delictiva. La identificeción dc ¡mlros seros
(e]0) PÉREZ,1986,p.9.
1) Este incremento de la edad del sujeto pasivo en el delito de acceso carnal sexua I sobre menor
(er
constituye una inaciorralidad del legislador de la Ley N'28704 que esperemos se corrija pronto.
\e12) Los tribunales peruanos ya han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Así te-
nemos la sentencia de 4 de diciembre de 1990 en la cual se determinó que"la conducta del acusado
al ultra.jar sexualmente a la agraviada cuando esta ya había fallecido, no se encuentra comprendida en
el artículo 1 96 del Código Penal (ahora 1 70) que sanciona el delito de violación, toda vez que el cadáver
de una persona no puede ser sujeto pasivo de delito de esta naturaleza, por lo que siendo atípica dicha
'l
conducta, es del caso absolverlo por el referido delito'l Expediente N' 1 5-90, en CASTILLO 41VA,2002, p.71.
. (er 3) CARO coRrA/SAN MARIÍN CASTRO, 2000, p.77 .
4 714
viene de sLlyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue l:rrga-

rrente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se consideraba
al delito de viol,rci<in sexllill corro un acto en contra de la mr-r jer "honcsta"
o "virginal". De ahí que las personas quc ejercían la prostitución o llevaban
una vida social desc'rdenrrc-h, por ejerrplo, no podían constituirse cn suje-
tos pasivos o r,íctimas de este delito.
La legisl:rción penal de 1924, pesc i"r que fue cambiada en 1991, to-
daví,r ha dejado rezagos ment,rles difíciics de superlr en personas incluscr
que tienen la etiqucta de "cult,rs". No hace lnrrcho, cuando, por ejernplo,
una tirlentosa lctriz perurlna, .{errunció h,rbcr siclo r'íctim:'r de violrrción
sexu,rl, un periodistr considerrrdo "serio r.'culto" en un uredio de con.ru-
nic¿rción nrasivrr, se rnofó \' puso en dud¿r que los hechos configuren tal
delito dcbido que l;r dcnunci,rntc scgún su aprcci;'tción "tenía una vida
nocturn¡ no tiln !Ant,r".
Indudeblemer-ite, en este carnbio, influve todl una n-rentalidad mo-
dific¡c-la por el fenórnenc-, histcirico de la liber.rción de l.r nrujer y su des-
vincul.rción con le condición de solo pocler se'r madres. El español Bajcr
Ferníndez(e1+) señalrr qlrc "se pnede decir que la sociedad acturrl seprrra to-
tall-nente l.r actividad sexual de la procreación v mantiene una concepciórr
hedonista de aquellir, con importantes tensiones frente a morrrlistas y a la
propia iglesia católic:r".
El sujeto pasir.o no debe tener ninguna otra condición que la dc
ser person;l niltural con vida. No tiene mJyor inrportanci:r sn edad, raza,
cultnra, ocupación, clase social, credo religioso, habilidad v recursos
económicos. Ahor;r no tiene c'rbicla el nrito sexual de que los hombrcs
solo son violados si son homosernales. I)e tal nrodo. en el caso de l:r
mujer, pr-rede ser agra'u.irrda lrr solter,r o c,rsad,r, r'irgen o desfloradr"r, viti-
da o divorciada, vieja o joven, honesta o ir-npúdica(e15). pues 1o.1ue se
violentr no es su honesticirrd, honor Ll otril circunst¡l.l.rcia, sino la libertad de
disponer librenlente de slr sexo. así como el oponerse a los actos sexuales
.n lt's cu,rles no deser plrticip.rr.
Los efectos c.rusados por el delito de acceso crrnal sexual pueden
implic;rr años dc recuper.rción físic,r ¡- psicológic:r de las víctimas. Estas a
consecuencia de la violación pueden sufrir cle estrés posrraumárico. Sirua-
ción que unida al temor de ser estigrr-ratizadas por los medios de comuni-
(e14) BAJo FERNÁNDEZ, i99l , p. 199.

(ers) En igual sentido FoNrÁN BALESTRA, 2002,p.222tC¡slrlo ArvA,2OA2.,p.72.
715 |
cación y la sociedad entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no

denunciar el asalto sexual sufrido.
4. TIPICIDAD SUB'ETIVA
El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constitu-
ye inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento
subjetivo adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos
elementos falta en una conducta de apariencia sexual, el delito no se con-
figura.
4.1. Elemento subiet¡vo adicional al dolo

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la
concurrencia de un elemento subietivo adicional al dolo que se constituye
en eI leit motia del objetivo o finalidad última que persigue el agente con
su conducta. La finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar su
conducta no es otro que la satisfacción de su apetencia o expectativa sexual.
Paralograr tal motiváda o guiada finalidad, el agente obra la mayor de las
,,...r pór medio de un plan previamente ideado. Si aquel elemento subie-
tivo adicional, que la docrrina lo etiqueta como animws lubricws o ánimo
lascivo, no se verifica en la realidad y, por ejemplo, el agente solo actúa
motivado por la finalidad de lesionar a su víctima introduciéndole, ya sea
por la cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartará la
comisión del delito de acceso carnal sexual vi6ls¡¡s(e16).
Sin margen de duda, en la mayoría de supuestos o hipótesis delictivas
de asalto sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva,
sin embargo, no siempre es así, pues en la realidad se Presentan atentados
de carácter sexual guiados por la finalidad o motivo principal de venganza'
burla, curiosidad, despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfacción
sexual siempre está presente, pero con carácter secundario. No obstante,
en todos estos supuestos, al estar presente la satisfacción sexual que guía
en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su actuar
sexual, configuran el delito en análisis.
Si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la fina-
lidad de satisfacción sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el
conrrario solo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad
física o el honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el
. (e16) Cfr. DtEz RtpoLLEs, 1985, p. 123.
4 716
delito de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesiones

leves o graves según sea su magnitud o en su caso, al delito de injuria.
Lo decisivo es eI leit moti,r de la finalidad que persigue el autor con

su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfacción de alguna aperencia de
carácf.er sexual, se descarta la comisión del delito en hermenéutica jurídica.
Posición contraria y discutible plantea la mayoritaria doctrina española.
Esta plantea que lo fundamental es la finalidad objetiva de involucr ar a una
persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independen-
cia de cuál sea el ánimo, la tendencia o la finalidad perseguida por el autor,
pues lo relevante es el atentado a la libertad sexual de la víctima, cuyo carác-
ter y gravedad no se vea afectado en lo más mínimo por la tendencia interna
con la que obra el autor(elz). Según esta posición, puede llegarse al absurdo
de imputar el delito de violación a aquel que obliga a orro a rransporrar dro-
ga, empaquetada en forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.
4.2. Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso
carnal sexual lo constituye el dolo, esro es, el agente actúa con conocimien-
to y voluntad en la comisión del evento ilícito. En orros términos, "el dolo
consiste en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra la vo-
luntad de la víctima'(e18). Esto es, se requiere que el sujeto acrivo tenga co-
nocimiento de que con la realización de las acciones voluntarias que pone
en movimiento la violencia o que originala amenaza gra.ve, someterá a la
víctima al acceso carnal sexual, poniéndole en un comporramiento pasivo
con la finalidad de que soporte .l carnal sexual nó requerido por ell".
"...ro
Se exige normalmenteun dolo directo. Cuando se utiliza la violencia,
el dolo abarca la esperada o presentada resisrencia u oposición del sujbto
paslvo.
(sl7) Cfr. MoNGE FERNÁNDEZ,2004, pp. 297 y 298. lgual posición mantiene ORTS BERENGUER y
RolG ToRRE5, quienes señalan que "es indiferente el ánimo con que proceda el autor (libidinoso, de ven-
ganza, etc.): tales acciones t¡enen por sí, sin necesidad de aditamento alguno, una significación sexual
inequÍvoca, sea cual sea el móvil de quien las impone a otro (2004, p.352. Botx RE|G/ORT5 BERENGUER,
2002, p. 1 5l ). Por su parte CANclo MELIA en Las infracciones de violación sexual, proxenetismo y ofensos
alpudorpúblicoenDerechopenolperuano,(2000,p. I88),sostiene:"Parecequebastaráconqueeldolo
del sujeto activo se refiere al carácter de atentado contra la libertad sexual" (carácter objetivo). En igual
sentido, CASTILLO ALVA, quien siguiendo a los españoles Rodríguez Ramos, Muñoz Conde y Suárez Ro-
dríguez, señala que el delito de violación sexual no exige un elemento subjetivo especial del injusto o
alguna clase de tendencia interna intensificada (2002, p. 1 23).
(el 8) FoMTAN BALESTRA" 2002, p. 223; MoNGE FERNANDE¿ 2004, p. 295; CAsnLLo AL,A|2OO2, p. :|21.
717 I
Ramiro Salinas Sic.cha
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad

del agente para la confisuración del injr,rsto penal de acceso carnal sexual.
Circr.rnstancia quc irnposibilita la comisión culposa.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o guía algur-r,r satisf¡cción se-
xual, su conducta queda al margen del dc,recho penal. Por ejeinplo' no con-
figuran delito de acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente
sexuales desde una visión objetiva, pero realizadas con fines propiamente
terapéuticos o científicos. También no es punible por ausencia de dolo, los
casos en que el autor de la violencia ponga a la víctima en una situación
tal que sin evidenciar intimidación acceda voluntariamente a Practicar el
acceso carnal sexual.
4.3. El error de tipo

IJien sabemos que ei error de trpo regul.rdo er-r i.'t prir-r-rera plrte del
artículo 1,1 del Código Penal, se configur,t cltando e1 ,rgerltc al tiempo qtre
realiza la conduct¡ con aparier-rcia delictiva ilctír¡ con desconocin-riento o
error sobre la existencia de alguno o algunos elementos objetivos integran-
tes del tipo penal, excluycndo' en consecllencia, e1 dolo.
En el injusto penal dc ,rcceso carnal sexual, nada impide quc puedan
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por eiemplo,
estaremos ante un clísico error de tipo cuando el suieto activo actúla o
desarrolla su conducta crevendo erróneamentc qlle cuenta con el consen-
timiento de la víctima para la realización con él de actos sadonrasoquist.ts,
cuando lo cierto es que la actitud de esta era realmente de oposición, de
resistencia y, por lo tanto, de ausencia de consentimiento(e1e).
Asin-rismo, la concurrencia del error cn el suieto activo hace desapr-
recer la comisión del delito o alguna circun*t,rncir .rgrl',rntc prescrita en cl
tipo penal. Por ejemplo, si el agente accede violentamente a su r'íctinta cre -
,véndola me).or cle 18 años, sc cxclttirá el dolo de la ¡gr,rlantc' prcr-ist:r en ei
inciso.{ delartículo 170, subsistiendo elsupuesto del tipo básico por el cu.Ll
será sancionado finaimente.
5. ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de
ios elementos objetivos y subietivos de la tipicidrd, el operador iurídico pa-
(919) MONGE FERNÁNDEZ,2OO4, P, 295.
I 718
Violaci<in de la libertad e indemnidad sexr,ral
sará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previsrrs cn

el artículo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito, considero que
es difícil verificar en la realidad concreta algún caso de acceso carnal sexual
prohibido donde se verifique de modo positivo una c¿1usa de justificación.
No obstante, en los estrados fudiciales un abosado hábil puedc. alc's:u:
la causa de justificación prer,ista en el inciso 8 dei artículo 2C del C<lclico
Penal denominado "ejercicio legítimo de un derecho", en el c¿rso del acceso
carnal scxu¿ll ocurrido dentro del metrimonio, es decir, cuando uno dc los
cónyuges haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a
un acto sexual.
En efccto, cs posiblc que se alegue quc no constituve delito de vio-
lación sexual cuando uno de los cónvuges obliga al otro a realizar el trcto
sexual, h¿rciendo riso para ello de la violencia o arrlenf,zJ grave. Los cónyu-
ges tienen derecho a la vida sexual común conferido por el matrimonio,
siendo ;rsí, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se jr-rstifica
pienar-nente o, en todo caso, de ocurrir un daño al cuerpo o salud por el em-
pleo de la violenciir o amenaza devendrá algún delito de lesiones mas no el de
acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar su fundarnento
en la eristencia del débito conyugal que genera el vínculo del matrimonio. El
profesor Roy Freyre(e20), por ejemplo, comentando el Código de 1924, an-
par:indose en nuestra normativa civil, enseñaba que las relaciones sexuales
son inherentes a ia vida conyugai, constituyendo su mantenimiento tanro
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.
Este sector de la doctrina sosticne que, si bien el comportamiento
es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la
conducta es típica, pero no antiiurídica. El cónyuge agresor está amparado
por la causa de justificación: el ejercicio normal de un derecho como conse-
cuencia de haber contraído matrirnonio. En el Perú, esta posición doctrina-
ria tuvo real vigencia con el Código Penal de 1924. Allí se excluía expresa-
nrente la sanción de la violación sexuai que se realizaba dentro del matrimo-
nio ('texto ciel artículo 196), otorgándose de esa forma, incluso al cónyuge
varón un c'lerecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer.
Sin embargo, como veremos más adelante, en estos tiempos de post-
modernidad, rrl constituirsc o erigirse "la libertad sexual" como el bien jurí-
(e20) Roy Freyre, 1975,p.46. Basaba su posición en las disposiciones del Código Civil vigente
en el año de 1975. En igual sentido, GRoIZARD sostenÍa que"ningún derecho es atropellado en ella por
el marido al obligarla, contra su voluntad, a realizar con él un acto que tiene ella el deber de ejecutar"
(citado por FoNTÁN BALESTR A,2002, p.219).
719 4
dico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener ra-
cionalmente y de modo positivo el ejercicio legítimo de un derecho como
causa de justificación en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto
por un cónyuge al otro. Nada puede justificar que un cónyuge haciendo
uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre
y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es
inherente a la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier
contexto social y civil en que se desarrolle.
5.1. ¿Elconsentim¡ento es causa de justificación o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado
por el sujeto pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constitu-
ye en causa de justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso
10 del artículo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancio-
nado en el artículo 185 del C.P En efecto, si después de verificarse todos
los elementos objetivos y subjetivos que erige el hurto (apoderamiento
ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustracción de la
esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente, dolo) esta-
remos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto
de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento parala sustracción, se verificaráuna causa de justifica-
ción y por tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al
final no antijurídica.
Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros deli-
tos en los que, expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento
del titular del bien jurídico protegido como elemento del tipo del injusto
penal en sugs¡ió¡(e2l). En estos casos, el consentimiento de la víctima que
también debe ser sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye
en causal de atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenéutica
jurídica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso
carnal sexual, el consentimiento de la supuesta víctima para realizar el acce-
so carnal, de modo alguno constituye causa de justificación. Al constituir
el consentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausen-
cia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la víctima
prestó su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto
(e2r) MuÑoz coNDvGARdA ARÁN,2000, p.391. En el mismo senüdo, HURTAm POzq 2005, p.489.
a 720
tjl1c9 de "obligar" que exige el tipo penal ¡ por tanro, se excluye la tipici-
dad del delito.
6. CULPABITIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal
sexual no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico con-
ttnuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica
puede ser atribuida a su auror. En esta etapa tendrá que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de
edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
También se verificará si el agente al momenro de exteriorizar su con-

ducta de carácrer sexual, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir,
se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o
determinarse de manera diferente a la de realtzar el hecho punible de acceso
carnal sexual.
6.1. Error de prohibición

Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemen-
te cuando no está en condiciones de comprender la antijuridicidad de su
actuar, es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien actúa sin la
posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apare-
ciendo de ese modo lo que se conoce como "error de prohibición", reiogi-
do en nuestro sistema jurídico en la última parte del artículo 14 del código
Penal.
Se configura el supuesto de error de prohibición cuando el auror cree

erróneamente que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ili-
citud de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto(e22).
Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce,
en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma
como lícita su acción. Pueden presentarse rres supuesros: cuando el agente
no conoce la norma prohibida; cuando el autor conoce la norma prohibi-
tiva, pero lo considera no vigenre y, cuando el autor interprera (érror de
subsunción) equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso.
\e22) Vrd ampliamente: HURTADo pozo, 2005, p. 662; Muñoz CoNDE/GARcÍA ARAN, 2000, p. 441; VE-
LÁseuEz VELÁseuEz, 2OO2, pp. 398 y ss.
721 f
En tanto que el error de prohibición indirecto se configura cuando el

agente actúa en forma errónea sobre la existencia, límites o Presupuestos
oLjetivos de una causa de justificación que autorice la acción generalmente
prohibida. Pueden presentarse también tres supuestos: cuando el agente se
equivoque acerca de la existencia de una justificante; cuando el autor yerra
sobr" los límites de una causa de justificación ¡ cuando se actúa con error
sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho.
Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es po-
sible que muy bien pueda presentarse un error de prohibición directo cuan-
do el autor actia cieyendo que constituye un acto lícito el realt'zar acceso
carnal sexual mediante violencia con una Prostituta, entendiendo que la
tutela penal del artículo 170 solo amPara a las mujeres honestas o de con-
ducta irreprochable como lo hacía expresamente el artículo 196 del Código
Penal derogado.
Es posible alegar un error de prohibiciónindirecto' cuando por ejem-
plo un.ón1.,lg.,.n l".r..n.iaerrónea que actúa dentro de los límites de
i" .".rr" de-justificación de "ejercicio legítimo de un derecho" sancionado
en el inciso 8 del artículo 20 del C.P, haciendo uso de la violencia somete
sexualmente al otro en contra de su voluntad. Aquí el agente actúa en la
creencia errónea que le ampara la citada causa de justificación, no obstan-
te como ya hemos expresado, en el delito en hermenéutica jurídica no es
factible la configuración de la causa de justificación denominada "ejercicio
legítimo de un derecho".
7. TENTATIVA
tentativa como la ejecución incompleta de la conducta

Se define a la
tipificada en la ley penal. En otros términos, existe conducta típica cuando
de manera dolosa da comienzo a la ejecución del tipo penal, me-
"f "g.nt.
diante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta
no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan deter-
minado, realíza conductas socialmente relevantes cuyo obietivo es el me-
noscabo de los bienes jurídicos protegidos. De tal forma que la tentativa no
es punible por ser una mera manifestación de la voluntad, sino por la lesión
y.1-.rrotiabo sufrido por los bienes jurídicos, producto del comienzo de
la ejecución de un comportamiento dañoso(e23).
(e23) Vld. ampliamente: VELÁsQUEz VELÁ5QUEz, 2oo2, p. 426.

.
a 722
En nuestro sistema jurídico penal, esta forma especial de configura-

ción del tipo penal aparece regulada en el artículo 16 del Código penal.
De ese modo, por la misma naruraleza de realización del delito de
acceso carnal sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su
consumación, es posible la tentativa.
Es unánime la doctrina al considerar que el despliegue de los acos
ejecutivos orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real intro-
ducción o penetración, constituye tentativa de violación sexual(e24). Indu-
dablemente, la tenrativa del acceso carnal sexual prohibido se concretiza
cuando los actos previos tienen la finalidad de iograr el acto o acceso carnal
sexual, mas no se dará tal situación cuando dichos actos previos rengan
como objetivo cualquier orro tipo de acercamiento sexual. Es necesario
el animus piolandi2zs). Hay rentariva cuando, por ejemplo, el violador es
sorprendido por los vecinos de la vivienda donde se realizaba el hecho, en
el momento mismo en que empezaba la penetración de su miembro viril en
la cavidad vaginal de la víctima.
El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos
con apariencia de pene, también podrá ser objeto de tentativa. Ello ocurri-
rá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en los instantes que dolo-
samente pretende introducir algún objeto o parte del cuerpo en la cavidad
vaginal o anal del sujeto pasivo en un determinado contexro sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idónea, en doctrina se reconoce
la existencia de la tentativa inidónea o imposible por la falta de idoneidad
del medio empleado (amenaza inidónea, etc.), o por aspecros físicos del
agente (cuando el agente es varón y no se le erecta el miembro viril con el
cual pretendía acceder carnalmente a su víctima) . Estos supuestos, al no
poner en peligro real o concreto al bien jurídico protegido no son punibles.
En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema corte en la Ejecutoria
Sup-renra-del zg de miyo de 1996, cuando afirla que: ii el acusadá no putlo
u-tolar a la agrat,iada porque no se le erectó el miembro piril, se configiraría
la te.ntatit-a imposible por ineficacia del medio empleado, no siendi pwnible,
et:icienciándose una clara contradicción con Ia parte resolutitta de la indicada
resolwción en donde se le condena por el delito de aiolación de la libertad se-
xual en perjwicio de la referida agrarsiada"(226). No obsrante, consideramos
\e24) Botx RE|G/ORTS BERENGUER, 2OO2,p.i52. En igual sentido CAsILto AL,A,2OO2,p.124.

(e25) Roy FREYRE, 1975, p. 6O;FoNTÁN BALE5TRA, 2002, p. 224.
(e26) R. N. 949-96- Puno, en Normos Legales,T. 265, p. A-1 5.
723 a
que esta última circunstanciatendrá tal efecto cuando no se trate de una

incapacidad transitoria originada por los mismos aietreos del evento (can-
sancio derivado por la prolongada resistencia del sujeto pasivo), pues en
este caso, estaremos ante una tentativa idónea.
En aplicación del artículo 18 del Código Penal, el desistimiento por
parte del sujeto activo de lograr la consumación del delito sexual, elimina la
punibilidad de la tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que
se han consumado al hacer uso de procedimientos encan'linados a lograr
el acceso carnal sexual, como serían las lesiones causadas por la violencia
empleada.
7.1, La tentativa en el del¡to de acceso carnal sexual por amenaza grave

En la práctica judicial, resulta difícil identificar la tentativa del de-
lito de acceso carnal sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr
su objetivo de satisfacer su apetencia sexual, solo hace uso del medio
típico de "amenaza grave".
En electo, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la
violencia se realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o
análogo, como el desnudarse o el desnudar a la víctim4 u otros de contenido
lascivo como besar o tocar las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo.
Thmpoco hay mayores problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso
de la violencia, como ocurre cuando se arroia al suelo a la víctima, o se la in-
troduce en un vehículo para trasladarla al lugar donde la consumación habrá
de producirse, o se la lleva violentamente a un lugar despoblado o al interior
de una vivienda con la intención de hacerle sufrir el acceso carnal sexual no
deseado, etc. Son los casos que con mayor frecuencia se aprecia la tentativa
en este delito. La proximidad del autor con la víctima, que el uso de la vio-
lencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de que )¡a ha comenzado
el peligro para el bien jurídico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su
objetivo de carácter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que
como es natural se realiza a cierta distancia de la víctima, o incluso por
medio de comunicación telefónica o escrita. Circunstancias que imposi-
bilitan hablar de proximidad espacio-temporal o de un peligro ya iniciado
para la persona agraviada. En estos supuestos, pese ¿1 que se ha verificado
o realizado un acto de amenaza gra\¡e, la ejecución aún no ha comenzado.
Solo se considerará tentativa cuando aparte de la amenaza, existan actos
ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente. Por
ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde
I 724
habrá de realizarse el acceso carnal sexual al cual accedió la víctima para

evitar el mal anunciado.
8. CONSUMACTÓt{
La consumación del delito es la verificación real de todos los elemen-

tos del tipo legal. O mejor dicho, es la plena realizaciín del tipo con todos
sus elementos. En el delito de acceso carnal sexual, la consumación se veri-
fica en el momento mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente
dicho, es decir, la introducción o penetración del miembro viril en la cavi-
dad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la introducción de partes del cuerpo
u objetos con apariencia de pene en la cavidad anal o vaginal de la víctima,
sin importar que se produzcan necesariamente ulteriores resultados) como
eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
No interesa si la penetración o introducción es completa o parcial,
basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos
frente al delito consumado. En parecida línea conceptual, el vocal supre-
mo Javier Villa Stein(e27), anres de que se produjera la modificatoria de
los delitos sexuales, enseñaba que se consuma la violación sexual con la
penetración parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de
la víctima obligada. No se requiere eyaculación -seminatio intra ,oas- ni
rotura de himen.
Los términos "introducción" o "penetración" deben entenderse bajo
dos aspectos: primero, cuando el miembro viril del varón agresor se intro-
duce en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima o) en su caso, cuando
alguna parte del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal
de aquella. Y segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplar-
se en el pene del varón agredido sexualmente, así como en el objeto o parre
del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfacción sexual.
El acceso carnal por vía vaginal implica que el órgano genital del va-
rón, objeto o partes del cuerp.o se introduzca o pen€rre_ en la vagina de la
mujer, o esta se acople a aquellos instrumentos, exigiéndose para la consu-
mación que elpene, objeto o parte del cuerpo hayan superado el umbralde
(e27) VILLA STEIN, 1 998a, p. 1 82. En igual sentido, FoNTÁN BALESTRA sostiene que "la penetración
es suficiente para tener por satisfecho el requisito de acceso carnal. No es necesario que el acto sexual
alcance la perfección fisiológica, que se produzca la eyaculación, ni que la penetración sea completa o
que produzca desfloración"(2002,p.218). lgual, BUoMPADRE con la reserva que para él no es aceptable
el acceso bucal como modalidad de violación (2000, p. 387). BotX REic/ORTs BERENGUER, 2002, p.151 y
CAsrLLo ArvA, 2002, p. i25.
725 a
los labios mayores. En el acceso carnal por vía anal se exige que el órgano
genital del varón, objetos o partes del cuerpo se introduzcan o penetren en
el recto de la víctima o, en su caso, el ano se acople a los citados instrumen-
tos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o contacto. Finalmente,
..r .l carnal por vía bucal, se requiere que el pene se introduzca en la
"...ro
boca de la víctima(e28).
9. AUTORíA
9.1. Cuestión prev¡a

Anres de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurri-
das en España y Argentina, era dominante la línea doctrinal que enunciaba
que la violación sexual es un delito de propia rnano. Solo puede ser autor
en sentido estricto el que realtza la acción corporal descrita en el tipo pe-
nal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo puede hacer el varón titular del
miembro viril, único instrumento penetrante. De modo que en este tiPo de
delitos no es admisible la autoría mediata, la coautoría, así como tampoco
la comisión por omisión. Sostiene esta posición doctrinal que cuando en el
acto sexual l.riol"ttto, aparte del que accede carnalmente, participan dos o
más personas en contra de la víctima, se aplicaran las reglas generales de la
participación como sea razonablemente posible, imputando a los partícipes
el delito de violación sexual a título de instigación, complicidad necesaria o
complicidad secundaria, ello de acuerdo al caso concreto(e2e).
Posición ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con
crédito científico(s¡o). En nuestro sistema jurídico penal impuesto por el
Código Penal de I99l y mucho más con la promulgación de la Ley N"
28251que modificó la sistemática de los delitos sexuales, aquella posición
no tiene consistencia hasta por tres fundamentos:
Prirnero, al constituirse la libertad sexual como el bien iurídico pro-
tegido en el delito de acceso carnal sexual, nada se opone razonablemente a
que la mujer, sin tener el instrumento penetrante' muy bien, pueda limitar,
(928) EN PATCCidO SCNtidO, MONGE FERNÁNDEZ,2OO4, P.317; ORTS BERENGUER/ROIGTORRES,2OO4,

p.352.
te2e) yld sorER, 1976, p. 284; CREUS, 1 983, p. 1 81; NÚÑEz, 1964, p.251; MuÑOZ CONDE, 1 990, p.
398; BRAMoNT ARTAS, 1 990, p. 1 3; RoY FREYRE, 1 975, p.47. Debemos precisar que este planteamiento fue
efectuado antes que se modifique el tipo penal en sus respectivos Códigos Penales). CASTILLo GoNzALEs,
1976, p.17 5.
(e30) Con sobrada razón, CA5TILLo ALVA, 2002, p. 1 33.
a 726
restringir o anular y vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer

por la hterza o violencia grave el acto sexual.
Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los
supuestos de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o
ano de la víctima, es perfectamente posible que la mujer sin ser titular del
instrumento penetrante como es el pene, materialice la conducta de lesio-
nar la libertad sexual, introduciendo, por ejemplo, una prótesis sexual en el
ano de un varón.
Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurídico penal (ar-
tículo 23 del Código Penal de 1991),la teoría del dominio del hecho para
sustentar la autoría, la coautoría y la figura de la participación delictiva, es
fácticamente posible que la mujer sin tener el órgano penetranre natural
como es el pene, se constituya en autora o coautora del delito de acceso
carnal sexual prohibido. Por ejemplo, será coautora cuando haciendo uso
de la violencia, sujeta o inmoviliza a la víctima a fin de que un tercero le
acceda sexualmente. Aquí aplicando la teoría del reparto de roles o funcio-
nes en la ejecución del delito, es factible que una mujer se constituya en
coautora del delito de acceso carnal sexual.
9.2. Autoría
En doctrina, la categoría de la autoría se explica mejor de acuerdo a sus
clases:
a. Awtoría directa o inmediata

Se define al autor como aquella persona natural que tiene el domi-
nio, señorío o riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder
de conducción de todo el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es
posible encauzarlo hacia el fin determinado previamente. En otros térmi-
nos, autor es aquel que con sus propias manos realiza el hecho en forma
directa. Es decir, aquel que "decide en líneas generales el sí y el cómo de
su realización'(el1). En el delito que nos ocupa, será autor aquel sujeto que
haciendo uso de la violencia o grave sobre la víctima le anula su
^menaza
libertad sexual y le accede carnalmenre.
(e3r )
MuÑoz CoNDE/GARCÍA ARAN, 2000, p. 497 . Por su pa rte el profesor HURTADo Pozo enseña
que "según el artículo 23, es autor el que ejecuta personal y materialmente el delito; o sea, el que tiene
el dominio de la acción" (2005, p. 863).
727 a
En la doctrina, a la figura de la autoría también se le denomina autor

inmediato, autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, eje-
cutor o autor principal. A este aspecto se refiere el legislador al emplear
locuciones como "el que", "la persona", "quien", etc., cuando construye y
redacta los supuestos de hecho de la norma penal y que, en su oportunidad,
también se denomina sujeto activo o agente(el2).
b. Autoría mediata
El supuesto de la autoría mediata previsto en el artículo 23 del Có-
digo Penal se configura cuando el agente, valiéndose, haciendo uso o "por
medio de otra persona" que actúa como instrumento, realiza la conducta
prohibida. En esta forma de autoría, el dominio del hecho requiere que
todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como obra de la voluntad rectora
del "hombre de atrás", quien -gracias a su influjo- debe tener en sus manos
al intermediario; por eso, se conocen estos casos como de dominio de la
voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo actúa como instru-
mento ,y, por tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en
una causal de atipicidad o de justificación ¡ excepcionalmente, de incul-
pabilidad. Por el contrario, si en un caso concreto se llega a determinar
que el supuesto instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo
comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de autoría mediata,
adecuándose su conducta a otro forma de concurso de persona en la con-
ducta punible(e33).
Expuestos así los fundamentos de la avtoría mediata y teniendo en
cuenta que el delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de co-
misión directa o "de propia mano", se concluye que es admisible la auto-
ría mediata. Esta hipótesis de comisión delictiva se configurará en todos
aquellos casos en los cuales el autor utíliza a otro sujeto como instrumento
para involucrar de modo violento a la víctima en un contexto sexual deter-
minado. Incluso, es posible que se configure cuando es la propia víctima
la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la realización
sobre sí misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u
objetos con apariencia de un pene(el4).
(e32) yid VELÁsouEZ VELÁseuEz, 2OO2, p.445.

(e33) Vld. en detalle: VELÁseuEzVELÁseuEz,2oo2,p.445; Muñoz CoNDE/GARCÍA ARAN, 2000, p.498.
(e34) lgual posición,
. MoNGE FERNÁNDEZ,2oo4,p.3o4.
4 728
c. Coautoría
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en
la ejecución del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcio-
nal del hecho). El artículo 23 deI Código Penal se refiere a la coautoría con
la frase: "los que lo cometen conjuntamente".
La coautoría exige la presencia de dos requisitos: decisión común
y realízación de la conducta prohibida en común (división de trabajo o
roles). Los sujetos deben tener la decisión común de realizar el hecho
punible y sobre la base de tal decisión, contribuir con un aporte obje-
tivo y significativo en su comisión o realizactón. El aporte objetivo se
encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada sobre
el principio de la división del trabajo, es decir, que cada coautor comple-
menta con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito,
formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos(e35). Esto trae
como consecuencia que la responsabilidad de cada coautor se limita al
hecho colectivo y los excesos o hechos suplementarios, ejecutados por
fuera del plan acordado, solo afectan al interviniente que lo haya reali-
zado por sí solo.
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, des-
pués de efectuado el hecho, de motw proprlo, decide llevarse todas las joyas
de oro que portaba la víctima, solo a este se le imputara el delito de hurto
o robo, según como se haya producido la sustracción. Igual ocurre cuando,
por ejemplo, uno de los concurrentes del asalto sexual, después de produ-
cido el acto en contra de la libertad sexual, de motw proprio y pensando que
la víctima le ha reconocido, le ocasiona su muerte. Aquí, solo a este último
sujeto se le imputaráy,por ende, se le procesarápor el delito de asesinato
en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista en el inciso 2
del artículo 108 del Código Penal.
En el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito
de acceso carnal sexual, todas responderán a título de coautores, así uno o
varios de ellos no hayan realizado el acto sexual con la víctima, limitándose
solo, por ejemplo, a sujetar a la víctima o inmovilizarla. En esre supuesro
delictivo, solo será suficiente verificar la decisión común de todos los con-
currentes en la realización del acto sexual ilícito ¡ además, que cada uno de
ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo para facilitar la penetra-
ción o introducción del miembro viril en la boca, ano o vagina de la víctima,
(e35) yld HuRrADo Pozo,2oo5, p. 875; Muñoz CoNDE/GARCíA ARAN, 2000, p. 50t; vELAseuEz
VELASQU€Z, 20o2, p. +48Y|LLAV|CENCTO TERREROS, 1 997, pp. 1 44 a 1 5',1 .
729 a
así como la introducción de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal

o vaginal del sujeto pasivo.
El juez supremo Javier Villa Stein(s36), siguiendo al profesor alemán
Hans Heinrichjescheck, trarando de adecuar su posición a la línea doc-
trinal que considera que el delito de violación sexual es de "propia mano",
sostiene que en este supuesto delictivo es obvio que quien sujeta con base
.rn ,.u".do común,-realtza de mano propia y de manera absolutamente
"r,
responsable, un elemento del tipo. No obstante, ninguno necesita reunir
poi sí mismo todos los elementós del tipo, pues cada y"o 4.. ellos, debido
a la resolución conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las con-
tribuciones de los demás intervinientes como acción propia'
Bramont-Arias Torres y García cantizano(e37), luego de advertir
que la doctrina está dividida en este Punto' consideran.que sobre la base
de lo, principios que impone la teoría del dominio del hecho, lapersona
que se li-ir" , sujéta. para que otra Persona realice el acto sexual respon-
áerá como coautor d"l delito de violación, siendo totalmente indiferente
que la persona que sujete sea hombre o mujer, puesto que en ambos casos
será coautor.
En cuanto ala práctica judicial, nuestra corte suprema, por Fjecu-

toria del 15 de setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial
importante al considerar que es coautor aquel que si bien no tealiza el acto
,.".r"1, presta colaboración decisiva en la comisión del iniusto penal, ello
debido al principio de reparto funcional de roles. En efecto, en el_ argu-
mento p..,i.t"nt. se indici: "que, de conformidad con los becbos establecidos
en el piocero, se adaierte que la interaención del encausado Marco Antonio
Soaaidro Timaná, no ha sido simplemente coadywrlante, sino qwe contribwyó
decisivamente a la ejecwción del epento delictivo, lo qwe determina que su.
condición es Ia preaista en el artícwlo peintitrés del Código Penal ent-irtwd al
principio de reiarto fwncional de roles, por el cwal las distintas contribuciones
'debei
considerarse como un todo y el reswltado total debe atribuirse a cada
coautor, indEendientemente de la entidad material de sw interuención y no
(e36) VtLtA STE|N, 1998a, p. 182. En el mismo sentido, CASTILLo ALVA, 2002, p. 135'
\s31) BRAMONT-AR|A5 TORRES/GARCiA CANTTZANO, 1997 , p.238. Posición diferente plantea MONGE
FERNANDEZ cuando después de explicar que es posible la coautoría en el caso que uno aplica la violen-
cia o intimidación y otro realiza el acto sexual, sostiene que"no obstante, el que aplica la violencia o
intimidación sin realizar el mismo los actos materiales de carácter sexual, será en todo caso cooperador
necesario o cómplice con independencia de cuál sea el concepto de coautoría que se sostenga" (2004,
pp.306y319).
I 730
como partícipe como se califica en la recurrida, desprendiéndose diáfanamen-

te que hwbo un concierto de aolwntades entre los encausados'(e38).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del tZ de junio de 2003

argumenta qve "asimismo se advierte el concierto de aoluntades pdrd anu-
lar la resistencia de la víctima y obtener el acceso carnal propwesto; que esta
coawtoría resultó idónea para la conswmación del delito, ya que fácilmente
doblegaron el estado de defensión de Ia víctima.; por ello este concurso de sw-
jetos acti,tos reswbó notable por qwe han originado mdyor riesgo lesivo para la
vig¡ima"(939).
10. PARTICIPACIÓN
Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la parti-

cipación previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende por par-
ticipación la cooperación o contribución dolosa a otro en la realización de
un hecho punible. El cómplice o partícipe se limita a favorecer enla realiza-
ción de un hecho ajeno. Los partícipes no tienen el dominio del hecho, ello
lo diferencia totalmente de las categorías de autoría y coauroría. Según el
grado de contribución del cómplice, la participación se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contri-
bución del partícipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella
no se hubiera realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad
primaria cuando por ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños
a un paraje solitario en donde esperan orros que realizarán el acceso carnal.
Aquí sin la intervención de aquel, el acceso carnal violento no se hubiese
producido, pues la víctima no hubiese llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contri-
bución del partícipe es de naruraleza no necesaria o prescindible, es de-
ci¡ se produce cuando sin conrar con tal contribución el hecho delictivo
se hubiera producido de todas maneras. Esre supuesto de complicidad se
configura cuando por ejemplo, el partícipe solo se limita a vigilar para que
otro sin contratiempos realice el acceso carnal sexual con la víctima. Aquí
la participación es prescindible, pues incluso sin la participación de aquel se
hubiese consumado el delito.
(e38) Expediente No 2652-98, en RoJAs VARGAs,1999, p.349.

(e3e) R. N. No 751 -O3-Ayacucho. Sala Penal Suprema Transitoria
731 a
Otra forma de participación es la instigación prevista en el artículo 24

del Código Penal. Se configura la instigación cuando una persona dolosa-
mente, determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta
cuando una persona influye, persuade, paga o urtliza cualquier medio para
determinar a una tercera persona acceda sexualmente a la víctima(94o). Es
decir, el instigador es quien se limita a provocar en el autor la resolución
delictiva sin téner el dominio del hecho, circunstancia que 1o distingue del
coautor.
Las conductas que comúnmente se denominan "penalmente irrele-
vantes" y que el profesor Caro John(ra1) las etiqueta como "conductas neu-
trales", "aondrrat"t cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o "con-
ductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la
participación delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se
horp.á, una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso
,e"ual violento de uno sobre el otro, de modo alguno podría ser implicado
en el delito ni como cómplice secundario.
1I. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE ACCESO CARNAL

SEXUAL
La modificación del artículo 170 por la Ley N" 28704, de abril de

2006, incorpora a las ya existentes, más circunstancias que agtavan el delito
de acceso carnal sexual. Veamos enseguida en qué consisten cada una de
ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos

Una bondad de la Ley N" 28704Ia constituye el hecho de haber
separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual
qn. p.t. a la incesante advertencia de la doctrina(ea2), legislativamente
venían juntas. En efecto, desde la entrada en vigencia del actual texto Pu-
(e40) yid CASILLo ALVA ,2002, p.139.

(e4r) La imputación objetivo en la participación delictivo;2003, Grijley, Lima, p. 12. lgual en la
conferencia "Responsabilidad jurídico penal en el caso de las conductas neutrales" en el Vl Curso lnter-
nacional de Derecho penal. Derecho penal funcionalista y política criminal de bienes jurídicos; celebra-
do en la Universidad de Lima,4 de noviembre de 2004.
\s42) SALINA5 StccHA,2005b, p.98. CARo CoRtA con toda razón sostenía que aquella redacción
era cr¡t¡cable por el uso de la partícula "y" que reduce ostensiblemente el ámbito de criminalización del
delito agravado (2003, p.486; CARO CORIA Gn cARo CORIA/5AN MARTIN cAsrRO, 2000, p.83). lgual, cesr-
LLO ALVA, 2002, p.156.
f 732
nitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual agravado cuando

en su. comisión participan dos o más personas y haciendo uso de algún
tipo de arma.Era exagerada e *razonable la posición asumida por el le[is-
lador,pues a todas luces ambas circunstanciás por sí solas le din gr"veá"d
al hecho. Es decir, de la forma como apare cíi redactada la circrinstancia
agravante, para su configuración se requerían dos condiciones: la concu-
rrencia de dos o más sujetos y el uso de algún tipo de arma. Esro sin duda
generó que hechos reales de acceso carnal sexual agravado, se califiquen
por la autoridad fiscal y judicial como delitos de acceso carnal sexual sim-
ple o básico.
Posición que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la
Ley N" 2825I de junio de 2A04, si aquel hubiese sido consecuente con la
legislación española o argentina que le sirvió de referente, no obstante ello
inexplicablemente no sucedió(e43).
_ _ Sin embargo, con la Ley N" 28704, tal criticada posición del legisla-
dor ha cambiado radicalmente. En efecto, ahora r. el acceso car.ral
"gi"u" su objetivo de
sexual prohibido cuando el sujeto acrivo, para conseguir
lesionar la libertad sexual de su víctima, actita con el concurso de otro o
más sujetos.
El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en
el hecho delictivo mismo en que se produce el acceso iarnal sexual. No an-
tes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría.
Los instigadores o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de las
agravantes. Los instigadores no cometen el delito, lo determinan. Los cóm-
plices tampoco comeren el delito, solo colaboran o auxilian a los que real-
mente reahzan el hecho punible. Los instigadores y cómplices no tlenen el
dominio del hecho. En suma, la agravante se configura iuando dos o más
personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De tal modo,
castillo Alva(e44) enseña que no es suficiente una complicidad simple o una
c_ooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coauroría en donde el dominio del hecho se
encuentre en manos de varios sujetos en el sentido de una contribución de
funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte
la mayor gravedad del injusto.
(e43) En el artículo 1 80 del Código Penal español y

el artículo 1 1 9 del Código penal argentino
modificado en 1 999, estas c¡rcunstancias o condiciones constituyen agravantes independientes una de
otra del delito de acceso carnal sexual.
te44) CAST|LLo ALVA, 2002, p. i53. En igual sent¡do, PEñA-CABRERA FREYRE, 2006, p. 21 5.
733 a
7-
Caro Coria(eas) ¡is¡s posición diferente al sostener que cuando se

exige la concurrencia de dos o más sujetos no necesariamente se requiere
que las dos o más personas intervengan en calidad de coautores' es su-
ficiente parala agravante, por ejemplo, la intervención de un autor y un
cómplice secundario que participa en la eiecución de la violación sexual.
Tal posición excluye de la agravante la simple ayuda en la preparación o la
instigación, toda vez que tales actos positivos no satisfacen la exigencia del
tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe ejecutarse (realizarse)
por dos o más sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibili-
dad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural par-
ticipación y en Ia mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad
sexual" que importa el ataque de un grupo de personas(9a6).
1 1.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada

La agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satis-
facer su apetito sexual, somete a su víctima al acto sexual violento utili-
zando un arma. El arma puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas,
puñales, hachas, r'erduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso
dei arma tiene por finalidad vencer la resistencia u oposición contraria de
la r'íctima. El arma puede ser propia o impropia(e47).Lo que interesa es el
aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, \a mayor intimidación
que eierce sobre la v(s¡imx(ea8).
te45) CARo CoRtA en CARo CoR|A/SAN MARTÍN CASTRo, 2000, p.83. lgual postura adopta los ar-
gent¡nos BuoMpADRE, 2000, l, p. 368 y FoNTÁN BALESTRA, 2o02 p.233. Por su parte, Bolx REIG/ORT5 BE-
RENGUER enseñan:"no requiere que los dos o más sujetos ejecuten el atentado sexual, sino solamente
que participen varios, como cómplices primarios, aunque únicamente uno tenga acceso carnal con la
víctima'i (2002 p. 153).
(e46) BUOMpADRE,2000, l, p.368.
te47) Posición diferente sostiene CAST|LLo ALVA, al esgrimir que'debe descartarse del ámbito de
la agravante la utilización de armas aparentes o s¡muladas que si bien pueden sugerir cierta entidad lesiva
carecen en el caso concreto de esa cualidad'l Posición contradictor¡a, pues acto seguido refiere: "ello a
pesar de que dichas armas no pierden la capacidad ¡ntimidante o no dejan de provocar temor en el sujeto
pasivo" (2002, p. 1 42). En parecido sentido, CARo CoRIA/SAN MARTÍN CAsTRo, amparados en las normas del
Código Penal español e italiano donde a diferencia del código peruano, la agravante se concreta por el
uso de armas "susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones'l sostienen que "el uso de una
pistola de fogueo es suficiente solo para realizar la amenaza típica de la agresión sexual (artículo 170 pf.
1), no para crear un mayor peligro para los bienes jurídicos de la víctima, es allí donde debe apreciarse la
razón de la cualificación" (2000, p.83).
1e48) FoNtÁNBALESTRA,2002,p.233.
I 734
Se fundamenta esta agravante en el hecho concreto que el uso de un

arma no solo mejora la posición del agente, sino que también, disminu-
ye ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Según la
redacción de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución
del acceso carnal sexual no deseado por la víctima. Es suficiente el simple
enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma(e4e). No
debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia
sobre la víctima como para amenazarla, pues ambos mecanismos configuran
el delito de asalto sexual. El uso de un arma en cualquiera de esros meca-
nismos configura la agravante. No cabe duda de que el uso de arma para
violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir
a la víctima que la simple violencia o amenaza.
11.3. El agente se haya preval¡do de cualquier pos¡G¡ón, cargo o parentesco

Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto carnal
sexual a su víctima, aprovechando la posición de ventaja o superioridad que
tiene sobre ella. Así también, se configurala agravante cuando el agente
aprovechando el cargo que le da particular autoridad sobre la víctima, la
somete al acceso carnal (puede darse en el caso de tutores, curadores, tra-
bajadores del hogar, empleados, obreros etc.).
a. El acoso w bostigamiento sexwal

En el supuesto agravanre que se interpreta, se subsumen aquellos
actos sexuales que se producen a consecuencia de los "acosos sexuales",
también denominados "hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", los mis-
mos que el artículo 4 de la Ley N" 27942, de 27 de febrero de 2003, con-
ceptualiza como "la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual
no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se apro-
vechan de una posición de autoridad o jerarquía_o cualquier otra situación
ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por
considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales".
En este ámbito resulta importante poner de relieve que si el hosti-
g:rmiento sexual logra su objetivo final, cual es acceder sexualmenre a la
persona objeto del acoso u hostigamienro, se configurará el delito de asalto
(e4e) Posición contraria e inexplicable esgrime CAsrtLLo ALVA, quien sostiene que "la calificación co-
rrecta para estos hechos es violación sexual simple y no violación agravada, pues lo único que se hace es ame-
nazar con ocasionar un mal al sujeto pas¡vo en caso de que no acceda a realizar el acto sexual u otro análogo, si
bien el autor muestra elarma no lo hace uso de manera efectiva"(2002,p.144).
735 4
sexual agravado, en cambio, si pese al hostigamiento reiterado no se pro-

duce el acceso carnal sexual, el delito agravado no se configura. En este
supuesto, solo se aplicaráIaLey N" 27942 y, por tanto, la víctima podrá
recurrir a la autoridad competente y solicitar el cese del hostigamiento, ¡
de ser e\ caso, rec\amar \a correspondiente indemnizaclón. Posrción con-
traria sostiene Celia Suay Hernández(e50), quien interpretando la legisla-
ción española, afirma que si el acto sexual perseguido por el acosador no se
consuma o realiza, el hecho quedará en grado de tentativa.
El supuesto de tentativa solo se presentará cuando el agente luego del
hostigamiento sexual comienza a realizar actos materiales dirigidos espe-
cíficamente a limitar la libertad sexual de su víctima por medio del acceso
carnal sexual prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se
verifica el inicio de la realización de aquellos actos materiales, la tentativa
no aparece quedándose aquel hecho solo en actos de acoso u hostigamien-
to sexual.
La agravante es de aplicación para aquellos jefes que por ejemplo,
luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados,
obreros, peones, trabajadores del hogar) , los someten al acto sexual, ha-
ciendo uso de grave amenazaa ser despedidos del trabajo o para aqueilos
profesores que luego de intimidar a sus alumnos que bien pueden ser varo-
nes o muleres) con lalarlos en el curso, los someten al acceso carnal sexual,
casi siempre después de un acoso sexual sistemático, etc.
El agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo del
tercer párrafo del artículo 17A por la Ley N" 28963, resulta innecesario,
pues tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como
para no perder la dañina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en
cuestiones más trascendentes para el país, distrae su tiempo y esfuerzos
en situaciones va reguladas.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrant¡miento
de la confianzay en la violación de los deberes particulares inherentes al
cargo o posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas
voluntariamente por el autor respecto de la víctima.
b. El parentesco como dgra'uante

De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto acrivo
somete al acto o acceso carnal a su víctima aprovechando una relación de
(950) SUAY HERNÁNDEZ,2OO2,P.219

.
f 736
parentesco por ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o herma-

no, consanguíneo o por adopción o afines de aquella(e51). Esta agravante
subsume aquellos hechos por los cuales algunos padres con el pretexto de
brindan protección y alimento a sus hijas, haciendo uso de la violencia o
amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal sexual; o para aquellos
hermanos mavores que por la violencia o intimidación obligan a sus herma-
nas menores a practicar el acto sexual o también, por ejemplo, para aquellos
abuelos que por medio dela fuerza física someten al acceso carnal sexual
a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con
ellos en sus viviendas.
La agravante es de aplicación a los autores del acceso carnal sexual
cuando la víctima es su madre o padre, hijo o hija consanguínea o adop-
tiva, nieto a nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es
indispensable que el agente conozca el vínculo que le une con la víctima. El
error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistien-
do el sr,rpuesto del tipo básico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneración o lesión del
bien jurídico "libertad sexual", así como del vínculo de parentesco natural
que exige al autor el resguardo o protección sexual de la víctima(es2).
Las consecuencias físicas y psicológicas en la salud de la víctima de
un acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente
cuando se produce en menores. "Los médicos han consignado algunos
de los síntomas del daño físico infligido por el incesto, que son, entre
otro, el mal control de los esfínteres, el desgarramiento anal o vaginal,
las enfermedades de transmisión sexual v el embarazo a una edad pre-
matura. También son perjudiciales los afectos psicológicos a largo pla-
zo, que se manifiestan en problemas de conducta. Adem:is. los niños de
quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con alarmante
reguiaridad"{osl).
(es1) El inciso 4 del artículo 1 80 del Código Penal español prevé como agravante independien-
te de la agresión sexual, las circunstancias que se configuran'tuando el delito se comete, prevaliéndose
de su relación de parentesco, por ascendiente, descend¡ente o hermano, por naturaleza, por adopción
o afines de la víctima'l
\e52) BuoMpADRE,2000,p.364.
(es3) lnforme de la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus
causas y consecuencia, Sra. Radhika Coomaraswamy, presentado de conformidad con la Resolución
1995/85 de la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, citado en la exposición de moti-
vos del proyecto de Ley N. 12494/2004, uno de los proyectos que motivó la Ley No 28704.Véase página
web del Congreso.
737 a
Aquí resulta importante dejar establecido que por la forma de redac-

ción de la agravante en análisis, se excluye o no abarca el acceso carnal vio-
lento ocurrido entre cónyuges. Es decir, para nuestro sistema jurídico, el
asalto sexual de un cónyuge en contra del otro no constituye circunstancia
agravante, sino, por el contrario, conro veremos más adelante, por cuestio-
nes de política criminal constituye una especie de minorante. En cambio,
por ejemplo, en el sistema penal colombiano se prevé en forma expresa que
el asalto sexual entre cónyuges configura circunstancia agravante(es4).
11.4. Agravante por calidad o cual¡dad espec¡al del agente

El inciso tercero de la segunda parte del artículo 170 prevé que se
agrava el delito de acceso carnal sexual cuando en su condición de miem-
bro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, serenazgol policía municipal
o vigilancia privada, el agente en pleno ejercicio de su función pública de
brind¿rr segurided a los ciudadxnos, somete al acto o acceso carnal sexual
violento a la víctima.
La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual
violento se haya producido cuando el agente ejercía la función pública de
brindar seguridad. En tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre(ess),
razonablemente podemos sostener v enseñar que no es suficiente que el
agente reúna la condición personal que exige el tipo penal al momento de
los hechos, sino es necesario que el acceso carnal se haya producido en el
tiempo que el sujeto activo estaba ejecutando o realizando sus labores o
actividades diarias en el marco de su competencia funcional y territoriirl.
Caso contrario, si por ejemplo, un miembro de la Policía Nacional realiza
el acto sexual bajo violencia en su "día de franco", solo será denunciado y
sentenciado, de ser el caso, por acceso carnal sexual simple. La agravante
no se configura.
El fundame nto de esta a€iravante se explica en el hecho que aquellos
grupos de personas ejercen función pública consistente en brindar seguri-
dad y protección a los ciudadanos. De modo que si en iugar de e1'ercer su
función encomendada y confiada normalmente, haciendo uso de la violen-
cia o amenaza grave, someten al acto sexual a su víctima, aparte de lesionar
(e54t El articulo 211 del C.P de Colombia prevé que las penas para los delitos descritos en los
artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (...) 5. Se realizare sobre el
cónyuge o sobre con qu¡en se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con qu¡en se haya pro-
creado un hijo.
(ess) BUoMPADRE,2000. l, p. 366. lgual FoNrÁN BALESTRA, 2Oo2,p.234.
I 738
el bien jurídico "libertad sexual" afecran gravemente la confianzabrindada,

ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrató, en el caso de
vigilancia privada.
Asimismo, sirve de fundamento la posición de poder o de dominio
que representan los efectivos de las fuerzas armadas o Policía Nacional,
por ejemplo, ante terceros, quienes fácilmente ven debilitadas sus defensas
frente al ataque sexual.
11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años

(Esta agraoante ha sido clerogada por Ia Ley No 287C4, sin embargo no
la suprimimos, pues esperamos que la razón se imponga)
Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o
amenaza grave, somete al acceso carnal sexual a una persona que tiene una
edad cronológica entre 14 y 18 años de edad. Es decir, la agravanre aparece
cuando la víctima tiene una edad mayor a los 14 años cumplidos y menor a
los 18 años. lJn ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con
fines pedagógicos, es el caso en que un medio televisivo p,rro descubier-
"l
to y propaló hasta el exrremo de llevarlo a los tribunales de justicia, en el
cual un congresista de la República abusó o intentó abusar sexualmente de
una menor de 16 años de edad (Caso: Torres Caya).
Si se verifica que la víctima, al momento de producido el hecho, tenía
una edad cronológica menor a los 14 años, el agenre será autor del delito de
acceso carnal sexual de menor debidamente sancionado en el artículo 173
del Código Penal. En cambio, si se verifica que la víctima, al momento de
los hechos, tenía una edad superior a los 18 años, se excluirá la agravante
subsumiéndose los hechos al tipo básico de acceso carnal sexual p.óhbido.
El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concrera que
los adolescentes, varón o mu jer, tanto por su contextura física como por su
des.arrollo psicoiógico alcanzado, aparecen más indefensos y débilei para
resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto
".ii"o
sabe de tales condiciones por lo que su accionar se orienta a los adolescen-
tes en la creencia firme de que logrará su objetivo de satisfacción sexual
sin mavor dificultad. Es irrelevante penalmenre dererminar si la víctima
convive o no con el agente.
se explica también la agravante por el hecho que un ataque a la inte-
gridad sexual de un adolescenre le causa mayor dañó en s, r"lud psicológi-
ca que_, por ejemplo, un ataque sexual a una persona ya mayo. de tg aRós.
Actualmente, con el avance de la psicología, nadie pone en duda que un
739 a
asalto sexual sobre un o una adolescente le ocasiona grave daño a su salud

psicológica, dejando incluso secuelas lamentables que muchas veces reper-
cuten de modo negativo en su vida futura de relación.
1 1.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual

Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo
que es portador de una enfermedad de transmisión sexual (ETS)(es6), ha-
ciendo uso de la violencia o amenaz¡ grave, somete al acto o acceso carnal
sexual a su víctima.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que
el contagio se h,rya producido, sino solo el peligro que el contagio se pro-
duzca. En forma pedagógica, con Fontán Balestra(es7), podemos enseñar
que Ia agravante requiere la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor
sea portador de una enfermedad de transmisión sexual. Para determinar
si estamos ante una enfermed,rd de la clase que exige el tipo penal, será
indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo
ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente es portador
de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo del acto
sexual realizado haya existido peligro de contagio(es8). El solo peligro de
contagio satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irre-
levante penalmente verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta
circunstancia solo servirá al juzgador para graduar la pena al momento de
imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acceso sexual
haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente
antes de consumar el asalto sexual debe conocer qLle es portador de una
enfermedad grave de transmisión sexual y no obstante, tal conocimiento,
realiza el acto sexual violento. A contrario sensLt, si por ejemplo se verifica
que al momento en que se produjeron los hechos, el agente no conocía o
desconocía que era portador de la enfermedad de transmisión sexual se
excluirá la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho de que aparte de
lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima,
(e56) Enfermedades graves que se trasmiten generalmente por una relación sexual como el
Sida, el herpes, chancro, sífilis, hepatitis B, etc.
ts57) FONTÁNBALESTRA,2002,p.233.
(ss8) 'l
Este aspecto hace la diferencia con la agravante prevista en el inciso 3 del artículo 21 del
Código Penal colombiano, donde se prevé que se agrava la conducta de acceso carnal sexual cuando
"se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
4 740
toda vez que al someterlo a la cópula sexual exisre la firme posibilidad de

contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en
perjuicio evidente de su salud.
1 1.7. Autor es docente o aux¡li¡r de educación

Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artículo 170 del
C.P como agravante del delito de acceso carnal sexual de persona mayor,
la circunstancia que se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de
educación del centro educativo donde estudia la víctima". Esta agravante es
innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situación ya se encuentra prevista en el inciso 2
del artículo 120 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el
agente para"la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición
o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima (...)". Et decir, como
en otras oportunidades hemos insistido(ese), la agravante es de aplicación
para aquellos jefes que, por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexual-
mente a sus subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de
grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores
(de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de
intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual.
El fundamento de esta agrayante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianzay en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o
posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas volunra-
riamente por el autor respecto de la víctima.
Y segundo, porque sin duda, el legislador ha introducido esta agra-
vante en la creencia de agravar la situación jurídica de aquel profesor o
auxiliar de un colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o
violencia, someta al acceso carnal sexual a sus alumnos. Al utílizar la no-
menclatura de "centro educativo" se está refiriendo restrictivamente solo a
las escuelas o colegios públicos o privados, lugar donde esrán y estudian las
personas generalmente hasta los 1Z años de edad. Sin embargo, al haberse
previsto de modo irracional como delito de acceso carnal sexual sobre me-
norlas conductas sexuales producidas con menores de 18 años, la agravan-
te referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad práctica.
(ess) SALTNAS SrccHA,2o05b, p. 103;2005, p.551.
741 a
11.8. Muerte de la víctima

La muerte de la víctima, a consecuencia del acceso carnal sexual vio-
lento, se constituye en otra agravante, la misma que aParece tipificada en el
aftículo 1,77 de| Código Penal. La agravanfe se configura siempre y cuan-
do el agentehaya podido prever aquel resultado. Aquí la muerte debe ser
producio del acceio carnal sexual prohibido, pudiendo haberse reahzado
drrr".rt. la consumación o materialización del abuso sexual o como conse-
cuencia inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado preterintencional.
La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no está en los planes
del agente' ni siquiera como resultado probable(e60)' Caso contrario' si llega
a determina.r. qrr. el autor aparte de violentar sexualmente tenía planeada
o prevista la muirte de su víctima, esta agravante es desplazada por un ho-
micidio calificado o, en su caso, por un concurso real de delitos: violación
sexual y homicidio.
Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en esre aspecto.
En efecto, en la EJecutoria Suprema del4 de diciembre de 1990 se sostiene
que uno de los elementos para la configwración del delito de violación es que
solo es posible la violación sobre persona. aiua, dado qwe en caso contrario se
configiraría wn delito imposible. Llegando a la conclusión de que en el artí-
,"tb1ZZ drt Código Penil se acoge un supuesto de aiolación cualificada por el
reswhado muerte, qwe solo tendrá aplicación cwando la mwerte de Ia víctima se
produce dwrante el acto sexwal o 4 consecuencia del mismo9tl).
De modo que si el agente mata a la víctima después de ocurrido el
asalto sexual corrla finalidad de que no lo denuncie, por ejemplo, no esta-
remos enla agravante, sino ante un asesinato en la modalidad de ocultar un
delito precedérrte como es el acceso sexual (artículo 108 inciso 2 delC.P).
Esta línea interpretativa aparece en la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo
de 1998, cuandb la Sala Penal de la Suprema Corte en un caso real donde
concurren las agravantes: "muerte de la víctima", "crueldad sobre la vícti-
ma" y víctima con edad entre 14 y L 8 años", señala: "que, se adrtierte de awtos
qwe el acwsado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor Leonor Qwisp.e
Condori despwés de haberla violado sexualmente, para ocwltar este atentado
sexual, en ¡sista de baber sido reconocido por la mencionada agraviada quien
era su vecina, infiriéndole wnas heridas punzopenetrantes en distintas partes
del cwerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fojas treintiocho qwe,,
asimismo, se advierte di autos qwe el mencionado acusado, actuando bajo el
(e6o) CARO cORtA, 2003, p. 488; BUoMPADRE, 200O,1, p.362; FONrÁN BALESTRA,2002, p.23O.
(e61) Expediente N. 1 I 15-90, cita No'103.
.
a 742
mismo modus operandi, abusó sexwalmente de la menor Socia Pilares Lwna

en wn lwgar desolado a donde la cond.ujo amenazándola con wn arma blan-
ca, procediendo lwego a darle muerte con Ia finalidad de ocwltar la violación
sexwal mostrando crweldad al haberle inferido aarios cortes, entre ellos el qwe
le prodwjo wn seccionamiento del paqwete váscwlo nen)ioso izqwierdo que ori-
ginó wn shock hipovolémico, tal como se describe en el protocolo de awtopsia
de fojas cuarenta; qwe, siendo el caso qwe los bechos swbrnateria ban ocwrrido
de Ia manera descrita, es de obsey"uar que existen dos momentos delictiaos
independientes uno del otro, en el qwe la aiolación sexwal es perpetrada en un
primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero ¡sincwlado
este úhimo directamente al primer delito por el móoil de ocwbar la violación
sexual precedente con la intención de procwrar wna impwnidad, sin aacilar el
agente en sacrificar la uida de su aíctima con tal de desaparecer todo medio
probatorio qwe pudiera contribwir a depelar la awtoría del primer ilícito; qwe,
a lo anterior se swma el becbo qwe las víctimas no obstante baber sido oioladas
sexualmente, fweron úsesinada.s con el empleo d,e wn arma blanca, causñndo
así deliberadamente sw sufrimiento y dolor, por lo que se advierte qwe el agente
ba actuado con gran crweldad, debiendo adecwar sw condwcta delictiaa dentro
de los alcances de los incisos segundo y tercero del artícwlo ciento ocho del Có-
digo Penal; qwe, de otra Parte, en aista qwe las referidas menores victimadas
en el momento de la realización del epento delictivo tenían dieciséis años de
edad, conforme a las prwebas obrantes a fojas ciento cuatro y ciento dieciséis,
sus edades no permiten que se imponga al acusado Soto Mamani la pena d.e
cadena perpetwa (...)" (t6z).
11.9. Lesiones graves en la víct¡ma

También el artículo 177 del C.P establece como circunsrancia agra-
vante el hecho de que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pu-
diendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su víctima.
La verificación de la agravante exige que las lesiones causadas deban tener
la magnitud de las lesiones tipificadas en el artículo l2I del C.P, pudiendo
ser atentados contra la integridad física o salud mental de la víctima.
Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo ,la víc-

tima adolescente (mayor de 14 años) a consecuencia del sorpresivo acceso
carnal sexual excesivamente violento queda con serias alteraciones menta-
les que requieren más de treinta días de atención facultativa especializada o
descanso para su total recuperación.
te62) R. N. N. 6407-97- Cusco, en Ro.iAS VARGAS, 1999, p.376.
743 a
Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El

resultado al igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterinten-
cional. Las lesiones no deben haber sido queridas ni buscadas por el autor,
estas deben producirse a consecuencia de un actuar culposo o negligente del
violador sexual. Caso contrario, si son producidas con dolo antes o después
del acceso carnal sexual se excluirá la agravante, apareciendo la figura de
concurso real de delitos: acceso carnal sexual prohibido con lesiones graves.
11.10. Crueldad sobre la víctima

El artículo I77 del C.P prevé la circunstancia agravante que se con-
figura cuando el agente procede o actúa con crueldad sobre su víctima. Es
decir, cuando el agente realíza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en
forma inexplicable e innecesaria alavíctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia
de dos circunstancias que lo caracterizan: primero) que el sufrimiento va
sea físico o psíquico de la víctima,haya sido aumentado deliberadamente
por el agente. Este, aparte de violentar la libertad sexual de su víctima,
le anima o guía la intención de hacerle sufrir; y segundo, que el padeci-
miento sea innecesario y prescindible para lograr el acceso carnal sexual,
poniendo en evidencia el ensañamiento e insensibilidad del agente ante el
dolor humano(e63).
La concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la confi-
guración de la agravante, se desprenderá del modo, forma y circunstancias
en que actuó el agente y las consecuencias físicas o psíquicas con las que
resultó el sujeto pasivo después del asalto sexual.
El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violación
sexual, lo constituye la tendencia interna intensificada con que actúa el
sujeto activo al -ó-ento de realizar el acceso sexual. No solo le guía o
motiva el querer violentar la libertad sexual de la víctima, sino también le
anima el firme deseo de hacer sufrir en forma innecesaria a aquella.
72, ACCESO CARNAL SEXUAT VIOTENTO DEITITRO DEL MATRIIIONP
Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en

los delitos sexuales, se inició en la doctrina una interesante polémica a fin
(%3) En sentido parecido, CARo CoRtA enseña que la crueldad del autor es entendida como la
provocación de dolores en la víctima que no son propios de la acción típica o de sufrimiento corporal
innecesario (2003, p. 488). También, CARo CoRIA cn CARo CoRIA/SAN MARrÑ CAsrRo, 2000, p. 1 30.
f 744
de determinar si se configura el deliro de asalto sexual cuando uno de los

cóny'uges o concubinos haciendo uso de la violencia o amen^za grave, so-
mete al otro a un acto sexual violento.
Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marca-
das. Por un lado, se afirma que no consrituye delito de acceso carnal sexual
cuando uno de los cóny'uges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio
defuerzaolaamenazagrave; otros consideran que tal supuesto no constitu-
ye. delito salvo excepciones y, finalmente, otros consideramos que el someri-
mrento a un acto o acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza
grave de uno de los cón1.uges o concubinos por el orro, configura el delito
en hermenéutica iurídica.
Repasemos enseguida de manera panorámica los argumentos que ex-

ponen cada una de las posiciones:
12.1. No const¡tuye delito

La primera posición.que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sos-
.
tiene que no constituve delito de acceso carnal sexual cuando uno de los
cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de
la violencia o amenaza grave. Se afirma: los cón1-uges tienen derecho a la
vida sexual común conferido por el matrimonio. El empleo de la violencia
o amenaza, por uno de los cónyuges sobre el orro) se justifica plenamente
en mérito al hecho de hacer vida en común debido al matrimonio o concu-
binato; en todo caso, al producirse un daño en el cuerpo o salud de uno de
los cónyuges por el empleo de la violencia a amenazi graue por parte del
otro, devendrá el delito de lesiones mas no el de asalto se"ual.
Esta posición pretende encontrar su fundamento en la existencia del
débito conyugal que genera el vínculo del matrimonio. El profesor Roy
Freyre(e6a), amparándose en nuestra normativa civil y comentando el có-
digo Penal de 1924, enseñaba que las relaciones sexuales son inherentes a
la vida convugal, constituvendo su mantenimiento tanto un derecho como
un deber dc las personas unidas en matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domínguez(e65) argumenta enfáti-
camente que "si las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, consti-
(e64) RoY FREYRE, 1975, p.46. Basaba su posición en las disposiciones

del Código Civil vigente
en el año de 1975. En igual sentido, GRotzARD sostenía que"ningún derecho es atropellado en ella por
el marido al obligarla, contra su voluntad, a realizar con él un acto que tiene ella el deber de ejecutar,,
(citado por FoNrÁN BALESTR A,2002, p.219\.
(%5) Citado por PÉREZ, 1 986, p.40.
745 4
tutivo de un abuso de derecho, son políticamente incriminables, bien puede

hacerse a cualquier otro título, pero no como violación, pues si de un acto
sexual legítimá se rrata po, .oi."rponder a los fines del matrimonio, mal
puede düuci.s. un comportamiento antijurídico de esa relación erótica".
En otros términos, se sostiene que si bien el comPortamiento es típi-
co, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la con-
p.or
ducta es'típi.r, p..o no anriiurídica. El cónyuge agresor está amparado
la causa d. l" .t.l.ttión de lo injusto por el ejercicio normal de un derecho
como consecuencia de haber contraído matrimonio'
En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia.con el código
Penal de 1924. AIIíse excluía expresamente la sanción de la violación sexual
realizaáao efectuada dentro del matrimonio, otorgándose de esa forma un
derecho absoluto al cóny-uge varón de disponer de la sexualidad de su cón-
yuge. En efecto, el artículó 196 del Código Penal de 1924,prescribía que:
iS&á ,.pri-ido con penitenciaría o prisión no menor de dos años, el que
po.roiolerr.ia o grave amenaza obligara a una muier a sufrir el acto sexual
fuera del matrimonio".
12.2. No se configura delito salvo excepc¡ones

La segunda posición argumenta que en principio no se con{igura.el
delito de óarnal ,""urll violento, pero de concurrir especiales cir-
"iceso
cunstancias, el delito se verifica. En coniecuencia, debe hacerse una cla-
ra distinción de los casos especiales en los cuales alguno de los cónyuges
puede resistirse a reahzar la cópula sexual, siendo estos los únicos casos
susceptibles de tenerse como délito de acceso carnal sexual'
El cónyuge tiene derecho a exigir del orro la unión sexual natural vía
vaginal y .l úrü. la violencia o no constituYe delito de vio-
l".lón ,.trrrl; no obstante, ello ^
no "Á^t^grave
excluyi la existencia de responsabilidad
por orros delitos (por ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario
i. ru d..".ho. En'cambio, acceso sexual anormal (víabucal o anal) , no es-
tando dentro de débito conyugal, constituye asalto sexual si es realizado por
medio de violencia o amenaz grave. También se afirma categóricamente: se
verifica el hecho punible de violación cuando el acto sexual se realiza con

oposición del cón1'uge pasivo por razones de profilaxis o fisiología (contagio
de un mal, por ejemplo)(reo).
(e66) yid. soLER, 1976, p.285; siguiendo a José Peco, NÚÑEZ, 1964, p. 253; CREUS, 1983, p. 187;
MAGGIqRE, 1955, p.60.También en el mismo sentido, FONTÁN BALESTR A,2OO2,p.219;no
obstante en la p.
220, Guillermo Ledesma que actualiza el citado libro, sostiene que sin excepción hay delito de
violación
dentro del matrimonio al afectarse la libertad sexual'
. sexual
4 746
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que negar la po-

sibilidad conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institu-
ción del matrimonio, supone tanto como afirmar que el matrimonio es la
tumba de la libertad sexual de los contrayenres, es decir, con el matrimonio
se acaba la libertad sexual, lo cual desde todo punto de vista en un Esrado
democrático de derecho no tiene asidero jurídico, tanto más si actualmente
instrumentos internacionales consideran al abuso sexual como una viola-
ción de los derechos humanos fundamentales y que, según el Estatuto de la
Corte Penal Internacional (artículo 7),bajo ciertas circunstancias especial-
mente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad(962).
1 2.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual

El matrimonio supone la unión de dos personas naturales e iguales en
derechos y obligaciones según lo prescribe nuestro ordenamiento jurídico
del más alto nivel. Esta equiparación llega hasta las relaciones íntimas que
representan un acto de soberanía. En consecuencia, un atentado contra la
libertad sexual por uno de los dos cónyuges o concubinos, constituye el
delito de acceso carnal sexual, siendo irrelevante el motivo de la oposición
de la víctima. Esta conclusión no admite duda alguna(res).
Si el matrimonio es la unión voluntaria de dos personas iguales en

derechos y obligaciones ¡ la mayor de las veces, con las mismas pretensio-
nes, no puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad alcanzahasta
las relaciones íntimas de la pareja. Circunstancia que representa un acro
íntimo de soberanía de cada uno de los participantes. La autonomía en esta
esfera vale más que cualquier compromiso matrimonial. Se han superado
aquellas épocas en que el ser humano se encontraba sometido a costumbres
v convenciones arbitrarias para dar paso a posiciones que consideran que el
ser humano está por encima de cualquier convención o contrato civil(e6e),
concluyéndose que quien atenta conrra alguno de sus atributos debida-
mente reconoc.idos por nuestro sistema jurídico daña su personalidad ¡
en consecuencia, nace o aparece la obligación de indemnizarlo. Sostener
lo contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la
dignidad de la persona humana (artículo 1 de la constitución Política del
Estado) e implica vulnerar la prohibición constirucional: "Nadie debe ser
\e67) Véase el informe del diario E/ Com ercio del 17 de marzo de 2005.
(e68) CANclo MELIÁ, 2002, p. 184, señala que esto se debe al cambio de paradigma honestidad-
libertad sexual.
te6e) PÉREZ,1986,p.44.
747 I
víctima de violación moral, psíquica o física (...)" prevista en el párrafo "h"

del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Peruana.
Ante la negativa de uno de los cóny,rges o concubinos a realizar el
acto carnal sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separa-
ción o cesación de la obligación alimenticia, etc., mas no debe recurrirse
a la violencia o amenaza grave para someterlo. Eusebio Gómez, penalista
argentino, sostenía que por respeto a la dignidad humana, debe sostenerse
que el marido que por medio de violencia física o moral tiene acceso carnal
sexual con su cónyuge, comete delito de violación.
No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamen-
to para considerar la configuración del delito de acceso sexual dentro del
matrimonio, tiene cabida, pues es su objetivo final, nosotros sostenemos
que si bien, el matrimonio debidamente incentivado v tutelado por nues-
tio sirte-a jurídico, envuelve el derecho al acceso ."r."1 sexual entre los
contrayentes. de ningún modo aquel se constituye en un derecho absoluto
como para avasallar el derecho a la libertad que se constituve en un bien
jurídico predominante tan igual o parecido al derecho a la vida. Sostener
1o contrario importaría un contrasentido en el marco de un derecho penal
moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminación
en razón de la calidad, posición o condición del sujeto pasivo(e7o¡.
Resulta aberrante, según nuestro sistema jurídico dominante, ima-
ginar siquiera, que el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los
cónyuges. Menos cabe sospechar que el solo hecho del matrimonio con-
vierta a uno de los cónyuges en un instrumento sexual del otro.
Interpretando sistemáticamente nuestra legislación penal, se des-
prende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud,
las lesiones graves, producidas por uno de los cónyuges al otro, también
cometerá el injusto penal de acceso carnal sexual al cónyuge que realiza
el acceso sexual utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se
constituye en el sujeto pasivo del grave delito.
Esta posición orientó y guió al legislador del Código Penal vigente.
Basta leer eltipo básico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir
que en su redacción no se hace distinción de sexo ni de estado al referirse
al posible sujeto pasivo de la conducta delictiva, circunscribiéndose a se-
ñalar a la persona natural. Igual orientación ha motivado la modificación
de junio de 20A4. Posición acorde con los lineamientos de un Estado social
. (e7o) BuoMpADRE,2ooo, l, p.385.
a 748
y democrático de derecho, donde la libertad en sus diversos aspectos es

la regla. En igual sentido, Castillo Alva(ez1) sostiene que si bien es cierto
en el Código Penal vigente no se prevé ni se reconoce expresamente la
sanción de la violación dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusión
de la mano tanto de una interpretación teleológica que toma en cuenta
el sentido del bien jurídico v la necesidad de respeto a la dignidad de la
persona como de una interpretación histórica, pues al haberse derogado la
previsión que sancionaba la violación sexual solo fuera del matrimonio, no
queda otra alternativa que admitirla sin lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposición para acceder
al acto sexual con su cónvuge o concubino, nadie tiene derecho a que-
brantarlo ni menos haciendo uso de la violencia o amenaza grave; de
hacerlo aparecen los elementos constitutivos del delito de acceso carnal
sexual debidamente regulado en eltipo penaldel artículo 170 del código
sustantivo.
En aplicación estricta de nuestra legislación penal, no puede alegarse
con eficacia jurídica, causa de exclusión de culpabilidad en el actuar doloso,
invocando que se actuó ejerciendo un derecho inherente al débito conyu-
gal, pues solo cabe hablar del ejercicio legítimo de un derecho cuando hay
consentimiento, respeto a la dignidad y libertad de la persona. El inciso
8 del artículo 20 del Código Penal no sirve como amparo legal del que
hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a
quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente, el derecho puede estar
reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no
le abre las puertas para que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o
a cualquier costo, pues solo se le está permitido realizarlo dentro de los
causes legítimos(rzz). De esa forma, el derecho al acceso carnal sexual en
el matrimonio o concubinato solo es legítimo en tanto medie el consenti-
miento de ambas partes(e73).
Asimismo, así como ha;r delito de acceso carnal sexual en el ámbito
del matrimonio con mayor razón habrá delito en el acceso carnal violen-
to logrado con personas con las cuales se tiene habitualmente relaciones
sexuales (novios, parejas, enamorados), cuando uno de ellos no desee o no
quiera practicar el acto carnal sexual.
(e71) CASTILLO ALVA, 2002, p. 1 5.

(e72) yid. REVTLLA LLAZA,2004, p.901.
te73t 8uoMpADRE,2000, l, p.386. En el mismo sentido, Guillermo Ledesma en FoNTÁN BArEsrRA,
2002, p.221 . CAsrLLo ALVA, 2002, p. 120.
749 I
El principal problema que se presenta en este delito es lo referente

la
a prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matri-
monio o concubinato hace difícil diferenciar en forma clara lo que son
solo disputas o desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual.
Situación nada fácil que corresponde resolver con conocimiento y eficaz
sentido común a la autoridad competente (policía, fiscal o juez), según
se presenten los casos reales concretos. No obstante, el problema de la
obtención de indicios razonables o pruebas concreras que sirvan para
acreditar la comisión del delito o, en su caso, para vincular los hechos al
presunto autor, se presenta en la mayoría de hechos punibles, y no por
ello puede negarse su existencia.
Sostenemos que por constituir el matrimonio la célula básica de la
sociedad peruana, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución
Política del Estado y por ende, en nuestro Código Civil, la configura-
ción del delito de acceso sexual violento dentro de su ámbito. de ningún
modo debe tener el mismo trato que las conductas delictivas de acceso
carnal sexual producidas entre personas que no se conocen o son extra-
ñas(e74). Ello por dos circunstancias que pasamos a exponer brevemen-
te. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual aparece,
en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual
continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cónyuges
o. concubinos no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pa-
srvo como ocurre cuando se realiza entre personas extrañas. En segundo
término, creemos que intromisiones drásticas del Estado vía el derecho
punitivo en el ámbito marrimonial, puede rraer más consecuencias la-
mentables que ventajas para la familia cuando no su quebrantamiento
total(e75). En consecuencia, de verificarse el delito de acceso carnal sexual
te74\ Cfr. DlEz RIPoLLÉ5, 1 985, pp. 56 y 57. Por su parte, CAST|LLo ALVA, sostiene que en la vio-
lación dentro del matr¡monio ex¡ste un injusto menor y por tanto, debe imponerse una sanción por
debajo del mínimo legal; cit., p. 121.
(s7s) lncluso por argumentos parecidos Muñoz CoNDE, señala que, si bien exrste delito de vio-
lación dentro del matrimon¡o, "este tendrá una pena mínima, por las implicancias que puede traer para
la familia en su mundo íntimo" (1990, p. 390). En contra CANcro MtltÁ, quien señala que "la existencia de
una relación de comunidad de vida genera una situación de confianza en la que la agresión contra la
libertad sexual adquiere mayor gravedad por provenir de quien ha asumido un compromiso de apoyo
mutuo, de confianza, con su víctima"; en Los infracciones de la violación de la libertad, proxenetismo y
ofensas al pudor público en el Derecho penal peruano,2OO2, p. I 86. En igual sentido, MoNGE FERNÁNDE¿,
para la legislación española propone que el legislador debe redactar un precepto cualificado donde se
valore la circunstancia mixta del parentesco y el abuso de confianza (200a, p.280). No está demás indi-
car que en el Código Penal colombiano en el inciso 5 del artículo 21 1, aparece como agravante del delito
4 750
violento dentro del matrimonio o concubinato, el cónyuge o concubino

agresor, según las circunstancias, forma y lugar de comisión, de modo
alguno puede ser sancionado con la pena máxima prevista en el tipo penal
del artículo 170 del C.P
Sin embargo, de concurrir las agrayantes previstas en el artículo 177
del C.P (la conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente actúe
con crueldad), considero que el cónyuge o concubino agresor será pasible
de ser sancionado hasta con la pena máxima que establece la ley penal. Los
supuestos de matrimonio o concubinato no constituyen minorante, por
el contrario, aquí se convierten en agravante y, por tanto, merecen mayor
sanción.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido de que "una
persona no puede ser violada por su compañero o su cónyuge".
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parámetros del tipo
básico será pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de ocho años.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo párrafo del artícu-

lo 17a del C.P, la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años
e inhabilitación conforme corresponda. En caso que se produzca la muerte
o lesiones graves en la víctima, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años y en el caso que el agente proceda con crueldad sobre su
víctima, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, ello según
lo dispuesto expresamente en el artículo 177 del Código Penal.
No obstante esta sobrecriminaltzación o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una
ma\-or protección a la víctima, pues en la práctica, no parece haber contri-
buido a una ma\¡or eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los
bienes jurídicos del derecho penal ,.rui Por el contrario, esta regulación
simbólica sin'e más como una simple salida facilista del Estado frente a la
demanda social(e76).
Je violación sexual el acto sexual sobre el cónyuge, o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado,
e cun la persona con qu¡en se ha procreado un hijo.
(e76) CARo COR|A, 2003, p.491.
751 f
Subcapítulo 3
Delito de acceso carnal sexual presunto
1. TIPO PENAL
El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de in-
consciencia o 1, imposibilidad de resistir, que Castillo Alva(ezz) prefiere
"n
denominar "violaciónlnsidiosa", se encuentra tipificado en el artículo 171
del Código Penal, el mismo que después de la modificación introducida
por la Ley N' 2825I, del 8 de junio de 2004,y luego por la Ley N" 28704,
del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
Elque tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal,
o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado
de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
cuando el autof comete este delito abusando de su profesión, ciencia u
oficio, la pena será pr¡vativa de la libertad no menor de doce ni mayor de
dieciocho años.
El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agen-
te después de haber colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o
en la imposibilidad de oponerse o resisti¡ realiza sin riesgo el acto o acceso
carnal sá"rral por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos in-
troduciendo obj.tot o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos análogos vale
todo lo .rprr.tto al analízar el tipo penal precedente al cual nos remitinlos'
Es común en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener
que la circunstancia o elemento que caract eriza a la violación sexual presun-
ta o alevosa, lo constituye la actuación precedente del sujeto activo, esto es.
el agente momentos previos a practicar el acto o acceso carnal r-ía. r-aginal,
bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por el conducto va-
"n"fo
ginal o anal de la víctima, coloca o pone a esta en estado de inconsciencia o
en incapacidad de resistir al ataque sexual. En efecto, Villa Stein(sz8) sostiene
te77) CASTILLo ALVA, 2OO2, p.159.

(e78) V|LLA STE|N, 1 998a, p. 1 85.
.
a 752
gue.elcomportamiento que reclama el tipo del artículo rTl delc.p, equiva-

le al del artículo 170 del c.P, con el distintivo especial que el sujeto activo,
con el propósito, finalidad u objeto, de accederla r""rr"l-.rrre, coloca a la
víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al ataque
sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(eze) enseñan
que el elemento característico de este delito es que el sujeto activo coloca a
la víctima, con la finalidad de mantener relacionés sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.
En tanto que Caro Coria(e8o) enseña que aquí estamos ante una mo-
dalidad alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que
tienden directa y específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona
que proceda de la defensa de la víctima. Se determina la inde{ensién de la
r-íctima provocándole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el
uso de drog.as, anestésico, somnífero o bebidas alcohólicai, o poniéndola
en imposibilidad de resistir, es decir, en una situación de incapacidad fisi-
ca que haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atándóla mientras
duerme por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva(e81) argumenta que el autor de manera ar-
-
y sofisticada disminuye el peligró con el fin de evirar una
tificiosa, hábil
defens.apor parre del sujeto pasivo qu. po.rg" én riesgo su integridad física
(o incluso su vida), evitando el empleo de la violeniia o amenaza grave.
De esa forma, el agente demuesrra una conducta criminal más refinada,
meticulosa, calculadora y fría, de quien se decide por la violencia o la grave
amenaza, buscando en todo momento, con su proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redacción del tipo penal, se advierte que

.
aquel recoge dos supuestos de hecho que por su nat.rraleza adquieren au-
tonomía en la realidad concreta. Así tenemos:
. La primera modalidad se configura cuando el agenre con el propósito

de realizar el acto sexual, coloca a la víctima en un estado de inconsciencia;
en.tanto_que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la fi-
nalidad de practicar el acceso carnal sexual pone a la víctimJ en incapacidad
para resistir a la agresión sexual.
Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias,
necesariamente deben aparecer momentos antes de la consumación del
\e7e) BRAMoNT-ARtAs ToRREs/GARcfA CANTtzANo, 1997 , p.21 .
(e80) CARo CoRtA en CARo CoR|A/SAN MARTíN CAsTRo,2000, p. g5.

(e81) CAST|LLo AtvA,2002, p. 162.
753 f
acto sexual u análogo como es la introducción de obietos o Partes del cuer-

po por )a cavidad vagina) o ana). Sr se verillca que ta'les clrcunstancj"t lu.-
ron ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal
sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura.
Ahora veamos en qué consiste cada una de las circunstancias carac-
terísticas del delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales
también no existe mayor discusión en la doctrina nacional, sino, por el
contrario, se evidencia unanimidad de pareceres.
2.1. Colocar en estado de inconsciencia

Roy Freyre(e82), comentando el artículo 197 de| Código Penal de
1.924, elmismo que consideraba únicamente a la muier como suieto pasi-
vo de este delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa
que la pronunciada incapacidad psicofísica en la que es colocada la víctima
al quedar impedida de reaccionar v procurarse alguna forma de defensa
que contrarreste ia agresión sexual. La víctima, al quedar desprovista de la
capacidad de entender o consen/ando solo un mínimo grado de la misma,
tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer. Privada
del funcionamiento normal -continúa Roy- de todos los sentidos, carece
de la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no
puede oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que Bramont-
Arias(e83), también comentando el Código Penal derogado, enseñaba que
estado de inconsciencia significa una situación transitoria por la cual el
sujeto pasivo carece de aptitud para percibir, por medio de sus órganos
corporales, las impresiones provenientes de los objetos externos. Quedan
comprendidos dentro de este alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de
los narcóticos, de los afrodisíacos, el sueño. En parecido sentido, Bramont-
Arias Torres y García Cantizano(e8a), al comentar el actual Código Penal.
Por su parte, el juez supremo Javier Villa Stein(s85) sostiene que por
estado de inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto
(e82) RoY FREYRE, 1975,p.63.

(e83) BRAMONT ARtAs, 1 990c, p. 1 8.
(984) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p.241.
(e8s) VTLLA STETN, 1998a, p. 185. En cambio CASILLo ALVA sostiene que "el estado de incons-
cienc¡a se caracteriza por la ausencia o falta absoluta de las funciones psíquicas elementales como la
atención o la percepción que impide una conciencia del yo y del mundo circundante. Dicho estado, que
por lo general es transitorio, debe afectar de manera total y grave la conciencia del sujeto, anulándola o
aniquilándola por completo" (2000, p. 1 66).
4 754
o parcial, no mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva y

volitiva para asimilar y oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal el
caso de la embriaguez, narcóticos, pastillas somníferas en particular, afro-
disíacos, anestesia del ginecólogo que simula un aborto, etc.
Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la con-
figuración deldelito de asalto sexual alevoso, es la resolución del21 de se-
tiembre de 1998, por la cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, sostuvo: "qLte, en el caso de autos con las innwmerables declaraciones
testimoniales de fojas ocbenta y cinco, ocbenta y ocbo, no'uenta, ciento cuaren'
ta y tres y ciento cuarenta y siete así como la propia declaración preverttiva de
la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado que esta úhima el día de los he-
chos ingirió en wtt primer lugar algunos cocbtailes con moti'uo de la despedida
de soltera de sw bermana y cuando ya babían transcwn'ido 'uarias boras de la
reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerueza en compañía del encaws,t-
do, quien inclusir.,e se encargó de proporcionarla cortsiguiendo de esta maner/l
que Ia denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de la
mañana se encontrara en er¡idente estado de embriagwez, lo que consecuente-
mente no le permitía tener actitud para percibir lo que acontecía ni para poder
prestar wn consentitniento v-álido de wna posible relación 5grual"Qt6¡.
No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar
el rnedio utilizado por el agente para poner a su víctima en estado de in-
consciencia, si ello no es posible, el delito de acceso carnal en análisis no se
configura por más coherente sindicación que realice la víctima. En tal sen-
tido, se pronuncia Ia Resolución Superior de la Sala Penal de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 17 de junio 1998 cuando sostiene que: "si bien existe Ia indicación
directa de la agraoiada contra el procesado, no es nenos cierto que, lwego de la
actiztidad probatoria swbsisten dwdas sobre la realidad bistórica de los bechos,
pues además de las contradicciones en que incwrre la agraviada, se tiene que
el tiempo transcunido entre la supuesta realización de los bechos y la inter-
posición de la denuncia redundan en la inexistencia de prweba de cargo, pwes
al no haberse Practicado oportundmente los respectivos extímenes de medicina
legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza cle qwe la agraviada baya sufrido
el acto sexwal contra su aolwntad, ni menos se le haya swministrado swstancia
nar c óti c a algun a" (e8z) .
(e86) Expediente No 4953-97, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NETRA HuAi/AN, 1 999, p. 230

te87) Expediente No 3525- 97, en RoJAs VARGAS, 1999a, p.7O6.
75s ]
Ramíro Salinas Siccha
2.2. La víctima en la c¡r(unstanc¡a de imposibilidad de res¡st¡r

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el
sujeto activo previamente produce la incapacidad física de la víctim^ para
poder defenderse. Aquí el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de
entender, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que es
obvio que está privada de la potestad de querer(e88). En parecido sentido, el
profesor Bramont Arias(e8e), comentando el código derogado, sostiene que
imposibilidad de resistencia es la situación de la mujer, procurada por el
agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La
mu,er conserva su capacidad de percepción, pero las circunstancias mate-
riales del suceso demuestran que la mujer se halla privada de la facultad de
querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de Ia mujer, etc.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(eeo) afirman que por im-
posibilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra
una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro
sujeto. La víctima, sin embargo, conserva su capacidad de percepción y
sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho de-
muestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo, si se
an ala víctima para accederla carnalmente.
En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente
actúa sobre seguro de no fallar en la consumación del acceso sexual. El
sujeto activo actúa alevosamente poniendo o colocando a su víctima en un
estado de indefensión, con la finalidad de que no pueda evitar ni resistir el
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realice otros acros análogos
vías. De ahí que su conductamerezca una pena mayor a la prevista en el
Resumiendo con el profesor Castillo Alva(eel), podemos argumen-
tar que la característica de la imposibilidad de resistir no es la falta de
conciencia, la cual siempre debe existi¡ sino se echa de menos y está au-
sente de manera total y absoluta una voiuntad que resista y se oponga a
la conducta del autor. Aquí hay conciencia, pero falta la voluntad o ha-
(e88) RoY FREYRE, 1975,p.64.

(e8e) BRAMONT ARlA5, 1 990, p. 1 B.
(eeo) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCíA CANTTZANo, 1997, p.241. En igual sentido, VTLLA STE|N,
1998a, p.185.
(ee1) CAST|LLo ALVA, 2002, p.184.
a 7s6
biéndola no se puede exteriorizar, situación que debe ser provocada por

el propio autor del hecho. Se puede afirmar que si bien todo estado de
inconsciencia trae consigo e importa una imposibilidad de resistir, pues
quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto, no
toda imposibilidad de resistir supone un estado de inconsciencia, dado
que dicha imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

El último párrafo del artículo 171 recoge la primera agravante del
delito de acceso carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura
cuando el agente para efectuar el acceso carnal sobre su víctima, abusa de
su profesión, ciencia u oficio. Se entiende que la profesión, ciencia u ofi-
cio que ejerce el agente, es de aquellas que para su ejercicio necesita de la
conftanza de los demás. En tal sentido, por poner un ejemplo, la profesión
o ciencia médica requiere de la confianza del paciente y sus familiares para
con el médico, cirujano, odontólogo, enfermera, etc. Si no hay confianza es
más que difícil su ejercicio. Se configuralaagravante, por ejemplo, cuando
el odontólogo en lugar de colocar anestesia localizada en la dentadura de su
paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le practica el
acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo penal.
El caso judicializado del cirujano Max Alu^r"t es un típico ejemplo

de acceso sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicación se
encargaron de hacer conocer al público cómo este cirujano plástico luego
de anestesiar a sus pacientes, procedía a introducirles una prótesis sexual
vía vaginal. Aquí el médico colocaba en esrado de inconsciencia a su víctima
y luego realizaba sobre ella el acceso sexual, lesionando, de ese modo, la
libertad sexual de su víctima, así como vulnerando la conftanza depositada
en é1.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de

acceder sexualmente alahija de su cliente que se encuentra preso, le hace
beber una gaseosa con un narcótico, dejándola en estado de inconsciencia
¡ luego, en su propia oficina, le practica el acceso sexual en alguna de las
modalidades previstas en la ley penal.
El artículo 177 del C.P prescribe orras circunstancias por las cuales la
presente conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte
de la víctima o le producen lesión grave, habiendo tenido el agente la posi-
bilidad de prever aquel resultado, es decir, la agravanre se configura cuándo
757 a
los resultados muerte o lesión grave de la víctima hayan sido previsibles.

Si se verifica que la muerte o la lesión grave producida fue consecuencia de
un caso fortuito, la agravante no se configura. No existe más en nuestra
normativa penal, la figura de la responsabilidad por el hecho está proscrita
de todo tipo de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar
del C.P).
Proceder con crueldad al momento de eiecutar el acto o acceso carnal
sexual es otra circunstancia agravante prevista en el artículo 177 deICódigo
Penal. Esto es, se configura cuando el agente pararealizar o al momento de
ejecutar el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesario e inútil a
su víctima que ya se encuentra en estado de indefensión psíquica o física.
Para configurarse alguna de las últimas agravantes se requiere que

el resultado final muerte o lesión grave de la r,íctima se produzca como
consecuencia inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de
crueldad deben estar encaminados a someter sexualmente a la víctima o, en
su caso, producirse durante la consumación o materialización del acceso
carnal sexual u otro análogo que describe el tipo penal. Caso contrario, si
aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso sexual
y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada' la
agravante no se configura.
En tal forma, si la muerte o lesión grave producida en la víctima se
ocasiona posteriormente al acto u acceso sexual, por eiemplo, con la fina-
lidad de ocultar el acceso carnal sexual u otro análogo, se configurará un
concurso real de delitos; según sea el caso, estaremos ante un concurso real
de acceso carnal sexual con asesinato o concurso real de acceso carnal se-
xual presunto con el delito de lesiones €iraves. En este sentido, argumenta la
Ejecutoria Suprema del3l de marzo de 1998. En efecto, allí se expresa que:
"en el cdso de autos se presentd un concurso real de delitos, ya que se obserua
qwe existiendo dos momentos delictioos independientes uno del otro, siendo la
violación sexual petpetrada en un primer momento )' en otro Posterior el delito
de bomicidio, rsincwlado este último directamente al primero, por el mót'il de
ocultar la aiolación sexual precedertte con Ia intención de impunidad"Qe2).
El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación de los su-

puestos delictivos recogidos en el artículo 171 del Código Penal, lo consti-
Expediente N. 6407-97 Cusco, en RoJAs VARGAS, 1999, p.376.
a 75B
tuye la libertad sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria
y espontánea disposición del propio cuerpo en contexros sexuales sin más
limitación que el respeto a la libertad ajena,y, como la facultad de repeler
agresiones sexuales no queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos
comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma evidente y ale-
vosa aparece limitada cuando no anulada rransitoriamente. Aquí el posible
consentimiento carece de validez por no ser espontáneo y estar seriamente
disminuido cuando no condicionado.
2,5. Sujeto act¡vo

El agente del delito puede ser tanto el varón como la mujer. El tipo
penal no exige condición o cualidad especial.
Es común en la doctrina sostener que ranto hombre como mujer pue-
den ser sujetos activos del delito en análisis, pues resulta obvio que tanto
en varón como en muier reacciona el instinto sexual ante el consumo de
determinados narcóticos o afrodisíacos. Más aún actualmente, cuando el
acceso carnal puede realizarse con la introducción vía vaginal o anal de
objetos o partes del cuerpo, es perfectamente posible que una mujer luego
de colocar en estado de inconsciencia relativa a un varón le introduzca por
el ano una prótesis sexual. En esa línea, resulta discutible lo indicado por
Javier Villa Stein(qer) al sostener que sujeto activo solo puede ser cualquier
hombre, pues -argumenta- que no es verosímil pueda serlo la mujer debi-
do a que el varón en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir,
no estará en condiciones psicofísicas de satisfacer la hipotética lascivia vio-
lenta de una mujer.
2,6. La coautoría
La coautoría es posible en los supuesros previstos en el artículo 17I.

En efecto, de forma expresa se señala que solo será autor aquel que ha teni-
do acceso carnal con la víctima después de haberla puesto con tal finalidad,
en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que
si dos o más personas acrúan en concierto de voluntades y primero coloóan
en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir a su vícrima y
luego todos le acceden sexualmente, se configurará Ia coautoría(ee4). Si-
tuación que se descarta si solo uno procede arealtzar el acceso sexual y el
(ee3) vtLLA sTEtN, 1 9gga, p. 1 84.

(ee4) CAsr¡LLo A1VA,2002, p. 195.
759 4
otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos

supuestos, estaremos ante la participación en la comisión del delito de ac-
ceio carnal sexual alevoso o presunto. También, quien pone a la víctima en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que
otro le acceda sexualmente, solo responderá penalmente como cómplice
primario. En este sentido,la Suprema Corte por resolución de fecha 31 de
m^rzo de 1,998, ha señalado: "que, la condwca delictiva de Ramírez Román,
es la de cómplice primario del delito de aiolación sexual de persona en estado
de inconsciincia, por haber posibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la
menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo wn somnífero a fin de que se
dwerma y sea violada por sus dos coencausados García Soto y Aznarán Ra-
*or; qri, Ramírez Román no consumó el becbo ya que se retiró por la inter-
,;ención de sw esposa quien ,tino a buscarlo retirándose con ellt"(ees\.
2.7, Sujeto pasivo

Igual como sujeto activo puede ser varón o mujer, sujeto pasivo o r'íc-
tima también pueden ser tanto varón como mujer con la única condición
de que sea mayor de dieciocho años de edad(ee6) y no sufra incapacidad
fisica o mental. Si la víctima tiene menos de dieciocho años, la conducta del
agente se subsumirá o encuadraráen el tipo penal que recoge el delito de
carnal sexual de menor (artículo 173 C.P); y en el caso' que la víc-
"ó..ro
tima sufra alguna incapacidad natural o previa al desarrollo de la conducta
del agente, efhecho ,.iá tipifi."do de acuerdo con el tipo penal del artículo
172 que después analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica jurídica engloba o
comprende tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales en-
tre hombres o mujeres.
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito
netamente doloso, no siendo posible la comisión imprudente. Asimismo,
solo es posible su comisión por dolo directo y dolo indirecto. No es ad-
misible que se configure por dolo eventual, pues no basta que el agente
considere como altamente probable o posible la ejecución del delito, sino
iee5) R. N. N" 590-98-Lima, en RoJAs VARGAS,

'1999, p. 381.
(eeó) Ello es consecuencia de la modificación irracional de la Ley N'28704 que ha subido los
parámetros de la indemnidad sexual de 14 a 1 I años.
a 760
que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su acción, y parti-
cularmente los medios que emplea van a facilitar la comisión del ,i..ro
carnal sexual(eez).
El sujeto activo actúa con pleno conocimiento y voluntad de reahzar
el acto o acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena
su pensamiento y después sus acros con la finalidad concreta de practicar el
acceso carnal sexual víavaginal,anal o bucal o realízando otro acro análogo
como puede ser introduciendo objetos o parres del cuerpo por vía vaginal
o anal de su víctima. En efecto, el agente con pleno conocimiento y,,o1un-
tad, utilizando elementos extraños (alcohol, narcóticos, afrodisíacos, etc.)
pone o coloca a su víctima en estado de inconsciencia temporal o, en su
caso, lesionando o atando de manos a su víctima, por ejemplo, le pone en
la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposición ni difi-
cultad realiza el acceso sexual o acto análogo querido y deseado. Se trata de
un dolo bifronte, todavez que se exige la conciencia y voluntad del agente
de producir en su víctima el estado de inconsciencia o la imposibilidad de
resistir, así como accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agenre no riene por finalidad satisfacer
cualquiera de sus apetencias sexuales, sino, por ejemplo, solo busca lesio-
nar ala víctima introduciéndole objetos o parres del cuerpo en su cavidad
vaginal o anal, no se configurará el delito sexual en análisis. Aquítambién
se requiere un elemento subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein(ee8) sostiene que

en este delito se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de some-
ter ala víctima con el preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo
que se encuentra ella en estado de inconscienciaylo en la imposibilidad de
resistir.
Si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa in-
tención de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de
acceso carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como
consecuencia de ello se genera el acto sexual o análogo, no se evide ncíará
el delito en hermenéutica, toda vez que no concurre el elemento subjetivo
del dolo que comprende la intención primigenia del agente de colocar a la
víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la
finalidad concreta de practicar el acceso se"ual sin ninguna resistencia.
\ee7) yld. CAslLLo ALVA ,2OO2, p.190.

(ee8) VTLLA STE|N, 1 998a, p. 1 85.
761 f
4. ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia
de los .le-"r,tos otjetivos y subjetivos de la tipicidad del arrículo 171 del
c.p, el operador jurídico (fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna
causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del citado cuerpo
legal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la
r.álid"d concreta alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir en la que concurra
alguna causa de justificación.
5. CULPABILIDAD
sexual p..rrrnio no concurre alguna causa de justificación, el operador jurí-
dico entrará a analizar si la conduc a típica y antijurídica puede ser atribui-
da a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar,
el agente era imputable,is decir, mayor de 18 años y no-sufría de alguna
anoáalía psíquióa que le haga inimputable. Luego se verificará si el agente
al mo-.nto d. e"ie.io.izar su conducta etiquetada como acceso sexual
presunto, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará
ii .l ,g"nt. sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser con-
traria al derecho.
Después, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de
modo diferente a la de cometer el delito.
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante

que se produce el acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en
est"do de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocu-
rre cuando comienza la penetración del Pene en la cavidad vaginal, bucal
o anal de la víctima. La pinetración puede ser parcial o total. A efectos de
la consumación basta verificar que haya existido penetración. Si ello no se
verifica, el hecho, dependiendo de la intención final del agente, se quedará
en tentativa de acceso sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su
parte, cuando se trata de actos análogos, el delito se consuma en el momen-
io .n q.r. el agente comienza a introducir objetos o Partes del cuerpo en la
vagina o ano de su víctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocu-
rrirá cuando el agente estando por iniciar el acceso sexual después de haber
4 762
colocado a su víctima en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por

un tercero. Resulta importante tener en cuenta, que solo habrá tentaiiva
cuando el agente haya dado inicio al acceso sexual con actos materiales sin
que haya logrado la penetración o acceso carnal. Si, por el contrario, ello
no se verifica, no habrá tentativa, pues el hecho de colocar en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran como acros
preparatorios impunes por el carácter equívoco de la verdadera intención
del sujeto.
Posición diferente plantea Castillo Alva(eee), cuando sostiene que es
necesario detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuenrre de manera efec-
tiva y real, ya sea en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resisrir,
y el autor pueda sin ninguna clase de inconvenienrc realízar la respectiva
acción típica: el acto sexual u otro análogo. Resulta discutible este plantea-
miento debido a que si el autor aún no ha dado inicio a la realizactón del ac-
ceso sexual, el operador jurídico no podrá determinar en forma fehaciente la
verdadera intención del agente, pues, muy bien, puede alegarse que el agenre
puso en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al sujeto
pasivo, con la única intención de hacerle rocamientos indebidos.
7. PENALIDAD
El agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor
de diez ni mayor de quince años. En el caso de que concurra la agravante
prevista en el último párrafo del artículo 171, elagenre será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.
Para las agravantes previstas en el artículo 177 del c.P, la pena privativa de
libertad será respectivamente, no menor de veinte ni mayór de veinticinco
años, ni menor de diez ni mayor de veinte años en caso que el agente haya
actuado con crueldad.
Subcapítulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo
I. TIPO PENAL
El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona in-
capaz aparece tipificado en el artículo 172 del código Penal, el mismo
teee) CAST|LLo ALVA, 2002, p. 1 93
763 a
que después de la modificación introducida por laLey N" 28251, del 8

de junio de 2004, y luego por la Ley N" 28704, del 5 de abril de 2006,
literalmente prevé:
Elque tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en
incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oñcio,
la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años.
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2
del artículo 181 de su código Penal, los españoles le denominan "delito
de abuso sexual", se configura objetivamente cuando el agente teniendo
pleno conocimiento delestado psicológico o físico disminuido o anulado
del sujeto pasivo, le practica alguna de las modalidades del acceso se-
xual. En otios términos, el delito de acceso sexual abusivo se perfecciona
cuando el sujeto activo con pleno conocimiento de que su víctima sufre
de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir,
se aprovecha de tal situación y le practica el acceso carnal sexual vía va-
ginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del
órr.rpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de
carácfer sexual.
Para Ia configuración de la conducta delictiva no se requiere que el
sujeto activo hagauso de laviolencra,amenaza grave o le ponga en estado
de inconsciencia o en incapacidad de resistir, Igual aparece el delito, así
la víctima supere la minoría de edad y preste su consentimiento relativo
para que el sujeto activo realice el acceso carnal sexual. En este sentido,
se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria
Suprema del Zl de noviembre de 1994 al argumentari "qu.e, aparece de lo
acirodo qwe el acusa.do Pwlacbe Villegas sostenía relaciones sexuales con Ia
agraaiada María Pulacbe Swárez; qwe si bien el procesado a lo largo de la
inaestigación lleaada a cabo reconoce esta impwtación adwciendo que fue de
mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse qwe tenía conocimiento que
aqwella padecía de retardo mental, como se Puede aer del peritaje psiqwiátri-
f 764
co qwe se le practicara cuyo reswltado obra afojas sesentay dos; que, el becho
4t qTt la agrariada tenía aeintisiete años de edad, no enen)a li responsabi-

lidad penal del encawsado, encuadrándose por tanto su condwcta in la pre-
visión que contempla el nwmeral ciento setenta y dos del Código Penal, qwe
sanciona a qwienes practicaren el acto sexwal con persona incapaz d.e resistir,
con pena priaatir.ta de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años;
que, en este tipo de ilícitos no se tiene en cuenta el consentimiento qwe debe
otorgar la agraoiada ni sw mayoría de edad., por lo qwe la sanción l*prrtto
por el Colegiado no gwarda relación con la gravedad del delito siendo perti-
nente aplicarle la penalidad correspondiente al infractor"(1ooo).
Razonablemente enseñan Bramont-Arias Torres y García Cantiza-
no(1001), que el presupuesro de este delito es que el estado personal de la
víctima sea anterior al momento en que se efectúa el acceso sexual y ajeno
a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u oca-
sionado por é1, porque en ese caso estaríamos en el supuesto del artículo
77I C.P., téngase en cuenta -siguen afirmando los aurores citados- que en
el artículo 172 c.P. se habla de incapacidad de resistir, circunsrancia que se
debe a las condiciones personales de la víctima. Desde este punro de vista,
encontrarían aquí solución los casos en que, por ejemplo, el su;'eto, aprove-
chándose de la embriaguez de una mujer que ha tomado voluntariamente
en exceso, practica con ella el acto sexual.
El acceso carnal sexual previsto en el artículo 172 se diferencia del
delito sancionado en el artículo 17l debido a que en esre se exige que el
agente provoque intencionalmenre en la víctima el estado de inconsciencia
o la incapacidad para resistir con el firme objetivo de practicar el acceso
sexual; en tanto que en los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal
del artículo 172 no se requiere que el agente p.orroqui en la víctima un es-
tado de indefensión, basta que aquel se aproveche dé la situación del sujeto
pasivo, independientemente de si ha sido causado por causas externas o
internas al sujeto pasivo o por un rercero ajeno al autor(loo2).
otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del arrícu-
lo 177, el estado psicológico o físico disminuido o anuládo de la víctima es
siempre transitorio; en los supuestos recogidos en el tipo penal del artículo
172, aqtel estado es, más bien, permanente pudiendo sei solo en ocasio-
nes transitorio. o en términos de Castillo Alva: dicha diferencia puede
(1000) Expediente N" 1 34-94-Piura en Anoles Judiclale' T. LXXXll,

, 1 998.
(1001) BRAMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCíA
CANTtzANo, 1997, p.244.
(1 002) yid CAST|LLo AtvA ,2OO2, p.2O2.
765 4
encontrarse en el hecho que mientras la incapacidad de resistir aludiría a

una situación permanente como la invalidez o la ancianidad avanzada, la
imposibilidad de resistir se refiere a un fenómeno de transitoriedad que
luego de alguna circunstancia o condiciones puede desaparecer o puede
suspenders e'(1 oo3).
Las circunstancias psicológicas o físicas que dan particularidad al ilí-

cito penal en hermenéutica aparecen enumeradas en forma taxativa por el
legisiadoa las mismas que en forma independiente configuran determina-
da'conducta punitiva. Esto significa que Para configurarse el delito no es
necesario l" co.t.rrr..ncia de iodas aquellas circunstancias previstas en el
supuesto de hecho del tipo penal, sino bastará que concurra una de ellas.
Los supuestos de incapacidad son los siguientes:
út. Anomalía psíquica

Este estado comprende tod.as las enfermedades mentales, desórdenes,
trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo
el sistema ,r"*ioso y el comportamiento del que las padece que dificulta
su sentido de la realidad, su capacidad de aiuste adaptivo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es
p.otaqo.,iita (todo tipo de psicosis). Aquí, el sujeto pasivo_no administra
los eitímulós externos, por lo tanto) no valora adecuada-
"d..rrád"*.nte
mente io que sucede en la realidad.
b. Grarse alteración de la conciencia
comprcnde la perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda.su

capacidad int.l".tu"i de comprender y valorar lo que ocurre en su alrede-
dor. Villa $¡gi¡(ioo+) afirma que es el caso de quien adolece un estado men-
tal transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadicción,
sueño profundo autoinducido o inducido por persona distinta al agente.
creemos necesario advertir que tanto la anomalía psíquica como el
estado de grave alteración de la conciencia aParecen recogidas en el inciso
1 del artículo 20 del código Penal como circunstancias que excluyen la
responsabilidad penal .,t de una conducta típica y antiiurídica.
"l "g.ttte
No obstante, err esta oportunidad aquellos estados han sido trasladados
a la víctima. En ese sentido, algunos aurores han llegado a sostener que
(roor) CAST|LLo ALVA, 2002, p. 1 85.

(1004) VrLLA STE|N, 1 998a, p. 1 88.
.
f 766
estos estados en la víctima de alguna modalidad de acceso carnal sexual

deben tener la misma o igual magnitud que sirve para declarar inimputable
a una persona que consumó determinado delito. En consecuencia, a fin de
ampliar conocimientos respecto de aquellos estados podemos recurrir a un
manual o tratado de la parte general del derecho penal.
c, Retardo ntental
lJna persona sufre de retardo metal cuando adolece de un déficit
intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su
medio ambiente, un ejemplo característico de este estado lo constituye la
idiotez, la misma que se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del
sujeto para poder concebir conceptos, inclusive de los objetos familiares
más corrientes. Los idiotas en grado máximo no aprenden a hablar, ios
otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramático y con fallas en la
articulación(1005).
Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema lo

constituye el precedente jurisprudencial del t0 de julio de 1997 emitido
por ia Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas. Allí se afirma: "qwe, el
delito de oiolación sexwal abwsiao en agravio de NN qwe sufre de debilidad
mental y de coordinación motora de la expresión del lengwaje, se encuentrrl
debidantente acreditado con el certificado médico legal de wrgencia de fojas
aeinte y ciento oeintiséis, qwe señala desfloración antigua y el diagnóstico po-
sitir.,o tle ernbarazo de fojas diecinueve, informe psicológico de la agraviada de
fojas aeintiuno y veintidós y copia certificada de Ia partida de nacimiento del
menor XYZ de fojas doscientos aeintidós de haber nacido el dieciséis de julio
I
de ntil nopecientos noventa tres que acredita el abuso sexual que ba sufrido
la agraviada por los encausaclos, atribwyéndose la patenidad dl autsado Jorge
Luis Rivasplata Tenorio; (...) que en los debates orales la agraoiada NN con
aywda tlel intérprete colt gestos, mímicas y dibujos que le fweron presentados
ba superado Ia comwnicación del lengwaje hablado, indicando insistententente
que fue abusada sexualmente por las acusadas, manifestando el intérprete
que es Jicilmente influenciable y accede a relacionarse sexwalmente por el
desarrollo de ld sensibilidad y que no diferencia el bien del mal, trabttja por
la 1tráctica constante y obedece tt los reqwerimientos, manifestando incluso
la damnificada c1ue fwe abusada hasta por tres y dos x)eces por los acusados,
quedando establecida plenamente la comisión del delito que se juzga"(1006).
(roos) Citando a Honor¡o Delgado, RoY FREYRE, 1975,p.78.

11006) Expediente N" 31 8-93, en Serie de )urisprudencia, 1 999, N" 1, p. 477.
767 a
d. Incapacidad de resistir
Es un estado de inferioridad física en que se encuentra el sujeto pasi-
vo, por el cual le es.imposible obrar en.forma positiva.para negarse a con-
sentrr u oponer resrstencia al actuar del agente de realizar e_l acceso carnal
sexual u otro análogo como puede ser la introducción de ob.ietos o partes
del cuerpo.
En la doctrina nacional, no hay mayor discusión respecro del signi-
ficado de este particular estado. En efecto, Roy Freyre(1007)' comentando
el artículo 198 delcódigo derogado, sosrenía que al igual que en la "impo-
sibilidad de resistir" aquí también la agraviada tiene capacidad para com-
prender el significado del acto del que es objeto, Pero no puede actuar su
voluntad contra.ia y oponerse materialmente a la acción del autor. Para que
se configure esta hipóiesis de la "incapacidad de resistencia", no debe haber
reacción'física de la víctima, ni siquiera en forma débil que obligue al sujeto
activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual. La enferme.dad grave
de una mujer, así como la secuela igualmente grave que la misma dejare (pa-
rálisis, por ejemplo), serían algunas de las formas que Puede revestir la "in-
capaciiad dá reiistir". Incluso como pie de página, el autor citado afirma
que "incurre en eldelito previsto por elartículo 198 del C.P el enfermero
de un Hospital, que violó a una internada gravemente enferma (...)".
Villa Stein(too8) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia

físico-corporal en que el sujeto activo encuentra a la víctima. Eiemplo, ama-
,.ad", m.,tilada, paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(loor) que supone la existencia de una causa que afecta la
"nt.¡"tt
condición personal de la víctima que le priva de la posibilidad de obrar ma-
terialmente contra el acto del sujeto activo, por ejemplo, cuando la persona
sufre alguna parálisis, mutilaciones, etc. Estas anomalías, aun cuando por
,.r .r"trrial"z" ,-ro a la conciencia del suieto, quien se da cuenta del
"f"ctatt
alcance del acto sexual, le incapacitan Para oponer la resistencia suficiente
para cvitarlo. Parecida posición exPresa el profesor Carlos Q¿¡e Qe¡i¿(1c1c).
(roo7) ROy FREYRE, 1975,p.79.

{roog) VrLLA STEtN, 1999a, p.1gg.
(] OO9) BRAMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.245.
(10r0) CARO cORtA en CARO coRtA/sAN MARTÍN CASTRO,2000, p.86. En parecido sentido, FONTAN
EALE5TRA, comentando la legislación argentina, también enseña que existe incapacidad de resistir cuan-
do por cualquier trastorno o deficiencia de carácter orgánico, sin privar de razón ni de sentido, impide
al sujeto pasivo oponer resistencia física al abuso sexual, no obstante los dictados de su voluntad en
sentido contrario. Ejemplo, la parálisis, una debilidad extrema, un estado de postración o agotamiento
y otros análogos (2002, P.21 1).
a 768
Con la finalidad de evitar que el operador jurídico confunda los concep-

tos, resulta pertinenre poner en el mpere la diferencia que existe entre el supues-
to de "imposibilidad de resistir", previsto en el tipo penal del artículo 171 C.P, e
"incapacidad de resistir", previsto en el tipo penal del artículo 172 delC.P
En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de
resistir" a que hace referencia el tipo penal del artículo 121, se entiende al
estado en que el sujeto activo o agente ha puesto a su víctima para conse-
guir su propósito sexual. Aquí, el agenre actúa previamente para poner o
colocar a su víctima en un estado que haga imposible su resistencia u opo-
sición a la agresión sexual. En tanto que "incapacidad de resistir" se refiere
o está haciendo referencia a un estado propio de la víctima. Se trata de un
estado que va tiene la víctima mucho antes de la intervención del agente
para someterla al acceso carnal. El agente solo se aprovecha de aquel esta-
do. Se refiere al estado que no ha sido provocado por la voluntad o acción
del agente. Aquí, el agenre encuenrra y aprovecha la incapacidad que sufre
la r'íctima para realizar el acto sexual u orro análogo y de esa forma satisfa-
cer alguna de sus apetencias sexuales.
2,1. Circunstancias agravantes

Del último párrafo del artículo 172 y contenido del artículo 177 del
Código Penal, se concluye que los supuesros delictivos previstos en el pri-
mer párrafo del tipo penal del artículo 1.72, se agravan hasta por cuarro
circunstancias. En efecto, se agrava, en primer término cuando el autor o
agente perfecciona o realiza el hecho punible de agresión sexual, abusando
de su profesión, ciencia u oficio. En esta agravante se subsumen las con-
ductas de aquellos médicos o psiquiatras, por ejemplo, que aprovechando
la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o reiardo mental
de su paciente, le someten abusivamente a alguna forma de acceso carnal
sexual con el propósito de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.
En el caso en que el agente, abusando de su profesión, ciencia u ofi-
cio, practique el acceso carnal sexual a su víctima y esta a consecuencia de
aquel acto fallece o resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo pre-
ver este resultado el agente, o, en todo caso, aquel actúe con crueldad sobre
la víctima, por modificación introducida por laLey N" 28204 del artículo
177 de|c.P, el agenre será merecedor a pena privativa de libertad no menor
de treinta años hasta cadena perperua.
Asimismo, el arrículo 177 del C.P prevé hasta tres supuestos que agra-
van las conductas de acceso sexual sobre personaincapaz.En.o.rr..u.n.i",
la segunda agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el re-
769 f
sultado, con su accionar produce la muerte de la víctima. La tercera agravan-

te aparece o se perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado,
ocasiona lesión grave a su víctima. En estos dos supuestos, el agente debe
estar en la posibilidad de evitar los resultados graves, caso contrario, de apa-
recer un caso fortuito o fuerza mayor, las agravantes no se configuran.
La última agravante se configura cuando el agente en la comisión
del delito procede o actúa con crueldad sobre la víctima, es decir, le
hace sufrir en forma inexplicable e innecesaria. El agente goza con el
sufrimiento de su víctima, mientras le somete a alguna de las modali-
dades de acceso carnal sexual.
A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el

bien jurídico protegido lo constituye la libertad sexual, aquí, en la mavo-
ría de los supuestos de hecho, el bien jurídico protegido lo constituve la
indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como protección del desa-
rrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado
de madurez suficiente, como sucede con los menores de edad, así como la
protección de quienes debido a anomalías psíquicas, grave alteración de la
conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar con-
ciencia del alcance y significado de una relación sexual.
Este delito -enseña Caro Coria(1011)- protege la indemnidad sexual
de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido
y consecuencia de una práctica sexual, no pueden disponer jurídicamente
su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad.
En tanto que respecto de quien se encuentra en una situación de in-
capacidad de resistir, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, en la
medida en que dicha incapacidad física no anula la capacidad cognoscitiva
y volitiva del sujeto(totz).
En suma, se busca proteger de la manera más amplia posible la indem-
nidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabili-
dad o en situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que
en este últirno caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren
privadas de su libertad sexualal menos de modo total(l013).
(1011) CARo CoRtA,2000, p. 107.
(1 01 2) BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCíA CANTTZANo, 1997 , p.242.

(1013) CAST|LLOALVA,2002,p.204.
.
4 770
2.3. Sujeto act¡vo

El sujeto acrivo del delito en hermenéutica puede ser tanto varón
como mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta
gr.: r.". imputable penalmente para responder penal y civilmente por el
delito de acceso carnal sexual di perso.r" incapaz. Cástillo Alva(roi4), en
forma contundente, asevera que "dibe desecharse toda interpretación,
lue
por lo sesgada y prejuiciosa resulta completamente errada, ,"rp..ro , qr"
solo los varones pueden cometer el ilícitó penal en cuestión,'.
Es posible la autoría directa, auroría rnediata y coautoría. Esta última
se presentará cuando varios agentes en concierto de voluntades y con ple-
no dominio del hecho se
_distribuyen roles o funciones y luego, someten a
la.práctica de alguna rnodalidad de acceso carnal sexual a rrni p"rro.r" qu.
saben perfecranlente sufre de incapacidad física o psíquica. La coautoría no
significa que todos los agentes que participan en la consumación del evento
delictivo realicen el acceso carnal sobre la víctima, pues es posible que uno
o.varios de ellos, según su rol establecido previamente, ,oló se limiten, por
ejemplo, a su jetar a la víctirna para que ot.o u otros le accedan ,.*u"l-..rt..
Thl razona.riento se origina del planteanriento que es común en la
doctrina penal actual, considera. qr. 1o, delitos .onir" la libertad e in-
demnidad sexual ya no son de ptopi" mano como se alegaba en tiempos
pasados.
También es_posible.la complicidid

9n sus tres modalidades: instiga-
ción, complicidad primaria v complicidad secundaria.
2,4. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo puede ser también tanto varón como mujer
.
con la única condición que tenga una edad cronológica mayor a diecioc'ho
años.v.se encuenrra er un estado de inferioridad psíquica o física. El tipo
penal del artículo 172 no hace distinciones respec,Á d.l r."o que deb. t"rre,
el suieto pasivo de los supuestos delictivor, prdi".rdo ,". ,r.,rt como
mujer, en cambio, en el artículo 198 del codigo penal derogado, 'arón
si hacía
alusión en forma expresa a la.mujer por lo qr"" fá.ilnr"n," i" clesprendía
que solo la mujer podí1 sujeto p"ri''ro de aquel derito. situación que ha
¡9r.
cambiado rotalmente debido a la orientación áoctrinal, normariva y juris-
prudencial que acrualmente se le ha dado a los delitos sexuares.
CAsrlLLo ALVA, 2002, p. 2 1 0.
771 f
Ramiro Salínas Siccha
3. TIPICIDAD SUEJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende con claridad meridiana
que se trata de supuestos delictivos de comisión dolosa. Solo son posibles
las clases de dolo directo e indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la
comisión por imprudencia o negligencia.
De allí que no baste el conocimiento de que es posible que con la
persona que se va a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra ano-
malía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se
encuenrre en rncapacidad de resisti¡ sino que se necesita obligatoriamente
el conocimiento cabal, exacto y completo de que el sujeto pasivo se en-
cuentra afectado por una incapacidad física o psíquica(1015). En consecuen-
cia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial
que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado
particular de su víctima, esto es, debe saber que sufre de anomalía psíquica,
alteración grave de la conciencia, retardo metal o incapacid:rd prra resistir
v con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la segu-
ridad de no encontrar algún tipo de resistencia.
En el mismo sentido, se pronunciaJorge Buompadre(1016), quien ha-
ciendo hermenéutica jurídica del Código Penal argentino sostiene que se
exige una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuvo alcance
abarca dos elementos: uno, que se aproveche de la situación de incapaci-
dad o de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima para comprender el
sentido y alcance del acto sexual que realiza; v otro, el conocimiento de tal
incapacidad en el sujeto pasivo.
Como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe
actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relación
sexual al sujeto pasivo afectado por incapacidad física o psíquica, con la fi-
nalidad o propósito último de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario,
de constatarse que el agente no perseguía tal finalidad, sino, por ejemplo,
dañar o solo lesionar a su víctima. el delito sexual se descartará.
3.1. Error de tipo

En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error
sobre los elementos objetivos del tipo (anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir), los que serán
resueltos, aplicando el artículo 14 de nuestro Código Penal.
(10 r 5)
CASTTLLo AtvA, 2002, p. 252
( 101ói BUoMPADRE, 2000, l, p. 355.
4 772
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la inca-

pacidad psíquica o física que la víctima padece y que le impide comprender
la naturaleza y eI significado del acto sexual que realiza(lo17). Incluso, el
error puede darse a pesar de que el agente haya conocido de tal incapacidad
como cuando, por ejemplo, supone que esta no reviste gravedad o supone
el agente que tal situación no disminuye su capacidad de querer y entender
el acceso carnal sexual, mucho más si la propia víctima con voluntad apa-
rente, busca el acceso carnal sexual con el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la condu cta analizada la concurrencia
de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico
pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20 del Código Penal. Por la n^turaleza del delito, considero
que es difícil verificar en la realidad concreta algún acceso sexual abusivo en
la que concurra una causa de justificación.
5. CULPABIL¡DAD
sexual abusivo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídi-
co enr.rará a analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida
a su autor. En esta etapa, se verificará si al momento de actuar, el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíqui-
ca que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momenro
de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual abusivo,
conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente
sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al dere-
cho. Aquí es posible alegar un error de prohibición, pues, muy bien, el agen-
te puede alegar fundadamente que no conocía ni sabía que tener relaciones
sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido.

diferente a la de cometer el delito.
Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del

artículo 1.72 se perfecciona en el mismo momenro del inicio de la penetra-
CAsrLLo ALVA, 2OO2, p.254.
773 a
ción del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto
participante en el acto sexual. Asimismo, se perfecciona en el mismo mo-
mento en que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo
en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Doctrinal y jurisprudencialmente
ha quedado establecido que no se requiere una penetración total para es-
tar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique la
real penetración o introducción parcial e incluso por breve término, parula
consumación del hecho delictivo.
Nuestra Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia,ha establecido
el momento en que se inicia e[ propio acto sexual.o análogo. Para grafi-
car lo indicado tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de L994.
donde se sostiene que: "la forma y circwnstancias en qwe fue sorprendido el
encausado con la agraviada, no constituyen la tentatiaa del delito de viola-
ción d.e la libertad sexwal sino el propio delito pwes se trata del inicio de la
ejecwción material de ese ilícito y su parcial conswmación al existir cópula
interrwmpida. Estamos ante la modalidad qwe prer.té el artículo ciento setentrt
y dos del Código Penal ya qwe reúne todos los reqwisitos de la práctica del acto
sexwal, cometido con una menor que al momento de los becbos contaba con
catorce años de edad, qwe también presenta reta.rdo mental como se desprende
de las pericias psicológicas, sitwaciones que el propio juzgado lta tomado eru
consideración'0018).
Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien,
pueden quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurí-
dico no tendrá otra alternativa que aplicar lo dispuesto en el artículo 16 del
Código Penal a fin de graduar la pena a imponer al agente.
7. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de pena privativa de libertad no me-
nor de veinte ni mayor de veinticinco años. En el caso que concurrala agra-
vante prevista en el último párrafo del artículo 172 áel C.P, el agente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor
de treinta años.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artículo 177 del

C.P, se sancionará al agente con pena privativa no menor de treinta ni me-
nor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado
en su prime r párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para
el supuesto contemplado en su segundo párrafo.
. (1 0r 8) Expediente N" 3029- 93-8, en RoJJASI PELLA, 1997 , p. 177 .
a 774
Viol¿ción de la libertad e indemnidad sexual
Subcapítulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
1. TIPO PENAL
El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 años aparece
especificado en el tipo penal 173 del Código Penal, cuyo texto original ha
sido modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N" 28704,
del 5 de abril de 2006, eI tipo penal ha quedado con el siguiente contenido:
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:
1. 5i la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2. Si lavíctima t¡ene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena
será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la
Si la
pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Siel agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de
cadena perpetua.
2. CUESTIÓN PREV¡A
Antes de efectuar el análisis hermenéutico del artículo 173 del Códi-

go Penal, considero necesario exponer mi posición respecto de la modifi-
cación de su contenido producida por IaLey N" 28704, así como respecro
al recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposición de la Ley N" 28704 se modifica el inciso 3 del artículo
173 del Código Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un
menor cuando la víctima tiene una edad cronológica entre 14 y 18 años de
edad. Esta disposición ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para
nuestro sistema jurídico:
. La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitacio-
nes que el respeto a la libertad ajena, la misma que se expande hasta
utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u
otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuesras que se prefie-
775 l
ran, así como rechazar las no deseadas, en forma arbitraria es negada

a los (las) adolescentes, cuya edad ha sobrepasado los 14 años. Por
voluntad del legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra
comprendida entre los 14 y 18 años no tienen libertad para decidir
cuándo, con quién, de qué forma y en qué momento efectuar una
conducta sexual.
El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendi-
da como protección de la sexualidad de las personas que por sí solas
no pueden defenderlo (menores e incapaces), al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una conducta sexuai, resguardando
con ello su seguridad o desarrollo físico o psíquico normal para que
en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en
forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 años cuando
bien sabemos que, de manera general, las personas mavores de 1-1
años alcanzan capacidad física y psíquica suficiente para valorar ade-
cuadamente una conducta sexual.
En tiempos en que la tendencia jurídica es de bajar la edad a 12(1cre)
años como límite para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con
la ley en análisis, sin fundamento fáctico explicable y racional se ha
incrementado hasta los 18 años.
Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 1,4 y menores
de 18 años, cualquiera que realice o efectúe una conducta sexual con
ellas será autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor,
que se configura por el solo hecho de tener acceso carnal por vía va-
ginal, anal, bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos prineras vías con un o una menor. En este delito,
talcomo ap^rece tipificado, el consentimiento de lavíctima es irrele-
vante. Aquí, así la víctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la
prostitución, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lógica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad
mayor a 14 y menor de 18 años, les está prohibido tener relaciones
sexuales, así aquel o aquella preste su consentimiento; caso conrra-
rio, indefectiblemente, serán autores del grave delito(1020). En la cruel
realidad, y luego de la entrada en vigencia de la Ley No 287A4, hemos
sido testigo de excepción (presenciales) que enamorados consenci-
(10re) El artículo 181 del Código Penal español, por ejemplo, establece que el límite de la in-
demnidad sexual es 1 2 años.
(1020) Cuya sanción será pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 30 años.
4 776
dos, novios a punto de contraer matrimonio, convivientes y hasta

cónyuges jóvenes, han ingresado a los centros penitenciarios de nues-
tra patria por el único error de haber tenido relaciones sexuales con-
sentidas con sus parejas menores de 18 y mayores de 14 años. Ello ha
ocurrido así debido a que cuando los represenranres del Ministerio
Público formalizaban denuncia penal por el delito de acceso carnal
sexual sobre menor, la gran mayoría de ¡'ueces emitían auto de proce-
samiento disponiendo la medida coercitiva de detención en contra del
denunciado. Lo que es peor, eran condenados a sufrir carcelería. Ni el
denunciado, la supuesta víctima, los mismos familiares o los vecinos
de aquellos entendían por qué ocurría tremendo atropello legal. Thl
situación incluso ha sido utilizada para hacer realidad venganzas fa-
miliares por años retenidas. Considero que estas circunstancias, entre
otras razones, primaron en los Vocales Supremos especializados en lo
Penal para acordar y suscribir por unanimidad el Acuerdo Plenario
N' 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, que analízaremos luego.
Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar Ia intangibili-
dad sexual de 14 a 18 años, tácitamente se esrá negando la posibilidad
de que las personas menores de 18 años puedan contraer matrimonio
tal como lo reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el
entendido de que el matrimonio origina automáticamente relaciones
sexuales entre los cónyuges. Es decir, por apresuramiento del legis-
lador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En efecto, la ley
en hermenéutica ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del Código
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento d.
casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan
16 años de edad cumplidos. También ha derogado el artículo 244 del
citado cuerpo legal, que prevé que los menores pueden contraer ma-
trimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres. La
derogatoria se ha producido debido que el artículo 4 de la ley objeto
de comentario establece en forma expresa lo siguiente: "deróguense
y/o modifíquense las disposiciones que se opongan a la presente ley".
En consecuencia, desde el 6 de abril de 2006, sin excepción alguna,
está prohibido que los menores , cvya edad se encuenrra comprendida
entre los 14 y 18 años, puedan conrraer matrimonio. Los padres que
presten su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 y ma-
yor de 16 años pueda casarse, serán comprendidos como cómplices
del grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusión
es coherente, toda vez que en tiempos de postmodernidad no resulta
racional sostener que el legislador haya pensado en dejar vigente la
777 I
permisión prevista en el Código Civil, a condición de que los cónyu-

ges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que el o la menor
adquieran la mayoría de edad.
Otra consecuencia es la derogación tácita(l021) del delito de seducción
de nuestro sistema jurídico. Al disponerse que el delito de acceso
sexual sobre menor se verifica por el solo hecho de que la víctima
tenga una edad menor a los 1B años, siendo de ese modo irrelevante el
consentimiento de la víctima, los medios empleados, como la violen-
cia, la amenaza o el engaño por parte del agente, en forma tácita, ha
desaparecido el delito de seducción. Sin duda, los aspectos o circuns-
tancias antes citados serán tomados en cuenta por el juez al nromento
de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado.
De modo que si el agente, en un caso concreto, hace uso del engaño

para obtener el consentimiento de la víctima (n'rayor de 14 r'menor
de 18 años) de tener acceso carnal con ella, va no será autor del delrto
de seducción, sino autor del gravísimo delito de acceso crrrnal serual
sobre un menor de edad.
No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador,
autor de la le¡ haya invocado el artículo 175 delCódigo Penal en el
artículo 1,77, que prevé las formas agravadas de los delitos sexuales.
Al parecer, para el legislador no hay delito de seducción básico, pero
sí seducción agravada, lo cual no resiste el menor análisis. Así como
aparece legislado, el delito de seducción no existe más en nuestro
sistema jurídico.
Finalmente, también se han derogado en forma tácita los siguientes
comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la pros-
titución, previsto en el inciso 1 del artículo 179 el delito de acceso
carnal sexual o acto análogo con adolescente a cambio de dinero u
otra ventaja, sancionado en el artículo 179-A\1022)' l:rs agravantes del
deliro de rufianisme(1023), previsto en el primero v segundo párrafo
delartículo 180, y la agravante del delito de prostitución de personas,
(r021) El artículo I del Título Preliminar del Código Civil establece de modo claro que: "La ley
se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad
entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la
derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado".
(r022) Modalidades delictivas que se incorporaron al Código Penal recién el 8 de junio de 2004
por el artículo 2 de la Ley No 28251. No h¿n durado ni dos años y ya tienen certificado de defunción.
(r023) Delito que se configura cuando el agente explota las ganancias obtenidas por una perso-
na que ejerce la prostitución.
a 77B
sancionado en el inciso I del artículo 181. En todos estos supuestos,

dependiendo de la modalidad de su participación, los agentes serán
autores directos o cómplices del delito de acceso carnal sexual sobre
un menor.
Los efectos perjudiciales de la Ley N"
28704,luego de más de dos
años de vigencia, fueron frenados con el Acuerdo Plenario N" 4-2008/CJ-
1160024), del tg de julio de 2008. Debo indicar que estov plenamente de
acuerdo con el objetivo final del Acuerdo Plenario, esto es, la exención
de responsabilidad penal vía jurisprudencia vinculante de conductas sexua-
les consentidas yvoluntarias de los adolescentes mayores de 14 años. No
obstante, los fundamentos del Acuerdo Plenario no son los más adecua-
dos, pues en forma innecesaria se invocan normas penales derogadas para
fundamentarlo(1025). Consideramos que son más atinados los argumentos
del precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, expresados al resolver la Consulta N" 2224-2002-Arequipa, de
fecha 20 de noviembre áe 20A7. En efecto, allí se resolvió aprobar la re-
solución consultada(1026) que declaró inaplicable, para el caso concreto, el
;rrtículo 173, inciso 3, del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la
Ley N" 287A4, sosteniendo que: "la Constitución Política del Estado con-
sagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos
de los demás, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin
interferencias del Estado, mientras no perjudique a los demás; y si bien es
cierto el Derecho Penal, mediante la Ley N" 28704, establece una sanción
para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se con-
trapone con la Constitución misma, que garantiza el derecho a la libertad
de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el monento
que el ordenamiento legal en material civil, permite el matrimonio entre
menores de 16 años en adelante"0027).
Sin embargo, con el Acuerdo Plenario, los vocales supremos de las
Salas Penales Permanente, Transitoria v Especial acordaron establecer
(r024) Para efectos de pedagogía y difusión, al final de este capítulo aparece reproducido ínte-
gramente este Acuerdo Plenario así como el Acuerdo Plenario N.7-2007/CJ-116.
(r 02s)
Se invoca n erróneamente los artículos 17 5 y 179-A del Código Pena l, cuando lo cierto es
que tales normas penales han sido derogadas tác¡tamente por la Ley 28704.
(1026) Exp. No 2006-21 1 5, sentencia del 28 de mayo de 2007, dictada por la Segunda Sala Penal
de Arequipa y firmada por los Jueces Superiores Salas Arenas (director de debates) y Arce Villafuerte. En
tanto que el voto en discordia firmado por el Juez Superior Castañeda Moya se pronunció por la abso-
lución del acusado invocando el error de prohibición.
(1027) Fundamento cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.
779 4
como doctrina legal lo siguiente "existe objetiva contradicción entre las dis-
posiciones
'las del Código Ciail y el artícwlo 173'.3) del Código Penal, y entle
normas qr, ,orfigrran el propio Código Penal -los dhsersos tipos legales
qwe integrañ el denominado Dereclto penal sexual nacional-, todas ellas ac-
iwal*enie aigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Lqt más favorable al reo,
conforme a lo dispwesto por el artículo 139o, inciso 11), de la Constitución.
Uno de los supreitos de la referida normA constitwcional tiene como elemento
esencial la exlstencia de normas contradictorias entre sí, que obliga al jwzgador
a la aplicación de la ley más fartorable. Esta cláusula constitucional,se fwnda,
coml afirma Rubio Correa, Marcial, '...en que si la sociedad tiene dos consi-
deraciánes simultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar' es razonable
que se elija la sanción a la consideración menos grave: así se tomará como
crit.rio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los
derechos del reo...' (Estudio de la constitución Política de 7993, Tomo
5, Pontificia lJniversidad Católica del Perú - Fondo Editorial, Litna, tttil
noaecientos noventa y nueee, página ciento doce). Por tanto, en cuanto a la
exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurí-
dico afectado, )plicable al dilito de violación sexwal a que se refiere el artículo
173o, inciso 3): del código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento
jwrídico del Acwerdo Plenario N' 7-2007lCJ-116 a toda relación sexual r:o-
lwntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad",
En tanto que el duodécimo fundamento jurídico del infeliz Acuer-
do Plenario N" 7 -2007 /CJ- 1 1 6, estableció que: " deberá a.tenuarse la pena
en los casos delurtículo 173o, inciso 3), del código Penal basta los límites
considerados pard los delitos tipificados en los artícwlos 175' y 179'-A del
Código acotido que tratan de condwctas semejantes, en las qwe inclwso -
como se ha indicado- mediante el engaño y la prestación económica como
determinantes de la práctica sexual antijwrídica... Es claro, por Io demás,
qwe cwando el acceso carnal con una. persona entre catorce y dieciocbo años
de edad no es polwntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovecbando
el estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta tíhima es incapaz, es
de aplicación en toda sw extensión pwnitiaa el artícwlo 173o, inciso 3), del
Código Penal".
En suma, los accesos carnales sexuales efectuados, contando con el
consentimiento del sujeto pasivo con edad superior a los 14 años, están
exentas de responsabilidad penal. Asimismo, es claro que con la entrada en
vigencia del Acuerdo Plenario del t g de iulio de 2008, no recobran vigencia
los artículos del Código Penal tácitamente derogados.
La intención del legislador de laLey N" 28704 fue endurecer las pe-
nas para los autores de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los
I 780
artículos referentes al delito de acceso carnal sexual modificados por la ley

en referencia, se observa que se ha elevado en forma desproporcionada la
pena temporal de privación de la libertad: ahora la mínima es de 6 años
(tipo básico del acceso carnal sexual previsto en el artículo 170) y la máxi-
ma de 35 años (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el inciso 2
del artículo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia erróneay
descabellada que poniendo penas más drásticas se va a evitar la comisión de
tales delitos. No obstante, la experiencia criminológica mundial enseña que
las penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminali-
zación o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo
de modo ficticio, aparecen como una mayor protección a la víctima, pues
en la práctica no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo
general o a la mayor tutela de los bienes jurídicos del derecho penal sexual.
En cambio, esta regulación simbólica sirve más como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social(1028).
El delito más grave previsto dentro del rubro "delitos contra la liber-
tad sexual" en nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal denomi-
nado acceso carnal sexual sobre un menor. Este hecho punible se configu-
ra cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal
o bucal o realíza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona menor de dieciocho años
de edad cronológica. En otros términos, "la conductatípica se concreta en
Iapráctica del acceso o acto sexual o análogo con un menor, ello incluye el
acto vaginal, anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un terce¡s"(102e). De igual forma, comprende también la intro-
ducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de la víctima
menor.
De la redacción del tipo penal, en concordancia con el Acuerdo Ple-
nario No 4-2008/CJ-116, se desprende con claridad que para la verificación
del delito de acceso sexual sobre un menor de 14 años no se necesita que el
(1028) CARo CoRrA, 2003, p. 491 . De igual forma, ORTS BERENGUER/Ro|G ToRRE5 (2004, pp. 333 y
comentando la legislación de su país, señalan que "esta tendencia es lo que en doctrina se denomi-
ss.),
na "huida al derecho penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda
social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes'l
(102e) CARo CoRrA, en CARo CoR|A/SAN MARTÍN CAsrRo, 2000, p. 11 1.
781 a
agente actúe haciendo uso de la violencia, la intimidación, la inconsciencia

o el engaño. No obstante, estas circunstancias son indispensables cuando
se trata de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad. En
tal sentido, así la víctima menor de 14 años preste su consenrimiento para
realizar el acceso carnal sexual u análogo, el delito se verifica o configura
inexorablemente, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad de
los menores cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
catorce años, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud
del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta
circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria Suprema del7 de mayo de 7999
declaró: "si bien es cierto que las cópwlas carnales llevadas a cabo entre la
agraaiada y el encausado fweron de mwtwo acuerdo, también lo es qwe dada Ia
minoría de edad de la agraaiada, no tiene la capacidad plena para disponer de
sw libertad sexwal, por Io qwe la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores
de edad, así como también sw inocencia cuyo desarrollo psicoemocional se
ve afecado por ciertos comporta.mientos delicti"os'(1010). En igual sentido se
pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 2003, cuando afirma que:
"el swpwesto consentimiento presentado por la aíctima reswlta irrelersante para
los efectos del presente caso, por cuanto la figura de 'uiolación preswnta' no
admite el consentimiento como acto excwlpatorio ni para los efectos de redwc-
ción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos
como aiolación sexwal, dado qwe lo qwe se protege es la indemnid.ad sexwal de
los menores'(1031).
No tiene ninguna trascendencia para calificar la conducra delictiva

ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la
víctima-menor se dedique a la prostitución o que la propia víctima haya
seducido al agente o que aquella, con anterioridad,haya perdido su virgi-
nidad. Situaciones que, en aplicación del Acuerdo Plenario N" 04-2008,
tienen diferente trato si la víctima del acto sexual es un adolescente menor
de 18 y mayor de 14 años.
(1030) Exp. No 797-99-Lambayeque, en Revista Peruano de Jurisprudencid, Año ll, N" 3, Trujillo,
2O0O, p.329.
(103r) R.N. No 458-2003-Callao, en Diólogo con la Jurisprudencia, Año 9, No 64, Lima, 2004, p.
282. lgual pronunciamiento encontramos en la ejecutoria suprema del 5 de agosto de 2003 en R.N. No
904-2003-5anta. Asimismo, en la ejecutoria suprema del 10 de enero de 2000 se expresa que "si bien el
acto sexual lo realizó el procesado con el consentimiento de la agraviada, no habiendo mediado para
ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime de responsabilidad, ya que se trata de una menor que
no tiene control racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptación no puede tenerse en con-
sideración" (Exp. No 4385-99-Amazonas, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año ll, No 3, Trujillo, 2000,
p. 356).
a 782
En otro aspecto, no le falta razón a Villa Stein(1032) cuando señala

que lo determinante es la edad de la víctima; la concurrencia adicional de
violencia o intimidación es indiferente aunque debe servir al juzgador para
graduar la pena entre los polos máximos(1033) y mínimos, como debe ser-
virle, para el mismo propósito, el consentimiento psicológico de la víctima.
Del mismo modo, en cuanto al último aspecto, Castillo Alva(1034) sosriene
que "un sentido elemental de justicia y la aplicación de los criterios pre-
ventivo-generales que deben presidir toda construcción o planteamiento
jurídico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en este
punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de respon-
sabilidad penal al autor del hecho, no existe ningún inconveniente para que
en la fase de la determinación o individualizaciónjudicial de la pena reciba
un tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada". No obs-
tante, todo queda a criterio y prudencia del juzgador.
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la víctima-menor de 14 años, es lugar
común en la doctrina jurisprudencial sostener que tal variable es irrele-
vante en la comisión del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003,Ia Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema fundamentó que es "irreleaante el consentimiento de la
misma si fwere el caso, dada su minoría de edad, qwien no tiene capacidad
plena para disponer de sw liberad sexwal"(o¡s). Del mismo modo, la Sala
Penal Permanente, en la Ejecutoria Suprema del 9 de septiembre de 2004,
argumentó que: "el supuesto consentimiento prestado por la víctima reswha
ineleaante por cuanto la figwra de 'aiolación preswnta' no admite el consenti-
miento como a.cto excwlpatorio ni para los efectos de la redwcción de la pena,
(1032) VTLLA STE|N, 1 998a, p. 1 91 .
033) Como en efecto ocu rrió en la ejecutoria suprema del 1 4 de julio de 2005, cuando la Sala
(r
Penal Permanente en el R.N. N" 1880-2005-Huaura, aumentó la pena de 13 a 20 años (en SAN MARTfN
CAsrRo, 2006, p. 41 8).
(r034) CAST|LLO ALVA, 2002, p. 2gg.
(103s) Exp. No 2425-2003-Cañete, en CASTILLo ALVA, 2006b, p. 1 1 5. lgua I en la Ejecutoria
Supre-
ma del 1 7 de mayo de 2004, R.N. No 687-03-Loreto (ibídem, p. 1 55). También en la Ejecutoria del 1 7 de
diciembre de 2003-San Martín, R.N. N. 2401-2003 (en CAST|LLo ALVA, 2006b, p. 1 76). Así también, véase
como otros ejemplos de la doctrina jurisprudencial impuesta en nuestra patria, la Ejecutoria del 3 de
mayo de 2004 por la cual la Sala Penal Permanente fundamentó que el consentimiento resulte irrele-
vante para la realización del tipo penal; R.N. N.3730-2003 (en CAsrLLo ALVA, p. 203), la Ejecutoria del I 7
de junio de 2004; R.N. No 568-2004-Lima (CAsrLLo ALVA,2006c, p. 108) y la Ejecutoria del 20 de mayo de
2004, R.N. N.2l 5-2004-Puno (CAslLLo ALVA,2OO6a, p.232).
783 f
dado que en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos corno ¡tiolación
sexual, pwes lo que se protege es la indemnidad. sexwal de los menores'0036). El
mismo argumento se reproduce en la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de
2008(1032), por la cual la Sala Penal Permanente declaró no haber nulidad en
la sentencia que condenó al acusado por el delito de violación sexual sobre
menor a 77 años de pena privativa de libertad. Igual criterio adoptó la Eje-
cutoria Suprema delZO de agosto ds 2g1O1tolt) cuando argumento que: "sl
bien adwjo que practicó el acto sexwal con el consentimiento de dicha menor,
esto resulta irrelevante teniendo en cwenta. que el bien jurídico protegid.o en
este tipo penal no es la liberud sino la indemnidad sexwal de los niños y ado-
Iescentes en orden a sw formación sana e integridad física, psicológica y moral,
de modo qwe basta con su consentimiento ese acto carnal se configura como
violación, precisamente porque una menor de trece años de edad carece de ca-
pacidad para determinarse líbremente en el ámbito de las relaciones sexwales".
Finalmente, esta posición jurisprudencial se reitera en la Eiecutoria
Suprema del 11 de noviembre de 20L1(101e), que declaró no haber nulidad
de la sentencia que condenó al acusado por el delito de violación de menor,
pese que la agraviada, tratando de minimizar el hecho, afirmó en juicio oral
que había prestado su consentimiento para realizar los contactos sexuales
con el acusado, cuando tenía solo trece años de edad.
En el mismo sentido, encontramos la Resolución Superior del 11 de
septiembre de 1997. Aquí la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Ica argumenta "Qwe de las prwebas actwadas en el proceso a nioel policial y
judicial se ba llegado a establecer que el acusado [...] bo sostenido relaciones
a.morosas con la menor agraaiada [...] , o quien Ia aisitaba frecwentemente
en su domícilio ubicado en la calle Independencia sin número, de la ciwdad
de Palpa, provincia del mismo nombre, e incluso t I tkl madre [de la me-
norl tácitamente aceptó dichas relaciones afectivas al perntitir la presencia
constante del procesado en su hogar, qwien sacaba a Ia menor a pasear por las
calles en la camíoneta de propiedad de su patrón [...J ; tt así que el peintiséis
(r036) R.N. No 1674-2004-La Libertad, en SAN MARTíN CAsrRo, 2006, p. 2148. En el mismo sentido,
la ejecutoria suprema del 1 5 de octubre de 2007 de la Sala Penal Permanente en el R.N. No 2446-2007-
Puno:'Que si bien el consent¡m¡ento de la menor de edad es irrelevante para la tipicidad del delito de
violación sexual de menor -atentos al bien jurídico tutelado: la indemnidad sexual del menor de catorce
años-, puede tener ciertos efectos atenuator¡os a nivel del quántum de la pena'i
(r 037) R.N. N. 265-2008-Huánuco, en Gaceta Penal y Procesal Penol,f.1, julio 2009, p. 42.
1
(1038) R.N. No 2077-2009-Madre de Dios, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Re-
pública.
(103e) R. N. N. 2279-201 1 -Cajamarca. Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema de la Repú blica.
.
a 784
de not'iembre de mil no'uecientos noaenta y seis, el citado acusddo se encon-

traba a bordo del ¡sehícwlo y al obseruar a' la ofendida en las inmediacíones
de swviaienda la inaitó a pasear dirigiéndose al túnel del cerro denominado
'Pichango', d'onde en primer lugar se prodígaron caricias y luego bajaron de
la camioneta, colocando fel acwsadoJ wn costal en el swelo,'y Ie l*puio el acto
sexwal desflorá.ndola y una aez consumada la agresíón sexwal, Ia'condwjo de
retorno a su domicilio; cópwla carnal qwe aolvieron a rEetir en ltoras de la
noche en la casa de la abwela de la agraviada y como prodwcto de clicbas rela-
ciones sexwales, qwedó embarazada, dando a luz wna niña [...J al estar de la
partida de nacimiento presentada en el desarrollo de la awdiencia; el acwsado
[.-.,J tt ba d.eclarado con,icto y confeso del delito impwtado, aseverando qwe
el trato sexwal con la menor lta sido practicado de minera ,olwntaria y ,oi el
pleno consentimiento de la agraaiado [ ] por haber sido enamorado's, situa-
ción que resulta irreleaante por su minoría de edad, pues a la fecba del injwsto
penal contabq con a.penas doce años de eclad, según se aprecia de su partida de
nacimiento de fojas treinta y dos, por lo qwe el consentimiento prestido reswha
inválido y sin relevancia jurídica'(1040).
Invocando, atinada y razonablemente, la confesión sincera del acusa-
do y la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado
le impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó en dos milioles
el pago por reparación civil en favor de la agraviada. No estando con-
forme con tal sentencia, el Fiscal Superior interpuso recurso de nulidad.
Nuestro máximo tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del26 de
octubre de 1,997, por sus fundamentos, declaró no haber nulidad en la
sentencia recurrida(1041).
. sin_ embargo, en ocasiones encontramos precedentes jurisprudencia-

les anecdóticos, como el que se cita a continuación. La finalidaá de la cita
e.s hacerpedago-gía de lo que no debe hacerse en estos tiempos de postmo-
dernidad. En efeco, la Resolución Superior del27 de enero de 2obo, de la
misma Primera Sala Penal de la Corte Superior de Ica, argumenta: ,,que el
acusado [...J, t, sw condición de homosexwal pasiao, ha maitenido ,rloiiones
sexwales contra naturt, con el melor agrapiado de trece años de edad, cuyo
nombre.se preserL'A, qwien actuó de sujeto sexwal actiao en tres oportunidaies,
siendo la primera'uez en el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de
mil nooecientos noventa y nueae, las swbsiguientes opoftwnidades, realizando
preuiamente actos obscenos con la finalidad d.e lograr sw objetiao [...]; qrt tn
Exp. N" 248-97-Palpa.
R.N. N.4908-97-lca.
TBs a
rtutos se encuentra acreditado que el menor de trece años, [...J ba practicado el

acto sexual, en calidad de sujeto sexual actiao, con el acusado [...], habiendo
este tenido el acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo qwe le
corresponcle la contlición de agente infractor, sujeto actiao del evento delic-
tual que se le reprocba y en el que no medió wna resistencia seria, porfiada y
denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ba aporta-
do prweba que acredite lo contrario [ . . .] ; qrt para la dosificación de la pena
debe tenerse en cuenta Ia confesión síncera y arrEentimiento del acwsado,
[...] conespc¡ndiéndole el derecho eswblecido en el artícwlo ciento treinta seis
del Código de Procedirnientos Penales y que para la gradwación de la pena, y
sw rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artícwlo cudrenta y cinco
y cwarenta y seis [del Código PenalJ, especialmente la conduca del autsado y
del agraaiado, que propiciaron los hechos por móailes de satisfacción y de e4te-
rimentación e iniciación sexwal respectivamente y que por el examen ¡nédico-
legal re,tlizado en el agraaiado, respecto del delito de aiolación de wn menor de
trece años, no se advierte ningin tipo de z'iolencia que se haya ejercido sobre
el mismo, ya que no presenta signos traumáticos recientes como reswltado del
ex.amen a sus órganos genitales mascwlinos, ni rnwcbo menos al examen anal
por lo que en tal sentido, no ban concurrido en el ilícito d.enwnciado el empleo
de violencia, es decir, lierza algwna ejercida sobre la víctima, ni tampoco grarse
amenaza sobre el agrar,'iado, ya que este ba tenido relaciones en tres oponuni-
dades pwdiendo baberse escapado cwando realizaba el acto sexual, pues en nin-
guna de las oportwnidades ha estado intposibilit'zdo de bacerlo ni privado de
sw libertad ambwlatoria y, algwna vez, en presencia de sw menor amigo"(aa4.
Aquí, invocando arbitrariamente, la condición de la confesión since-

ra, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y haciendo
uso de posiciones doctrinarias retrógradas respecto de los delitos sexuales,
se impuso al acusado cuatro años de pena privativa de libertad condicional
y fijó en 500 soles el pago de la reparación civil en favor del agraviado. Pese
a que el Fiscal Superio¡ en su acusación escrita, solicitó que se imponga al
procesado la pena privativa de libertad de 25 años, no interpuso recurso de
nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad hizo imposible que nues-
tra Corte Suprema se pronuncie sobre tal hecho.
3.2. El consentimiento luego del Acuerdo Plenario No 4-2008/CJ-116
LaLey N" 28704, almodificar elcontenido delartículo 173 del Códi-

go Penal, amplió la indemnidad sexual hasta los 18 años de edad, es decir, se
(r042) Exp. N" 352-99-Palpa.

.
f 786
consideró que los adolescentes hasta los 18 años no podían expresar con-
sentimiento válido para el derecho punitivo. Cualquiera que tenga acceso
carnal sexual con un o una menor de 18 años comete delito, así la víctima
mayor de 14 años preste su consentimiento.
Sin embargo, tal panorama ha cambiado diametralmente con el
Acuerdo Plenario N" 4-2008/CJ-116 de julio de 2008. Se ha establecido
con carácter vinculante que las relaciones sexuales producidas en forma
voluntaria y consentimiento del sujeto pasivo menor de 18 y mayor de 14
años están exentas de responsabilidad penal. Este principio jurisprudencial
debe ser invocado por los magistrados de todas instancias, sin perjuicio
de la excepción prevista en el aitícul o 22 del Texto Único Ordenido de la
Ley del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico.
Después del Acuerdo Plenario, si el adolescente, supuesta r'íctima de
acceso carnal sexual. tiene menos de 14 años v presta su consentimien-
to para efectuar relaciones sexuales, aquel consentimiento no servirá para
eximir de responsabilidad penal al ir-nputado. Aquí el consentimiento es
irrelevante penalmente. Esta es la línea iurisprudencial de nuestra Corte
Suprema. En cambio, si el (la) supuesto(a) adolescente víctima de acceso
carnal sexual tiene una edad superior a los 14, pero menor de 18 años, y
presta su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual, el irnputado
estará exento de responsabilidad penal. En consecuencia, en este supuesto,
ya no estamos hablando de la indemnidad sexual, sino de la libertad sexual
como bien jurídico protegido.
3.3. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima
En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sanción será más gra-

ve cuando menor sea la edad de la víctima. Así se han dividido en tres gru-
pos las conductas que solo se diferencian debido a la mavor gravedad de l:r
pena que se impondr á al agente, cuando menos edad tenga la víctima, ya sea
de sexo masculino o femenino.
De ese modo, la pena privativa de libertad será mayor (cadena perpe-
tua) cuando la víctima tenga una edad comprendida entre el acto del naci-
miento y menos de 10 años de edad(1043). En el caso que la r'íctima cuente
(1043) Como ejemplo en el cual los indefensos niños son víctimas de estos graves hechos es la
Ejecutora Suprema del 20 de septiembre de 2005, en la cual se fundamenta "que de autos aparece que
el día cinco de marzo de dos mil cuatro, en horas de la tarde, el encausado lhuaranqui Pérez, con enga-
ños, condujo a su domicilio ¿l menor agraviado, de seis años de edad, según partida de nacimiento de
787 a
con una edad comprendida entre los 10 y menos de 14 años, la pena tiene
una escala menor que la prevista para el primer grupo (no menor de 30 ni
mayor de 35 años). Finalmente, si la víctima tiene una edad comprendida
entre 14 y menos de 18 años, la sanción será menor a la que corresponde
a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30 años). Con el
Acuerdo Plenario N" 4-2008 resulta claro que en este último supuesto solo
se verificará el delito si el agente o autor acriLa en contra de la voluntad
de la víctima menor. Es decir, el delito se configura cuando el autor actúa
quebrantando el consentimiento de la víctima haciendo uso de la violencia
o la amenaza o el engaño. Pero este supuesto, en aplicación del Acuerdo
Plenario N' 1-2012lCJ-116 debe ser subsumido en los supuestos del pri-
mer o segundo párrafo del artículo 170" del C.P, o del artículo 17l" o 172"
del C.P según la presencia de circunstancias que les den gravedad. Demás
esta indicar que la derogada Ley N" 28251, reguló ya esta modalidad como
agravante del artículo 170o C.P(1044)
Para establecer la edad de los menores y determinar cuándo estamos
ante un supuesto y cuándo en otro, la partida de nacimiento aparece como
documento trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documen-
to puede saberse absolutamente la edad cronológica de los menores. La
prueba de la edad no es solo la demostración de un dato más en el proceso
donde se instruye un acceso sexual sobre un menor que puede o no cum-
plirse; sino representa una condición sine qwa non, sin la cual no puede ex-
pedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad constituye un elemento
principal del tipo objetive(to+s). Ello ha sido aceptado en forma unánime
por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los siguien-
tes precedentes judiciales:
. uEn
el delito de aiolación de la libertad sexwal debe establecerse, de ma-
nera clara e ineqwíooca la edad de la agraviada, por lo que debe solici-
tarse de oficio la partid.a de nasiTnis¡¡s"(1046).
. "Qwe la agraaiada contaba con menos de siete añc¡s al momento que
ocurren los lteclrcs. Este extremo del tipo se balla acrediudo con la par-
tida de nacimiento de la menor. En efecto, a fojas cwarenta y dos corre
la misma, apareciendo allí que lo nteior agriz,tada nació el-primero d,e
fojas dieciséis donde le hizo sufrir el acto sexual contra natura" (R.N. N. 1 364-2005-Loreto, en SAN MARTíN
CAsrRo,2006, p.442).
(1044) Al respecto veáse la página 739 de este libro.
{1045) Cfr. CASILLo AtvA, 2002, p.292.

(r046) EjecutoriaSupremadel 18dejuniode1992,Exp.N"47992-4enRoxAsrPELL4
. 1997,p. 171.
T 788
abril de mil novecientos noaentd y dos, contando al cinco de enero del

presente año con menos 6ls sis¡s"00a7).
. "Que la menor contaba con menos de catorce años, pero más de diez
al momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acre-
dita, igwalmente con las propias persiones del procesado, qwien al ser
intenogado por el señor Fiscal Swperior, dwrante la audiencia del jwicio
oral, declara que la menor tenía aproximadamente trece años; que esta
afirmación coincide con la copia de la partida de nacimiento que coTTe a
fojas aeintiséis, donde aparece que [...J nació el aeintinweve de septiem-
bre de mil novecientos ochenta y cuatro"Oa4q.
. "Que, la responsabilidad penal del acwsado Marcelino Oribwela Medi-
na, en la comisión del delito instrwido, se encuentra debidamente acre-
ditada con el certificado de fojas oeinte, expedido por la obstetriz del
Hospital de Apoyo de San Miguel-.4yacuclto, Ia referencial de la menor
agraoiada de fojas diez, sw declaración preventiva de fojas setenta y seis
a setenta y siete, diligencias en las qwe mantiene una sindicación firme
y colterente respecto a la awtoría en el ilícito inoestigado del citado en-
causa.do, qwien en el acto oral acepta qwe r,,ioló sexualmente a Ia menor
hasta en tres ocasiones, cwando ésta contaba con menos de catorce años,
minoría de edad que se acredita con la partida de nacimien¡s'Ooae).
En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conse-
guir la parúda de ,r"ái-ie.rto en las municipalidades, sea porq,r" el menor
no fue inscrito o por cualquier otra razón, será necesario un reionocimien-
to médico legal para establecer la edad aproximada del menor. Así también
lo tiene por aceptado la jurisprudencia nacional, tal como se argumenra en
las dos ejecutorias supremas siguientes:
. "PArd Qwe se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor
sexual d.ebe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en sw defecto, el
reconocimiento méclico legal que determine la edad de k ofendida'(loso).
. "Si bien de la reaisión del proceso se ad,uierte que no se ha adjwntado
lapartida de nacimiento de la agraaiada, del certificado médico se d.es-
t1047) Resolución 5u perior del 30 de noviembre de 1 998, Exp. No 98-006, en ARMAZA

GAtDós/
ZAVALA ToyA, 1 999, p. 2O9.
(1048) Resolución Superior del 2 de octubre
de 1998, Exp. No 5g9-98-p/cAM, en ARMAZA GAL-
DóS/ZAVALAToyA, 1 999, p. I 53.
(r04e) R.N. No 3489-2002-Ayacucho. Sala Penal SupremaTrans¡toria.
{10s0) Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de 1990, Exp. No 105-90-Piura, en RETAMozo/poNcE,

1994, p.149.
789 a
prende que su edad aproximada es de 14 años, sin embargo, el referido

instrumental indica que la edad mental de Ia agraviada corresponde a
uná persona de 18 años; sin embargo, estando al tiempo transcwrrido
debe aplicarse lo rnás fat,orable 4l vss"Oan).
No obstante, el reconocimiento médico legal para determinar la edad

de la víctima no vincula al operador jurídico, toda vez que la edad que indi-
can los especialistas es meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia
la Ejecutoiia Suprema del ZS de mayo de 1999, al argumentar que: "en la
doctrina se ba wiformizado, el criterio de que el reconocimiento médico legal
por parte de los especialistas en La materia es netamente estimatorio, a fin de
determinar la edad con trn margen de error de dos años más o menos; en este
orden de ideas, al baber ¿Judas respecto a la fecha de nacimiento de ld menor
agraaiada por el delito de oiolación de la libertad sexwal, debe estarse a lo tnás
fiuorable al reo en aplicación del inciso 1 1 del artícwlo 139 de Ia Constitwción
Política del Estado, por lo que la condwcta del procesado debe encuddrarse en
el nunteral 170 del Código Penal aiolación real-; ello en atención al princi-
pio de la determinación alternatiaa qwe permite qwe el órgano jwrisdiccional
'puede
encuadrdr la conducta del encausado en el tipo penal genérico, con la
'específica
finalidad de evitar injustos fallos al existir wna errónea calificación
jurídica de hecbo imputado"lasz).
interrogante en torno a la posible aplicación del con-
Se suscita aquí la
tenido del artículo 170 del Código Penal. Esta disposición solo se podrá apli-
car si el sujeto activo empleó violencia o amenaza para acceder sexualmente
a la víctima, caso contrario, dicha conducta quedará impune por delito de
acceso sexual(1053).
3.4. Desde cuándo corre eltérmino de la prescripción de la acción penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limitó a indicar la pena
mínima mas no la máxima, ha generado una serie de interpretaciones que ,r1
final ha tenido que emitirse una Ejecutoria Suprema con carácter vinculante.
En efecto, en el recurso de nulidad N" 2860-2006, la Sala Penal Permanente
(r os I ) Ejecutoria Su prema del 'l de septiembre de 1 995, Exp. No 1 385-94-Cusco, en GÓN4EZ MEN-
D]ZA,1996, p.97.
(r 0s2)
Exp. N" 5072-98-J un ín, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año I l, N" 3, Truj i I lo, 2000, p.
327.Fal razonamiento resulta coherente siempre y cuando esté probado que el acceso carnal sexual se
haya producido con violencia o grave amenaza, caso contrar¡o, se impone la absolución del procesado.
(1053) Y¡d. BRAMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 249; CARO CORIA, EN CARO CORIA/
SAN MARTÍN CAsrRo, 2000, p. 11 1.
I 790
de la Corte Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso

carnal sexual sobre un menor, el 25 de junio de 2OOZ, dispuso que los fun-
damentos jurídicos tercero y cuarto de la ejecutoria(10s4) consriruyen prece-
dente vinculante de observancia obligatoria, toda vez que se dictan reglas de
interpretación para establecer elplazo de prescripción de la acción penal en
aquellos delitos en que el legislador no ha previsro pena máxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, abora bien: el artícwlo ciento
setenta y tres del Código Penal prevé la penalidad qwe corresponde apli-
car al autor de un delito de ,¿iolación de menores y establece distintas
escalas penales que toman en cuenta, para su mayor o menor graaedad,
la edad concreta del swjeto pasiao al momento de comisión del delito;
que, en su texto original, el artícwlo ciento setenta y tres del Código Penal
conminaba en sus tres incisos penas de diferente duración, según el grupo
etario que se señalaba en cada wno de ellos, sin embargo, solo consignaba
el tnínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite
rnáxino; que, no obstante ello, tal opción legislativa -por una inelwdible
aplicación del principio de proporcionalidad de las penas y de coherencia
y autolimitación interna entre las circwnstancias agraaantes legalmente
incorporadds- no awtoriza a concluir que el extremo swperior de pena-
lidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite general o
abstracto de Ia pena privatiaa de libertad; que, por el contrario, ), -como
se ha expwesto precedentemente- por estrictas rtzones sistemáticas entre las
aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe
corresponder al mínimo legal preoisto para el grwpo etario precedente; qwe,
por consigwiente, para el inciso tercero el máximo de pena aplicable era el
mínimo señalado en el inciso segwndo, y para el inciso segwndo, el máximo
legal correspondía al extremo mínimo de pena conminada establecido en
el inciso primero; que en relación a este últinto inciso, el máximo legal de
la pena conminad.a sería el genérico que establecía el boy suprimido artí-
culo veintinueve del Código Penal, también en su texto oríginal, para la
pena priaatit-,a de libertad y que era de .oeinticinco atios. Cuarto: Que en
la redacción actual del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, que
fuera incorporado por la Ley número aeintiocho mil setecientos cuatro, del
cinco de abril de dos mil seis, así como en las modificatorias establecidas
por las leyes números veintiséis mil doscientos noaenta y tres, rteintisiete
mil cwatros setenta y dos, aeintisiete mil quinientos siete y oeintiocbo mil
doscientos cincwenta y uno, sí se consignó para cada inciso wn límite míni-
mo o máximo de pena conminada; que con relación a la agravante especial
(1054) Vid. la Ejecutoria Suprema completa en RoJAsVARGAS/INFANTEsVARGAs,2OOT,

p.384.
791 a
qwe describe el párrafo final del texto vigente del artícwlo ciento sesenta. y
tres del Código Penal, Ia pena aplicable a los casos de los incisos dos y tres
es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en Ia redacción precedente
qwe introdwjo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocbo de
jwnio de dos mil cu.atro, para dicbo supuesto agraaado la pena privativa de
libertad señalaba solamente wn mínimo de treinta años, por Io qwe para los
swpuestos contenidos en los incisos antes mencionados, el máximo de pena
priaatiaa de libertad aplicable era de treinta y cinco años, pwes el inciso
uno consignaba como pena exclwsipa la de cadena perpetwa".
3.5. Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual
sobre un menor aparecen expresamente previstas en el último párrafo del
artículo 173, así como en el artículo 173-A del Código Penal.
Así tenemos:
1. Cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo fami-
liar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar
en él su confianza. Aquí la agravante depende de la calidad personal del
agente, comprendiendo dos supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por
cualquier posición, cargo o vínculo familiar. Situaciones que, según Bra-
mont Arias(10ss), originan mayores posibilidades para la comisión del deli-
to, consiguientes al temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador,
hermano, tío, padrastro, etc. La ley fundamenta el castigo y la mayor san-
ción de estas circunstancias en la superioridad y supremacía que ejerce el
autor sobre la víctima, las mismas que se traducen en determinada posición,
cargo o vínculo familiar; o en suma en una situación de prevalimento(10s6).
Este supuesto agravante de la conducta delictiva ha sido debidamente
identificado en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21
de noviembre de 1997 señala "que, el delito impwtado al acusado [...] se sub-
sume en el inciso segwndo y en la agraaante preaista en el último pánafo del
artículo ciento setenta y tres del Código Penal, modificado por la Ley nírmero
veintiséis mil doscientos noaenta y tres, por tratarse del delito de aiolación
contra la libertad -piolación de Ia libertad sexwal del menor- en el qwe el agen-
te reswlta ser padre de la agraviada; qwe dicho ilícito fwe perpetrado en diaersos
(ross) BRAMoNTARIAS, 199Oc,p.26.

(10s6) CHOCANO RODRíGUEZ, 1994,p.767. lgual: CASTILLO A1VA,2002, p.307.
.
a 792
momentos, babiéndose cometido la primera aiolación cwando la menor [...J,

tenía diez años de edad, repitiéndose lwego en diaersas oportwnidades hasta el
'ueintiséis de diciembre de mil nopecientos noaenta y seis, fecba en que tuao
lugar la última violación, cwando la menor contaba con doce años, tres meses
y dieciocho días de edad; qwe siendo esto así, el comportamiento delictivo del
mencionado acwsado ba infringid.o repetidas veces Ia misma ley penal con
actos ejecutiaos qwe forman portt d, una misma resolwción ,r¡*iroy'ltosz¡.
Idéntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, también
aparece en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que
ha quedado "fehacientemente acreditado qwe Iel acwsadoJ, en su condición de
padre de la menor agraoiada, aproaecbó su relación de confianza y dEenden-
cia para dar rienda swelta a sws bajos instintos y lesionarla en la indemnidad
sexwal, amenazándola en todo momento con irse de la casa si contaba lo ocw-
rrido a sw madre, sin tener en consideración el sustento necesario y obligado
qwe tenía para con sus seis hijos menores de edad, ello demwestra el absoluto
desinterés por el cuidado y respeto bacia Ia prole [...J que ante estos hecbos se
concluye qwe el sujeto activo se ba mantenido alejado de todo sentimiento de
respeto frente a sus hijos y que, aproaechando la facilidad de Ia convioencia,
el abwso de confianza y sw autoridad paterna, condwjo al abwso sexwal de sw
menor bija, siendo releaante para el presente proceso la minoría de edad y sw
re lación p arental" lost¡ .
La Resolución del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Cor-

te Superior de Ayacucho, argumenta"qwe, la menor agraaiada N.N. en el
acto oral entre sollozos, identificó al acwsado, Rwbén Leioa Ochante, como el
awtor de las violaciones sexwales reiteradas de las qwe fue objeto, desde qwe te-
nía ocho años de edad, reswltando coberentes sus aersiones, en cuanto al lwgar
y tiempo. Pwes sostiene qwe la primera,uez qwe fwe violada, fue en el domicilio
de Fortwnato ,Ayala, por el acusado, en el año de mil noaecientos noa)enta !
desde la fecba alwdida fwe violada sexwalmente en forma reiterada; tambiin
fwe ultrajada en el domicilio de la madre del acwsado, ubicado en el Jirón
San Martín de la Pampa del Arco, manzana I,lote dos; hasta qwe finalmente
qwedó embarazada y dio a lwz, a la menor [de nombre resen-ado por leyJ,
el día once de octwbre de mil novecientos noaenta y seis, siendo ,rronoriáo
volwntariamente por el acwsado [...J .Et mrís, la agraviada N.N., en el acto
oral, corroborando sw aersión prestada en su declaración preaentiaa de fojas
(10s7) R.N. No4938-97-Lima, en RoJAsVARGAS, 1999,p.196.
(10s8) R.N. N'2593-03-lca, en CASTILLo ALVA, 2006b, p.

209. En igual sentido la Ejecutoria Su-
prema del 13 de mayo de 2004, Exp. No 25-2004-Huánuco, en cAsfltto AwA,2006a, p.16g.También
EjecutoriaSupremadel2l dejuniode2004,R.N.No542-2004-Huaufa,encAslLLoALVA,2O06a,p.2o4.
793 a
treinta y cwa.tro, sostiene que, por baber qwedado buérfana de madre a.penas a
los tres años de edad, consideró qwe su madrastra era sw ma'dre; sin embargo,
gracias a bermana de su madre fallecida, pwdo tener conocimiento [de] qwe
[aqwellal no era sw madre, sino su madrastra, y el acwsado, ['..] ,o aiene a ser
sw tío, sino hermano de sw madrastra. Sostiene qwe considerando qwe era su tío
el referido acwsado, soportó las ¡;iolaciones sexwales, en su agra'aio cometido
Por este" 0as9) .
También grafica la agravante en análisis la Resolució n del2 de octubre

de 1998, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior
de Arequipa, donde se afirma: "El [acusadoJ reconoce qwe, al momento de
ocurrirlos-bechos, compartía morada con la menor agraviada, y Io bacía en
razón de mantener relaciones de conaiaencia con Ia madre de la menor ['..] ;
que esta relación tenía aproximadamente diez años de dwración a la época
in qrt ocurren los hecbos (instructiva, parte pertinente de fojas diecinueoe);
qwi, inclusive, afirma baber cwidado de la menor, desde que esta contaba con
ires años, como si fwera su propio padre (instructiva, parte pertinente de fojas
aeinte), que esta aersión, ligeramente modificada, ba sido 'uertida ante la sala
dwrante át ¡ririo oral; qwe se balla corroborada con Ia aersión de [la menor],
ya citada, qwien afirma qwe [el acwsadoJ es convitsiente de la madre de fla.
-menorl;
di esta formo, ti bollo acreditado el especial víncwlo qwe les wnía, el
cwal por su propia natwraleza cred esa relación de awtoridad; qwe, recogiendo
la airsión del procesado, inclwso de confianza, pwes la primera oportwnidad
en que ocurren los hecbos la menor de hallaba jwgando con él en su propio
dormitorio, babiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para qwe el
procesado reqwiera a la menor"0060).
En igual sentido la Resolución del 1 de agosto de 1995, por la cual
la Sexta Sala Penal de Lima, indica: "reswltando agra.vante el becbo de
qwe el acusado reconoce en la víctimt una. persona dependiente o swjeta
i su dependencia, por ser hermano mayor, con qwien cobabitó en las no-
cbes qie realizaba sus rsisitas a sw madre, extremo no cuestionado por el
dcusLdo" 0c61) .
(r05e) Exp. No 159-97, enSeriedeJurisprudencia, N" 1,1999, p.508.

(1060) Exp. N" 589-98-P/CAM, en ARMAZA GALDÓS/ZAVALATOYA, I 999, p. 1 53. Un caso real más re-
c¡ente, en el cual la convivencia de la madre con el agente propicia el acceso carnal sexual sobre menor,
da cuenta la Ejecutoria del 10 de mayo de 2004 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R.N.
N" 3574-2003-Callao (en CAsTtLLo ALVA, 2OO6b, p.21a\. En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 1 5 de
junio de 2004, Exp. N" 657-2004-Madre de Dios, en CAsTtLLo AIVA, 2006a, p. 190.También la Ejecutoria
Suprema del 27 de mayo de 2004, R.N. No 21 8-2004, en CASTILIo ALVA, 2006a, p.221.
Exp.No1205-g4,enActuolidadJurídica,f.71-B,octubre,1999,p.151.
.(106r)
a 794
Violación de la libertad e indemnrdad sexual
Segundo, se configura también la agravante cuando el agente reahza

actos tendientes a lograr la confianza de su víctima, y aproyechándose de
esta particular situación, aquel practica cualquiera de las modalidades de
acceso carnal sexual. La confíanza supone una relación personal entre dos
sujetos. La relación existente entre ambos es la única circunstancia que
puede generar una mutua lealtad o una recíproca conlianza.En el caso del
delito en hermenéutica, la relación debe existir entre el agenre y el menor
de dieciocho años. Este último debe tener la firme confianza que aquel no
realízará actos tendientes a dañarlo. Si no se verifica esta relación de con-
fíanza, la agravante no se configura.
De la redacción del tipo penal se concluye que la agravanre solo apa-
rece cuando el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene de-
positada en él; es decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena
fe que le tiene el menor en el sentido que no hará actos en su perjuicio, le
realiza el acceso sexual sin mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la
comisión del injusto penal.
Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda
la confianza depositada en él por terceros, como los padres o tutores, y no
por el menor afectado. En estos casos, se descarta la agravante toda vez
que, al no existir Ia confianza del menor hacia el agente, este tendrá mayor
dificultad (por ejemplo, al oponer resistencia el menor) paralograr su ob-
ietivo cual es el acceso sexual para satisfacer su apeten cia1o62).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio
de 1998, donde se argumenra"que conforme al acta de audiencia, Iel encaw-
sad.oJ ayudaba 'en sus estudios a la menor agraviada, [...J , o qwien 'a veces
daba plata', a lo qwe se suma el becbo de qwe el referido encausado residía con
esta y su bermanito, el menor agraviado [...J t, el mismo inmueble, teniendo
dcceso recíproco a todos los ambientes, evidenciándose de este modo que entre
el agente y sws rtíctimas existían píncwlos de confianza por lo qwe la- condwc-
ta delictiz.¡a debe adecuarse a Io establecido en el último párrafo del artícwlo
ciento setenta y tres del Código Penal, modificado por la ley número veintiséis
mil doscientos nooenta y tres, qwe al existir una violación de la lq, penal lle-
aada a cabo mediante acciones repetidas que recayeron en dos sujetós pasiaos
d'iferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito continiado de
11062) CAsrlLLo ALVA, asumiendo una posición discutible y que solo tiene sentido si es un plan-
teamiento de lege ferenda, sostiene: ?tendiendo a la naturaleza del delito, y en particular a la calidad
del sujeto pasivo, creemos que la agravante igual aparece cuando el agente defrauda la confianza que
el sujeto pas¡vo t¡ene depositada en é1, así como cuando el agente defrauda la confianza de terceros o
persona distinta al sujeto pasivo"(2002, p.312).
795 4
aiolación de menor, conforme se encuentra señalada por el artícwlo cuarenta y

nueve del Código Penal"Ía$).
Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un me-
nor, también en parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema delZe
de octubre de 1999, al expresar que: "tratándose qwe el delito de violación ba
sido cometido en momentos diaersos, desde qwe Ia agraviada tenía 10 años de
edad y persistiendo de manera sucesiaa en los años sigwientes, constítwyendo
una wnidad delictivapor sw naturaleza de atentado del bien jwrídico protegido
de la indemnidad y liberUd sexwal mediante a.ctos de la misma resolución cri-
minal, por lo que se configwra un delito continwado de acwerdo con el artícwlo
49 del Código 574s¡4n¡ips"(1064).
Se trata de una fórmula que permite una interpretación más amplia

que la del contenido del texto original del artícu\o 1'73, Pero que, obvia-
mente, comprende todos los casos anteriormente contemplados' De modo
tal que, en principio, es de señalar que se configura la agravante cuando la
víctima sea "discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente,
hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado
a su cuidado"; pero además, también cuando se trate, por ejemplo, de un
hermano menor del agente(1065).
2. También aparecen como circunstancias agravantes los supuestos
previstos en el artículo 173-A, modificado por el artículo 1 de la Ley No
27507, del t¡ de julio de 2001. Aquí se especifica que se aplícará cadena
perpetua cuando el agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y
3 del artículo 173, cause la muerte de la víctima o le produce lesión grave,
pudiendo aquel prever este resultado. El resultado muerte o lesión grave
deben realízarse durante la ejecución del acceso sexual o en todo caso' ser
consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus modalidades.
De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al acto
o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso
sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal
sexual de menor con lesiones graves.
Aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir has-
ta por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran pre-
visibles, aquel no responderá penalmente por estos. Se trata de supuestos
(1063) R.N. N" 1715-98-Cusco, en ROJASVARGAS, 1999,p.199.

(roe) Exp. N. 2697-99-Lima, Sala Penal C, en Revista Peruano de Jurisprudencia, Año ll, N' 3, Truji-
11o,2000, p.324.
006s) PRADOSALDARR|AGA,1996,p.357.
.
a 796
agravantes preterintencionales(1066). Es importante reiterar, con la finalidad

de lograr inrernalízar en la conciencia de los jueces y fiscales del país, que
nuestra normatividad penal ha proscrito de nuestro sistema penal nacional
la simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artículo
VII del Código Penal).
Finalmente, en el artículo 173-A aparece una última circunstancia
agravante al indicarse que se aplicará cadena perpetua en los supuestos ya
indicados cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la con-
sumación del acceso sexual u otro análogo. Esta circunstancia se verifica
cuando el sujeto activo, de manera innecesaria para efectos del acto o ac-
ceso sexual elegido, actúa haciendo sufrir deliberada e inhumanamente al
menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno.
La sobrecriminalización se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad. Pero además, denota una clara utiliza-
ción simbólica de la lev penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro
Coria(1067), debemos alegar que un juicio negarivo más intenso merece la
agravante del artículo 173-A, ranto porque reproduce la equívoca fórmu-
la de la previsibilidad del resultado por parre del agente, como por elevar
la sanción a cadena perpetua para tres supuestos que a todas luces mere-
cen un diferente grado de desvaloración: la provocación de la muerte, de
lesiones graves y la existencia de crueldad. La magnitud del daño y los
efectos de estos supuestos en la víctima no son los mismos, por lo, que al
momento de individualizar la pena a imponer al acusado, el Juez tendrá
en cuenta tal circunstancia concreta de modo que el quantum de la pena
será diferente.
Antes de suscribirse el Acuerdo Plenario N" 4-2008 por los integran-

tes de las Salas Penales de la Corte Suprema, el bien jurídico protegido del
delito de acceso carnal sexual sobre un menor era solo la indemnidad o
intangibilidad sexual de los menores de dieciocho años de edad. Sin em-
bargo, luego del citado Acuerdo Plenario, que riene los mismos efectos de
la iurisprudencia vinculante, interpretativamente podemos aseverar que el
delito en hermenéutica jurídica tiene hasta dos bienes jurídicos: la indem-
nidad sexual de los menores de 14 años y la libertad sexual de las víctimas
mayores de 14 y menores de 1B años.
(1066) En el mismo sentido, pRADo SAIDARR|

AGA,'1996, p.357 .
{1 067) CARo CoR¡A en CARo CoR|A/SAN MARTíN CAsTRo, 2000, p. I I 5.
797 a
En primer término, la indemnidad sexual se le entiende como la pro-

tección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes to-
davía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse
sexualmente en forma libre y espontánea.
La doctrina legal vinculante define a la indemnidad sexual como "la
preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condicio-
nes de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces"(1068).
Francisco Muñoz Conde(106e) , razonablemente, sostiene que en el
caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la
n-redida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en
ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico
en el futuro.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demues-
tra la Ejecutoria del 12 de agosto de 1.999, cuando reproduciendo los argu-
mentos del último autor citado, expresa que "el delito tipificado en el artí-
culo 173,. inciso 3 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislatiao No
896, protege el libre desarrollo sexual del menor, en razón de que el ejercicio de
la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que pwede efectuar el desarrollo
de su personalidad y producir alteraciones importantes que indican en sw aida
o equilibrio 1tsíquico en el fwtwro"(]7}). En igual sentido, en la Ejecutoria deL
15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte sostiene
qwe el bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual, toda pez
que: "lo que la tTornut protege en los imptiberes es sw libre desarrollo sexwal y
psicológico en relación con los ntd)'ores, debido a su incapacidad para discer-
nir 7, sl estado de indefensión dado por su ntinoría de eddd"oa7l).
Asimismo. la Ejecutoria Suprema del24 de junio de 2003, sostiene:
"que en los delitos de aiolación sexual de ntenores se tutela no solo la libertad y
el Jtonor sexual, sino principalmente la inocencia de wn menor cuyo desarrc,llo
psicoemocional se ha aisto afectado por el comPortdmiento delictiao del acusa-
do, que resquebrajan las costwmbres de la familia y la toritdod"rtoT2). Precisan-
(r068) Fundamento séptimo del Acuerdo Plenario N'4-2008/CJ-1 16.
i106e) MUñoz CoNDE, 2001, p. 201.

(r 070)
Exp. N" 1 952-99-Apu rÍmac, en Revista Peruana de )urisprudencia, Año I l, No 3, Truj i I lo, 2000,
p. 326. En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 30 de mayo del 2000 (Sala C), Exp. N" 1 264-2000-Huá-
nuco, en Normas Legales,T.292,frujillo,2000, p. 33.
fi07r) R.N. N" 2593-03-lca, en CAST|LLO ALVA, 2006b, p.209.
11072) Exp. N. 245-2003-Mad re de Dios, Sala Pena I Suprema Transitoria, en CAST|LLo ALVA, 2006c,
p. 1 14. En parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 5 de agosto de 2003 al sostener que
J 798
do aun más el bien jurídico protegido en el delito de acceso carnal sexual so-
bre menores, la Ejecutoria Suprema del ZO de agosto de 2O1O(loz3) argumentó
que si bien el acusado alegó en su defensa que "practicó el acto sexwal con el
consentimiento de dicha menor, esto resulta imeleaante teniendo en cwenta qwe
el bien jurídico protegido en este tipo penal no es k libertad sino la indemnidad
sexual de los niños y adolescentes en orden a su formación sana e integridad físi-
ca, psicológica y moral,. . . una menor de trece años de edad carece de capacidad
para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales".
Con el profesor Castillo Alva(10/1), creemos que la indemnidad sexual
es una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que
todos, colrro seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la persona-
lidad sin intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden
generar hucllas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida.
La Ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de rerceros en
el ámbito de su sexualidad como de aquellos que se apro"'echan de él para
rrantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia
o de dependencia.
En tanto que la libertad sexual comprende no solo el sí, el cuándo o el
con quién nos vamos a relacionar sexualmente, sino también el seleccionar,
el elegir o aceptar el tipo o clase de comportamiento y acción sexual en la
que nos vamos a involucrar. La libertad sexual es la capacidad de toda perso-
na de comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Este bien jurí-
dico se pretende proteger con el inciso 3 delartículo 123 del Código Penal.
3.7. Sujeto act¡vo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenéutica
puede ser cualquier persona sea varón o mujer. El tipo penal no exige la
concurrencia de alguna cualidad o calidad cspecial, sal','o para agravá. la
conducta, corno ha quedado expresado. Incluso puede tener la condición
de enamorado, novio o conviviente de la víctin-ra. Se excluye el estado civil
de casado aparente, debido a que, de acuerdo a nuesrra normatividad civil,
es imposible jurídicamenre contraer matrimonio con un o una menor de
catorce años de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio es nulo.
"en esta clase de delitos, la ley protege no solo la libertad s¡no también la inocencia de la víctima cuyo de-
sarrollo psicoemocional se ve afectado por tales comportamientos delictivos" (R.N. N" 904-2003-Santa).
(1073) R.N. N" 2077-2009-Madre de Dios,
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Re-
pública.
\1074) CAST|LLo ALVA, 2OO2, p. 274.
799 a
3.8. Sujeto pas¡vo

También víctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previs-
ros en el artículo 173 del Código Penal pueden ser tanto el varón como la
mujer, con la única condición trascendente de tener una edad cronológica
menor de dieciocho años. Muy bien puede tener alguna relación sentimen-
tal con el agente o también, dedicarse a la prostitución. Tales circunstancias
son irrelevintes para calificar el delito salvo que la víctima tenga una edad
entre 14 y 18 años.
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronoló-
gica me.ror di 18 años, independientemenre del nivel de desarrollo de su
iapacidad de discernimiento, del grado de evolución psicofísica que haya
alóanzado o de si ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o
de cualquier otra índole. El Derecho penal en la protección de la sexualidad
de los menores no realtza una consideración adicional respecto a la vida an-
terior del menor revisando sus antecedentes morales, sociales, económicos
o jurídicos(107s). De ahí que el delito igual se configura así se llegue a deter-
minar que la menor o el menor se dedique a la prostitución, o si ha tenido
con anterioridad al hecho concreto experiencia de acceso carnal sexual.
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito
de comisión dolosa y que no cabe la comisión imprudente. Por la natura-
leza del delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres
clases: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.
En efecto, se configura cl dolo directo o indirecto cuando el agente
tiene conocimiento de la minoría de edad de su víctima y, no obstante, libre
y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, va sea por la
cavidad vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce obietos (prótesis
sexuales, eic.) o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad va-
ginal o anal, con la evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apeten-
óias setuales. Si no se identifica esta última circunstancia en el actuar del
agente, la figura delictiva no aparece. Es decir, como en todos los delitos
sexuales aquí analizados, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el agente.
En cambio, el dolo eventual se presentará cuando el sujeto activo,
en el caso concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse
(r07s) yid. CAST|LLo AIVA,2002, p.28'1

.
I BOO
a realizar el acceso carnal sexual con una menor de 18 años, no duda

ni se abstiene y, por el contrario, sigue actuando y persiste en la rea-
lización del acto sexual. Aquí, el autor más que incurrir en un error,
obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar acceso carnal
con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda que pueda tener
(circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de
5¡ yfg¡lm¿(1026).
La jurisprudencia nacional es unánime respecto a que el delito de ac-
ceso carnal sobre menores es netamente doloso. El precedente jurispru-
dencial del 2 de octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la
Corte Superior de Arequipa, indica: "Tratándose de afirmaciones que el pro-
pio acwsado formula, fluyen de las mismas que éL era consciente tatúo de la
condwcta qwe realizabt como de la minoridad de La agraaiacla y de sw posición
respecto tle ella, sirrLiendo tle sustento probatorio del mornento subjetbo lo qwe
se tiene referido para el objetico"Íczz¡.
Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del ¡O de noviem-

bre de 1998, cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sos-
tiene que: "Debe detenttinarse, en esle ni¿el, si el procesado er¿ consciente
que realizaba acto sexual [con] una persona de menos de siete años y, no
obstante ese conocintiento, tener la roluntad de ltacerlo. De las declaraciones
referidas en la instrwctioa dParece qwe el procesado conocía a la menor, tenien-
do un grado de parentesco, la misnt,t que los aisitaba frecwentemente por ser
de lugar, lo qwe permite concluir que el procesado conocía la edad aproximada
de Ia menor; que, si bien sostiene no baber consurnado el acto, reconoce baber
tenido aoluntad de realizarlo; es decir que era. consciente de su propia condwc-
ta al tiempo que de su propio querer, babiéndose dcreditddo estos extrentos de
Ia conducta tíPica" (a7t).
4.1, Error de tipo

El error de tipo previsto en el primer párrafo del artículo 14 del Có-
digo Penal es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento
del tipo penal, que origina según su invencibilidad o vencibilidad, la exclu-
sión de la responsabilidad penal o la s;rnción de la infracción como culposa
cuando estuviera prevista como tal en la ley.
(1076i lbídem, p.303.

tI077) Exp. N. 589-98-P/CAM, en ARMAZA GALDó5/ZAVALA ToYA, 1 999, p. 1 53.
(]078)
Exp. N" 98-006, en ARMAZA GALDÓ5/ZAVALA TOYA, 1 999, p. 209.
801 I
Hermenéuticamente, no hay inconveniente para sostener que en

cuanto a la edad de la víctima es posible el error de tipo. Se presentará esta
categoría jurídica, por ejemplo, cuando el agente actúe con la creencia fir-
me que el sujeto pasivo con el cualrealiza el acceso carnal sexual es mayor
de catorce ¿frss(1oze), situación que se resolverá aplicando lo dispuesto en
el artículo 14 del Código Penal(1080), siempre y cuando el sujeto activo no
haya hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la víctima' pues de ve-
rificarse la concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador
jurídico subsumirá los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado
en el artículo 170 del Código Penal(1081).
En efecto, el"error swrge cwando el swjeto tiene falsa representación de
la realidad o no entiende, de manera correctct, sw significado social o jurídico,
ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del
artícwlo catorce del Código Penal, este recde sobre un elemento objetioo de
tipo, el sujeto piensa que está realizando un becbo atípico, pero obletit,ameilte
lta realizado wna condwcta de relet,ancia para el ordenamiento jurídico penal.
El error de tipo es de carácter ¡:encible si el sujeto, actuando dentro de los
parámetros de Ia diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto
de apreciación en que incurría, es decir, es un error superable, aqwí solo se
elimina el dolo por subsiste la culpa Isic] y el hecho sería sancionado como un
delito cwlposo siempre y cuando se eltcuentre tipificado como tal con el [órga-
noJ colegio penal, que segúrt lo establece el artículo doce del precitado cueryo
de leyes, el error de tipo inaencible, en cambio, se presenta cwartdo a pesar de
la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de sw error, es decir, es wn
error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de responsabi-
lidad penal, pues se elintina tanto el dolo como la culpa. t I tDl el estudio y
dnálisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de juicio
oral, en la sesión de autlienc'ia de fecha tliecisiete de septiembre de dos mil
tres, durante Ia comparecencia de menor agrat,iada, conforme al principio de
inmediación, ba podido .'erific'ar r1ue la cítada menor presenta un desaryollo
físico que excede el pronetlio que presentd und personrl de catrtrce años de
edad, aspecto qwe intludrtblenrente puetle bacer inducir a error en cudnto a su
verdadera edad a quien, a sirnple t,ista, /a ctbserae, situación que en tc.tdo caso
también ha influido en el acusatlo"(1082).
(107e) Esto después del Acuerdo Plenario N' 4-2008/CJ-1 1 6 de julio de 2008. Pero para la ley
sería mayor a los 18 años.
(r080) En igual sentido, CARO CoRrA en CARo CoRIA/SAN MARTÍN CASTRo, 2000, p. 11 1.
(r 081 ) cf r. BRAMONT-AR|AS/GARCÍA CANTTZANO, 1 997, p. 249.

(r082) Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2OO4,1" Sala Penal SupremaTrans¡tor¡a, R.N. N'
.
T BO2
En la Ejecwtoria del 1 de octwbre de 2004,la Primera sala penal Tran-

sitoria de la Swprema Corte fwndamenta el error de tipo afirmando que: ,,del
estudio y análisis de awtos se desprende qwe la agraviad.a, en k époci de ocw-
rridos los bechos contaba con un poco más de trece años de edad; apreciándose
además de sw declaración preventiva... que esta declara y ,rroiorc no solo
baber sidr¡ enamorada del acwsado, sino haberlo inducido a elTor en cuanto a
sw oerdadera edad, al mentirle que contaba con dieciséis años de edad al mo-
mento de swscitados los hecbos, agregando inclusiue qwe las relaciones sexwales
las lta mantenido aoluntariamente y sin ningín tipo de violencia. Estas ver-
siones, por lo demás, se pen corroboradas con la declaración instructiva del
procesado [...] donde sostiene qwe efectivamente twao relaciones sexwales con
la menor agraaiada porque esta le manifestó que tenía dieciséis años de edad,
lo cual ba sido debidamente compulsado por la Sala Superior'(1083). Parecidas
posturas asumieron las Ejecutorias Supremas del 27 de enero de 2010(1084)
v del t+ de marzo de 2011(108s) que decidieron absolver a los acusados del
delito de acceso carnal sexual sobre menor de edad.
La aiegación del error de tipo respecro de la edad tiene que acreditarse
en el proceso. No basta la sola invocación por la defensa del acusado. La
Ejecutoria Suprema del tZ de junio de 2OOB(1086) da cuenta de un caso con-
creto en el cual, pese a que la defensa del acusado alegó error de tipo, tal
argum_ento no prevaleció. En efecro, allí se sostiene que "si bien refiere qwe
actuó bajo un supuesto error respecto a Ia edad de la menor, es de indicar que
Ia agraoiada estwdiaba en el Centro Educatiao donde el encausado se desim-
penaba como docente, incluso fue su alumna, por lo que se encontraba en con-
diciones de percatarse sobre su edad; asimismo, en la pericia psicológica que se
Ie practicó...
se establece que cuentd con Ltn niael intelectrol pro*táio,iazón
por la cwal nc¡ resultan atendibles las alegaciones que ino¿oci en su medio de
323-04-Huánuco, en CASTILLo ALVA,2006c, p. 86. Parecidos casos recogen las ejecutorias supremas del
03 de diciembre de 2007, R.N. No 336-2007-Arequipa; del 1 1 de febrero de 2008, RN. N.3784-2007-ca-
llao; del 'l de octubre de 2004, R.N. No 63-04-La Libertad y del 4 de octubre del 2004; R.N. No 227-2004-
Lima, en cAsrlLLo ALVA,2006c, pp.75 y 83, respectivamente. En doctrina, yid. cAslLLo ALVA ,2oo2,p.3oz.
(1083) N No 63-04-La Libertad, en
R CASTILLo ALVA, 2006c, p. 75. En igual sentido, la Ejecutoria
suprema del 28 de mayo de 2004, Exp. No 472-2003-Arequipa, en sAN MARTíN cASTRo, 2006, p. 271.
(1084) R.N. No 2540-2009-4purímac.
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
{108s) R.N. No 91 1-201 0-Lima. 5ala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
(r086) R.N No 79-2008-Loreto, en Gaceta penol y procesal penal,T.1, julio,
2009, p. 99. En parecido
sentido, la Sala Penal Permanente, en la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 2007, en el R.N. N.
2445-2007-Puno, estableció'Que el argumento del encausado de que incurrió en un error de tipo por
realizar el acto sexual con la agraviada sin saber que tenía menos de catorce años de edad, carece de
apoyo probatorio'i
803 I
impwgnación". En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del Ze de julio

de 201O(1osz) rechazó el argumento de defensa que alegó la concurrencia de
un error de tipo, respecto a la edad de la víctima.
Tanto si el error es invencible como vencible no podrá sancionarse al
sujeto activo por el artículo 173 del Código Penal: si es invencible, se eli-
minaría el dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando
subsistente la culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurídi-
co el delito de acceso sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta
será atípica y, por lo tanto, irrelevante penalmente.
En la misma línea, la Suprema Corte ha sostenido que: "en el caso de
autos se ba prodwcido la figwra del error de tipo, que se da de dos mAneras,
cwando el agente actuando con las previsiones del caso se bubiese dado cwenta
de sw error,- aqwí se elimina el dolo pero subsiste la cwlpa y será sancionada
como un delilo cwlposo si está contemplddo por el Código Penal; a esto se le
llama error vencible, o en su defecto, cwando a pesar de ello, no se bubiese
dado cuenta de sw eror, aqwí el agente queda exento de responsabilidad, pues
se elimina tanto el dolo como la cwlpa, entendiéndose esta situación conto
eTTor inoencible; en tal contexto, siendo qwe el delito materia de acusación es
el comprendido en el inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código
Penal y qwe el argumento del recwrrente está referido al error de tipo, que tuao
Iwgar cwando el agente cree que el sujeto pasir.,o es mayor de catorce Años, en
,ri, ,oro, tanto si el error es inaencible o aencible no podrá castigarse al swjeto
actiao por la noma sustantiaa antes acotada, al no admitirse ex?resamente por
ley la figwra de violación cwlposa, por tanto, al no darse los elementos consti-
tutivos del tipo penal instrwido debe procederse a sw absolwción"(a9q.
5. ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace
imposible que, en la realidad práctica, se presenten casos donde funcione
de manera positiva alguna causa justificante cuando la víctima tenga una
edad menor a 14 años.
En cambio, si la víctima es mayor a 14 y menor de 18 años, es posible
que se alegue y verifique la justificante del consentimiento de la víctima. Si
se verifica que la víctima adolescente mayor de 14 años consintió el acceso
carnal sexual, la antijuridicidad desaparece.
(1087) R.N. N.3'18-201o-Lima.Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

(r088) Ejecutoria Suprema del 1 I
de febrero de 2008, R.N. N'3784-2007-Callao, Segunda Sala
PenalTransitoria. Esta Sala Penal, en el mismo sentido, se pronunció en la Ejecutoria del 1 3 de diciembre
de 2007 en el R.N. N'3232-2007-Ucayali.
I 804
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la condu üa típica de acceso sexual
sobre un menor no concurre alguna causa de justificación, el operador ju-
rídico entrará al análisis para determinar si la conducta típicay ántijurídica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al mo-
mento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no
sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se veri-
ficará si el agente, al momento de exteriori z r stJ conducta de acceso carnal
sexual sobre menor, conocía la antijuridicidad de esta, es decir, se verificará
si sabía que dicho acto estaba prohibido por ser conrrario al Derecho.
Resulta obvio que la alegación de un error de prohibición debe ser
acreditada al interior del proceso penal con la actividad probatoria mínima
y pertinente, caso contrario, se tendrá como un simple argumento de de-
fensa. La Ejecutoria Suprema del t¡ de abril de 2010(108e), da cuenta de un
caso real en el cual la defensa alegó infructuosamente que el acusado había
actuado desconociendo que mantener relaciones sexuales con una menor
de edad constituía delito. Allí se argumenra que: "la concutrencia del enor
de prohibición se ve enensada con la declaración de la menor agraaiada en
sede preliminar... qwien señaló qwe el acusado aprovecbaba que sus padres
se ausentaban de sw aioienda para mantener relaciones sexuales; precisó qwe
cwando se negó, este le dijo qwe no iba a ocwrrir nada y lwego la penetró vagi-
nalmente; agregó qwe posteriormente el acwsado se fwe de su casa. porque tenía
miedo de qwe sws padres se enteraran de lo qwe babía hecbo y lo golpearan; que
en sede jwdicial...reiteró que el acwsado se aproaechó que la deponente se en-
contraba sola para poder agredirla sexwalmente en contra de sw voluntad; qwe
por consigwiente, es eaidente qwe Ia condwcta desarrollada por el encawsado...
no se condice con la d.e wn sujeto qwe desconocía el carácter delictuoso de sw
acto y, por el contrario, permite sostener de manera ficta qwe tenía conoci-
miento y comprensión que estaba contrariando normas penales, pwes realizó
las prácticas sexuales clandestinamente, ocwltando el hecbo a la familia de la
menor agraaiada, conocedor de la ilicitwd de sw acto".
diferente a la de cometer el delito de tipo sexual.
6.1. Error culturalmente cond¡c¡onado

En el Perú, teniendo en cuenra que exisren en la realidad poblacio-
nes que todavía no han llegado a internalizar los parámetros culturales
(r08e) R.N. No 2002-2009-Junín. Sala Penal Permanente de la Suprema Corte.
805 I
(de carácter o tipo occidental) que dominan la mayoría de los Peruanos' v

por tanto, existen compatriotas que consideran que mantener relaciones
ie"u"les con una menor de 12 hasta 18 años es normal y natural, en la praxis
judicial se presentan casos de error culturalmente condicionado previsto y
sancionado en el artículo 15 del Código Penal de 1,991,.Bsta clase de error se
configura cuando el agente desconoce.la ilicitud de su conducta, ignora.que
su comportamrento resulta injustificable, por lo que la conducta muy bien
puede ser típica y antijurídica pero no puede ser atribuida.personalmente a
,r, pnit .tt. desconoce la antijuridicidad de su hecho, Presupuestos
".rto.,
q.re hace.r inexistente la culpabilidad por lo que el delito no aparece. Aspec-
ro que sin duda para que prospere, debe ser acreditado en el proceso penal
-.ái"nt" un doCu-..rto o peritaje antropológico, tal como se ha precisado
en la Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 2011(10e0).
La Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real
en el cual, para su solución jurídica, los magistrados razonablemente hi-
cieron ,to d. la figura del error culturalmente condicionado. Allí se argu-
menta: "que, de la revisión de los awtos uparece que se imputa al encausado
Juan López Martínez, el delito contra la libertad sexwá\, en Ia modalidad de
r.rioloción de un menoT, en peTjilicio de wno menoT ct4)6 identidod se resercc
en virtwd de la ley aeintisiete mil ciento qwince; que, en efecto, la conducta
del mencionado acwsado es típica objetiaamente, porque su accionar describe
el tipo penal previsto en el artícwlo ciento setenta y tres, inciso tercero del Có-
digo Penal, qwe reprime al qwe mantiene relaciones sexwales con una menor
de catorce años; que, sin embargo la condwcta del encawsado debe ser anali-
zada teniendo en cuenta condiciones personales, la forma y circunstancias
sws
de la realización del e'uento, y sobre todo considerando el medio social en
que se desenvwelve, releaándose el becho que es hijo de wna natiaa asbaninca
del Valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha viaido en una comwnidad
natiaa en sw niñez, habiendo por ello interiorizado las costumbres propias
de su pueblo, donde las mujeres están en capacidad de tener pareja lwego de
sw primera menstrwación, lo qwe significa qwe mantienen relaciones sexuales
siendo mwy joaencitas, citándose al respecto a: (Stéfano Veresse: "La Sala de
los Cerros", mil novecientos setenta y dos), apreciándose que en estas comu-
nidades, la mwjer, al contraer una parejd, no sale del bogar o de la familia,
Ia que se ae incrementado con el ingreso del conz,ieiente nativo, qwien debe
trabajar para la familia, de allí qwe dentro de los asbanincas, la mujer sea en-
tregada a wn qtarón siendo mwy joaen para lograr que este aywde a la familia
de la mujer, todo ello nos llepa a la aplicación del artícwlo qwince del Código
R.N. N' 2279-201 1-Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República
.(r0e0)
T 806
Penal, que consagra el error de comprensión cwlturalmente condicionado, es

decir, el error en que cde qwien por sw cwltwra, por pertenecer a un grwpo social
[distinto], no pwede interiorizar o no puede comprender por qwé Ia sociedad
occidental y cristiana prohíbe mantener relaciones sexwales con una mujer que
ya menstrúa y pwede tener bijos"(ae1).
7, TENTATIVA
Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se

quede en el grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisión del acto
o acceso carnal sexual o análogo que ha decidido voluntariamente realizar;
sin embargo, por causas extrañas a su primigenia intención no logra su
finalidad de acceder sexualmente a su víctima o voluntariamente decide no
consumar el hecho punible. Esto es, el agente por causas extrañas a su que-
rer no logra penetrar a su víctima o en su caso, voluntariamente decide no
penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesro, por ejemplo, sucedió en el caso real que pre-
senta la Ejecutoria Suprema del Zt de mayo de 2003. En efecto, allí se
argumenta: "que dwrante la secwela de la instrwcción y el jwicio oral se ba
llegado a establecer fehacientemente ta.nto la tentatiaa del delito contra la
Iibertad sexual del agraoiado así como La responsabilidad penal del encaw-
sado viñolo Pizarro, el mismo qwe ha reconocido baber condwcido al menor
basta sw domicilio realizándole tocamientos en sus partes íntimas, babiéndose
establecido igwalmente la ertidente intención de mantener dctos contra natura
All fue la acción final qwe se había propuesto y que no se llegó a cottcretar
debido al dolor qwe sentía el menor"(oe2). En igual sentido, la Ejecutoria
(10e1) Exp. No 2456-99-Junín, en CHocANo/r'ALLADoLrD,

2002, p. 74. ldéntica situación es reco-
gida en la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 2oo4; R.N. N" 1 037-2004-Amazonas, en CAslLLo ALVA,
2006c, p. 90. lgual, en la Ejecutoria suprema del 1 7 de junio de 2004, R.N. No 755-2004-cusco, en cAs-
TILLO ALVA, 2006a, p. 1 76. En esta última se fundamenta afirmando que "se debe tener en cuenta su
condición personal como natural de una comunidad campesina que se ubica en las alturas de la ciudad
del Cusco, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas por sus padres
para que hagan vida marital desde los inicios de su pubertad, a lo que se suma que el autor aludido ha
tenido una instrucción incipiente, de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos
no ha utilizado violencia alguna sobre la agraviada, por lo que su conducta se adecua a la ñgura del error
de prohibición culturalmente condicionado'i
(10e2) R.N. No 408-03-Lima, Sala Penal
Suprema Permanente. Parecido hecho real da cuenta la
Ejecutoria del 14 de enero del 2004, cuando la Sala Penal Transitoria expresa que "el citado imputado
efectivamente trató de violarla sexualmente, pero esta acción no logró concretarse porque ella comen-
zó a sentir dolor cuando el precitado estuvo en su encima para luego de ello entregarle la suma de
5 nuevos soles con el agregado de que cuando se produjeron los hechos -15 de febrero de 2002- la
vÍctima conta ba con 1 1 años de edad" (Exp. No 254 ,l -2003-ca l lao, en cAsrLLo ALVA, 2006b, p.223).
807 I
Suprema del 1 de febrero de 2OO0 argumenta: "que, flwye de los actwados,

qr, ,, circunstancia.s que la menor agraviada se d-irigía con dirección del
Crrt o Poblado Naraijos AIto en compañía de su bermanito de cinco años
de edad, fue interceptada por el encausado Vega Díaz, qwien bajo amenaza
la condwjo hacia wn'os arbwstos obligándola a despojarse de su prenda íntima
con el piopósito de practicar el acto sexual, no llegando 4^conswmar el ilícito
penol por^la oportuna. aparición de wna persona de sexo fe.menino, debiendo
'colegirse
con meridiani claridad qwe la acción swbjetiva del encawsado estu-
oo iirigido a practica.r el acto sexual, que no se llegó tt' consumar por ca'usas
eaidentemente ajenas a su aolwntad"00e3) -
Si bien en teoría resulta fácilmente identificable la tentativa del delito

de violación de un menor, en la práctica judicial resulta cuestión o tarea
difícil y muchas veces se le confunde con el delito de actos contra el pudor,
crra.rdá, de acuerdo a la redacción de los tipos penale s 773 v i 76 son figuras
totalmente diferenciadas y excluyentes.
Ante tal aparente confusión, nuestra Suprema Corte, en reiterada ju-
risprudencia, se ha pronunciado en forma claray pedagógica, y ha señalado
ciertos presupuest;s que deben tener en cuenta los demás. operadores ju-
rídicos p"t" t"b.. cuándo esrán ante la tentativa del delito de acceso sexual
contra un menor y cuándo ante el delito de actos contra el pudor de menor.
En la Ejecutoria Suprema del 6 de noviemb re de 2oo7,la Segunda Sala Penal
Transitoria, arguméntó que: "la diferencia entre el delito de aiolación sexwal
y los actos ,oit o tl prior, dun cuando ambos protegen la libertad sexual,
'fwndamentalmente
estriba que en el atentado contra el pwdor no existe la in-
'tención
de bacer swfrir el aclo sexual a la aíctima, sino únicamente someterla a
tocamientos tnbriio somático en zonas sexwales con el fin de obtener satisfac'
ción erótica, es por ello, que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos,
además de la iitegridad personal sexwal de wna menor, primordialmente está
dirigida a protege; su inocencia, cwyo desarrollo psicoemocional se ve afectado
por dicbos actos libidinosos'(10e4)'
En esa misma línea jurisprudencial, la Ejecutoria Suprema del 14 de
abril de 1994, declarando haber nulidad en la sentencia recurrida que con-
(r0e3) Vid.Exp. No 4630-99-Amazonas, en CHoCANO/VALLADOLID, 2002, p. 80. En el m¡smo sent¡-

do, la aparición oportuna de un tercero en la escena del crimen evitó la consumación del acceso carnal
sobre menor en la Ejecutoria Suprema del 3 de junio del 2004-Ucayali, en CASTILLO ALVA,2006a, p.267;
en la Ejecutoria del 21 de junio de 2004, Exp. N. 696-2004-Lima (CAsrlLLo ALVA, 2006a, p. 292), y en la
Ejecutor¡a del 1 2 de mayo de 2004, R.N. N. O3-2004-Cañete (CASTILLO ALVA,20O6a, p.299).
(roe4) R.N. N.5225-2006-Junín, en REATEGUI SANCHEZ, 201 0, p. 251.
r 808
denó al procesado por el delito de actos contra el pudor

de menor, la refor-
mó y condenó al procesado por el delito d. sexual sobre un menor
en.el grado de tentativa, argu-".rtrndo,,que-, ".".*
dwrante to rrrurio drl prorrro,
se ba.llegado a establecer qré lo resolución rlelictiaa
¿rt )grn;, ire la de r.,iolar
la libertad sexwal de sw minor hija, habiendo realizado n1"r'tJ,
tendien-
ty a p i-nfracción contenida en'el artícwlo ciento nopenta y """,d"t ciiigo
,uro,
Penal abrogado'\oss).
Thmbién, la Ejecutoria. Suprema der 19 de septiemb re d,e 1996,

ar-
gumenta que: "la conducta del procesado estu?o dírtglda a practicar
el acto
sexual con la menor agraviada,Zl qrt no se consumólqueda'ndo
solo en ten-
t1tia.1, ilícito preaisto en el inciso iercero der artícwlo'rírrro s;etenta
y tres del
Código Penal, por el cual,el [órganoJ coregiado ro conde,n), ,in
,*iorgo, ,i-
mwltáneamente también lo ,ánien.o por er"derito de actos ,ortlorio,
ot"prdo,
en perjuicio de la misma agraviada,'y en base a los mismos
hecbos, dicisión
que resulta implicarte_respeclo al delito inicialmente glosado, prr,
,rr, que se
encuentra contemplado en el artículo ciento setenta yleis del'óadigo
orárodo,
rllyiere Para su.configuración que la intención o píopósito deragente
no esté
d.trtgrda a practicar el acto sexual u offo anrírogo,'quidando
rolo"r, el ,ímbito
de actos.impúdicos, lo que no corr.esponde ar iaro'rte o,uto,,
,n q* ra orienta-
ción,subietiva del estu,uo drrigida precisamente practicar
lgent9 a el acto se-
xwal en k agrlurada, subsumiéndoreio co'nd.ucta arrptrg,iao
,o,, tol irtrnri¿,
en tentatiaa del delito de aiolación de menor paro ,l prTrrnt"
cas;o,(oe6).
. ot¡o precedente jurisprudencial que sirve para diferenciar

y limitar
la tentativa de acceso carnal^r."ual d.
-e.ror.onlo, actos contr" .l pudo,
de menor, lo constituy-e la Ejecutoria suprema d,elzt a.
d,e 1997,
en la cual se sostiene: "qrr, el encawsad.o "gor,o
[...J hu ,rronorii7"ioU* tratad.o
d.e po.seer sexwalmente aia agraoiada
¡FCjJ,'cle solo ort" )io, y tres meses
de edad, a lafecba de los helhos,.y en'srirlpdsito rtrgo
r.nrlrrlre a qtacwrar
entre.las piernas de la menor, qrián ,omenzó a gritar,To
qr, -;;*ó pora qu,
este desistiera de su resoluciói criminal vioratiiat
q"u,'rorrrlrrrntr*rrt" lo
conductu sub íúdice constituye delito contra t" tíuirti¿
rrr)i-rn grado de
tentatiaa, mas no delito contía el pudor; qwe, d.e otro lad,o
,n ionro los actos li,
bidinosos, consistentes en
frotamientos oáginales con su *¡rl*iro"r¡rí1, hechos
que lticiera s-ufrir a la minor
IRSGJ, de"soro siüe años;, tirr rirr", y catorce
días de edad, sin qwe el agenti tw:iiía ra decisión a, n"rrrl,
,"frir er actu se-
(r0s5) Exp. No 695-94-Loreto, en Anoles ludiciotes,T.LXXXll,

Lima, 199g.
(10e6) Exp. No
1798-95_B_Lima,en RoIASVARGA5, 1999, p. 1g3.
809 t
xual, constitwye delito contra el pwdor, mas no aiolación de la libertad sexwal

en grado de tentativa"(ae7).
8. CONSUMACIÓN
Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas' el delito

de acceso sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetración
total o parcial de la víctima menor, ya sea vía vaginal, anal (contra natura) o
bucal. O en su caso, cuando comienza la introducción de obietos o partes
del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del suieto pasivo. Esto es, habrá pe-
netración cuando el miembro viril delvarón se introduce en alguna de las
cavidades ya indicadas del sujeto pasivo-menor o cuando en alguna de esas
cavidades del sujeto activo venga a introducirse el pene del varón-menor
agredido sexualmente.
En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando
por ejemplo, una prótesis sexual o algún objeto parecido al pene son inrro-
áucidos por vía vaginal o anal del menor, o en su caso' cuando por ejemplo,
el agente introduce algún dedo o ia mano en el conducto r,aginal o rectal
de su víctima menor.
En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el

delito de acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetración parcial.
De ese modo, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de
octubre de 1997, sostuvo: "que, de la reaisión del proceso, se tiene que si
bien es cierto que el acusado [...J admite baber intentado abusar sexudlmente
de la [...J [luego] desistió z,olwntariamente, pard [después] solo frotarle su
miembro r.,iril en los glúteos [...1, también lo es qwe la menor [...J comenzó
a manar sangre por el ano, la que inclwso mancbó sw prenda íntima; que,
siendo esto así, se debe conclwir qwe tal hecho configura. un delitc¡ consumado
tle oiolación, que de ninguna mdnera puede ser considerado como tentati;',t,
pwes el certificado médico legal de Ia agraviada [ . ] ,t conclulente [al] hdi-
car que esta presentaba laceración anal en boras diez y doce, a lo c1ue se debe
agregar qwe los médicos legistas, al momento de su ratificación en el acto oral
y al ser interrogados por el [órganoJ colegiado si ha existido o no coito con-
tra ndturt, respondieron afirmati'uamente, precisamente porque ba existido
acción física de penetración, la qwe, como consecuencia de ello ba prodwcido
Iaceración anal por presión ejercida de fuera bacia dentro; qwe, siendo esto así,
para efectos de la conswmación es irrelevante que Ia penetración contra natura
\.10e7) Exp. No 3529-97-Cusco, en RoJAs VARGAS, 1999, p.384
t 810
haya sido parcial"{rots). Igual criterio, pero por vía vaginal, aparece en la
Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente
del Supremo Tribunal alega "qwe el delito de ,iolación no requiere para su
consumación penetración total, eyacwlación o Ia cwlminación del propósito
lasciao del agente, basta wna penetración así sea parcial qwe importi la-intro-
dwcción del pene en el introito oaginal"(ott).
Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior
de Lima, la misma que por resolución del 1 de agosro de 1995, afirmó que:
"resultando agrcruante el hecbo de que el acwsado reconoce en la ¡¿íctima wna
persona dependiente o swjeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con
qwien cobabitó en las nocbes qwe realizaba sus visitas a sw madre, extremo no
cuestionado por el acu.sado; y estando d que l)or sw naturaleza, este delito de
aiolación de menores se consumd con el Acceso carnal o la realización d.e ac-
tos análogos, no se requiere ltacimiento completo, babiendo conswmación aun
cuando no se logre la cabal introducción del pene por Ia inmadwrez del órgano
sexual de la ofendida"(1oo).
No obstante, la Ejecutoria Suprema del tZ de julio de 2003, se aparte

de tal forma de entender la cuestión, pues, pese que en sus propios funda-
mentos acepta haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desga-
rro himenal incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declaró no habe.
nulidad en la sentencia recurrida que condenó al acusado por el delito de
tentativa de violación de menor. Aquí al parecet por la sola circunstancia
de no haber eyaculado el agente en la vagina de su víctima, el Supremo Tri-
bunal considera, en forma desatinada y contradictoria, que el heCho se que-
dó en grado de tentativa. Así, la citada ejecuto.i" ,up.e-a, argument a:';que
durante la secuela del proceso el [órganoJ colegiado ha evaluado y merituádo
las pruebas actuadas estableciendo Ia responsabilidad penal de Jwlio Agwstín
Saldaña Terrones, en Ia comisión del delito de violación de Ia libertad sixwal,
quien el día ortce de octwbre del año de mil nopecientos noventd y nuez,e, al
prornediar l¿ls TtueL'e de la mdñana, se constituyó al domicilio de su enamo-
r¿tda Cartnen Huallprz Moreno, encontrando en dicbo lugar a la hermana de
esta, quien se encontrabd con un infante de wn año de edad, circunstancias
(r0e8) R.N. N"4737-97-Lima, en RoJAsVARGAS, 1999,p.366.

(1oee) R.N. N'502-2004-Lima, en CASTILLo ALVA,
2006a, p.250. lncluso las ejecutorias del 20 de
julio de 2004, 15 de noviembre de 2005 y 7 de noviembre de 2005, agregan que "existe penetración
una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium minus y ha llegado hasta el himen" (ft.¡. ¡.
994-2o04-Tacna, R.N. No 3398-2005-Amazonas, R.N. N. 3 1 gg-200s, €n sAN MARTÍN cAsrRo, 2 006, pp.421 ,
427 y 435, respectivamente.
(r I 00) Exp. No 1 205-94 , en Actualidod Jurídica,f.7 1 -B, octu bre, I 999, p. I 5 1 .
811 I
en que la coge de las manos mientras la lleaaba hacia donde se encontraba

la cama para lwego despojarla de sus prendas de aestir y oiolarla sexwalmente
sin qtacwlar en la aagina de la menor, sitwación que aprooecbó la menor para
hwir hacia el patio de la aivienda en donde contó lo swcedido a una de las in-
quilinas qwe habia en el inmweble; conoborándose la aiolencia swfrida por la
menor con el reconocimiento médico legal de fojas doce, que certifica desgarro
himenal incompleto ; y la propia sindicación de la menor; [... ] t, con sec u en cia
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [...] qrc falla conde-
nando a Jwlio Agustín Saldaña Tbrrones; por delito contra. la libertad sexwal
en grado de tentativa, en agraoio de menor de edad cuya identidad se presensa
conforme a ley, a Ia pena de seis años de pena privatirta de la libertad"010t).
La consumación del delito en análisis se acredita fundamentalmente
con el certificado médico(1102) legal, documento en el cual los especialis-
tas de medicina (legal o la normal que todos conocemos) describen si ha
llegado a producirse la penetración del miembro viril, objetos o partes del
cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima menor. Asimismo, se des-
criben las huellas dejadas sobre el cuerpo de la víctima, el posible uso de la
fuerza o violencia por parte del agente. En los estrados judiciales, no existe
otro documento que sirva para probar tales circunstancias. Como ejemplo
de lo expresado aparece la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al
argumentar que: " La comisión del delito de violación sexwal de menor está
acreditado con el certificado médico legal de la menor agraviada, qwe descri-
be el inicio de ks relaciones sexwales a los nweve años, himen con desgaros
antigwos en horas II, III y IV al examen de la región anal en posición genw-
pectwral, ano normotónico con borramiento de pliegwes en horas XII, III y
VI, obseruándose depresión del área perianal a horas XII; al exAmen corpo-
ral, presenta cicatrices rosadas recientes en región anterior del cwello derecho
e izqwierdo de forma semicirculares; conclwyéndose qwe presenta bimen con
desfloración antigwa, signos de coito contra natwra y lesiones extragenitales en
103).
fase de cicatrización'(1
(r r01)
Exp. N. I 1 35-2003-Apurímac, Sala Penal Suprema Trans¡tor¡a. Siendo coherentes con la
doctrina y los precedentesjurisprudenciales, este casojuzgado es un típico ejemplo de delito de acceso
sexual sobre menor consumado. Sostener lo contrario, como lo hace el supremo tribunal, es un infeliz
desatino.
(1102) Véase el contenido del artículo 3 de la Ley N" 271 15: "3.1 Para efectos de la presente
Ley, la investigación preliminar, la acusación fiscal y el proceso judicial de los delitos contra la libertad
sexual serán reservados, preservándose la identidad de la víctima bajo responsabilidad del funcionario
o magistrado que lleva la causa. 3.2 El examen médico legal será practicado, previo consentimiento
de la víctima, exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia de un profesional
auxiliar. Se perm¡tirá la presencia de otras personas previo consentimiento de la víctimai'
103) Exp.
. (1
No 1 695-99-Callao, cn FRrsANcHo ApARrcto, 2002, p. 331 .
I 812
No obstante, conociendo que en todo nuestro territorio patrio no

existen médicos y más bien hay enfermeros o auxiliares de la salud, también
estos están habilitados para efectuar los reconocimientos a las víctimas de
los delitos sexuales. Este aspecto se deja sentado en la Ejecutoria Suprema
del 8 de seriembre de 2008(1104), donde la Sala Penal Permanente en el sexro
considerando sostiene con propiedad que "si bien el artícwlo tres de la Ley
número veintisiete mil ciento quince dispone que en los delitos sexwales el
examen médico legal debe ser practicado por el médico encargado del seruicio,
el artícwlo ciento sesenta y wno del Código de Procedimientos Penales señala
como excepción qwe, a faha de personal especializado, es posible qwe nombren
como peritos a personas de reconocida honorabilidad y competencia en la ma-
teria; qwe, en el presente ca.so, es aplicable la ciada normt, pues consta que los
hechos swcedieron en una retirada comwnidad rwral de la serranía (Caserío
El Milagro - Distrito de Hwarancbal - Propincial de Otuzco),y qwe el certi-
ficado de fojas trece lleva la rúbrica del Licenciado en Enfermería del Puesto
de Salud de Huarancbal y el sello de la Jefatura de dicho Pwesto de Salwd" .
9. AUTORíAYPARTICIPACIÓN
El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse
por cualquiera de las formas de autoría previstas en el Código Penal. Así
puede presentarse Ia autoría directa cuando una sola persona realiza los
elementos del tipo. Laautoría mediata aparece cuando el agente aprovecha
o induce a error a un tercero para que realice el acceso sexual con un menor
de catorce años haciéndole creer que este posee una edad superior. 'Asi-
mismo, dicha modalidad de autoría se da, por ejemplo, cuando se manipula
a que dos menores de edad de 14 años practiquen relaciones sexuales o,
en otra variante, que uno de 15 realice un acto sexual con un niño de 1 1
años'(110s). En la autoría mediata, el agente (hombre de atrás) instrumenta-
lizaal ejecutor material aprovechando su error o en su caso, haciendo uso
de la amenaza graye en su perjuicio.
La coautoría se perfecciona cuando dos o más personas, en concierto
de voluntades y con pleno dominio del hecho y reparro de roles y funcio-
nes, logran consumar el acceso sexual sobre su víctima-menor de 18 años.
Igual como ya dejamos establecido, aquí no se trata de un deliro de propia
mano, cualquiera puede lesionar la indemnidad sexual del menor. En ial
lógica, será coautor del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limi-
R.N N" 700-2008-La Libertad, en Gaceta Penal y prccesal penal,T. l, julio 2009, p. I ¿+6.
CASTLLo ALVA, 2002, p.304.
813 T
ta a sujetar al menor a fin de que otro le acceda sexualmente; o también,

cuando aquel sujeto, cumpliendo su rol previamente planeado, se limita a
que terceros (haciendo uso de la violencia o arnenaza grave, por ejemplo)
eviten que otro sujeto acceda sexualmente al menor.
La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, de la Sala Penal tansitoria
de la Suprema Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual
sobre un menor consumado en coautoría. En efecto, allí se expresa que:
"en la comisión de este delito participaron los cwatro procesados de manera
actiaa, distríbwyéndose roles a desarrollar al momento de los hechos, conforme
se colige de la declaración preventíva de la agraviada y las propias declaracio-
nes de los procesados [...J qwienes desde un primer momento han aceptado su
resp onsabilidad ¡... J " uoe).
Es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual so-
bre menores de 18 años de edad se materialice la participación en sus mo-
dalidades de inducción, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la
participación por inducción se configura cuando el agente inductor por la
violencia, amenaza o engaño, motiva y hace nacer en el autor, la intención
de cometer el acceso sexual sobre el sujeto pasivo menor de 18 años.
En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brin-
da apoyo a fin que el agente logre su propósito de acceder sexualmente a
su víctima. La modalidad de complicidad primaria se configura cuando el
cómplice, por ejemplo, en forma dolosa, presta la habitación donde el agen-
te realiza el acceso sexual sobre el menor o, en el peor de los casos, perso-
nalmente conduce al lugar donde el autor impondrá el acceso carnal sexual,
etc. La Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2004 resuelve un caso real
donde aparece la complicidad primaria. En efecto, allí la Sala Permanente del
Supremo tibunal sostiene quei "un corvecto jwicio de impwtación sobre su
participación delictiva permite colegir qwe actwó en calidad de cómplice prima-
ria [...] al baber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, apro-
vecbando sw familiaridad con la víctima, coordinando su entregd de las sutnas
de dinero y ller,ándola personalmente a Ia habitación del centro de bospedaje
donde se concentraron los aefámenes, Actos que no se babrían materialízado sin
sw contribwción; qwe es bajo tal títwlo de impwación por el qwe debe responder
la citada encawsada Acho Pizango'(ta7).
En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por
ejemplo, el sujeto con pleno conocimiento de la finalidad, presta su ve-
(r I 06) R.N. N. 235 1 -2003-Ju nín, en CASTTLLO ALVA, 2006b, p. 1 32.

(r107) N.306-2004, en CASTIILO ALVA,2006c, p.80.
. R.N.
t 814
hículo al agente a fin de que traslade a su víctima menor al lugar donde

consumará el delito. En este último ejemplo, estaremos ante la complicidad
secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que así, el cómplice no
haya prestado su vehículo, el agente igual habría cometido su delito hacien-
do uso de otro.
No está de más recordar que se configura la complicidad primaria
o secundaria siempre que el cómplice o colaborador tenga conocimien-
to de que está prestando ayuda para la realización del delito de acceso
carnal sexual sobre un menor. Si se determina que no tenía idea de tal
situación, su conducta será irrelevante penalmente, así se determine que
en su habitación se consumó el delito o si en su vehículo se trasladó a la
r-íctima al lugar donde se realizó el delito. Si elsupuesto cómplice no sabe
o desconoce qué se está cometiendo, o se está por consumar un delito de
acceso serual sobre un menor. su colaboración o ayuda queda fuera de la
norma prohibitir-a.
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor será san-
cionado según corresponda la edad de la víctima del siguiente modo: Si
aquella cuenta con una edad menor a 10 años, la pena será de cadena perpe-
tua. Si la víctima tiene una edad mayor de 10 y menos de 14 años, la pena
privativa de libertad será no menor de 30 ni mayor de 35 años. En el caso
que el sul'eto pasivo tenga una edad mayor de catorce y menos de dieciocho
años, la pena privativa de libertad podrá ser entre no menor de 25 ni mayor
de 30 años.
En caso de concurrir alguna circunsrancia agravante prevista en el

último párrafo del artículo I73,la pena será de cadena perpetua. Es decir,
cuando se trata de menores con una edad no menor de drez ni mayor de
dieciocho años.
Igualn'rente. de concurrrr todas o alguna de las circunsrancias agra-
vantes previstas en el artículo 173-A, del Código Penal, se sancionará al
agente con cadena perpetua.
1I. JURISPRUDENCIAVINCULANTE
Respecto del delito de acceso carnal sexual sobre menor se han dic-
tado hasta dos Acuerdos Plenarios, teniendo ambos vigencia toda vez que
el último ha ampliado al segundo. Aquí se reproducen los fundamentos de
ambos pronunciamientos judiciales:
815 I
ACUERDO PLENARIO N" 7-2007/CJ-1 I6
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

t...1
ACUERDO PLENARIO
t...1
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

6. El artículo 22o, párrafo segundo, del Código Penal excluye el efecto atenuante que
dicha norma establece en su párrafo inicial, para "...e1 agente que haya incurrido en delito
de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado,
atentado contra la seguridad nacional y tra¡ción a la Patria u otro delito sancionado con
pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua'l
7. Por otro lado, el artículo I 73o, inciso 3), del Código Penal incorpora una prohibición
y una penalidad excesivas en relación con otros delitos similares. Es así, por ejemplo, que el
delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado en el artículo
176" A del citado Código considera atípica la realización de tales actos si hay consentimiento
y el sujeto pasivo tiene catorce o más años de edad. De igual manera, el artículo 179' A del
texto punitivo sólo reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años, al que"...mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza,
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce
y menor de dieciocho años'i Finalmente, el artículo 175" del aludido Código sanciona con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, a quien "...mediante
engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de
dieciocho años'i
8. Al respecto, se tiene presente, como reconoce la doctrina y la jurisprudencia
nacionales, el principio de proporcionalidad o de prohibición de o en exceso, incorporado
positivamente en el artículo Vlll del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud: ".,,
la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, según el grado de culpabilidad
y el perjuicio socialmente ocas¡onado" (Felipe VurnvlcENclo TERREROS: Derecho Penal.
Porte General, Grijley, Lima, dos mil seis, páginas ciento quince y ciento dieciséis). Por
consiguiente, es función del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la
proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de la misma no
ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que permite el ordenamiento
jurídico en su conjunto y, en especial, de los principios y valores que lo informan.
En consecuencia, desde la perspectiva sustancial del principio de proporcionalidad, es
necesario adecuar la cantidad y la calidad de la pena al daño causado a la víctima, al perjuicio
que con el delito se inflige a la sociedad y al grado de culpabilidad, así como al costo social
del delito [entendido en su relación con sus consecuencias sociales y para el imputado -
influencia en su mundo personal, familiar y social-l (Álvaro PÉRez Ptruzórrl: lntroducción al
Derecho Penol, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, dos mil cinco, páginas ciento
nueve y ciento doce).
I 816
9. A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se ha

demostrado que el tratamiento penal que establece el artículo 173o, inciso 3), del Código
Penal-incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable mayor contenido de injusto, tales
como los delitos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punit¡va
abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales
que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad
concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las
condiciones especiales de los sujetos del delito.
10. En este contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas
privativas de libertad no mayores de seis años las relaciones sexuales que mantiene el
agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación económica o
ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad
-por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales
vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor
de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que
medie ninguna presión o vicio de conciencia.
'l 1. Ahora bien, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal
privilegiado del agente. en los terminos anteriormente señalados, el órgano jurisdiccional
debe considerar tambien l¿ concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias
particularidades, de factores comDlementarios de atenuación como los siguientes:
a) Que la diferencia estaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos act¡vo y pasivo un vínculo sentimental carente de
impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de
prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas
sexuales realizadas.
12. Desde esta perspectiva, deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo
'I
73o, inciso 3), del Código Penal hasta los límites considerados para los delitos tipiñcados
en los artículos 175o y 179o A del Código acotado que tratan de conductas semejantes,
en las que incluso -como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica
como determinantes de la práctica sexual antijurídica. Por otro lado, si se asume, como
corresponde, la plena vigencia de los artículos Mo,46o y 2410 del Código Civil que afirman
la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores
de dieciseis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada
en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por
matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre
dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 2Oo, inciso 10), del Código Penal -
que regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo precedentemente
expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que
pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y
dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se
aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 1750 y 179. A del Código Penal.
817 a
Esclaro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho
años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado
de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en toda su
extensión punitiva el artículo I73o, inciso 3), del Código Penal.
ür. DECTS|ÓN
13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo I 160 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; por unanimidad:
ACORDARON:
14, ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos nueve
al doce, los criterios para el alcance interpretativo del inciso 3) del artículo 173'del Código
Penal, modificado por la Ley No 28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena.
A estos efectos, los Jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los
criterios indicados en dichos párrafos.
15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22o del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial"El Peruano'i
Hágase saber.
s.s.
SALAS GAMBOA / /
SIVINA HURTADO SAN MARTíN CASTRO VILLA STEIN PRADO / /
SALDARRIAGA /
RODRíGUEZ TINEO /
LECAROS CORNEJO VALDEZ ROCA MOLINA / /
ORDÓÑEZ / PRÍNCIPE TRUJILLO / sANTOS PEÑA / CALDERÓN CASTILLO / ROJAS MARAVí /
URBINA GAMBINI
ACUERDO PLENARIO NO 4-2008/CJ-'I 1 6
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-
ACUERDO PLENARIO
t...1
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
5 1. tipo legal agravado del Art. 1 73'.3 del Código Penal
El sub
6. El artículo l73o, inc¡so 3), del Código Penal, modificado por la Ley N'28704
publicada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva modalidad del sub
tipo penal agravado la violación de un menor de edad cuya edad fluctúa entre catorce y
dieciocho años. lncluso criminaliza la relación sexual sostenida con un adolescente de esas
características que haya prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo, el sujeto
activo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y el sujeto pasivo un
I BlB
menor, hombre o mujer, mayor de catorce años pero menor de dieciocho años. Por otra
parte el artículo 20o, inciso 10), del Código Penal, establece como una causal de exenciÓn de
pena la circunstancia que el titular del bien jurídico protegido de libre disposición, en este
caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de dicho bien.
En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la indemnidad sexual
son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce y
dieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dicho bien.
7. Planteado así el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad
legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su
sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona
cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual:menores e incapaces. En
ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones que las comprende
es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer,
desde la Constitución y las normas legales vigentes, desde qué edad una persona tiene
libertad para disponer de su sexualidad y, por cons¡guiente, hasta cuándo el Estado tiene el
deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual.
El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44,46o
y 24'lc que la persona mayor de dieciseis y menor de dieciocho años de edad es incapaz
relativa. y que esta en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normat¡vo, de un lado,
implicarÍa que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y
dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjaría
la cuestión desde la perspectiva jurídico penal. Desde esa base normativa fue que se redactó
el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N.7-2007/CJ-l 16, con carácter
vinculante.
8. Sin embargo, es de señalar que existen otras normas, igualmente vigentes, que
se refieren al tema e ¡ntegran figuras jurídico-penales clásicas de nuestro Derecho punitivo,
que perm¡ten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 175o del Código Penal, que
contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con
una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y
dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable
conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad,
libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un
medio ilícito (engaño).
De igual manera, el artículo 176"-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado
al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga
a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos
libidinosos contrar¡os al pudor, mientras el artÍculo 1760del Código Penal comprendetales
actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o
grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los
mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea
penado, que se les haga tales tocam¡entos, lo que importa una causa genérica de atipicidad.
9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración
social -que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad-, ex¡ste
objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173".3) del
Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal -los diversos
819 I
tipos legales que ¡ntegran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas
actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo
dispuesto por el artículo 1 39o. inciso 1 1), de la Constitución.
Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como elemento esencial
existencia de normas contrad¡ctor¡as entre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la
ley más favorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirma Rubio Correa, Marcial,
"...en que si la sociedad tiene dos consideraciones simultáneas sobre el mismo hecho y va a
sancionar, es razonable que se elija la sanción a la consideración menos grave: así se tomará
como criterio social el de mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del
reo..!' (Estudio de Ia Constitución Política de 1993,fomo 5, Pontiñcia Universidad Católica del
Perú - Fondo Editorial, Lima, mil novecientos noventa y nueve, página ciento doce).
Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular
del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo
173o, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del
Acuerdo Plenario No 7-20071C11 16 a toda relación sexual voluntaria mantenida con
adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin
efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo
es menor de dieciséis años y mayor de catorce años.
S2. La imputabilidad restringida por razón de la edad y control difuso.

10. lgualmente debe establecerse si para los casos de delitos de vlolación de la libertad
sexual se aplica o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, al colisionar
el segundo párrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con el principio-derecho
fundamental de igualdad ante la Ley.
El artículo 22o del Código Penal, modiñcado por la Ley número veintisiete m¡l ve¡nt¡cuatro,
del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, establece en su primer
párrafo la regla general. Dice: "Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el
hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción'i Empero, en su
segundo párrafo introduce diversas excepciones en función al delito comet¡do, no a la
culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherente
con el fundamento material de la imputabilidad. Así, está excluido el agente que haya
incurrido en delito de violación de la libertad sexual, y otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de ve¡nt¡cinco años o cadena perpetua.
Sobre el particular, es de mencionar que existe pronunciamrento de la Sala Constitucional
Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia consultada que hizo
control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal,
declare que dicha norma penal no se contrapone a la Constitución. Esa decisión obliga a
establecer si tiene, a su vez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusión judicial.
11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume nuestra
Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es de exclusiva
competencia material del Tribunal Const¡tucional, mientras el segundo corresponde a
los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular. Desde esta perspectiva, no
corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose
sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues -por sus efectos- invadiría
las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría competencia a la Sala
I 820
Constitucional de este Supremo Tribunal.

El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todos los jueces de la jurisdicción
penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normas
pertinentes que colinden con la Constitución, sin perjuicio que por razones de seguridad y
garantía de unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la Corte
Suprema. Los efectos generales de una sentenc¡a judicial, por su propia excepcionalidad,
exige no solo una norma habilitadora sino también una decisión específica, que así lo
decida, de dicha Sala Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y la única posibilidad, legalmente
aceptable, sería que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artículo 22o de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en el presente caso.
Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así
lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22. del Código
Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato
irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un
resultado jurídico legítimo.
5 3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11o de Acuerdo Plenario N"

7-2007lcJ-'t16.
12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario
determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario No
7-2007/CJ-116.Sobre el particular, es de enfatizar que al haberse dejado establecida la
exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes
que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de
edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos,
en tanto y en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño -este últ¡mo solo en el
delito de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual
o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona
en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento
válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del
caSo concreto.
Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres o la cultura
en la que el agente ha formado su personalidad -entendida esta última como el s¡stema
de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una persona
reacciona en una situación determinada- han de ser consideradas por eljuez conforme a los
recaudos de la causa y a sus características personales y condición social. De igual manera,
eljuez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla conforme a los efectos atenuator¡os
que establece el artículo 1360 del Código de Procedimientos Penales, siempre que se
cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes. Por todo ello los mencionados
factores complementarios de atenuación, que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron,
han perdido vigencia.
ilt. DEC|S|óN
En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente,Transitorias y Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Republica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1 160 delTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judiciah por unanimidad;
821 T
ACORDARON:
14. ESTABLECER como doctrina legal, el contenido de los fundamentos jurídicos seis
a doce.
15. PRECISAR que los principales jurisprudenciales que contiene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados detodas las instancias judiciales,
sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22o delTexto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder.Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo I l60 del estatuto orgánico.
GONZALES CAMPOS, SAN MARTíN CASTRO, VILLA STEIN, LECAROS CORNEJO, PRADO
SALDARRIAGA, RODRÍGUEZTINEO,VALDEZ ROCA, ROJAS MARAVí, PONCE DE MIER, MOLINA
ORDÓÑEZ, SANTOS PEÑA, VINATEA MEDINA, PRÍNCIPE TRUJILLO, PARIONA PASTRANA,
ZACENARRO MATEUS, CALDERÓN CASTILLO, URBINA GANVINI
ACUERDO PLENARIO N" 1.2012/CJ-1 16
Lima, veintiséis de marzo de dos mil doce.-

(...)
FUNDAMENTO 17:
No se ha de forzar el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso sexual
en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo
que en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla desarreglado... se concluye
que la ley válida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y
menores de 18 años, es el artículo 170o del Código Penal (entendido como tipo penal y el
bien jurídico que le es propio) y según los hechos concretos corresponderá en su caso, la
aplicación de los artículos 172,1730-A, 1750 y 179qA del CP como fuere atinente.
Subcapítulo 6
Delito de acceso sexual en
personas dependientes
1. TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso

carnal sexual de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece regulado en el
tipo penal del artículo 174 del Código Penal, el mismo que con la modifi-
cación introducida por la Ley No 28251deI 8 de junio de 2004 y,luego, por
laLey N" 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia

. tiene acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o
a 822
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada
en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o
recluida o interna, será reprimido con pena pr¡vativa de libertad no menor de
s¡ete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme
al artículo 36 incisos 1 ,2 y 3.
El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona de-
pendiente o, tradicionalmente violación sexual por prevalimiento se ve-
rifica cuando el sujeto activo aprovechando la situación de superioridad,
autoridad o vigilancia que ejerce sobre su víctima, le realiza el acceso carnal
sexual ya sea por vía vaginal, anal o bucal o, en su caso, le introduce objetos
o partes del cuerpo en su cavidad i'aginal o anal. El agente abusa o aprove-
cha de la relación de superioridad que tiene sobre su r'íctima, toda vez que
esa dependencia condicion¿ r- limita la libertad ); por ende, la libertad en el
ámbito seru¡l de le r'íctima.
\tilia Steintll:8) enseña que el comportamiento, no violento ni intimi-
datorio, es ei de practicar el acto sexual u otro análogo -hetero u homo-
sexualcon la víctima, en el modo ya descrito (artículo 170), valíéndose de
la ventaja psicológica que su autoridad le da al auror sobre el sujeto pasivo
y por el hecho que este se encuentre "colocado" o encerrado en un deter-
minado centro (hospital, carceleta, etc.).
En este comportamiento delictivo no debe mediar violencia o inti-
midación, el acto o acceso carnal sexual debe ser consecuencia del estado
psicológico en que se encuentra el sujeto pasivo. Incluso, es posible que
por el mismo estado en que se encuenrra la víctima, esta exprese en forma
aparente su consentimiento para practicar aiguna de las modalidades del
acceso sexual prohibido. Hav situaciones en que la víctima no riene orra
alternativa que consentir la agresión sexual.
El profesor Rov Frevre(11ce), comentando el artículo 202 del Código
Penal derogado que regulaba de modo parecido el delito en análisis, en-
señaba que el agente comete o realiza el delito aprovechando la coacción
psicológica que su condición de autoridad o vigilante ejerce indirectamente
sobre la víctima, en orras palabras, el acceso sexual se realiza como conse-
cuencia del estado de subordinación o dependencia en que se encuentra la
(ri08) VILLA STE|N, 1998a, p. 194. En igual sentido, BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTtzANo,
1997 , p.252.
(110e) RoY FREYRE, 1975,p.114.
823 I
víctima. Asimismo, el profesor sanmarquino, afirma que por razones de

lugar y de subordinación, la persona agredida sexualmente no puede ofre-
cer la resistencia que normalmente opondría si se encontrarafuera de esas
condiciones determinantes. Constreñida por las circunstancias -concluye
el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a una decisión
libre de su voluntad, es decir, la víctima experimenta el acto carnal sexual
como una vivencia negativa y humillante para su personalidad.
Por el contrario, si llega a verificarse que el agente doblegó la libertad
sexual de su víctima haciendo uso de la violencia o el hecho se
subsumirá en el tipo penal del artículo 170 delCódigo^menaza,
Penal.
Otro elemento objetivo importante del delito de acceso carnal sexual

por prevalimento lo constituye, sin duda, el lugar o espacio donde se en-
cuentra la víctima o sujeto pasivo. El tipo penal expresamente indica que
puede ser un hospital, asilo u otro establecimien¡o parecido y, también, el
lugar donde se encuentran detenidas, recluidas o internas las personas sos-
pechosas o sentenciadas por la comisión de algún delito. En un hospitalno
puede encontrarse sino una persona con enfermedad física o mental. Los
asilos, hospicios o albergues constituyen aquellos lugares donde se presta
atención asistencial a las personas de avanzada edad o niños y adolescente
que no tienen familia ni recursos económicos para subsistir. Por extensión
pueden comprenderse a los colegios o universidades, pues en estos lugares
hay una relación de dependencia de profesor a alumno que, muy bien, pue-
de ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual.
Cuando se habla de persona detenida, recluida o interna, debe enten-
derse que el acceso sexual o análogo se realiza con persona que se encuentra
en una carceleta, espacio donde se encuentran detenidas transitoriamente
las personas sospechosas de algún delito o un establecimiento penitencia-
rio, lugar donde se encuentran las personas procesadas o sentenciadas por
la comisión de algún hecho punible.
Caro Coria(1110) enseña, por ejemplo, que se configura el delito en
hermenéutica jurídica cuando una profesora de una escuela internado, fin-
giend.o asesorías privadas, cita a un alumno de 16 años a su despacho para
practicar actos sexuales y sin que ello influya en su calificación, o también
cuando el jefe de un recinto penitenciario que mantiene una relación senti-
mental con una reclusa a quien, valiéndose de su autoridad, hace traer a su
oficina durante varios días para practicar el acto sexual.
(1 1 10) CARo CoRtA en CARo CoR|A/SAN MARTÍN CASTRo, 2000, p. 89

.
I 824
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1111), siguiendo lo soste-

nido por Luis Bramont-Arias, en forma certera afirman que se ha querido
destacar el lugar donde se encuentra Ia víctima, dada la influencia que ejerce
sobre la psicología de la persona a fin de que acepte el sometimiento a unas
relaciones sexuales no queridas. La coacción psicológica se fundamenta en
la ausencia de libertad de consentimiento de la víctima o en su imposibili-
dad para defenderse.
No se requiere necesariamente que el acceso sexual o análogo se per-
feccione dentro de los lugares indicados por el tipo penal, pues, muy bien,
puede perfeccionarse fuera de aquellos lugares, por ejemplo, cuando el
agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva
a otro lugar (un hotel, por ejemplo) con la finalidad de practicar el acceso
sexual con mayor comodidad. Al sostener lo contrario, llegaríamos a situa-
ciones absurdas en perjuicio de los lineamientos de la política criminal que
encierra el artículo I74,rcdavez que al agente le bastaría realizar el acceso
carnal sexual fuera de los lugares que establece el tipo penal para evadir las
redes del derecho penal, logrando la más absoluta impunidad(tttz).
Para concluir es necesario mencionar que el fundamento del delito
en hermenéutica reside en la necesidad de brindar una especial protección
a las personas que se encuentran en una situación de dependencia, bajo
autoridad o vigilancia, colocadas en determinados lugares o establecimien-
tos como hospitales, asilos o centros similares o estén detenidas, ya sea
recluidas o internas, todavez que su especial situación, ya sea temporal o
permenente, expone e Ie persona, a que pueda ser obj.to de matripufación,
influencia o perturbación de su libertad sexual por parte del sujeto que
tiene una superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.

Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso car-
nal sexual de persona dependiente aparecen reguladas en el artículo 177
del COdigo Penal. En efecto, allí se menciona que la conducta se agrava
cuando a consecuencia del acceso sexual o análogo se produce la muerte o
lesión grave de la víctima, pudiendo el agente prever esros resultados. El
resultado muerte o lesión grave deben ocasionarse durante la ejecución
del acceso carnal sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata del
acto sexual, caso contrario, si se verifica que tales resultados se produ-
BRAMONT-ARtAs TORRES/GARCÍA CANTlZANO, 1 997, p. 253.

Yld CAsrLLo ALVA ,2002, p.345.
825 I
jeron a consecuencia de actos anteriores o posteriores al acceso sexual

o con fines de no ser descubierto,^parecerá un concurso real de delitos
entre acceso sexual de persona dependiente con lesiones graves u homi-
cidio, de ser el caso, pero de modo alguno se configurará la agravante.
En caso de verificarse un concurso real de delitos, el operador jurídico
resolverá el caso aplicando el artículo 50 del Código Penal, imponiendo
al agente la pena del delito más grave.
El resultado muerte o lesión grave debe ser consecuencia del actuar
negligente o imprudente del agente al momento de realizar la conducta de
acceso carnal sexual elegida. Esto es, en el agente no debe existir la inten-
ción de causar la muerte o lesión grave en la víctima, aquellos resultados
deben ser consecuencia de su actuar imprudente. Caso contrario, de verifi-
carse que el agente actuó con intención homicida o con el ánimo de causar
lesión grave en la víctima, se perfeccionará un concurso real de delitos.
Asimismo, se constituve en circunstancia agravante el hecho que el
agente al momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento
de introducir objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal del sujeto
pasivo, proceda con crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera in-
necesaria, cruel e inhumana a la víctima.
El bien jurídico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal

de persona dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como
la facultad personalísima de realizar- o practicar una conducta sexual sin
coacciones nl mayor limitación que la libertad ajena.
Se lesiona la libertad sexual desde el momento en que la r'íctima se
encuentra en una situación de dependencia que le imposibilita o limit.r una
aceptación libre y voluntaria para realizar el acto sexual o análogo.
La libertad sexual, como es natural, no tiene por qué pertenecer exclu-
sivamente a la mujer. El varón también puede sentirse obligado, por deter-
minadas circunstancias de lugar y dependencia, a la práctica del acto carnal
sexual con una mujer, contrariamente a su deseo de abstenerse de hacerlo.
2.3. Sujeto act¡vo

Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede
ser tanto varón como mujer, el mismo que debe tener una posición de supe-
rioridad, autoridad o vigilancia sobre su víctima. Se trata de un delito especial
a 826
propio(11t1), pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad

o esté investido de autoridad o le esté encargada la vigilancia de la víctima.
Aquel que no tiene las cualidades descritas en el tipo penal sobre la víctima,
no puede constituirse en sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica.
Podrá ser sujeto activo el director de una institución penitenciaria, un
policía o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuen-
tre la víctima, pero de ningún modo, por ejemplo, el abogado que visita a su
cliente que se halla detenido, ni el médico que acude en consulta de su paciente
recluida en un establecimiento de las características citadas, ni el funcionario
o empleado de un centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o au-
toridad sobre los internos, esto es, contadores, electricistas(1114), choferes, etc.
2.4. La coautoría
La coautoría solo es posible si todas las personas que intervienen en

el acceso carnal en concierto de voluntades 1'reparto de funciones, tam-
bién ostentan alguna de las condiciones o cualidades que exige el tipo pe-
nal(111s). Si ilega a verificarse que solo uno de los agentes tiene la calidad
que exige la ler', solo aquel será autor del delito, Ios demás intervinientes
serán sancionados en su calidad de cómplices primarios o secundarios se-
gún sea el caso concreto.
2.5. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima del delito de acceso sexual de persona depen-
diente puede ser tanto varón como mujer mayores de dieciocho años de
edad que se encuentren dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento
similar o que se hallen detenidos, recluidos o internos en una celda, carceleta
o un centro penitenciario. En consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los
ancianos, los enfermos, alumnos, detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferente, de la mano del bien jurídico protegido, verificar si el
sujeto pasivo es una persona de conducta honesta o de comportamiento
sexual intachable. Thmbién una prostituta, un proxeneta o una persona de
manifiesta livianidad sexualpueden ser sujetos pasivos del delito en análisis.
CARo CoRrA en CARo CoRrA/SAN MARTÍN CAsrRo, 2000, p.88. lgual CAsflLLo ALVA, 2002,
p. 332
BRAMONT-ARrAs TORRES/GARCfA CANTZANo, 1997, p.251 .
lgual CAsrLLo ALVA, 2002, p. 353.
827 a
3. TIPIC¡DAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito
de comisión dolosa, no cab; li comisión imprudente. El dolo puede ser
directo o indirecto. Esto es, el agente voluntariamente actúa o desenvuelve
su conducta con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal con
persona que se encuentra bajo su dependencia, autoridad o vigilancia.
El agente conoce la condición de depe_ndenc.ia en que se encuentra
su víctimJhacia su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un
contexto sexual detárminado ya sea teniendo acceso carnal vía vaginal, anal
o bucal o en su caso, introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su
cavidad vaginal o anal.
Por la redacción del tipo penal v los elementos objetivos que exige,
creemos que no es posible la comisión por dolo eventual(l116)'
Igual que en las demás figuras delictivas de carácter sexual, se exige.la
pr.r.nii" de un ele-ento subjétivo adicional al dolo, cual es la finalidad del
ig"nr" de satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la con-
dir.tr r."rr"l efectuada-. Si este asPecto subietivo no se verifica en el actuar
del agente, el delito no aparece.
3.1. Error de tiPo

Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce
o ignora que la persona con quien tiene relaciones sexuales es una Persona
soÁetida a su óuidado o es una de las pacientes del hospital como, por
ejemplo, sucede cuando la víctima recién ha ingresado al h.ospital,.asilo
o ."nt.o de desintoxicación y el agente acaba de regresar de vacaciones
y no lo conocía; o cuando eL comisario ingresa a. su oficina, sin solicitar
qrr. ,.r, subalternos le pongan en conocimiento de las novedades del día,
f "rr.rr.rrrr" una bella jó"." con quien después de unaque larga conversación,
era una Persona
mantiene allí mismo relaciones sexuales, sin conocer
que se encontraba en calidad de detenida(1117). Aquí al excluirse el dolo y
verificarse que el acceso carnalfue con el consentimiento del sujeto pasivo'
la conducta es irrelevante penalmente.
(11¡6) En contra cASTtLLO ALVA, CUando sostiene que"nO creemos que la expresión aprovechán-
dose pueda ser entendida como una exclusión del dolo eventual, pues para aprovecharse de la situa-
que basta
ción de dependencia, autoridad o vigilancia no se requiere una intención y plena certeza, s¡no
una seria ionciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal o cual conducta se está
aprovechando una determinada posición" (2002, p. 35 1 ).
(1117) CASTILIO A1VA,2002, p.352.
_
I B2B
El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el

mismo momento que se produce la penetración del miemLro viril en la ca-
vidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo de la acción sexual ilícita. Esto
es, desde el momento que empieza la conjunción del miembro viril con la
cavidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo. Para efectos de la consuma-
ción no inreresa verificar si la penetración fue total, bastará que se verifique
una simple penetración parcial.
En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto
activo, hay consumación en el mismo momento que el ,g"nt., comienza a
introducirlos en la cavidad vaginal o anal de la víctima.
villa afirma que se consuma el delito con la penetración
Stein(1118)
parcial o total del miembro viril en la r.íctima en Ia modalidad que sea: s€-
cwndum naturAm, contrll naturam o fellatio in ore.
Al constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la
conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley N" 28704, del S de
abril de. 2006, el agenre del delito en análisis ierá sancionado con pena pri-
vativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitaci¿n
de dos a cuatro años conforme a 1o previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artí-
culo 36 del Código Penal, ello según el caso que corresponda.
De presentarse alguna de las agravantes previsras en el artículo 177
del C.lla pena será según correspondr, .ro
-énor de veinte ni mayor de
veinticinco años y no menor de dtez ni mayor de veinte años.
Subcapítulo Z
Actos contrarios al pudor
1. TIPO PENAL
El delito de realizar actos conrrarios al pudor utilizando la violencia

o amenaza, está tipificado en el artículo 176 del código penal, el mismo
vrLLA STEtN, 1 998a, p. 1 95.
829 a
que después de la entrada en vigencia de la Ley N" 28251, del 08 de junio

de 2004 ¡ luego, de la Ley N" 28704, del 5 de abril de 2006, literalmente
prescribe:
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 1 70, con
violencia o grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar
sobre sí misma o sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes íntimas
o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170
incisos 2,3 y 4.
2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.
3. 5i la víctima tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación
académica que le confiera autoridad sobre la víctima.
El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se
configura cuando el sujeto activo sin tener el propósito de practicar el acce-
so carnal sexual r,ía vaginal, anal o bucal u otro análogo como introducción
de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal, haciendo uso de la violen-
cia o la amenaza grave, realiza sobre su víctima u obliga a esta a efectuar so-
bre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas
o actos libidinosos contrarios alpudor.
Aquípudor se entiende como la situación de recato, decencia o deco-
ro del que gozamos todas las personas en sociedad.
Los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas
pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando ei egente
por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la víctima tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, lúbricos, eró-
ticos, lujuriosos e impúdicos. La segunda modalidad se configura cuando el
agente con la finalidad de solo observar ¡ de esa forma, satisfacer su lujuria,
obliga a la víctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos
libidinosos o eróticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el
agente obliga a su víctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que
se toque sus partes íntimas y zonas erógenas. Finalmente, la tercera moda-
lidad se configura cuando el agente obliga que la víctima realice o efectúe
tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se
encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva
I 830
cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de 7a amenaza con arma de

fuego obligue a su víctim,- atocar y acarrciar los genitales de un tercero
que allí se encuenrra. El tercero, muI bien, puede dejarse realizar volunta-
riamente los tocamientos, o también puede estar obligado a dejarse tocar.
En el primer caso, el tercero será partícipe del delito, mienrras que en el
segundo supuesto, el tercero también será víctima.
Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los toca-
mientos, manipulaciones o acros libidinosos, eróticos o lascivos realizados
sobre el cuerpo de la víctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se
obliga a la víctima efectuar sobre sí misma o contra un tercero, deben tener
finalidad diferente a la de practicar el acto sexual o análogo, caso contrario,
si se verifica que el autor tenía esta finalidad y por circunsrancias extrañas
no logró el acceso carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violación
sexual (artículo 170), pero de ninguna manera en el delito que ahora nos
ocupa. La intención del agente de practicar el acto sexual o no, se consti-
tlrve en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violación sexual
con el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona.
Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y ma-
nipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la víctima, así
como aquellos tocamienros o actos libidinosos que se obliga efectuar a la
víctima sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especial-
mente en sus genitales o zonas erógenas con la finalidad de satisfacer su
propia lujuria, excitando la libido del sujeto pasivo y sin que el agente haya
evidenciado su intención frustrada de practicar el acto sexual o análogo,
siendo indiferente la circunstancia de que el auror alcance o no el orgasmo
o la eyaculación(111e).
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1120) sostienen que se con-
sidera actos contrarios al pudor todo tocamiento lúbrico somátlco que ha
de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito
sexual del sujeto activo, por ejemplo, palpación, rocamienro, manoséos de
las partes genitales. Estos autores al igual que Javier Villa Stein(l121), anres
de la promulgación de la Ley N" 28251, publicada el 8 de junio de 2004,
también enseñaban que los tocamientos contrarios al pudor podían irnpli-
car la penetración digital y además el agente podía válerse áe objetos de
(1r1e) Roy FREYRE, 1975,p.99.

{1]20) BRAMoNT-ARIASToRRE5/GARCíA CANTIZANo, 1997, p.257.
(rr2r) VILLA STE|N, i99ga, p.200.
831 ¡
cierto contenido sexual, es decit de aquellos que reúnan condiciones para,

en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, no obstante, con
la modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tales actos constitu-
yen violación sexual en la modalidad de introducción de objetos o partes
del cuerpo en la vagina de la mujer.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de
persona menor, podemos citar la Ejecutoria Suprema del Z+ de noviembre
de 1993, donde se afirma: "El encausado no ha llegado a introdwcir su miem-
bro airil en Ia vagina de la menor agraaiada, sí ha realizado tocamientos en
sws genitales, motiao por el cwal sw conducta se encuentra incursa en el artícwlo
ciento setenta y seis del Código Penal rsigenteD(t122). En caso más reciente, te-
nemos la Ejecutoria Suprema del ZZ de octubre de 2004. Aquí la Sala Penal
Permanente argumentó lo siguientei "Tanto la agraviada como el impwtado
refieren que no bubo penetración y que el segwndo de los nombrados en va-
rids oportunidades le hizo caricias y frotamientos con el pene en su z'agina l
ano, así como la determinó a que lo mastwrbara; que esto úhimo, estando al
reswhado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso
deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad"0123).
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el de-
lito de actos contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la
amenaza grave. La violencia es entendida como lafuerza física que se pro-
yecta sobre la víctima para vencer su resistencia con la finalidad de hacerle
o, en su caso, obligarle a efectuarse sobre sí misma (por ejemplo, obligarle a
desnudarse y luego se realice tocamiento en sus genitales) o sobre un terce-
ro, tocamientos o actos libidinosos. Laamenaza grave es entendida como el
anuncio del propósito de causar un daño o mal sobre el sujeto pasivo si este
no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al suieto pasivo para
que se deje hacer o él se efectúe sobre sí mismo o tercero, actos contr¿rios
al pudor. Estos medios que de modo explícito aparecen en el supuesto de
hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir jun-
tos o por separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el
agente no hizo uso de alguno de estos recursos para someter a su víctima,
el delito no se configura. En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pa-
sivo prestó su consentimiento para los actos impúdicos, la conducta será
atípica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad.
Expediente No 2553-93, en Gaceta Jurídica,f.49, p.77

R. N. N. 2920-2004-Chincha.
T 832

Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenéutica ju-
rídic,a aparecen previstas en el segundo párrafo del artículo 776 y en el ar-
tículo 177 del Código Penal. En efecro, la conducta de actos conrrarios al
pudor de una persona se agrava cuando:
a. El agente se baya preaalido de cualquier posición o cargo

Aparece esta agravante cuando el agente somete a su víctima,
aprovechando la posición de ventaja o superioridad que tiene sobre
ella. Así también, se configurala agravante cuando el agente aprove-
chando el cargo que le da particular autoridad sobre la víciima le obliga
a realizar acros conrrarios al pudor. Esta agravanre es de aplicación
para aquellos jefes que, por ejemplo, obligan por medio de la violencia
y gfave amenaza a sus subordinados a dejarse realizar tocamientos in-
debidos en sus genitales.
También se perfeccionala agravanre cuando el sujeto activo obliga a
su víctima a realizar acros contrarios al pudor, aprovechando una relación
de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguí-
neo o por adopción o afines de aquella. De esa forma, esta agravant. .i d.
aplicación a los autores de los acros contra el pudor cuando lñíctima, es su
madre o padre, hijo o hija consanguínea o adoptiva, nieto a nieta, hermano
o hermana, cónyuge, cuñada o cuñado, suegra o suegro.
b. Agraztante por calidad o cualidad especial del agente

El inciso primero de la segunda parre del artículo 776 prevé también
que se agrava el delito cuando el agente obliga a su víctima i realizar actos
contrarios al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su función pública
en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, policía Nacional,
serenazgo, policía municipal o vigilancia privada. La agravante se justifica
p.or el hecho que aquellos grupos de personas ejercen función pública con-
sistente en brindar seguridad y protección a los ciudadanos. De modo que
si en lugar de ejercer su función encomendada normalmente, haciendo uso
de la violencia o amenaz grave, someten a actos contra el pudor a su vícti-
ma, aparte de lesionar el bien jurídico "libertad sexual" afeita.r gravemenre
la confianza brindada ya sea por parte del Estado o de un t.r.""ro que los
contrató en caso de vigilancia privada.
833 I
c. El autor es portador de enfermedad de transmisión sexual

Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente
conociendo que es portador de una enfermedad de transmisión sexual, so-
mete al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad crono-
lógica mayor de 18 años de edad.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente
que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se
produzca. La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el
autor sea portador de una enfermedad de transmisión sexual. Para deter-
minar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal,
será indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal.
Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente es
portador de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo
del acto contra el pudor realizado haya existido peligro de contagio. El
solo peligro de contagio satisface la exigencia legal de la agravante. De esa
forma, es irrelevante penalmente verificar si en la realidad se produjo el
contagio. Esta circunstancia solo servirá al iuzgador para graduar la pena
al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el
acto impúdico haya tenido conocimiento de ser portador de la enferme-
dad. El agente antes de consumar el hecho debe conocer que es portador
de una enfermedad grave de transmisión sexual y no obstante tal cono-
cimiento, realiza el acto impúdico. A contrario sensu', si, por ejemplo, se
verifica que al momento en que se produjeron los hechos, el agente no
conocía o desconocía que era portador de la enfermedad de transmisión
sexual se excluirá la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar
la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que
al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de contagiarlo o
trasmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en periuicio evidente de
su salud.
d. Actos cometidos por docente o auxiliar de edwcación

Por la Ley N" 28704, se ha incorporado en el inciso 3 del artículo
1,76 del C.P como agravante del delito de actos contra el pudor de per-
sona mayor, la circunstancia que se produce cuando "el agente tuviere la
condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le con-
fiera autoridad sobre la víctima".
Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situación
ya se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 176 cuando se remite a la
I 834
figura agrav^da del inciso 2 del artículo 170 C.P, esto es, hay agravante si el
agente para"laejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición
o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima (...)". Er decir, como
ya hemos alegado, la agravante es de aplicación para aquellos profesores
(de universidad, colegio, instituto, escuela, académia, eic.) que luego de
intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nola en
su comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impúdicos.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianzay en la violación de los deberes particulares inherenres al cargo o
posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas volunta-
riamente por el auror respecto de la víctima.
e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de

resistir
Se agrava la conducta punible cuando la víctima se encuentra en
los supuestos dei artículo 171 del c.P, es decir, cuando el agente pre-
viamente coloca a su víctima en un estado de inconsciencia, qrrá .ro
es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofísica que le impide
reaccionar y procurarse alguna forma de defensa para contrarrestir la
agresión sexual. La víctima al quedar desprovista de la capacidad de
entender o conservando solo un mínimo giado de la misma, riene ram-
bién_ suprimida o muy menguada su faculiad de querer. Ello puede ser
producido por ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los
afrodisíacos, el sueño, pastillas somníferas en particular, anestesia del
ginecólogo que simula un aborro, etc.
También se configura la agravante cuando el sujeto activo previa-
mente ha colocado a_su vícrima en imposibilidad de resistir. Aquí ef sujeto
pasivo conserva su plena capacidad de percepción, pero las cirtunstancias
materiales del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad
de querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las
-".ro, de la mujer, etc.
f. Actos sobre persona en incapacidad de resistencia
se agravan los actos contra el pudor cuando la víctima se halla en el
supuesto del artículo del C.P que regula la violación sexual de persona
,172
en. incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el
sujeto activo con pleno conocimiento de que sr-rvíctimaiufre de un estado
permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
retardo metal o se encuenrra en incapacidad de resistir, le realizatocamiento
o actos contrarios al pudor.
835 I
El especial estado personal de la víctima debe ser anterior al momen-

to en que se efectúan los tocamientos impúdicos, es decir, que no haya sido
provocado u ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provocó,
estaríamos ante el supuesto de la agravante anterior.
g. Muerte de la ztíctima
La muerte de la víctima a consecuencia de los actos contrarios al pu-

dor se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificada en el
artículo 177 del Código Penal. La agravante se configura, siernpre y cuan-
do, el agente haya podido prever aquel resultado. Aquí la muerte debe ser
producto de los tocamientos o actos eróticos e irnpúdicos mismos, pu-
diendo haberse realizado durante la consnnrrción o materialización de la
agresión sexual o como consecuencia innredirrta de trrl hecho.
h. Lesiones grdaes en la,uíctima
También el artículo 177 del C.P est¡blecc conro circunstancia agra-

vante el hecho de que a consecuencia de los ,rctos contrarios al pudor, el
agente pudiendo prever el resultado, le har',r ocrrsionado lesiones graves a
su víctima. Las lesiones deben ser consecllencia inn'rediata de los tocamien-
tos de las partes íntimas. Si son producidas dcspués no estaremos frente a
la agravante, sino ante la figura de concurso real de delitos: ¿rctos contra el
pudor con lesiones graves.
i. Crueldad sobre la aíctima

El artículo 177 del C.P prevé la circiurstaneir,rgr'.rr';rnte que se con-
figura cuando el agente procede o actúa con cruelcl:rrl .,rtrre la víctima. Sin
duda, ello se desprenderá del modo, forma y circun.t.rne i¡s en que ocurrie-
ron los hechos.
Se presenta esta agravante cuando el agente rcrrliza los actos con-
trarios al pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su
víctima. Para estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verifi-
car dos aspectos que lo caracterizan: primero, que e I sufrimiento ya sea
físico o psíquico, haya sido aumenrado deliberadamerlre por el agenre,
quien actúa con la intención de hacer sufrir a la víctima; y segundo, que el
padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el propósito del
agente, poniéndose en evidencia su ensañamiento e insensibilidad ante el
dolor humano.
I 836
El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de este

delito lo constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo
penal se evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave
limita o vulnera la libertad sexual de la víctima, la misma que es sometida a
un contexto sexual que no desea ni quiere.
La interpretación jurisprudencial nacional, abierta y claramente, se ha
pronunciado de este modo. En efecto, por Resolución Superior del 18 de
mayo de 1998,la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima
indica: "qwe, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pwdor el
bien jwrídico protegido es la libertad sexual, ya sea. de un bombre o una mujer,
entendiéndose dicba figura delictiva como todo tocamiento lúbrico somático
que realiza el swjeto actiuo sobre el cuerpo del swjeto pasiao con el fin de satis-
facer el apetito sexual del primero de los ciados'(7z4).
El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es
afectado luego que se lesiona la libertad sexual de la víctima.
2.3. Sujeto act¡vo

Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varón o mujer, el tipo
penal no exige alguna cualidad o condición especial.
2.4. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo del delito de acros contrarios al pudor tam-
bién puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer con la única condi-
ción específica que sea mayor de catorce años de edad. Ello debido a que
si la persona ofendida con los actos libidinosos tiene una edad por debajo
de los catorce años, elhecho se subsume en el artículo 176-A, del Código
Penal.
Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisión por
imprudencia, es decir, si llegan a evidenciarse, por ejemplo, tocamientos en
los genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se
configura por falta de tipicidad.
Expediente No 81 45-97, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEtRA HUAMAN, 1999, p.241 .
837 a
El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento

subjetivo denominado "dolo", esto es, el agente actúa con conocimiento y
voluntad de realízar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o
actos libidinosos, eróticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad
de satisfacer su apetito sexual. El propósito del autor es satisfacer su deseo
sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la
finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual ya
sea vía vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violación sexual,
previsto en el artículo 170 del Código Penal en el grado de tentativa, si no
llegó a consumarse el acceso carnal.
En el análisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la dife-
rencia entre el hecho punible de actos contrarios al pudor y el delito de vio-
lación sexual en gradó de tentativa. Determinar cuindo .rt"r.-o, ante un
delito y cuándo en el otro, solo dependerá de la finalidad que tuvo el agente
que propició un contexto sexual específico no deseado por la víctima.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia
de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico
pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas
5. CULPABILIDAD
Acto seguido de verificarse que en la conductatípica de actos conrra
el pudor no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico
entrará al análisis para determinar si la conducta típicay antijurídica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento
de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de
alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si
el agente al momento de exteriorizar sv conducta etiquetada como actos
contra el pudor, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verifi-
cará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
El delito se perfecciona o consuma en el momenro en que el agente

real.iza sobre la víctima o le obliga a esta a efectuar sobre sí misma o un
T B3B
tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos

contrarios al pudor. De la forma y circunstancias en que se produjo el even-
to, incluso, solo bastará un solo tocamiento. No se requiere otro acto pos-
terior como el orgasmo o la eyaculación, circunstancia normal de satisfacer
alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no orgasmo
o eyaculación a consecuencia de los actos contra el pudor de la víctima, es
irrelevante parala configuración del injusto penal.
La tentativa es admisible y se dará cuando el sujeto activo, habiendo
ejercido violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar
actos contrarios al pudor(ttz5).
7. PENALIDAD
El agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco años en el caso de los supuestos recogidos en el tipo
básico. Si en la conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes,
previstas en el segundo párrafo del artículo 176 del C.P, el agente será sancio-
nado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el
artículo I77 del C.P, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinti-
cinco años y no menos de diez ni mayor de veinte años, respectivamente.
Subcapítulo 8
Atentado al pudor de menor
1. TIPO PENAL
El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece tipi-

ficado en el artículo 176-A, el mismo que al ser modificado por la Ley N"
28251., del 8 de junio de 2004y luego por laLey N" 28704, que solo se limitó
a incrementar el quantum de las penas, tiene el siguiente contenido:
Elque sin propósito deteneracceso carnal reguladoen elartículo 170 realiza sobre
un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al
pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. 5i la víctima tiene menos de siete años. con pena no menor de siete ni
mayor de diez años.
(1 1 25) BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARCÍA CANTtzANo, 1997 , p.258;VILLA STE|N, I 998a, p. 201 .
839 T
2. Si lavíctima tiene de s¡ete a menos de diez años, con pena no menor de

seis ni mayor de nueve años.
3. víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor
Si la
de cinco n¡ mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el
último párrafo del artículo I73 o el acto tiene un carácter particularmente
degradante o produce grave daño en la salud, fÍsica o mental de la víctima
que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce
años de pena pr¡vativa de libertad.
El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el
agente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el
propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza
sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos,
eróticos, lujuriosos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia(1126).
Aquí, con la única salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es
necesaria la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la
víctima, vale todo lo dicho al comentar elacápite de la tipicidad objetiva del
tipo penal del artículo 176 del C.P

El segundo párrafo del artículo 1,76-A recoge el supuesto agravante
de la conducta delictiva en hermenéutica. En efecto, la conducta se agrava
si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su con-
fianza (supuestos previstos en el último párrafo del artículo 173 del C.P).
Como precedente jurisprudencial que da cuenra de esta agravante te-
nemos la sentencia del t¡ de febrero de 1,997, emitida por la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Ica, donde se afirma: "Qwe,los medios pro-
batorios incorporados en la inaestigación jwdicial y lo actwado en el acto oral
permiten establecer claramente qwe el acusado Juan Lucio Molina Gutiénez
en sw calid.ad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, wbicada en el sec-
tor de Sacramento de la Proaincia de Palpa, entre los meses de junio y jwlio
úhimo pasado, aproaechando qwe los menores agraviados Daysi Flor, Ronald
(1126) Concepto recogido y reproducido en la Ejecutoria Suprema del 25 de enero de 201 0; R.N.
N..4352-2009-Arequipa. Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema.
T B4O
Antonio y Miller Eloy Condori Bendezú y Noemí Ruth Martínez Jwrado in-
gresaban a jugar a dicba oficina, utilizando el engaño y Ia astucia de prometer
a sus aíctimas de darle sumas de dinero a cambio que éstos se quitaran sus
prendas d.e aestir, en el interior de un cuarto qwe le servía de babitación y en
otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos lúbricos somáticos
con su miembro airil en las partes pudendas de los menores con el fin d,e satisfa-
cer stu apetito sexwal; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan
entre cinco a. once años como es de verse de ks partidas de nacimiento corrientes
a fojas sesenta y wno, sesentd, sesenta y dos y cincwenta y ocho, resPectiaamente,
rekun detalkda y wniformemente Ia forma y circwnstancias como el acwsado
Molina Gutiéryez solía llwarlos y dar rienda sueha a sws bajos instintos, es así,
como primeramente los silbaba de sw cwarto y con el engaño de darles dinero, los
menores se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles
sus vestimentas y acostados todos jwntos empezaba a sobarles uno por uno, con
su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a qtacwlación a k
peces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de qwe no
aaisaran a sus progenitores, dádiaas que conlleoaron a silenciar a sus oíctimas
y, el acusado, a segwir realizando los actos libidinosos sin el empleo de k fuerza
conforme ambién lo refieren los menores"(1127). Al interponer el sentenciado
el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del tO
de junio de 1997F28), señalando que los hechos se encuentran previstos y
sancionados en el segundo párrafo del artículo 176-A del código sustantivo
vigente, dechró no baber nwlidad en la sentencia en cuanto condenó a Juan
Lucio Molina Gutiérrez por el delito antes citado y declaró haber nulidad
en la propia sentencia en la parte que impuso seis años de pena privativa de
libertad, reformándola en este extremo, le impusieron ocho años. Es decir,
nuestro máximo Tiibunal ignorando el principio delareformatio in peius (no
reformar en perjuicio del apelante), elevó la pena impuesta por el colegiado.
También la Resolución Superior delZt de julio de 1999, emitida por
la Corte Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agra-
vante prevista en el último párrafo del artículo 173 del C.P En efecto, allí
se menciona "El qwe el incwlpado sea conaioiente de Ia aíctima, no crea un
vínculo de familiaridad entre ellos, pero sí una relación de confianza de la
menor agraúada bacia el incwlpado, que facilitó la comisión del ilícito penal
de actos contra el pudor de la agraaiada"(12e).
(1127) Expediente N" 37_97_Palpa.
(r 128) Sala Penal "C'i Expediente N" 1006-97-lCA.

i112e) Expediente No 1 55-99 en Serie de Jurisprudenci4 No 4, 2000, p. 1 91.
841 I
Por otro lado, de la lectura del artículo 177 del Código Penal y en
estricta aplicación del principio de legalidad, se concluye que las agravantes
previstas en este numeral, no alcanzan a la hipótesis delictiva recogida en el
tipo penal del artículo 1,76-A,resultando un contrasentido normativo debi-
dó a que como es de verse sí alcanzan a las conductas contrarias al pudor de
-"yo..r de edad (artículo 176) que en el tipo básico prevé penas más leves
que las previstas para el delito de atentado contra el pudor de los menores
d. ."toi.. años. En otros términos, los atentados contra el pudor de mayor
en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 177, merecen
-"yot sanción, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores de
catorce años. En consecuencia, con la finalidad de buscar cadavez mayor
coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege
ferenda debe proponerse la subsanación de esta grave omisión.
Aquí al igual como ocurre con el tipo penal del artículo 173 del C'P,
el interás o bien jurídico protegido lo constituye la intangibilidad o in-
demnidad sexual de los menores de catorce años de edad. En la doctrina
nacional, existe unanimidad al respecto. Así, Bramont-Arias Torres y Gar-
cía Cantizano(ll3o) enseñan que "se protege la indemnidad sexual, referi-
da especialmente al libre desarrollo sexual del menor". Por su parte, Villa
g¡si¡(tl:t¡ sostiene que "se tutela la sexualidad humana en formación".
En la Ejecutoria Suprema del 6 de noviemb re de 2007,Ia Segunda Sala
Penal tansitoria, argumentó qtJe "en este tipo de delitos, además de la inte-
gridad personal sexwal de wna menor, primordialmente está dirigida a proteger
iw inoiencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por dicbos actos
libidinosos'$32).
2.3. Sujeto act¡vo

Puede ser cualquier persona, sea varón o mujer, no se requiere alguna
cualidad o calidad especial en el agente.
2,4, Sujeto pas¡vo

Puede ser cualquier menor, sea varón o mujer, con la única condición
de que tenga una edad cronológica por debajo de los catorce años.
(] I 30) BRAMONT-ARIAS TORRE5/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.260.

(113r) VTLLA STEIN, 1999a,p.2o2.
. (r 1 32) R.N. N. 5225-2006-J un ín, en REÁTEGUt SÁNCHEZ, 201 0, p. 25 1.
a 842
_ Igual que el injusto penal previsto en el artículo 176 del Código Pe-
nal, se requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento
y voluntad de satisfacer sus aperencias sexuales y sin tener el propósito
o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza ro6r. n.t
menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o rercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos
contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo sentido se pronuncian
Bramont-Arias Torres y García cantizano(1133) ¿l s¡5sflar que "se requiere
necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar actos
contrarios al pudor, con exclusión del propósito de practicar el acto sexual
u otro análogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acro conrra-
rio al pudor de una tentativa de violación".
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distinción
debida. En la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996, se sosriene
que para configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor: te
reqwiere que la intención o propósito del agente no esté dirigida a practicar el
acto sexwal u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos,lo
que no corresponde al caso de autos en que la orientación swbjetiaa del agente
estupo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, sibsu-
miéndose la condwcta desplegada con tal intención en tentatioa del delito de
aiolación de menor para el presente caso'(134).
Igual diferenciación se hace en el precedente jurisprudencial consti-
tuido por la Ejecutoria Suprema del zt de agosto de 1997 donde se afirma:
"Qwe, otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en froamientos
1.e
vaginales con su miembro oiril, hechos qwe hiciera sufrir a k menor Rocío Swá-
rez Gutiérye2, de solo siete años, tres meses y catorce días de edad, sin qwe el
a4:nte twaiera la decisión de bacerla swfrir el acto sexwal, constituye delito iontra
el pwdo4 mas no aiolación de k liberad sexual en el grado ¿, ¡tr¿¡¡ro'qttts¡.
por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente

libidinosos fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el de-
lito no se.configura, pasando a formar el grueso de conduitas atípicas por
tanto irrelevantes penalmente.
BRAMONT-ARtA5 TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p. 26O.

Expediente No 1 798-95-8, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 1 83.
Expediente No 3529-97-Cusco, en RoJAs VARGAs, 1 999, p. 394.
843 T
4, ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la condu cta anahzada la concurrencia de
los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pa-
sará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previsras en
el artículo 20 del Código Penal. Por la naruraleza del delito en iomentario,
considero que en la realidad es difícil la concurrencia de alguna causa que
justifique una conducta de actos contra el pudor de un menor.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de actos conrra
el pudor de un menor de 14 años no concurre alguna causa de justificación,
el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica
y antijurídica puede ser atribuida a su auror. En esta etapa, tendrá que veri-
ficarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de
18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como actos contra el pudor de menor, conocía la antijuridicidad
de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su con-
ducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
diferente a la de comerer el deliro.
El delito se consuma desde el momento en que el agente realiza sobre
un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o acros libidinosos o eróticos
contrarios al pudor, recato o decencia. Basta que se verifique un solo to-
camiento en las partes íntimas de la víctima o en su caso, la realización de
un solo acto erótico o libidinoso contra el pudor del menor para esrar ante
una conducta penal consumada no requiriéndose en consecuencia, la real
satisfacción sexual del agente.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1116) ¿fl¡¡¡¿¡ que el delito
se consuma en el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con
el menor de catorce años, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus
propias apetencias libidinosas. Basra, por consiguiente, el simple conrac-
BRAMoNT-ARtAs ToRRES/GARcfA CANTtzANo, i997 , p. 260
a 844
to corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere

consumado. En tanto que Villa Stein(1132) resumidamente sostiene que se
consuma el delito con el tocamiento lúbrico, siendo indiferente el hecho
que el agente alcance satisfacción sexual.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de
violencia o amen za grave, es imposible que en la realidad se configure la
tentativa. Tan pronto se inicia o comienza la ejecución del acto contrario
al pudor del menor, el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Fre-
yre(1138¡, comentando el artículo 200 del Código Penal derogado, fundán-
dose en el autor chileno Antonio Vascuñan Valdés, sostenía acertadamente
que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de naturaleza desho-
nesta para que el delito llegue a la consumación.
7. PENALIDAD
El autor después del debido proceso penal y por disposición expresa
de la Ley N" 28204, será sancionado con pena privativa de libertad no me-
nor de siete ni mayor de diez años si la víctima es menor de siete años. La
pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años si
la víctima se encuentra en una edad mayor de siete y menor de diez años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años, si la víctima tiene
una edad mayor de diez y menor de catorce años.
En caso que la víctima se encuentre dentro de los supuestos previstos
en el artícuIo 173 del C.P la pena privativa de libertad será no menor de
diez ni mayor de doce años.
Subcapítulo 9
Responsabilidad civil especial
1. TIPO PENAT
El artículo 178, modificado por Ley N" 27115 del tZ de mayo de

1999, prescribe la responsabilidad civil que corresponde al agente de los
delitos contra la libertad sexual en caso que tales actos generen descenden-
cia, del modo siguiente:
(1r37) VTLLA STEIN, 1998a, p.203.

(1 138) RoY FREYRE, 1975, p. 95. En igua I sentido BRAMoNT-AR|A5 ToRRE5/GARCÍA CANTtzANo y Ja-
VieT VILLA STEIN.
845 T
En los casos comprendidos en este capítulo, el agente será sentenciado,

además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas
respect¡vas del Código Civil.
2. HERMENÉUTICAJURÍDICA
Antes de la modificatoria del artículo 178 del C.P, producida por Lev
N" 27115, de mayo de 7999, aparte de la manutención de la prole, este nu-
meral disponía imperativamente que el ejercicio de la acción penal era pri-
vada, es decir, perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de
los artículos 170 -prim er párrafo-, 171, 1,74 y I75. Asimismo, se disponía
que en el caso del delito de seducción previsto en el artículo I75, el autor
podía quedar exento de pena si contraía matrimonio civil con la víctima,
siempre que esta preste libremente su consentimiento. No obstante' con
la citada modificatoria propuesta e impulsada principalmente por el movi-
miento feminista en el Perú, en forma razonable la situación ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de ma1'o de 1999, todos los delitos denomi-
nados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el
Ministerio Público, insista o no con su denuncia primigenia, la víctima. En
adelante no habrá más intimidación a la víctima para que se desista de su
denuncia y de ese modo, quede sin castigo el autor que lesionó el bien ju-
rídico libertad sexual. La institución del matrimonio nunca más servirá de
excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las transacciones ama-
ñadas servirán como excusa para sobreseer un proceso y dejar sin castigo al
autor de una violación sexual(11'le).
Por otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurídico
al momento de emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los de-
litos sexuales ya analizados, fijará pensión alimenticia en favor de la prole
que resulte de la conducta delictiva que motive la resolución judicial. Ello,
sin duda, ocurrirá de acuerdo a lo previsto en el Capítulo Primero del Tí-
tulo Primero de la Sección Cuarta de nuestro Código Civil, cuerpo nor-
mativo donde aparece debidamente regulado la que viene en denominarse
"alimentos".
(113e) En el mismo sentido, CASILLo ALVA señala que hoy en día todos los delitos contra la liber-
tad sexual, sin excepción alguna, son perseguibles de oficio, de tal manera que el Ministerio Público, aun
sin el consentim¡ento del agraviado, puede denunciar el hecho... también cabe destacar la derogación
de la causal de levantamiento de pena en caso de que el autor contrajera matrimonio con la ofendida
hecho que recordaba la antigua consideración de la mujer como mercancía o como bien sujeto a las
valoraciones del mercado. En la actual¡dad si el autor contrae matr¡monio con su víctima, carece de
cualquier relevancia jurídico penal a efectos de la persecución penal (2002, p. 1 6).
I 846
No le faltaba razón Roy Freyre(l140) quien, comentando el artículo

^
204 del Código Penal derogado de 7924, aseveraba que el texto peruano es
cuidadoso cuando dice que la obligación a establecerse en la sentencia conde-
natoria sea la de mantener a la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al
"hijo", puesto que solo se exige que haya evidencia de que el agente mantuvo
relaciones sexuales con la víctima en la época de la concepción (hijo alimen-
tista), no requiriéndose que haya prueba fehaciente de que el sentenciado sea
el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo caso, corresponderáaIavía
extrapenal determinarlo por medio del procedimiento denominado filiación.
No es necesario que el producto del delito sexual haya nacido parafi-
jarse la pensión alimenticia, también es posible fijarse estando en gestación
la víctima del abuso o acceso carnal sexual violento.
No obstante, la discusión se presenta en los casos en que el acceso

carnal sexual prohibido y del cual ha resultado el embarazo de la vícti-
ma, ha sido efectuado por dos o más agentes. En estos casos, con Castillo
Alva(l141) consideramos que la prestación de alimentos debe fijarse luego
de haberse determinado mediante los mecanismos probatorios idóneos la
relación filial (proceso extrapenal), pues si varios han sido los que han par-
ticipado en el delito de acceso sexual, objetivamente todos se encuentran
en la posibilidad de ser tenidos como padres y de ser quienes solventen la
prestación de alimentos que exige la ley. Aquí no basta probar el hecho de
que se haya tenido acceso sexual con la víctima durante la época de la con-
cepción. Tampoco es coherente prorratear en cargas iguales la prestación
de alimentos entre los diversos autores del hecho, pues no se trata de una
reparación civil, sino de una obligación jurídica de diferente naturaleza.
Esta posición es asumida por la Ejecutoria Suprema del29 de abril de
1998, donde se sostiene qtJei "en autos no ba qwedado debidamente acredi-
tada la paternidad del menor XYZ, el qwe naciera como consecwencia de la
¡:iolación de la qwe fwe aíctima la agraviada NN, por parte del acwsado Héc-
tor Alfredo Riaasplata Tenorio, jwntamente con los acwsados Manwel Antonio
Mestanza Ah,a y Jorge Lwis Rivasplata Tenorio; qwe, siendo eso así, no puede
obligársele al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio el pago de wna swma de
dínero por concepto de asistencia económica para. alimentos, por Io que es
del caso declarar la nwlidad de este extremo de la sentencia recunida; DE-
CLARARON no baber nwlidad en la sentencia recwrrida de fojas trescientos
cua.renta, su fecba dieciséis de julio de mil nouecientos noaentct y siete, que
{1 140) ROY FREYRE, 1975, p. 121 .
(1141) CAslLLo ALVA, 2002, p. 539.
847 a
condena a Manwel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplaa Tenorio y

Héctor Alfredo Riaasplata Tenorio, por el delito de oiolación de la liberad se-
xwal -acto sexwal abusiuo-, en agraaio de NN a cuatro años de pena priaatizta
de liberad, suspendida en sw ejecwción por el periodo de prweba de dos años; y
fija en cuatro mil quinientos nueaos soles la suma que por concepto de repara-
ción cfuil, deberán abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a fa-
vor de la agraoiada NN declararon N U LA la propia sentencia en el extremo
qwe obliga al sentenciado Jorge Luis Rivasplata Tbnorio, abonar la suma de
cincwenta nueaos soles menswales por concepto de asistencia económica para
alimentos, a favor del menor XYZ; DEJARON a sahto el derecbo qwe le co-
rresponde al referido menor, a fin de que se baga aaler con arreglo a lqt"01a2¡.
Subcapítulo 10
Tratamiento terapéutico
1. TIPO PENAL
Elartículo 178-A, agregado en nuestro catálogo penalpor eiartículo

dos de la LeyN" 26293, del 14 de febrero de lgg4,prescribe:
El condenado a pena pr¡vat¡va de libertad efectiva por los delitos

comprendidos en este capítulo. previo examen médico o psicológico que
determine su aplicación será sometido a un tratam¡ento terapéutico a fin de
facilitar su readaptación social.
En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y
psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior.
El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de
conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y
redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia
de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin
el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la
evolución del tratamiento terapéutico.
El artículo 17B-A del Código Penal, que carece de antecedentes en
nuestro sistema jurídico penal(tl+l¡, recoge hasta tres supuestos impera-
t1142) R.N.4707-97-Amazonas.
(r143) PRADo SALDARRTAGA, 'l996, l, p.359.
_
T B4B
tivos que el legislador ha impuesto al operador jurídico cuando tenga que

resolver la situación jurídica del autor de un delito sexual por medio de la
sentencia. Se prevén imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que
debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia
condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condena-
torio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los
delitos sexuales ya analizados.
Aun cuando las críticas a este artículo del Código Penal no dejan
de esgrimirse, se coincide en que al imponerse el tratamiento terapéutico
como obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psi-
cológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que
en el futuro, un comportamiento que respete Ia sexualidad ajena.
"ruri"
Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la función
preventiva, protectora y resocializadora de la pena que prevé el artículo IX
del Título Preliminar del Código Penal.
No está demás indicar que en el Perú tal pretensión del legislador
resulta utópico, toda vez que las condiciones de los centros penitenciarios
son deplorables. La cruda y crítica realidad nos muestra que los penales del
Perú en lugar de ser centros de tratamiento y resoctalizacíón, son centros
de capacitación delictiva.
No obstante, de acuerdo con el primer párrafo del artículo en co-
mentario, a todo condenado a pena privativa de libertad efectiva por la
comisión de algún delito sexual, previo examen médico o psicológico que
determine su aplicación, será sometido obligatoriamente a un trat¿miento
terapéutico con la finalidad de facilitar su readaptación social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso
cuando hay omisión de los jueces de niveles inferiores, los de nivel superior
tienen el deber de subsanar e integrar la sentencia. En tal sentido, la Eje-
cutoria Suprema del 5 de agosto de 2003 argumenta que: "babiéndose onti-
tido en Ia sentencia disponer que el inculpado sea sottetido a un tratamiento
terapéutico a fin de facilítar su readaptación social, de conforntidad con lo
dispuesto por los artículos ciento sesenta y ocbo l ciento sesenta y ocbo A' del
Código Penal, conesponde integrar dicho extrerrto, al no alterar el sentido rJe
Ia s ent en c ia c on d enatori4" (144) .
El segundo párrafo prevé que cuando la autoridad jurisdiccional deci-

da aplicar la suspensión de la ejecución de la pena o reservar el fallo conde-
R.N. No 904-2003-Santa.
849 I
narorio al acusado por la comisión de algún delito sexual, dispondrá obliga-

toriamente la realización del correspondiente examen médico y psicológi-
co al condenado a efectos de determinar si es necesario o mejor, determinar
si el sentenciado requiere tratamiento terapeútico. Esto es, solo después
del examen el Juez determinará si es necesario imponerle como regla de
conducta el tratamiento. Si el examen arroia negativo, no se impondrátra-
tamiento terapeútico. Se dispone imperativamente que este tratamiento
será impuesto como una regla de conducta, es decir, el tratamiento se efec-
tuará durante el periodo de prueba impuesto. En tal caso, si el condenado
no cumple .on to-"t.rse al tratamiento terapéutico dispuesto Por el juez'
podrárevocársele la condicionalidad de la pena de acuerdo al artículo 59 o
.l .égi-.n de prueba en aplicación del artículo 65 del Código Penal.
El último párrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondienté informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la
evoluclón o mejoría del condenado sometido al tratamiento terapéutico,
no podrán materíalízarse los beneficios penitenciarios de semilibertad,
liberación condicional, redención de la pena por el trabajo y la educación,
rampoco el condenado podrá gozar del derecho de gracia del indulto y de
la conmutación de la pena.
El profesorJavier Villa Stein(1145) indica que Por examen médico de-
bemos entettd"t el psiquiátrico y neurológico, practicado por un médico
especialista. Por examen psicológico, habrá de entenderse el psicométrico
y de personalidad que hace un psicólogo profesional.
(1145) VTLLA STEIN, 1999a, p. 2.10,
850
Capítulo X
PROXE N ETISMO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: Conceptos generales. Sub-

capítulo 2: Favorecimiento a la prostitución: 1. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Conductas delictivas agravadas. 2.2. Bien jurídico protegi-
do.2.3. Sujeto activo.2..{. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.'+. Antiju-
ridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Sub-
capítulo 3: Acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de
dinero u otra ventaia: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurí-
dico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjeti-
va. 4. Tentativa y consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo 4: Rufianismo:
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2.
Bien jurídico protegido.2.3. Sujeto activo.2.4. Sujeto pasivo.3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación.
7. Penalidad. Subcapítulo 5: Prostitución de personas: 1. Tipo penal.2.
Tipicidad ob jetiva. 2.1. Circunst¿ncias agravant es. 2.2. Bien .jurídico pro-
tegido. 2.3. Sujeto activo. 2.1. Su jeto pasivo. 3. Tipicidad sub jetiva. 4. An-
tijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. /. Penalidad.
Subcapítulo 6: Turismo sexual adolescenre: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Agravantes del rurismo sexual adolesc en¡e. 2.2. Bien jurídi-
co protegido.2.3. Sujeto acri\.o.2.4. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.
,{. Tentativa y consumación. Subcapítulo Z: Uso de los medios de comu-
nicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual
adolescente y trat^ de menores: 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica iurídica.
Subcapítulo 1
Generalidades
CONCEPTOS GENERALES
El capítulo X del rítulo I! etiquerado como "Delitos conrra la Li-

!"lJr{" del Libro Segundo del Código Penal, se ocupa de diversas figuras
delictivas que el legislador ha rotulado como proxeneiismo. En cambi"o, en
el Código Penal derogado se hablaba de "Delitos de Corrupción,'.
proxenetismo se entiende toda actividad económica que tiene
-?or
por finalidad propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y iucrativo
entre terceros. Para la configuración del proxenetismo, resulta necesaria la
851 I
intervención activa hasta de tres personas: el Proxeneta' la persona que se

dedica a la prostitución y el cliente.
El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita
a otÍa pérro." (dedicada a la prostitución) para que realice actos sexuales
con ot;o sujeto denominado comúnmente "cliente". Vene a ser el media-
dor entre el sujeto que busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha
hecho de la prostitución un modo de vida. Villa Stein(tla6), ¿¡i¡¿61¿mente,
sostiene que el proxeneta hace de la satisfacción sexual de terceros y de la
actividad éconómica de la persona prostituta, su medio de vida, su negocio.
La prostitución (del latín prostituerei exponer, poner delante, trafi-
car) consiste en conceder a otra persona, por recompensa,económica o por
lujuria, el propio cuerpo. En otros términos, se le entiende como la activi-
dad consistettie e.t entregarse habitualmente a tratos sexuales con Personas
más o menos determinadas (clientes), q.t. eventualmente lo requieren, a
cambio de una determinada compensación econó¡¡is¿(l1a7). Por su parte,
Villa Stein(1148) enseña que la prostitución es toda actividad consistente en
la entrega sexual qu" .rtta persona hace a otra de modo indiscriminado y
habituafpor preció, especié o intangible que lo represente o signifique.
Roy Freyre(l14e), haciendo dogmática penal con el Código Penal de-
rogado, crudamente sostenía que como conducta individual y fenómeno
toói"I, además de sus consecuencias morales, la prostitución puede ser de-
finida como la entrega indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con
muchos individuos. En toda persona prostituida se supone la pérdida de la
castidad, la degradación de la moral personal y la ausencia de todo pudor
como lógica consecuencia del comercio del cuerpo, es decir, como resulta-
do del libertinaje en el acceso sexual promiscuo ejercitado casi siempre con
una finalidad de lucro.
Podemos definir a la prostitución como toda actividad económica,
ejercida habitualmente por ciertas personas quienes prestan servicios de ca-
rácter sexual a ofta persona quien a cambio, entrega una contraPrestación
de contenido económico previamente convenido.
Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos pena-
les que a continuación serán objeto de análisis dogmático, se concluye que
el ejercicio de la prostitución en sí no constituye delito. A lo más puede
(1 146) VTLLA STETN, 1 998a, p. 21 I .
(1147) BRAMONT-ARIAs TORRES/GARCíA CANTIZANO,

'1997
, P.265.
(rr48) VTLLA STEIN, 1999a, p.2l 1
ir 14e) Roy FREvE, j 975, p. I 39.

.
t 852
Proxenetismo
constituir un acto ilícito de carácter administrativo, si la persona que se

dedica a tal actirridad no respeta \as normas administrativas que regulan
su ejercicio. Solo las actividades conexas constituyen conducta delictiva.
El favorecer, promover la prostitución o el explotar la ganancia obtenida
por esta actividad constituyen los más represen[ativos comportamientos
prohibidos por la ley penal.
Otra cuestión debatida en doctrina radica sobre el bien jurídico que
se protege con la tipificación de estas conductas. Se ha expresado que pue-
den ser las buenas costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad
de la persona o la honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmen-
te la doctrina se ha inclinado por considerar que el bien jurídico protegido
en la mayoría de estos injustos penales lo constituye la libertad sexual y en
otras conductas, determinada moral colectiva de la sociedad cuando por
ejemplo, la prostituta es una persona mayor de edad y realiza la prostitu-
ción libre y voluntariamente.
No les falta razón a Bramont-Arias Torres y García Q¿¡¡i7¿¡6(11s0)
cuando refieren que estas conductas han de penarse en la medida en que
supongan un atentado a la libertad sexual de la persona prostituid\ ya se^
porque determinan a una personx en contra de su voluntad al ejercicio de la
prostitución, o a su ejercicio en determinadas condiciones de dependencia,
ya sea porque determinan a una persona, que se estima no posee la capaci-
dad de decisión en este ámbito, a su ejercicio.
Por nuestra parte, por la ubicación que el legislador le ha dado den-
tro del Código Penal de l99l a estas conductas, consideramos que el bien
jurídico predominante lo constituye la libertad sexual y en ciertos compor-
tamientos determinada moral sexual comprendida como aquella parte del
orden moral social que encavza dentro de unos límites las manifestaciones
del instinto sexual de las personas.
Subcapítulo 2
Favorecimiento a la prostitución
1. TIPO PENAT
La primera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el
artículo 179 del Código Penal, el mismo que al ser modificado por laLey
N" 28251, del 8 de junio de 2004,ha quedado con el siguiente contenido:
BRAMoNT-ARrAs TORRES/GARCIA CANTlzANO, 1997 , p.266.
853 I
El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:
.
'l
La víctima es menor de dieciocho años (DEROGADO por la Ley N.28704).
2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier
medio de intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o
curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad
de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad
económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. 5i el agente actúa como integrante de una organización delictiva o
banda.
De la lectura del tipo básico se concluye que la figura delictiva de
proxenetismo puede perfeccionarse de dos formas que por separado e in-
dependiente constituyen conducta punible. En efecto, el legislador ha he-
cho uso de dos verbos rectores para construir el tipo penal: promover y
favorecer.
La conducta punible de promover la prostitución se configura cuan-
do el agente o sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia pa_ra qle
una persona comience a realizar actos sexuales con terceros a cambio de
una contraprestación económica previarnente convenida. Aquí la víctima
aún no se dedicaba a la prostitución, el agente recién la inicia o, mejor
dicho, le instiga v convence por diversos medios r- circun-strrncirs ; que se
inicie en la prostitución.
En tento que el hecho punible de favorecer consiste en prestar coo-
peración, coadvuvar, col;rborar o asistir en el ejercicio normal de aquella
actividad a determinada persona que ya se dedica a la prostitución. Aquí
la r'íctima ya se dedica a la prostitución, lo único que hace el agente es
facilitar o colaborar en el desarrollo de tal acrividad, allanando obstáculos,
buscando los clientes o quizá prestando el inmueble donde la persona más
conocida como prostituta atiende a sus clientes ocasionales.
La jurisprudencia nacional tiene cierta claridad respecto de este ilí-
cito penal. Como precedente jurisprudencial podemos citar la resolución
I Bs4
Proxe n et is mo
del g de mayo de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la corte

superior de Lima en uno de sus considerandos sostiene "qwe el delito de
prox.enetismo,_previsto y sancionado en el artículo ciento setenta y nueae del
código Penal, sanciona no a la prostitución sino a las actividades conexas a
ella, efectwadas por otras personas que sirven de mediadores o encwbrid.ores,
en tal sentido el farsorecer se describe como la condwcta destinada a allanar
obstáculos que se presentan en el cwrso de la actividad ya establecida para qwe
se continúe ejerciendo, de otro lado, necesariamente para que se coifigwri el
delito tiene que existir el elemento subjetivo del tipo ptrol, consistenú en el
ánimo de lucro, materializado en la intención de obtiner cwalqwier beneficio
material de esta acti,uidad, consistente o no en sumas ¿s ¿¡rtr.tlttst¡.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(11s2) enseñan que el com-
portamiento consiste en promover o favorecer la prostitución de otra per-
sona. Con este tipo de comportamienro se comprende tanto la actividad
de quien inicia a otro en el ejercicio de la prosritución -supuesro de pro-
move-r-, como de quien allana obstáculos en el curso de esa actividad ya
establecida para que se pueda seguir ejerciendo -supuesto de favorecei-.
Es delito tanto el promover la actividad en su comienzo, como el favoreci-
miento en su desarrollo.
Respecto de la tipicidad objetiva deben establecerse dos situaciones.
Primero, g.ue el' consentimiento de la víctima no constiruye causal para
excluir la tipicidad, esro es, el hecho que la víctima haya prestado su con-
sentimiento no excluye la tipicidad de la condu üa; y segundo, para que
se configure la tipicidad no es necesario que el agente h"yá actuaáo .on l,
finalidad de obtener un provecho económico. Básta que se verifiquen las
conductas de promover y favorecer para estar frente ,l d.lito, sienáo indi-
ferente e insignificante determinar li finalidad que motivó al sujeto acti'o.
Muy-bien puede hacerlo por dañar la imagen soiial de una persona, o para
satisfacer su deseo sexual de observar el desarrollo del acio se*ual .^nt.e
terceros, etc.
2.1. Conductas delictivas agravadas
. F" el segundo párrafo del arrículo 179, el legislador nacional ha pre-

visto hasta ocho circunstancias que automáticamente agravan las corrárrc-
tas de promover o favorecer la prostitución. En efecro, i.rr"*os:
ExpedienteNoT903-97,enRoJA5VARcA5/BACAcABRERA/NEtRAHUAMAN,19g9,p.244.
BRAMONT-ARtASTORREs/GARCíA CANTTZANO, 1997, p. 269.
855 T
Víctima menor de 18 años. Esta agravante por efectos del artículo 4 de

la Ley N" 28704, del 5 de abril de 2006, ha sido derogada. Si la perso-
na a la que se inicia o favorece en la prostitución es una menor de 18
años, es indudable que el proxeneta será cómplice primario del delito
de violación de menor que cometerá el parroquiano'
b. IJso de medios uedados. Otra circunstancia agravante de las conductas

de promover o favorecer la prostitución, lo constituye el hecho que
el agente o autor para someter o convencer al sujeto pasivo o vícti-
ma, haga uso o emplee la violencia física, engaño, abuso de autoridad
o cualquier medio de intimidación. En esta agravante, por ejemplo,
se subzume la conducta de aquellos proxenetas que Por medio de la
agresión física obligan a su víctima a que realice relaciones sexuales
con terceros a cambio de dinero.
C. Víctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del
tipo penal del artículo 179 prevé como agravante de la conducta de
piornorr.r o favorecer la prostitución, la circu¡stancia que la vícti-
ma sea una persona que se encuentre privada de discernimiento por
cualquier causa. La causa de la ausencia de discernimiento, compren-
der o entender las cosas puede ser por razones naturales como, Por
ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por
ejemplo, sufrir de drogadicción o alcoholismo, etc.
d. Agen.te pariente o Protector.de la ztíctima. También el legislador ha
previsto como circunstanclas que agravan las conductas punibles de
promover y favorecimiento de la prostitución, el hecho que entre
el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o víctima existe una re-
lación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor o
curador; o, tiene a su víctima o agraviado a su cuidado por cualquier
motivo. En esta agravante se subsume, por eiemplo, la conducta de
aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrópica se hace
cargo de su pariente y en lugar de brindarle educación y cuidados, lo
inicia en la prostitución y muchas veces se convierte en su buscador
de clientes.
e. Víctima desanaigada de su domicilio. El inciso 5 del artículo 179 del
C.P prevé como agravante la circunstancia que el agente desarrai-
gue de su domicilio habitual a la víctima con el objetivo o finalidad
de prostituirla. Aquí el agente extrae, aleja o separa de su domicilio
habitual a su víctima con la finalidad de iniciarla en la actividad de la
prostitución.
I 856
Proxenetismo
f Situación de abandono o extrema necesidad de la víctima. La agravante

se configura cuando el agente aprovecha la situación de abandono o
extrema necesrdad económica y de protección en que se encuentra
eventualmente la víctima, y la convence para que se dedique a la pros-
titución como un medio para obtener recursos. Aquí el agente pro-
mueve la prostitución aprovechando el abandono en que se encuentra
la víctima, o en su caso, aprovecha la extrema necesidad económica de
la víctima para iniciarla en la prostitución.
g. Proxenetismo como modus aivendi. El inciso 6 del artículo 179 deI

C.P prevé como agravante la circunstancia que el agente o autor de
la conducta, ya sea el de promover o facilitar la prostitución, haya
hecho delproxenetismo su oficio o modo de vida. Aquí se exige que
el autor del delito sea un proxeneta profesional, Quien ha hecho su
modus r,fuendi el lucrar con la actividad sexual de terceros.
h. Agente integrante de una organización o banda. Aquí estamos ante una
agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se con-
figura cuando el autor o coautores cometen el delito de promover o
favorecer la prostitución en calidad de integrante de una organiza-
ción o banda destinada a cometer hechos punibles. El término orga-
nización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen
y mínimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de
obtener provecho patrimonial indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva o banda cuan-
dohaya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades
entre el agente y los demás conformantes de la organízaci1n y vinculación
funcional entre el aBente y el grupo. Configurándose la agravanre cuando
el autor o coautores promuevan o favorezcan la prostitución en nombre o
por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo sin conoci-
miento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro
de aquella, la agravante no se verifica.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho
previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita
para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin
embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravanre,
la circunstancia en comenro subsume al supuesto del artículo 317.
El hecho punible de proxenetismo lesiona o pone en peligro diversos

bienes jurídicos, dependiendo ello de la modalidad delictiva marerialízada.
857 f
Así el tipo básico al referirse a conductas realizadas sobre personas mayo-

res de edad, el bien jurídico protegido lo constituye determinada moral
sexual. De concurrir las agravantes previstas en los incisos 1,2,4,5 y 7,
el bien jurídico. protegido es la libetad sexual. En tanto si concurre la
_que
agravante prevista en el inciso 3, el bien jurídico protegido es la indemni-
dad sexual de la víctima privada de discernimiento. Finalmente, si se con-
figura la agravante del inciso 6, el bien jurídico afectado es determinada
moral sexual.
2.3. Sujeto activo

Agente o autor del injusto penal de promover o favorecer a la prosti-
tución puede ser cualquier persona sea varón o mujer. El tipo penal no exi-
ge alguna cualidad o calidad especial, tampoco se requiere que se dedique
habitualmente al proxenetismo, pues de ser así, constituye circunstancia
agravante.
2.4. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser también tan-
to varón como mujer con la condición de que sea mayor de 18 años de edad.
La modificatoria introducida por IaLey N" 28704 excluye el proxe-
netismo sobre menores de 18 años, que prevé el inciso 1 del originalartí-
culo 179 delr Código Penal. Ello es así toda vez que no resulta coherente
que el autor del acto sexual con la menor prostituida es autor del delito de
violación de menor previsto en el artículo I73 del Código Penal, en tanto
que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones sexuales sería autor
simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando sistemáticamen-
te las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso sexual con la
n-renor de 18 años prostituida, será autor del delito de violación de menor
en tanto que el proxeneta será cómplice primario de aquella conducta. Esto
significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, serán mere-
cedores de la misma pena según lo dispuesto en el párrafo primero del
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una con-
ducta netamente dolosa. El agente o autor actúa con conocimiento y volun-
tad. Aun cuando en el tipo no aparece, se exige la presencia de un elemento
subjetivo especial como es el ánimo de lucro -la intención de obtener con
I 858
Proxenetismo
esta actividad cualquier beneficio material, consistente o no en sumas de

dinero- o el propósito de satisfacer deseos propios o ajenos -deseos de
carácter sexual, normales o anormales-, inherente al proxenetismo(11s3).
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
justificación, la conducta será muy bien típica, pero no antijurídica y, por
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de proxenetis-
mo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entra-
rá al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de
el agente al momento de exteriorizar sv conducta etiquetada como proxe-
netismo, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el
agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser conrraria
al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de nodo
De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comenrario

se perfecciona o consuma cuando el autor reahza actos de favorecimiento,
facilitación, promoción o instigación a la práctica de la prostitución. Los
verbos rectores utilizados en la estructura del tipo como son "promover"
o "favorecer" indican que el injusto penal se perfecciona con la verificación
de aquellos actos que lo signifiquen; en consecuencia, no se necesita que la
víctima haya llegado a practicar realmenre algún acto sexual en su calidad
de prostituta. Es posible que el autor haya convencido a la víctima a que se
(1 153) BRAMoNT-AR|A5 ToRREs/GARcfA CANTIZANo, 1997, p.269. En parecido sentido, VttLA sTEtN,
1 998a, p. 21 5.
859 r
dedique a la prostitución, no obstante, en su primer áíaen el venusterio,

y sin que haya atendido a algún cliente, la policía interviene al proxene-
ta. Aquí, evidentemente el sujeto activo perfeccionó el hecho punible. Fn
rrr-", resulta indiferente parala consumación determinar si la víctima lo-
gró o no tener relaciones sexuales con los clientes a quienes comúnmente
se les identifica como parroquianos.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1ls4)

sostienen que "el delito se consuma con la promoción o favorecimiento de
la prostitución, careciendo de importancia a los efectos de la consumación
del defito si posteriormente se mantuvo la relación sexual". Por su parte, Villa
g¡si¡(rrss) es de razonamiento diferente al concluir que "el tipo se realíza ctan'
do la prostitución es llevada a cabo como consecuencia del favorecimiento".
Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o pro-
moción de la prostitución ya constituyen o evidencian delito consumado,
resulta lógico concluir que es imposible que el delito se quede en el grado
de tentativa.
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo
básico, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cin-
co años. Ett t"ttto que si al acusado se le atribuye alguno de los supuestos
delictivos previstoJen la segunda parte del tipo penal, la pena privativa de
libertad será no menor de cuatro ni mayor de doce años.
Subcapítulo 3
Acceso carnal o acto análogo con adolescente
a cambio de dinero u otra ventaia(l1s0)
1. TIPO PENAL
El artículo 2 dela Ley N" 28251, deI 8 de junio de 2Q04, adicionó al

Código Penal el artículo 179-A que prevé diversas conductas o compor-
(1 154) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANIIZANO, 1 997, P. 269.
i1r55) VTLLA STEIN, l99gA, p.216.

(r rs6) Delito derogado por efectos del artículo 4 de la Ley N' 28704, sin embargo se reproduce
a efectos históricos y esperando que el buen criterio del legislador se imponga. En todos los supuestos
en que la víctima es menor de 18 años se configura el delito de acceso carnal sexual sobre menor (inciso
3 del artículo 173).
I 860
Proxenetismo
tamientos que en su coniunto podemos denominar acceso carnal o acto

análogo con_adolescentes a cambio de dinero u otra ventaja de cualquier
naturaleza, el mismo que tiene el siguiente contenido:
El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza

tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Antes de analizar objetivamenre este nuevo comporramiento crimi-
nalizado e incorporado al Código Penal, es importante poner en evidencia
que no necesariamente se refiere a la figura de prostitución infantil, pues
tal como parece redactado el tipo penal, el delito puede ser cometiao o
realizado en agravio de una adolescente que se dedica a la comúnmenre
conocida actividad más antigua como es la prostitución o, sobre una menor
que_eventualmente puede ser sometida al acceso carnal o análogo a cambio
de dinero u otra ventaja.
El delito de acceso carnal o análogo a cambio de dinero u orra ventaja

con una persona adolescente, se configura cuando una persona pagando
o entregando una prestación económica o ventaja de cualquier nituraleza
tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o
partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal, con una adolescente mayor
de catorce y menor de dieciocho años.
Los elementos objetivos que deben concurrir en un comportamien-

to-humano para configurarse el delito mal denominado de piostitución
infantil lo constituyen primero la existencia de un ofrecimiento de pago
económico o ejecutar una ventaja de cualquier naturaleza (darle un puesro
de trabajo, mantenerlo en su casa, conseguirle un trabajo para un familiar,
asesoramiento legal a un pariente que se encuentra en juicio, proporcio-
narle medicamenros, etc.). No es necesario pago o ejecución eféctiva de lo
pactado o convenido, basta con el ofrecimientó.
Segundo, la edad de la víctima será no menor de 14 ni mayor de 1g
años. Este es un delito previsto y sancionado con la finalidad de proteger a
los adolescentes. Si la víctima es menor de 14 años, se configura .l d"tiá d.
violación sexual de menor previsto en el artículo 173 del ó.p En cambio,
si la víctima es mayor de 18 años, no se comete ningún delito siempre y
cuando el agente no sea el que promueve o favorece la prostitución.
861 I
El tercer elemento lo constituye el consentimiento que debe prestar

la víctima antes del acceso carnal o acto análogo a cambio de la prestación
económica o ventaja que recibirá del agente. Si no hay consentimiento y el
agente, por ejemplo, haciendo uso de la violencia o intimidación somete a
la víctima a determinado contexto sexual y luego le hace pago, los hechos
no configurarán prostitución adolet..nt., sino violación sexual agravada
(inciso 4 artículo 170). En consecuencia, se exige el consentimiento de la
víctima antes del acceso carnal o acto análogo.
El cuarto elemento lo constituye la verificación del acceso carnal ya
sea por la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima o en su caso, la veri-
ficación de la introducción de objetos o partes del cuerpo por la vagina o
ano de la víctima. Este elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente
desde el momento que busca satisfacción sexual con su víctima adolescen-
te. De ese modo, se excluye este delito si, por ejemplo, el agente entrega
una prestación económica u ofrece una ventaja a la víctima a cambio de que
solo se deje realizar tocamientos indebidos en sus partes íntimas.
En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitución in-
fantil es ei siguiente: el agente ofrece prestación económica o cualquier
otra ventaja a la víctima con la finalidad de que se someta al acceso carnal
o la introducción de objetos o partes del cuerpo; la víctima mayor de 14 y
menor de 18 años acepta la propuesta y presta su consentimiento parala
práctica sexual; luego se inician los actos tendientes a lograr el acceso car-
nal vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo
por la cavidad vaginal o anal y finalmente, se concrettzala finalidad u ob-
jetivo del agente cual es su satisfacción sexual por medio del acceso carnal
o acto análogo.
En caso que el o la adolescente se dedique a la prostitución, el delito
en hermenéutica jurídica será aplicable al cliente o denominado común-
mente como "parroquiano". El que favorece la prostitución buscando los
clientes parala menor adolescente será sancionado de acuerdo ai inciso 1
El bien o interés fundamental que le interesa al Estado proteger es

la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada,
vulnerada o perturbada por el ofrecimiento de prestación económica o al-
guna ventaja por parte del agente. El adolescente como todavía no tiene
real conciencia de lo que significa la vida sexual se somete ante la mínima
promesa de ventaja. Sabiendo tal circunstancia, el agente somete sin mayor
inconveniente a la práctica sexual al o la adolescente.
f 862
Proxenetismo
También podemos sostener que el legislador con la tipificación de

esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los ado-
lescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 años.
2.2. Sujeto act¡vo

Cualquier persona sea varón o mujer puede ser autor del delito en
comentario. No es un delito especial; el tipo penal no exige alguna cualidad
o calidad en el agente. Lo único que se exige es que dé una prestación eco-
nómica o ventaja de cualquier naruraleza a su víctima.
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima del delito de acceso carnal o análogo a cambio
de dinero u otra ventaja, siempre será un varón o mujer adolescente que
cuente con una edad mavor de 14 v menor de 18 años.
Es un delito netamente doloso. No cabe la comisión culposa. El
agente conociendo que suvíctima tiene entre 14y 1'B años de edad,libre
y voluntariamente entregándole o prometiéndole un pago en dinero o
cualquier otra dádiva, le somete a la práctica sexual vía vaginal, anal o
bucal o introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vagi-
nal o anal.
Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el
sentido que el agente actúe en la creencia errónea que su víctima es mayor
de 18 años. En este supuesto, al excluirse el dolo, el agente no será obieto
de sanción alguna.
El delito se perfecciona en el mismo momento en que el agente llega
a realizar o ejecutar el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o le introduce
objetos o partes del cuerpo ya sea en su cavidad vaginil o anal de su víctima.
No es necesario que el agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en
favor de la víctima o terceros la ventaja convenida.
Para efectos de la consumación, basta verificar que el agente sometió
al acto sexual o análogo a la víctima, bajo el ofrecimiento del pago dinera-
rio o la ejecución de una ventaja como, por ejemplo, darle trabajo o dejarle
vivir en su vivienda. Siendo irrelevante si la víctima logra recibir el pago o
863 I
el beneficio de la ventaja ofrecida. Convirtiéndose tal aspecto en solo ago-

tamiento del delito en hermenéutica jurídica.
Es perfectamente posible que el comportamiento delictivo se quede
en grado de tentativa. Ocurrirá ello cuando el agente después de haber
convencido a su víctima para tener relaciones sexuales a cambio de deter-
minada suma de dinero, es intervenido por personal policial en circuns-
tancias en que se encuentra en la habitación de un hostal en plenos actos
preparatorios para el respectivo acceso carnal.
5. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto análogo con adolescente a
cambio de alguna prestación, será reprimido con pena privativa de la liber-
tad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Subcapítulo 4
Rufianismo
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida

en el tipo penal del artículo 180 del Código Penal, el mismo que al ser mo-
dificado por la Ley No 28251del 8 de junio de 2004,literalmente prescribe:
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la

prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de ocho años.
tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no
Si la víctima
menor de seis ni mayor de diez años. (PÁRRAFO DEROGADO)
Si la víctima tiene menos de catorce ¿fl95(11s7), o es cónyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está
a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.
El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca
provecho económico al producto o ganancia proveniente de la práctica de
la prostitución que realiza la víctima o sujeto pasivo.
(1 I s7) Este supuesto también está derogado por disposición del artículo 4 de la Ley No 287M
.
I 864
Proxenetismo
Aquí el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitución, solo se

dedica a vivir de los ingresos obtenidos por la práctíca de la prostitución.
Sin embargo, es posible que la persona que se dedica a explotar la ganancia
deshonesta también sea a la vez, elproxeneta de la persona prostituida, esro
es, también puede dedicarse a buscar Ios clientes para aquella. Si ello sucede
estaremos ante un concurso real de delitos que en la praxis judicial se resol-
verá aplicando el artículo 50 del Código Penal, es decir, el juez impondrá al
autor la pena del delito más grave.
Roy Freyre(l1s8), pedagógicamente sosriene que existe "explora-
ción" cuando los ingresos producidos por el ejercicio del meretricio son
invertidos por el sujeto activo (rufián), en su rotalidad o en parre, en al-
gún negocio, industria, operación comercial o cualquier actividad lícita o
ilícita, con la finalidad de obtener una mayor utilidad o provecho econó-
mico para sí, o para darse lujo o comodidades. Tales hipótesis -continúa
el autor citado- suceden cuando el rufián, por ejemplo, adquiere una casa,
sea para vivir él o para alquilarla; o cuando compra un automóvil para
pasearse o para ponerlo al servicio público; o cuando invierte el dinero
en la compra de pasta de cocaína; o cuando la ganancia de procedencia
impúdica es empleada en apuestas de carreras de caballos, etc.
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se
excluye del rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se
dedica a la prostitución. En efecto, a diferencia del artículo 207 delCódigo
Penal derogado que recogía como supuesto de hecho la conducta de hacer-
se mantener por la prostituta en todo o en parte, el artículo 180 del actual
Código Penal ha excluido tal supuesto.
Si la propia persona que se prostituye y maneja directamente las
ganancias obtenidas, decide mantener a determinada persona con aque-
llos ingresos, el delito en comenrario no aparece. Tampoco se configu-
ra la conducta punible si determinada persona se h¿ce manrener por la
prostituta quien voluntariamenre accede. Si por ejemplo, aquel hiciere
uso de la violencia o amenaza para hacerse mantener, la prostituta po-
drá denunciarlo por el delito conrra la libertad personal pero nunca por
el delito de rufianismo.
Solo se verifica el delito cuando el sujeto activo mane ja o administra
los ingresos provenientes de la prostitución y los invierte para obtener
mayor provecho.
RoY FREYRE, 1975, p. i49
865 I
En esa línea, no hay duda de que villa Stein(l15e) confunde concep-

tos cuando citando al recordado Raúl Peña Cabrera' sostiene que se está
en el supuesto cuando el agente se deia mantener económicamente Por
la prostituta.
2,1. Circunstanciasagravantes
El segundo y tercer párrafo del tipo penal del artículo-180 recoge las
circu.rsta.tfias agiavarrtes áe l" conducta conocida como rufianismo. De la
lectura de aquelios párrafos se tiene que el delito en comentario se agrava
por la edad áel sujeio pasivo o víctima o porque esta tiene alguna relación
familiar o jurídica con el rufián. Así tenemos:
a. Víctima mayor de 14 y menor de 18 años. La conducta o comporta-
miento denominado rufianismo se agrava cuando el agente explota
las ganancias obtenidas por una adolescente _qge.s: dedica a la pros-
tituiión. Aquí la conducta se agrava por la calidad de la víctima. Esto
era antes dÉ l" p.o*rrlgación áe la Ley No 28704, pues con ella tal
supuesro se ha derogado. Ahora, si el agente explota las ganancias
obienidas por una adolescente que se dedica a la prostitución será
cómplice d"l grarre delito de acceso carnal sexual sobre menor sancio-
nado en elartículo 173 del Código Penal.
b. Víctima menor de catorce años. Esta agravante prevista en el artícu-
lo original 180 del C.P arbitrariamenre se mantuvo con la modifica-
ción e-fectuada a los delitos sexuales por la Ley N" 28251, de junio
de 2004, cuando el uso del método sistemático orientaba y orienta
excluir como agravante la explotación de las ganancias obtenidas por
la prostituciónlfectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a
nuestra normativa penal ya explicada, toda relación sexual con un o
una menor constltuye acceso carnal sexual de menor y no puede a la
vez, denominarse prostitución. No obstante por disposición del artí-
culo 4 de la Ley Nó 28704, tal modalidad agravante ha sido derogada.
En consecuencia, sistemáticamente, concluimos que aquel que explo-
ta las ganancias obtenidas por una menor de 18 años, es cómplice
del delito de acceso carnal sexual sobre menor que efectúa aquel que
somete ala práctica sexual a la menor a cambio de dinero.
c. Agente parien.te o protect.or de la víctima. También el legislador ha p_re-
vrsto como crrcunstanclas que agravan la conducta del rufián aquellas
(rrse) VTLLA STE|N,1998a, p.218.
¡ 866
Proxenetismo
en que la persona que se dedica a la prostitución y obtiene las ganan-

cias que después explota aquel, es su cónyuge, su conviviente, su des-
cendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su convivienre, o
es persona que está a su cuidado. En esta agravante, se subsume, por
ejemplo, la conducta de aquella persona que aparenrando ser filantró-
pica se hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitución y
le ofrecen invertir las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas
más rentables.
Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien ju-
rídico que se pretende o busca proreger con la tipificación del rufianismo,
nosotros por la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Cotpws
Iwris Penale, sostenemos que se trata de tutelar la libertad sexual en los
supuestos en que el rufián coacciona de cierta forma a la víctima a que
continúe en la práctica de la prostitución. Cuando no aparece cierra coac-
ción, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual dentro de
la sociedad. En caso en que la víctima sea menor de edad, se protege su
indemnidad sexual.
2.3. Sujeto act¡vo
. Agente, auror o sujeto activo del delito en comenrario puede ser cual-
quler persona, sea varón o mujer. El tipo penal no exige que aquel reúna
alguna cualidad o calidad especial.
2.4. Sujeto pas¡vo

También víctima o sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier
persona sea varón o mu¡'er con la única condición de que tenga una edad
mayor a los I 8 años. Si la víctima es menor de 18 años, el delito que se con-
figura es el de violación sexual de menor.
La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo deno-
minado dolo. Es imposible que se perfeccione por imprudencia del agenre.
El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dis-
pone a explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitución, libre y vo-
luntariamente decide invertirlas y sacar mayor prou..ho económico. El rufián
867 I
sabe que el capital que se dispone a invertir son ganancias de la prostitución, no

obstante los inviene.
Aparte del elemento subjetivo denominado dolo, se requiere veri-
ficar la presencia de otro elemento subjetivo adicional como es el animws
de lucro, es decir, el agente al actuar tiene la intención de obtener mayor
ganancia patrimonial de los ingresos provenientes de la prostitución.
Es posible que se presente un error de tipo cuando por eiemplo, se
acredite que el sujeto activo no sabía que el capital recibido de la víctima e
invertido provenía de las ganancias obtenidas por la actividad de la prosti-
tución.
4, ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conduc:a rípica de rufianismo
no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al
análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atri-
buida a su autor. En esta etapa, rcndrá que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de
el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como rufia-
nismo, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el
agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria
al derecho.
Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo
El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a
invertir las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitución en algún
negocio que le rendirá dividendos en su provecho. Cuando se verifica que
I 868
Proxenetismo
el agente ha dado inicio a la inversión roral o parcial con el objetivo o fin

de obtener una utilidad, esraremos anre el delito de rufianismo consumado.
En igual sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l160), al

enseñar que "si se entiende por 'explotación deshonesta' la inversión que
realiza el sujeto acrivo de los ingresos producidos por el ejercicio de la
orostitución, en su totalidad o en parte, el delito quedará consumado cuan-
do el agente invierte las ganancias con la finalidad áe obtener un provecho".
En contra de esta clara interpretación, Javier Villa Stein(1161) refiere en
su singular estilo, que el delito se consuma con la percepción, por el agente,
de la ganancia deshonesta de la víctima.
De la redacción del tipo penal se desprende que es posible la tenta-

tiva. En efecto, estaremos ante un tipo de realización imperfecta cuando
el agente o rufián que ha recibido la ganancia provenienté de la prostitu-
ción se dispone invertirlo a fin de obrener alguna utilidad econémica en
su provecho. Si se verifica que aún el rufián no ha invertido la ganancia
proveniente de la prostitución, pero tiene planificado hacerlo, estaremos
ante la tentativa. En esta línea, podemos concluir que villa Stein equipara
el rufianismo en grado de tentativa con el consu-ado.
Lo expuesto es de aplicación para aquel agente que recién se inicia en
el rufianismo, pues caso contrario, si se verifica qu. se dedica habitual-
"rt.ganancias obtenidas
mente arealizar aquel ilícito penal, es decir, invertir las
por su víctima por medio de la prostitución, se le atribuirá siempre el delito
de rufianismo consumado, ello ocurrirá así se constate que las ganancias de
un mes o un año aún no las ha invertido.
7. PENATIDAD
cuando al acusado se le atribuya la conducta delictiva prevista en el
tipo básico del rufianismo, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor de ocho años. si la víctima tiene entre catorce y menos de
dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años.
En los casos en que concurren las agravantes previstas en el último
párrafo del artículo 180 como es que la víctima t"trg" -"rros de catorce
años, o sea cónyuge, convivienre, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cónyuge o de su convivienre o si está al cuidado del agenté, la pena será no
menor de ocho ni mavor de doce años.
(1 ]60) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P.272,

(r16r) V|LLASTE|N, l99ga, p. 219.
869 I
Subcapítulo 5
Prostitución de personas
1. TIPO PENAL
El artículo 1g1 del código Penal recoge la figura delictiva de la pros-
titución de personas, el mismo que al ser modificado por laLey N" 28251,
del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido:
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro

con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:
1. La víctima t¡ene menos de dieciocho años de edad. (SUPUESTO
DEROGADO)
2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio
de coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de
su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o
banda.
5. La víctima es entregada a un proxeneta'
De Ia lectura del tipo penal se advierte, en primera impresión, que es-
tuviéramos objetivamente frente a dos supuestos delictivos; sin embargo,
haciendo una lectura analítica concluimos que estamos ante tres supuestos
de hecho claramente establecidos. En efecto, el tipo penal que se etiqueta
como "prostitución de personas" recoge los siguientes comPortamientos
delictivos:
a. Comprometer a wna persona para entregarlo a otro con el objeto de tener
orrrto carnal. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente
mediante un trato, convenio' acuerdo o comPromiso más o menos
forzado, incluso con apariencialícita, convence a la víctima varón o
mujer para entregarlo a un tercero con la finalidad de tener acceso
carnal que bien puede ser vía vaginal, anal o bucal. Aquí, la víctima
llega a internalizar la idea que tal acceso carnal es una obligación' un
deber o un compromiso contraído con el agente.
b. Sedwcir a. una persona. para darle a otro con el objeto de realizar acceso
Este comportamiento delictivo se configura o verifica cuando
.carnal.
r 870
Proxenetismo
el sujeto activo o agente haciendo uso del ardid, artificio, astucia, o

engaño logra que su víctima erradamente tome la decisión de entre-
garse a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal. Aquí el
agente embauca a la víctima haciéndole creer como verdadero o real
alguna mentira. Seducir es "enamor ar" , engaítar con habilidad, encau-
zar hacia la toma de una decisión equivocada por medio del ofreci-
miento de un bien(1162).
c. Sustraer a una persona. pala entrega.rlo a otra con el objeto de te-
ner acceso carnal. Esta conducta delictiva se configura cuando el
agente o sujeto activo separa, aparta o extrae al sujeto pasivo de
su ambiente familiar en el cual se encuentra seguro con la finali-
dad de entregarlo a un tercero con el objeto de tener acceso carnal
vía vaginal, anal o bucal. Nada dice el tipo penal sobre los medios
y formas que puede emplear el agente para conseguir su propósi-
to. Aquellos pueden ser desde el uso de la violencia, intimidación,
grave o engaño. El fin del agente es separar a la víctima
^menaza
del ambiente seguro donde se encuentra para entregarlo a un ter-
cero con fines sexuales.
Los tres verbos rectores empleados por el legislador para la cons-
trucción del tipo penal en comentario, si bien configuran hasta tres con-
ductas claramente diferenciables objetivamente, su finalidad es la misma.
En efecto, los tres verbos utilizados indican la realizacíón de acciones que,
por expresa exigencia del texto penal, deben ser tendientes a promover la
prostitución, es deci¡ están dirigidas finalmente a la iniciación en el me-
retricio de quien no conoce aquel oficio, proyectadas a despertar en una
mujer honesta proclividad por las aproximaciones sexuales promiscuas en
las que después será precipitada(l163).
Es de anotarse que el legislador ha excluido de este supuesto la intro-

ducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de la víctima.
2.1. Circunstanciasagravantes
La segunda parte del tipo penal en análisis recoge hasta cinco su-
puestos o circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas
como prostitución de personas. Así tenemos:
(1 1 62) BRAMONT-AR|A5 TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p.273.

0 163) vld. RoY FREYRE, 1975, p.155.
871 a
tt. Víctima menor de 18 años

El inciso primero de la segunda parte del artículo 181 del C.P ha sido
derogado por disposición expresa del artículo 4 de la Ley N" 28704, de abril
de 2006. En efecto, ahora si la persona que compromete, seduce o sustrae
para entregarlo a otro con fines de tener acceso carnal sexual es un o una
menor de 18 años, es indudable que el agente será cómplice primario del
delito de acceso carnal sexual sobre menor que cometerá el que tiene acceso
carnal con la menor.
b. Uso de ntedios aedados

Otra circunstancia agravante de las conductas de comprometer, sedu-
cir o sustraer a una persona para entregarlo a otra con fines de practicar el
acceso carnal, lo constituye el hecho de que el agente o autor para someter
o convencer a su víctima, haga uso o emplee la violencia física, amena-
za, abuso de autoridad u otro medio de coerción. En esta agravante, por
ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la
agresión física obligan a su víctima a que se entregue a un tercero para tener
acceso carnal con el evidente propósito de obtener algún dividendo.
c. Agente pariente o protector de la ztíctima

También el legislador ha previsto como circunstancias que agravan
las conductas punibles de prostitución de personas, el hecho que la víctima
respecto del agente o autor es su cónyuge, concubina, descendiente, hijo
adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. En
esta agravante, se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona
que en su condición de cónyuge o concubino compromete a su pareja se
entregue a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal, a cambio evi-
dentemente de alguna ventaja.
d. Agente integrante de una organización o banda

Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del
agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen
el delito de prostitución de personas en calidad de integrante de una or-
ganización o banda destinada a cometer hechos punibles. El término or-
ganización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y
mínimamente se organizanparacometer delitos con la finalidad de obtener
provecho indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva o banda, cuan-
do haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades
a 872
Proxen et is mo
entre el agente y los demás integrantes de la organización y vinculación

funcional entre el agente y el grupo. Configurándose la agravanre cuando
el autor o coautores comprometan, seduzcan o sustraigan alavíctima para
entregarlo a un tercero con el objeto de realizar el acceso carnal sexual en
nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo,
sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser
miembro de aquella, laagravrnte no se verifica.
previsto en el artícul o 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita
para delinquir. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redac-
ción de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del
arúculo 317.
e. Entrega de lavíctifiia a unproxeneta

Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en co-
mentario el hecho que la víctima sea entregada a un proxenera. Es decir,
cuando el agente entrega a su víctima a una persona que favorece o pro-
mueve la prostitución con la evidente finalidad que se dedique a esta acrivi-
dad por tiempo indefinido (181, inciso 5).
El bien jurídico protegido lo constituye la libertad sexual de las per-

sonas. En efecto, en esta figura delictiva el agente lesiona o pone en peli-
gro la libertad sexual de sus víctimas debido a que por diversos medios las
compromete, seduce o substrae y entrega a un tercero con la finalidad de
que tengan acceso carnal sexual no querido por ellas. El agente, en los tres
comportamientos indicados, vicia la voluntad de su víctim a p^ra conseguir
sus propósitos y de ese modo, lesiona la libertad sexual de estas.
2.3. Sujeto act¡Yo

Autor, agente o sujeto acrivo del delito de prostitución de personas puede
ser cualquier persona, sea varón o mujer; la redacción del tipo penal no exige
cualidad o calidad especial que deba reunir el agente. Es un delito común.
2,4. Sujeto pas¡Yo

Sujeto pasivo o víctima de la presenre conducra delictiva puede ser
también cualquier persona, sea hombre o mujer, siempre y cuando sea ma-
yor de 18 años de edad cronológica.
873 a
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad se-
xual de las personas, esta es de comisión dolosa. No cabe su realización im-
prudente, si ello se verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una
conducta atípica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto
es, el sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar los ver-
bos rectores de comprometer, seducir, substraer a la víctima Para entre-
garlo a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal. De ese modo,
este último aspecto se constituve en otro elemento subjetivo que exige en
forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente debe actuar con el propósito
o intención de entregar a la víctima a un tercero con la finalidad precisa de
tener acceso carnal sexual. Caso contrario, si en determinada conducta no
se verifica o constata que el agente tuvo el propósito que la víctima realice
el acto sexual con un tercero, v esta por ejemplo, libre v voluntariamente
practicó el acceso carnal, la conducta será atípica y, por tanto' irrelevante
penalmente. En suma, para configurarse este especial elemento subjetivo,
el agente debe actuar desde un inicio con la finalidad de entregar a la vícti-
ma a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales.
4, ANTIJURIDICIDAD
lJnavez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de r,erificarse que en la conducta típica de prostitución
de personas no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico
enrrará al análisis para determinar si la conducta típicay antijurídica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificar si al momento
de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de
el agente al momento de exterioriz r sv conducta etiquetada como pros-
titución de personas, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por
ser contraria al derecho.
a 874
Proxenetismo

Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer",
"seducir" y "substraer", se perfeccionan en el momento en que el agente por
medio de actos tendienres a comprometer, seducir o substraer, obtiené el
consentimiento de la víctima para ser entregada a un tercero con el objeto de
practicar relaciones sexuales. De la forma como aparece construido el tipo
penal, se concluye que para estar ante una conducta consumada no es necesa-
rio que la víctima sea realmente entregada al tercero o en su caso, que realice
realmente las relaciones sexuales. Basta que haya sido comprometida, sedu-
cida o substraída con aquella finalidad para esrar anre un tipo de realizacíón
perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el consentimiento de la víctima
para ser entregada a un tercero con el fin de tener acceso carnal sexual.
En igual sentido se pronuncia Roy Freyre(116a) cuando haciendo dog-

mática sobre el Código Penal derogado afirmaba que los supuestos se con-
suman con los actos de compromiso, seducción y substracción de la mujer,
sin necesidad de que sea efectivamente entregadaparafines libidinosos. Por
su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano1165) sostienen que "en
ninguno de estos supuesros se requiere que el sujeto pasivo sea entregado
real y efectivamenre a otra persona con la finalidad de practicar relaciónes
sexuales; basta con las acciones de comprometer, seducir o substraer".
Fn los supuestos de comprometer y seducir a la víctima para ser en-

tregado a tercero con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se
consuma con la sola obtención del consentimiento de la víctima para ser en-
tregada, es prácticamente imposible que se configure la tentariva. En cambio,
es posible que la conducta se quede en rentariva en el supuesto de sustracción
de su domicilio, cuando por ejemplo, en plena sustraccién de la víctima con el
fin de entregarla a un tercero parala práctrca sexual, el agente es intervenido.
7, PENALIDAD
Si el agente está acusado por alguno de los supuestos delictivos reco-
gidos en el tipo básico del artículo 181, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de seis años.
BRAMoNT-ARtAsToRRE5/GARcÍA CANTtzANo, 1997, p. 273.
875 a
En los supuestos delictivos en que concurra alguna circunstancia

agravante prevista en la segunda parte del tipo penal analizado, la pena pri-
vativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años.
Subcapítulo 6
Turismo sexual adolescen¡s(1166)
1. TIPO PENAL
El artículo 2 dela Ley N" 28257, del 8 de iunio de 2004, adicionó al
Código Penal el artículo 181-A que prevé diversas conductas o compor-
tamientos que en su conjunto el legislador los denominó "turismo sexual
infantil", pero que nosotros lo etiquetamos como "turismo sexual adoles-
cente", el mismo que tiene el siguiente contenido luego de la modificación
efectuada por la Ley 29408, de 18 de setiembre de 2009:
El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial

en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso,
visual, audible, electrónico, magnético o a través de internet. con el objeto de
ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14)
y menos de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.
5i la víctima es menor de catorce años, el agente será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo
36o¡ncisos 1,2,4y5.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de
la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Código Penal se con-
cluye que el hecho punible denominado ahora por el legislador nacional
"Exploación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo"
se configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita la
0166) Tipo penal derogado por disposición del artículo 4 de la Ley No 28704 del abril de 2006
pero que aquí reproducimos a efectos si se quiere históricos y esperando que el buen juicio del le-
gislador algún día se imponga. Todos los supuestos recogidos en el tipo penal derogado, representan
supuestos de instigación al grave delito de acceso carnal sexual sobre menor de edad.
a 876
Proxen et ismo
explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, ofreciendo u ofer-

tando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya edad cro-
nológica se encuentra entre los 14 y 18 años de edad, utilizando para tal
fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico,
magnético o a través de Internet.
Si tenemos en cuenta que la víctima general de este delito, lo cons-
tituyen los menores que tienen una edad entre los 14 y 18 años de edad,
resulta más coherente denominar al hecho punible como "turismo sexual
adolescente".
El hecho punible puede marcrialízarse en la realidad hasta por cuatro
comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos
en qué consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer
por sí solas o concurrir dos o más de ellas:
a. Promoaer el turismo sexual adolescente. Este comportamiento se con-
figura cuando el agente o sujeto activo por diversos medios fomenta,
inicia, impulsa, comienza o promueve el turismo sexual, utilizando
para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18
años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles,
electrónicos, magnéticos o a través de Internet.
Aquí se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual
ofreciendo a sus clientes el tener satisfacción sexual con adolescentes
a cambio de dinero. El agente es el propietario o conductor directo
del negocio y p^ra lograr atraer a sus eventuales clientes utiliza me-
dios escritos como el periódico o revistas, folletos, spots publicita-
rios en televisión, radio o haciendo uso de la Internet.
b. Pwblicíar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o
publicita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servi-
cios sexuales de adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos,
folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o a tra-
vés de Internct.
En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas

que sin ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo
sexual de adolescentes) se encargan de difundir o publicitar el negocio.
Por ejemplo, los directores o editores de periódicos o revistas que di-
vulgan o publicitan el negocio de turismo sexual de adolescentes, serán
autores de este delito agravado. En consecuencia, aquel que divulgue,
difunda o publicite el turismo sexual de adolescentes perfeccion¿rá el
877 a
delito siempre y cuando haga uso paralograr su propósito o finalidad,

los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos,
magnéticos o el Internet.
c. Faaorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona
este comportamiento delictivo cuando el sujeto ayuda, auxilia,
".tir,o
asiste, ampara, favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para
ofrecer u ofertar tener relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18
años de edad a cambio de una compensación económica, los medios
escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéti-
cos o a través de Internet.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al
propietario, administrador o conductor directo del negocio de turis-
mo sexual de adolescentes. Aquí el agente no promueve directamente
el negocio ni lo publicita o difunde, pero por ejemplo, presta el di-
nero para que el propietario del negocio realice la publicación de su
propaganda en el periódico o radio.
d. Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo Provee, suministra, allana,
agrliza o facilita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar
los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios
escritos, folletos, impresos, visuales, audibles' electrónicos' magnéti-
cos o a través de Internet.
Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas Personas que
sin ser propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de
adolescentes, se encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aquí se
subsumirá la conducta de aquellas personas que Por eiemplo, se denominan
comúnmente como jaladores o de aquellos que se encargan de distribuir
en las calles volantes, afiches o folletos donde se oferta u ofrece servicios
sexuales de adolescentes.
2.1, Agravantes del turismo sexual adolescente

El tipo penal del artículo 181-A recoge las siguientes conductas que
agravan el delito de turismo sexual con adolescentes:
a. Víctima menor de catorce años

El segundo párrafo del artículo 181-A del C0digo Penal establece que
la conducta denominada turismo sexual de adolescentes se agrava cuando
I 878
Proxenetismo
la víctima es menor de 14 años de edad. Solo este supuesro consrituye el

delito de turismo sexual infantil. La agravanfe se presenta cuando el agente
ofrece u oferta los servicios sexuales de una persona menor de 14 años de
edad a cambio de dinero.
Aquí para tratar de darle coherencia interna a nuestra normativa pe-

nal debe entenderse que la agravante se constituye solo con los actos de
promover, publicitar, favorecer o facilitar el turismo sexual, ofreciendo los
servicios sexuales de tipo comercial con personas menores de 14 años de
edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrónico, magnético o a través de Internet. La agravante aparece
en el mismo momento que el agente haciendo uso de los medios citados,
hace público o hace circular o dir.ulgar la oferta u ofrecimiento de los servi-
cios sexuales de menores de edad.
En caso que por efectos de la publicidad efectuada, viene un even-

tual cliente y pagando por los servicios, tiene relaciones sexuales con la
víctima menor de 14 años, estaremos ante el delito de violación sexual de
menorprevisto y sancionado en el artículo I73 del Código Penal. En este
supuesto, el autor del acto sexual será autor del delito de violación sexual
de menor en tanto que el promotor, el que publicitó, favoreció o faciliró
aquella relación sexual ilícita será cómplice primario o secundario del delito
y como consecuencia serán sancionados con las penas drásticas previstas
en el artículo 173 del C.P
En este supuesto, el agotamiento del delito de turismo sexual infantil

lo constituye el delito de violación sexual de menor.
b. El awtor es autoridad pública

También se constituye en agravante del delito de turismo sexual de
adolescentes, la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta,
tenga la condición de autoridad pública. Es decir, es alcalde, regidor, miem-
bro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador, etc.
c. El autor es maestro
Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro

de la víctima. Aquí por la gravedad de la conducta debe enrenderse que el
agente debe tener el título de profesor. No basta que la víctima esté en-
señando o haya enseñado algún oficio a la víctima, es necesario que tenga
título oficial para enseñar.
879 J
d. El autor es pariente o cwidador de la ztíctima

Finalmente, constituye circunstancia agravante del delito de turis-
mo sexual de adolescentes el hecho de que el agente o sujeto activo es
ascendiente (padres, abuelos) de la víctima o es 1á persona que ha tenido
alavíctima bajo su cuidado por cualquier título. En este último supuesto
agravado, se subsume, por ejemplo, la conducta de aquellos tutores que
en lugar de tener a los adolescentes bajo su protección y cuidado lo usan
para ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero consiguiendo de esa
forma ingresos económicos indebidos.
El bien o interés fundamental que le interesa al Estado proteger es

la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada,
vulnerada o perturbada por el ofrecimiento de prestación económica que
le hace el agente para que preste servicios sexuales a terceros a cambio de
dinero. El o la adolescente como todavía no tiene real conciencia de lo que
significa la vida sexual, se somete ante la mínima prestación económica.
Sabiendo tal circunstancia, el agente le somete sin mayor inconveniente a
la actividad del turismo sexual.
También podemos sostener que el legislador con la tipificación de

esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los ado-
lescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 años.
2.3. Sujeto act¡vo

Su¡'eto activo o autor de los comportamientos denominados en conjunto
como turismo sexual adolescente, puede ser cualquier persona va sea varón o
mujer. El tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Es un delito
común.
2.4. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del hecho punible de turismo sexual adoles-
cente solo será aquella persona ya sea varón o mujer que tenga una edad
mayor de 14 y menor de 18 años. Cuando se configurala agravante, tam-
bién puede ser sujeto pasivo una persona menor de 14 años. Nadie más
puede se sujeto pasivo.
I BBO
Proxenetismo
3. TIPICIDAD SUB.,ETIVA
Todos los comportamientos delictivos analizados que en conjunto
denominamos turismo sexual adolescente, son de carácfer doloso. No es
posible la comisión culposa o imprudente.
El agente actúa libre y voluntariamente conociendo que promueve,
publicita, favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto
activo af momento de reahzar su comportamiento sabe que está ofertando u
ofreciendo a sus eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexue-
les de una persona mayor de 14 y menor de 18 años. En caso de concurrir
la agravante donde la víctima es menor de 14 años, también el agente actúa
conociendo tal condición.
Aquí es importante tener en cuenta que el agente srlbe v voluntaria-
nente oferta u ofrece los sen'icios sexuales de una persona adolescente,
cuya edad está entre los 1-t r'18 años de edad, de modo que sillega a deter-
minarse que la aparente r'íctima era mavor de 18 años, se excluve el delito.
Todos los comportamientos o conductas denominados turismo se-

su¿l ¡dolescente se consuman o perfeccionan en el mismo momento en
que el agente oferta u ofrece públicamente los servicios sexuales de una
persona adolescente a carnbio de dinero, h¿ciendo uso para tal efecto de los
medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, ñag-
néticos o el Internet. Esto es, el delito se consuma en el mismo momento
en que el medio empleado por el agente ya sean escritos, folletos. impresos,
visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o el Internet, inicia o comienza
a circular o difundir la oferta u ofrecimiento de los servicios sexuales con
adolescentes a cirmbio de dinero.
Para efectos de la consumación de cualquiera de los conrportamien-
tos delictir.os no es necesario que a consecuencia de la oferta u ofrecimien-
to reaiizado por elperiódico por ejemplo, venga un cliente y realice elacto
sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aquí ya estarenos ante la
figura del delito agotado.
Es posible la tentativa. Por ejemplo, esraremos ante una renrariva
cuando el agente con la finalidad de publicitar su negocio de rurismo se-
xual ha impreso dos millares de folletos ofertado u ofreciendo ios servicios
sexuales de adolescente y cuando está a punto de repartirlo o hacerlo circu-
lar en las calles de la ciudad, es intervenido por personal policial.
881 I
Subcapítulo 7
Uso de los medios de comunicación para promocionar
la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente
y trata de menores
1. TIPO PENAL
El artículo 2 dela Ley N" 28251,, del 8 de junio de 2004, adicionó

al código Penal el artículo 182-Au67) que.prevé diversas,conductas o
comportamtentos que en coniunto le denominamos publicidad de prosti-
t.r.iárr, turismo s"trral y úata de menores para ejercer la prostitución' El
tipo penal tiene el siguiente contenido:
Los dueños o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a

través de los medios de comunicaclón masivos que publiciten la prostitución
infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de
edad serán reprimidos con pena privativa de libertad no menof de dos ni
mayor de seis años.
Elagente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4
del artículo 36 y con trescientos sesenta días multa'
2. HERMENÉUilCAJURíDICA
LaLey N" 28251 de junio de 2004 incorporó al código Penal el artí-
culo 182-A que criminalizala conducta o comportamiento 4: lot gerentes
o responsables d. los medios de comunicación masivos, radiales, televisi-
vos o escntos que publicitan o promocionan actiYidades de explotación se-
xual que lesionan ó po.,..r en peligro la indemnidad sexual de los menores
de 18 años de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes
o responsables de las publiciciones o ediciones a transmitirse a través de
los midios de comunicación masivos. Cualquier otra Persona que no tenga
estas calidades o cualidades específicas no podrá ser autor del delito.
entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionis-

Se
tas o designad" pór efdueño prr" qn. represente a la empresa_, recayendo
ru p.riona t;da responsabllidad de crrácter penal.que se derive de las
"r,
acclones o acruacron", i" la persona jurídica. En el delito que nos ocupa, el
\1167) Tipo penal derogado por la Ley N" 28704. Aquí se reproduce a efectos históricos.
.
I 882
Proxenetismo
gerente de un medio de comunicación masivo será responsable del delito

de publicidad de la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la rrara
de menores de 18 años para que ejerzan la prostitución o cualquier otra
actividad de explotación sexual, independientemente que sepa o no de la
publicación efectuada. En ambos casos, en estricta aplicación del artículo
182-A, en concordancia con el artículo 27 del Código Penal, el gerente
responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comu-
nicación.
También serán autores del delito en comentario los responsables de
las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de co-
municación masivos. Aquí se subsume la conducta de aquellos directores o
editores de programas de televisión o radiales, así como de reportajes tele-
visivos, radiales o escritos que publicitan o promocionan las actividades de
explotación sexual de personas menores de 18 años de edad. Los directores
o editores, a diferencia de lo que sucede con los gerentes, siempre actuarán
con conocimiento y voluntad de realtzar la conducta prohibida. Ellos res-
ponden penalmente a título de dolo directo.
Esta conducta de reciente criminalización solo se realizaba o con-
sumaba cuando se publicitaba una actividad de explotación sexual sobre
personas menores de 18 años de edad.
Sin embargo, ello era así hasta antes de la promulgación de la Ley N"
28704, pues en la actualidad por efectos de la citada le¡ al incrementarse los
parámetros de la indemnidad sexual de 14 a los 18 años de edad,los geren-
tes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través
de los medios de comunicación masivos, serán instigadores o cómplices,
según sea el caso, del delito de acceso carnal sexual sobre menor sanciona-
do en elartículo 173 del Catálogo Penal.
A contrario sensu,la publicitación o promoción de la prostitución, el
turismo sexual o la trata de personas para dedicarlas a la prosrirución, de
personas mayores de 18 años no constiruye hecho punible.
BB3 T
Capítulo Xl
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Ofensas al pudor público realizando con-

ductas obscenas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas agra-
vadas.2.2. Bien jurídico protegido.2.3. Sujeto activo.2..{. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentatir.a '¡
consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 2: Pornografía infantil y ado-
lescente: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Agravantes de la por-
nografía infantil y adolescente. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto
activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Ofensas al pudor público
realizand,o conductas obscenas
1. TIPO PENAL
El artículo 183 del código sustantivo, modificado por la Ley N"

28251, del g de junio de 2004, prescribe los supuesros que en conjunto son
conocidos como ofensas al pudor público del modo siguiente:
Será reprimido con pena privativa libertad no menor de dos años ni

mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibic¡ones, gestos,
tocamientos u otra conducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieclocho años, por
cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas,
que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor,
excitar prematuramente o pervertir un instinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto
obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de
corrupción.
BB5 T
Eladministrado¡ vigilante o persona autorizada para controlar un cine

u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que
permita ingresar a un menor de dieciocho años.
El tipo básico previsto en el artículo 183 del_Código Penal se confi-
grrr^.,r..rio el sujeto activo o agente, en lugar público, realiza o materia-
iiza exhibiciones, gestos, tocamientos o cualquier otro comportamiento
de carácter obr...r"o; es decir, debe tratarse de un movimiento, actividad
corporal o tocamiento que se relacione con la vida sexual y que ofenda
objétivamente la moral sexual social.
La apreciacrón del carácter impúdico de los actos por parte del ope-
rador juríáico deberá hacerse tomando en cuenta,v de acuerdo a los usos.Y
.or,rÁb.., de los pueblos. Deberán romarse en cuenta circunstancias de
tiempo, lugar e histtria en que ocurre el acto obsceno(l16s)' En definitiva. la
p.esen.ia Je la obscenidad no puede ser apreciada con un criterio puritano'
iino de acuerdo a circunstancias obietivas que rodean al acto mismo.
otro aspecto importante lo constituye la circunstancia de que el he-
cho impúdi.á, d.b. ,ealrzarlo.l lug". o sitio púb)i.o. Esto
"ge.tt. "n "r,
el hechb debe efectuarse en lugar público estrictamente como una p\aza,
la calle, erc., o sitio abierto al público como un estadio deportivo, sala de
teatro, etc., o lugares expuestos al público a los cuales sin mayor esfuerzo las
personas pueden realizar actos de observación, por ejemplo, un garaje parti-
.nl"r .uyi puerta de acceso es de vidrio transparente, el mismo que posibilita
la visibilidad desde la calle; o una ventana con dirección a la calle, etc.
Como precedente iurisprudencial que orienta sobre la forma Y modo

real en que se puede materializar el comportamiento delictivo en exégesis,
cabe citar la resolución del23 de noviembre de 1.999, emitida por elPrimer
Juzgado Penal de Ica, donde se indica: "qLre, con las prwebas actuadas en el
proitto
'curso, se ha llegado a establecer que el
día eeintisiete de marzo del año en
siendo aproximadamente las diecisiete boras en circwnstancias qwe La
menor agraaiada Pilar Godoy , ybar, se dirigía 4 comprar y al pasar fren-
te al domicilio del acwsado Luis Enriqwe Sigwas Villamares, ubicado en el
Asentamiento Hwmano Los Medanos sin núntero del Distrito de Swbtanjalla,
este se encontraba parado en la pwerta de su domicilio en ropa interior en
compañía de su esposa, y sin mediar motiao algwno el acwsado antes indicado
se bajó el calzoncillo, enseñándole su miembro t:iril a la agrarsiada, qwien de
. (r168) ROy FREYRE,1975,p.168.
T 886
inmediato comunicó de ales bechos a sw señora madre Beatriz Marué,4ybar

SalazarD(116e). Sentencia que al ser apelada, la Primera Sala Penal de la iorte
Superior de Ica, por resolución del 29 de diciembre de 1999,laconfirmó en
todos sus extremos.
2.1, Conductas agravadas

La segunda parte del artículo 183 del Código Penal regula o prevé
conductas o comportamientos totalmente diferentes al denominado delito
"ofensas al pudor público". En efecto, de la lectura de todo el tipo se ad-
vierte que el contenido del primer párrafo es diferente a las conductas que
aparecen como agravantes. En consecuencia, no resulta coherente soste-
ner que se trata de circunstancias agravantes del delito de ofensas al pudor
público, sino que se trata de conductas punibles agravadas independientes
que bien pudieron ser objeto de otro tipo penal. Pero veamos el contenido
de las conductas delictivas que merecen mayor pena:
1. El inciso primero del artículo 183 del C.P recoge las conductas de
mostrar, vender o entregar a un menor de 18 años objetos, libros,
escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno,
puedan afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar premaru-
ramente o pervertir su instinto sexual. Estos comportamientos puni-
bles se configuran cuando el sujeto acrivo o agente expone, vende o
entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho años, objetos
(consoladores, muñecas inflables, preservativos fantásticos, etc.), li-
bros o revistas pornográficas, escritos, imágenes visuales o auditivas
(películas pornográficas, etc.) de carácter obsceno.
Aun cuando el carácter obsceno de los medios expresados es de difícil
identificación y puede variar de una persona a orra, dependiendo de
su formación más o menos liberal o tradicional, para efectos de su ca-
lificación ante un hecho concreto el operador jurídico deberá tomar
en cuenta si el objeto, libro, escrito o imagen es en sí mismo obsceno,
es decir, por sí mismo puede afectar el natural y normal desarrollo
sexual de los menores de edad, lesionando su pudor sexual, excitando
prematuramente o pervirtiendo su instinto sexual.
En esa línea, Villa Stein(1170) tíene razóncuando afirmaque el material
debe carecer de todo valor estético o literario, pues de lo contrario lo
(1 r 69) Expediente No 236-99.

0170) vrLLA srErN, 1998a, p. 225.
887 a
ampara la libertad de expresión. El material porno es variado, pero de

contenido sexual uniforme que tiene la peculiaridad de estimular la
lascivia del receptor.
2. El inciso 2 delartículo 183 del C.P prevé las conductas de incitar o
motivar a un menor de 18 años a la ebriedad o ala práctica de un acto
obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de
corrupción.
Los verbos rectores de incitar y facilitar, utilizados por el legislador
en la construcción de los supuestos delictivos, nos orientan de que
estamos ante dos comportamientos claramente diferenciables. La
primera conducta se verifica cuando el agente incita, motiva o con-
vence al sujeto pasivo que siempre será un menor de dieciocho años
de edad, a que se dedique a la ebriedad o a la práctica de actos obs-
cenos. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l171) sostienen que
para castigar al sujeto activo es necesario que el menor realice algún
acto tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un acto obsceno, no sien-
do necesario para configurar el tipo que efectivamente tome licor o
realice dichos actos.
El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o
ayuda al sujeto pasivo menor de dieciocho años, a entrar a lugares
cerrados donde se practica la prostitución u otros actos de corrup-
ción. Por facilitar debe entenderse todo comportamiento que realice
el sujeto activo orientado aevitar los obstáculos o, mejor dicho, sig-
nifica allanar el camino al menor para entrar en lugares de corrupción,
siendo indiferente para efectos de calificar el delito si posteriormente
realiza algún acto sexual u obsceno(1172). Basta que el menor ingrese
a los lugares de corrupción con la ayuda o colaboración activa del
agente para configurarse perfectamente el delito en análisis.
Absurdamente, en esta agravante se subsumirá la conducta de aquel
padre o hermano mayor que lleva al menor de 17 años a un prostíbulo
a fin de que tenga su primera experiencia sexual. En este aspecto, el
legislador al elevar la edad de la víctima a 18 años sin duda ha legislado
de espaldas a la realidad social del país.
3. El inciso 4 delartículo 183 del C.P prevé el comportamiento

do de permitir el ingreso a menores de dieciocho años al cine^grava-
u otro
(1 1 7] ) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.280.

11172) Loc. cit.
I 8BB
espectáculo de índole obsceno por parte del administrador, vigilan-

te o persona autorizada por el control de aquellos lugares. Aquí, la
agravante del hecho punible se configura o aparece cuando el agente
ya sea en su calidad de administrador, vigilante o persona autorizada
para el control de un cine u otro lugar donde se realizan espectácu-
los de índole obscena, permite o facilita el ingreso a aquellos lugares
a personas menores de 18 años cuando bien sabe que está prohibi-
do por ley. Esta agravante se constituye por la calidad o cualidad del
agente.
En sentido general, se pretende proteger el pudor público de todas

las personas, entendido como recato, decencia, decoro o vergüenza pírbli-
ca que en forma natural estamos investidos todos los seres humanos sin
excepción, respecto a los comportamientos de la vida sexual. En concrero,
doctrinariamente se pretende identificar tal sentimiento como moral se-
xual social.
No obstante, de la lectura de los inciso 1, 2 y 3 del tipo penal que re-
cogen las conductas punibles agravadas, se colige que se pretende tutelar el
desarrollo y formación normal y natural del instinto sexual de los menores
y adolescentes hasta la edad de 18 años de edad, como presuplresro funda-
mental de su libertad sexual.
2.3. Sujeto activo

Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier
persona, sea varón o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial
en el agente, salvo la excepción prevista en el inciso 3 del arrículo 183 del
Código Penal, donde se prevé que el autor deberá tener la condición de
administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u
otro espectáculo de naturaleza obscena. Si el agente no tiene tales condi-
ciones no aparece la agravante.
2.4. Sujeto pas¡Yo

Víctima también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer; sea
mayor o lnenor de edad.
Aquí la minoría de edad, esto es, menor de 18 años incluso tiene tras-
cendencia paraagrayar la conducra punible.
889 I
De la forma como aparece redactado cada uno de los comporta-
mientos delictivos analizados, se evidencia que se trata de conductas de
comisión dolosa, no es posible la comisión imprudente. El agente actúa
con conocimiento y voluntad de realizar los comportamientos indicados.
No se necesita algún otro elemento subjetivo especial como pretende Villa
Stein(1173) cuando afirma que se exige el dolo y ánimo lúbrico o pervertidor
según sea el caso.
En la configuración de alguna de las conductas agravadas, es posible
que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconocía
que la víctima tenía una edad inferior de los 18 años. Si ello se verifica la
conducta será impune, pues no existen ofensas culposas al pudor público.
4, ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los
justificación, la conducta será muy bien típica, pero no antijurídica y por
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de publicacio-
nes y exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificación, el
operador jurídico entrari al análisis para determinar si la conducta típicay
antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verifi-
carse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de
18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como publicaciones y exhibiciones obscenas, conocía la antiju-
ridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que
su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
vrLrA sTErN, 1998a, p. 226.
I 890
Los comportamientos tipificados en la primera parte del artículo 183

del Código Penal, se perfeccionan en el momento en que el agente, en
lugar pasible de ser visro, comienza efectuar las exhibiciones, gesros o
^
tocamientos de carácter sexual. Es posible la tentativa.
Las conductas recogidas en el inciso 1 del artículo 183 del C.P se
perfeccionan o consuman en el mismo momento en que el agente o sujeto
activo expone, muestra, vende o entrega al agraviado material de carácter
obsceno. Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando el agente en instantes
que se dispone a vender o entregar una revista pornográfica a un menor, es
intervenido por efectivos de la Policía Nacional.
De tratarse de conductas previstas en el inciso 2 del artículo en co-
mentario, se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que el
agente motiva o instiga al menor agraviado se dedique a ingerir bebidas
alcohólicas o a practicar actos obscenos. El delito se perfecciona con la
sola instigación, no se necesita que efectivamente el agraviado se dedique a
aquellas actividades. No es posible la tentativa. Por su parre, de tratarse de
la conducta de facilitar la entrada a lugares de corrupción, esta se perfec-
ciona en ei instante en que se verifica la real entrada del menor a aquellos
lugares vedados, no siendo necesario otro hecho posterior. Es posible la
te-ntativa, por ejemplo, cuando algún tercero o autoridad impide el ingreso
efectivo del menor a un prostíbulo en circunstancias que se encuenrra por
traspasar la puerta de entrada.
Al configurarse la conducra prevista en el inciso 3 del artículo 183, esta
se perfecciona o consuma cuando el a_graviado menor de edad, logra ingresar
a un cine u otro espectáculo de índole obscena contando con la anuencia o
asentimiento del sujeto activo. Es posible la tentativa, por ejemplo, estare-
mos ante tal situación cuando en instantes que dos menores de 18 años se
disponen a ingresar al local de un cine con el consentimiento del administra-
dor, son intervenidos por efectivos policiales, Quienes evitan el real ingreso.
7. PENALIDAD
. El autor, agenre o sujeto activo de alguna de las conductas previstas

en el primer párrafo del artículo en hermenéutica jurídica será pisible de
una sanción no menor de dos ni mayor de cuatro años.
En tanto, si al autor se le atribuye cualquiera de las conductas puni-
bles agravadas de la segunda parte del artículo 183 del c.P, será pasible de
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
891 T
Ramiro Salrnas Siccha
Subcapítulo 2
Pornografía infantil y adolescente
1. TIPO PENAL
El artículo 2 dela Ley N" 27459, delZe de mayo de 2001, adicionó al

Código Penal el artículo 183-A que prevé diversas conductas o comporta-
mientos que en su conjunto se denominan pornografía infantil, el mismo
que al ser modificado por la Ley N" 28251, del 8 de junio de 2004, tiene el
siguiente contenido:
El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o

publica, ¡mporta o exporta por cualquier medio incluido la lnternet, objetos,
libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo
de carácter pornográfico, en los cuales se ut¡lice a personas de catorce y
menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco día multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no
menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento c¡ncuenta a trescientos
sesenta y cinco días multa.
Si lavíctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último
párrafo del artículo 1 73, o si el agente actúa en calidad de integrante de una
organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni mayor de doce años.
'l), 2),
De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36 incisos
4)y s).
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el
legislador nacional como "pornografía infantil" .se configuran cuando el
agente o sujeto activo posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluida la
Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza
espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a me-
nores de catorce a dieciocho años de edad.
Se sabe que pornografía infantil o adolescente es cualquier material
audiovisual en el que aparecen niños o adolescentes en un contexto se-
xual determinado. En consecuencia, las conductas delictivas se configr,ran
cuando los menores adolescentes son utilizados o usados en el contenido
T 892
del material pornográfico. El menor es utilizado para que aparezca dentro

del material haciendo conductas sexuales aparentes o reales. No existe de-
lito si los menores son usados, por ejemplo, para ayudar en la labor técnica
de producir o distribuir el material porno.
Para configurarse objetivamente el delito de pornografía infantil o
adolescente, se requiere que la inten'ención del menor en el material porno
sea significativa; esto es, que participe en la acción sexual personalmente,
va sea haciendo actos sexuales u obscenos o dejando que un tercero utilice
su cuerpo para efectuar comportamiento de aparente satisfacción sexual.
En el tipo penal, se recogen diversas conductas que pueden materia-
lizarse en la realidad en forma independiente o en forma conjunta, pero
todas reciben el nomen iwris de pornografía infantil.
Aparece la conducta de poseer material pornográfico cuando el agen-
te o autor tiene en su poder libros, objetos, escritos, imágenes visuales o
auditivas en los que participan adolescentes tanto varones como muieres,
cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho años de edad.
Realmente este supuesto nos parece un total desatino del legislador,
pues no sirve más que para potenciar la intromisión del Estado en la esfera
de privacidad de las personas. La única explicación razonable es que se pre-
tende sancionar al consumidor de este material pornográfico a fin de evitar
que otros se dediquen a producirlo. Sin embargo, bien sabemos que actual-
mente la pena no cumple ninguna sanción disuasiva, mucho menos en los
paidófilos cuya actividad es por lo general compulsiva y no hay razón,para
pensar que esa mlsma compulsión a buscar y almacenar el "oscuro objeto
de sus deseos", que puede ser para algunos de ellos la pornografía infantil,
se vea refrenada por el temor a una pena(117a).
Se configura la conducta de promover cuando el agente incita, pro-

mociona o motiva la realización de objetos, libros, revistas, videos o case-
tes en los que participan adolescentes realizando actos que en conjunto son
calificados como libidinosos. En tanto que aparece la conducta de fabricar
material pornográfico cuando el agente hace o realiza el citado material,
utilizando paratal efecto a los adolescentes. Por su parte, se configura el
comportarniento de distribuir cuando el agente distribuye o reparte al pír-
blico, ya sea gratuitamente o en forma onerosa, el material pornográfico en
que participan adolescentes.
Con referencia a la legislación española, yld. ORTS BEREN6UER/RotG ToRREs, 2004, p. 362.
893 I
La conducta de exhibir se configura cuando el autor o agente exhibe o

enseña al público el material pornográfico en el cual participan adolescente.
Así mismo, la conducta de ofrecer significa que el agente brinda, propone'
oferta o plantea al público la venta o entrega gratuita u onerosa del material
pornográfico. Por su parte, la conducta de comercializar material porno-
gráfico en el cualparticipan menores de 18 y mayores de 14 años de edad,
se configura cuando el agente trafica, negocia, subasta o vende el citado
material. Publicar material pornográfico en el cual participan adolescentes
se configura cuando el agente edita o imprime el citado material para po-
nerlo en circulación.
Importar o exportar material pornográfico por cualquier medio in-
cluido la Internet, en el cual participan adolescentes tanto varones como
mujeres, se configura cuando el agente hace ingresar al país o en su caso'
saca del país con destino a otro, el citado material pornográfico.
Se configura el delito de pornografía adolescente cuando el agente

realiza, hace o gerencia espectáculos en vivo de carácter pornográfico en
los cuales participan menores de 18, pero mayores de 14 años de edad.
Aquí no se reprime que el material pornográfico tenga como destino
a los menores o adolescentes. Lo que se sanciona es que en el mismo ma-
terial pornoeráfico havan participado o se haya hecho uso de los adoles-
centes. Los destinatarios del material pueden ser tanto menores así como
rlrayores de edad.
2.1. Agravantes de la pornoWafia infantil y adolescente

d. Víctima menor de 14 años
El segundo v tercer párrafo del artículo 183-A prevé el típico su-
puesto de pornografía infantil. Así tenemos que las conductas de poseer,
promover, f:rbricar, distribuir, exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, im-
portar o exportar rnaterial pornográfico se agrava o, mejor dicho, merece
navor sanción, cuando el agente utiliza o usa a menores de 14 años de edad
en la confección o producción del rnaterial de pornografía.
b. Concurrencia de las circwnstancias del úhimo párrafo del artícwlo

173 C,P
En t:rnto que si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo
familiar que ie dé particular autoridad sobre la víctima que es usada en el
material pornográfico, o le impulse a dcpositar en él su confianza, se cons-
tituvc el1 agravante que merece un:r sanci<'tn más drástica.
I 894
c. Agente integrante de una organización dedicada a la pornografía

infantil
Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agen-
te. La agravante se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de
pornografía infantil en calidad de integrante de una organización destinada
o dedicada a reahzar esta actividad. El término organización abarca todo
tipo de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan
para cometer delitos y, en este caso, a efectuar material pornográfico con la
finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya
vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el
agente y los demás conformantes de la organización y vinculación funcio-
nal entre el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor
o coautores actúe en nombre o por disposición del grupo. Si en un caso
concreto llega a determinarse que aquel actuó solo, sin conocimiento de la
organizacíón a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella,
la agravante no se verifica.
previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita
para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin
embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante,
aquel supuesto se subsume en la presente agravante.
El bien jurídico que se pretende proteger con los comporramientos

que en conjunto se denominan pornografía infantil, es la indemnidad sexual
de los menores de 14 años de edad. Asimismo, la indemnidad sexual y el
pudor o decencia sexual de los mayores de 14 y menores de 18 años de edad.
Aquí el interés del Estado no es proteger al menor que compra, adquiere o
mira el materialpornográfico como en el caso del artículo 183 va analizado,
sino que se pretende proteger a los menores que parricipan o intervienen en
el materialpornográfico. En consecuencia, el bien jurídico corresponde a los
menores que son usados para confeccionar el material pornográfico.
2.3. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, agente o autor puede ser cualquier persona tanto varón
como mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el
agente.
895 I
2.4. Sujeto pasivo

La víctima o sujeto pasivo del delito de pornografía infantil en tan-
to usados para construir o confeccionar material porno, serán siempre los
menores de 1B años de edad. Mayores de1,4y menores de 18 años de edad
se constituyen en sujetos pasivos del tipo básico, en tanto que los menores
de 14 años de edad son víctimas del delito agravado.
3. TIP¡CIDAD SUBJETIVA
El elemento subietivo de la tipicidad es el dolo, es decir el agente
debe actuar con conocimiento y voluntad de realízar alguna o varias de las
conductas denominadas en su conjunto como pornografía infantil o ado-
lescente. No es posible la comisión culposa.
4. ANTIJURIDICIDAD
Considero que no habría causa o motivo que justifique el accionar o
comportamiento del agente.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido de verificarse la conducta típica y antijurídica de por-
nografía infantil, el operador jurídico entrará al análisis para determinar
si puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al
momento de actuar, el a¡¡ente era imputable, es decir, mayor de 18 años y
no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se
verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como pornografía infantil, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir,
se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho.
Muy bien puede presentrrse un error de prohibición, por ejemplo,
cuando el agente de un país en que la pornografía infantil no está prohibi-
da, ingresa al Perú material de ese tipo en la firme creencia de que también
aquí no está prohibido. Hav error de prohibición debido a que el agente al
actu:lr desconoce la antiluridicidad de su conducta. El, en todo momento,
considera que está actuando lícitamente. El error de prohibición será ven-
cible o invencible dependiendo de las circunstancias de si pudo salir de su
error o le era imposible.
diferente al de cometer el delito.
I 896
_ .Los comportamientos tipificados en el artículo 183-A del Código

Penal se perfeccionan en el momento en que el agente realiza la conducla
representada por los verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se con-
suma el delito cuando el autor del delito posee, promueve, fabrica, distri-
buye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporra objetos,
libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o teilizaespecráculos en vivo
de carácter pornográfico, en los cuales se utilice -..ro.., de catorce a
dieciocho años de edad. "
Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuan-
do el agente, por ejemplo, en el mismo momenro en que con la finalidad
de realizar una película pornográfica está disponiéndose a filmar el acto
sexual donde participa un menor de edad, es intervenido por miembros de
la Policía Nacional que fueron alertados por vecinos del lugar donde estaba
por realizarse el delito.
7, PENATIDAD
De ser encontrado responsable después del debido proceso, el agente
del delito de pornografía infantil que ha utilizado en la producción áe su
material adolescentes de 14 a 18 años de edad, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.
Cuando los menores usados en el marerial porno tengan una edad
menor de catorce años de edad, la pena será no menor de seii ni mayor de
ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Fn tanto que si se configuran las agravantes previstas en el tercer
párrafo del artículo 183-A, la pena privati'a de liberiad será no menor de
ocho ni nr¿vor de doce ¡ños.
Finalmente, se prer'é que de ser el caso, el agente será inhabilitado
conforme alartículo 36 incisos 1),2), a) y 5).
897 a
Capítulo Xll
DISPOSICION COMUN PENALIDAD
DEL COMPLICE PR¡MARIO
SUMARIO: 1. Precepto penal. 2. Herr¡enéutica jurídica.
1. PRECEPTO PENAL
El artículo 184 del Código Penal recoge los supuestos de los partíci-
pes primarios en la comisión de los delitos recogidos en el capítulo IX, X y
XI, en los términos siguientes:
Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier

persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos lX, X y Xl de este
título actuando en la forma señalada en el artículo 25, primer párrafo, serán
sancionados con la pena de los autores.
Es lugar común en la doctrina peruana afirmar que el presente dispo-
sitivo penal no tiene ninguna finalidad práctica en la realidad toda vez que
carece de sentido. Tal circunstancia está debidamente prevista en la primera
parte del Código Penal que regula la parte general del derecho penal, es-
pecíficamente en el artículo 25. El legislador, en forma innecesaria ha rei-
terado que cuando el cooperador se encuenrre en complicidad primaria o
esencial, será merecedor a la misma pena impuesta a los autores del delito.
La única explicación razonable que puede encontrarse para esre pre-
cepto penal constituye el interés que puede haber tenido el legislador para
prever en forma taxati\¡a y clara, que ante un hecho real y concreto de aten-
tado contra la libertad sexual, donde hava participado algún familiar de la
víctima o alguna persona con abuso de autoridad, encargo o confianza, el
juzgador deberá imponer la nisrna pena que a los autores. Según el con-
tenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el juzgador no podrá
899 I
hacer diferencia alguna entre el quanrum de la pena impuesta al autor y la

impuesta al cómplice primario. Todos tendrán la misma pena.
I 900
Título V
DELITOS CONTRA
E,L PATRIMONIO
@
1. EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRIVADO Y SU REPERCUSIÓN EN EL
DERECHO PENAL
En la construcción de los delitos patrimoniales y en su hermenéutica

jurídica intervienen abundantes institutos de estricta creación del derecho
privado, por ello, siempre ha sido un problema por resolver para el jurista
del derecho penal, la interrogante de saber si los conceptos de los institutos
del derecho civil o comercial tienen el mismo contenido cuando son uti-
lizados en el campo del derecho punitivo, o en su caso, tienen conceptos
diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas(l17s) se concluye: lo que
se trata de saber es si el juez debe darle a términos tales como bien mue-
ble, ajenidad, posesión, dinero, valor, depósito, comisión, administración,
propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significación de
origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o societario.
iO es que acaso tales vocablos jurídicos adquieren un sentido especial pro-
pio cuando son utilizados en la normativa penal?
En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones teóricas al
respecto(1 126):
a. lJna primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad,

por la cual se afirma que el dere_cho pe_nal debe-utilizar y aplicar los
mismos conceptos que otorga el derecho privado. Deben respetarse
las significaciones de origen, estando vedado al derecho penal recrear
los conceptos dados por el derecho civil.
b. La segunda reoría denominada autónoma o independiente sostie-
ne que el derecho penal recibe los institutos creados por el derecho
privado, pero en su aplicación le otorga un contenido particular de
acuerdo a las exigencias de sus fines.
RoJAs VARGAS, 2000b, p. 38.
yld Roy FREYRE, 1 983, p. 1 8 y con mayor amplitud, RoJAs VARGAS, 2000, pp. 38 y ss
903 I
c. La tercera teoría rotulada como mixta, ecléctica o integradora sostiene

que el derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el dere-
cho privado y los aplica respetando su significado original, sin embar-
go, cuando se presenren conflictos lingüísticos no le está prohibido al
derecho penal recrear algunos conceptos por vía de interpret ación para
un caso concreto,
De las tres teorías, los juristas peruanos se han inclinado por la rerce-
ra, es decir, por la mixta o ecléctica. Roy Freyre 0177) afirma que los concep-
tos e instituciones autónomas del derecho privado, en cuanto son utiliza-
dos por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista
que tenga en consideración el fin inmediato del derecho penal (especial
protección de concretos intereses comunes) y también su fin mediato (paz
social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los teóricos objetivistas,
que los nuevos fenómenos jurídicos, económicos, políricos, morales o téc-
nicos imponen una interpretación de la ley desde aquí y para ahora (inter-
pretatio ex nunc) y no con el sentido de que las expresiones legales tuvieron
en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (izz-
terpretatio ex twnc).
Por su parte, Peña Cabrera{r'^178), parafraseando al también desapareci-
do español Quintano Ripollés, sostenía que la solución ha de hallarse pura
y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonomía
institucional, bien la dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de
antemano están abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones -continua-
ba Peña Cabrera- los institutos jurídicos son efectivamente idénticos en lo
penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte
pese a la identidad léxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefirién-
dose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas también
lo sean.
En tanto que Rojas Vargas(l12e), después de glosar las opiniones de
Joan Queralt, Ricardo Núñez, Alfredo Etcheverr¡ Roy Freyre, Bajo Fer-
nández y Francesco Antolisei, tomando posición, considera correcta la
teoría ecléctica, integradora y teleológica. Al tratarse fundamentalmente
de problemas de interpretación y de semántica jurídica aplicada a los fines
superiores del derecho penal, la recreación de los términos extrapena-
les -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en funcién de
RoY FREYRE, 1 983, p. 2 1.

RoJAs VARGAS, 2OOOb, p.42.
r 904
Delitos contra el patrimonio
dichos fines y de las posibilidades de los usos lingüísticos que brinde el

lenguaje. Es más, el autor citado sentencia que el no tomarse en cuenta
tales presupuestos ocasionaría las siguientes indeseables consecuencias:
a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b)
contradecir el principio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analogía.
Por nuestra parte, tomando posturay para efectos del presente tra-
bajo dogmático consideramos que la postura adecuada resulta ser la teo-
ríaecléctica o integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que
cuando no coincidan los conceptos creados por el derecho privado con
los utilizados por el derecho penal debe hacerse una recreación total de
las expresiones hasta el punto de darle un concepto diferente, sino en un
sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el concepto del de-
recho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista,
al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello sig-
nifica que el conceptb seguirá siendo el mismo con la diferencia que según
el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto
será utilizado en su acepción amplia o restringida.
El problema es de interpretación de la ley penal, en consecuencia

corresponde al jurista u operador jurídico, haciendo uso de los métodos
adecuados, determinar en cada caso concreto si el término utilizado en el
tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o,
por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el intérprete que no tie-
nen el mismo significado, en el caso concreto, deberá recurrir al concepto
original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que
no se oponga a los fines propios del derecho penal.
Si consideramos que el núcleo o base fundamental de un sistema jurí-
dico nacional lo constituyen los lineamientos previstos en la Constitución
Política de determinado Estado, por razonamiento lógico debe concluirse
sin mayor inconveniente que en aras de construir o enarbolar un sistema
furídico coherente, lógico y que tenga consistencia interna, el legislador
primero al construir las normas y el jurista después al interpretarlas, tienen
la obligación científica de lograr por medio de los métodos de interpreta-
ción que los conceptos de los institutos jurídicos tengan contenidos equi-
valentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos
solo deben diferenciarse por los efectos que producen en el campo o ámbi-
to jurídico-social en que son aplicados.
No encontramos razones consistentes para que conceptos de insti-
tuciones del derecho civil, comercial o tributario tengan contenidos dife-
rentes en el campo del derecho punitivo o administrativo. Alegar construir
905 ¡
un sistema jurídico coherente y después proponer conceptos diferentes

para institutos con denominación lingüística parecida dentro del mismo
sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el
sistema no tiene coherencia interna ni externa.
El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma
pacífica de que los términos utilizados por el derecho punitivo no tienen por
qué tener el mismo contenido o significado que los utilizados por el derecho
extrapenal, no debe significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo
mismo. Ahora cuando el conocimi ento avanzahacia lo que han denominado
los científicos "globalización", teorías que cobijan, guardan o proponen in-
coherencias internas de un determinado sistema iurídico, no tienen cabida,
debiendo ser proscritas.
2. BIEN JURíDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES:

PROPIEDAD O PATRIMONIO
Es común en el pensamiento penal contemporáneo, afirmar que al de-

recho penal le corresponde la función de protección de bienes jurídicos, aun
cuando para el funcionalismo radical impulsado por Günther Jakobs, la fun-
ción del derecho punitivo sea la vigencia o estabilización de la norma penal.
En tal sentido, corresponde identificar plenamente el bien jurídico que se
pretende tutelar o proteger con la tipificación de los delitos patrimoniales.
A
través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para
unas el bien jurídico era la propiedad (C. P francés de 1810, C.P belga de
1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P italiano
de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo,
los Códigos Penales de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a
la propiedad, en tanto que los Códigos Penales de Brasil, México, Gua-
temala v Panamá prefieren al patrimonio), trayendo como consecuencia
lógica que los doctrinarios del derecho penal también adopten posiciones
divididas(1180).
En el Perú, el Código Penal de 1863 recogía como bien jurídico de

Ios delitos patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916
todavía se propuso a la propiedad como el interés fundamental a proteger.
Sin embargo, el legislador de 1924 siguiendo elproyecto de Código Penal
suizo de 1918 prefirió e impuso el membrete de "Delitos contra el patri-
monio". Denominación que perdura en el Código Penal de 1991,.
(1180) Vld. con amplitud, RoJAsVARGAS,2OOOb,p.42.

.
r 906
Ante tal panorama legislativo que siempre ha sido y sigue siendo

tema de discusión doctrinaria, renemos la interrogante: icuáf es el bien
jurídico que se pretende tutelar o proteger con la estructuración de los
delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria siempre ha estado en
considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurídico protegido.
No obstante, los tratadistas peruanos, siendo coherentes .or, .l -.-1."-
te "Delitos contra el patrimonio", utilizado ranto por el código de 1924
y el d9 1.991,, se han adherido a la posición que sostiene que el patrimonio
es el bien jurídico que se pretende tutelar con esta clase de conductas
delictivas (ttsl).
En efecto, para nuesrro sistema jurídico se entiende por propiedad lo

previsto en elartículo923 del código Civil de 1984. Allí, se afirma que la
propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro
de los límites de la ley. En suma, como sostienen los civilistas, la propie-
dad es definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. No obsta.,t.,
pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le pone límites. Le
impone fronteras más allá de las cuales no llega el señorío qrr. r. reconoce
al titular del bien.
En esa línea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas

como-el de la usurpación apenas protegen algún atribrrio de la propie-
dad, debe concluirse tajantemenre que para nuestro sistema juriáico
penal la propiedad no se constituye en el bien jurídico protegido de los
delitos patrimoniales.
En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el pa-
trimonio constituye el bien jurídico protegido con los delitos p"i.imonia-
les. Roylreyre(11s2), haciendo hermenéutica jurídica del código penal de-
rog_ado de 1'924, sosriene que se entiende al patrimonio comoll conjunto
de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración económióa, de
utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona física o los
representantes de una persona jurídica tienen la garantía estatal de ejercer
todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin más limita-
c_iones que las establecidas a favor de rerceros por la le¡ la administración
de justicia o la contratación, sean o .ro acreedoies.
(]181) ROYFREYRE,1983,P.24, PEÑACABRERA, l993,P.4,BRAMONT-ARIASTORRE5/GARCíACANTIZA

NO, 1 997, p. 283, RoJAs VARGAS, 2000b, p. 59, VtLrA srEtN, 2001, p. 27.
(1 iB2) Roy FREYRE, I 993, p. 34.
907 a
Peña Cabrera(1183) sostenía que por patrimonio entendemos, en sen-

tido general, todo bien que suscite estimación pecuniaria. Los bienes que
conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los obietos in-
materiales. Se trata de que entre la persona y un objeto apreciable pecu-
niariamente medie una relación con el objeto. A contrario sensu, no existe
patrimonio, si no media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la
persona y el derecho.
Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse
por patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos_ que resulta ne-
cesarro revlsar sumariamente las teorías que se han ensayado en la doctrina
para tal efecto.
3. TEORíAS SOBRE EL CONCEPTOY NATURALEZADEPATRIMONIO
Los teóricos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos

para definir al patrimonio; ello ha generado diversas teorías siendo las más
caracterizadas las siguientes :
a. Concepción jwrídica del patrimonio. Esta posición sostiene que debe
entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos
y obligaciones reconocidos subjetivamente por el derecho privado o
público. Esta teoría al tomar como eje central el aspecto jurídico en la
actualidad no tiene seguidores. Ello debido a que resulta poco pacífi-
co determinar qué se entiende por derechos patrimoniales subjetivos.
De ese modo, a decir de Mantovani(Ils4) los puntos l'ulnerables de
esta concepción son dos: a) por defecto, porque al considerar com-
ponentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurídicas precon-
figuradas, es decir, los derechos subjetivos perfectos, excluye de la
tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completa-
mente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b)
por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho
subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivización del valor
de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patri-
monio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y
asimismo por la desmaterialización del daño patrimonial (delitos sin
lesión patrimonial).
PEñA CABRERA, 1993, p.4.

Citado por RoJASVARGAS, 2000b, p.54.
I 908
b. Concepción económica del patrimonio. Los penalistas que sosrienen

esta posición afirman que se entiende por patrimonio de una persona
al conjunto de bienes con valor económico sin importar que esrén o
no reconocidos jurídicamente. Es decir, el daño patrimonial se en-
tiende como una efectiva disminución económica del patrimonio de
una persona. La principal objeción que se hace a esra teoría radica
en el hecho que por medio de ella se aceptaría que el patrimonio de
determinada persona esté constituido también por biines poseídos
antijurídicamente.
Concepción mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las de-
ficierrcias conceptuales de las posiciones anteriores han conjugado
los factores jurídicos y económicos ¡ de ese modo, se ha construido
la concepción mixta. Para esta teoría vendrían a constituir el patri-
monio de una persona todos aquellos bienes con valor económico y
reconocidos o protegidos por el derecho. En tal senrido, se incluyen
en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados
económicamente, pero siempre que estén en su poder con base en
una relación jurídica tutelada por el derecho. Esra es la teoría actual-
mente dominante.
ConcEción personal del patrimonio. Esta teoría aún en elaboración,
tomando como base la concepción mixta, sostiene que el patrimonio
de_ una persona esrá constiruido por todos los bienás susciptibles de
valorización económica, y reconocidos por el derecho, siempie y cuan-
do posibiliten el desarrollo de su personalidad. El patrimonio'de una
persona es una garantía objetiva para el desarrollo de su personalidad.
De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la
teoría mixta. En la literatura penal peruana por unanimidad encontra-
mos que los tratadistas se han adherido a esra concepción para hacer
dogmática de los delitos conrra el patrimonio previstos en nuestro
Código Penal. Peña Cabrera(1185) afirma concluyintemenre que la ca-
racterística del concepto penal de patrimonio radica en el vilor eco-
nómico del bien como en la protección jurídica que brinda la relación
persona con este bien. Igual posrura asumen Villa Srein(1186) y
* "ry
castillo Alva(1187).
(1r8s) PEñA CABRERA, 1993, p.5.

(1 r 86) V|LLA STE|N, 200 1 , p. 26.
(rr87) CASILLo ALVA, 2002a, p. 222.
909 I
En suma, para efectos del presente trabajo, entendemos que de acuer-

do aI nomen iwris del Título V del Código Penal "Deliros conrra el patri-
monio", el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio. Entendido
el patrimonio en sentido genérico y material como el conjunto de obliga-
ciones y bienes (muebles o inmuebles), susceptibles de ser valorados eco-
nómicamente y reconocidos por el sistema jurídico como perrenecientes a
determinada persona. En tanto que en sentido específico para efectos de la
tutela penal, constituyen el patrimonio de una persona todos aquellos dere-
chos reales (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación,
superficie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca v derecho
de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el siste-
ma jurídico. De ahí que algunos tratadistas propongan que en lugir de hablar
de "delitos contra el patrimonio" debe acuñarse la frase de "delitos contra
los derechos patrimoniales" (Muñoz Conde, Rivacoba v Rivacoba).
4. VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS BIENES
Con lo expuesto hasta aquí queda claro que los bienes para ser ob jeto
de tutela penal deben ser susceptibles de valoración económica. Quedan
fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia económica, así
parala persona tengan el máximo valor sentimental e incluso sirvan para
su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclu-
sivo valor afectivo (fotografías, imágenes, cabellos del ser amado, hojas de
un árbol exótico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar
cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoración pecuniaria en el
táfico comercial-industrial-financiero, carecen de interés para el derecho
penal en cuanto ob.ietos físicos de tutela penal, no integrando el concepto
de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto
material de los delitos patrimonials5"(1188).
Esta conclusión vale para nuesrro sistema jurídico penal hasta por
dos argumentos:
Primero, por el hecho de que para entender los delitos patrimoniales
previstos en nuestro Código Penal se adopta como base la concepción
mixta respecto del patrimonio, esro es, se entiende por patrimonio,
en sentido genérico, todo bien susceptible de valoración económica y
reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado eco-
nómicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto
penal de patrinronio.
(1188) RoJAsVARGAS,2000b, p.73.

.
I 910
Delitos contra el patrimonro
Y segundo, al revisar la redacción de las figuras punibles que arentan

contra el patrimonio recogidas en nuestro Código Penal, enconrra-
mos el artículo 444, modificado por laLeyN" 28726, del 9 de rnayo
de2006, en el cual se exige que el bien dañado o hurtado debe tener
un valor superior a una remuneración mínima vital para constituir
delito, caso contrario, constituirá faltas contra el patrimonio. Igual
criterio encontramos en el segundo párrafo del444 y en el inciso 1 del
artículo 445.En este último numeral, el legislador hace mención a un
bien de escaso valor económico. En suma, legislativamente se exige
que el bien tenga valor económico.
Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica

en responder la siguiente interrogante: tlos hurtos y los daños agravados
requieren de una cuantía especial o la cuantía es irrelevante? Pese a que
cuando tratemos específicamente sobre el hurto y daño agravado senta-
remos posición al respecto, cabe adelantar que sobre el tema existen dos
marcadas posiciones.
La primera. afirma que para estar.frerrte al delito de hurto agravado se

.
requlere necesarramente que el valor del bien sobrepase una remuneración
mínima vital. Se fundamenta esta posición en la circunstancia que el artículo
186 del Código Penal prevé pena privativa de libertad de mayor gravedad
respecto de la previstapara el supuesto del artículo 185, siempre y cuando el
hurto sea cometido con las agravantes que allí se señala. En ese sentido, Cas-
tillo Alva(118s) afirma que en irrestricta aplicación del principio de legalidad,
antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho
concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto
previsto en el artículo 185 del C.P
Se sostiene que primero debe establecerse si el valor económico de
lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneración vital que exige el ar-
tículo 444 del Código punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustraído
tiene un valor pecuniario por debajo de una remuneración mínima vital,
no se configura el delito de hurto agravado, consriruyendo tal hecho así
haya agravantes en faltas contra del patrimonio. Esta posición se fun-
damenta en el mayor desvalor del resultado, dejando de lado el mayor
desvalor de la acción que debe tomarse en cuenta para hacer hermenéutica
jurídica de los delitos patrimoniales. Caso conrrario, también tendremos
que exigir cuantía significativa para el delito de robo.
CASTTLLo AtvA, 20O2a, p.228
911 I
La segunda posición sostiene que el hurto agravado para efectos de su

configuración no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una re-
muneración mínima vital. Respetando el principio de legalidad, base funda-
mental de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratar-
se de supuestos de hecho totalmente diferentes a los previstos tanto en el
artículo 185 y en el artículo 186 del Código Penal, su configuración típica
también exige elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado, previsto
en el artículo 186, adquiere total autonomía del hurto simple previsto en el
artículo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente en eI arúculo 444
un monto superior a una remuneración mínima tan solo para el supuesto
de hecho del artículo 185, debe concluirse en forma lógica y coherente que
nuestro sistema punitivo no exige cuantía para configurarse el delito de
hurto agravado. Rojas Vargas(11e0) sostiene que desde las determinaciones
normativas establecidas en el Código Penal la solución a tal problemática
cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe
solo el hurto y daños básicos (artículos 185 y 205) al referente económico
pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado sea susceptible
de valoración económica. Jurisprudencialmente esta posición se ha impues-
to. En efecto, el Acuerdo Plenario N" 4-201 l/CJ-l16 del 6 de diciembre de
2Oll,ha establecido como doctrina legal "el hurto agravado no requiere de
requisito áel quantwm del valor del bien para su configuración'(11e1).
Se tiene por descontado que el valor del bien hurtado influirá en la
convicción del juez al momento trascendental de individualtzar la pena que
impondrá al acusado (incisos 4 y 9 del artículo 46 del C.P), debiendo es-
coger entre un mínimo de tres y un máximo de seis años de pena privativa
de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para concluir que si
el bien no tiene mayor valor económico, se le impondrá la pena mínima al
acusado por delito de hurto agravado.
Igual ocurre con el delito básico de daños previsto en el artículo 205
y las modalidades agravantes sancionadas en el artículo 206 del Código
Penal.
Nosotros, teniendo en cuenta que el objetivo es hacer dogmática pe-

nal de los delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posición, pues
resulta más coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal
y conforme aparecen redactados en nuestro texto punitivo. No cabe duda
(reo) RoJAsvARGAs, 2ooob, p. 72.

(r1el) Acuerdo Plenario publicadoen El Peruanoel 30de mayode2012.
I 912
de.que, por ejemplo, nos parece injusto que se impongan rres años de pena
privativa de libertad a un sujeto que con la ayudad. otlro y aprovecharrio l"
noche, hurtó de su vecino dos pátos cuyo v"lo, no llega'a c'i.rcrr"rrta sol"s;
sin embargo, ello no debe llevarnos a desconocer el piincipio de legalidaá
al que debe ceñirse el operador jurídico en mareria pÉrral. '
Ello no es óbice para propon er de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento hisiórico deiipificar los delitos
c.ontra el patrimonio, indicar un monto mínimo del objeto material del
delito(l1e2). Pues resulta inicuo y exagerado con el .o.rr..r..r,e perjuicio
económico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso p."ál po,
estafas, apropiaciones ilícitas, hurtos agravados, hurtos i" ,rro, .i.., ,otr.
bienes de insignificante valor económño. Seguir acruando como se viene
hac.iendo.en la tipificación de los delitos .onti, el patrimonio, pone en tela
de juicio los principios rectores que susrentan el derecho p..r"i contempo-
ráneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de witima ratio.
(1re2) El legislador ha tenido

esa oportunidad al promulgar la Ley N. 2g726, sin embargo, en
lugar de poner un tope económico alvalor de los bienes objeto de hurto
á daños agravados, ha dismi-
nuido el tope económico del valor de los bienes objeto del delito de hurto y daños
6ár¡.or.
913 I
Capítulo I
H URTO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Hurto simple: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-

jetiva. 2.1. Acción de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3.
Acción de sustracción.2.4. Bien mueble.2.5. Recursos pesqueros objeto
de un mecanismo de asignación de límites máximos de captria por embar-
cación como objeto de hurto.2.6. Valor del bien mueble. 2.7.Bien mueble
total o parcialmente ajeno.2.8. Bien jurídico protegido.2.9. Sujeto activo.
2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Provecho económico. .1.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum¿ción. Z. Tentativa. 8. penali-
dad. Subcapítulo 2: Hurto agravado: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.
2.1. Agravantes sancionadas con pen¡ privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis ¿ños. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa
de libertad no r¡enor de cuatro ni mayor de ocho años.2.j. Agra,,antes
sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años. 3. Penalidad. Subcapítulo 3: Hacer dispositivos para asistir
a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Bien jurídico protegido. .1. Sujeto ac-
tivo. 5. Sujeto pasivo. 6. Tipicidad subjetiva. /. Consumación y tentativa.
8. Penalidad. Subcapítulo 4: Hurto de uso: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-
jetiva.2.1. Acción de sustracción. 2.2. Mínimo apoderamiento. 2.3. pro-
vecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5. Devolución del
bien.2.6. Bien ajeno. 2.7.Yalor del bien.2.8. Bien jurídico protegido.2.9.
Su jeto activo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad sub jetiva. 4. Antijuridici-
dad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. Z. Consumación. 8. penalidad.
Subcapítulo 1
Hurto simple
1. TIPO PENAL
El más anriguo v caracrerístico delito patrimonial, y por ranro, el pri-

mero que enconrramos en nuestro Código Penal, lo constituye el delito de
hurto simple pr€visro en el artículo 185. il t."to original del'código penal
ha sido objeto de modificación por el numeral 1 del aitícul o 29 deli)".r.,o
Legislativo N" 1084, publicado el 28 junio 2008. La modificación se hizo
con la única finalidad de adicionar como elemenro material del delito de
hurto a los recursos pesqueros, objeto de un mecanismo de asignación de
915 I
límites máximos de captura por embarcación. De ese modo, actualmente,

el tipo penal 185 tiene el siguiente contenido:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra, será reprimido con pena privat¡va de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier
otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro
electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo
de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.
El antecedente más reciente del artículo 185 del Código Penal de
1991 viene a ser el artículo 237 del Código de 1'924.Aun cuando el conte-
nido aparentemente es el mismo, no le faltarazón al profesor Rojas Var-
gas(1le3)cuando indica que de la comparación entre la redacción de los mo-
delos 1924 y 1,99I puede advertirse que el legisladorpenal de l99l realizó
dos modificaciones de importancia al modelo de 1'924: a) cambia la decli-
nación futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentación
en presente del mismo "se apodera"; y b) varíala ubicación del elemento
finalístico "para obtener provecho", que queda a continuación del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
Actualmente se entiende que se configura el delito de hurto deno-
minado simple o básico cuando el agente se apodera ilegítimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se
encuentra con la finalidad de obtener un provecho económico, siempre y
cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo pri-
mero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores
que caracterizan al delito de hurto básico: apoderar, substraer y aprovechar.
Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el pa-
trimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye ca-
racterística fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del
ilícito denominado robo.
La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de con-
fundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efec-
to, en la resolución superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente N"
(11e3) ROJAsVARGA5,2000b, p. 1 18.
I 916
Hurto
256-92,la Sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, afirma que: "la

sustracción de dinero de un local municipal, durante Ia nocbe, aiolentando las
puertds del local y en número de tres personas, empleadas d.el Mwnicipio, cons-
tituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad,
la Suprema Corte por Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsanó el error
y dejó sentado: "que, se adaierte de la re'uisión del proceso que se imputa al
acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse apoderado ilegítirnamente de la suma
de seis mil novecientos nwevos soles, aproxiftladamente, del local del Consejo
Proaincial de Abancay, lrga, donde laboraba el indicado encausado en la
condición de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio;
que, siendo esto así, por la forma y circunstancias en que se produjeron los
bechos, estos se subswmen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del
artículo ciento ocbenta y seis del Código Penal oigente, toda aez que los en-
causados en ningún momento ban ejercido aiolencia ni amenaza de wn peligro
inminente para la oida o la integridad física de persona algwna, elementos que
configuran el delito de robo y por el cwal se ba condenado al acwsado, debien-
do por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal conespsvliisn¡¿"(11e4).
Asimismo, el Supremo Tribunal por ejecutoria del 25 de octubre de
1995 sentenció que: "el apoderamiento de los bienes mwebles sin el empleo
de violencia o anxenaza contra la persona, configwra el delito de bwrto, pero
no el de robo'Otes). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martín
por Resolución del21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una
figura y otra, afirmó: "lo que diferencia al hurto agraaado del robo agra'ua-
do, es que pwdiendo ambos realizarse en casa desbabxada durante la nocbe
ntediante el concwrso de dos o más personas -artícwlo ciento ochenta y seis
incisos primero, segwndo y sexto; y artículo ciento ocltenta y nueae, incisos
primero, segundo y cuarto del Código Penal (...); en elprimero, o sea en el
hwrto agraoado hay fwerza sobre las cosas e implica la conciencia y ooluntad
de apoderarse de un bien o oarios bienes mwebles ajenos para aprovecltarse de
ellos sustrayéndolos de los lwgares donde se encwentren y se conswna en cuanto
el agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de
manera que permita tal hecho la posibilidad ftsica de realizar actos dispositi-
oos; mientras que la nota connotativa del robo es la aiolencia o intimidación
de las personas, ra que en estas situaciones entran en juego la vida, la salwd o Ia
libertad de actuaciórt de la aíctima, con Io cual se compromete bienes jwrídicos
de una entidad en relación con el patrimonio, y se materializa en el apodera-
miento ilegítimo de un bien o aarios bienes muebles ajenos empleando violen-
cia contra la, Persona o amenazándola con un peligro inminente para su aida
(1 re4) R. N. No 5844-97 , t¡ Serie de Jurisprudencia, N. 1, 1 999, p. 506.

(1 1ss) Expediente N. 3'l z+4-94-8, citado rn Código Penal, Gaceta Jurídica, 2000, p. I I 7.
917 a
o integración física, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre

la persona para lograr el objetiao de apoderamiento de bienes muebles"(rs6).
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del arrícu-
lo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecro de la tipicidad obje-
tiva del delito de hurto simple. Así tenemos, para Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(11e2), el comportamiento consiste en apoderarse ilegíti-
mamente de un bien mueble. totalo parcialmente ajeno, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Peña Cabrera(1le8) alega
que la materialización de este delito consiste en apoderarse ilegítimamente
de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar don-
de se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein(1lee), s¡ su estilo particular
argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento"
que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, v desplazarla de
modo que escape del ámbito de tutela y dominio de su legítimo tenedor
titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposición
por el tiempo que sea.
Roy Freyre(1200), comentando el artículo 237 deI Código Penal dero-
gado, afirmaba que en nuestra dogmática, siguiendo un itinerario que nos
permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada pode-
mos decir que: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hav que
substraer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del ámbito de
vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla ilegítimamenre,
con ánimo de obtener provecho para sí o para orro, dentro de la propia
esfera de disposición del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto
básico debe verificarse la concurrencia de varios elernentos típicos sin los
cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cuáles son aquellos ele-
mentos típicos:
2,1. Acción de apoderar

Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apro-
pia o adueña de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substraído
de la esfera de custodia del que lo tenía anres.
(1re6) Expediente No98-O158-221602JXO1P-SP-OI, enSeriedeJurisprudencia, No4,2000, p. 195.

(1]97) BRAMONT-ARIA5TORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997,
P.292.
(1 1 e8) PEñA CABRERA, 1 993, p. 1 g.
(1 1ee) VTLLA STE|N, 200.l , p. 33.
. (r2oo) ROy FREYRE, 1993,p.42.
I 918
Hurto
Roy Freyre(1201) sostiene que se entiende por apoderarse toda acción

del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mue-
ble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
Igual postura asumen Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l2a4, y
villa srein(1203).
Apoderar es la situación de disponibilidad en la que se encuenrra
el agente en relación con el bien mueble sustraído, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustracción
practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegíti-
mamente facultades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo dis-
ponerlo. No obstante, p^ra llegar al estado de apoderamiento se requiere
que el agente rompa la esfera de custodia que riene la víctima sobre el bien;
acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia
del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o
tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueño(1201).
Se discute en la doctrin a sí el apoderamiento debe o no durar un deter-
minado tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente
después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la
víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al ob-
servar la sustracción. No obstanre, en la doctrina y en la jurisprudencia se
ha impuesto la posición en el sentido de que el tiempo no es relevante, es
suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho
propio del bien sustraído para estar frente al estado de apoderar. Siendo así,
en el supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.
2.2. lleg¡t¡m¡dad del apoderam¡ento

Este elemento típico aparece cuando el agente se apropia o adueña
del bien mueble sin tener derecho alguno sobre é1, esto es, no cuenra con el
sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un
ámbito de dominio y, por tanto, de disposición sobre el bien.
Para Rojas Vargas(120s), la ilegitimidad se entiende como todo lo que
está prohibido por el ordenamiento jurídico, no solo por el Código Pe-
/r201) RoY FREYRE, 1 983, p.45.

(r202) ERAMoNT-AR|As ToRRE5/GARCÍA CANT|ZANo, i997, p. 292.
('203) VTLLA STE|N,200l. p.33.
(1204) yid RoJASVARCAS, 2000b, p. 149.
(120s) RoJAsVARGA5,2000b, p. 150.
919 I
nal. Por definición negativa, el hecho estará legitimado de existir consenti-

miento del propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien
jurídico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser válido
deberá ser dado expresa y tácitamente por el propietario.
2.3. Acción de sustracción

Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para
arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se
configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la
esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y cogerlo para lue-
go desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1206), 5i¡¡f¡icamente
aseguran que por sustracción se entiende toda acción que realiza el su-
jeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto
que Rojas Vargas(1202) refiere que por sustracción se entiende el proceso
ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito
de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No
habrá hurto cuando el agente se apodera o adueña de los caballos del vecino
que solos se pasaron a su esfera de dominio. Este aspecto, la jurisprudencia
nacional lo tiene claro. La Sala Penal de Apelaciones para procesos suma-
rios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por resolución superior
del 15 de abril de 1999, sentenció: "para qwe se configwre el delito de burto,
es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mweble, sino
también la swstracción del lwgar en que previamente se encontraba; y si bien
es cierto, que se ba demostrado qwe los encawsados se hallaban en posesión de
Ios bienes sustraídos de la agraoiada, no es menos cierto que tenga que demos-
trarse que ellos sean los awtores de dicha sustracción'(20s).
Thmpoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto

material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien pueden reali-
zarse los actos de sustracción por otros medios, por ejemplo, valiéndose de
otra persona -caso de autoría mediata-, de animales o de procedimientos
mecánicos o electrónicos (caso de hurtos por medio de la informitica).
(r206) BRAMoNT-ARTASTORRES/GARCfA CANTTZANO, 1997, p.291.

(1207) RoJASVARGAS,2000b, p. 150.
(1 208) Expediente No 5940-98, .lt RoJAs VARGAS, 2000, p. 304.

.
I 920
H urto
2.4. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qué entendemos por bien mueble,
resulta pertinente señalar que a diferencia del Código derogado, el vigente
Corpus iuris penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del
delito de hurto. Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador
nacional ha hecho uso del término bien mueble para caracr.erizar al delito
de hurto, otorgándole de ese modo mayor precisión e indic¿r al operador
jurídico que se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede sostener-
se que los términos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momen-
to de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto,
si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Española y buscamos el
significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: "Bien.
Cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho". Son térmi-
nos sinónimos: beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos.
"Cosa. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta". Se tiene como sinónimos a los términos de "ob-
jeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien"
indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas.
En tanto que "cosa" indica todo lo que tiene existencia corporal o espiri-
tual tenga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a
vocablos que indican género y especie. El género es el vocablo "cosa" y
la especie el término "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patri-
monial. Todo bien es una cosa, pero jamás toda cosa es o será un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamen-
te un perjuicio patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el
agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente
y pertinenre.
No compartimos posición con Rojas Varga5(120e) gu¿¡do sostiene que

si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones
de afinidad y diferenciaciones de orden filosófico y jurídico en general,
para efectos práctico-jurídicos de tutela penal patrimonial tienen igual sig-
nificado. Sigue argumentando el citado profesor que refuerza esta idea el
hecho de que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla
en relación al conglomerado de códigos penales seguidores de la tradición
jurídica romano-germánica.
RoJAs VARGAS, 2000b, p. I 29.
921 a
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Peña Cabre-

punto, lo hacía con total desatino, concep-
r^0210) cuando al referirse a este
tuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen cas-
tellano, trayendo como resultado lógico confusión en el operador jurídico.
Afirma el citado autor que el bien denota un concepto más amplio que el
de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial
susceptible de apropiación que brinda utilidad y tiene un valor económico.
Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en con-
secuencia, las cosas forman parte de los bienes que son su género. El bien
-continúa Peña-, aunque es un elemento constitutivo del patrimonio, no
necesariamente tiene un valor económico o de cambio.
Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe en-
tenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos he-
mos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente
en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera
diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros
son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto
que los segundos, no pueden ser objeto de transporte) son inamovibles. De
esa forma, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor
patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar
a otro ya sea por sí mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizan-
do su propia mano o instrumento mecánicos o electrónicos.
Bramont-Arias Torres(1211), citando al español Muñoz Conde y al
chileno Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctri-
na como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior
con valor económico, que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mue-
ble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin
valor patrimonial.
Nuestro derecho penal utiliza el concepto de bien mueble en su acep-
ción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código
Civil recoge la acepción restringida en el sentido que no utiliza como base
para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien".
Así, por ejemplo, en el inciso 4 del artículo 885 del C.C. se señala a las na-
ves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan
de bienes fácilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernan-
(1210) PEñA CABRERA, 1993,p.22,

BRAMoNT-AR|A5ToRREs, 1997, p. 63.
.(1211)
4 922
Hurto
do de tazegnies Granda0212), tal clasificación no es arbitraria, responde a

una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distinción
entre bienes mancipi y rec rrtancipl del derecho romano. Si pensamos que la
preocupación fundamental del legislador -continúa el citado profesor- ha
sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada tiene de extraño
que las naves y aeronayes -aunque son transportables par excéllence- sean
tratadas igual que los predios, porque son bienes que pueden ser dados
en garantía sin necesidad de una entrega física, ya que, como pueden ser
registrados y considerados que no son fácilmente ocultables, resulta difícil
que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasifi-
cación efectuada es buena.
Entendido el concepto de bien mueble, en sentido amplio, compren-
de no solo los objetos con existencia corporal, sino también a los elemen-
tos no corpóreos, pero con las características de ser medidos tales como la
energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor
económico, así como el espectro electromagnético. Tiene razón Rojas Var-
gas(lzt:; cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que tra.io
consigo el COdigo de 1991concierne a la disposición legal complementaria
contenida en el segunfo párrafo. del artículo 185, por la cual se equipa-
ran normatrvamente a bien mueble, la energía eléctrica y otras energías no
nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor eco-
nómico. De tal modo, el legislador nacional dio por terminado un debate
tímidamente sugerido en el ámbito de la doctrina nacional.
Por espectro electromagnético, se entiende al campo de energía na-
tural formado por la ionosfera -franja de la atmósfera terrestre que com-
prende a partir de los 50 km, hasta un límite variable de 700 a 1000 km-, a
través de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctri-
cas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de las tele-
comunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagnético,
es posible la televisión común v por cable, la telefonía de larga distancia y
la celula¡ la radio, las videoconferencias y demás operaciones telemáticas
mediante las redes de Internet. El espectro electromagnético que cubre el
territorio nacionai es patrimonio de la nación y de dominio del Estado, el
mismo que, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicacio-
nes, otorga su uso por medio de concesiones (autorización o permiso) a
los particulares. Si el hurto que se caracteriztría más como uso indebido, se
11212) Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en AVENDAño, I 988, p. 346.
(1213) RoJASVARGAS, 2000b, p. 139.
923 a
reahza antes que el Estado otorgue concesión, el agraviado será el Estado

en tanto que ii existe concesión, el sujeto Pasivo será el beneficiario de la
concesión(1214).
En la prácticayaha existido proceso por hurto del espectro electro-

magnético, como ejemplo cabe citar la resolución superior del to de julio
de t99g, donde se esgrime qúe: "no siendo posible cuantificar con precisión
el perjwicio quu ,"prrténtu para el Estado el uso indebido del espectro electro-
*)gnétiro, materia del ilícito, por no baberse presentado en autos medios pro-
baúrios qwe acrediten a cuánto asciende el agravio inigado, la reparación ci'
ail debe íer fijada prud.encialmente como lo ba becbo el Juez de la chusa'1zrs).
2.5. Recursos pesqueros obieto de un mecanismo de asignación de límites

máximos de captura por embarcac¡ón como obieto de hurto
Finalmente, el numeral 1 del artículo 29 de| Decreto Legislativo N"
1084, publicado el 28 de junio de 2008, adiciona como elemento material
del deiito de hurto a "los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignación de límites máximos de captura por embarcación". Pues allí se
afirma que "se equiparan a bien mueble... también los recursos pesqueros
objeto d. .rtr nt.C"ttit-o de asignación de límites máximos de captura por
embarcación".
Para entender este asPecto del tipo penal, considero necesario señalar
cuáles son los objetivos del Decreto Legislativo N" 1084. Para ello basta re-
mitirnos al contenido del artículo 1 del Decreto Legislativo. Allí se prescri-
be que tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento Pesque-
ro aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
(engraulis ringens y ancboa nasus) destinada al consumo humano indirecto,
.on" fin de mejorar las condiciones Para su modernización y eficiencia;
"l
promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo
. irrg."ror; y, asegurar un aprovechamiento responsable- de los recursos
hidrobiolOgi.ot, * armonía con la preservación del medio ambiente y la
co.rseruacién de la biodiversidad. De manera complementaria, se aplicarán
a la extracción del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento
pesquero contempladas en la Ley General de Pesca.
Los recursos pesqueros que pueden ser objeto del delito de hurto en
los términos de la modificación serán solo la anchoveta y anchoveta blanca
(1214) Con más amplitud, PEÑA CABRERA, 1 993, p. 35 y RoJAs VARGAS, 2000b, p. 1 42.
(I215) EXPEdiENtE NO 858.98-L¡MA, EN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, P.257.
,
4 924
H urto
(engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirec-

¡6(1216), pues según elindicado Decreto Legislativo son recursos pesqueros
objeto de asignación de límites máximos de captura y embarcación. Ahora,
para saber qué se entiende por límite máximo de captura y embarcación no
queda otra alternativa que remitirnos a los anexos del Decreto Legislativo
N" 1084. En efecto, allí se menciona que no es otra cosa que "el máximo de
captura de anchoveta y anchoveta blanca por temporada expresado en Tone-
ladas Métricas, aplicable como límite a las embarcaciones de armadores titu-
lares de Permisos de Pesca. Se determina multiplicando el índice respectivo
o alícuota que mediante el Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación
(PMCE) que haya sido atribuido por el Ministerio acadaembarcación por el
límite máximo total de captura permisible establecido para cada temporada
de pesca". A la temporada de pesca se le entiende lógicamente como aquella
época autorizada de pesca por parte del Ministerio en el periodo durante el
cual se ha levantado una determinada veda respecto a la anchoveta y la an-
choveta blanca. Se expresa en meses y tiene como objetivo el ordenamiento
pesquero.
El límite máximo de captura por embarcación lo determina el Minis-
terio de la Producción según el mecanismo previsto en el segundo párrafo
del artículo 5 del Decreto Legislativo N" 1084, de junio de 2008.
2.6. Valor del bien mueble

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal
deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados económica-
mente en la interrelación social. Sin embargo, a fin de no caer en exagera-
ciones de sancionar hurtos simples de bienei de mínimo e insignificante
valor económico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro
elemento típico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lími-
te importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redacción del
artículo 185, sino se desprende de la lectura del artículo 444 del código
sustantivo, modificado por la Ley N" 28726 de mayo de 2006.
(r216) Ello se desprende de la ¡nterpretación del artículo 4o inciso 1 del Decreto Legislativo No
1 084 que establece: "La presente Ley tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pes-
quero aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringensy
anchoa nasusl destinada al Consumo Humano lnd¡recto, con el fin de mejorar las condiciones para su
modernización y eñciencia; promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e
ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, en armonía con
la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad. De manera complementaria
se aplicarán a la extracción del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero con-
templadas en la Ley General de Pesca'i
925 f
Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta
regulada en el tipo penal del artículo 185 del C.P no sobrepase una remu-
neración mínima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra
el patrimonio y en consecuencia no habrá delito de hurto. En suma, solo
habrá hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una re-
muneración mínima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos
en los que es poco difícil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a
los peritos valorizadores.
Resulta importante deiar establecido que si al momento de consu-
marse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remune-
ración mínima vital, y en la investigación o antes de la sentencia, el valor del
bien se deprecia o reduce y alcanzaun valor por debajo del mínimo exigido,
el hecho se convertirá en faltas contra el patrimonio.
2.7. Bien mueble total o parc¡almente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión entre
los tratadistas peruanos. Es común afirmar que se entiende por bien ajeno
a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece
a otra persona. En otros términos, resultará ajeno el bien mueble, si este
no le pertenece al sujeto activo del delito y más bien le corresponde a un
tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res
nulliws no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede
con las res derelictae (tienes abandonados por sus dueños) y las res comwnis
omniws (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueño, y
por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno(1217).
En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el
sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente
le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o cohe-
redero con otro u otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse
el delito de hurto, resultará necesario que el bien se encuentra dividido en
partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a estable-
cerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal
o cual copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos alavez, será
materialmente imposible la comisión del delito de hurto.
Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuen-
tre en poder del agente y este realice actos de dueño sobre el total. Aquí
11)17\ PEÑA CABRERA, 1993, p. 26; RoY FREYRE, 1 983, p. 52; BRAMoNT.ARIAS ToRRE5/GARCIA CANTI_
ZANO, 1 997, p. 294; PAREDES INFANZÓN, 1 999, p. 42; VARCAS ROJAS, 2000b, p. 1 45; VTLLA SrEtN, 2001, p. 35.
| 926
Hurto
sin duda al no existir sustracción, estaremos ante lo que conocemos por

apropiación ilícita. Para configurarse el hurto en esta hipótesis se exige ne-
cesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un
tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.
Establecer el bien jurídico que se prorege con el delito de hurto sim-

ple o básico, es punto de controversia en la literatura penal peruana, así
como en la extranjera. Dos son las posiciones no conciliables. Para algunos
tratadistas, se pretende proteger el derecho de posesión (Bramont-Arias
Torres y García Cantizano y Paredes lnfanzón),,en ranto que para orros,
se pretende amparar el derecho de propiedad (Angeles-Frisancho-Rosas,
Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende pro-
teger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre).
Rojas Vargas(1218), dejando establecido que existen ciertas hipótesis
delictivas de hurto en las cuales la posesión constituye el bien jurídico, se
adhiere a la posición que sostiene como el bien jurídico de hurto a la pro-
piedad, por considerarla de mayor rigurosidad científica, más afín al prin-
cipio de fragmentariedad y mínima intervención, y por razones de sistema-
ttzación normativa efectuada por el Código Penal peruano, al considerar
este aI fwrtwm possesion ri (modalidad delictiva donde se turela la posesión
frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no una variedad
de hurto.
Nosotros también compartimos esta última posición, pues además

de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital
importancia en la práctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre
se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto
del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial
si estos han sido incautados; ello en estricta aplicación del artículo vigente
245 del Código Procesal Penal de 199I. En efecro, en virtud de tal précep-
to legal, en un proceso penal siempre se solicita que la víctima acreditela
preexistencia de lev. esro es, la real existencia del bien objeto del hurto y
solo se puede hacer presentando documenros que demuestren el derecho
de propiedad.
Refuerza esta tesis el artículo 91,2 deI Código Civil, el mismo que
prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo
(1218) RoJAsVARGAS,2000b, p. 126.
927 a
contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se

presumirá que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, será
propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe.que otra persona
es su propietario, correspondiendo a este último la condición de víctima o
perjudicado del delito.
El derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico estricro
protegido con el deliio de hurto. Esto es, la propiedad como Parte del pa-
trimonio de una persona.
2.9. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser
cualquien persona natural, nunca jurídica. El tipo penal no exige que se
..r.rri. .otr d.t"t-inadas condiciones o cualidades; solo se exige que el
agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio
de la sustracción.
En esa lógica, no podrán ser sujetos activo, del delito de hurto los
propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustracción
laharealizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no
será auror del deliio de hurto, sino del delito de apropiación ilícita, como
tendremos oportunidad de saber más adelante cuando analicemos las mo-
dalidades delictivas de esta figura penal.
2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica, posee-
dora o propiétaria del bien mueble, no se exige ninguna condición especial.
Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios
de los bienes muebles, en consecuencia, también pueden constituirse en
sujetos pasivos.
De la redacción del delito que venimos realizando por hermenéutica
jurídica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal neta-
mente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad
de realizar los elementos objetivos típicos, tales como apoderarse ilegíti-
mamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayéndole de la esfera
de dominio de la víctima con la finalidad de obtener un provecho económi-
co. No cabe la comisión culposa.
I 928
Hurto
El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para per-

feccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la acción delictiva
la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene areforzar al dolo,
esto es) la intención del agente de obtener un provecho económico con la
sustracción del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como
ánimo de lucro. Presentado así el panorama, es común sostener que en
la configuración del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo, así
como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional: ánimo de lucro.
De esa forma, se excluyen las modalidades del dolo indirecto y eventual.
Es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o
invencible previsto en el artículo 14 del C. P, en ambos casos, el delito de
hurto no aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no hay conduc-
ta típica de hurto. La Corte Suprema por ejecutoria del 30 de diciembre
de 1997,analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribuía el
delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compañía
Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a petición de uno de
sus coinculpados, pedagógicamente sostuvo que "teniendo en cuenta lo
hasta aquí glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado
en error de tipo, toda aez qwe en todo momento ba desconocido que se estaba
cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que
haya conocido y querido la sustracción d.e los bienes materia de incrimina-
ción; que no concurriendo el primer elemento del delito, cwal es la tipicidad
de la condwctt, se excluye sw responsabilidad penal conforme a lo dispuesto
por la última parte del artículo catorce del Código Penaf'(2te).
3.1. Provechoeconóm¡co
Como ya se mencionó la frase "para obtener provecho" que da inicio
a la redacción del arrículo 185 del Código Penal, represenra un elemento
subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el de-
lito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se rotula como
"ánimo de lucro" o "ánimo de obtener provecho económico indebido",
refuerza ¿l dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la si-
tuación subjetiva del agente que le mueve a rea.lizar todos los elementos
objetivos para encontrar satisfacción final. En otros términos, constiruye
la finalidad que persigue el agente del hurto, esro es, el sujeto activo actúa
(r2re) Expediente N.2104-97, en BRAMoNT-AR|ASToRREs,2000, p. 199.
929 a
desde el inicio con la finalidad última de obtener un provecho, beneficio,

utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe
otra intención diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito
de hurto no se evidencia. No habrá hurto, por ejemplo, en el caso en que el
agente sustrae unos viejos caballos de carrera paraevitar que su dueño pase
apremios económicos que le origina su manutención y cuidado.
Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las
exigencias del tipo penal, también es objeto de viva controversia en la
doctrina; no obstante, p^ra efectos del presente trabajo, con Rojas Var-
gas(1220), sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con
los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias.
"Provecho", en tal sentido, no posee en el artículo 185 del Código Pe-
nal una natvraleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniario-
económicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo
esta acepción, puede también comprender toda posibilidad de utilidad o
beneficio -patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que
el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para sí, do-
narlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo,
destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfru-
tarlo o también que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar
o agraviar psicológicamente al propietario o poseedor.
Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus límites, los
cuales están enmarcados al cumplimiento de los otros requerimientos típi-
cos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarán pre-
sentes, por ejemplo, en la sustracción y apoderamiento con fines de jugarle
una broma al propietario; también cuando la sustracción ha sido hecha para
evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la
destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad de daños), asimismo,
en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse
cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por propia mano, artículo
417 C.P.).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro, por ejemplo,

argentino, para interpretar el artículo 185 del C.P, encontraremos que para
aquellos no es necesariala concurrencia de algún elemento subjetivo espe-
cial122t). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el arrículo 162
del C.P Argentino, efectivamente no exige "ánimo de provecho" o "ánimo
(1220) RoJAsVARGAs, 2000b, p. 157.
(122r) BUoMPADRE,2000, ll, p.45.
I 930
H urto
de lucro" como sí lo exige el artículo 185 de nuestro Código Penal. En

efecto, aquel artículo 162 (hurto) prescribe: "Será reprimido (...) el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialment e ajena".
4. ANT¡JURIDICIDAD
Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida
como la simple verificación que la conducta típica contraviene al ordena-
miento jurídico, es decir, consiste en la verificación que la conducta típica
no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificación alguna.
Material, consiste en la verificación si la conducta típica ha puesro según
sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurídico protegido.
Al verificarse que en la conducta analízada aparecen todos los ele-

mentos típicos que exige el artículo 185, el operador jurídico deberá esta-
blecer si efectivamente se ha lesionado o puesro en peligro el derecho de
propiedad del sujeto pasivo; además verificará si no concurre alguna norma
permisiva o causa de justificación en la sustracción del bien hurtado. Si lle-
ga a concluirse que se ha lesionado el bien jurídico protegido, pero que la
sustracción del bien ha sido por disposición de la ley o en su caso, en cum-
plimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o también
para evitar la destrucción del bien mueble, no habrá antijuridicidad ¡ por
tanto, aquella conducta será típica, pero no antijurídica, deviniendo en una
conducta irrelevante penalmente . A contrario sensw, si llega a verificarse
que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasi-
vo y que la sustracción del bien mueble se ha realizado en forma ilegítima,
esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justifica-
ción, estaremos ante una conduc:'atípicay antijurídica de hurto.
5. CULPABILIDAD
Después de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta
típica y antijurídica), corresponde al operador jurídico determinar si tal
conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del análisis, co-
rresponde verificar si el agente de la sustracción ilegítima del bien mueble
es mayor de 18 años y no sufre de grave anomalía psíquica; además se ve-
rificará que aquel agente al momento de acruar conocía perfectamenre que
su conducta era antijurídica, es decir, que estaba prohibida por el derecño;
caso contrario, si se verifica que el agente no conocía que su conducta esta-
ba prohibida, pues tenía la firme creencia, por ejemplo, que podía susrraer
bienes muebles de la víctima p^ra hacerse pago de una deuda que esta le
tenía, la conducta no será atribuible al agente, pues estaremos frente a un
931 I
caso típico de error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artí-

culo 14 del Código Penal.
Al concluirse que efectivamente el agente conocía que su conduc-
ta estaba prohibida por el derecho, se pasará a verificar si el agente pudo
actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo.
Se verificará si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de
necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Pe-
nal; o, actuó ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el
sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer
la sustracción ilegítima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal
culpable de hurto.
6. CONSUMACTÓN
Determinar en qué momento histórico del desarrollo de una conduc-

ta delictiva de hurto, se produce la consumación o perfeccionamiento, ha
sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos,
al punto que se han esgrimido diversas teorías: tales como la contrecta-
¿io la misma que sostiene, habrá apoderamiento apenas el agente entre en
contacto con el bien mueble.Lateoríadelaamotio parala cual el hurto se
consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro
diferente. La teoría delaillatio sostiene que el hurto se consuma cuando el
agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por él y lo oculta.
Y finalmente la teoría dela ablatio sostiene que el hurto se consuma cuan-
do se traslada el bien mueble sustraído a un lugar donde el agente tenga la
posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.
De las cuatro teorías existentes, la doctrina nacional por unanimidad
ha aceptado la teoría de la ablatio como la más coherente para interpretar
el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre0222),l1¿gisndo dogmá-
tica con el Código Penal derogado, afirmaba que sin olvidar que basta la
intención de lucro al no requerir nuesrra ley penal provecho efectivo, la
consumación tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada
la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa
por parte del agente infractor. Peña Cabrera0223) sostenía que el delito de
hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayéndolo
del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad física
de realizar actos dispositivos.
t1222) ROY FREYRE, 1983, p.64.

'\1223)
PEñA CABRERA, 1993, p.32.
a 932
Hurto
Por su parte, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(7224) aseveran

que según el tenor del artículo 185 del C.P ha de admitirse la consumación
en el momento en que el sujeto acivo tiene la disponibilidad del bien mue-
ble. Incluso, los autores citados, adoptando posición discutible afirman
que se considera consumado el delito de hurto así el agente se encuentre
en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mínima
disponibilidad del bien sustraído. Igual posición enseña Villa Srein(1225).
Rojas Varga5(1226) 5s5¡isne que para útrliz r la clásica gradualización
romana de| iter criminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la
ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado
típicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o
coautores) ha logrado el estado o situación de disponibilidad del bien mue-
ble. Igual posicién sostienen Ángeles-Frisancho-Ro s^s0227).
Nosotros también nos adherimos a esta posición mayoritaria, pues
la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mínima
que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender per-
fectamente la consumacióny su diferencia con la tenrariva. Sin embargo,
la posibilidad real o potencial de disposición del bien que tenga el agenre
debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de
ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por
presiones externas como ocurriría por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediaramenre perse-
guido el agente. Sin duda, al momenro de la fuga, el agente puede rener la
posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un
tercero, etc., pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que se ha
consumado el delito. Esa disposición no es volunraria ni espontánea. En
plena huida puede también ser aprehendido el sujeto no llegando a rener la
posibilidad de hacer una disposición provechosa del bien sustraído. Menos
habrá consumación como pretende Bramont-Arias Torres y García Canti-
zano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustraído.
Aquí estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la ejecutoria suprema del t t de octubre de 2004,
considera que el ánimo de provecho implica: "situar la cosa en la esfera de
disponibilidad real que baga posible sw utilización, como si fuere dueño de
BRAMONT-ARrAs TORRES/GARCfA CANÍZANO, 1 997, p. 295.

VILIA SrErN, 2001, p. 38.
RoJAs VARGAS, 2000, p. I 59.
Ar\¡c¡res et o/., 1997 ,lll, p. I 165.
933 I
ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenían la to-
tal disponibilidad del bien mueble, no importando si se llegó o no a obtener
efectivamente el provecbo ni la forma de materialización, pwes el tipo descrito
en el norma penal no exige que se haya efectivizado el proaecbo, sino que la
finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cwmple desde
el momento en que el swjeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien
mweble sobre el cual recayó la acción"(228).
La interpretación jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consu-

mación y tentativa de hurto. Así tenemos la eiecutoria suprema del 2 de
julio de 1998, documento en el cual se lee que: "en el cAso de autos, el apode-
ramiento del vebícwlo (...) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispirea
y Soto Baniga en circwnstancias qwe el agrarsiado Rojas Infante se encontraba
prestando seruicios de axi, babiéndose llevado los agentes el referido aebículo,
-siendo
captwrados boras después por la efectioa intervención de los miembros
de la Po[icía Nacional del Perú; que, siendo esto así, el hecho global ha IIe-
gado al niael de la consumación delictiaa, y no así al de wna tentatiaa como
inronrrto*ente Io señala la Sala Penal Swperior toda vez que los agentes al
haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de cwstodia y de do-
minio de su legítimo poseedor y al haberlo trasladado a wn lwgar desconocido,
ya ban realizado actos de disposición patrimonial, no pudiendo existir una
tentatiaa de delito porque esto último significaría que el tipo penal solamente
se ba realizado de wn modo parcial o imperfecto, cuando en el caso swb exami-
ne se aprecia qwe los a.gentes ban dado cabal cwmplimiento a sw pla.n delictiao
coincidiendo el reswltado con la meta trazada por éstos, realizándose así todos
los elementos configuradores del tipo penal"(22e).
En el mismo sentido, el trigésimo cuarto Juzgado Penal de Lima por

resolución del 3O de marzo de 1998, sostiene: "que el iter criminis del delito
materia de juzgamiento determina que el burto se consuma con el apodera-
rniento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a traaés de un acto
material (swstracción) debe ser trasladado de Ia esfera de vigilancia o cwstodia
del sujeto pasivo a k esfera de disposición del agente actir.to; que, en el caso de
awtos, (...) debe merituarse que el agraoiado adairtiendo k sustracción de sw
mercadería decidió perseguir a los sujetos y soliciar apoyo policial, siendo en
esas circunstancias, qwe logró recuperar ks tres cajas sustraídas, en consecuencia
los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de aigilancia,
toda aez que el agraviado decidió persegwirlos, consecuentemente los swjetos
(r228) R.N. N.347-2004-Junín, en CASILLo ALVA, 2006a, p. 31 3.
t172e) Expediente No 2 1 1 9-98, en BRAMONT-AR|A5 TORRES, 2000, p. 90.
r 934
Hurto
activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposición, con-

clwyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tent¿tipaD(1230).
7. TENTATIVA
De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es

un hecho punible de lesión y resultado, es perfectamente posible que el
actuar del agente se quede en grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya
sea voluntariamente o por causas extrañas a su voluntad, su actuar ilícito en
cualquiera de los momentos comprendido entre el inicio de la acción hasta
el momento en que el agente tiene la mínima posibilidad de disponer del
bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer
del bien se habrá perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habrá tentati-
va, como ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente ha ingresado al domicilio
del sujeto pasivo con la intención de hurtar y estando rebuscando los bie-
nes de su víctima es aprehendido, o cuando es descubierto saliendo del do-
micilio llevándose los bienes o cuando es aprehendido por personal policial
cuando el agente está en plena fuga, llevándose los bienes sustraídos, etc.
Respecto de este último supuesto por ser ilustrativa y posición vigen-
te tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la ejecutoria su-
prema del 4 de octubre de 1972 que argumenta en forma pedagógica: "parA
la conswmación del bwrto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del
simple desapoderamiento. Incwrre en tentatiaa acabada o delito frwstrado, Ia
situación del acusado que no ha tenido en ningin momento la posibilidad de
disponer del monto de lo swstraído toda vez qwe fue persegwido de cerca por el
agraaiado hasu qwe fwe captwrado"(J,z3l).
También son posibles actos preparatorios para realizar la conducta
de hurto, no obstante, tales actos así se verifiquen resultan intrascendentes
para efectos penales.
8. PENALIDAD
De configurarse los supuestos previstos en el artículo en comentario,
la pena privativa de libertad que se impondrá al acusado oscila entre uno y
tres años.
Expediente No 1 52-97, en BRAMoNT-ARrAs ToRREs, 2000, p. 94.
RoJAs VARGAS/lNFANrEs VARGAS, 2001, p. 85.
935 r
Subcapítulo 2
Hurto agravado
1. TIPO PENAT
Es común que los códigos penales de la cultura romano occidental
regulen junto al hurto simple, el hurto agravado, es decir, hurtos con agra-
lr"irt.r en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización de
medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto activo o
a las características de la víctima. El Código Peruano regula una lista de cir-
cunstancias agravantes que aumentan la ilicitud del hurto, y por tanto' me-
recen sanciones más severas. En efecto, el artículo 186 del código Penal,
modificado por Ley N" 26319, del 1 de junio de 1994, y luego la Ley N"
28848, del Zl de julio de 2006, aumentaron las circunstancias agravantes'
En esa misma línea, el legislador, con la Ley N" 29407, del 18 de setiembre
de 2009, volvió ampliar las agravantes. Finalmente, Por laLey N" 29583,
del tg de setiembre de 2010, se incluyó una agravante más al delito de hurto
agravado, quedando el contenido del artículo 186 del Código Penal como
srgue:
agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

El
mayor de seis años si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la nocñe.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es
cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de
fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves
Secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o
rotura de obstáculos.
r 936
Hurto
6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de

telecomun¡cación ilegales.
7. Sobre bien que constituya ún¡co medio de subsistencia o herramienta
de trabajo de la víctima.
8. Sobre vehículo automotor.
9. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos y elementos de seguridad, o
de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecom u n icaciones.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos delitos.
2, TIP¡CIDAD OBJETIVA
Objetivamente para esrar anre una figura delictiva de hurto agrava-
do, se requiere la presencia de la totalidad de elemenros rípicos del hur-
to básico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente
solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal. Se exige
sustracción del bien de la esfera de protección de su dueño o poseedor;
apoderamiento ilegítimo del bien por parre del sujeto acrivo; bien mueble
total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretación
jurisprudencial tiene claro tal supuesro. La sala Penal de Apelaciónes de la
Corte Superior de Lima, por resolución del 11 de junio de 1998, afirma:
"q_ue el tipo penal define el delito de hurto agraaado y exige como presupuesto
objetiaos: la preexistencia de un bien mueble; qwe el agen-te se ap;dere ltrgítt-
mamente de un bien mweble para obtener wn pro,uecho; que exiia swstraciión
del bien del lwgar donde se encuentre; qwe dicbo bien sei total o parcialmente
ajeyto,; además del elemento swbjetfuo del dolo, es decir la concieicia y oolun-
tad. de la realización de todos los elementos objetiaos y ánimo de lucroD(1232).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble

sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital previsto en el
artículo 444 del C.P Aquí se hace mención solo para el hurto-previsto en el
artículo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el ariículo 186 en
concordancia con el igS del C.P
Los hurtos agravados son modalidades específicas del hurto, cuya
estructura típica depende del tipo básico, pero que conservan en relación
t1 232) Expediente 445-98, clr RoJAs VARGAS/BACA

No CABRERA/NE|RA HUAMAN, I 999, p. 262.
937 a
con este un específico margen de autonomía operativa. Mry bien Rojas

Vargas(1233)afirma que el argumento que explica la exclusión del referente
pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: plurio-
fensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las
defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y va-
loraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más que el
valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se r ealiza la sustracción-apoderamiento.
Respecto de este punto si bien en la doctrina existe y seguirán exis-
tiendo posiciones encontradas, jurisprudencialmente, por el Acuerdo Ple-
nario N'' 4-20ItlCJ-116, del 6 de diciembre de 20110234), emitido por los
integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, se ha
establecido como doctrina leeal lo siguiente: "El criterio cuantitativo es
una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente esta-
blecida sólo para el hurto simple y daños, conforme lo estipula el artículo
444" CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados.
Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residurrl de l¿r falt¡
de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quan-
turn del valor del bien para su configuración".
Sigue la doctrina legal: "Por otro lado, no se puede amparar, en base
al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los incon-
venientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto
material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agra-
vantes son las siguientes: A. Si la sustracción de bienes en casa habitada,
queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría
calificarse ni siquiera como falta.
B. Una sustracción por bando de un bien mueble de escaso valor ca-
recería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni
siquiera tendría una relevancia punitiva.
C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien
percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no cons-
tituiría delito. El derecho penal solo proregería a las personas cuya remu-
neración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las
víctimas de ingresos inferiores, con lo que se generaría un derecho penal
(r233) RoJAsVARGAS,2000b, p. 173.

(1234) Publicado en El Peruano el 30 de mayo de 2012.
I 938
Hurto
tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desampa-

ro en perjuicio de quienes tiene menos recursos, quienes son mayoría en
nuestro país".
En otro extremo) el agente en todo momento debe conocer la circuns-
tancia agravante y querer actuar sobre la base de tal conocimiento. Si el autor
desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error de tipo pre-
visto en el artículo 14 del Código Penal, debiendo sancionarse al agente iolo
por el delito de hurto básico.
En la práctica judicial bien puede presenrarse una conducta ilícita de
hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como también pue-
de presentarse dos o más agravantes; en ambas condiciones estaremos ante
el delito de hurto agravado con la diferencia que al momento de individua-
lizar o determinar la pena por la autoridad jurisdiccional, el agente que ha
cometido hurto con concurso de agravantes será merecedor de pena más
alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al con-
tenido del artículo 46 del Código Penal. La ejecutoria suprema del 11de
diciembre de L997 da cuenra de un hurto agravado por laioncurrencia de
varias circunstancias agravantes como sigue: "la sustracción de los sacos de
arroz y maíz impwtados a los acwsados, en circwnstancias qwe los camiones que
tran.spo,rtabary la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpe-
trado dicho ilícito dwrante la nocbe, con el empleo de destreza (aproveihaido
clel descuido de los condwctores) y en cuya ejecución los agentei escalaron el
camión_y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisi,ua constituye
delito de bwrto agravado, pwesto que no hubo ejercicio de piolencia o ameia-
za, sino solo fuerza en las cosas"(123s).
Corresponde en seguida analtzar en qué consisten cada una de las cir-
cunstancias agravanres del hurto; agrupándolas según la división realizada
por el legislador nacional:
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de

tres ni mayor de seis años
a. En casa habitada
La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efec-
t(ta o realiza en casa habitada. Los tratadisras peruanos coinciden en se-
ñalar que dos son los fundamenros de la agravinte: pluriofensividad de la
(r23s) Expediente No 5358-97-Amazonas, en RoJAsVARGAS, 1999,p.392.
939 I
acción y peligro potencial de efectos múltiples que se puede generar para

los moraáores y iegundo, vulneración de la intimidad que tenemos rodas
las personas(1236).
La acción realízada por el agenre afecta diversos bienes jurídicos

protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una ar-
monlosa convlvencta social como son afectación al patrimonio, inviola-
bilidad del domicilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad
física, la libertad sexual, el honor, etc., de los moradores de la casa. Y
violación de la intimidad, entendida como el derecho que le asiste a toda
persona de tener un espacio de su existenciapara el recogimiento, Ia so-
iedad, la quietud, evitando interferencias de terceros_, permitiendo de ese
modo un iesar.ollo libre y autónomo de su personalidad.
Haciendo hermenéutica iurídica de esta agravante se discute en doc-
trina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acepción restringida,
limitándola solo al lugar donde viven una o más personas(1237) o amPlia, en-
tendida como todo eipacio físico que cumpla el papel de vivienda o habita-
ción y donde ,rn" o,r"ri"r personas moran habitual o circunstancialmente.
De ambas perspectivas, la segunda es la más atinada, pu€s si recurri-
mos al Diccionario de la Real Academia Española encontramos que por
casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse
también residencia, domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habi-
tación. En tal sentido, toda vivienda permanente o temPoral, por precaria
que sea su construcción, sirve para configurar la agravante a condición de
qrr" no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio
permanente o eventual de sus moradores. Lo importante es que se trate de
un" mo.ada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de vivienda para
la víctima sin importat cla.o está, que al momento de realizarse el hurto la
vivienda ,. ..r.t,..ttre sin sus moradores que habían salido, por ejemplo,
de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento en que se toma como referencia que el inmueble

debe servir de morada o vivienda parala víctima, resultan excluidos de la
agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas,
los locales de instituciones públicas o privadas. En términos más gráficos
y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local de una uni-
(r236) pEñA CABRERA, 1993, p. 38; BRAMONT-ARTA5TORRE5/GARCÍA CANTTZANO, 1997,p.297;PARE-

DEs INFANZÓN, 1999, p. 58; RoJAs VARGAS, 2000b, p. ',l 75 y VILLA srElN, 200 1 , p. 43.
. 11237) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.297 .
I 940
Hurto
versidad no constituye agravante, así este se produzca cuando estudiantes,

profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio
de sus labores.
Es importante poner en evidencia con Rojas Vargas(1238) que se des-

cartala presencia de la agravante en interpretación cuando el sujeto activo
es el propio guardián que habita la casa, o una persona que mora en la vi-
vienda, o quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su
titular se apodera de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueño
de la casa quien se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su
vivienda por la circunstancia que sea. En estos casos, opera el factor abuso
de confianza y no hay perpetración en casa ajena que origina el peligro po-
tencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la víctima.
b. Durante la nocbe
Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la
circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el
horizonte la claridad de la luz solar. Así el horizonte esté iluminado por
una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual
se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de
sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que Ia protección de los bienes
por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores posibilidades de
consumar su hecho y no ser descubierto.
Es común sostener que el fundamento político criminal de esta agra-
vante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para come-
ter el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad,
mínimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al
relajarse las defensas sobre los bienes por parte de la víctima y presuponer
condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito(123e).
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramati-
cal, esto es, en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo puede
alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su ex-
plicación en un criterio teleológico funcional, esto es, buscando la finalidad
político criminal de la norma penal. Creemos que no es posible hacer un
hibrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la
(1238) Ro.JASVARGAS, 20oob, p. 191.

( 1 23e) PEñA CABRERA, 1993, p. 40 y RoJAs vARcAs, 2000b, p. 1 83
941 a
agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas(1240) al sostener

que durante la noche se constituye así en una agravanre que debe ser con-
siderada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad
natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tute-
la en la norma penal, para descart ar la agravante allí donde existió suficienre
iluminación y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera
cometido durante eldía con luz solar.
Esta posición restringe en forma extrema la aplicación práctica de la
agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminación artificial e
incluso vigilancia particular no será posible cometer un hurto agravado,
así el agentehaya penetrado el inmueble y aprovechando el sueño de sus
moradores haya sustraído todo el dinero que había en la caja fuerre. Igual,
no se configuraría la agravante en el hecho que el agente ingresa a una vi-
vienda iluminada debido a que los moradores se olvidaron de apagar la luz
y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos
evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la
noche.
Aparece la agravante así el inmueble donde se ingresa esté deshabi-
tado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si está habitado se confi-
gurará un hurto perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa
habitada.
La consumación del hurto tiene que hacerse durante la noche. Si en
un caso concreto se llega a determinar que los acros preparatorios se hicie-
ron en el día y la sustracción de los bienes se produjo en la noche que se
configura la agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse
que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche, pero la sus-
tracción se produjo en el día.
c. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos

El inciso tercero del artículo 186 recoge hasra cuatro supuesros que
agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza dife-
rente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden
concurrir una sola de estas circunstancias, así como dos o más circuns-
tancias agravantes, incluso pueden concurrir perfecramente con las otras
agravantes que recoge el artículo 186 del C.P Veamos en qué consiste cada
una de estas modalidades:
(r240) lbidem,p. 187.

.
a 942
Hurto
c.1. Hurto firediante destreza

Se configuralaagravante con destreza cuando el agente harealizadola
sustracción ilegítima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la vícti-
ma lo haya advertido o se haya enterado. Tomando conocimienro del hecho
después de caer en la cuenta que le falta el bien, debido a que el agente actuó
haciendo uso de una habilidad, maña, arte, pericia, agilidad o ingenio espe-
cial. La noción de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia,
no necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atención de
un hombre común y corriente para sustraer los bienes que se hallan dentro
de su inmediatay directa esfera de vigilancia. Para el desaparecido Peña Ca-
brera(241),la destreza presupone una actividad disimulada, que no permite al
sujeto pasivo percatarse de la intención del ladrón, de lo contrario este po-
dría oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo. Actúan con
destreza aquellas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechando
las combis o buses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de
una habilidad especial con los dedos (los sacara) sustrae las billeteras de los
bolsillos de los transeúntes sin que este se dé cuenta; o también cuando se
sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehículos haciendo uso de
llaves falsas o ganzúas (modalidad del peine).
El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace
el agente de circunstancias de pericia, maña o arfe para vulnerar la normal
vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad
o rapidez con que actúa el agente debe ser utilizado conscientemente como
un medio para vulnerar la esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el
agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su objetivo,
caso contrario, si llega a determinarse que el agente actuó con aparente des-
treza pero que en realidad no era consciente de tal situación, la agravanre
no se presenta. Nuestra Corte Suprema por ejecutoria del 4 de setiembre
de 1,997 sostiene que: "el arrebatamiento del monedero de la agraviada cwan-
do se encontraba en wn mercado, se swbswme dentro de los alcances del inciso
cuarto del artícwlo 186 del Código Penal vigente toda vez qwe en el accionar
d.el agente haprimado la destreza para apoderarse del monedero, no habiend.o
ejercido aiolencia física sobre la z)íctima'Q242).
El profesor Rojas Vargas(1243) enseña que, por lo general, los hurtos
cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en
PEñA CABRERA, 1993, p.41 .
Expediente N" 260-97-Callao, en RoJAS VARGA5, 1 999, p. 390.

RoJAs VARGAS, 2000b, p. 1 94.
943 r
el contenido modal de la destreza.La clandestinidad con la que se efectúa

el hurto, a la que aludía el artículo 329 delCódigo Penal de 1863, en cuanto
significa "a escondidas" o "secretamente", por definición no integra el con-
tenido de la destreza, pues ello es característica del hurto básico o simple.
c.2. Hurto por escdl*miento

Como la anterior agravante, esta también suPone cierta habilidad o
pericia en el agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo
del hurto se encuadrará enla agravante cuando para sustraer y apoderarse
ilícitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, actúe superando
corporalmente los obstáculos dispuestos como defensas Preconstituidas
de cercamiento o protección del bien (cercos' muros, rejas, paredes, etc.)
mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay
escalamiento sin esfuerzo significativo por parte del agente.
La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un cri-
terio teleológico, esto es, en función a los fines político-criminales y dog-
máticos que fundamentan la agravación. Vale decir' solo cuando el escala-
miento exteriorice una energía criminal compatible con la necesitada en
la superación de obstáculos o defensas predispuestas, de tal modo que se
deja iuera del texto de la agravante, situaciones donde la energía o esfuerzo
criminal es mínimo o los obstáculos son fácilmente vencibles en conside-
raciones promedis(12aa).
En suma, para estar ante la agravante deberá verificarse la concurrencia
sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia
de defensas que protegen directa o indirectamente el bien obieto del delito;
segundo, se verificará el despliegue de una energía física considerable o gran
agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de protec-
ción; ¡ tercero, sustracción y apoderamiento del bien que motivó el escala-
miento. Este último elemento resulta trascendente, pues para consumarse el
delito de hurto necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad
del agente de poder disponer libremente del bien ilegítimamente sustraído,
por lo que muy bien el escalamiento también puede producirse para salir de
la esfera de protección de la víctima. En esa línea, si el sujeto es sorprendido
antes de que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una ten-
tativa de hurto agravado.
a 944
Hurto
c.3. Hurto mediante destrucción de obstáculos

Constituye otraagravante elhecho de destruir o inutiliz.ar las defensas
inmediatas o mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende
apoderarse el sujeto activo. Por destrucción, debe entenderse toda acción
que inutiliza o coloca en situación de inservible la defensa u obstáculo que
protege los bienes de la víctima. Aquí hay aumento del disvalor del injusto
penal, pues para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre
las cosas que protegen los bienes de la víctima. Se presentarála agravante
cuando el agente, por ejemplo, hace un forado en la pared o techo de la
vivienda de su víctima; rompe la ventana de un vehículo para sustraer un
equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc.
Los daños ocasionados a consecuencia de la destrucción de las de-
fensas de los bienes quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando
esto aparece obvio, existen operadores jurídicos que todavía califican por
separado al hurto agravado con los daños e incluso con violación de do-
micilio. Defecto que se produce por desconocimiento de los principios
generales del derecho penal que la jurisprudencia felizmente viene supe-
rando. La Sala Penal de la Corte Suprema por ejecutoria del 25 de octubre
de 1995, subsanando el defecto apuntado, dejó establecido que: "si para
perPetrar el eoento delictioo se ha causado la destrucción del techo de la vi-
pienda ello constituye hurto agravado. Los daños cawsados a la propiedad no
constituye un ilícito independiente al de bwrto agraoado sino consecuencia de
s5¡s ,il¡itn6"(2ar.
Defensas u obstáculos directos o inmediatos son, por ejemplo, las cajas
de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines
cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, baúI, gaveta,
armarios, cómodas, etc., así como sus cerraduras, candados, dispositivos de
seguridad (mecánica, eléctrica o electrónica). Son deiensas indirectas o media-
tas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos eléctricos, etc. que
protegen el inmueble(1246).
c.4. Hurto por rotura de obstáculos

Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de
apoderarse ilegítimamente del bien, en forma intencional ocasiona la frac-
Expediente No 3 1 44-94-8, en Código Penal, Gaceta Jurídica, 2000, p. I 1 7
Ro.rAs VARGAS, 2000b, p. 209.
945 I
tura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas pre-

constituidas sobre el bien. Aquí no hay destrucción o inutilización de los
objetos que conforman las defensas, sino simplemente fracturas o rupturas
suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto;
por ejemplo, estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un
instrumento de fierro, denominado "pata de cabra" fractura el candado que
asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la víctima.
Rojas Vargas(1247) enseña que la rotura de obstáculos supone vencer

defensas con un mínimo de destrucción que no hace perder la estructura
de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunión
violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de más o menos resti-
tución de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destrucción y de rotura son totalmente diferentes.
En un caso concreto, se presentan en forma independiente, esto es, donde
se alega destrucción no puede alavez alegarse que hay rotura, y donde hay
rotura no puede alegarse alavez que hav destrucción. En un caso concre-
to o hay rotura o hay destrucción. Todo depende de la magnitud del daño
ocasionado al obstáculo que configura la defensa de los bienes de la vícti-
ma. En esa línea, algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia,
pues denotando que lo consideran términos sinónimos afirman que destruir
o roturar consiste en fracturar los obstáculos empleando un esfuerzo ma-
terial y físico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos de seguridad o
cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bie-
nes(1248). En igual sentido, Bramont-Arias Torres y García Q'¿yyyi7l¡¡sl2ae).
La destrucción o rotura de las defensas del bien objeto del hurro de-
ben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasio-
nados con intención. Si llega a determinarse que la rotura o destrucción se
debió a negiigencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las
agravantes no aparecen.
d. Con ocasión de incendío, inundación, naufragio, calamidad pública

particular del agraviado
o desgracia
El inciso cuarto del artículo 186 del código susrantivo recoge hasta
cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doc-
(1247) RoJASVARGAS, 2000b, p.2l 1.
(r248) PEñACABRERA, 1993, p.42.

(124e) BRAMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCÍA CANTtzANo, i997, p. 299.
a 946
Hurto
trina peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas agravanres

radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de défensa de
sus bienes por parte de la víctima al arravesar cualquiera de las calamidades
anotadas; asimismo por el mayor disvalor de la conducta del agenre, quien
se aprovecha,parahurtar, de la indefensión que producen los desastres, cir-
cunstancias que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el
espíritu de solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro(12s0). Pero
veamos en qué consiste cada una de estas hipótesis:
d.1. Hurto con ocasión de incendio

Se verifica esra agravante cuando el agente o sujeto activo aprove-
chando un incendio que necesariamente causa zozobra y confusión en la
víctima, le sustrae sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego
de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La fraie
con ocasión de incendio nos da a entender que no necesariamente el hur-
to tiene que darse en el lugar del incendio sino, también puede producirse
en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los cuales la víc-
tima se aleja para concurrir al lugar del incendio y rratar de controlarlo y
salvar sus bienes. El agente aprovecha la confusión natural que produce el
siniestro en el espíritu de su víctima. El hurto debe perfeccionarse duran-
te el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si se
llega a determinar que el hurto se produjo después del incendio, debido a
que el agente se puso a remoyer los escombros y se lleva un bien mueble
de la víctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante.
d.2. Hurto en inundación

Se perfecciona la agravanre cuando el agente realiza el hurto durante
o con ocasión de una inundación. Se entiende por inundación una gran
torrentada de agua, incontrolable por el hombre que cubren extensos te-
rrenos o poblaciones, originando muchas veces muerte, destrucción total
de las viviendas y en otras, graves daños a la propiedad como a la inregridad
física y psicológica de las personas. Las inundaiiones pueden ser a conse-
cuencia de la acción de la naturaleza como a consecuencia de la acción del
hombre. En ambos casos, puede muy bien perfeccionarse el hurto agraya-
do. Ante el siniestro las personas abandonan sus viviendas o lugarer dotr-
de normalmente defienden sus bienes, ocasión que es aprovecháda por el
agente para perfeccionar su actuar ilícito y sustraer los bienes.
(12s0) PEñA 1993,p.44; BRAMONT-ARIASTORREs/GARCÍA

CABRERA, CANTTZANO, 1997,p.299;Rues
vARGAs, 2000b, p. 2 1 6; VTLLA srEtN, 2001,p.48 citando a RoJAS VARGAS.
947 a
Los hurtos pueden producirse igualmente durante la inundación

como mientras duren los efectos de la misma con base en las condiciones
de racionalidad y evaluación objetiva promedio señaladas para el caso del
incendio. La agravante puede perfeccionarse cuando la torrentacia de agua
ha pasado, toda vez que los graves aniegos y empozamiento de agua que
se producen hace difícil que las personas vuelvan a sus viviendas, situación
que muy bien puede aprovechar el delincuente para sustraer bienes mue-
bles con la finalidad de obtener un provecho patrimoni¿l i¡ds$iis(tzst¡.
d.3. Hurto en naufragio

Se perfecciona la agravante cuando el agente aprovechando un nau-
fragio, sustrae ilícitamente bienes muebles va sea de la propia embarcación
averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda pérdida o ruina
de una embarcación en el mar, río o lago navegabies. El agente del hurto
debe tener conciencia o conocer que la embarcación ha naufragado, caso
contrario solo estaremos ante un típico hurto simple.Laagravante se jus-
tifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa que eierce normal-
mente la víctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese modo la
comisión del delito.
d.4. Hurto en calamidad pública

Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones
producida por cualquier causa o factor que afecta a una población o varias.
Esta es una fórmula abierta con la cual el legislador ha querido abarcar
otros infortunios que puede sufrir la población diferentes a los que expre-
samente se especifica en el artículo 186 del C.P, los mismos que pueden
servir para que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad
económica indebida en detrimento de las víctimas que aparte de soportar la
calamidad deberán soportar la sustracción de sus bienes. El debilitamiento
o anulación de las defensas sobre la propiedad mueble con ocasión del in-
fortunio, constituye la razón político criminal que fundamenta en estricto
esta agravante, pues caso contrario, de no producirse disminución, aban-
dono o anulación de la protección de los bienes muebles, obviamente no se
presentará la agravante.
La calamidad pública connota una serie de desastres innominados,
naturales o sociales, que provocan estragos en la población, la economía y
en el curso propio de la vida social, los mismos que generan efectos de dis-
RojAS VARGAS, 20OOb, p.223.
t 948
Hurto
minución en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren

caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional) afectando
a un indeterminado número de personas. El sentido mismo de la frase cala-
midad púbiica, es de por sí delimitante de las proporciones que debe asumir
la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones
volcánicas, estados de hambruna, las pestes, sequías, guerras civiles, guerras
o invasiones extranieras, s¡g.(12s2\.
d.r. Hurto en desgracia particwlar de la víctima

Esta circunstancia del hurto es la última indicada en el in-
^gravante
ciso 4 del artículo 186 del Código Penal. Aparece cuando el agente, con el
ánimo de obtener un beneficio económico indebido, aprovechando que
su víctima atraviesa una desgracia o infortunio que le toca a su persona o
familia, le sustrae ilícitamente sus bienes muebles. El legislador al indicar
el adjetivo "particular" está poniendo el límite al infortunio. Este no debe
comprometer a gran número de personas ni debe tener irradiación masiva,
pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes comentadas. La
desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar al agra-
viado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie más.
Desgracia particular es todo suceso funesto parala economía, la salud
o la tranquilidad de la víctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso,
provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive auto-
provocado por la víctima, que disminuye las defensas que esta tiene nor-
malmente sobre sus bienes y de cuya situación se aprovecha el sujeto activo
para perfeccionar el [¡u¡¡s(12s3). Ejemplo que la doctrina cita para graficar
esta agravante constituye el hurto producido durante un velorio o cuando
el agente aprovechando que su víctima está inconsciente a consecuencia de
haber sufrido un accidente de tránsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva.
e. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de ztiajero

Antes de indicar en qué consiste esta agravante nos parece necesario
señalar qué debe entenderse por "equipaje" y por "viajero", pues en laprác-
tica judicial rcdavía no se tiene claro tales términos desde la perspectiva
jurídico-penal. Se entiende por equipaje todo aquello que el viajero lleva
dentro de una maleta, mochila, bolsa, al{orja, costalillo, etc., por razones
de propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por razones
(12s2) yld. RoJAsVARGAs,200Ob, p.226.
(1253) RoiAs VARGAS, 2O00b, p. 229.
949 a
relativas a su profesión o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo, que

constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como
su vestido, reloj, sombrero' etc.
Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, tu-
rismo, ,rÉgocior, t.ab"jo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del
ámbito de"su morada o domicilio habitual y se desplaz a geográficamente de
un lugar a otro, utilizando para tal efecto algún medio.de transporte ade-
cuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta per-
manencia en el trayecto. Asimismo, tendrá condición de viajero la persona
desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a su destino
final asi en el trayecto realice escalas propias del viaie(tzs+).
En esta línea del razonamiento, para estar ante la agravante es nece-
sario el desarraigo de la víctima del ámbito de su domicilio habitual para
trasladarse a otro lugar. Si no hay desarraigo, así la persona lleve equipaje
no es considerado viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero
aquella persona que de Anión, viene alJirón de la unión en el centro de
Lima y efectúa lá compra de diversas prendas de vestir llevándolas en un
-aletin. No hay agravante si a esta persona que fue de compras le sustraen
el maletín dn."ttt. el viaje que realizó del centro de Lima al balneario de
Ancón. El hecho será hurto que muy bien puede agravarse por otras cir-
cunstancias (concurso de dos o más personas), pero nunca por la circuns-
tancia en análisis.
Teniendo claros tales presupuestos, la agravante se configura cuando
el agente sabiendo que su víctima es un viajero, ilícitamente le. sustrae y se
,poá.r, de su equipaje. Es indiferente si la sustracción se realizó en pleno
viaje o cuando li víctima estaba descansando por una escala que tuvo que
realtzar durante el viaje o cuando está ingiriendo sus alimentos, etc. Lo
importante es verificar que la víctima estaba en trayecto a su d_estino fijado.
Asimismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un
tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela
del Estado sobre los bienes de personas en tránsito, en lugares probable-
mente extraños a ellas y acaso tutelar sl ¡u¡i5rns(125s).
(1254) Con más ampl¡tud, v¡d. RoJAsVARGAs,2OOOb,p.242.
(r2s5) vrLLA sfErN,2001, p.51, citando a MANZINI.
I 950
Hurto
f. Mediante el concurso de dos o más personas

La consumación en el delito de hurto agravado, perpetrado con el
concurso de dos o más personas, se produce cuando los agentes se apode-
ran de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privándole al titular del
bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesión del bien
mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de
reahzar actos de disposición de dicho bien(12s6).
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana ¡
por ello, haya sido objeto de un sinnúmero de pronunciamientos judiciales
aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos que
se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompañados con la finalidad
de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de
agentes merman o aminoran en forma rápidalas defensas que normalmente
tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el funda-
mento político criminal de la agravante.
En la doctrina peruana y, por ranto, en nuestra jurisprudencia siem-
pre ha sido un problema no resueho el hecho de considerar o no a los
partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en el hurto agravado.
Es decir, la existencia de cómplices o instigadores en un hurto, configuran
o no la agravante. Al respecto, existen dos vertientes o posiciones. lJna
posición considera que los partícipes entran en la agravante. Para que se
concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Peña Cabrera(257),
es suficiente que el hurto se realice por dos o más personas en calidad de
partícipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar en
la comisión del delito de cualquier forma: coautoría, complicidad, eic. En
el mismo sentido, Ángeles-Friiancho-Rosas (12ss) y Paredes ¡nf^nr6n(2se).
La otra posición que asumimos, sosriene que solo aparece la agravan-
te cuando las dos o más personas que participan en el hurto lo hacen en
calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducra teniendo el
dominio del hecho aporran en la comisión del hurto. El mismo fundamen-
to de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de per-
sonas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por
(1 2s6) Exped iente No 2 1 1 9-98, en BRAMoNT-AR|AS ToRRES, 2000, p. 90.
t12s7) PEñACABRERA, 1993,p.48.

(12s8) Átcrres et at., 1997, lll, p. 11 73.
(r2se) PAREDES INFANzóN, i999, p.66.
951 I
la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima sobre sus

bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-apode-
ramiento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautoría. En esa línea, no habrá agravante cuando un tercero
facilita su vehículo para que Juan Pérez solo cometa el hurto. Tampoco
cuando un tercero induce o instiga aJuan Pérezpara que hurte bienes de
determinada vivienda.
Con Rojas Vargas(1260), afirmamos que para la legislación penal perua-
na cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o
instigador no comete delito, lo determina; los cómplices no cometen delito
así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo
mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a
la autoría mediata, donde el instrumento es utilizado y, por lo mismo, no
comete jurídico-normativamente el delito, ni la instigación, donde quien
comete el delito es tan solo el inducido o autor directo, articulan hipótesis
asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en referencia. En
el mismo sentido, Javier Villa Stein(1261).
nar el hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda
que configura otra agr^vante diferente.
g. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o berramienta

de trabajo de la q¿íctima
Esta agravante, introducida en el Código Penal por la Ley N" 29407,
del tg de setiembre de2OO9, se configura cuando el agente sustrae el bien
de la esfera de vigilancia del sujeto pasivo un bien mueble que constituye
su único medio de subsistencia o constituye su herramienta de trabajo.
Aparecen dos agravantes. La primera circunstancia aparece cuando el bien
objeto del hurto es el único bien que le genera ingresos para sobrevivir al
sujeto pasivo, en tanto que la segunda circunstancia, se verifica cuando el
bien objeto del hurto es herramienta de trabajo del suieto pasivo.
Aquí el intérprete debe entender que la agravante solo se verifica
cuando el agente conozcabien tal circunstancia, caso contrario, laagravan-
te no aparece. El agente debe conocer que el bien que sustrae es herramien-
(1260) RoJAsVARGAS,2000b,p.250.
. (1261) VTLLA STE|N, 2001, p. 52.
r 952
Hurto
ta de trabajo de su víctima o, en su caso, que es su único bien con el cual se

genera su subsistencia. El dolo debe alcanzar a tales circunstancias, pues la
responsabilidad objetiva está proscrita de nuestra normatividad penal. Un
ejemplo de esta agravante se produce cuando el agente sabe que la víctima
tiene como único ingreso el servicio de taxi que realiza en la ciudad de
Lima, y pese a ello le hurta el vehículo con el cual genera sus ingresos. Aquí,
tal como lo ha dispuesto el legislador, esta agravante concurrirá en forma
perfecta con la agravante siguiente.
2,2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de

cuatro ni mayor de ocho años
a. Por un agente qr.re dcttict en calidad de integrante de una organización
destinada a perPetrdr burtos
Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agen-
te. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito
de hurto en calidad de integrantes de una organización destinada a cometer
hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el término "banda" que
resulta demasiado complicado para definirlo y más bien ha hecho uso del
término "organización" para abarcar todo tipo de agrupación de personas
que se reúnen y en forma mínima se organizan para cometer delitos con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya
vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el
agente y los demás miembros de la organización y vinculación funcional
entre el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o
coautores cometan el hurto en nombre o por disposición del grupo. Si se
determina que aquel actuó solo sin conocimiento de la organización a la
que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se
verifica.
Roy Freyre(1262), comentando el artículo 238 del Código Penal dero-
gado, que recogía esta agravante, pero refiriéndose exclusivamente a "ban-
da", enseñaba: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere
que el autor material de la acción, aparte de estar de hecho adscrito ¿ una
banda, también actúe en nombre de la misma. Deberá pues -sigue afirman-
do Roy- existir por lo menos una conexión ideológica entre el agente y
su organización delictiva, de tal manera que su conducta ilícita, más que la
953 t
toma de una decisión exclusivamente personal, sea el vehículo que canaliza

la manifestación de un concierto previo de varias voluntades.
previsto en el artícul o 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita
para delinquir tan de moda en estos tiempos que se procesan casos de la
mayor corrupción descubierta en las altas esferas del Estado Peruano. Sin
embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante,
esta subsume al supuesto de hecho de| artículo 3I7.
b. Sobre bienes de aalor científico o qwe integran el patrimonio cuhural

de la nación
Estamos ante dos circunstancias agravantes Por la cualidad del obieto

del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente bienes de valor
científico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural
de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y sig-
nificado de los bienes objeto del hurto parael desarrollo científico del País
y por el legado histórico, artístico y cultural de los mismos. Por los bienes
que confor-an el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de la
nación. tPero qué bienes tienen valor científico y cuáles Pertenecen al patri-
monio cultural de la nación? Responder a tales preguntas rebasa la labor del
operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades
que exige Ia norma penal.
Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no. Co-
rrespondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello
sin duda, necesitará la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor
científico para saber si se trata de bienes de tales características. A modo
de ejemplo, podemos decir qué bienes con valor científico serían máquinas
o instrumenios médicos de alta precisión, riñones o corazones artificiales,
microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higromé-
tricos, espectrógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad
científicJ como material genético depositado en recipientes, cultivo de vi-
rus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo o
experimentación, compuestos químico-radioactivos, etc. No interesa tanto
el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente
debe conocer tales cualidades(1263).
RoJAS VARGAS, 2000b, p. 265.
I 954
Hurto
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación

son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana,
material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artís-
tica, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos, las generaciones
humanas presentes y por venir conocen su pasado histórico. Para saber
si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación,
el operador jurídico debe recurrir a la vigente Ley N" 24047 de 1985 que
establece en forma más o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nación. El artículo 2 de la citada
ley prescribe: Se presume que tienen la condición de bienes culturales,
los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad
privada, de las épocas prehispánicas y virreinal, así como aquellos de la re-
publicana que tengan importancia artística, científica, histórica o técnica.
Dichos bienes, cualquiera que sea su propietario, son los enumerados en
los artículos 1, y 4 del Convenio UNESCO-1,972 y artículos 1. y 2 del
Convenio de San Salvador 1976.
Esta agravante constituye una excepción a los delitos contra el patri-
monio, pues aquí no interesa el valor económico que pueda tener el bien
sustraído; tampoco interesa que el agente saque provecho económico del
mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno
o tenerlo en su colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene
valor cultural expresamente reconocido y el agente conocía de tal cualidad,
caso contrario solo estaremos ante la figura del hurto simple.
Para estar ante la agravante, la sustracción debe hacerse de museos

o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos;
si por el contrario la sustracción se hace de yacirnientos arqueológicos la
agravante no aparece configurándose, más bien el delito contra el patrimo-
nio cultural previsto en los artículos 226v siguientes del C.P Asimismo, si
por ejemplo, primero se produjo la sustracción-apoderamiento v después
el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de delitos
entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artículos 228 o
230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito más gra-
ve. Si concurre el hurto con lo previsto en el artículo 228 se tplicarála pena
de este artículo y en caso que concurra con lo dispuesto en el artículo 230
se aplicará la pena del hurto agravado. De ningún modo, habrá concurso
aparente de leyes como sostienen Bramont-Arias y García Canfrz^no0264).
BRAMoNT-ARlAs ToRRES/GARciA CANTIzANo, 1 997, p. 30 I
9s5 r
c. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de

en general o la violación del empleo de cla',res
fondos, de la telemática
secretas
Aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma

equivocada delitos informáticos. No le falta razón a Bramont-Arias To-
rres(126s) cuando al referirse al bien jurídico que se protege con los delitos
informáticos afirma que en realidad no existe un bien jurídico protegido
con aquellos, porque en verdad no ha¡ como tal un "delito" informático.
Este no es más que una forma o método de ejecución de conductas delicti-
vas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una específica protección
por el derecho penal.
Esa postura la ha tenido en claro el legislador y ha optado por introdu-
cir a los mal llamados delitos informáticos como modalidades de comisión
de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando después como veremos
más adelante, ha creado tipos penales que tipifican los delitos informáticos.
No obstante, estos últimos nada tienen que ver con las circunstancias que
ahora nos ocupa.
De ese modo, encontramos tres circunstancias que agravan la fi-
gura delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la
utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos; segundo,
cuando el hurto se efectúa por la utilización de la telemática en general;
y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas cir-
cunstancias agravantes tienen naÍuraleza de materialíztción distinta aun
cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho económico indebido
por parte del agente en perjuicio de la víctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la
sustracción. Esta fórmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su
agrupamiento en un solo tipo penal, conductas matizadas y complementa-
rias entre sí. Veamos en qué consiste cada uno de los supuestos previstos:
c.1. tJtilízación de sistemas de transferencia electrónica de fondos

La transferencia electrónica de fondos se entiende como aquel pro-
cedimiento que se realiza a través de un terminal electrónico, instrumen-
to telefónico u ordenador, por el cual se autoriza un crédito o un débito
contra una cuenta o institución financiera. Este sistema de transferencia
de fondos está referido a la colocación de sumas de dinero de una cuenta a
BRAMoNT-ARlAs ToRREs, 1 997, p. 58.
I 956
Hurto
ofra,ya sea dentro de la misma entidad financiera, y^ avna cuenta de otra

entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pública o privada, mani-
festándose tal hecho en el reflejo de un asiento .otr,"61.1rzeei.
En otros términos, transferir electrónicamente fondos es trasladar,
movilizar, desplazar dinero de una cuenra a otras sin recibos, firmas ni en-
tregas materiales y, sobre todo, sin remitir o enviar físicamente el dinero.
El profesor Rojas Vargas(267) enseña que las modalidades comisi-
va_s de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando
a la cuenta del acreedor .más allá de lo pactado, los fondos derivadts de
la cuenta o de la t¿r)eta de crédito del deudor; incursiones a las cuenras
bancarias del agraviado para desviar fondos a cuenta de terceras personas;
adulteración del saldo de una cuenra con base en transferencias ipócrifas;
concesión de créditos a personas o instituciones inexistentes; utiliiar tarje-
tas de débito para sustraer dinero de cajeros automáticos, erc.
Para graficar cómo puede materializarse la agravante cabe cirar uno
de los casos que cuenta Bramont-Arias Torres en la introducción de su
trabajo "El delito informático en el código Penal peruano", editado por el
fondo editorial de la universidad católicaozt8): "Las autoridades dei Dir-
trito de Columbia anuncian que cuarro individuos han llevado a cabo un
importante fraude informático, a través de manipulaciones de datos efec-
tuadas desde un terminal de computadora de cierta entidad bancaria local.
Tras seleccionar cuentas de ahorro que no habían registrado movimiento
alguno durante un largo periodo de tiempo, habían tránsferido sus fondos
a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las
cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de los
individuos había estado empleado en la institución afectada)".
El hurto mediante transferencia de fondos se constitulre en una de las
formas más frecuentes de sustracción y apoderamiento de dinero a través
de medios electrónicos en entidades bancarias, no obstante muchas veces
no se denuncia para evitar desco nfianza de los usuarios en el sistema finan-
cie-ro, situación que origina el alto índice de la cifra negra de la criminalidad
informática. En los contados casos que se han denuniiado, la jurispruden-
cia nacional ha respondido positivamente; como ejemplo tenemos la reso-
lución superior de fecha 15 de setiembre de 1997, por Ia cual confirmando
(1266)
BRAMONT-ARIAS TORRE5, 1 997, p. 68.
11 267) RoJAs VARGAS, 200ob, p.282.
0 268) BRAMoNT-AR|A5 ToRREs, 1 997, p. 1 2.
957 l
la sentencia delJuzgado penal afirma: "qwe la incriminación becha por la

entidad bancaria contra los procesados ha qwedado demostrada de la siguiente
forrna; qwe de fojas diecinuer¿e a fojas veinticuatro corre el listado del cajero
automático y el mooirniento de dos cwentas mediante el cwal y a pesar de la
inswficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho rnil noaenta y nueve
soles el mismo día ¡seintiocho de febrero de mil nopecientos noventa y seis;
que Para cometer tales hechos el agente infractor previamente realízó doce
transferencias de cwentas de terceros a la cuenta Contiabono correspondiente
a la procesada y poner en práctica el burto de la cantidad antes referida; qwe
por otro lado la complicidad de ambos procesados está demostrado al baberse
hecbo wso de la tarjeta de la justiciable así como la cwenta de Méndez Rodrí-
guez, anzén de la aceptación de los hechos y el reconocirniento de pago por el
abogado defensor del último de los mencionados'026e\.
c.2. Mediante la utilización de la telemática en general
La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la tele-

mática. entendida corno el trat¿rmiento de información a distancia haciendo
uso de las telecomunicaciones asociadas a la informática (el Internet, co-
mercio electrónico), sustrae ilícitamente bienes vaIorados económicamen-
te en su beneficio.
La telemática o la ciencia de la comunicación a distancia, usando los
soportes tecnoiógicos de la electrónica, informática y l,rs telecomunicacio-
nes, en su dirnensión práctica y operacional, es en la actualidad la actividad
de punta en el comercio electrónico, las comunicaciones en general y la
exposición de servicios nrúltiples (educativos, médicos, científicos, etc.)
a escala nrundial(127c). De ailí que las personas con la finalidad de obtener
lun provecho económico no tengan miramientos para cometer hurtos ha-
ciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la página web,
el correo electrónico cntre los más estandarizados. Así esraremós atrte la
agravante en análisis cuando el suieto activo se apodere de información
resenada o secreta v vaiorada económicamente; s€ apodere de programas
que aún no han salido al mercado; el hurto se realiza mediante operaciones
del cibermercado a través del comercio electrónico, etc.
Expediente No 4702-97, en Diólogo con la Jurisprudencio, Año 6, N. 24, setiembre, 2000,

p.106.
ROJAS VARGAS, 2000b, p. 283.
I 958
Hurto
c.3. Mediante la violación del empleo de claztes secretas

La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor
dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han
sido confiadas por su titular, comere el hurto. Si se llega a determinar que el
sujeto activo no tenía las claves secretas y más bien entró en conocimiento
haciendo uso de la informática o por otros medios, no se verifica la agra-
vante, subsumiéndose su conducta en las otras circunstancias ya comenta-
das, pues en aquellas necesariamente se violan claves secretas con las cuales
se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio.
Igual razonamiento hermenéuti co realiza Rojas Vargas(1271) al sosre-

ner que el violar el empleo de claves secretas no tiene ranto un sentido
técnico de penetración informático-electrónica a las claves, como sí el uso
indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso
a las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales v
técnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista
de banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el per-
sonal de confianza que maneja la tarjeta magnética del titular, etc.) y que
hacen aplicación ilícita de su especial posicionamiento de conocimiento
privilegiado en las operaciones electrónico-telemáticas.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres(1272) al sos-
tener que esta agravante protege la obtención de claves secretas tanto por
medios informáticos como utilizando otros medios, distintos a los infor-
máticos, para su posterior empleo accediendo a estos sistemas. Lo cierto
es que el agente posee lícitamente las claves secretas, las mismas que in-
debidamente las utiliza para obtener un provecho ilícito, sustrayendo o
disponiendo del patrimonio ajeno.
d. Utilizando el especto radioeléctrico

La agravante ha sido introducida por la Ley N" 28848, con la finaiidad
de cubrir en forma aparenre una omisión del legislador del COdigo de 1991,
todavez que en el artículo 185 se extendió la figura de hurto a la apropia-
ción ilícita del espectro eiectromagnético, sin embargo, en el artículo tl 86
que regula las agravantes, no se contempló una estipulación especial refe-
rida al hurto electromagnético, que por su modalidad de ejecución tiene
características particulares.
(1271t RoJASVARGAs,2000b,p.2g6.
(1272) BRAMoNT-ARtAsToRREs, 1997,p.70.
959 I
En la exposición de motivos del Proyecto de la Ley N" 28848, del

27 de julio de 20060273), se afirma que "es necesario tener en cuenra que el
delito de hurto del espectro radioeléctrico que: ocurre en la operación de
estaciones ilegales, por sus características, constituye un delito pre munido
de circunstancias agravadas por cuanto implica la participación de un grupo
de personas que por lo general constituye una empresa de tipo familiar que
confluye en la perpetración del hecho delictivo y en cvy^ comisión se pue-
de identificar a toda una "red", que va desde el fabricante de transmisiones
de radiodifusión hasta aquellas personas que contratan publicidad con las
estaciones clandestinas".
Entendido el espectro electromagnético como aquel campo de ener-
gía natural formado por la ionósfera -franja de la atmósfera terrestre que
comprende partir de los 50 km, hasta un límite variable de 700 a 1000
km-, a través^
de la cual se desplazan y distribuven las diversas ondas ra-
dioeléctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisorls para efectos
de las telecomunicaciones a median^y granescala, la agravante se configura
cuendo el agente, utiliz¿rndo ei espectro radioeléctrico hurta (o mejor usa)
el espectro electromagnético para la transmisión de telecomunicaciones
ilegales o mejor clandestinas.
La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmi-
sión clandestina o ilegal afecta entre otros aspectos) la banda de navegación
aeronáutica y servicios de telecomunicaciones autorizadas, lo que de hecho
ac^rrea daños parala colectividad, así como la utilización de bienes y equi-
pos de los concesio¡¿¡is5(127'l).
e. Colocando a la aíctima o a sw fanúlia en gra.ue situación económica

En primer término, resulta pertinente señalar quién es víctima en los
delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusión en
la doctrina considerar r,íctima del delito de hurto a aquella persona que por
efecto del actuar ilícito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La
víctima puede ser una persona natural o jurídica.
Se presenta la agravante cuando la víctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado des-
provistas de los recursos económicos indispensables para sarisfacer slls ne-
cesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es
Proyecto de Ley No 1 3040/2004-CR de mayo de 2005.
Exposición de motivos del proyecto de ley de la Ley No 28848.
I 960
Hurto
necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se

exige que esta quede en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser remporal o permanente.
Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una varia-
ción notoria de la economía en que deja a la víctima o a su familia; el dolo
directo se ve así reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso
contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se representó tal
situación, la agravante no aparece(127s).
f. Con empleo de materiales o artefactos explosiaos pdra la destrucción

o rotura de obstáculos
La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios emplea-

dos por el agente para lograr su propósito. Esta modalidad constituyá una
agravante de la circunstancia también agravante ya comentada prevista en
el inciso 3 de la primera parte del artículo 186 del Código Penal. Aquí se
exige que la destrucción o rorura de obstáculos se realice utilizando mate-
riales o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en peligro
la vida y la integrid"á fíri.r o mental de las personas, así como el prtritio-
nio de terceros, justifica la presencia de la agravante.
Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuesros quí-
micos susceptibles de generar explosión al entrar en contacto, ya sea pro-
vocado o accidental. En tanto que arrefactos explosivos son rodos ,qrrillot
artificios diseñados para hacer explosión y generar efectos destructores.
g. Sobre aebícwlo automotor

Otra agravante que se ha introducido en el Código Penal por la Ley
N" 29407, se configura cuando el hurto se produce sobre un vehículo au-
tomotor. Aquí la agravante se configura cuando el objeto del hurto no es
otro bien que un vehículo. Se busca proteger el patrimonio de las personas
que cuentan con un vehículo en su poder. Consideramos innecesaria tal
agravante, pues en cualquier caso era suficiente con las agravantes ya exis-
tentes para imponer pena drástica a los que se dedican a comerer hurtos de
vehículos. Pero, en fin, el legislador, pensando erróneamente que con ello
se pone freno a los hurtos de vehículos, así lo ha dispuesto.
El legislador ha justificado este proceder afirmando que la incorpo-

ración de esta agravanre permitirá enviar mensajes de comunicación pre-
t127s) RoJASVARGAS,2000b, p.291; BRAMONT-ARIAsTORR€S/GARCíA

. CANTTZANO, 1997,p.3O2.
961 I
ventiva y sancionadora en forma directa a los agentes del delito y sujetos

de vulnerabilidad conrisiva en este orden de ilícitos penales, cumpliendo
con mayor eficacia la norma penal su rol protector de bienes jurídicos y
brindando seguridad a la comunidad. Es decir, al tener los delitos de hurto
agravado sobre vehículos automotores mención expresa en el Código Pe-
nal, le será fácil al intérprete configurar los casos de delitos de hurto sobre
vehículos ajenos cometidos por organizaciones criminales a que se refiere
específicamente el último párrafo del artículo 786@76).
Esta posición del Congreso de la República tiene su explicación en
el hecho concreto que: "el robo de vehículos automotores y autopartes
se ha ido incrementando de una forma alarmante. Así, de acuerdo a las
estadísticas de la División de Prevención de Robo de vehículos de la Poli-
cía (DIPROVE), durante el año 2008 se robaron en Lima 7330 unidades,
habiéndose incrementado esta cantidad en un 25"/" respecto del año 2007,
todavez que ese eño l¿r cifra alcanzó las 5879 unidades"(1277).
b. Sabre bienes que forman parte de la infraestrwctura o instalaciones de

transporte de uso pública, de sws equipos y elementos de segtridad.
Esta agravante, incluida por la Ley N" 29583, de setiembre de 2010,
se configura cuando el agente sustrae ilícit¿mente bienes que forman par-
te de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público. O
también el agente se sustrae biencs de los equipos y elementos dc segu-
ridad de la infraestructura o instalaciones del transporte de uso público.
La agravante se justifica debido a que existen sustracciones de bienes o
elementos esenciales de las vías férreas (tales corno: eclisas o tirafondos) o
elementos de seguridad de las carreteras (por ejemplo: barandas metálicas
o paneles de señalización), los que por ser piezas metálicas son vendiclos
como chatarra en el mercado ne gro, produciéndose un acto iucrativo ilícito
que beneficia a los hurtadores, pcro que afea"aa la sociedad en su con junto.
Este accionar no solo implica la destrucción parcial de la infraestructura del
trasporte, sino que afecta considerablemente el desarrollo del país, pues
tanto Estado conro el sector privado que tienen a su cargo concesiones
ferroviarias, portuarias, ar.roportuarias o de redes viales, se ven en la obli-
gación de reponer lo dañado, generándose retrasos y/ o postergaciones en
(1 276)
Véase la exposición de motivos del proyecto de Ley No 3240/2008-CR, presentado al Con,
greso el 07 de mayo de 2009.
(1 277)
Véase la exposición de motivos del proyecto de Ley N" 308 1 /2008-CR, presentado a I Con-
greso el 1 1 de marzo de 2009.
4 962
H urto
el ya complicado proceso de ejecución de inversiones en infraestructura en

nuestra patria(27t¡.
Por lo demás, el leif motiv de la agravante reside en que a conse-
cuencia de los hurtos, la infraestructura o instalaciones del transporte es
dañado, originando que se prodtzcauna exposición al peligro de la integri-
dad física de los ciudadanos que usan diaria o eventualmente el transporte
público ¡ en el peor de los casos, pueden generarse accidentes con conse-
cuencias mortales.
i. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones

encargadas de prestación de ser<ticios públicos de saneamiento, elec-
tricidad, gas o telecomunicaciones.
Esta agravante incluida también por la Ley N" 29583, de setiembre
de 2010, se configura cuando el agente doiosamente sustrae ilícitamente
bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de empresas
destinadas a prestar servicios públicos de saneamiento, elecrricidad, gas o
telecomunicaciones. Los bienes objeto de sustracciones pueden ser me-
didores, tapas de buzones, pozos, casetas, alambres, postes de alumbrado
pírblico, tuberías metálicas, etc.
La agravante se jr¡stifica, pues el hurto -por ejemplo- de medidores
puede causar accidentes debido a que los aurores de los hurros dejan las
cajas de las conexiones domiciliarias abiertas. Lo mismo ocurre con la sus-
tracción de las tapas de buzón, que al dejarse abierto el mismo se pone en
serio riesgo la seguridad de los rranseúnres, habiéndose producido incluso
accidentes y irasta muertes por tales causas. En los supuestos de hurtos de
las instalaciones de bombeo y rebombeo (pozos, casetas, etc.) puede origi-
narse que se suspenda el abastecimiento del servicio(122e).
2.3, Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de

ocho ni mayor de quince años
d. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organización destinada a perpetrar bwrtos
I-a circunstancia agravante prevista en la última parte del artículo 186
que se m¿terializa por la condición, rango o calidad del sujeto activo, sin
t1278) Véaselaexposicióndemotivosdel ProyectodeLeyNo2Tl5/2008-CR,ingresadoal Con-

greso de la República el 25 de setiembre de 2008.
(r27e) Véase la exposición de motivos del Proyecto de Ley No
952/2006-CR, ingresado al Con-
greso de la República el 2 de febrero de 2007.
963 I
justificación racional, rompe con el derecho penal de acÍ.o para dar paso al
derecho penal de autor que con razón Rojas Vargatltz80) afirma, es repudia-
ble al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputación por
contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporáneo.
Exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe ac-
tuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva;
y, segundo, esta organización debe estar destinada o debe tener como acti-
vidad o finalidad la comisión de delitos contra el patrimonio. Para determi-
nar si estamos ante una organización delictiva, el operador jurídico deberá
verificar si esta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separación de
funciones o roles entre sus integrantes. No necesariamente se exige que la
organización tenga una especie de estatuto o reglamento interno de cum-
plimiento obligatorio, sino por la forma de comisión reiterada de hechos
parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente.
El agente será identificado como tal y será merecedor a la sanción prevista
cuando concurre la agrar.ante en comentario, siempre que actúe liderando
una organización de tres o más personas cuya finalidad sea cometer hurtos.
Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rígido expresado
por Rojas Vargas(l2sl) al definir como jefe a quien tiene la máxima prerroga-
tiva o jerarquía dentro de la organización delictiva; dirigente, en cambio, es
quien desde roles definidos y precisos conduce orgánicamente las acciones
delictivas, por lo general, en relación de subordinación al jefe' La organi-
zación puede tener varios dirigentes según áreas o zonas; y, será cabecilla,
quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos, pu-
diendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los
hechos. Pues estos rótulos varían dependiendo de qué tipo de organización
se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el citado au-
tor tendría perfecta cabida, sin embargo, como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo
de grupos que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos
que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla.
La agravante complementa la hipótesis prevista en el inciso 1 de la
segunda parte del tipo penal del artículo 186 del C.P, en el sentido de
que aquel supuesto prevé la conducta del integrante de la orgamzación,
en tanto que esta prer'é la conducta del líder de la organización. En con-
secuencia, según la condición del agente dentro de la organización se le
RoJAs VARGAS, 2000b, p. 302.
ROJAS VARGAS, 2OOOb, P. 303.
a 964
Hurto
impondrá la pena correspondiente que comparativamenre se diferencia en

forma apreciable.
3. PENALIDAD
De presentarse cualquiera de las hipótesis previstas en los primeros
seis incisos del artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años. En tanto que si se presentan los supuestos de
los cinco siguientes incisos la pena será privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la
agrayante prevista en la última parte del artículo 186, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años.
Subcapítulo 3
Flacer dispositivos para asistir a la decodificación
de señales de satélite portadoras de programas
1. TIPO PENAL
Este es un delito nuevo incorporado en nuestro texto punitivo, cuyo
origen lo encontramos en la firma del TLC con Estados Unidos. Es con
el objetivo de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial de Perú
con los Estados Unidos, firmado el tZ de abril de 2006 y modificado por el
protocolo de enmienda, que se presentó ante el Congreso de la República
un proyecto de ley para tipificar algunas conductas penales.
No obstante, existía con anterioridad la obligación del Estado de le-
gislar sobre la materia de distribución de señales portadoras de programas
transmitidos por satélite. En efecto, en mayo de 1974, se firmó el "Convenio
sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidos por
satélite"(1282) (Convenio de Bruselas) por las Naciones Unidas, en cuyo
artículo 2 se prescribió que cada uno de los Estados contrarantes se obli-
gaban a tomar todas las medidas adecuadas y necesarias para impedir que
en o desde su territorio se distribuya cualquier señal portadora de un
programa por un distribuidor a quien no esté destinada la señal, si esta ha
sido dirigidahacia un satélire o ha pasado a rravés de un satélite.
(r282) La adhesión del Perú se aprobó mediante la Resolución Legislativa N.23979, publicada
en EI Peruano el 3 de noviembre de 1 984.
965 I
En tal contexto, se propuso una formula legislativa para sancionar

actos de fabricación, ensamblaje, modificaciones, importaciones o expor-
taciones, venta, alquiler o distribución de dispositivos o sistemas tangibles
o intangibles cuya función es asistir en la decodificación de una señal de
satélite codificada portadora de programas en forma ilícita como una mo-
dalidad de hurto agravado, cuya finalidad es implementar la obligación es-
tablecida en el artículo 16.8.1, literal a) del Acuerdo de Promoción Comer-
cial de Perú con Estados Unidos de América (APC), referido al capítulo de
propiedad intelectual(1283). Aquel proyecto de le¡ ingresado al Congreso el
9 de enero de 2009, dio nacimiento a la Ley N" 29316, que luego de apro-
baday promulgada fue publicada el 14 de enero de 2009 en El Perwano.
Es en el artículo 1 de la citada ley que se dispone incorporar el artícu-
lo 186-A del Código Penal, referido a ios delitos contra elpatrimonio con
el siguiente contenido:
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o

distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible,
cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal
de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del
distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a
ciento ochenta días multa.
De la redacción del contenido del artículo 186-A, se advierte que
prevé varias conductas punibles. Esto es así debido a que tenemos varios
verbos rectores, que representan conductas punibles independientes una
de otras; incluso son hasta excluyentes. De modo que ahora tenemos las
siguientes modalidades de hurto agravado:
1. Una primera conducta punible se perfecciona cuando el agente fabri-
ca o hace, sin la autorizacíón del distribuidor legal de dicha señal, un
dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal es
asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada porta-
dora de programas.
2. Otro hecho punible se configura cuando el agente ensambla un dis-
positivo o sistema tangible o intangible, cvy^ función principal sea
(r283) Así se expone en la exposición de motivos del proyecto de Ley N" 2959l2008-PE, ingresa-
do al Congreso el 9 de enero de 2009.
I 966
Hurto
asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada porra-

dora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha
señal.
3. Otro comportamiento punible se configura cuando el sujeto acrivo

modifica o cambia alguna pieza, sin la autorización del distribuidor
legal de dicha señal, de un dispositivo o sistema tangible o intangible,
cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de
satélite codificada portadora de programas.
4. En tanto que otra conducta punible se verifica cuando sin la autoriza-
ción del distribuidor legal de dicha señal, el autor importe un disposi-
tivo o sistema tangible o intangible, cvya función principal sea asistir
en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de
programas. Importar significa que el agente hace ingresar al país del
exterior un dispositivo o sistema tangible o intangible cuya función
es asistir en la decodificación de una señal para lógicamente ingresar-
lo a otro país.
5. También otro comportamiento punible se verifica cuando el agen-
te, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, exporra
un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función princi-
pal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada
portadora de programas. Exportar no es otra cosa que realizar actos
de sacar del país un dispositivo o sistema tangible o intangible cuya
función es asistir en la decodificación de una señal para lógicamente
ingresarlo a otro país.
6. Asimismo se configura otro hecho punible cuando el agente, sin la au-
torízación del distribuidor legal de dicha señal, vende un dispositivo o
sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la de-
codificación de una señal de satélite codificada portadora de programas.
7. Finalmente, aparece otra conducta punible cuando el sujeto activo sin la
autorización del distribuidor legal de dicha señal, alquila un dispositivo
o sistema tangible o intangible cuya función principal sea asistir en la de-
Se configura cuando el agente o sujeto acrivo, sin la autorización del dis-
tribuidor legal de dicha señal, distribuye por orro medio un dispositivo o
sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la de-
Unavez que sabemos cómo se materializan los verbos recrores, co-
rresponde explicar qué significan los demás términos técnicos utilizados
967 a
en la fórmula legislativa del 186-A del Código Penal: dispositivo, sistema

tangible, sistema intangible, señal, señal emitida, señal derivada, programa,
satélite, distribuidor y distribución. Para ello no queda otra alternativa que
recurrir al "Convenio sobre la distribución de señales portadoras de pro-
gramas transmitidos por satélite" (convenio de Bruselas) del 21 de rnayo
de 1974. En el artículo 1 del citado convenio se señala que para efectos del
convenio se entenderá por:
. Sistema tangible: sistema visible, sensible, notorio y perceptible.
. Sistema inangible: sistema inmaterial, imperceptible, invisible y etéreo.
. Señal: todo vector producido electrónicamente y apto para transpor-
tar programas.
. Programa: todo conjunto de imágenes, de sonidos o de imágenes y
sonidos, registrados o no, e incorporado a señales destinadas final-
mente a la distribución.
. Satélite: todo dispositivo situado en el espacio extraterrestre y apto
para transmitir señales.
' Señal emitida: toda señal portadora de un programa, que se dirige
hacia un satélite o pasa a través de é1.
' Señal derfuada: rcda señal obtenida por la modificación de las característi-
cas técnicas de la señal emitida, haya habido o no una fijación intermedia o
más.
. Organismo de origen: la persona física o jurídica que decide qué pro-
gramas portarán las señales emitidas.
. Distribwidor: la persona física o jurídica que decide que se efectúe la
transmisión de señales derivadas al público en general o a cualquier parte
de é1.
. Distribución: es toda operación con la que un distribuidor transmire

señales derivadas al público en general o a cualquier parte de é1,
3. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de los su-
puestos delictivos indicados en el tipo penal en hermenéutica jurídica no es
otra cosa que el patrimonio del sujeto pasivo. Ello es así debido a que una
señal de satélite codificada portadora de programas riene evidentemenre un
valor económico en el mercado y, por tanto, tiene un poseedor. Ya hemos
señalado que nos estamos refiriendo a toda señal portadora de un progra-
ma, que se dirige hacia un satélite o pasa a través de é1.
T 968
H urto
4. SUJETO ACTIVO
_ Cualquier persona puede ser sujeto activo o agente de cualquiera de

los supuestos delictivos previstos. No se requiere ni exige q,r. él agenre
reúna en su persona alguna cualidad o condición especial. No hay duda de
que pueden concurrir una coautoría o las diversas formas de participación
como son la instigación, la complicidad primariay la complicidad secunda-
ria. Por ejemplo, habrá coautoría cuando un tercero convence a un ingenie-
ro electrónico a fin de que fabrique un dispositivo cuya función principal
sea la de asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada pór-
tadora de programas, e incluso le presta todos los medios logísticos cón la
finalidad que el ingeniero logre su cometido.
5. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo aparece debidamente identificado en el tipo penal

como aquel "distribuidor legal de dicha señal". En efecto, el agente realiza
cualquiera de las conductas analizadas con la finalidad de perjudicar eco-
nómicamente al distribuidor legal de la señal, quien se constituye en forma
automática en el sujeto pasivo de la conducta punible. Hemos establecido
ya qu9 el distribuidor de la señal es aquella persona natural o jurídica que
tiene la autorización legal de decidir que se efectúe la transmisión de seña-
les derivadas portadoras de programas al público en general o a cualquier
parte de é1.
De la redacción del delito que venimos realizando, sin problema se
concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el
agente debe actuar con conocimiento de realizar los elementos objetivos
típicos. No cabe la comisión culposa.
_ Pero no se exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el de-

lito en análisis, sino que se requiere, desde el inicio de lá acción delictiva, la
presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto
es, la intención del agente de obtener un provecho económico con los acros
ilegales. se exige la concurrencia de lo que se conoce como ánimo de lucro.
Presentado,así el panorama, debemos sostener que en la configuración de los
supuestos delictivos de fabricar, ensamblar, modificar, importar, exporrar, ven-
der, alquilar o distribuir por orro medio un dispositi ro o iirt.-" tangible o in-
tangible, cuya función principal sea asistir en lá decodificación de uná señal de
satélite codificada portadora de programas sin la autorización del distribuidor
969 r
legal de dicha señal, se exige la concurrencia del dolo así como la concurrencia
de un elemento subjetivo adicional: ánimo de lucro. De esa forma, se excluyen
las modalidades del dolo indirecto y evenrual.
Las conductas punibles se verifican cuando el agente o suieto activo

fabrica, ensambla, modifica, importa, exPorta, vende, alquila o distribu-
ye por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya
iunción principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite
codificaáa portadora de programas, sin la autorización del distribuidor
legal de dicha señal.
Es posible que las conductas antes descritas se queden en grado de
tentativaioda vez que necesitan de actos comisivos Por parte del agente.
8. PENALIDAD
El sujeto activo de ser encontrado responsable penalmente. Luego
del debido proceso, será merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre 4 y 8 años v con noventa a ciento ochenta días multa.
Subcapítulo 4
Hurto de uso
1. TIPO PENAL
El artículo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene an-

tecedente en la legislación penal peruana. Aparece como una atenuante o
minorante de las conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido, Rojas
Vargas(r1e8)(1284) afirma que el hurto de uso' conocido también como hur-
to J. ,rro impropio ingresa así en nuestro Código Penal para racionalizar
-relativametri.-1" aplicación del hurto común a supuesros de hecho de
mínima ilicitud penal.
La frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obte-
ner un provecho temporal, justifican la presencia del artículo 187, pues
.rro .ontr"rio, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por el
artículo 185 o 186 del Código Penal. Así tenemos que el tipo penal del
artículo 187 expresamente indica:
' (1284) RoJA5VARGAS,2000b,p.312.
a 970
Hurto
El que sustrae un bien mueble ajeno con el ñn de hacer uso momentáneo

y lo devuelve será repr¡mido con pena privativa de libertad no mayor de
un año.
En doctrina se le conoce como furtum usus. La figura delictiva se per-
fecciona cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para ser-
virse de él en la satisfacción de una necesidad con el firme propósito de luego
devolverlo. El propósito de usar el bien implica siempre el de obtener de él
un provecho(1285).
El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilícitamen-
te sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle prove-
cho) momentáne^ o temporalmente y después lo devuelve al sujeto pasivo.
Si bien el hurto de uso tiene características similares del hurto simple, regula-
do en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que
le otorgan autonomía normativa e independencia hermenéutica jurídica. En
efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la inten-
ción de no querer quedarse definitivamente con el bien, solo se produce en
bienes totalmente ajenos y no requerirse monto mínimo en el valor del bien,
se constituven en características propias del hurto de uso que 1o diferencian
totalmente del hurto simple.
No obstante, con el desaparecido Raúl Peña Cabrera(12s6) podemos
concluir que la distinción entre hurto simple y de uso se hace más evidente
con el elemento subjetivo. Mientras que en el hurto simple el auror se apo-
dera del bien con ánimo de lucro, es decir, con la intención de obtener una
ventaja patrimonial con la apropiación del bien, en elhurto de uso, el autor
obra sin ánimo de apoderarse del bien para sí, esro es, sin querer obtener
una ventaja económica con la incorporación del bien al propio patrimonio,
sino trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno
para después regresarlo alpatrimonio del sujeto pasivo.
Ahora, veamos pedagógicamente en qué consiste cada uno de los ele-
mentos típicos objetivos del hurto de uso:
2.1. Acción de sustracción

Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o
remover el bien de la esfera de protección de su titular y desplazarlo a su
1128s) ROy FREYRE, 1 983, p. 60.

(1286) PEÑA CABRERA, 1 993, p. 56.
971 l
ámbito de dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea

de desplazamiento, remoción, alejamiento del bien del ámbito de control
es una condición material típica implícita en la sustracción(1287).
2.2. Mínimoapoderam¡ento
Se configura cuando el agente después de sustraer el bien ajeno, lo in-
gresa a su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del
mismo. Igual como hemos dejado establecido para el hurto simple, si no
hay posibilidad mínima de usar el bien, todavía no habrá apoderamiento.
2.3. Provecho temporal

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien
ajeno, esto es, el sujeto activo al hacer uso del bien ajeno, obtendrá un
provecho económico. La mayor de las veces el propio uso ya constituve el
provecho requerido por el agente. Este provecho deberá ser temporal. Por
tiempo definido. En esa línea, si en un caso concreto se determina que a la
sustracción no le siguió el aprovechamiento y en tal situación se devuelve
el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.
2,4. Momentaneidad del uso delbien

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momen-
táneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente
para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales; a contrario
sensu, si el uso es permanente o por tiempo largo o indefinido no estaremos
ante un hurto de uso, sino ante un hurto simple. Tampoco habrá hurto de
uso cuando el agente utilice el bien sustraído para fines ilícitos como, por
ejemplo, cometer otros delitos de los cuales obtenga beneficio económico.
En esa línea, no se configura el hurto de uso cuando el agente sustrae un
vehículo para ser usado en un robo y después es devuelto a su propietario
o legítimo poseedor.
2,5. Devolución del bien

Después de hacer el uso momentáneo del bien, el agente debe devol-
ver o restituir a su propietario o poseedor el bien sustraído. Se entiende que
deberá tratarse del mismo bien en cantidad y calidad, siempre y cuando sea
' (1287) ROJASVARGAS,2000b,p.313.
a 972
Hurto
tangible o corpóreo. No es posible devolver bienes consumibles o fungi-

bles como la energía eléctrica, por ejemplo(t288).
Entre el uso y la devolución no debe mediar más tiempo que el su-
ficiente para trasladar el bien a la esfera de dominio de la víctima. La
devolución o restitución del bien se halla estrechamente vinculada con
la concreción del uso, de forma objetiva apreciada, sin importar aquí si
el uso fue suficiente o no para los propósitos personales del autor(l28e).
Entre el uso del bien y la restitución debe mediar el tiempo estrictamente
necesario para restituir. Será exagerado subsumir en el hurto de uso cuan-
do se verifique en un caso concreto que el agente después de hacer uso del
bien lo guarda para entregarlo o devolverlo después.
Si se verifica que el retardo en la devolución se produce por factores
defuerza mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso,
pues al momento de calificar los hechos, en el operador jurídico, deberá
primar la voluntad de devolución que guía todo el actuar del agente.
La intención del agente de devolver el bien después de usarlo significa
que la devolución debe ser voluntaria y a propía iniciativa del agente; de tal
modo, se excluye el hurto de uso cuando la devolución se hace a solicitud
del sujeto pasivo o de un tercero o debido que fue descubierto.
La intención de devolver el bien que guía al agente, hace que cuando
concurran alguna de las agravantes previstas en el artículo 186 del Código
Penal, estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el
delito que por sí solo configure alguna de las circunstancias previstas en
el numeral 186. No hayhurto de uso agravado. Igual conclusión sostiene
Rojas Vargas(12e0) al afirmar que el uso y la devolución de bienes muebles
sustraídos en circunstancias de violencia, intimidación o amenaza grave no
son típicas del hurto de uso en la fórmula peruana; de producirse tales cir-
cunstancias en el marco ideal de los componentes básicos del hurto de uso,
afirmarán un delito de coacciones o lesiones de ser el caso, al no existir en
el Código Penal peruano robo de uso, menos hurto agravado de uso.
2.6. Bien ajeno

El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto
simple que se configura con la sustracción de bien total o parcialmente aje-
0 288) VILLA SrErN, 200 t, p. 61 .
0 289) RoJAs VARGAS, 2000b, p. 3 1 8.
fl 290) ROJAS VARGA5, 2OOOb, 3 1 9.
973 l
no) en el hurto de uso el bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso
sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustracción
es copropiet"iio d.l bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en
.onré.rá.r.ia, al usarlo momentáneamente estaría materializando aquella
facultad. Que haga un uso excesivo no configura el hurto en hermenéutica.
2.7. Valor del bien

El valor del bien sustraído en el hurto de uso es un tema debatible por
su contradicción legislativa. En efecto, ni el artículo 187 ni otra articulación
hace referencia respecto del valor del bien obieto del delito, como si aparece
previsto para el hurto simple del artículo 185 qu_e_en aplicación del nurneral
+++ d"lCódigo Penal se concluye que el valor del bien tendrá que superar.las
cuatro remuneracrones mínimas vitales. En tal sentido' se entiende que habrá
hurto de uso sobre un bien de mínimo o escaso valor económico en tanto que
si hay hurto simple sobre el mismo bien, estaremos frente a una falta contra el
patrimonio y no ante un delito.
Presentadas así las cosas) sin duda, la legislación penal no motiva al
hurto de uso, sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bie-
nes de escaso valoi económico. Con razón, Rojas Varga5(t2e1) indica que
se trara de inconsistencias de nuestra legislación penal patrimonial que
nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual
quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior
l"r .rr"tro remuneraciones mínimas vitales, si lo devuelve a su propieta-
"rio luego de usarlo, será castigado a título de delito, mientras que si se lo
apropii o dispone de alguna u orra forma será proces"-do y sancionado a
tiiulá de faltas contra el patrimonio. Se estaría de esta forma fomentando
el apoderamiento definitivo del bien y no su restitución, consecuencia con-
tradictoria con los fines de tutela de la norma penal.
Corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a te-
ner en cuenra respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso,
en ranto que el legislador no extienda los parámetros del artículo 444 tam-
bién al hurto de uso.
Respecto del bien jurídico, en líneas generales se pretende proteger

el patrimonio, pero de modo específico es unánime la doctrina Peruana en
(r2er) RoJASVARGAS, 2000, p. 321.
I 974
Hurto
sostener que se tutela jurídicopenalmente el derecho a usar el bien del que

goza el titular del mismo, ya sea como propietario o poseedor(l2e2).
2.9. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser
cualquier persona natural a excepción del propietario o legítimo poseedor.
Al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es
decir, un bien que pertenece a otra persona, automáticamente se excluye al
propietario, al copropietario y al legítimo poseedor.
2.10. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona ya sea natural o
jurídica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y, por tanto, tenga
la facultad de hacer un uso naturalya sea a título de propietario o legítimo
poseedor.
Se trata de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener
conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además,
subjetivamente deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de
obtener un provecho económico indebido; y segundo, la intención firme por
parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo.
A este elemento subjetivo especial, se le conoce como el animws reddendi, es
decir, ánimo is isvslvs¡1tzrl¡.
Si se verifica gue en un hecho concreto, el agente no tenía la con-
vicción de devolver el bien después de usarlo temporalmente, y solo lo
devolvió porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretación no se
configura. Tipificándose tal hecho en el hurto simple.
4. ANTIJURIDICIDAD
El hurto de uso aparece, siempre y cuando, el agente con conoci-
miento y voluntad sustraiga en forma ilícita v use temporalmente el bien
objeto de la conducta. Por ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca
t12s2) y,d. PEñA CABRERA, 1993, p. 56; ERAMoNr-ARtAs ToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997, p.3O3;
tr:ssl VtLLn SfElN, 2001,61.
975 a
incluso la intención de devolver el bien a la víctima. Caso contrario, si se

verifica que el agente actuó, por ejemplo, contando con el consentimien-
to del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede ser típica
será legítima y, por tanto, no habrá antijuridicidad. Constituyendo en tal
caso, una conducta típica e irrelevante penalmente.
5. CULPABILIDAD
lJna vez que se verifica que la sustracción ha sido ilícita o ilegítima'
correspond erá al operador jurídico-penal determinar si aquella conducta es
imputible personalmente al agente. Esto es, si aparecen los elementos que
.onfo.-"n lo que se denomina culpabilidad. En efecto, en esta etapa del
análisis de la conducta se determinará si el agente es mayor de 18 años v no
sufre anomalía psíquica. Acto seguido, deberá determinarse si el agente del
hurto de.rto .otto.í" la ilicitud de su acto v finalmente, determinar si pudo
actuar de modo distinto a la comisión del hecho punible.
Si llega a verificarse, por ejemplo, que ei agente actuó creyendo que
tenía derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibición
y, por tanto, en aplicación del segundo párrafo del artículo 14 del C.P, la
.ondrr.t" típica y antijurídica será no culpable teniendo en cuenta que no
hay delitos contra el patrimonio a título de culpa.
6. TENTATIVA
Al ser un delito de resultado objetivo y de composición compleja,

es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa) esto es) se
inicie la ejecución de la conducta sin lograr el resultado final ya sea Por
propia iniciativa o por intervención de terceros. Tan igual como en el
hurto simple, habrá tentativa, siempre y cuando, la conducta se quede en
la sustracción, es decir, momentos antes del estado en que el agente tiene
la posibilidad material de usar el bien sustraído. Aquí el aspecto subietivo
servirá para delimitar racionalmente cuándo estamos ante una tentativa
de hurto simple y cuándo ante la tentativa de un hurto de uso.
7. CONSUMACIÓN
El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento

mínimo del bien que logra el agente con el fin de usarlo' esto es' cuando
se halla en posibilidad real o potencial de usar el bien, es decir, de disponer
de él en su provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del
delito. La devolución del bien usado es una previsión legal políticocrimi-
f 976
Hurto
nalmente formulada para justificar eI minus punitiao, pero que no integra

la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de agota-
miento del mismo. Se produce así una degradación normativamente con-
templada del injusto penal: de no producirse la devolución el hecho será
simple y llanamente hurto básico de bien ajeno12e+).
Tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la con-
ducta en pleno uso del bien o antes de que este sea devuelto a su legítimo
poseedor, pues aquí estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo
trascendente el aspecto subjetivo que guió al agente al desarrollar la con-
ducta ilícita. Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo,
estaremos ante un hurto de uso, caso contrario se habrá perfeccionado el
hurto simple.
Resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres y Gar-
cía Cantizano(l2es) al enseñar que el delito se consuma cuando el sujeto
devuelve el bien después de haberlo sustraído y usado momentáneamente.
Igual postura adopta Vlla Stein(12e6).
8. PENALIDAD
El autor del delito de hurto de uso será merecedor de pena privativa
de libertad no menor de dos días ni mayor de un año.
Vid. con más amplitud: RoJAs VARGA5, 2000b, p. 324.
BRAMONT-ARtAsToRREs/GARC¡A CANTTzANo, 1997, p. 305.
vrLrA sTErN, 2001 , p.62.
977 a
Capítulo ll
ROBO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Naruraleza del delito de

robo.2. Valor del bien obieto de robo.3. Diferencias sustanciales entre
hurto y robo. Subcapítulo 2: Robo simple:1. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Acción de apoder,rr. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento.
2.3. Acción de sustracción.2.4. Bien mueble.2.5. Bien mueble total o par-
cialmente ajeno,2.6. Violencia v amenaza como elementos constitutivos
del delito de robo. 2.7. Bien jurídico protegido. 2.8. Suleto acrivo. 2.9.
Sujeto prsivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Tentariva. 7. Consumación. 8. Autoría y participación. 9. Penalidad.
Subcapítulo 3: Robo agravado: l Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1.
Circunstancias agravantes. 3. Concurso aparente de leyes. 4. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece nece-
sario exponer brevemente las teorías que se han planteado en doctrina para
explicar Ia naturaleza jurídico-legislativa de la figura delictiva de robo. Así
tenemos tres teorías:
a. El robo como aariedad del burto agravado

Esta teoría sostiene que como el robo tiene los mismos elementos
constitutivos del hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apo-
deramiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble
total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una
modalidad del hurto agravado debido a que solo se diferencia por los mo-
dos facilitadores de la acción, esto es, el uso o empleo por parte del agente
de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas.
Legislativamente, esta posición tiene cabida en el Código Penal colombia-
no, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto.
979 a
Esta postura que en teoría puede ser atinada, técnicamente no es la

más afortunada pues, al menos en nuestra legislación como veremos, mu-
chos supuesto, á" robo agravado se diferencian abismalmente de la figura
del hurto.
b. El robo como un delito comqleio

Teóricos como Bramont-Arias Torres y Gatcía Cantizano(l2e7) 565-
tienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos
de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de
fuego, incluso muerte de personas) estamos ante un delito complejo. Inclu-
,o irr"rtro Supremo Tribunal así lo considera en la ejecutoria suprema del
12 de agosto áe 1999 cuando sostiene que: "para los efectos de realizar un
correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tene-
mos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea
n turil"t^ como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo
que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomera-
do de elementos típicos, en el que sus comPonentes aparecen tan indisolu-
blemente vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructi-
ble, cuya separación parcial daríalugar a la destrucción del tipo"(12e8). Del
mismo -odo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del ZZ de mayo de 2008,
cuando que: "el delito de robo es aquella conducta por la cual el
"rgn-..rt"
agente se ipode." mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o
párcialmenie, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus dere-
ihor de .urtodi" o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de
realizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes,
aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo ciento ochenta
y nueve del Código Penal, que aunado, a la afectación de bienes de tan
heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida,
y el patrimonio,lo convierten en un delito de evidente complejidad"(2ee).
Este razonamiento si bien a primera impresión puede Parecer sólido e
impecable, se desbarata inmediatamente al advertir que en lamayoríade de-
litos concurren elementos que alavez pertenecen a otros hechos punibles.
11297) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P.306.
(r2es) Expediente N.2435-99-Huánuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año ll, N" 3, Tru-
jillo, 2000, p. 343. lgual razonamiento se reproduce en la Ejecutoria Suprema de 9 de junio de 2004,
Expediente N.253-2004- Ucayali, en CASTILLo ALVA, 2006c, p. 1 60.
(12ss) R.N.N.8l3-2008-LaLibertad,SegundaSalaPenalTransitoria,enREÁTEGUlSANCHEZ,2010,
p.257.En la misma línea jurisprudencial, la ejecutoria del 22 de abril de 2008 en el R.N. No 675-2008-Lam-
bayeque (en REÁrEGUI SÁNcHEz, 2O1 0, p. 266').
T 9BO
Robo
En consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayoría de

delitos son de natttraleza compleja,lo cual es jurídicopenalmente errado.
Así, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que
conforman también la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros de-
litos, pero desde el momento en que se combinan con otros elementos en
la construcción de un tipo penal, automáticamente se convierte en un delito
autónomo. Incluso las submodalidades se convierten en supuestos delictivos
autónomos. En suma, no es tan cierto que el robo sea un delito complejo.
c. El robo es de natilraleza autónoma

La posición actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir
los elementos violencia o amenaza en la construcción del tipo penal, au-
tomáticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente
identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto(1300).
No obstante, no le faltarazón a Rojas Vargas(1301) cuando afirma que
el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos
basados en argumentos de impecable racionalidad y coherencia discursiva
que nos prevlenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el
robo no es muy diferente al hurto, así como que su estructura típica no
está alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano
que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte
y lesiones graves.
2. VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO
Nos parece importante dejar establecido breve, pero en forma tajan-

te que el bien objeto del delito de robo solo debe tener valor económico
así sea mínimo. En nuestra legislación penal, no se exige monto mínimo,
como sí ocurre con el hurto simple. La sustracción ilegítima de un bien de
mínimo valor económico haciendo uso de la violencia o la amenaza, cons-
tituye el delito de robo. Mucho más si estamos anre una agravanre.
El valor del bien solo tendrá efecto al momento en que la autoridad
jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos pare-
cidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendrá mayor pena aquel que
sustrajo un bien de mayor valor económico que aquel que sustrajo un bien
de escaso valor patrimonial.
(r300) PEñACABRERA, 1993, p.69.

(1301) RoJASVARGAS, 2000b, p. 344.
981 I
3. DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTOY ROBO
De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula

nuestro Código Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferen-
cias. Pedagógiiamente, las diferencias sustanciales y más importantes son las
siguientes:
a. Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir
la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente
para su vida o integridad física; en el hurto aquellos elementos no
salvo que se haga uso de la violencia, pero contra las cosas.
"p"r..".r,
b. La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o
clandestina, esto es, la víctima muchas veces se entera cuando el deli-
to se ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente
y notoria para el sujeto pasivo.
c. Se exige determinado valor económico del bien sustraído en ei hurto
simplé, en tanto que en el robo básico no se exige cuantía' basta que
se determine algún valor económico.
d. El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimo-

nio, ataca bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad
física, la vida de la víctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el
patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre
las cosas.
e. La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agrava-

do que para el hurto simple y agravado.
Subcapítulo 2
Robo simple
1. TIPO PENAL
El antecedente dei tipo básico de robo del artículo 288 del Código
Penal vigente lo constituye el artículo 237 del Código Penal de 1924 que
define al hurto concordado con el primer párrafo del artículo 239. El rcx-
to original ha sido objeto de modificación, pero solo referente al quan-
tum de la pena, por la Ley No 2631,9, por el Decreto Legislativo N' 896 y
finalmente por la Ley N" 27472,publicada el 5 de junio de 2001, quedando
el texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
I 982
Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente

ajeno, para aprovecharse de é1, sustrayéndole del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
En la ejecutoria vinculante del 2004 se ha establecido; "El delito de
robo consiste en el apoderamiento de wn bien mueble, con animus lucrandi, es
decir de aprovecltamiento y swstracción del lwgar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la aiolencia o amenaza por parte del agente sobre Ia
aíctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posi-
bilitar la swstracción del bien, debiendo ser estas actwales e inminentes en el
momento de Ia conswmación del e,uento y graaitar en el reswltado-(ia2\.
De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el
sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho parrimonial, sustrae
para sí un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso
de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente
para su vida integridad física(1303). Pedagógicamente nuestra Corte Su-
.o
prema, por e;'ecutoria suprema del 8 de julio de 1999 ha expresado que: "el
delito de robo se configwra cuando existe apoderamiento ilegítimo por parte
del agente de wn bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprox)ecltarse d.e
él swstrayénclolo del lugar en que se encuentra; constitwyendo modws operandi
del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un
peligro inminente para su aida o sw integridad física, para lograr el desapo-
deramiento del bien mweble a efectos de qwe el agente logre tener disposiiión
sobre el bien, sin importar el fin o uso que le d¿ al mismo, ni el tiempo qwe
transcurra en sw órbita 6l¿ ¿6n¡ysl"(B0a).
El robo es un delito de apoderamiento medianre susrracción al igual
que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las
0302) R.N. No 3932-2004, Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, jurisprudencia
vinculante del 1 7 de febrero de 2005.
(1303) Cuestión parecida se regula en el sistema penal de
Alemania, pues el artículo 249 C.P.
alemán sanciona como autor de robo a'quien con vlolencia contra una persona o bajo empleo de ame-
naza con actual peligro para la integridad física y la vida, se apodere de una cosa ajena mueble en la
intensión de apropiársela antijurídicamente para sí o para un tercero (...)'i
(1304) Expediente No 2221 -99-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año l, No 2, 1 999, p. 342.
983 T
personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sus-

tracctón/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo
que lo diferencia sustantivamente del hurto y de los demás delitos patri-
moniales(130s).
Por su parte, Roy Freyre(1106), haciendo dogmática del numeral 239

del Código Penal derogado, exponía que el robo en sentido estricto es el
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
con el propósito de aprovecharse de ella, substrayéndola del lugar donde se
encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o
de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia
de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
El Acuerdo Plenario N" 3-2009/CJ-116 del t: de noviembre de 2009,

en su fundamento 1O ha establecido como doctrina legal que el"delito de
robo preoisto y sancionado en el artícwlo 188" CP tiene como nota esencial
que lo diferencia del delito de hwrto, el empleo por el agente de z,iolencias
o amenazas contra la persona -no necesariamente sobre el titular del bien
mweble-. La conduca típica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien
mweble total o parcialmente ajeno con la utilización de aiolencia física o in-
timidación sobre wn tercero. Esto es, la violencia o a.menazas -como medio
para la realización típica del robo- han de estar encaminadas a facilitar el
apoderamiento o a aencer la resistencia de qwien se opone al apoderamiento",
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del
tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren larnayoríade los
elementos objetivos del delito de hurto simple ya analizado y para efectos
del presente análisis resumidamente los analizamos a continuación.
2.1. Acción de apoderar

Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apro-
pia o adueña de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustraído de
la esfera de custodia del que lo tenía antes. En otros términos, se entiende
por apoderarse toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposi-
ción inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera
de custodia de otra persona.
En suma: por apoderar se entiende la situación de disponibilidad en

la que se encuentra el agente en relación con el bien mueble sustraído, vale
RoJAS VARGAS, 2000b, p. 359.
T 984
Robo
decir, se trata de un estado de hecho resultante, de las acciones de sustrac-

ción practicadas por el propio agente del delito, por las cuales este adquiere
ilegítimamente facultades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudien-
do disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se re-
quiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre
el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de
custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y
pueda o tenga la posibilidad real o potencial de disponer como si fuera su
dueño(1r07).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un

determinado tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el
agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio
de la víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al
observar la sustracción. Sin embargo, en la doctrina y enla jurisprudencia,
se ha impuesto la posición que sostiene: el tiempo no es relevante, basta
que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del
bien sustraído, para estar ante el estado de apoderar. En tal sentido, en el
supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.
2.2. llegitimidad del apoderam¡ento

Este elemento típico que tiene que ver más con la antijuridicidad que
con ia tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o adueña del
bien mueble sin tener derecho sobre é1, esto es, no cuenta con el sustento
jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de
dominio y, por tanto, de disposición sobre el bien.
2.3, Accién de sustracción

Seentiende por sustracción todo acto que realiza el agente orientado
a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la r'íctima. Se
configura con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera
de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera
de dominio.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1308), en forma resumida,

aseguran que por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto
tendiente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas
(1307) yíd. RoJASVARGA5, 2000b, p. 148.
(1308) BRAMONÍ-ARIASTORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997,

P.291.
985 I
por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da

Vargas(110e¡ refiere que
inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de control del propie-
tario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.
2.4. Bien mueble

Antes de explicar qué entendemos por bien mueble, resulta per-
tinente señalar que a diferencia del código derogado, el vigente Corpws
Iwris Penale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito
de robo. Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador nacional
ha hecho uso del término bien mueble para caracterizar al delito de robo,
para de ese modo darle mayor precisión e indicar al operador jurídico que
se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede alegarse

que para efectos de la interpretación de los tipos penales que lesionan el
patrimonio tienen el mismo significado "bien" y "cosa". En efecto, recu-
rriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana, en-
contramos: Bien. Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son
términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, re-
cursos"; ¡ Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural
o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los términos de
"objeto, se¡ ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa
es todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patri-
monial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género
y especie. El género es el vocablo "cosa" y la especie, el término "bien".
Todo bien será una casa, pero jamás toda cosa será un bien. En consecuen-
cia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjui-
cio patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el agente, tene-
mos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
Ahora bien, como hemos dejado ya establecido aI analizar el delito
de hurto, se entiende por bien mueble todo objeto del mundo exterior
con valor económico, que sea susceptible de desplazamiento y consecuente
apoderamiento.
I 986
Robo
Quedan fuera del concepro de bien mueble para efectos del derecho
punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en senrido amplio, comprende
no solo los objetos con existencia corporal, sino también los elementos no
corpóreos, pero con las características de ser medidos tales como la energía
eléctrica, el gas, el agua y cualquier orro elemento que tenga valor econó-
mico, así como el espectro electromagnético.
2.5. Bien mueble totalo parc¡almente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión en los
tratadistas peruanos. Es común afirmar que "bien ajeno" es todo bien mue-
ble que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona.
En otros términos resultará ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al
sujeto activo del delito y más bien le corresponde a un rercero identificado
o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nwllius no sean sus-
ceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae
(bienes abandonados por sus dueños) y las res comunis omniws (cosa de
todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueño y, por tanro, el
acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno.
En cambio, opera una siruación de ajenidad parcial cuando el sujeto
activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le per-
tenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero
con otro u otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el de-
lito de robo, resultará necesario que el bien se encuenrre dividido en parres
proporcionalmente establecidas; caso conrrario, si llega a establecerse que
el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario ¡ por tanro, el bien corresponde a todos a la vez, el delito
no aparece.
2.6, Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo

Nos interesa anahzar los elementos objetivos que le dan particulari-
dad y autonomía al delito de robo respecro del hurto, esto es, los elemen-
tos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben
aparecer en determinada conducta conrra el patrimonio para atribuirle la
figura del robo. Caso conrrario, solo estaremos ante ei delito de hurto.
Antes de exponer cuál es el contenido de los elementos objetivos
anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de
seguir a los penalistas de la madre patria, que a diferencia del Código Pe-
987 f
nal español, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efectúe

en contra de las personas. De modo alguno constituye robo, el uso de la
violencia en contra de las cosas. Para nuestra legislación si se verifica que el
agente ha hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas
estaremos ante el delito de hurto agravado. En cambio según el arúculo 237
del Código Penal español de 1995 serán "reos del delito de robo los que,
con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas emplean-
do fuerza en las cosas para acceder al lugar donde están". Incluso en los
siguientes artículos hasta el 24L aquel cuerpo legal, a diferencia de nues-
tra legislación donde constituyen modalidades del hurto, establece que las
modalidades de escalamiento, rotura de obstáculos, sustracción en casa
habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias normativas
substanciales que afirman nuestra convicción de no asumir acríticamente
los planteamientos que elaboran los importantes penalistas españoles res-
peto de los delitos contra el patrimonio.
6t. Empleo de violencia contra las personas

Antes de expresar nuestras ideas y argumentos resulta pertinente re-
pasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos más impor-
tantes, pues como se verá, todos plantean puntos de vista particulares. No
existe mayor coincidencia debido a la misma naturaleza del tema, sobre el
cual todos nos sentimos invitados a formular conceptos que sirvan al ope-
rador jurídico penal al momento de resolver un caso concreto.
Roy Freyre(1310) s65¡i6ne que la violencia consiste en el empleo de
medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofre-
cida por la víctima o p^ra evitar una resistencia que se esperaba, obligándola
de esta manera a padecer la substracción del bien mueble. Por su parte,
Peña Cabrera(l3l1) precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando
se aplica una energía física destinada a vencer la resistencia de la víctima.
Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o urllizar cualquier mecanismo,
es emplear violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(tll2), fu¡ch¡dose en los penalistas españoles Muñoz Conde y
Vives Antón afirman que "la violencia -ais absolwta o vis corporalls- consis-
te en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia
que ofrece la víctima o para evitar una resistencia que se esperaba. No re-
RoY FREYRE, 1983,p.76.

BRAMONT-ARtAS TORRES/GARC{A CANTTZANO, I 997, p. 308
t 988
Robo
sulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya
que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustracción o
que pueda oponerse al apoderamiento. De ahí que lo fundamental sea que
la violencia se constituya en un medio paralograr el apoderamiento. Si no
se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos
ante el delito de robo". Rojas Vargas(1313), por su parte, enseña que la vio-
lencia es el uso manifiesto, explosivo -en menor o mayor grado- de la fuer-
zao energía física, mecánica, química y/o tecnolóeica de la que hace gala
el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta
de la víctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble. Las
diversas modalidades prácticas que puede asumir se dirigen así a frustrar o
imposibilitar la concreción de la voluntad de defensa de los bienes muebles
o a vencer reslstencras ante la acción ilícita de sustracción/apoderamiento
que ejecuta el agente del delito.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los con-
ceptos antes glosados, sostenemos que de la propia redacción del tipo pe-
nal se desprende que el primer elemento característico del robo lo cons-
tittrve la violencia. La violencia o fuerza física deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustracción y, por ende, el
apoderamiento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto pasivo. Si en un
caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso
de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustracción, sino
por el contrario tuvo otr¿l finalidad específica, no aparecerá el supuesto de
hecho del delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella esté
dirigida a anular la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un
tercero v, de ese modo, facilitar la sustracción-apoderamiento por parte del
agente. La Corte Suprema por ejecutoria del 6 de junio cle 2000, ha indica-
do que: "para la configuración del delito de robo es necesario que exista una
vinculación tanto objetiva como swbjetiaa de l,t'zriolencia con el apoderanien-
to; ello irnplica, que su empleo haya sido el medio elegido por el dgente pdra
p erP etrarlo o con s olidaile "(1 3 14).
En tal contexto, se entiende por violencia aquella energía física, me-

cánica o tecnológica, que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la fi-
nalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso,
evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima ante la sustrac-
(r313) RoJASVARGAS, 2000b, p. 369.

(13r4) Expediente N. 3265-99-Amazonas, en RoJASVARGAS, 2000, p. 53.
989 I
ción de sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y

la acción final de apoderamiento de modo que la violencia está subordinada
al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una energía desplegada
sobie la víctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe
violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impro-
pia como es el uso' de narcóticos, hipnosis, alcohol, etc.,p^\a fogra.r la sus-
tracción. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza.
ya hemos .*p..rráo y también volveremos a tratar más adelante, que en el
delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro
presente o inminente otros bienes jurídicos importantes co.mo es la vida o
la integridad física de las personas (delito pluriofensivo), mientras que con
el uso áe lot narcóticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes
jurídicos, salvo lamentables excepciones'
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos:
para vencer la resisienci^;parêvitar que el sujeto_ pasivo resista la sustrac-
.iOn; y para vencer la oposición para fugarse del lugar de la sustracción.
Estaremos frente al primer supuesto cuando el agente para sustraer el re-
loj de su víctima foriejea y de un golpe le hace caer dándose a la fuga; en
cambio, estaremos ante la segunda hipótesis cuando el agente por detrás
coge de los brazos a su víctima para que otro le sustraiga el reloj. Fn tanto
que estarelnos ante el tercer supuesto, cuando el agente después de haber
susrraído el reloj golpea a la víctima para que deie de perseguirlo y de ese
modo logre el éxito de su delito.
Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discu-
sión en la práciica judicial, en cambio, el último supuesto resulta polémico.
Sin embargo, nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apo-
deramiento y, por ende, delito consumado de robo cuando el agente tie-
ne la posibilidad real o potencial de disponer del bien sustraído, cualquier
violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituirá elemento
ob jetivo del delito. Siendo así, el uso de la violencia sobre la víctima al rno-
menro de la fuga del autor constituye supuesto englobado en la figura del
robo. Roj.rs Vargls(131s) denomina a este tipo de violencia "subsiguiente"
para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante.
Sosti"n. el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustracción es el
momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad
del mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad re-
feridos a la fase de aleiamiento -o huida del suieto activo del lugar de los
(r315) Ro.lAS VARGAS, 2ooob, p. 374.
r 990
Robo
hechos- del bien del ámbito de dominio y control del propietario, donde
se suceden generalmente persecuciones policiales, tambiénÍrustraciones o
consumación del delito y cuadros de violencia en tal contexto.
En suma, en el Acuerdo Plenario N'3-2009/CJ-116, del t: de no-
viembre de 2009,Ios Vocales Supremos de las Salas Penales de la cortes
Suprema han establecido como jurisprudencia vinculante en la última parte
de su fundamento 1O lo siguiente: "En consecuencia, Ia oiolencia ,, iorro
cleterminante del desapoderamiento y está siempre orientada a newtralizar o
impedir toda capacidad de actwación anterior o de reacción concomitante de
la víctima qwe pweda obstacwlizar la consumación del robo. Ahora bien, cwal-
quier género e intensidad de piolencia física vis in corpore -energía física idó-
nea para vencer la resistencia de la r¿íctima- es penalmente relevante. Además,
ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la swstracción del bien mweble,
pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para consegwir k
fwga
y eoitar la cletención -que no modifica la naturaleza del delito de apodera-
miento conswmado con anterioridad.-; y la aiolencia qwe se emplea para con-
segwir el apoderamiento y la disponibilidad, la qwe conaierte típicimente un
aparente delito de burto en robo. Cabe precisar que en el primero de los casos
mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la aiolencia
y la swstracción, pwes esta ya se había prodwcido. No obstante, el medio aiolen-
to se,aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento
del bien en la esfera de d,ominio del agente aía el apoderamiento".
lJn aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe es-

tar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violen-
cia está simplemente dirigida conrra las cosas. Cuestión diferente ocurre en
el sistema jurídico penal español como se ha indicado, donde la violencia
sobre las cosas configura el delito en análisis.
La violencia será conrra las personas que detentan la posesión del
bien objeto del deiito; pueden ser el propio propietario, un póseedor o u.t
simple tenedor. En tai sentido, no es necesario que exista identidad entre el
titular del bien mueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que
sufra la violencia física tiene que ser una persona narural, es imposible que
ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona jurídica
será agraviada cuando se hayan sustraído bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra sus representanres o personas que poseen sus
bienes muebles.
Resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no apa-

rece tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciailo
991 I
en cada caso concreto y determinar en qué caso ha existido violencia su-

ficiente en la sustracción para configurar el robo. Si la violencia ha sido
suficientemente intens a y ha producido lesiones en la víctima estaremos
ante un robo agravado. Caso contrario, la Suprema Corte por ejecutoria
del 5 de setiembre de 7997, al conocer un hecho calificado por las ins-
tancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha indicado que:
"los hecbos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraaiada,
cawsándole lesiones de mínima consideración; pero sin uso de armas punzo
cortdntes ni de otro instrumento que se Ie parezcd,, no retínen los elementos
constitwtioos del delito de robo agrartado, configurándose en todo caso una
acción delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artícwlo 188 del
Código Penal'0316),
De ese modo, en el Acuerdo Plenario N'3-2009/CJ-115{l:tz) se ha
establecido como jurisprudencia vincuiante que: "En relación a Las lesio-
nes aludidas en el inciso 1 tlel segwndo párrafo del artículo 189" cabe defi-
nir si ellas se corresponden con las referidas en los artículos 111" (lesiones
falta) o 122" (Lesiones dolosas lews) CP. Es de tnencionar qwe en estas dos
disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la salu.d de sujeto
pasivo se establece en base a índicadores cwantitati'uos relacionad.os con Ia
incapacidad generada por Ia lesión o con el tiempo de asistencia facultatiaa
que demanda. Así, (i) si estas reqwieren hasta 10 días de asistencia o des-
c.tLtso, según prescripción facwltatíva, siempre que no concurran ntedios qu.e
den graaedad al becho, se estará ante una faha de lesiones; (ii) si las lesiones
requieren más de diez y menos de treinta días de asistenci¿t o descanso, se-
gin Ttrescriltción facwltativa, se estará Ltnte un delito de lesiones leves. Esta
distinción sistetnática debe ser¡:ir para establecer cwando, con moti,uo de la
comisión del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia física con la
prodwcción subsecuente de lesiones c'onfigure el agraaante que se examina.
En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según se
tíene expuesto, reqwiere pdrd su tipificación del ejercicio de violencia física
sobre la persc¡na, los daños personales que esta pueda ocasionar forman parte
neces¿riatnente de esa figura delictiaa. Entender, por tanto, qwe el supuesto
agravado del incíso 1) de la segwnda parte del artículo 189" CP contprende
toda clase de lesiones, con excepción de las graaes por estar referida taxdti-
vantente al úhirno párrafo del citado artículo 189" Cn no resulta coherente
(13ró) Expediente N. 1255-97-Cono Norte en RoJAsVAR6A5,'1999, p.388.
\1317) Aprobado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Perm¿nentes y Transitori¿s de

la Corte Suprema de Justic¡a de la República, el l3 de noviembre de 2009.
a ss2
Robo
con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido. En consecuencia, si las Ie-

siones cawsadas no son superiores a 10 días d,e asistencia o descanso, el becho
ha de ser calificado como robo simple o básico, siempre que no concurran
medios qwe den graaedad a las lesiones ocasionadas".
De modo que para configurarse el robo simple, la violencia tiene que
traducirse en lesiones tasadas por los médicos legistas hasta 10 días de aten-
ción facultativa o descanso, sin que concurra circunstancias que agraven la
lesión, pues caso contrario al pasar a lesiones simples o graves el hecho será
calificado como robo agravado.
b. La amenaza de un peligro inminente

Repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos res-
pecto de la amenaza como elemento facilitador de la sustracción del bien
mueble en el delito de robo. Rov Freyre(1318) sostiene que la amenaza no
es más que la violencia moral conocida en el derecho romano como ois
compwlsir.ta,la misma que vendría a ser el anuncio del propósito de causar
un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la
salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustracción o
entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido Peña Q¿[¡s¡¿1Úp¡
escribió que la amenaza es toda coerción de índole subjetiva que se hace
sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar
así, el apoderamiento.
En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1320), siguien-

do al jurista español Vives Antón, enseñan que la xmenaza -z,is compulsioa-
se puede definir como el anuncio de un mal inmediato, de ral entidad que
es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y
provocar inmediatamente que este entregue el bien o posibilite o no dificulte
el acto de apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la anenaze como medio facilita-

dor del apoderamiento ilegítimo consiste en el anuncio de un mal o perjuicio
inminente paralavida o integridad física de la víctima, cuva finalidad es inti-
midarlo y de ese modo, no oponga resistencia a la sustracción de los bienes
objeto del robo. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino mera-
(r318r RoY FREYRE, 1993,p.77.

(131e) PEñA CABRERA, 1993,p.71.
(1320) BRAMONT-ARIASToRRES/GARcÍA CANTIZANo, 1997, p. 3O8.
993 I
mente idónea o eficazpara lograr el objetivo que persigue el su¡'eto activo. La

amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en
forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza
ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indis-
pensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo
ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para
precisar el poder o la eficiencia de la , quedando esta cuestión a cri-
juzgador ^menaz
terio del en el caso concreto.

puede ser decisiva para valorar la intimidación. El Juzgador se limitará a
determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo
dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitaría el daño anunciado
y temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la
víctima debe creer que exista la firme posibilidad de que se haga efectivo
el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que
no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento a la sus-
tracción evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero
lo importante es que la víctima lo crea.
lJn aspecto importante que merece ponerse de relieve lo constituye
la circunstancia de que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida
o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terce-
ros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas(1321) afirma que el
contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que
afecten su integridad física o la de terceros estrech¿lmente vinculados con
ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son así utilizados
para coaccionar a la r'íctima.
El peligro para la vida tiene su conversión práctica en la posibili-
dad de muerte, mientras que el peligro para la integridad física cubre
r,rn ampiio espectro de lesiones qlre merecen tratamiento médico, vale
decir. aquellas que supongan alteración en el equilibrio somático fun-
cional y rnental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse
hasta en tres supuestos. Para impedir que la víctirna se oponga a la sus-
_(r32r) ROJASVARGAS, 2000b, p. 389.
a 994
Robo
tracción; que la víctima entregue silenciosamente el bien mueble y terce-

ro, cuando laamenaza es proferida en momentos que el sujeto activo se
da a la fuga hasta el momento objetivo que logra el real apoderamiento
del bien mueble.
Laamenaza no debe hacerse con algún arma o por la concurrencia de
dos o más sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es el
robo agravado. El robo simple, por e¡'emplo, se concretizará cuando el agen-
te amenace con golpear con puño a la víctima o a un familiar cercano o cuan-
do le amenace con lanzarlo a un precipicio, sino le entrega el dinero. En tal
contexto, la mayoría de casos que presenta Rojas Yargas0322) como ejemplos
representativos o típicos de robo por medio de amenaza, de modo alguno
constituyen supuestos de robo simple, pues ellos constituyen supuestos de
robo agravado que analizaremos más adelante.
En doctrina existe la discusión respecto de cuál o cuáles son los bie-

nes jurídicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificación
del delito de robo.
Por un lado, se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la
integridad física y la libertad personal. Incluso nuestro más alto Tribunal
de Justicia ha recogido esta posición. Como muestra cabe citar tres Ejecu-
torias Supremas: En Ia Ejecutoria Suprema del tg de mayo de 1998 expresó
claramente que: "e/ bien jurídico en el delito de robo es de natwraleza plw-
riofensiz'a, toda pez que no solo se protege el patrimonio, sino además Ia in-
tegridad y libertad personal'(323). Un año después, por ejecutoria suprema
del tt de noviembre de 1,999 extendiendo más su posición, expresó que:
"en el delito de robo, se atacan bienes de tan beterogénea natwraleza como
la libertad, Ia integridad física, la ,¿ida y el patrimonio, lo qwe bace de él wn
delito complejo; ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en
el que sus cúmponentes dpdrecen tan indisolublemente vinculados entre sí,
formando un todo homogéneo indestrwctible, cwya separación parcial daría
lugar a la destrucción del tipo"(324). En tiempos más recienres, la Sala Penal
tansitoria de la Corte Suprema, en la ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha
(1322) RoJASVARGAS,2000b,p.390.
(i323) Expediente No 6014-97-Arequipa, en RoJASVARGAS, 1999,p.397.

(1324) Exped iente No 821 -99-La Libertad, en Revista de Jurisprudencia, Año ll, No 4, 2000, p. 367.
995 I
reiterado que: "el bien jwrídico en el delito de robo es de natwraleza pluriofen-

siaa, toda'uez que no solo se protege el patrimonio sino adem,ís la integridad
y libertad personal"(32s).
Por otro lado, está la posición que resume Roias Vargat(1326), que
sostiene que la propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien jurídico
específico predominante; junto a ella, se afecta también directamente a la
libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de
peligro mediato y/o potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en
juego igualmente la vida y la integridad física, bien jurídico objeto de tutela
de modo indirecto o débil.
Nosotros sostenemos que el único bien jurídico que se pretende
tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por
los derechos reales de posesión y propiedad. En efecto, por la ubicación
del robo dentro del Código Penal, etiquetado como delito contra el patri-
monio y además por el animws lwcrandi que motiva la acción del autor, el
bien fundamental protegido es el patrimonio de la víctima. La afectación
de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, aquí
solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible
de robo. Estos intereses fundamentales aparecen subordinados al bien ju-
rídico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes
de modo principal ¡ en forma secundaria o accesoria, el patrimonio, esta-
remos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesión al
bien jurídico vida o integridad física, por ejemplo, es igual que la lesión al
patrimonio, estaremos ante un robo agravado, pero de modo alguno frente
únicamente al robo simple.
El bien jurídico protegido de modo directo es el patrimonio repre-
sentado por el derecho real de posesión primero y después por la propie-
dad. Pues en todos los casos, siempre la sustracción y consecuente apode-
ramiento será contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto
es, la acción del agente es dirigida contra la persona que ostenta o tiene la
posesión del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario
o un simple poseedor legítimo temporal del bien. En la figura del robo,
bastará verificar contra qué persona se utilizó la violencia o Ia amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad física y acto seguido, se
le solicitará acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la
cual hace su aparición el propietario del bien.
11325) Expediente N.381-2003-L¡ma, en CAsrLLo AtvA,2006b, p.263.

(r326) RoJAsVARGAS,2000b,p.348.
.
I 996
Robo
En la práctica judicial, se traduce del siguiente modo: si la persona

contra quien se hizo uso de laviolencia o la amenaza es el propietario del
bien obieto del delito existirá una sola víctima y si, por el contrario, se
verifica que la persona que resistió la violencia o amenaz del sujeto activo
fue un simple poseedor legítimo, estaremos ante dos sujetos pasivos: el
propietario y el poseedor.
En todos los casos que la realidad presenta, siempre será necesario
que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien
objeto del delito de robo, caso contrario, la absolución del procesado se
impone. En este sentido, se pronuncia la ejecutoria del tz de junio de 2003,
cuando la Sala Suprema Penal Transitoria argumenta que: "como se advierte
del proceso, no obstante la impwtación coherente de la agraviada Dora CIe-
rnentina Loayza Meneses en contra del encawsado Awrelio Tincopa Tobayo
y del reseruado Edgar Gwalberto Flores, a quienes sostiene conocer de aista,
precisando además que Ia mayor pafie del dinero sustraído, había sido retira'
do del Banco Crédito; es del caso señalar, qwe la citada agraaiada, no cwmplió
con acreditar la preexistencia del referido dinero, pese a haber sido requeri-
da para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los Bancos de la
Nación y de Crédito, en el sentido que Ia citada agrarsiada no Posee cuenta
corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fojas doscientos
di e cio cb o y do s ciento s,sitx¡idfu" (1327).
La preexistencia del bien objeto de robo se puede acreditar hasta con

la declaración de testigos que hayan presenciado la comisión del evento de-
lictivo. Así lo precisa la Sala Penal Permanente en la ejecutoria suprema del
8 de febrero de 2007W28), al indicar que: "pese a qwe el agraaiado no presentó
documentación de los bienes objeto del delito, la preexistencia ba qwedado ple-
namente establecida con lo expwesto por el agraviado y los testigos..., quienes
han informado la existencia de los bienes que fueron robados, y cómo fweron
sacados del lugar".
2.8. Sujeto act¡vo

De la redacción del tipo penal del artículo 188, se desprende que no
se exige la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente
del delito de robo por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona
natural. La única condición que se establece en la hermenéutica es que el
agente no sea el propietario exclusivo del bien, pues el bien objeto del deli-
t1327) Exped¡ente N.3337-2001-lCA,en RoJASVARGAS, 2005, p. 259.

(1 328) R.N. N" 4960-2006-Lama Norte, en REATEGUT sÁNcHEz, 2010, p.299.
997 a
to debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta última circunstancia también

orienta que fácilmente un copropietario o coheredero puede constituirse
en sujeto activo del delito de robo y ello solo podrá ocurrir, siempre y
cuando, aquel copropietario no ostente la posesión del bien mueble. Si por
el contrario, tiene la posesión del bien no habrá robo, pues no se habría
materializado la sustracción violenta o bajo amenaza.
2.9. Sujeto pas¡vo

También sujeto pasivo o víctima de robo será el propietario del bien
mueble y en su caso, junto a él también será el poseedor legítimo del bien
cuando a este se le hayan sustraído. Asimismo, muy bien la persona jurí-
dica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustraído
bienes muebles de su propiedad.
Así, cuando en un caso concreto, la persona que resistió la sustrac-
ción violenta del bien no es el propietario, habrá dos sujetos pasivos del
hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legítimo.
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual
que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo
mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que está haciendo uso
de la violencia o amenaza gr^ve sobre la persona y la voluntad de actuar
bajo tal contexto de acción, es decir, de utilizar tales medios para lograr o
facilitar el apoderamiento del bien mueble032e).
No obstant e, aparte del dolo directo, un elemento subje-
es necesario
tivo adicional, particular o específico como es el ánimo de lucro, esto es, el
agente actúa movido o guiado por la intención de sacar provecho del bien
mueble sustraído. Si en determinado caso concreto, el animus lwcrandi no
aparece) no se configura el hecho punible de robo.
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta típica de robo simple será antijurídica cuando no con-
curra alguna circunstancia prevista en el artículo 20 del Código Penal que
le haga permisiva, denominadas causas de justificación, como puede ser
la legítima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento vá-
(132e) ROJASVARGAS,2000b, p.364.
t 998
Robo
lido de la víctima para la sustracción, etc. Si por el contrario, en un caso

particular, el operador jurídico llega a la conclusión de que concurre' Por
ijemplo, consentimiento válido de la víctim a para que el agente se apodere
de su bien mueble, así se verifique que este último actuó con violencia, la
conducta será típica de robo simple, pero no antijurídica y, Por tanto, irre-
levante penalmente.
En un caso concreto, corresponde al operador jurídico determinar
cuándo opera una causa de justificación. Así lo entiende la Corte Suprema
de nuestrá patria cuando por ejecutoria del 1.2 de marzo de 1998, dejó es-
tablecido que: "el contenido de una cawsa de jwstificación debe extraerse del
contexto toiiol tn que se desarrolla Ia sitwación de conflicto, correspondiendo
al jwzgador aalorir el problema concreto para decidir Ia procedencia de la
jwstificación en el caso pav¡iszalav"(330)'
5. CULPABILIDAD
La conduct a típica y antiiurídica del robo simple reunirá el tercer
elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se verifique que el
agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomalía psíquica ni es me-
nór de edad; después se verificará si el agenre conocía o tenía conciencia de
la antijuridicidad de su conducta, es decir, si sabía que su actuar era ilícito o
contra el derecho. Aquí perfectamente puede presentarse la figura del error
de prohibición, prevista en el artículo 14 del C.P, la cual ocurrirá cuando
el agente sustrae violentamente un bien que posee la víctima en la creencia
errónea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apo-
dera violentamente de un bien mueble creyendo erróneamente que cuenta
con el consentimiento de la víctima.
El operador jurídico deberá verificar si el agente tuvo la posibilidad
de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el
contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que co-
meter el robo como ocurriría, por ejemplo, cuando el agente actúa comPe-
lido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habrá culpabilidad
y, por tanto, la conducta concreta será típica, antijurídica, Pero no culpable
y, por tanto, no constituirá conducta punible.
Con pedagogía la Suprema Corte por ejecutoria del 1Z de junio de

1998, sostuvo que: "el miedo inswperable es la cawsal por la cwal se exime de
responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del miedo de swfrir wn mal
Expediente N" 4045-97-L¡ma, €n RoJAs VARGAS, 1 999, p. 1 35
999 I
igwal o mayor, siempre qwe: a) el miedo sea causado por estímulos externos al
qwe lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o ma-
yor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo"(331).
6, TENTATIVA
Es común afirmar que el delito de robo simple al ser de lesión o de

resultado, cabe perfectamente que la conducta del agente se quede en ten-
tativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha
dado inicio a la sustracción del bien haciendo uso de la violencta o amenaza
y luego se desiste, o cuando el agente no logra sustraer el bien por oposi-
ción firme de la víctima o es sorprendido por terceros en los instantes en
que se encuentra en plena sustracción de los bienes y lo detienen, o cuando
está en fuga con el bien sustraído y es detenido por un tercero que muv
bien puede ser un efectivo de la Policía Nacional.
La jurisprudencia nacional, que denomina Fidel Rojas Vargas en la
presentación de su "Código Penal, diez años de Jurisprudencia sistemati-
zada", como el derecho vivo, actuante y dinámico, por ejecutoria suprema
del 6 de abril de 1998 indica que: "la acción del procesado de amenazar a la
agraviada con wn a.rma para despojarla de sws pertenencias, reswha wn ilícito
que no se llegó a concreta.r por la resistencia que opwso la aíctima, y la opor-
tuna aparición de sw hermano, configwrándose la tentatiaa del delito contra
el patrimonio"(332). En el mismo sentido por ejecutoria suprema del tS
de enero de 2000, sostiene que: "el delito de robo ba qwedado en grado de
tentativa, al no baberse materializado el apoderamiento del dinero o especie
algwna de propiedad del agraaiado, ello en atención a la oportuna interven-
ción Policial'(333).
No hay discusión en la doctrina que en los primeros supuestos cons-
tituyen tentativa de robo, la discusión se origina con el último supuesto.
El origen de la discusión depende del concepto que ensayemos sobre el
apoderamiento del bien mueble.
Si sostenemos que el apoderamiento se constituye en el instante en
que el agente toma en su poder el bien después de haberlo sustraído, llega-
remos a la conclusión de que teniendo en su poder el bien ya habrá robo
(r 33r ) Exped iente N" 1 866-98-Cusco, en RoJAS VARGAS, 1 999, p. 1 55.

(r 332) Expediente N. 2760-97-Lima, en RoJAS VARGAS, 1 999, p. 1 84.
{r333) Expediente N.4749-99-Lima, en Diólogo con la.lurisprudencia, Año 6, No 24, setiembre,
2000,p.319.
I 1000
Robo
consumado, así el agente haya sido detenido dándose a la fuga; en cambio,

si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente
tiene la disponibilidad real o potencial del bien, esto es, puede disponer
libremente del bien sustraído, llegaremos a la conclusión de que habrá ten-
tativa cuando el agente es sorprendido y detenido en plena huida del lugar
después de haber despojado de la posesión de su bien mueble a la víctima.
Aquí se trata de una tentativa acabada o lo que en forma inapropiada algu-
nos denominan robo frustrado.
Por ejemplo, la ejecutoria del 11 de abril de 2004 recoge un hecho real
de robo que llegó al grado de tentativa acabada. En efecto, allí se expresa
que: "está probada la comisión del delito de robo agraaad.o en grad.o de ten-
tativa, por cuanto el acwsado luego de golpear a la agrat,iada y apoderarse de
sw bolso conteniendo la swma de mil seiscientos nueaos soles inmediatamente
se dio a la fwga, pero fue capturado por la Policía en plena huida, a cwadra
y media del lwgar de los hecbos; qwe ello signfica qwe, preaia intimidación y
agresión leoísima a la aíctima, si bien se prodwjo el apoderamiento del bien
ajeno, empero no hwbo la mínima posibilidad.de disponer del misnto, conse-
cuentemente,la acción delictiaa del acusado Angel (...) no se consumó y por
tanto qwedó en grado de tentathta'(1334). Igual razonamiento recoge la eje-
cutoria suprema del 3 de m rzo de 1999 al argumentar quer "La conducta
imputada a los acwsados es la de robo en grado de tentativa acabada y no Ia de
robo consurnado como lo ha consignado el colegiado, dado qwe los citados en-
cawsados dieron principio a la ejecwción del delito tJirectamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetiva y swbjetioamente deberían
producir el resubado típico, y sin embargo este no se produce por causas inde-
pendientes de la ooluntai i¿ y'5¡ss"(33s).
En la misma línea interpretativa tenemos la ejecutoria suprema del
28 de abril ds 29941tI0) que argumenta: ie ba acreditado la comisión del
delito y la responsabilidad del encausado Jwlio Jorge Novoa Solari, quien
conjuntamente con sus coprocesados a bordo de wna camioneta, asaltaron con
arma de fwego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del ztehículo
a qwienes luego de wn forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero,
dándose a la fuga, pero fweron persegwid,os por los trabajadores que redwjeron
y recuperaron el dinero de manos del coprocesado {Jladislao Mendoza Tello
(rr34) R.N. No 102-2005-Lima, en CAST|LLo ALVA,2006c, p.

,l28.
(1 33s) Expediente No 4385-98-Lima, en Revista Peruana de Jurisprudencio, Año l, No l, 1 999, p. 35 l.

(1336) R.N. No 223-2004-Trujillo, en Dftílogo con la Jurisprudencia, Ano 1 1,
No 84, set¡embre, 2005,
p. 202. lgual postura en la Ejecutoria Suprema del 1 4 de setiembre de 2004; R. N. No 1 692-2004-Junín, en
CASTTLLo ALVA, 2O06c, p, 147.
1001 I
(...) tt trata de wn delito frwstrado, conforme a Io previsto en el artícwlo dieci-

séis del Código Penal".
Igual se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Su-

prema en la ejecutoria suprema de fecha 11 de abril de 20050337) cuando
sostuvo qtre; "en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado
en grado de tentatioa por cuanto el acwsado lwego de golpear a la agraaiada
y apoderarse de sw bolso conteniendo la swma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fwe captwrado por la policía en plena
buida, a cwadra y media del lugar de los becbos; qwe ello signtfica qwe, previa
intimidación y agresión levísima a la oíctima, si bien se prodwjo el apodera-
miento del bien ajeno, empero no bwbo la mínima posibilidad de disponer
del mismo, consecuentem.ente,la acción delictiaa del acusado Angel Ricbard
Sánchez Alfuro no se conswmó y por tanto qwedó en grado de tentatizta; que, en
tal virtwd, es de aplicación el artículo dieciséis del Código Penal".
7, CONSUMACIÓN
De los argumentos expuestos parala tentativa, se concluye que habrá

conducta punible de robo consumado cuando el agente ha logrado apo-
derarse y por tanto tiene la posibilidad real o potencial de disponer libre-
mente del bien mueble sustraído a la víctima. En la doctrina peruana y a
nivel jurisprudencial, se ha impuesto la reoría de la disponibilidad como
elemento fundamental para diferenciar la tentativa de la consumación. En
otros términos, en el Perú es común sostener y afirmar que se ha impuesto
la teoría delaablatio. Esta teoría sostiene que el robo se consuma cuando se
traslada el bien mueble sustraído a un lugar donde el agente tenga la posibi-
lidad de disponerlo. La consumación tiene lugar en el momento mismo que
luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia aiena, surge la posi-
bilidad de disposición real o potencial del bien mueble por parte del agente.
La posibilidad real o potencial de disponer, por mínima que sea, cons-
tituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la
consumación y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad
de disposición que tenga el agente debe ser libre, espontáneay voluntaria
sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad de dis-
posición del bien por parte del agente no debe estar viciada por presiones
externas como ocurriría, por ejemplo, cuando al estar en plena huida del
(1337) R. N. N. 102-2005-Lima. lgual criterio lo reitera la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria

Suprema del 1 5 de setiembre de 2005, R.N. No 2716-2005- Cono Norte, en SAN MARTIN CASTRo, 2006,
p.464.
I 1002
Robo
lugar donde s€ produjo la sustracción, el agente es inmediatamenre per-

seguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede te.rer la
posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entiegándole a un
tercero, etc.,_pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que aquel
ha consumado el delito.
En tal sentido, Rojas Vargas(1338) enseña que el delito de robo simple,

delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto acrivo ha logrado
el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistin-
tamente de la violencía o amenaz^ para ello, o conjuntamente valiéndose de
ambas acciones instrumentales. Por su parte, Bramont-Arias Torres y Gar-
cía Canttzano(l33e) sostienen que el delito de robo simple se consuma con
el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando el sujeto activo obtiene
su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y contradictoria, luego
los autores citados afirman que no basta con que el sujeto activo haya to-
mado el bien y huido con él para entenderse consumado el delito, es preci-
so que haya tenido, aun en el curso de la huida, unamínima disponibilidad.
En tal sentido, se pronuncia la ejecutoria suprema del 3 de marzo
de 1,999, al sosrener que: "la consumación en el delito de robo se prodwce,
cwando el agente se apodera mediante aiolencia o amenaza. de wn bien total
o.parcialmente ajeno, priaando al titwlar del bien jwrídico del ejercicio de sws
d'erecbos de cwstodia y posesión, asumiendo de hecbo la posibitidad objetiva
de realizar actos de diiposición de dicho bienD(li4}). La misma lín." int..-
pretativa argumenta la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte en la
ejecutoria del 31 de agosto de 2oo4@41), cuando al resolver un caso real
afirma que: "es de precisar qwe el delito de robo se llegó a consumar, pues aun
cuando finalmente se interceptó a los acwsados y se recwperó el oehiculo sws-
traído estos twvieron el awto en sw poder un espacio de iiempo -aun cwando
brepe- qwe posibilitó wna relati,ua o swficiente disponibilidad sobre el mismo;
que los reos no fweron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por
la propia aíctima no se inició sin solwción de continwidad, siio crando p)do
conseguir ayuda de wn colega taxista; que, por tanto, se asume
-en la línea
jurisprudencial ya consolidada de este Swpremo Tribwnal- la postura de Ia
(r338) RoJAs VARGAs, 2000b, p. 39.].

(1339) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA
CANTIZANO, 1997, p.3og.
(1340) RevistaPeruanadeJurisprudenci4
Año l, No 1, 1999, p.350. lgual criterio se reitera en la
Ejecutoria suprema de 8 de agosto de 2005, R. N. No 23og-2005-cono Norte de Lima, en sAN MARTfN
cAsrRo, 2006,459.
(134r) R'N. No 1 750-2004-CALLAO Sala penal permanente,
en Diólogo con la jurisprudencia, No
78, marzo,2005, p.291.lgual en sAN MARTíN CAsrRo, 455. También en cASTtLLo ALVA ,2006c, p.171.
1003 I
illa¡is\t+z) para deslindar la figwra consumada de la tentada, en cuya virtwd Ia

línea delimitadora se da en la dtsponibilidad de la cosa swstraída por el agente,
siqwiera sea Potencialmente -lo cwal pwede ser, como en el caso de autos, de
bieve dwraclón-, sin qwe se precise la efectiaa disposición del objeto material".
No obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina comó
en la jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan teni-
do los Jueces Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener
en la jurisprudencia vinculante del 17 de febrero de 2005(1343), "qwe el delito
de robo consiste en el apoderamiento de wn bien mweble, con animws lwcran-
di, es decir de aprovechamiento y swstracción del lugar donde se encuentre,
siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente
sobre la aíctima (vis absoluta o vis corporalis y ttis compwlsiva), destinadas
a posibilitar la swstracción del bien, debiendo ser estas actwales e inminentes
ti el *o*ento de la conswmación del evento y graaitar en el resultado, con-
sumándose el delito con el apoderamiento del objeto mweble aunque sea. por
breae lapso de tiempo". Es decir, esta jurisprudencia de carácter vinculante
de modo desacertado se adhiere alarcoríadelaillatio que sostiene que el
robo se consuma cuando el agente se apodera del bien y lo traslada a un
lugar seguro escogido por él y lo oculta aunque sea Por breve tiempo. Sin
embargo, ante la existencia en los estrados judiciales de abundantes pro-
cesos por el delito de robo agravado, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de forma inmediata, con fecha 11 de abril de 2005d344) emitió
otia ejecutoria suprema apartándose de tal criterio, en la cual invocando de
modo errado la teoría dela illatio(134s), argumentó que: "el apoderamiento
debe entenderse consumado, no con el solo hecbo de aprehender o coger
la cosa -contrectcttio- ni en el mero hecbo de la separación de la posesión
material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cwando el awtor ba lo-
grado la disponibilidad potencial, qwe no afecti'ua sobre la cosa -puede ser
incluso momentáneamente, fwgaz o de breve dwración, así como de parte
de Io swstraído para que qwede conswmado en sw totalidad, en tanto que se
precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se
(1342) No es la ///otlo sino la Ablatio (aclaración nuestra).
(1343) R. N. N" 3932-2004-Jurisprudencia Vinculante.

11344) R.N. N. '102-2005-Lima. Jurisprudencia que se aparta de la decisión vinculante y convoca
a pleno jurisdiccional, en SAN MARTIN CAsTRo, 2006, p. 457.
(134s) Debemos tener claro que la teoría delaillatio sostiene que el hurto se consuma cuando
el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por él y lo oculta. En tanto que la teoría
dela ablatio sost¡ene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustraído a un lugar
donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho (Ver: Consumación
del hurto).
r 1004
Robo
está Persiguiendo al agente y

le captwra en posesióTt de la misma; que,
se
por consigwiente, es de considerar qwe hay tentativa, pese a la aprehensión
de la cosa, cuando el impwtado es sorprendido in fraganti o in situ y Per-
seguido inmediatamente y sin interrwpción es caPtura.do o si en el curso de
la persecwción abandona los efectos, sin baber consegwido sw disponibili-
dad momentánea o fwgaz".
Aun cuando la Sala Penal Permanente afirma en la eiecutoria que el
apoderamiento se consuma con la teoría de la illatio,lo real y concreto es
que la citada Sala Penal volvió a la teoría de la ablatio, pues luego sostiene
que se entiende por consumado el apoderamiento "cwtndo el awtor ba lo-
grado la disponibilidad potencial" del bien.
Ante estas posiciones interpretativas contradictorias, los Jueces Su-
premos de las Salas Penales permanente y transitoria, por invocación de la
primer¿(114e), el 30 de setiembre de 2005 se reunieron en Sala Plena y emi-
tieron el Acuerdo Plenario N" 1-2005 que establece: "En el delito de robo
agraaado, el factor qwe define la conswmación es la posibilidad de disposición
potencial del bien, Ia misma que no existe cuando el agente es captura'do en
el momento o inmediaamente despwés de prodwcida sw huida, supuesto en el
cwal nos encontramos a.nte una tentatiaa de robo agrattado. En este sentido, se
entiende que nuestro Código Penal se adbiere a la teoría de Ia ablaúo (posibi-
lidad de disponer del bien)>0t47).
Esta es la línea jurisprudencial consolidada. Así, la ejecutoria supre-
ma del 22 de mayo de 2008 argumenta que "el delito de robo es aquella
conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de
wn bien mweble total o parcialmente, priaando al titwlar del bien jwrídico
del ejercicio de sus derecbos de cwstodia o posesión, aswmiendo de becho Ia
posibilidad objetiaa de realizar actos de disposición'(1348).
En aplicación estricta delartículo 301-A en concordancia con el nume-
ral cuarto del artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este acuerdo
por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio
(r346) lnvocación efectuada en el R.N. N" 102-2005-L¡ma.
(1347) Segú n acta de la sesión del pleno jurisdicciona I de Jueces Su premos en lo penal, publica-
da en la página web del Poder Judicial. El acta fue firmada por los Jueces Supremos: Hugo Sivina Hurta-
do, Robinson Gonzáles Campos, César 5an Martín Castro, Eduardo Palacios Villar, José Lecaros Cornejo,
José Balcázar Zelada, Hugo Molina Ordóñez, Adolfo Barrientos Peña, CésarVegaVega y Hugo Príncipe
Trujillo.
(1 3481
R.N. No 8 1 3-2008-La Libertad, Segunda Sala Penal Tra nsitoria, en REATEGUI SANCHEZ, 201 0,
p.257 .En la misma línea jurisprudenc¡al, la ejecutoria del 22 de abril de 2008 en el R.N. N.675-2008-Lam-
bayeque y la ejecutoria del 05 de setiembre de 2007, R.N .No 501-2007-Piura.
1005 I
y vincula a todos los órganos judiciales encargados de administrar justicia

penal hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decit de
ésta disposición plenaria ningún órgano judicial puede apartarse. Solo lo po-
dráhacár otra Sala Plena de los Jueces Supremos en lo Penal. Ello aun cuando
en los Acuerdos Plenarios se señala que los Jueces se pueden aparar de Ia
doctrina legal siempre y cuando se expongan los respectivos argumentos.
8. AUTORíAYPARTICIPACIÓN
Autor o agente será aquella persona que realiza todos los elementos
objetivos y subietivos de la conducta descrita en el tipo penal del artícu-
lo 188. Nuestra Corte Suprema, fundándose en la teoría del dominio del
hecho para definir alaautoría,por ejecutoria suprema del2 de octubre de
1,997, €n forma pedagógica enseña que: "en el proceso ejecwtivo del delito es
a.wtor y no cómplice, aqwel qwe ba realizado de propia mano todos los elemen-
tos objetivos y iwbjetivos qwi configwran el tipo, lo qwe permite afirmar a la lwz
de la-moderna teoría del dominio del becho, qwe el sentenciado ba sostenido
Ias riendas del acontecer típico o Ia dirección del acontecer, habiendo tenido a
la aez la posibilidad de eaiar el reswhado" (134e).
Idéntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Su-
prema Corte cuando en la ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que:
zrrsrlto obvio qwe no pwede existir licitwd en una conducta cwando Io qwe se
pide es qwe se irttrrrpt, o golpee con un automóvil a los ocwpantes de wna
'motocicleA,
de abí qwe las alegaciones de inocencia del acwsado relatipas a
sw desconocimiento del propósito de los swjetos que particiParon en el robo no
reswltan aálidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los
perjudicados ban sido wniformes en sindicarlo como la persona que condwcía
-el
vehículo que colisionó con ellos y de donde descendieron los demás asal-
tantes, sitwaiión qwe determina qwe su particiPación fwe a título de coawtor al
baber actwado con total dominio del becbo delictivo al momento de sw per-
petración,
-roles
por cuanto además de ser planificado, existió wna distribwción de
en bise al principio de la diaüión funcional de trabajo, qwe genera lazos
de interdependencía entre los agentes"(150).
No cabe la coautoría en el robo simple todavez que si en un caso con-

creto participan dos o más personas haciendo uso de la violencia o amenaza
(r 34e)
Expediente No 4354-97 -Callao, en RoJAs VARGAS, 1999, p.159. Los m ismos argumentos se
reproducen en la ejecutoria suprema de 09 dejunio de 2004 en el Expediente N" 253-2004-Ucayali-Sala
Penal Suprema Transitoria.
(13s0) R.N.N.2¿K-2004,enCASTTLLOALVA,2006c, p. I79.
.
r 1006
Robo
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado,previsto en el

inciso 4 del artículo 189 del codigo Penal. No obstanre, es pirfectamente
posible que haya partícipes ya sea como instigadores, cómplces primarios
o cómplices secundarios; circunsrancias que el operadorlurídiio deberá
evaluar según lo establecido en el artículo 25 del Código Penal.
Serán casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente
amenaza o practica actos de violencia tendientes a la sustracción/apode-
ramiento, mientras otra persona que participa como cómplice vigila o es-
pera en un vehículo para lo fuga o huida (o facilita con conocimienro, la
motocicleta o automoror). Los aportes de quienes facilitan informaciones
valiosas, pero no intervienen en el hecho también definen un cuadro de
complicidad necesaria o primaria en relación al hecho del autor, quien do-
mina y decide el curso de la acción ilícita(13s1). "La complicidad se encuentra
wbicada en wn nivel accesorio y dependiente de wn hecho principal dominado
por el autor o los coawtore('(13s2),
9, PENALIDAD
El agente o autor de robo simple será merecedor de la pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años, según la última mo-
dificación del artículo 188, ocurrida por Ley N" 27472, publicada el 5 de
junio de 2001.
Subcapítulo 3
Robo agravado
1. TIPO PENAL
El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuenre en

los estrados judiciales, se encuenrraprevisto en el artículo 189 del código
Pena.l. Quizá su frecuencia constituya uno de los motivos por los cualesll
legislador en-casi veinte años de vigencia de nuesrro maltreiho código pe-
nal, ha modificado en varias oportunidades el numeral tg9. Así tenerios, el
texto original fue modificado por Ley N" 26319 del 1 de junio de 1994, luego
el2t de junio de 1996 se promulgó laLey N" 26630, asimismo,lo dispuesio
(r3s1) ylde, RoJASVARGAS, 2000b, p. 393.

(13s2) Ejecutor¡aSuprema,22-03-1999,ExpedienteNo64-99-LaLibertad,en
Revistaperuanade
lurisprudencia, Año 1, No 2, 1999, p.326. ldéntica posición se recoge en la Ejecutoria del I 1 de mayo de
2004, Expediente No 3743-2003-Callao, en CAsTtLLo ALVA, 2006b, p.334.
1007 I
por esra última ley fue modificado por el Decreto Leg.islatlvg N" 896 del24
á. -ryo de 1998, por el cual, recurriendo a la drasticidad de la.pena, el cues-
tio.rado gobierno Je aquellos años pretendió frenar la ola de robos agravados
que se hábía desetrcadenado en las grandes ciudades de nuestra patria- con
.lr.g..ro de los aires democráticos, el 5 de iunio de 2001 se publicó laLey
N" 17472,por la cual en su arrículo 1 se modificó lo dispuesto en el Decre-
to legislativo anres citado. El 3 de marzo de 2007, por Ley N" 28982, se ha
el contenido del inciso 5 del citado artículo 189 del Código Penal.
"-pñ"do
Finalmente, con el cuenro de proteger a los vehículos por Ley No 29407,
del tg de setiembre de 2009, el legislador ha vuelto a ampliar el contenido
del artículo 189 del Código Penal, así como a endurecer aún más las penas
previstas, quedando el mismo con el texto siguiente:
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.

3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado
de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y
fl uviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afi nes, establecimientos
de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes
inmuebles ¡ntegrantes del patr¡monio cultural de la Nación y museos'
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector
privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de
gravidez o ancianos.
8. Sobre vehículo automotor'
La pena será no menor de veinte ni mayor de tre¡nta años si el robo es
cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el
empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia
del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a
su integridad física o mental.
I 1OOB
Robo
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agen-
te haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima, sustrae ,rn bi"rt
mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la fi-
nalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar
alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nues-
tro Código Penal. Existen hechos graves en los cuales el operador jurídico,
sin mayor problema puede calificar la concurrencia de circunstancias que
agravan al delito de robo. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de
setiembre de 20ll(13s3) 5s precisa que: "de Ia acusación fiscal y la sentencia
impwgnada se dprecia qwe los hecbos fweron correctamente tipificados en el
artícwlo ciento ocltenta y ocbo del Código Penal concordante con el inciso wno
del segundo párrafo del artículo ciento ocbenta y nueue del Código Penal -y
awn cabía aplicar las agravantes de los incisos tres y cuatro del primer párrafo
y último párrafo del artícwlo ciento ochenta y nueue del Cadigo Penal, pues
actuó con sus coprocesados premwnidos cle armas de fwego y en calidad de inte-
grante de wna organización delictiaa o banda-, así como en el primer párrafo
del artícwlo trescientos diecisiete e inciso wno del attículo doscientos noventa
y ocho del Código swstantivo, pwes los becbos imputados consistieron en que
el procesado Jwan Carlos Sánchez integra Ia banda "Los Malditos" y en-esa
condición, previo concierto de aoluntades con sus coprocesados, efectwaron un
reglaje y valiéndose de armas de fwego, asaltaron al agraaiado Víctor Córdoua
Atoche a qwien lesionaron en la pierna izquierda para despojarlo del dinero
qwe había retirado instantes antes del citado Banco, condwcta que constituye
wna asociación ilícita para delinqwir y wn robo consumado con la circwnstan-
cia agraaante de haber ocasionado lesiones a la integridad fisica de la aíctima
-así como qwe fwe realizado a mano armada con plwralidad de agentes que
integraban wna banda-".
El robo agravado exige la verificación de la concurrencia de todos los ele-
mentos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verifi-
carse la concurrencia de alguna agravante específica, caso conrrario, es imposi-
ble hablar de robo agravado. Como lógica consecuencia el operador jurídico al
denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos
iurídicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero deberá consignar el
artículo 188 y luego el o los incisos pertinentes del artículo 189 del C.P Áctuar
de otro modo, como hemos tenido oportunidad de ver en la práctica judicial
de solo indicar como fundamenro jurídico algún inciso delartíiulo 189 sin in-
vocar el 188, es totalmente errado. pues se estaría imputando a una persona la
(r3s3) R.N. N" 1 503-20 1 l -Santa. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República.
1009 I
comisión de una agr^vante de cualquier otro delito, pero no precisamente del

delito de robo. En la misma línea, en la Ejecutoria Suprema del 5 de setiembre
de 200703s4) se argumenta que "cabe hacer mención que el robo agravado de-
riva del tipo básico de robo simple..., por lo que no basta invocar solamente el
artículo ciento ochenta y nueve del mencionado texto legal, cuando se realiza
la subsunción de la conducta, pues en el fondo esta norma no describe conduc-
ta delictiva alguna, sino que contiene circunstancias bajo las cuales la conducta
básica del delito de robo se agrava, en consecuencia, debe precisarse que la
conducta delictiva imputada corresponde al tipo penal básico".
Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos
y subjetivos del injusto penal de robo, válidos para el robo con agravante,
remitimos al lector alo ya expresado al hacer hermenéutica jurídica del artí-
culo 188 del C.P

Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agra-
van la figura del robo y, por tanto, el autor merece mayor sanción punitiva:
6t. Robo en casa babitada

La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando
aquel se efectúa o realiza en casa habitada. La acción realizada por el agente
afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos
fundamentales para una armoniosa convivencia social, como son afecta-
ción al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectación
a la vida, la integridad física, la libertad sexual, el honor, etc., de los mora-
dores de la casa. Se afecta también de modo abrupto la intimidad entendida
como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio de su exis-
tencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias
de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de
su personalidad.
Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discute en doctri-

na si a la frase "casa habitada" debe dársele una acepción restringida, limitán-
dola solo allugar donde moran una o más personas(llss) o amplia, entendida
como todo espacio físico que cumpla el papel de servir de vivienda o habi-
tación y donde una o varias personas viven habitual o circunstancialmente.
(r354) R.N. No 501-2007-Piura.
BRAMONT-ARIAs TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1 997, P. 297.

,(1355)
I 1010
Robo
De ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues si recurri-

mos al Diccionario de la Real Academia de la Lenguá enconrramos que por
casa se entiende todo edificio parahabítar; es decir, puede denominarse ram-
bién residencia, domicilio, hoga¡ mansión, morada, vivienda o habitación.
En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su
construcción configura la agravante a condición de que no esté abandonada
o deshabitada.La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de
sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de
una morada y que al tiempo de cometerse el robo servía de vivienda para
la víctima sin importar claro está que al momento de realizarse el robo, la
vivienda se encuentra sin sus moradores que habían salido por ejemplo de
visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las casas
de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento en que se toma como referencia que el inmueble

debe servir de morada o vivienda parala víctima, resultan excluidos de la
agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas,
los locales de instituciones públicas o privadas. En términos más gráficos
y contundentes, un robo cometido en un colegio o en local de una uni-
versidad no constituye agravante, así este se realice cuando estudiantes,
profesores y vabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio
de sus labores.
b. Robo durante la nocbe

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la
circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el
horizonte la claridad delaluz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta
puesto que, así el horizonte esté iluminado por una hermosa luna llena o
por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe
buscar la noche para realizar su accionar de susrracción ilegítima de bienes,
pues sabe que la protección de los bienes muebles por parre de la víctima
se ha relajado y que tendrá ma)¡ores posibilidades de consumar su hecho al
sorprender a su víctima.
Es común sostener que el fundamento político criminal de esta agra-
vante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer
el robo, al presuponer la concurrencia de los elemenros: oscuridad, mínimo
riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las
defensas por parte de la víctima y presuponer condiciones de mejor oculta-
miento para el suieto activo del delito y evitar de ese modo ser identificado
por la víctima.
1011 I
La frase "durante la noche" debe entenderse, desde un criterio gra-

matical, esto es, en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo
puede alegarse para el derecho penal peruano, que la agravante encuentra
su explicación en un criterio teleológico funcional, es decir, buscando la
finalidad político-criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos
que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleo-
lógico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como 1o
sugiere el profesor Rojas Vargas(13s6) al analízar esta agravante para el hur-
to, al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que
debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad
o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin
implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde
existió suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales a que si
el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar.
Esta posición restringe en forma extrema los efectos de aplicación
práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente ilumi-
nación artificial e incluso vigilancia particular no será posible cometer un
robo agravado, así el agente hava penetrado el inmueble v haciendo uso
de la amenaza contra los moradores que súbitamente se despertaron, se
apoderó de todo el dinero que había en la caja fuerte. Igual, no verificará
esta asravante el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada, de-
bido a que los moradores se olvidaron de apaear laluz, y sustrae los bienes
después de dominar por la violencia a su víctima. Lo cual nos parece poco
consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por
haberse producido durante la noche.
La consurnación o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse du-
rante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos
preparatorios se hicieron en el día y la consumación se produjo en la noche
se configura la agravante; mas no concurrirá agravante si llega a determi-
narse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche: pero
la sustracción violenta se produjo en el día.
c. Robo en lugar desolado

Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra iegislación. En el
Código Penal derogado de 1921, no aparece esta agravante. En cambio, el
Código de 1863 utilizó la frase "robo en despoblado o en camino público",
que tiene una connotación totalmente diferente a robo en lugar desolado.
RoJAS VARGAS, 2000b, p. I 87
a 1012
Robo
En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la acción

se reahza en un lugar donde normalmente no hay población, el lugar es
solitario; el robo en lugar desolado significa que la acción transcurre en un
lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas.
Esro es, puede ser en un lugar despoblado como también puede ser en un
lugar poblado, pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra
sin pobladores.
En tal sentido, Rojas Varga5(13s2) s¡ssfla que lugar desolado será tanto
el espacio físico sin población como el ámbito poblado que por factores
diversos se halle sin gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias,
caminos, carreteras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, es-
tadios, plazas, teatros vacíos de gente, etc. El mensaje comunicativo del
vocablo desolado posee así mayor riqueza significativa que la palabra des-
poblado, de allí entonces la mayor extensión de tipicidad obietiva que su
inclusión en la circunstancia agravante del robo ¿¡¡s¡i¡¿(13s8). En cambio,
Peña Cabre¡¿(1lse) consideraba que el robo en lugar despoblado era lo mis-
mo que robo en lugar desolado.
La ubicación de la víctima en el espacio que le conlleva su desamparo,
su desprotección, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la
{uga y el ocultamiento, facilitan la realización del robo por parte del agente
y naturalmente fundamentan la agravante en análisis.
d. Robo a mano armada

El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace
uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien
mueble de su víctima. Por arma, se entiende todo instrumento físico que
cumple en la realidad una función de ataque o defensa para el que la por-
ta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante: arma
de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma
blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos,
etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro,
etc.). Por ejemplo,la ejecutoria del 8 de mayo del2003, emitida por la Sala
Penal Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para
lograr su objetivo de sustraer los bienes del agraviado utilizó como arma
(r3s7) RoJAs VARGAS, 2000b, p. 4t 0.

(r358) lgual posición adoptan BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p.312 y V|LLA
SrErN ll-A 2O01,p.73.
(r3se) PEñA CABRERA, 1993, p.80.
1013 I
un desarmador. En efecto, la citada ejecutoria argumentó: "Que dwrante

la secuela del procesado el Colegiado ba eaaluado y merituado las pruebas
actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Rubén Sánchez Fwertes
en la comisión del delito contra el Patrimonio Robo Agraaado, quien en
compañía de dos menores de edad interceptó a los agraviados Rwth Jac-
qweline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras, despojándolos de
sus pertenertcias consistentes en un reloj de dama y und gorra de dril color
azul, ltara cryto fin el citrtdo procesado utilizó un desarmador con el fin de
( 360).
i n t itnidarlo(" 1
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista

de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en
un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma, pero nunca lo vio
su víctima, la sustracción-apoderamiento ocurrida no se encuadrará en la
agravante en cornenta¡i6(1361). A efectos de la hermenéutica de la agravante
y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si real-
mente se hizo uso del arrna o solo se portó a vista del sujeto pasivo, pues al
final en ambos supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemo-
riza a su víctima de tal forma que no pone resistencia a la sustracción de sus
bienes. La ejecutoria suprema del tO de marzo de 20110362), así lo precisa
cuando argumenta que: "/os medios comisiaos alternativos del delito de robo
no se restringen al wso de la piolencia física _vis absolwta-, sino que también
dcogen a la amenaza -ais compulsi.ra-; en ese sentido, la utilización del arma
conto elentento de agta'"âción específica del tipo penal de robo agraaado, no
reqwiere que se rnaterialice sw empleo a traaés de un acto directamente lesír,o
sobre Ia integridad física de la r'íctima -',:iolencia física-, sino que también
acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el txspecto psicológico de
la víctima -a traaés de la amenaza- swficiente para x)encer la resistencia que
eventwalmente oponga esta úhima; en este sentido, reswha inadecuado que
se exija la verificación de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de Lt
r'íctima para constar el ernpleo de armas en la perpetración del delito".
Tal disquisición solo será importante para eliuzgador almomento de
graduar o individualizar la pena que impondrá al a¡;ente al final del proceso.
La discusión en la doctrina nacional se presenta cuando el agente
hace uso de armas aparentes, tales como revólver de fogueo, una pistola
(r160) Expediente No 2757-Lima, en RoJAs VARGAS, 2005, ll, p. 253. ldéntica situación da cuenta
la Ejecutoria del 21 de enero de 2003 en la cual los procesados hicieron uso de un arma de fuego para
reducir al agraviado y conseguir su objetivo, Expediente N" 2567-2003, en CASTTLLo ALVA, 2006b, p. 364.
(r361) PAREDES INFANZÓN, 1 999, p. 1 08.
(r362) R.N. N'1479-2010-Piura. Sala PenalTransitoría de la Corte Suprema de la República.
I 1014
Robo
de juguete o una cachiporra de plástico, erc. Para Bramont-Arias To-

rres y García Cantizano(1363), el uso de armas aparentes en la sustracción
c.onfigura el delito de robo, debido a que el e-pleo de un arma aparenre
demuestr¿ falta de peligrosidad en el agent., qni.tr en ningún momento
peña
_querido causar un daño grave a la víctima. Igual posturá adopta
ha
Cabrera(ll6a) cuando alega que la mera simulación no és suficiente-para de-
linear la agravación que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la
potencialidad agresiva del agente. En esa línea, Villa Stein(1J6s) sostiene que
"por arma no se enriende las simuladas o inservibles, por inidóneas". En el
mismo sentido, Angeles-Frisancho-Rosas (1166).
En cambio, la jurisprudencia nacional traducida en resoluciones de
nuestro máximo tibunal ha adoptado posición rotalmente distinta. No
se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente,
sino por el contrario, se toma en cuenta .l estado de la víctima al
momento en que el agente actúa portando o haciendo ".ri-i.o
uso del arma aparen-
¡s(1367). Tres ejecutorias supremas son suficiente para graficar la posición
de la jurisprudencia nacional: por ejecutoria del l0 de marzo de 1998, la
Corte Suprema expresó que: "tomAndo en consideración que wn arma es
todo instrwmento real o aparente qwe incrementa la capacidad de agresión del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ningwnt manera
pwede considerarse como circunstancia d.e robo simple el hecho- de haber los
encawsados usado armas aparentemente inocuas (revólaer de
fogweo y un mA-
dero) ya qwe reswltaron swficientes para atemorizar a los agraaiados, iontra los
qwe ejercieron aiolencia (...)' (1368). La ejecutoria suprema del 2o de abril de
1998 afirma que: 'si bien conforme al dictamen pericial de balística
forense el
arma tiene la calidad de reaólaer de fogweo, ello no exime, en el caso de awtos,
a,los agentes d.e sw condwcta delictiva dentro de los alcances de la agra:)ante
del robo a mano armada, toda ztez que en la circwnstancia concreta el wso del
mismo produjo wn efecto intimidante sobre las píctimas al pwnto de vwlnerar
sw libre volwntud, despertando en estas wn sentimiento de miedo, desasosiego
(]363) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P.312.

0364) pEñA CABRERA, 1993, p.81.
(136s) VTLLA STE|N,2001, p.73.
lr¡0ol Á¡¡GeL¡s etat., jgg7,lll, p. 1209.
11367) Esto aun cuando en la Ejecutoria Suprema del 23 de junio de 2004, siguiendo
la posición
de los autores antes citados, se sost¡ene que "al encausado se le encontró un arma de fogueojuguete,
la misma que por ser arma inidónea no puso en momento alguno en peligro el bien jurídico, vida ñu.a-
na'i Expediente N" 81 3-2004-piura, en CAslLLo ALVA, 2006a, p.404.
(r368) Expediente No 5824-97-Huánuco, en RoJAs
VARGA5, 1 999, p.4OO.
1015 r
por ejecutoria suprema del 10 de julio de

e indefensión'036e). Finalmente,
1998 se sostiene que "el concepto annt no necesaridtTtente alutle al arma
de fwego, sino qwe dentro de dicho concepto debe comprenderse a aqwel ins-
trumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de
vulnerar sw líbre't,oluntad, despertando ert esta un sentimiento de miedo, des-
asosiego e indefensión, bajo cwyo inflwjo hace entrega de sus pertenencias a sus
4¡464y7¡gg" (137A) .
En tal sentido, la primera posición se basa en la eficacia del arma en su

poder para producir un peligro real para la víctima; en tanto que la segunda
postura se coloca en el plano de la víctima, valorando el poder intimidato-
rio que produce en la víctima.
Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Ro-
jas Vargas(1321) ¿fi¡¡¡¿ que existe una posición racionalizadora que, sope-
sando el rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o
desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada
o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma
puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la vida, inte-
gridad física o salud, estaremos ante el ámbito normativa de la agravante de
robo a mano armada; de no ser así nos quedaremos en el dominio típico de
la amenaza o intimidación propia del robo simple.
Asumimos totalmente la tercera postura denominada racionaliza-
dora con acercamiento a la posición jurisprudencial. En efecto, la primera
postura amparada en el no poder producir peligro real para la víctima el
uso dei arma aparente, pone énfasis en el arma de fuego que si no es apta
para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida
o integridad física de la víctima; sin embargo, tal postura no toma en
cuenta que muy bien aquella arma aparente (revólver de fogueo, pistola
de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y fácilmente
poner en peligro la integridad física de la víctima.
La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimi-
dante que produce en la víctima el uso del anna aparente, también obvia
que el arma aparente puede causar real peligro parala integridad física de
la víctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no causó efecto
intimidatorio en la víctima v en su caso opuso resistencia, la agravante no
ir r6e) Expediente No 4555-97-Cono Norte, en RoJAs VARGAS, 1999, p. 402.

(1 370) Expediente No 2 1 79-98-Li ma, en RoJAs VARGAS, 1 999a, p. 1 96.
(137r) RolAsVARGAS,2000b,p.424.
.
I 1016
Robo
concurre. Sin embargo, €l uso de arma aparente pone muy bien en peligro
real la integridad física del sujeto pasivo.
El uso de arma aparente se subsume en la agravante en análisis hasta
por tres argumentos:
P-rimero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una
función de ataque o defensa, el arma aparente muy bien pu.d. r".
usada para o defender. ljn arma de fuego sei i.rútil p"." .rr--
^t^rit narural por deterioro, ser de "l
plir su finalidad juguete o di fogueo,
muy bien en la práctica puede convertirse en arma contundente o
punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en pe-
ligro real la vida o integridad física de la víctima. Ejemplo, op.ri l"
agravante cuando el agente al hacer uso de un revólver de fogueo en
un robo, al tener resistencia de su víctima, lo utiliza como arma con-
tundente y le ocasiona un traumatismo encéfalo-craneano. También
estaremos ante la agravanre cuando el agente para robar hizo uso de
una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la víctima, le
pinchó la vista izquierda, haciéndole en consecuencia inútil para su
función natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por
parte del agente, normalmente ocasiona en la víctima efecto intimi-
datorio. Necesariamenre provoca miedo y desasosiego en el sujeto
pasivo, al punto que teniendo esre la posibilidad de defender la sus-
tracción de sus bienes, no lo hace por remor al mal de perder la vida o
poner en riesgo su integridad física. Al producirse un hecho concre-
to, la víctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente
solo se sabrá después de los hechos cuando incluso se somera , d.t.r-
minadas pericias. De ese modo, W'alter Vilcapoma(l3z2) sostiene que
es el efecto intimidante del arma lo que se levanra como un ele-ento
calificante, con mucha más valía que la peligrosidad o eventual lesión
de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso

de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme obf etivo de
anular la capacidad de resistencia de la víctima por miedo. Sabe per-
fectamente que una persona común de carne ¡hueso se intimidâ al
observar un arma de fuego y sabe también perfectamente que llegado
el caso puede uúlizar el arma de fuego aparenre en arma contund"ente
o punzante para defenderse en caso que la víctima oponga resistencia.
{1372) VtLcApoMA BuJAtco, 20O3, p.76.
1017 a
Por otro lado, "el robo agraaado con utilización de arma de fwego como
instrumento para ejecwtarlo no pwede ser considerado como delito indepen-
díente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias,
pwes dada la natwraleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilícita de armds
se swbswme en el inciso cuarto del artícwlo 189 del Código Penal'(373).Igual
posición se reitera en la ejecutoria supremadel26 de julio de 1999 al sos-
tener la Suprema Corte que: "el delito de robo con utilización de arma de
fwego como instrwmento para ejecutarlo, configura el delito de robo agrartado
y por ende no cabe que se considere dos delitos awtónomos, pwes el wso de
Armas en la ejecución de wn robo constitwye wn sub tipo agraaado del delito
dr robo"\tr+). Así también se pronuncia la ejecutoria del 17 de enero de
2O03 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta que:
"Qur, en el presente caso se ba procesado también por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia qwe el delito de
robo agraaado fwe ejecutado utilizando un arntA de fitego, por lo Ete rzo puede
ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra swbswmido
en una de las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reite-
rada jwrisprwdencia de la Corte Suprema de Jwsticia"03zs).
Esta correcta posición adoptada por nuestro máximo tribunal de jus-

ticia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurídico de las instancias
inferiores con la finalidad de desterrar la errada prácticajudicial que en robos
con uso de armas de fuego, se formalice denuncias y se inicie procesos pe-
nales por robo agravado a mano armaday, alavez, por el delito de tenencia
ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la calificación de la agravante es
irrelevante determinar si la posesión del arma de fuego por parte del agente
es legítima o ilegítima.
Sin embargo, si luego del robo con el uso de armas de fuego, el agente
sigue en posesión del arma y en tales circunstancias es intervenido por la
Policía Nacional, el agente será autor de dos delitos independientes: robo
agravado por uso de arma de fuego y tenencia ilegal de armas. En este sen-
(r373) Ejecutoria Suprema del 29-03-1996, Exped¡ente No 437-96. Lima, en Revisto Peruana de
Jurisprudencia, Año l, No 2,1999,p.344.
r1 374) R. N. No 584-98-L¡ma, en CHoCANO/VALLADoLTD, 2002, p.201.
(137s) R. N. No 323 1 -2002, RoJASVARGAS,2005, p.249. lgual postura se reitera en la Ejecutoria del
2 1 de enero de 2003 en el Expediente No 2567-20O3, en CASTTLLo ALVA , 20O6b, p. 364. lgual en la Ejecu-
toria de 8 de setiembre de 2004; RN. N. 1 050-2004, en CASTTLLo ALVA, 200óc, p. 1 63. Y más reciente, en
la Ejecutoria Suprema del l 5 de agosto de 2005, R.N. N" 1 680-2005-Amazonas, en SAN MARTíN CASTRo,
2006, p.478.
I 1018
Robo
tido se ha pronunciado una recienre ejecutoria suprema(1326), al sostener

en el considerando séptimo que: "respecto al delito de tenencia ilegal de
armas impwtado a Jwan Carlos Sandoval sánchez, cabe pwntwalizar qwe,
en el presente caso, el delito de robo agraaado por la utilización de arl-as
de fuegg no swbswme su contenido de ilicitwd, pwes la posesión ilegítima del
arma de fwego se prolongó en el tiempo hasta tres días despwési, ,onrr-
mado el citado delito patrimonial, circwnstancias qwe doti de awtonomía
material a ambos delitos".
La agravante se fundamenra en el notorio desvalor de la acción que
supone el reforzar la acción instrumental de la violencia o la amenaza con
elementos físicos contundentes que facilitan la realización del delito, po-
nen en riesgo la vida y la integridad físico-mental de la víctima, perturban el
sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran modo la impunidad
inmediata del sujeto activo. A través de tal actitud, el sujeto activo revela
especial peligrosidad y pone de manifiesto un enfático desprecio por los
riesgo_s y efectos previsibles de su comportamiento para con la víctima y la
sociedad(1377).
f. Robo con el concurso de dos o más personas

Esta agravante quízá sea la más frecuente en la realidad cotidiana ¡
por ello, haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales
aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos
que se dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompañados con la fina-
lidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, p,.r.r por la pluralidad
de agentes merman o aminoran en forma ríprda Ls deTensas que nor-
malmente tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en tales supuesros
el fundamento político criminal de la agravante. En parecido sentido lo
tiene aceptado la jurisprudencia, como se demuesrra con la ef ecutoria su-
prema del 1 de diciembre de20170378)) donde se precisa que"en la ejecu-
ción del delito de robo agraaado participaron varios swjetoi -pluralidad de
agentes- y existió wna conjwnción de fwerzas para despojar a Ia aíctima del
dinero; qwe los inculpados se aproaecharon de la sitiación de debilitación
de defensa materíal en que se hallaba la víctima y lo atacaron, conscientes
del desequilibrio desproporcionado de dicba condición
-o sitwación de in-
ferioridad del agraaiado-; que esas circwnstancias denotan wna indiferencia
R.N. No 1 1 68-2008-La Libertad, en Gaceto penal y procesal penal,f 1, julio, 2OO9, p. 143.
R.N. N" 2209-201 'l-Lima. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
1019 I
por la integridad física y wna perversidad animada por un designio. de apo-

'deramientó
patrimonial y un anhelo de satisfacción del propósito lwcrativo
swrgido en la polwntad".
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o insti-
gadores en la agravante en comentario. En efecto aquí, existendos vertien-
ies o posiciones. IJnos consideran que los partícipes entran en,la agravante.
Para que se concrete esta calificante, Peña Cabrefal3Te) afirmaba sin mayor
fundamento: es suficiente que el robo se realice por dos o más Personas
en calidad de partícipes. No es exigible acuerdo previo; solo es necesario
participar .l d"lito de cualquier forma: coautoría o complicidad(l38o).
"n
En tanto que la otra posición que asumimos sostiene que solo apa-
rece la agravant¿ cuando las dos o más personas que participan en el robo
lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta
teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del robo' Para saber
cuándo estamos ante la figura dogmática de coautoría en esta agravante'
cabe glosar la ejecutoria suprema del 9 de octubre de 1997, en la cual ha-
ciendó pedagogía nuestro máximo Tribunal ha sostenido "teniéndose en
cuenta qu, tódi forma de autoría en los delitos dolosos de reswhado, como
e, ,l calo de autos, sea. en sw modalidad direct¿, mediata, o de coawtoría, se
caracteriza por el dominio del becbo, la coawtoría reqwiere qwe quienes to-
man purte en la ejecwción obren con dominio funcional; es así qwe en el caso
sub itidice como los a.gentes perpetra.ron los robos con unA decisión común,
en cuya ejecwción cada interviniente dio wn aporte esencial cabe wnificar la
impwiación para todos ellos a título de coautores y no de autores por.wn lado,
y iómplice secwndario por otro, como erróneamente lo ha realizado la Sala
Penal-swperior; en esta parte es muy importante swbrayar qwe el delito inaesti-
gado reú-ne los tres reqwisitos que configuran la coawtoría, a saber: a) decisión
lomtin, entre los interuinientes existe una decisión común de realizar el robo,
que se distingwe del acuerdo a rtolwntades propio de la participación en razón
qre lot aporiaciones de los coa.utores es manifiesta en un plano de igwaldad,
Io qu, ptr-ite bablar de wna acción conjwna formada por actos parcialgs qwe
poi;bl[xo una diaisión de trabajo, o diaisión de funciones orientado al logro
exitoso del reswludo; b) aporte esencial: el aporte indiaidual qwe realiza cada
actuante es esencial o relersante, de AI modo qwe si wno de ellos hubiera reti-
rado sw aporte pwdo haber fracasado todo el plan de ejecwción; c) tomar parte
(137e) PEñA CABRERA, 1993, p.82.

(1 380) lg ual postu ra Át ¡c¡les et o/., 1997 , lll, p. 1 2o9 y PAREDE5 INFANZÓN, 1 999, p. 1 08.
I 1020
Robo
en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecwción desplegó wn

dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenid.oleal a
la coautoría, pues Ia sola intentención en la fase preparatoria no es swficiente,
porque ello también existe en la complicidad e instigación, qwiere decir qwe la
participación ejecwtiva cla contenido final al dominio funcional del becho en
la coawtoría,(1381).
"Qwe, asimismo en ,¿irtwd al principio de reparto
_ funcional de roles, por
el cwal las distintas contribwciones deben consiclerarse como un todo y ef re-
suhado total debe atribwirse a cada coawtor, independientemente de la entidad
material de su intet"uención, cwya trascendencia jurídica penal radica en que la
coautoría supone la aplicación de penas igwales para todos los gs4tr¡syg5u(1382).
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo,
pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-apodera-
miento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante
la coautoría. En esa línea, no opera la agravante cuando un rercero facilita su
vehículo para que Francisco Luján solo, realice el robo. Tampoco cuando un
tercero induce o instiga a Francisco Luján para que robe a determinada per-
sona, salvo claro esrá, que en el primer supuesro, el hecho haya sido pla*fi-
cado por ambos y que en el reparto funcional de roles, lehayacorrespondido
actuar de facilitador del robo.
Fn estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpreta-
ción de los fundamentos del derecho penal peruano, el robo con .i.or-
curso de dos o más personas solo puede ser cometido por autores o coau-
tores. Considerar que los cómplices o inductores resultan incluidos en la
agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código
Penal_en su. parte generaly, lo que es más peligroso, castigar al cómplice pór
ser tal y además por coautor, esro es, hacer una doble calificación poiun
mismo hecho (violación del principi o del ne bis in idem)Otst).
La jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmático esta últi-
ma posición. Así tenemos por ejecutoria suprema del 28 de mayo de 1996,
nuestro máximo tibunal sostuvo que: "es necesario indicar que si los tres
procesados acordaron asahar a los agraoiados y uno de los acusados no sustrd-
(1 38r) Expediente N" 4484-97-Cañete, en pRADo SALDARRTAGA, 1ggg, p.15g.

(1382) Ejecutoria Suprema, 01 -12-1998, Expediente -gg-Ayacucho.
No 41 5'l
(r 383)
, RoJAs VARGA5, 2000b, p. 430. En ig ual sentido, Roy FREYRE, I 983, p. 83.
1021 I
jo nada, no es motivo para absohterlo, puesto que hay que tener en cuenta la
decisión común de los procesados como un concierto de ztoluntades dirigidas a
llez'at'a cabo el becbo delictiuo, lo cual determina la fwnción qwe cada wno de
ellos realizaba en la perpetración de dicho ilícito, fwndamentada en el princi-
pio de Ia diaisión del trabajo"(1184). En igual sentido, por ejecutoria suprema
del tt de nrarzo de 1998 se afirma: "se ínfiere qwe los becbos swbmateria fue-
ron perpetrados por tres úgerrtes, quienes actuaron preaio concierto 1, propósito
planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta sw capacidad
de agresividad y eficacia en el logro del resultado, Io que las conductas de los
agentes retinen los tres requisitos que configtrran la coawtoría"(38s). En caso
parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que:"de la evaluación
de los hechos y de los dportes de los intervinientes, se infiere que los becbos sub-
materia fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron preaio concicrtt¡
y propósito planificado, empleando arntas de fuego )t tr.ltolo logíxico, lo que
auntenta sw capacidad de agresividad y eficacia en eL logro del resuhado'(1386).
Entre los coalltores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccio-
nar el robo. No obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de
un:r org:lniz:rción criminal que confieura otra agravante diferente.
No está de rnás dejar establecido que e.sta agravante casi siempre con-
curre con otras agravantes como puede sr'r en casa habitada, a mano arma-
da, dur,rnte' la noche, etc.
g. Robo de turistas y no turistas

Siguicndo cor.r l,r m.rterialización de un libreto de un:r obra teatral
mal estructurrdo, el Congreso de la República nuevamente nos volvió ¿r
sorprender con la publicación en el diario oficial EL Peruano de la Lev N"

zg'igz, [a cual ,upu"r,^,l-r.nte pretendía proteger al turista nacion¡l o ex-
trrniero. L,n c'fecto, el 3 de marzo de 2002, se publicó lir citadr Ler', en le
cu,rl se prer,ó o establece disposiciones penales v extrapenales que tienen
por fin,rlidacl ¡rrotcger y dar defens;r gratuita:r las personas que hacen turis-
mo en nuestro basto y rico territorio. Este es el fund¿nrento úrltimo de la
Lcl, inclu-so cxpresado en su ílrtíclllo primero, donde se dispone que su ob-
jctivo cs el cstablecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones
de protección v defensa del turista, con especial énfasis en el ámbito per-ral.
1 I r84) Expediente No 949-96-Pu no , en Notmos Legales,I.284, enero, 2000, p. A-29.

(1 r3s] Expediente No 601 7-97-Lima, en PRADo SALDARRÍAGA, 1999, p.162.
. lrr86) Exped¡ente No 5276-98-Lima, en RoJASVARGAS/INFANTE5VARGAs,200l, p.304.
I 1022
Robo
Fsta Ley, en el artículo 2 más que modificación establece la amplia-

ción del contenido del inciso 5 del artículo 189 del código Penal. Di tal
forma, ahora el delito de robo agravado se configurará cuando el agente
con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, susrrae para sí r.r bi.tt
total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo .tro de la violencia
contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad física, en cualquier medio de locomoción de rransporte público
o privado de pasajeros o de carga(3s7), terminales rerresrres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, estableci-
mientos de hospedaje y lugares de alojamienro, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines rurísticos, bieneiinmuibles
integrantes del patrimonio cultural de la nación y museos.
El fundamento de esta disposición no se puede conocer en forma
certera. Según la página Veb del Congreso, la Ley tiene su origen en dos
proyectos: el Proyecto de Ley N" 32l2006-CR, ingresado al Congreso el
14 de agosto de 2006, y el proyecto de Ley N" 516-2006-CR, ingresado
el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos documenros, se propu-
so la modificación o ampliación del inciso 5 del artículo 189 dcl Código
Penal en los términos como finalmente fue aprobado. Al parecer, como
lanrentablcmente siempre ocurre, la idea v propuesta surgió del debate
parlamentario.
No obstante, de la lecrura de la cxposición de motivos de los pro-
yectos de. le¡ se puede deducir quc el leit ntotia de la disposición en
comentario, es que el Turismo es una política del Estado "por lo que
hay que promoverla y protegerla dc los delitos rnás frecuent.r d. la que
son víctimas constantententc, sicndO cl c:rso que en lo que va del año se
han registrado más de 3oo casos cle delitos conrra turistas t¡nro en Lir.na
como en el Callao; delitos conrre cl prrtrimonio corno el robo de male-
tas, mochilas, cámaras fotográfic;rs, filur:rdoras, documentos pcrsonalcs,
dinero, joyas; agresión sexual y diversos arentrdos conrrA su integridad
física, etc. En el 2oo5 se cometic'on 961 delitos contra los turisi¿s cn
todo el país. Toda esta realicl;rd cielictii'a en rucsrro país, hace que sea
necesario quc se legisle explícitaniente sobre este grave problerna qr,rc
perjudica al Tr-rrismo y por ranro per¡r-rdica la economía dél país; poilo
que siendo unrr política de gener;rción de empleo v aumento de riqueza
para nuestro país, hay que dictar llormas que protejan al turista naclot-tal
y extranjero; es por ello que con este proyccro se incorpora un nuevo
(r387) Hasta aquíera el contenido del inciso 5 del

artículo 189 C.P antes de la promulgación de
la Ley No 28982.
1023 I
inciso al artículo 189 del Código Penal, con la finalidad de proteger al

turista en general"(t:sa).
En efecto, el proyecto ingresado al Congreso en agosto de 2006, pro-
ponía que en la primera parte del artículo 189 del C.P se agregue el inciso 8
ion el iontenido siguiente: "En agraztio de turistas nacionales y extranjero"'
Es decir, se configurará el delito de robo agravado cuando la sustracción
ilegítima del bien total o parcialmente ajeno se realiza o perfecciona en
agávio de una persona que renga la condición de turista y^ se^ nacional
o extranjero independientemente del lugar en que ocurra el hecho. Esta
propuesta resulta6a coherente con su fundamento y la sistemática del con-
t".rido del artículo 189 del Código Penal, pues ya en el inciso 7 delapri-
mera parte del citado numeral, se prevé que se configura el delito de robo
cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos.
"grarrido
Sin embargo, por disposición del artículo 2 de la Ley N" 28982 se
amplía la agravante en los términos que se tienen indicados. De esa forma,
la flnalidad última que buscaba el legislador de solo proteger y defender al
turista como generador de divisas, se ha distorsionado. La disposición legal
finalmente aprobad,r por el legislador, no tiene alguna relación coherente
con la exposición de motivos de los Proyectos de Ley que la propiciaron.
De la redacción final del inciso 5 del artículo 189 C.P ampliado, se
concluye: para quc se configure la agravante del robo no interesa ni es rele-
vante penalmente que el agraviado se encuentre en condición de turista ya
r." tr"iiot-r"l o extr,rniero. La tgr:lvante simplemente se configura cuando
el robo se rcelice en cualquier medio de locomoción de transporte públi-
co o privado cle p,tsajeros o cle c:1rga, ten-ninales terrestres, ferroviarios,
lacustres v flur,iales, pucrtos, acropuertos, restaurantes y afines, estableci-
mientos dc hospcdejc v luglrcs de aloiemicnto, áreas naturales protegidas,
fuentcs de ,rgua mincro-rneclicinalcs con fines turísticos, bienes inmuebles
integrante s clel petrimonio cultural de l¡ Nación v museos. Es decir, igual
se produce la agr.rr'.rntc cuando cl agrlviado con la acción del robo sea un
turista o cu,rlquicr otre persona, con l,r principal condición de que se en-
cuentre en los lus,rres que cxige el tipo pcnal.
Por ejernplo, igurrl se configurará la agravante cuando el afectado con
la acción del robo cs l,r persona que en forma ambulante a diario se dedi-
ca a \¡ender golosinas en los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres
y fluviales, puertos, restaurantes, etc. En este caso) ningún Fiscal ni juez
diligente v conoceclor del derecho punitivo, podrá desechar el delito de
(1388) Véase: exposición de motivos del proyecto de ley N'32/2006-cR.

_
a 1024
Robo
robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no concurre la

agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha más las de carácter
penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y pu-
blicadas. Ya no dependen de lo que quiso o buscó el legislador (intención),
sino dependen de lo que expresan por sí mismas. Al interpretarlas poco
sirve determinar la intención del legislador.
Por otro lado, iqué pasa si el turista es objeto de robo en lugares
diferentes a los indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agra-
vante no concurre. Por ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce
en las avenidas Colmena o Abancay de Lima o Colonial del Callao, como
frecuentemente ocurre, la agravante no concurre.
En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de
la violencia o amenaza para la sustracción debe producirse en el medio de
locomoción y cuando este venga cumpliendo su función de transporte. Por
ejemplo, si se determina que el medio de transporte público estaba estacio-
nado en su día de descanso y el agente aprovechó para sustraerle su radio, la
agravante no aparece. Igual posición adopta Rojas Vargas(138e) cuando afirma
que de la naturaleza misma de la circunstancia modal se desprende que se
trefará de medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de
traslado de personas o de carga.
lJn caso real que da cuenta del perfeccionamiento de la agravante
en hermenéutica, aparece en la ejecutoria suprema del:t de agosto de
2004(1390), en la cual se argulnenrai "que, asimismo, como el robo fwe per-
petrado a propósito del seroicio de taxi al que se dedica el agraaiado /, preci-
samente, contra aquel, pttes se le atacó y se le sustrajo el automózil, tantbién
concuTTe la agraaante del inciso qwinto del artícwlo ciento ocltenta y nue?e
del Cadigo citado, en tanto que dicha circunstancia solo requiere que el robo
se cometd.'en cualquier medio de locomoción de transporte (...) priaado de
ltasajeros (...)'; qr", desde luego,los vehículos dedicados -forntal o inforrnal-
(r38e) Ro.JAs VARGAS, 2000b, p.439.

Lr3e0) R.N. N' 1 750-2004-CALLAO en Diólogo con la )urisprudencia, No 78, marzo, 2O05, p. 291 .
También se reproduce la Ejecutoria, en CASTttLo ALVA,2006c, p. l71. La Ejecutoria Suprema del 16 de
agosto de 2OO4, analiza un caso parecido, cuando la Sala Penal Permanente expresa que se'tolige la
responsabilidad penal de José ... en la comisión del delito de robo agravado, quien el once de junio
de 2002, aproximadamente a las nueve de la noche, conjuntamente con otro sujeto aún no identifi-
cado, solicitaron los servicios de taxi del agraviado a fin de sertrasladados hasta el lugardenominado
lntihuatana-Huancayo, y al llegar a dicho lugar lo condujeron hasta una casa abandonada, donde le
maniataron de pies y manos, llevándose el vehículo que conducía" (R.N. No 1 348-2004-Lima, en CAST¡LLo
ALVA, 2006c, p. i 68). lgual criterio en la Ejecutoria del 1 6 de junio de 2004, R.N. No 741 -2004-Lima, CAsrF
LLo ALVA, 2006a, p. 335.
1025 I
mente- al serz-¡icio de taxi lo son, y el agraviado fwe rsíctima de atentado patri-

monial violento con ocasión de tal seruicio, lo qwe determina que se encuentre
en und sitwación de mayor indefensión, que precisamente es el fwndamento de
Ia agraaante".
De igual forma, la agravante se materializará cuando los terminales

terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertosr restau-
rantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento,
áreas naturales protegidas. fuentes de agua minero-medicinales con fines
turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la na-
ción y museos estén abiertos al público y cumpliendo su finalidad natural.
Esto es, en tales lugares se esté realizando la actividad de brindar un sen'i-
cio al público para el cual normalmente están destinados. Si se determin.r
que la sustracción ileeítima de los bienes muebles de la víctima se produio
cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el
restaurante, el establecimiento de hospedaje, el área natural protegida o
el museo se encontraban cerrados y, por tanto, sin atención al público, l,i
agravante no concurre.
En suma, por la forma de redacción del inciso 5 del artículo 189 del
C.P modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extran-
jero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los
señalados en la norma penal o en momentos que tales lugares están cerrados
al público, por más turista que sea el agraviado, no se configura el delito de
robo agravado.
b. Robo t'ingiendo el agente ser autoridad

Se configura cuando el agente para sustraer v apoderarse ilegítima-
firente de los bienes muebles de la víctinla, aparte de utilizar l¿r violenci.r
o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calicled clc
er,rtoridad que en ia realidrd no tiene.
Al utiliz¡r el legislador nacional la expresión "autoridad", se est.í rc-
firienclo a los funcionerios públicos que enumera el artículo 425 del Códi-
go Penal. E,l funcionario es toda persona que tiene autoridad cman;rdl de I
Estado.
Le acción de fingir (;rnte el propietario) l¡ calidad no poseída, para ser
pen:rln'rente relevante deberá tener una suficiente entidad engañadora. Esto
es, se exige idoneidad suficiente y adecuada para -en ponderación prome-
dio- lograr el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderación no
puede pasar por encirna ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se
desarrolló la accicln ilícita, talcs como la edad, la culturr, el contexto sco-
a 1026
Robo
gráfico (ciudades o áreas rurales) y la vulnerabilidad de la víctima, ni perder

de vista que la acción de fingimiento va aunada a la amenaza grave y los
actos de violencia, lo que en su conjunro genera un cuadro de prevalimento
difícil de superar para el sujeto pasivo e ¿fsg¡¿de(13el).
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y orro
Secretario, entran en una casa afirmando que están realtzando un embar-
go y sustraen los bienes de la víctima bajo amenaza; o cuando en ia calle,
un sujeto fingiendo ser policía (vestido o identificándose como tal), ha-
ciendo uso de lafuerza detiene a una persona y se apodera de su dinero
Que lleva[¿(13e2).
i. Robo fingiendo el agente ser servidor público

Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artículo
189 del Código Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la vio-
lencia o amenaza y simulando o aparentando ser servidor público susrrae
los bienes de la víctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado
público entendido como aquel trabajador que vinculado a la administración
pública cumple actividades concretas y de ejecución bajo subordinación en
relación del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificándose con
un carné del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y
aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y
bajo amenaza de ser detenido, le sustrae diversos bienes muebles.
j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector priztado

Se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la ame-
naza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sus-
trae en forma ilegítima los bienes muebles del suieto pasivo. El agente finge
ser trabajador de determinacla persona jurídica particular.
Se presentirrá la circunstirncia agravante cuando los agentes simulan-

do ser trabajadores de la cilsrl comercial Carsa de donde el agraviado ad-
quirió a crédito sus arrefacros, insresan a la vivienda de este último con el
pretexto de verificar el cstado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen
aquellos bienes; o cuando, el asente aparentando con un carné de identidad
ser trabajador de Telefónica, ingresa a la vivienda con anuencia de la vícti-
(r3er) RoJASVARGAS, 2OO0b, p. 444

(1392) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997,p.313.
1027 a
ma, aseverando venir a revisar la conexión del teléfono y luego, por medio
de amenaza logra sustraer los bienes domésticos.
De modo alguno en las tres hipótesis últimas, estaremos ante un
concurso real con los delitos de usurpación de autoridad y estafa. El he-
cho de hacer uso de la violencia o amenazay adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor público o trabajador del sector privado por parre
del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles ilegítimamente del
agraviado, constituye solo robo agravado.
k. Robo mostrando el agente mandantiento falso de autoridad

La circunstancia agravante también recogidl en el inciso 6 del artículo
189 del C.P se configura cuando el agente mostrando o enseñando a su víc-
tima orden o mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la
amenaza le sustrae sus bienes muebles de modo ilegítimo. Debe verificarse
el dato objetivo del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en
forma directa a Ia víctima es falso, caso contrario, si se determina que la
orden era legítima o legal, la agravante no se configura.
Con Rojas Vargas(13e3), expresamos que en la medida en que se trara
de otra variedad de simulación que f,rcilita la ejecución del delito, la clase
de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y de-
finidora de la agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales,
administrativas, policiales, militares, burocrática, de ejecución etc. Lo de-
cisivo es que posea idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable
o en curso) de la víctima, no siendo de interés el centro ap¿rrente de pro-
ducción de la orden, en tanto simule un nivel de ¡utoridad quien lo emita.
Grafica perfectamente esta agravante cr.rrrnclo los asentes fingiendo
uno de ellos ser Fiscal de turno; v los otros, efectivos de la policía nacional
(incluso vestidos como tales) llegan a la viviend,r del agraviado y mostrán-
dole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el juez de turno,
ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen diversos artefactos.
l. Robo en agraaio de menores de edad

La agravante recosida en el inciso 7 del ¡rtículo 1 89 se configura
cuando el agente comete el robo en agravio de r.nenorcs de edad.
No hay mayor discusión en considerar mcnores a las personas que
tienen una edad por debajo de los dieciocho ¿rños. Así esta previsto en
(13e3) RoJAsVARGAS,2OOO5,p.447.
.
I 1O2B
Robo
el inciso 2 del numeral 20 del código Penal, en el arrículo 42 del código

civil y en el artículo 1 delrexto unico ordenado del código del Niño y
Adolescentes.
La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los
actos de violencia o amenaza en contra de un menor. El término "agiavio"
implica, no solo el desmedro o merma patrimonial, sino también un direc-
cionamiento de la violencia o la amenaza que afecta directamente al me-
nor(1394). El agravio tiene así dos dimensiones concurrentes: a) La acción y
efecto de la violen cia y la amenaza; y b) el desmedro económico.
La ejecutoria del tS de enero de2004 recoge un caso real en el cual un
menor es el sujeto pasivo del delito de robo. En efecto allí se expresa que:
"ba qwedado plenamente acrediado tunto la comisión del delito, isí comi la
responsabilidad penal del acwsado Jwlio Isaac Nieto Rodríguez quien en com-
pañía de otro sujeto el día de los hecbos, interceptaron al meior agraaiado,
contra. qwien ejercieron oiolencia apoderándose de sus pertenencias'(3ss).
Si en un caso concreto, solo concurre la última de estas dimensiones,
la circunstancia agravante no aparece. Se excluyela agravante, por ejemplo,
cuando la violencia o amenaza fue conrra el guardián de la viviénda del me-
nor, quien solo vio mermado su patrimonio por efecto del robo producido.
El agente debe conocer o darse cuenta de que está ejecutando el robo
en perjuicio de un menor de edad. Si no conocía ni había la posibilidad de
conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo
quese resolverá aplicando las reglas del artículo 14 del Código Penal. De
verificarse un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el ó los aurores
solo serán pasibles de sanción penal a título de robo simple.
m. Robo en agraaio de menores de edad, discapacitados, mujeres en esta-

do de graaidez o ancianos
Se agrava el robo cuando la víctima es un menor de edad. Sabemos
que según nuestra legislación se considera menor a aquel cuya edad es de
un día de nacido hasta cumplir los dieciocho años. Se busca proteger la
integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes son más ,,ri..p-
tibles a cualquier daño de su personalidad a consecuincia de sufrir un ,obt.
Asimismo, se agrava el hurto con violencia o amenaza grave cuando la
víctima es discapacitada. La Ley N" 29407, del ts de setiembre de 2oo9,ha
(]ea) lb¡dem, p.451 .
(r 3es) R.N. No 2599-2003-Lima, en CAST|LLo ALVA , 2OO6b, p. 323.
1029 a
incorporado esta agravante. Se configura cuando el agente comete el robo

sobre una persona que sufre de incapacidad física, mental o sensorial.
Persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias
evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la
capacidad pararealizar alguna actividad dentro de formas o márgenes consi-
derados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio
de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad(13e6).
Sejustifica la agravante, toda vez que el agente se aprovecha de la

especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no
opondrán alguna clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el
logro de su finalidad, que es obtener un provecho patrimonial.
También se agrava la conducta delictiva de robo y, por tanto, el autor
o autores y partícipes merecen mayor pena cuando lavíctimn se encuentra
en estado de gestación. La agravante aparece cuando la víctima-mujer del
robo se encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se pro-
duzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Una mujer se
encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo en que se pro-
duce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician
los intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante
como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del
periodo que atraviesa la agraviada.
También se agrava cuando la víctima es anciana. Se configura la rrgra-
vante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un anciano
con el objetivo de sustraerle ilegítimamente sus bienes. Igual que en la
agravante anrerior, la acción de violencia o amenaza debe ser directa en
contra del sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente
rnerma de su patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra
otra persona y solo resultó mermado el patrimonio del anciano, la agra-
vante no se verifica. También es posible que el agente, por error, actúe con
la firme creencia que su víctima no es un anciano, en tal caso es factible
invocarse el error de tipo previsto en elnumeral t+ del Código Penal.
{13e6) Véase el contenido del artículo 2 de la Ley N" 27050, Ley general de la persona con disca-
pacidad.
I 1030
Robo
n. Sobre aebículo dutonlotor

otra agravanre que se ha_introducido en el código penal por laLey
N" 29407 del ts de setiembre de 2oo9 se configur" ..*ndo el .oto r. p.o-
duce sobre un vehículo automotor. Aquí la se configur" .,r".rdo
el objeto del robo es un vehículo. se busca ^gÁu^nt,'
proteger el patrimonio de las
personas que cuentan con un vehículo en su poder. consideramos innece-
saria tal agravante pues, en cualquier caso, era suficiente con las agravanres
ya existentes para imponer pena drástica a los que se dedican a comerer
robos de vehículos. Pero, en fin, el legislador pensando erróneamenre que
con ello se pone freno a los robos de vehículos, así lo ha dispuesto.
. El.legislador ha justificado esre proceder afirmando que la incorpo-

ración de esta agravante permitirá enviar mensa;'es de comunicación pre-
ventiva y sancionadora en forma directa a los agentes del delito y sujetos
de vulnerabilidad comisiva en este orden de ilícitos penales, cumpliendo
con may_or eficacia la norma penal su rol protector de bienes jurídicos y
brindando seguridad a la comunidad. Es decir, al tener los delitos de robl
agravado sobre vehículos automotores mención expresa en el código pe-
nal, le seráfáctl al intérprete configurar los casos dé delitos de robo-sobre
vehículos ajenos cometidos por organizaciones criminales a que se refiere
específicamente el último párrafo del artículo l}gi:ns7).
F.sta posición del congreso de la República tiene su explicación en
el hecho concrero que "el robo de vehículos automorore, y ,irtop"rt", ,.
ha ido incrementando de una forma alarmante. Así, de acuerdo a las esta-
dísticas de la División de Prevención de Robo de vehículos de la policía
(DIPROVE), durante el año 2oo8 se robaron en Lima z33o unidades, ha-
biéndose incrementado esta cantidad en un 25"/o respecto del año 2007,
toda vez que ese año la cifra alcanzó las 5.879 rrtri¿"¿.i"1ors¡.
ñ, Robo con lesiones leues en la integridad física o mental de la víctima
. ElJ" segunda parte del artículo 189 del código penal, el legislador
nacional ha previsto y sancionado orro grupo de supuestos lo,
"g.ar,"rit.r,
cuales por su mayor injusto penal merec"r ,rn" pena más ellvada que las
agravantes ya analízadas.
(r 3e7)
Véase la exposición de motivos del Proyecto de ley No 3240/2008-CR, presentado al Con-
greso el 7 de mayo de 2009.
( 13eB) Véase la exposición de motivos del Proyecto
de ley No 308'l /2008-CR presentado al Con-
greso el 1 1 de marzo de 2009.
1031 r
La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional in-

mediato en el segundo párrafo delartículo 239 del Código Penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos
mismos del robo ocasiona lesiones leves a la integridad física o mental
de la víctima. Esto es, causa transformación evidente del estado de equi-
librio actualizado y funcional de las estructuras somáticas y psicológicas
de la víctima. Se entiende que las lesiones a la integridad física o mental
de la víctima deben ser consecuencia del uso doloso de la violencia o
amenaza por parte del agente al momento de la sustracción-apodera-
miento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante
no se configura.
Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del em-
pleo de la violencia en el acto mismo de la sustracción. Estas lesiones
pueden haber sido causadas en forma dolosa o por culpa del agente en el
mismo momento en que se produce el robo. No antes. Serán dolosas las
lesiones que ocasiona el agente a la víctima que en el mismo momento de
la sustracción de sus bienes opone resistencia. En cambio, serán culposas
cuando la víctima se lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo
al momento de la sustracción. Lo importante es que las lesiones simples
físicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episódica del robo.
En esa línea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado
caso, llega a determinarse que el sujeto activo previamente había planifi-
cado lesionar a su víctima para luego sustraerle sus bienes. Aquí se pre-
sentará un concurso real de delitos entre lesiones simples o menos graves
y hurto.
No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas.
Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravante cuando

la magnitud de las lesiones alcanza más de áiezy menos de treinta días de
asistencia facultativa o descanso para el trabajo (artículo t22 del C.P). Si
las lesiones merecen una prescripción facultativa menor, no estamos ante
lo que jurídicamente se denomina lesiones sino faltas contra las personas,
salvo claro está, que el daño a la integridad se haya producido con la con-
currencia de agravantes en cuyo caso serán lesiones (artículo aa1 del C.P).
No opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan solo a constituir
faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho será robo simple. Asi-
mismo, las lesiones no deberán ser de una magnitud de lesión grave, pues
en tal caso se configura la agravante prevista en la última parte del numeral
189 del C.P
I 1032
Robo
El Acuerdo Plenario N' 3-2009/CJ-115tt:r), del 13 de noviembre

2009, recogiendo estos conceptos, ha establecido en su fundamento 12
como jurisprudencia vinculante lo siguiente: " En rekción a las lesiones alw-
didas en el inciso 1o del segwndo pánafo del artículo 189o, cabe definir si ellas
se corresponden con las referid.as en los artícwlos 441o (lesiones
falta) o 122o
(lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que en estas dos disposiciones,la
diferencia en la intensidad del daño a la salwd de swjeto pasivo se establece en
base a indicadores cuantitati,uos relacionados con la incapacidad, generad,a
por la lesión o con el tiempo de asistencia facultativa qwe demanda. Así, (i)
si estas reqwieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción
facwltativa, siempre que no concurran medios qwe den graaedad al hecho, se
estará ante una faha de lesiones; (ii) si las lesiones reqwieren más de diez y
menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facwltati-
va, se estará ante un delito de lesiones lepes. Esta distinción sistemática debe
seruir para establecer cwando, con moti,uo de la comisión del acto de desapo-
deramiento, el ejercicio de aiolencia física con la prodwcción swbsecuente de
lesiones configure el agraz,ante que se examina. En tal sentido, es pertinente
destacar que como el delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para
su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, Ios daños per-
sonales que esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura
delictioa, Entender, por tanto, qwe el supuesto agravado del inciso 1) de la
segwnda parte del artícwlo 189' CP comprende toda clase de lesiones, con
excepción de las graves por estar referida taxativamente al último párrafo del
citado artículo 189o CP".
Las lesiones producidas a consecuencia del robo son subsumidas por

esta agravante. No es posible jurídicamente formalizar denuncia penal y
abrir proceso penal por el delito de robo agravado por la circunsrancia en co-
mentario y alavez, por el delito de lesiones, como erróneamente todavía se
estila en los estrados judiciales. Ello, pese a que existen diversas Ejecutorias
Supremas que han enfocado de modo atinado el problema. Aquí solo hav el
delito de robo agravado.
con fines de ilustración y aun cuando los casos ventilados refieren

lesiones graves, nuestro Máximo Tribunal Penal por ejecutoria suprema del
24 de junio de 1999 afirmó que "la figwra típica de lesiones granes se encuen-
(13ee) Aprobado en elV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes yTransitorias de
la Corte Suprema de Justicia de la República, el 13 de noviembre de 2009.
1033 I
tra swbswmida dentro de los alcances del tipo penal qwe preaé el delito de robo
agraaado, al haberse acveditado qwe tales lesiones cawsadas contra Ia integri-
dad física de la víctima fweron ocasionadas como consecuencia del atenta-
do patrimonial, siendo del caso absolver al acusado de la acwsación fiscal en
cuanto a dicbo extremo se refiere, en atención a Io preceptwado por el artícwlo
284 del Código adjetivo"0+00). En igual sentido, se pronunció en la ejecuto-
ria suprema del 7 de octubre de 1999 cuando pedagógicamente indica que:
"El empleo de la aiolencia en la perpetración del robo constitwye un elentento
de sw tipo objetizto y tiene como fin anwlar la capacidad de reacción de la aíc-
tima; si bien la conducta desplegada por el agente pwede encwadrarse en más
de wn tipo penal, debe ser de aplicación aquel que prevea el carácter pluriofen-
sivo de sw condwcta, de modo que en aplicación del principio de especialidad,
la figwra típica de lesiones graues se balla swbswmida dentro de los alcances
del tipo penal de robo agravado"l4al). En idéntico sentido, se pronuncia la
ejecutoria del Zg de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, señala: "qLte, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraaia-
do conforme es de verse del certificado médico legal de fojas cAtorce, batt sido
ocasionadas corno consecuencia del robo, sin embargo la figu.ra de lesiones se
encuentra. swbswmido en ulta de las agravantes del delito de robo"(402).
Sin embargo, también se denunciaráy abriráproceso penalpor elde-

lito junto al de robo agravado cuando, la víctima de las lesiones
de lesiones
sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la acción del agente
para sustraerle sus bienes y, en consecuencia, no vio mermada su patrimo-
nio. Para subsumir las lesiones a la agravante, estas deben haberse ocasio-
nado a la víctima de la sustracción ilegítima. Igual postura sostiene Rojas
Vargas(1a0r) al expresar que esta focalizaciín permite entender y desdoblar
la imputación -en el marco de la agravante en alusión- para las demás per-
sonas afectadas (distintas de la víctima) a título de lesiones, mas no de robo
agravado. Es víctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Si la sustracción-apoderamiento no llega a consumarse por factores
diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa
así se hayan verificado las lesiones en agravio de la víctima.
El fundamento de la agravante radica en la concreción del peligro

anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circuns-
{r 400) Exped¡ente N" 2731-98-L¡ma, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año ll, No 3, 200q p. 337.
(r401) Exped¡ente N.3274-99-Piura, en RoJASVARGA5,2000, p. '107.
{1402) R.N. No 3627-2002-Huánuco, en ROJASVARGAs,2005, p.248.

(r403) ROJASVARGAS,2000b,p.458.
.
I 1034
Robo
tancias que evidencian la peligrosidad del agente, pues con la finalidad de

lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para
afecrar bienes jurídicos fundamentales como es la integridad física o men-
tal de las personas.
o. Robo con abuso de la incapacidad física o mental de la aíctima

La agravanfe no tiene antecedente en nuestra legislación. Se configu-
ra cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave y aprove-
chando de la incapacidad física o mental de su víctima le sustrae ilícitamen-
te sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en la mayor
facilidad parala comisión del delito del que se aprovecha el agenre, unido a
ello la alevosía con la que actúa.
Tal como aparece redactada la circunstancia agravante se entiende que
la incapacidad física o mental es anterior a la sustracción. El agente debe
saber de la condición especial de la víctima o en todo caso, tomar conoci-
miento en el acto mismo de la sustracción. Lo importante es tener en cuenta
que el agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso conrrario, esra
agravante no se verifica.
Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base,
como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la vícrima,
que no ha sido creado ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha
este para sustraer y apoderarse del bien mueble objeto del delito(1ao+). De
modo que si el agente antes de sustraer el bien mueble, ha sometido a la
víctima a un estado de invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro
modo lo ha incapacitado para actuar en defensa de sus bienes muebles, ello
no será propio de esta agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia
o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego o paralítico o un autis-
ta, etc. Aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad física
o mental de la víctima, el agente debe actuar haciendo uso de la violencia
o la amenaza sobre su víctima. Si por el contrario solo se aprovecha de la
incapacidad sin hacer uso de la violencia o amenaza, los hechos constitui-
rán hurto, mas no robo. Para que exista robo agravado es necesario que el
agente apa,rte de utilizar la violencia o en la sustracción y apode-
ramiento de bienes ajenos, aproveche ^menaza
el estado de incapacidad en que se
encuentra la víctima.
lbidem,p.462.
103s r
Es factible también que el agente haya actuado en error respecto de

laagravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la
incipacidad que sufre la víctima, presentándose de ese modo un supuesto
d. eiro. de tipo, debiendo ser resuelta tal situación aplicando el artículo 14
del Código P".ral, correspondiendo al operador jurídico determinar si el
e..o, fueiencible o invencible, p€ro en ambos casos la consecuencia es la
misma: habrá robo simple nunca robo agravado.
p. Robo mediante eI empleo de drogas y/o inswmos químicos o fármacos

contra la ztíctima
l_a agravante también recogida en el inciso 2 del segundo párrafo del
artículo 189 del Código Penal, se configura cuando el agente comete el rob<,r
haciendo uso o empléando para tal efecto drogas, insumos químicos o fár-
macos contra la víciima para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
como hemos dejado establecido al hacer hermenéutica del robo sim-
ple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agraYa-
áo por destreza. De ningún modo aceptamos lo que se denomina en doc-
trina violencia impropia. Pues aquí no hay uso de violencia entendida como
la aplicación de una energía física sobre la víctima de intensidad necesaria
para vencer su resistencia. En el supuesto de uso de drogas no hay violen-
ii", lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero anular la
capacidid de defensa de la víctima sobre sus bienes muebles y- después, sin
ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegítimamente de ellos. Esta
posición es asumida por la Corte Suprema en la ejecutoria del 8 de marzo
áe 2OO4 cuando sosriene: "qwe la conducta de Ia procesada ba consistido en
qwe conjwntamente con otra persona aún no identificada, dejaron en estado de
inconsciencia al agraviado Aníbal Salas Gómez mediante la administración
de un somnífero en wn oaso conteniendo licor, ello con Ia finalidad de swstraer
Ios bienes y dinero del domicilio en que este morabd en sw calidad de inquilino
(...); qrc siendo ello bace necesario realizar wn correcto juicio de tipicidad ya
qrc ná ba existido prweba de aiolencia, por lo qwe los hechos en materia de in'
vestigación configwran el delito contra el patrimonio -hurto agraaado-"(4as¡.
De lege ferenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una
mejor sistematización de las agravantes, ubicándolas donde realmente co-
rresponden. Situación diferente será si el agente haciendo uso de la vio-
lencla o hace que la víctima ingiera o consuma alguna droga o
^menaza
fármaco con la finalidad de sustraerle después sus bienes.
(1405) Expediente N.3558-2003-Cono Norte de Lima, en CAsrlLLo ALVA,2006b, p.228'

_
I 1036
Robo
No obstante, como l,r finalidad de este trab;rjo es hacer hermenéutica

jurídica de las norrras p.'nales tal como aparecen redactadas en el texto
punitivo con el firrne propósito de hacer que su aplicación en la realidad
práctica sea de modo más previsible y coherente, no qued a or.a alternativa
que exponer qué significa aquell:r agravanre o cuándo se verifica.
Aquí estamos ante la violencia impropia. El agente no se aprovecha
del estado de incapacidad con-ro sucede en la hipótesis anterior, ii.ro qu.
causa o genera el esrado de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo
químico o algún fármaco para de esa forma facilitar la sustracción y apode-
ramiento ilegítimo de los bienes muebles de la víctima. En suma, para efec-
tos de la agravante el sujeto pasivo debe causar la incapacidad de iu víctima
a través de la droga, caso conrrario, si se aprovecha de la situación que la
víctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad, por ejemplo, la
agravante no se verifica.
^ Con fines pedagógicos es necesario indicar que los términos droga y

fármaco utilizados por el legislador nacional rienen el mismo significado.
La organización Mundial de la Salud define a la droga como la susrancia te-
rapéutica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los medios
mecánicos clásicos (inhalación de v,rpores o humo, ingestión, fricciones) o
nuevos (parental, endovenoso) de administración de los medicamentos o
sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del indivi-
duo provocando una alteración psíquica o intelectual(1406).
q. Robo colocando a la aíctima o a sw familia en graae situación econó-

mica
No hay mayor discusión en la doctrina al considerar víctima del deli-
to de robo a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del agente ha
visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una p".ron" natural
o jurídica.
presenta la agravante cuando la víctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del robo hatr quedadá d"r-
provistas de los recursos económicos indispensables para satisface. sus ne-
cesidades v de_ su familia. Sin embargo, p"ia qu. opér" la agravanre no es
necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia abioluta, solo se
exige que esta_quede en una situación patrimonial difícil de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.
Con mayor ampl¡tud, RoJAs VARGAS, 2000b, p.467.
1037 a
El agente debe conocer o percibir una variación notoria en la eco-

nomía de la víctima o su familia; el dolo directo se ve así reforzado por
el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al
momento de actuar no se representó tal situación, la agravante no aparece.
La justificación de esta agravante es, al parecer, el mayor periuicio real
que genera en la víctima. Sin embargo, puede tener un efecto político-crimi-
nal negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicación(1407).
r. Robo de bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultu-

ral de la nación
De la lectura delinciso 4 de la segunda parte delartículo 189 del C.P
se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad
del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente
haciendo uso de la violencia o Ia amenaza sobre los poseedores, bienes de
valor científico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio
cultural de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su impor-
tancia y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo cientí-
fico del país y por su legado histórico, artístico y cultural.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pa-
sado histórico de la nación. tPero qué bienes tienen valor científico y cuáles
pertenecen al patrimonio cultural de la nación? Responder a tales pregun-
tas rebasa de sobremanera la labor del operador jurídico penal, quien tiene
que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar
si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no.
Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para
ello sin duda necesitarála concurrencia de personas calificadas en bienes
de valor científico para saber si se trata de bienes de tales características. A
modo de ejemplos, con Rojas Vargas(1ao8) que trata la agrlvante en el delito
del hurto, podemos decir que.bienes con valor científico serían las rnáqui-
nas o rnstrumentos médicos de alta precisión, los riñones o corazones ar-
tificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos
higrométricos, espectrógrafos de última tecnología, etc., así como bienes
de utilidad científica como material genético depositado en recipienres,
cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proce-
(1407) GARCÍA CAVERO, 2000, p. 1 36.
(1408) RoJAs VARGA5,2000b, p.265.

_
I f03B
Robo
so de ensayo o experimentación, compuestos químico-radioactivos, etc.

No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así
como que el agente debe conocer de tal característica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación,
son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, ma-
terial o inmaterial expresamente declarados por su importancia arrística,
científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las generaciones humanas
presentes y por venir conocemos nuestro pasado histórico. Para saber si
estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el
operador jurídico, como ya hemos mencionado al tatar la figura del hurto,
debe recurrir aIaLey N" 24042 de 1985 que establece en forma más o me-
nos clara qué bienes constituyen el patrimonio cultural de la nación.
En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguien-
te precisión: esta agravante constituve una excepción a los delitos contra
el patrimonio, pues aquí no interesa tanto el valor económico que pueda
tener el bien sustraído; tampoco inreresa que el agente obtenga provecho
económico del mismo, debido a que muy bien puede susrraerlo para re-
nerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo único q,r. i.tter.sa
saber es si el bien tiene valor cultural expresamenre reconocido y el agent.
conocía de tal cualidad, caso conrrario solo estaremos ante la figura del
robo básico.
Para configurarse la circunstancia agravante, la sustracción ilegítima
.
haciendo uso de laviolencia o amenaza, debe hacerse de museos oáe lu-
gares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el
contrario, la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos la agravanre
no ¿parece, configurándose el delito conrra el patrimonio cultural previsto
en los artículos 226 y siguientes del C.P Asimismo, si por ejemplo primero
se produjo la sustracción-apoderamiento por medio dé la fuerzi o amenaza
sobre sus protectores y después el agente lo saca o extrae del país, se pre-
sentará un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito previsto
en alquno de los artículos 228 o 230 del COdigo Penal. En tal sentido, se
aplicará la pena dcl deliro más gra'e, es decir, del delito en comentario.
s. Robo por un integrante de organización delictiaa o banda

Aquí se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes dife-
rentes. La primera si el agente pertenece a una organización delictiva cual-
quiera y la segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos
aparente porque a nuestra manera de ver las cosas, organización delictiva
y banda tienen la misma naturalezay persiguen los misnros objetivos e in-
1039 I
cluso de acuerdo a nuestra legislación merecen la misma sanción punitiva,

la única diferencia que podemos evidenciar radica en el hecho que la orga-
mzación delictiva es el género y la banda es la especie. La banda también es
una organización delictiva con la diferencia que aparentemente se rige por
disposiciones internas rígidas, situación que no sucede en otra organiza-
ción o asociación delictiva.
Por su parte, Rojas Vargas(laoe), después de hacer un análisis se sudo de
los pronunciarnientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza
que tender a diferenciar organizacíón delictiva de banda con la argumenta-
ción que la primera alude o subsume a la asociación ilícita, a nivel de realiza-
ción práctica o dinámica de la misma, como un grado de desarrollo vinculado
directamente a la ejecución del delito, mientras que la "banda" está al margen
de tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de
base d¿bil por su cuestionable y escasa contrastación. Organización delictiva
y banda son así términos análogos de uso lingiiístie o rr-iter.rrii'o.
No obstante, asumiendo una mínima diferenci¿ción. tenemos que la
primera circunstancia agravante se contigura cuando el autor o coautores
que realizan la sustracción ilegítima de los bienes de la r'íctima haciendo uso
de la violencia o amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organi-
zación destinada a cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante
por la condición o cualidad del asente. El término organización abarca todo
tipo de agrupación o asociación permanente de personas que se reúnen y
de modo mínimo se organizan para cometer delitos con la finalidad de ob-
tener provecho patrimonial indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando hava
vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de volunt.rdes entre el
agente y los demás miembros de la organízación v vinculación funcional
entre el agente y el grupo. Configurándose la agra\'¿1nte cu¿ndo el auror o
coautores cometan el robo en nombre o por disposición del grupo. La eje-
cutoria del l+ de enero de 2004, recoge un hecho real en el cu.rl los aqentes
conformaban una organízación delictiva destinada a cometer delitos conrra
el patrimonio. En efecto, allí se expresa que: "en el caso de autos se encuen-
tra acreditada la comisión deL delito 1, l,r responsabilidad penal de Roger...y
Migwel..., qwienes con el ya fallecido Arturo... confonnan un grupo de delin-
cwentes que utilizando armas blancas ban contetido diversos actos delictiaos
en tliferentes lwgares de la jwrisdicción de Cbancal, - Huaral, concretamente
el dia 20 de enero de 2003, bajo la modalidad de 'colectirso' en Lrn aebículo
(140e) RoJAS VARGAS, 2000b, p.485.

.
I 1040
Robo
condwcido por el encausa.do José... lograron qwe a la altura del kilómetro wno
y medio de Lagarteare - Cbancay - Hwaral, abordaran las agraaiadas Hilda...
y Liset..., para lwego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditada-
fttettte detener el t,ehículo, procediendo los delincwentes a despojarlas de sws
pertenencias consistentes ert un teléfono celwlar, reloj pwlsera, alhajas y dinero
en efectivo siendo condwcidas hasta el cerro conocido como'La cwlebra' donde
la s ab an d on 4ro nD (1 + t0).
Si se determina que aquel actuó solo sin conocimiento de la orga-

nización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la
agravante no se configura.
De la comparación sistemática entre el contenido del inciso 1 de la se-
gunda parte del artículo 186 con elúltimo párrafo delnumerel 189 del Có-
digo Penal que pareciera tur-ie ran contenidos parecidos. se er-idencia clara-
mente una diferencia surgid¡. sin tenror ;r equivoclrnos. por descuido del
leeislador. En efecto. ¡rp.rrece el hurto agra.-ado cuando el agente pertenece
a una organiz¡ción delicrisa destin¡da a cometer "estos delitos", es decir,
delitos conrr.r ci prtrinronio: e n t¿nto que, aparece el robo agravado cuan-
do el autor pertenece a cualquier organización delictiva. No hav lírnite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que co-
meten el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una
organización, asociación o agrupación de personas mucho más organizada,
e incluso podríamos afirmar que tienen una normativa interna que si los
miembros lir infringen son sancionados hasta con la muerte. La única con-
dición que se exige es que la actuación del agente esté vinculada a los planes
delictivos de la organizac;ón(.1411). Si se llega a probar que si bien el agente
pertenece a una banda, pero que en el robo concreto actuó a título perso-
nal, la agraYante no aparece.
Rov Frevre(1412), comenrando el artículo 238 del Código Penal dero-
gado, enseñaba que generalmente se entiende por banda a la organización,
más o menos jerarquizada, compuest;l de tres o más sujetos, con armas o
(1410) Expediente N. 253 1 -2003' Huaura, en CAsrLLo ALVA, 2006b, p. 300.

(141 1)
La ejecutoria Suprema del 20 de ju nio de 2003, da cuenta de un hecho real perpetrado
por agentes pertenecientes a una banda delictiva, quienes en número de 8 y con indumentaria del Ejér'
cito y premunidos con armas de fuego, el 24 de noviembre de 1997 a la altura del caserío de Arreypite
Alto - Ayabaca, interceptaron el vehículo conducido por el agraviado y se apoderaron de cuatrocientos
mil nuevos soles que era trasladado a la Agencia del Banco de la Nación, victimando en tal accionar al
conductor del vehículo y a un miembro de la PNp e hiriendo a otros.Véase: Expediente N" 789-2003-Piu,
ra, en CA5TTLLo ALVA, 2006c, p. 208.
\1412) RoY FREYRE, 1993, p.69.
1041 I
sin ellas, por lo común delincuentes habituales, que se asocian para come-
ter delitos múltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo
Roy- que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de
haber decidido hacer del delito unmodws viaendi. En la banda suele regir,
como en toda organización sujeta a una jerarquía, el principio de la división
del trabajo: hay quien planifica, dirige v ordena; v, existen quienes ejecutan,
cumplen y obedecen.
Nuestra Corte Suprema por eiecutoria del25 de junio de 1997, des-
pués de argumentar que los acusados han actuado en calidad de afiliados
a una banda, tÍata de definirla señalando que se entiende: "coftto tal a la
integración de dos o más pet:onds Que conciertan con la finalidad de cometer
uno o más delitos, para lo cual se inpletnentan 1' actúan coordinadamente d
efectos de asegurar el éxito de su incursión cri¡nina/, señ"t/indose roles para tal
propósito"(tt:).
Con Rojas Vargastl'tl+), podemos indicar que la ¿gra\'¿nte consistente
en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabi-
lidades:
1. El agente actúa individualmente en cumplimiento de los planes fija-
dos por la banda, sin requerirse aquí actuación ejecutiva plural.
2. El agente actúa en división funcional de roles, sin. requerirse con-
currencra espacial conjunta observable para la víctima que sufre la
agresión.
3. Varios agentes actúan en forma conjunta, de modo que resultan fácil-
mente internalizados por la víctima.
4. El agente actúa individualmente haciendo patente para la r'íctima su
pertenencia a una banda, sin que cumpla planes que reconduzcan el
hecho a un concierto y decisión previa para el caso.
La agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto de
hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación
ilícita para delinquir{t+rs). Sin embargo, por el principio de especialidad y
alternatividad penal y por la redacción de la formula, la circunstancia agra-
vante subsume al supuesto del artículo 317.
(14rr) Expediente No 1902-97Jaén, en PRADo SALDARRTAGA, 1999, p. 168.

(1414) RoJAsVARGA5,2000b,p.483.
(14r 5) Respecto del delito previsto en el artículo 31 7 del Código Penal, vid. ampliamente: Cestt-
LLO.ALVA,2OO5.
a 1042
Robo
t. Robo con lesiones grdves a la integridad física o mental de la víctima

La agravante se configura cuando el agente o agentes por actos pro-
pios del uso de Ia fuerza o amenaza para sustraer de modo ilícito los bienes
de su víctima, le causan lesiones físicas o mentales. Las lesiones deben ser
de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artículo 121
del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los
supuesros previstos en el artículo 1,22 o 441 del Código Penal, lapresente
agrav¿nte no aparece.
Aun cuando considero que no era necesario, así lo ha establecido el
Acuerdo Plenario N' 3-2009/CJ-116, del t¡ de noviembre de 2009, corno
jurisprudencia vinculante, al señalar en la última parre de su fundamento
11 que: "es de precisar que son lesiones graaes las enutneradas en el artíct¿lo
121' CP Según esta normA se cali.fican como tales a Las lesiones que ponen en
peligro inminente la vida de Ia aíctima, les mutilan un miembro u órgano
principal del cuetpo o lo bacen impropio trtara v función, c/114sAn incapacidad
para el trabajo, int,alidez o anomalía psíquica pennanente o Ia desfiguran de
tnanera grdte I pernanente, o infieren ctralquier otro daño a la integridad
corporal, o ¿ la salud física o mental de una persona, que requiera treinta o
tntís días de asistencia o descanso, según prescripción facwltatioa. Por consi-
guiente, la producción en la realización del robo de esta clase de lesiones deter-
tninará la aplicación d.el d{ravante del párrafo in fine del artículo l B7,CP".
Se entiende también que las lesiones graves pueden ser causadas dolo-
samence o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado
las lesiones físicas o menrales queriendo hacerlo para evirar, por ejemplo,
que la víctima siga resisriendo a la sustracción o también conro consecllen-
cia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustracción. Apa-
recerá la agravante por lesiones graves por negligenci;r. cuando el agenre en
el acto de despojarle violentamente de su billetera a un pasajero, esre pierde
el equilibrio v cae del vehículo que se encontrab¿r en plena marcha.
Así lo ha interpretado el máximo tibunal de Justicia en la ejecutoria
suprenla del 2+ de junio de 1999, donde se expresa: "Habiéndose ¡troducido
las lesiones graaes, las ntismas que se descríben en el bistorial midico y los
certdicados médico legales obrantes en autos, conto consecwencia del forcejeo
q-we bwbo al efectuarse un robo contra el agraaiado; en consecuencia, por la
forma y ci,rcunstancias en que se desarrollaron los hecbos, éstos se swbsuiten en

el últírno párrafo del artícwlo 189 del Códígo Pe/7r¿1"(416).
(1416) Expediente N" 2731-98-Lima, en Diálogo con la Jurisprudencia,

Año 6, N" 24, setiembre,
2000, p. 31 7.
1043 I
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la

violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de la
sustracción-apoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas
por el agente. Si en un caso concreto se llega a determinar que el agen-
te actuó sabiendo y queriendo perfectamente lesionar en forma grave a la
víctima para anular cualquier oposición o resistencia a la sustracción de
sus bienes, no estaremos ante la agravante, sino ante un concurso real de
delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el
artículo 121 del C.P con eldelito de robo simple o robo agravado si alguna
de las circunstancias agravantes ya analtzadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que
corresponda según la regla prevista en el nurneral s0 del Código Penal; es
decir, se le impondrá una pena privativa de libertad no mayor de veinticin-
co años salvo que el agente haya actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos
a un absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El
mensaje de tal forma de legislar es patético y aterrador para los ciudadanos
de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no
cometer delitos. En efecto, como el lector se habrá dado cuenta, si el agente
no ha planificado ni pensado causar lesiones graves sobre la víctima, que-
riendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no
obstante ocasionalmente como producto de los actos mismos de la violencia
o amenaza los causa, será merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el
agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las lesiones graves
sobre la víctima para después sustraerle sus bienes, el autor será merecedor a
una pena no mayor de veinticinco años.
Esto es, el rnensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te san-
cionen con cadena perpetua primero asegúrate de causarle lesiones graves
a tu víctima para anular cualquier resistencia y luego sustráele sus bienes.
L¿rs lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o

sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustracción.
Hemos ya dejado expresado que en un delito de robo es víctima tanto el ti-
tular o propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella
persona que posee legítimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los
actos de violencia o amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contra-
rio, las lesiones son ocasionirdas a terceros como, por ejemplo, personas que
ocasionalmente se presentaron en defensa de la víctima o efectivos policia-
les, la agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso real
de delitos entre robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los
bienes sustraídos y lesiones graves en agravio de los terceros.
a 1044
Robo
IJn caso real donde se configura este último supuesro da cuenta la

ejecutoria del tZ de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal tansitoria de
la Corte Suprema fundamenta que "se ba acreditado plenamente el delito
de robo agraaado y lesiones graaes así como la responsabilidad. de Alejandro
Gwstavo Rojas Pizano, qwien el aeinte de d,iciembre del año dos mil uno
aproximadamente a la diecinweae horas premunido de wn arma blanca, inter-
ceptó violentamente al agraviado jwntamente con otros sujetos no identifica-
dos pertenecientes a la pandilla'LA Hwdca', a qwien rodearon, swjetaron de las
mlnos, procediendo a rebwscarle sus bolsillos y sustraerle la swma de setenta
nuevos soles aproximadamente, prodwcto de la rsenta del día; siendo el caso
que en dichas circwnstancias el agraviado Camilo José Miranda Godoy, padre
del antes referido, al acercarse a llamar la atención a los swjetos qwe golpeaban
a su hijo, fwe atacado por el procesado qwien con el cwchillo qwe poseía le cawsó
una lesión a la altura del abdomen, despwés de lo cual se dieron a. la fwga"Oa17).
u. Robo con subsiguiente muerte de la ztíctima

Esta circunstancia o supuesto es la última agravanre de la figura de-
lictiva del robo, la misma que merece también la pena de cadena perpetua.
La agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia
de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la re-
sistencia natural de la víctima en defensa de sus bienes, le ocasionan o le
producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravanre, se
entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un
acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no
debe haber planificado la muerte de su víctima. El deceso debe producirse
por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo
de la sustracción. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso
acabar con la vida de la víctima para después apoderarse de sus bienei, no
aparece la agravante, sino el supuesto de asesinato, previsto en el inciso 2
del artículo 108 del Código Penal, y, por ranro, el agente será merecedor de
la pena privativa de libertad temporal no menor de quince años.
En esa línea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia le-

gislativa del legislador del Decreto Legislativo N" 896 de 1998 y no superado
por la Ley N" 27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de iadena
perpetua al agente que ocasiona la muerte de manera episódica, co1'untural,
no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona
en forma planificada y deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin
R.N. No 2447-2003-Cono Norte de Lima, en CAsTtLLo ALVA, 2OO6b, p.247.
1045 t
mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 años. Como bien
señala Rojas Vargas{t+tt), se produce así el siguiente mensaje de perversión
normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no
lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la víctima serás castigado
con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo más serás sancio-
nado a 35 años.
La agravante en comentario ha sido entendida por la jurisprudencia
nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ica, por
sentencia del 1,7 de agosto de 1.999, en el hecho concreto que tres personas,
siendo uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y
cónyuges Montoya Palomino y Zorrrlla Cárdenas con la finalidad de robar,
ante la reacción de defensa de sus bienes fueron impactados por provecti-
les de arma de fuego produciéndose instantáneamente su nuerte, sostuvo
"que, la condwcta del encausado González Blanco al haber dado rnuerte a los
agraviados en circunstancias que perpetraba el asaho 1, robct en el inntueble de
propiedad de los nísmos, revela u.n total desprecio por Ia'-rida tle sus semelan-
tes al no haber pacilado en c"tusar la muerte de dos personas indefenslls que Por
su propia edad no significaban en absolwtr¡ wn peLigro para repeler el ataque
de los malbecbores, los cuales se encontraban premunidos tle dnnAs de fuego,
esto es que actudron con aentaja sobre los damnificados; comportamiento que
no puede llarnar d eqLuvocación al tipificar el delito imltutado, pues el Robo
Agravado con subsiguiente muerte se encuentra plenamente tipificado en el
último parrígrafo del artículo ciento r-¡cbenta y nueLie del Código Penal mo-
diJicado por el Decreto Legislatiao N" 896,'uigente al motnento de cometerse
los lrcclns"ttt9t'
En e I mismo sentido v tratando de precisar la diferencia entre robo
agravado y asesinato, nuestra máximo Tribunal de Justicia por ejecutorir
slrprema del 12 de agosto de 1999 íIsevera que: "e/ Decreto Legislatit'o N''
896 ba modificatlo estructurabnente la configuración del robo agra'i,'ado, ert
relación al sistenta primigenio contenido en el texto originaL del ,trtículo 189
del Código Penal 1' sus motlificaciones posteriores introducidas por las Let'es
N"s. 26319 ¡; 26630; en tanto qwe la primerA norma legal acotada ba introtlu-
cido cr.tmo circunstancia agra?ante del delito de robo, la muerte de la z,íctitna
como consecuencia del atentado patrimonial, sancionándola con la seaerísima
(r418) RoJAS VARGAs, 2000b, p.490.

(r41e) Expediente N" 159-99. Esta resolución al ser objeto de recurso de nulidad, nuestra Supre-
ma Corte por Ejecutor¡a del 21 de octubre de 1999, decl¿ró no haber nulidad en la sentencia recurrida,
Expediente N" 3437-99-lca. En parecido sentido, la Ejecutoria Suprema de 2 de agosto de 2004, R.N. N"
1 60-2004-Lima, en CASTTLLO ALVA, 2006a, p.494.
1
I 1046
Robo
pena de cadena perpetwa; el delito de robo con homicidio, precisa la presencia

d'e wn dolo homicida, ya sed directo o eventwal con representación del mortal
desenlace, sin exigirse la carga de swbjetividad propia del delito deliberado, con
minwciosa y anticipada previsión del modws operandi en cuanto qwe eliminar
wna aida se ofrezca como necesctria o conaeniente para la realización del plan
de apoderamiento, bastando a al efecto con el swrgido d.e modo repeitino
instantáneo, en el curso de la acción incidente, en principio sobre la propiedad
ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el swbtipo penal el
suPuesto de qwe la muerte se produzca de modo episódico, es decir, como con-
secwencia del becho, según expresa el texto del precepto legal, qwedando fuera el
supuesto de qwe la mwerte se prodwzca de manera preordenada, esto es, cwando
la mwerte de Ia víctima qJd encaminada a Ia consecución clel apoderamiento
lwcratizto, c(trso en el cual nos encontraremos frente a wn ltomicidio calificado,
en tanto que el bomícidio se erige como delito medio para llegar al delito fin:
el apoderamiento violento del bien mueble'(420).
Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente

de carácter vinculante del tZ de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala
Penal tansitoria de la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedagógi-
cai "que cuando la violencia es ejercid.a con posterioridad a Ia consumación
del hecbo punible y se cduse la mwerte de la aíctima, la conducta del agresor
habría quedado circwnscrita a un reswltado preterintencional o a wn delito
contra Ia aida, el cwerpo y la salud-bomicidio doloso, produciéndose aquí un
concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada
uno cle ellos como hecbos independientes. Qwe, sin embargo, si la mwerte de
Ia r,íctima la ocasionó el agente para facilitar la conswnzación del robo, para
ocwltar sw realización, impedir su rletención, tal acción ltomicida constitwir¿í
delito de asesinato (ver José Hwrtado Pozo. Manwal de derecho penal. Par-
te Especial L Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos notenta y
cirtco, páginas cincwenta y nueoe y sesenta) . Sexto: Que, en cudnto se refiere
a los becbos swbmateria, de las diligencias y pruebas actuadas ba quedado
establecido que en boras de Ia tarde del ocho de jwnio del dos mil dos, el
agraviado Carlos Lino Chonlón Vega fue interceptado por los coacwsados
Carlos Alberto Ramos Sandooal, Darío Damián Pedraza Alarcón y Rey Da-
aid Pedraza Campos, en circwnstancias qwe luego de retirar dinero del'Banco
se dirigía a bordo de wna motocicleta por la cdrretera con destino al Centro
Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jwrisdicción del Distrito de cajaruro,
Provincia de utcwbamba, siendo el caso qwe Ramos Sandoaal conjuntamen-
(r420) Expediente No 2435-99-Huánuco, en Revista Peruana de Jurisprudencio, Año ll, No 3, Truji-

11o,2000, p.343.
1047 a
te con Ped.raza Campos, aprovecbando Ia swperioridad nwmérica y emplean-

do aiolencia Ie despojaron del dinero qwe portaba, para darse a la fwga, a lo
qwe el agraoiado en sw intento de recwperar lo sustraído es impactado por wn
proyectil de arma de fwego disparado por Darío Damián Pedraza Alarcón
qwien se encontraba detrás de aquel en actitud de contención, ocasionando
su muerte en forma instantánea (...) declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas cwatrocientos sesenta y seis, sw fecba trece
de setiembre del dos mil cuatro, en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos
Sandor.,al y Darío Damián Pedraza Alarcón por el delito de robo agraaado,
en agravio de Carlos Lino Cbonlón Vega"(421).
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el re-

sultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del ar-
tículo 189 del Código Penal. En los casos en los que el autor o coautores
han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con el
objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles,
configuran asesinato, mas no robo y subsiguiente muerte de la víctima.
Igual situación aparece cuando el agente mata a un tercero que no reúne las
características exigibles para constituirse en víctima del robo agravado, es
decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propie-
tario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respecto de quienes pueden constituirse en víctimas, cabe hacer la si-
guiente precisión: como ya hemos dejado establecido al realizar la herme-
néutica del delito de robo, son víctimas los propietarios del bien objeto del
robo, así como aquellos poseedores legítimos o servidores de la posesión que
define el artículo 897 del Código Civil, sobre los cuales van dirigidas las ac-
ciones de violencia o amenaza o en este caso, la acción homicida para vencer
cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr
la sustracción. En otras palabras: víctima es el propietario que ve mermado
su patrimonio con la sustracción, así como los poseedores que se ven afecta-
dos o perjudicados con la acción homicida.
Por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace en forma
atinada la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
(1421) R.N. N.3932-2004-Amazonas, Jurisprudencia Vinculante. Parecida s¡tuación da cuenta la

Ejecutoria Suprema del 20 de agosto de 2004, al sostener que "/os o cusados Vilco Guillén y Pori Zambrano,
previo conc¡erto de voluntodes, intimidaron con un cuchillo y, pese o su inicial oposición y forcejeo, sustroje-
ron ol agraviado Huamón Cueva la casaca que vestía, así como que en vista que luego del desprendimiento
el agraviado lonzó piedros contro los acusados, dio lugar a que estos reinicien su ataque al agraviado y que
el imputado Vilca Guillen blandiendo el cuchillo, utilizado paro el acto de int¡midación prev¡a, le infiera va-
rias puñalodas de necesidod mortal en la región toróxico ocasionóndole la muerte'1 R.N. No 1608-2004, en
CAsrLLo ALVA, 2006c, p. 243.
t 1048
Robo
hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema del2 de mayo de 2000(1422), en

el cual "los procesados (...) previa concertación de aoluntades, se traslaclaron
a la empresa Papelera Nacional 5.A..., con la finalidad de sustraer di,uersas
especies, una L)ez qwe los tres primeros se encontraban en el interior de Ia em-
presa, se dirigieron a Ia caseta de control donde se hallaba el agraviado Lwis
Alberto Masías Malásqwez cwmpliendo sw labor de aigilancia, qwien al per-
catarse de la presencia de los acwsados intentó enfrentarlos, oponiendo tenaz
resistencia, ante ello el encawsado Higinio Arambwrw qwien portaba un a.nnrl
de fuego le disparó inpactándole el proyectil en la región del tórax, causándole
la muerte (...)" (1423).
Incluso así lo precisa Roias Vargas{t+z+¡ cuando refiere que al haberse
admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titulari-
dad, en este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la
violencia, lesiones, o se ven afectados en su libertad. Es una apreciación
dogmático-jurídica que resulta coherente con la diversidad de bienes ju-
rídicos en juego y que son objeto de tuteia penal. Sin embargo, el citado
autor se contradice(1a25) su¿¡d6 pretendiendo encontrar una diferencia en-
tre el término "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con el
de "víctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que además de perder
la vida por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es,
solo se configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del
bien. Los poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes así mueran
a consecuencia del uso de la violencia por parte de los agentes con la fina-
lidad de sustraer los bienes, no están protegidos por esta agravante. Con
esta posición, Rojas Vargas niega la configuración de la agravante en el caso
que da cuenta la ejecutoria suprema antes citada, alegando en su comenta-
rio a tal ejecutoria que en el caso se presenta un concurso entre homicidio
simple y hurto agravado(a26).
Posición discutible que no compartimos, pues no podemos hacer di-
ferencias en donde la ley no lo hace y menos hacer una interpretación sobre
lo que significa sujeto pasivo para el tipo básico y otra diferente para lo
\1422) ExpedienteN. 186-2000-CallaoenDiólogoconlaJurisprudencia,Año6,No25,octubre,

2000, p.9a.
t1423) Extracto del dictamen Fiscal, en lildem, p.95.
\1424) RoJASVARGAS, 2000b, p. 363.

(142s) RoJAS VARCAs, 2000b, p.490.
(r426) yid. Ro.lAsvARGAs,2000a, p. 101.
1049 I
Ranriro Safinas Siccha
que significa sujeto pasivo en un tipo derivado o cuando concurre agravan-

te. Mucho menos se puede aceptar tal postura, si como en el caso que da
cuenta la Ejecutoria Suprema, estamos ante un "servidor de la posesión",
quien según elartículo 897 del Código Civil, es aquel que se encuentra en
relación de dependencia respecto a otro y conserva la posesión en nombre
de este, cumpliendo órdenes e instrucciones suyas.
Por el contrario, si el resultado muerte se produce sobre un tercero

que no es propietario, poseedor del bien ni servidor de la posesión, se pro-
ducirá un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agravio
del propietario, poseedor o servidor de la posesión, de ser el caso, con ho-
micidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo, ocasio-
nalmente salió en defensa de la víctima del robo o un tercero que persiguió
al agente después de la su.stracción.
Para concluir con el análisis de las agravantes del delito de robo,

es pertinente dejar establecido que las dosúltimas agravantes de ningún
modo constituyen resultados preterintencionales. En efecto, sabemos
que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un
resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor
se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos
preterintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121,
y 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos
ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente
pudo prever este resultado". En cambio, la redacción de la última parte
del artículo 189 dista totalmente de tales parámetros. Aquí la mayor de
las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de
la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la resistencia a
la sustracción de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no
quiere el resultado grave en cambio aquí, el agente quiere el resulttrdo
srave. En los casos en que concurre la negligencia en la producción del
resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y
directa de los actos de fuerza sobre la víctima en la sustracción de sus
bienes. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa
e inmediata.
Posición diferente ;' discutible han asumido los Vocales Supremos

de las Salas Penales de la Corte Suprema, que en el V Pleno Jurisdiccional
del t¡ de noviembre de 2009 dictaron el Acuerdo Plenario N" 3-2009/
CJ-116, que escablece como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "El
artículo 189" in fine CP preaé una circunstancia agravante de tercer grado
para la fígwra delictiva del robo. Esta se configwra cwando el agente como
I 1050
Robo
consecuencia de los actos propios del uso de Ia piolencia para facilitar el apo-
deramiento o para aencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le
ocasiona o le prodwce la mwerte. Es obaio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrirnonial de la aíctima, pero como consecwencia del
ejercicio de .oiolencia contra ella -de los actos propios de r.,iolencia o vis in
corpore- Ie causa Ia muerte, resultado que no quiso cawsar dolosamente pero
que pwdo l)rerer y et,itar. Se tratd, pues, de un típico supuesto de homicidio
preterintencional donde el resuhado solo se le puede atribuir al agente d título
de culpa -la responsabilidad objetíaa por el simple resultado es inadtnisible,
está probibida por el artículo VII del Títwlo Preliminar del Código Penal-.
El citado dispositiao regula, ento?tces, un caso de tipificación simuhánea, do-
losa y cwlposa, pero de una misma condwcta ex?resamente descrita. Como se
ad'"-ierte en Ia doctrina especia.lizada, Lt preterintención es una figura com-
puestLt en la qwe el resultado sobrEasa el dolo del sujeto. Así, el agente robtt
valiéndose del ejercicio de úolencía física contra Ia píctima, esto es, infiere
Iesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de Ia agresión, sientpre
que el ¿tgente bwbiere podido preaer este resultado (la muene, en este caso, no
fue fortuita) -es una situación de preterintencionalidad heterogénea- [Felipe
VILLAVICE\1c1o Trnnr,nos: Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima,
2006, páginas 409 / 4 1 0J ".
Tal como aparece en la ejecutoria suprema, los vocales supremos se

han basado en el libro del profesor Felipe Villavicencio, sin embargo, la
cita no ha sido completa. En efecto, al concluir su comentario respecto
del delito preterintencional, el citado autor sostiene que "estes situacio-
nes constituyen concursos entre delitos dolosos, en el nivel de ejecu-
ción en que hayan quedado, y delitos imprudentes. Ejemplo: el que para
perpetrar un robo infiere lesiones a una persona y el agraviado fallece a
conseclrencia de la agresión, siempre que el sujeto hubiere podido pre-
ver este resultado. Por ello, la solución de concurso de delitos resulta
más adecuada que la formación de tipos penales que contengan delitos
preterit encionales'( 1427).
Ni el autc''rque sirwe de base para la jurisprudencia vinculante está
convencido de la consistencia de las conductas preterintencionales, por lo
que propone que cuando al inicio de una conducta haya dolo v luego inter-
venga la culpa, la solución debe ser la aplicación de las reglas del concurso
de delitos. En el robo con subsiguiente muerte estaría planteando que ha-
bría concurso entre robo simple y homicidio culposo, con la consecuente
vTLLAVTCENCTO TERREROS, 2006, p. 41 0
1051 I
sanción punitiva, por decir lo menos, insignificante para el agente. Hecho

que no se condice con la agravante en análisis.
Tan desacertado es el Acuerdo Plenario N" 3-2009/CJ-116 de 2009
que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con buen criterio no lo
sigue. En efecto, ante un hecho real en el cual el titular de la acción penal
formula acusación en contra del investigado por el delito de robo con la
agravante de subsecuente muerte, previsto y sancionado en el último párra-
fo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, resolvieron decla-
rar infundado el recurso de casación(1428) y en consecuencia, no casaron la
sentencia que condenó al encausado Jhon Maldonado Flores por el delito
contra el patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte, en agravio
de Villy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillén Pilco,
a la pena de cadena perpetua.
En la citada casación se sostiene: "que, reaisados los autos se ad.vier-

te qwe se encwentra acreditado que en circunstancias qu.e los agrauiados Ali-
cia Jwditb Guillén Pilco y'Willy Benavente en compañía de Martha Víctoria
Benaoente y Tbresa Espino Benarsente retornaban a su domicilio ubicado en
la calle París número ciento treinta y siete de la urbanización Santa Rosa
de Lima-distrito de Mariano Melgar - Areqwipa, Iwego de baber retirado la
cantidad de once miL setecientos nueaos soles de wna agencia de Ia caja A'[w-
nicípal de Ahorro y Crédito de Arequipa, salieron a. su encuentro d.esde dicbo
inrnueble, Samuel Espino Bena,Trente en compañía de la menor bija del agra-
z,iado, momentos en que wna ¡notocicleta con dos ocwpantes se estacionó en
dicbo lugar, siendo que uno de ellos descendió de Ia misma 1, amenazó con un
reaólver a Samwel Espirto Benavente y Teresa Espino Benaoente, reaccionado
el agraaiado \Yilly Benavente qwien recibió wn disparo qwe Ie cawsó la muerte,
luego de Io cual el referido delincuente se dirigió a la agraaiada Alicia Judith
Guillén Pilco- que se encontraba de espaldas pagando el seruicio de taxi- 1' lg
sustrajo la cartera en donde se encontraba el dinero antes mencionado, hecbos
swscitados el día cuatro de setiembre de dos mil ocbo, siendo las dieciséis boras
con treínta minutos, aproximadafttente" .
Como es de verse según la narración de los hechos de modo algu-
no se advierte que la muerte del occiso se haya debido a una conducta
preterintencional. En consecuencia, el citado Acuerdo Plenario debe ser
reexaminado para evitar ser dejado de lado por los jueces debido a su ino-
peratividad funcional.
(r428) Casación N" 78-201 0-Arequipa del 26 de abril de 201 1. Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema.
I 1052
Robo
3. CONCURSO APARENTE DE TEYES
En la realidad nacional, es frecuente romar conocimiento de lo que

la prensa y la Policía Nacional en forma singular han bautizado como "ie-
cuestros al paso". Es decir, de hechos en los cuales los delincuentes con la
finalidad de obtener un provecho económico indebido, luego de rerener al
sujeto pasivo y despojarle de sus tarjetas bancarias y sus correspondientes
claves, no lo liberan hasta que se apoderan del dinero que la víctima tiene en
las agencias bancarias.
Es común observar denuncias y autos de procesamiento en los cuales

estos hechos son calificados como secuestro, extorsión y robo agravado.
No obstante, aplicando el principio de interpretación de la ley penal de-
nominado "de especialidad", se llega a la conclusión de que los famosos
"secuestros al paso" no son otra cosa que simples robos agravados, toda
vez que la finalidad última que persigu e y guía el actuar del agente no es
otro que el despojo y sustracción del patrimonio del sujeto pasivo con la
consecuente obtención de un provecho económico ilícito.
Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso",
en todo momento el sujeto activo ejerce control sobre su r,íctima, no se
desprende de él ni en el momento mismo de la sustracción, situación que no
se evidencia en los delitos de secuestro y extorsión, pues, en estos delitos no
hay control conrinuo del agente a la víctima rcdavez que en algún momento
se rompe aquel control.
El derecho vivo y acruante ha tenido ya oportunidad de pronunciarse

respecto de este problema generado por los singulares "secuestros al paso".
En efecto, en la ejecutoria suprema del 9 de enero de2OO4, se sostiine lo
siguiente: "como se desprende de la acwsación fiscal y de la sentencia impug-
nada, los actos cometidos por el encausado y sus coincwlpadot fueront qi,
dwrante la noche del día I 5 de junio del año 2001, interceptoron a la víctima,
le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron de sus tarjetas bancarias obligán-
dola a proporcionar las clapes de acceso, la detuaieron por espacio de tres horas
1, se apoderaron de sw dinero citado en diferentes entidades bancarias, estos,
en un ¡;ebículo motorizado, con el concurso de parios indfuidwr¡s y a mano
armada, actos que babría generado Ia tipificación de tres ilícitos (robo agra-
z,ado, sec_we|tro y extorsió") (...) dándose un concurso aparente de leyes,lsto
es cwando dos o más normas se dispwtan ser aplicadas d un mismo hecho, la
más aclecuada, de acwerdo al principio de especialidad desplaza a las demás, y
teniendo en cuentd que en el presente caso el móail real del ilícito era el apodé-
ramiento del dinero de la píctima y no el de priuarla de sw libertad u ob[igarla
contra sw 'uoluntad a dar wna aentaja económica, es que en aplicació; del
1053 I
mencionado principio de especialidad, el delito de robo agraaado perpetrado

por el sentenciado, desplaza a los swpwesto tipos de secwestro ! extorsión"(42e).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 6 de septiembre de 2A07
argumenta que: "respecto a la absolución de los encausados por delito de
secuestro, es de precisar qwe el asalto, intitnidación y traslado al qwe fweron
sometidos los agraviados Ce,uasco Agwirre y Paz Fúnez, si bien implicó wna
afectación ilegíiima de sw libertad personal, formó parte integrante del modo
áe ejecwción del delito de robo agra?iado -delito plwriofensiao que también
entraña un menoscabo a la libertad de la aíctima, en tanto exige como sw-
a la aíctima con un peligro inminente pqrq sy
-r,ida qwe el agente cmenace
puesto
o íntegridad física-; que está acreditado, además, qwe la finalidad de la
conducta d, lot ,rrorsados fue, desde u'n comienzo, despojar a los agravia-
dos del dinero y bienes que portaban, tal como lo explican los propios per-
jwdicados Cevasco Aguirre y Paz Fúne2..., así como el encausado Espinoza
Tocto en sus diaersas declaraciones..., sin que se pueda colegir que existió en
los agentes el ánimo cie priaar la libertad personal c'orno propósito autó¡tomo
al dll robn o que esta prit,ación de libertad demoró un esprtcio de tiempo ex-
cesiao en funciótt a la finalidad patrimonial"($a).
4. PENALIDAD
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrtrnte de una organización dclictiva o banda, o si como consecuencia
del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causan lesiones graves
a sr.r integrided física o mcntal. Cuando concurra cualquiera de las circuns-
txncias ilLravantes por sí solas o en coniunto, previstas en el prinrcr pírrrft-'
del artículo 189, el agente serí merecedor de pena privativa cle libertad no
lnenor cle cloce ni r.r-rayor de vcinte años. En ciunbio, cuancio se trilta de ¡l-
gun:l agr¿r\':lntc previstl en cl se gundo párr:rfo del citaclo ntttrcral' cl .lutor
scrá nre rcccdilr cle pcn;r privatir',r cle libertad no urenor cle t'cir.rtc tri tl'l.tl'c'r
de trcint,r ¡ñi,s.
I'.n t;urto cltre si se tr.tt¡ tle ¡lgun,r cle l.rs ¡gril\'¿tlttes prcvistas en el
últinro pírr;rfo clel nunler,rl tS'1, el nltor infclizlrentc scrá obieto de s,rn-
ciírn con c;ldenx perpctuil, l¡ rrisn-r¡ clLlc cl-l trn clcrccho penal rrtínimo y
girrirrltist¡ clttc inrpuls,r nn F.st¡clo social y democrático de derccho dcbe
scr ¡rroscrite por inhunr;ln.r v ncg,rr los fines constitucionales dc la pena.
I..st¡ es Irr posición ¿rsunricl-r cn forrn,r rrtinad:r por la Sala Pcnal Transitoritr
R.N. N" 2454-2003-Lima, en CAslLLo ALVA,2006b, p. 359
R.N. No 1 640-2007-Lima, Sala Penal Permanente.
r 1054
Robo
de la Corte Suprema en la ejecutoria del 21 de enero de 2004 al sostener

que la cadena perperua, "por sw carácter intemporal, niega la posibilidad de
qwe el penado pweda incorporarse a la sociedad, atentando así contra ios fines
del régimen penitenciario que nuestra normatividad preoé en aplicación del
principio fijado en el inciso 22 del artícwlo 139 de Ia Constitución Política del
[5¡a6Js"(14j1). Incluso en la ejecutoria del 17 de junio de2004, el supremo
tribunal, negando la posibilidad de imponer cadena perpetua en el delito
de robo con subsiguiente muerte ha reiterado su posición y ha sostenido
que: "la pena tiene fwnción preventiaa, protectord, y resocializadora como lo
prer.,é el artícwlo noaeno del Títwlo Prelíminar del Código Penal, teniendo en
cuenta qwe la preaención tdnto positipa como negativa es de procurar que el
penado se reinserte al seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad
inwtilizando al penado, todo ello en concordancia con el inciso 22 del artículc¡
139 de Ia Constitución Política, que establece que el régimen pettitenciario
tiene como objeto la reedwcación, rehabilitación y reincorporación del penatlo
a la sociedad'0132).
1143r) R.N. No 251 9-2003-Ancash, en CAslLLo ALVA, 2006b, p. 289.

\1432) Expediente N" 296-2004-Lambayeque, en CAST|LLo ALVn,2006c, p.240
1055 I
Capítulo ll-A
ABICEATO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico: t. Tipo penal.2. Hurto simple

de ganado. 3. Consumación y tentative. 4. Penalidad. 5. Circunst".r.iu,
agravántes dcl hurto de ganado.6. Penalidad de las circunstancias agra-
yanres. Subcapítulo 2: Abigeato de uso: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-
jetiva. 3. Penalidad. Subcapítulo 3: Abigeato agravado: 1. Tipo penal. 2.
Hcrmenéutica jurídica. 3. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo básico
1. TIPO PENAL
El artículo 189-A regula el injusto penal de abigeato; término que

etim.ológicapente proviene de las raíces latinas: ab y agere, donde el prefijo
AB indica alejamiento o separacióny dger significa.á-po raso, campiña,
tierras. Por integración significativa abigeato es la acción ilegal de alejar al
ganado de su lugar de ubicación (campo, campiña), arreandó o echándolo
po-r delante. La acepción gramarical e histórica de abigeato nos pone de ma-
nifiesto ya la segunda peculiaridad del delito, es decii, que la sustracción es
posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino alejándolo por acros
de arreo o echamiento, por lo común azuzando los agentes al ganadotr+::).
. En nuesrro corpus iuris penale, aparece regulado el abigeato en el artí-

culo 189-A del modo siguiente:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado

vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente
ajeno aunque se trate de un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se
encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años.
(1433) RotASVARGAS, 2000b, p. 531.
1057 a
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1,2,3,4 y

5 del primer párrafo del artÍculo 186, la pena será privativa de libertad no
menor de tres n¡ mayor de seis años.
Si el delito es comet¡do conforme a los incisos 2,4y 5 del segundo párrafo
del artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos del¡tos.
De la redacción del tipo penal se advierte que se recoge la figura que

viene en denon-rinarse también hurto simple y hurto agravado de ganado.
En efecto, el primer párrafo recoge la figura del hurto simple de ganado
en tanto que el segundo y tercer párrafo recogen las circunstancias por
las cuales se agrava la conducta del abigeato y, por tanto, su autor o agen-
tes merecen mavor pena. Con fines pedagógicos, resulta necesario explicar
por partes los contenidos puestos en evidencia.
2. HURTO SIMPLE DE GANADO
En la configuración del delito de abigeato concurren todos los ele-

mentos objetivos y subjetivos del delito de hurto, previsto y sancionado
en el artículo t85 del Código Penal. Por ello, es unánime la posición en
la doctrina nacional en el sentido de que tal como lo indican los profeso-
res Bramor-lt-Arias Torres y García Cantizano(1434), carece de sentido la
creación del Capítulo II-A en el Título V del Libro II del Código Penal,
pues la figura delictiva ya está comprendida en el tipo base de los delitos
de hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca tarnbién el
de animal.
En e sa línea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Varga5(1135),
quien sostiene que ni dogmática ni jurídiconornr.rti\'.¡mente exisrcn r¡zo-
nes suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones
legales autónomas y con naturaleza furídica diferente a la de los delitos de
apoderamiento medi,rnte sustracción regulados en los artículos 185 al 188
del actual Código Penal cuvas ripicidades absorben, sin n.rayores dificul-
tades, a las diversas expresiones de abigeato, rrmeritándose a lo surno una
regulación a título de agravante del hurto, a modo de brindar una enfática
(14r4r BRAMoNT-ARtAs ToRRES/GARCÍA CANTIzANo, 1991 , p. 318, RoJAs VARGA5, 2000b, p. 533, pA-
REDES INFANZóN, 1 999, p. 1 33.
(14r5) RoJASVARGA5,2000b,p.533.
.
r 1058
Abigeato
protección a la industria y propiedad ganadera, tal y como se hace con los

bienes de valor científico.
?9r su parte, el juez supremo Javier Villa Stein(ta36) pretende encon-
trar el fundamento de su autonomía legislativa en propósitós simbólicos en
un país en el que, buen número de sus habitantes tiene como único medio
de sustento precisamente el ganado.
Sin embargo, al esrar así tipificado, el lector debe remitirse a la lectu-

ra del análisis efectuado a la figura del hurto simple. Aquí solo nos parece
pertinente dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando
el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho p"tii-o.rial (por
ejemplo, vendiéndole, aprovechando su carne, etc.) sustiae ganados tótal
o parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin rener derecho al-
guno sobre ellos, causando con su conducra un perjuicio patrimonial al
sujeto pasivo. Aquí el bien jurídico protegido es la propiedad y, por ranro,
el sujeto pasivo siempre será el titular o propietario dil animal objeto de
sustracción.
La única diferencia con la figura del hurto previsto en elartículo 185
del Código P91"1, es respecro al bien objeto de la sustracción. Mientras que
en la figura del hurto puede ser objeto de susrracción todo bien muetle
o animal que tenga una valoración económica superior a una remunera-
ción mínima vital; en el abigeato, el objeto de la sustracción solamente
lo
.constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos,
ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auquénidos. Estamos ante la fórmula
conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales
indicados en el tipo penal, ningún animal más puede ser objeto del delito
de abigeato. si otro animal como las gallinas, cónejos, perros, etc. son ob-
ieto de sustracción ilegítima esraremos ante un hu.to siempre que el valor
de acluellos animales sobrepase una remuneración mínima vital, caso co.r-
trario, se configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el
primer párrafo delartículo 444 del Código Penal.
El contenido del artículo 189-A debe analizarse sistemáticamente
con el contenido del segundo párrafo del numeral 444 delc.p, modificado
p.ol li Ley N" 28726, de mayo de 2006. En consecuencia, para configurarse
el delito de abigcato con Ia sustracción de un solo animai, este deb"e tener
un v,rlor patrimonial superior J unr remuneración mínima vital. Si en un
caso concreto, el valor patrirnonial del anir-nal es inferior, se configurarán
falt¿ls contra el patrin-ronio.
(r436) VTLLA STE|N, 2001,p.g2.
1059 r
Cabe precisar que los auquénidos como la vicuña, el guanaco y sus hí-
bridos, porL.y N' 2e 49e , del i t de julio de 1995, reciben una sobreProtec-
.lon p,-,rritiu a,'penalizando con mayor severidad el hurto-simple y agravado
de ellos. La citada Ley alindicar en su artículo 1O que se derogan y dejan sin
efecto todas las dispásiciones que se le opongan, afecta la aplicación de los
artículo 1gg-A y tbl-c del codigo Penal, pero deja incólume lavigencia
del hurto de uso previsto en el artículo 189-8(1437)'
No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para
la sustracción del ganado, la consumación se produce cuando el agente.se
del o los ái-rI", con la firme intenció.t d. obtener un provecho
"pod.o
económico que normalmenre no le corresponde; es decir, el abigeato se
perfecciona án el mismo momento circunstancial que el agente tiene ac-
i.ro la facultad de disposición del animal sustraído ya sea vendiéndolo'
"
sacando provecho de su carne, regalándolo, etc.
En tal sentido de interpretación y al ser un delito de resultado, la
conducra del abigeato muy bien puede quedar e-n grado de tentativa ya sea
acabada o inacabáda igual como ocurre con la figura del hurto. prevista
y
sancionado en el artículo 185 del Código Penal.
4. PENALIDAD
Al verificarse la comisión del delito de hurto de ganado previsto en el
primer párrafo del artículo 189-A, el agente será pasible de la pena privativa
ie liberiad no menor de uno ni mayor de tres años'
5. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTESDELHURTODEGANADO
El segundo, rercero y último párrafo del tipo penal del artículo 189-A
recoge 1", ágr.u"r,tes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas
qrr" Io está"de más dejarlo expresado, constituyen algunas.d_e las circuns-
ár,.i", agravantes del Éurto, reguladas en el numeral t ge del Código Penal,
siendo aiire*iti-os al lector alas páginas donde se han analizado aquellas
agravantes. El legislador ha graduaáo la p".ra de acuerdo a la naturaleza de
lai circunstancias agravantes, yendo de menos a más'
\1437) yid. RoJAsvARcAS, 2000b, p. 541.
r 1060
Abigeato
De la lectura del segundo párrafo se advierte que el abigeato se

agrava cuando el hurto se produce en casa habitada, durante la noche,
mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos,
con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado y finalmente cuando el agente sustrae
el ganado que conforma el equipaje de viajero. En tanto que el tercer
párrafo establece que el hurto de ganado merece mayor pena cuando la
sustracción se efectúa sobre bienes (ganado) de valor científico o que
integren el patrimonio cultural de la nación, o cuando la sustracción se
realice colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica
o cuando el agente sustrae ilegítimamente el ganado empleando mate-
riales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos
(corral, por ejemplo).
La agravante consistente en la sustracción de ganado que tiene valor
científico o que integra el patrimonio cultural de la nación, presenta serias
dificultades teóricas y prácticas para su adecuación a un hecho concreto. En
efecto, "ganado de carácter científico" es una calificación que solo respon-
derá a las calidades reproductivas de determinados sementales de interés
parala industria ganadera, haciéndose difícil entender otras posibilidades a
no ser de ganado en fase de experimentación médica o genética, o animales
de raza pura declarados y registrados como tales en la dirección técnica
respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades públicas o privadas.
Igual o mayor dificultad se tiene al precisar cuándo el ganado pertenece al
patrimonio cultural de la nación, en el comprendido que tal calidad tiene
que ser expresa y reconocida como tal por la ley(t+:s).
El último párrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concu-
rrencia hace que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sanción
punitiva. Se establece que el agente será pasible de una pena no menor de
ocho ni mayor de quince años, cuandohaya sustraído ganado actuando en
calidad de jefe o cabecilla o dirigente de una organización destinada a per-
petrar delitos de abigeato.
De la lectura de todo el contenido del artículo 189-A, se concluye
que el hurto de ganado o abigeato realtzado con el concurso de dos o más
agentes, no constituye agravante par^ este delito. Omisión que debe supe-
rarse, pues como ya quedó expuesto al analizar esta agravante en el hurto,
la concurrencia de dos o más agentes facilita la sustracción y peor aún, cau-
(1438) RoJASVARGAS, 2ooob, p. 547.
1061 I
samavor zozobra para la víctima en la defensa de su ganado, que la simple

sustracción efectuada durante la noche por ejemplo.
6. PENALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Si se configuran l¿rs agravantes previstas en el segundo párrafo del
artículo 189-A, el autor o autores serán sancionados con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En caso de presentarse
alguna o todas las agravantes previstas en el tercer párrafo del artículo 189-
A, el agente será pasible de la pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de diez años. Finalmente de presentarse los supuestos previstos
en el último párrafo del citado numeral, el agente será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mavor de qr,rince años.
Subcapítulo 2
Abigeato de uso
1. TIPO PENAL
El abigeato de uso, introducido en nuestro Código Penalpor Ley N"

26326 de 1994, aparece regulado en el artículo 189-B del Código Penal en
los términos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el ñn de hacer uso momentáneo y lo

devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos
horas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de
prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. 5i
la devolución del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será
aplicable el artículo anterior.
El delito de hurto de ganado para uso momentáneo se configura
cuando el agente sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve término y
después devolverlo a su dueño directa o indirectamente. Aquí el agente no
busca apropiarse del animal, sino simplemente sacarle provecho de modo
ilegítimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en análisis cuando elagente
sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar)
por tres días o cuando sustrae ilegítimamente cinco acémilas para conducir
carga a un pueblo vecino.
I 1062
Abigeato
El legislador nacional ha puesto como plazo límite paraladevolución

el término de setenta y dos horas o rres días. Si el agente no devuelve el
ganado sustraído en aquel plazo, se configurará el delito de abigeato san-
cionado en el artículo 189-A del Código Penal.
La configuración del hurto de uso de ganado no exige que el animal
o animales sustraídos tengan un valor económico superior a un tercio de la
Unidad Impositiva tibutaria. Esta preocupación solo sirve arbitrariamen-
te para el hurto simple de ganado.
En cambio, si bien el valor del provecho obtenido por el agente, no
sirve para calificar el delito, determinar aquel valor servirá en su momento
para graduar la pena a imponer al agente por el operador jurídico. Así por
ejemplo, si el valor es mínimo le impondrá la pena de prestación de servi-
cios a la comunidad y si el valor del provecho obtenido es significativo, se
le aplicará una pena privativa de libertad no mayor de un año. Incluso el
valor económico obtenido o conseguido por el agente del uso del animal
también servirá para graduar el monto de la reparación civil que se le obli-
gará pagar al agente encontrado responsable de este delito.
En igual sentido, Rojas Vargas(1a3e) 5s5¡isne que el factor económico
de lo aprovechado no se referencia con base en el tercio de la Unidad Im-
positiva Tributaria, no existiendo un límite mínimo ni máximo más allá de
lo que pueda ofrecer el uso del ganado. Al no esrar en juego aquí -sigue
afirmando el autor citado- la propiedad del bien, poco interesa a efectos
de la perfección típica de la figura delictiva que el provecho pecuniario que
pueda reportar el uso momentáneo sea superior al valor del semoviente
sustraído (por ejemplo, un premio de gran valor económico al ganar un
concurso en exposición de ganado); en otras palabras, carece de significa-
ción para aumentar o disminuir el injusto penal, pero sí lo tiene a efectos
de fijar reparación civil.
Por lo demás, para saber en qué consisten los otros elementos obje-
tivos y subjetivos del delito, así como e\ iter criminis del mismo, el lector
debe remitirse al análisis efectuado al artículo l8Z del Código Penal que
regula el hurto de uso genérico.
3. PENALIDAD
Si el agente es enconrrado responsable del delito de abigeato de uso,
será merecedor de una sanción que oscila entre dos días y un máximo de
(143e) RoJASVARGAs, 2000b, p. 551.
1063 I
un año de pena privativa de libertad o de prestación de servicios a la comu-

nidad no mayor de cincuenta jornadas.
Subcapítulo 3
Abigeato agravado
1. TIPO PENAL
El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece recogido en

forma también redundante e innecesaria en el artículo 189-C. Allí se pres-
cribe lo siguiente:
El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino,

porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo
animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince
años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el
agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de
arma o de instrumento que pudiere servir como tal.
Si la violencia o amenaza fuesen insigniñcantes, la pena será disminuida en un
tercio.
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito es cometido
conforme a los incisos 1 ,2,3, 4, y 5 del segundo párrafo del artÍculo 1 89.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el
agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la
pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en
cada caso.
Igual como ocurre con el hurto de ganado o simplemente abigeato, el
legislador en forma innecesaria volvió a tipificar el delito de robo simple y
robo agravado cuando el objeto material del delito.lo constituya-el ganad_o
vacuno, ovino, equino, caprlno, porcrno o auquénidos. Si la justificación de
tal forn-ra de tipificación era el dar mayor protección a la propiedad o te-
I 1064
Abigeato
nencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del
artículo 189 del C.P
No obstante, como así aparece tipificado en nuestra ley penal sus-
tantiva, y teniendo en cuenra que el objetivo del presente trabajb es hacer
dogmática penal, no queda otra alrernativa que hacer hermenéutica jurídica
del indicado artículo. En tal sentido y apariciendo que el artículo 189-c,
recoge las figuras delictivas de robo simple y robo calificado previsras en
los artículos 188 y 189 del código Penal, para saber en qué cánsisten los
elementos típicos objetivos y subjetivos, el lecror debe remitirse al análisis
efectuado ut supra de tales conductas delictivas.
Aquí, consideramos pertinente dejar establecido con fines pedagógi-
cos tres aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de
robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravanres
del robo de ganado han sido derogadas y rercero, poner en evidencia la
agravante no prevista para el hurto de ganado.
_
E1 e{e9t9, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente
con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia .ónt."
la víctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integri-
dad física, susrrae del lugar donde se encuenrran [anado vacuno, oui"rro,
equino, caprino, porcino o auquénidos total o parcialmenre ajenos, para
disponerlos en su provecho de modo ilegítimo. Áquí la sustracción de los
animales debe estar rodeada de violencia o amenazacontra la víctima. Si es-
tos elementos típicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustracción,
estaremos ante un caso típico de hurto de ganado.
El aprovechamiento que debe guiar la conducra del agente debe ser
objetivamente acreditada, pues si tal elemenro no et probaJo, el delito de
-Co.t"
a.bigeato no se configura. En efecto, nuestra Suprema por Ejecutoria
del 3 de junio de 1996 sentenció que: "si bien los encawsadoi procedieron a
sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado áel acwerdo de
asamblea de poblad.ores a-fin de garantizar el resarcimiento de los daños y
perjwicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad,
faltando po, io
mismo el componente objetivo 'aprooecbamiento' qwe la figura penal di robo
exige para la tipicidad del becho"0440).
otro aspecto importante puesto también en evidencia, lo constituye

el hecho de que la violencia o sobre la víctima debe efectuarse'al
^menaza
R. N. No 4246-95-Pu no, en ROJAS VARGAS, 1999a, p.236.
1065 I
momento de la sustracción del ganado; es decir, el agente debe utilizar la

violencia o amenaza para vencer la resistencia de la víctima y, de ese modo,
hacer viable l¿r sustracción de los animales. El momento de la sustracción se
constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que tiene
la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho patrimonial.
Si la violencia o amenaza ocurre después, es decir, en el apoderamiento se
excluye la agravante. En tal sentido, se ha pronunciado nuestra Corte Su-
prema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que: "teniéndose
en cuenta qwe la swstraccióru y apoderantiento del ganado ea.cwno y de las es-
pecies de la agrar:iada se produjeron después del incidente en el que llegó a ser
lesionada, no existiendo violencia ni amenaza ttl mc¡mento de la swstracción
patrimonial, entonces no se ha configurado, en dicbo extremo, el deLito tle
robo agravado'0441).
Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas
agravantes del robo de ganado previstas en la disposición en comentario
han quedado derog:rdas tácitamente debido a que hay incornp:rtibilidad en-
tre el contenido del artículo 189 vigente al momento de entrar en vigencia
la Ley N" 26326 del prirnero de junio de'1994 que reguló las conductas de
abigeato y el actuai artículo 1 89, modificado por Ley No 27 472 del cinco de
junio de 2001 . Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias
a¡íravantes, ya sea descriminalizando o variando su ubicación en el artículo
189 del Código Penal, en forma tácita, han quedado sin aplicación práctica
algunas agravantes del robo de ganado.
En el cuarto párrafo del artículo 189-C, ap¿lrece previsto que la pena
será no lnenor de diez ni mayor de veinte años si el delito es realiza-
do conforme a los incisos 1,2,3,4 y 5 del segundo párrafo del artículo
189 del C.P Los incisos indicados del artículo 189 al I de junio de 1994,
recogían las agravantes siguientes: 1. Gr¿rn crueldad,2. Con empleo de
armamentos, materrales o artefactos explosivos, 3. Con abuso de la in-
capacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas
contra la r'íctima, -1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de
una organización destinada a perpetr¿rr estos delitos, v 5. Colocando a la
víctima o a su familia en grave situación económica. El artículo 189 que
recosía tales agrav:rntes en su segundo párrafo ha sido modificado hasta
en tres ocasiones, primero por la Ley N" 26630 del 21 de junio de 1,996;
segundo, por el Decreto Legislativo N" 896 del24 de mayo de 1998 y
finalmente, por la LeyN" 27472 delcinco de junio de 2001 que reguló el
actual artículo 1 89.
(1441) Expediente No 1625-97-Cusco, en RoJASVARGAs,2000, p. 17.
t 1066
Ab igeato
El vigente artículo 189 en su segundo párrafo recoge las siguientes cir-

cunstancias agravantes: 1. Cuando se causen lesiones a la integridad física
o mental de la víctima, 2. con abuso de la incapacidad física o mental de la
víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos
contra la víctima, 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica, y 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio
cultural de la nación.
Presentadas así las disposiciones legales, por el método de interpreta-
ción sistemática en su modalidad de "comparación de normas", se llega a la
conclusión de que el cuarto párrafo del artículo 189-C ha sido roralmente
derogado, pues algunas circunstancias agravantes allí previstas ya no apa-
recen en la redacción del actual numeral 189, en ranto que otras como las
previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen, pero en diferente ubicación. En
consecuencia, como en derecho penal está prohibida la analogía, es indu-
dabie que por incompatibilidad de normas ha quedado derogado el cuarro
párrafo del artículo 189-C.
A diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en el
189-A, en e1 cual no aparece recogida como circunsrancia calificante, el
leeislador nacional ha previsto en el segundo párrafo del artículo 189-C
como xgravante, el hecho de que la conducta se realice con el concurso de
dos o más personas.
El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamienro, es
decir, cuando el sujeto acrivo tiene la disponibilidad del g:rnado. Por tan-
to, no basta con que el sujeto activo hava tomado el ganado y huido con
él para que pueda entenderse consumado el abigeato, .r pr".iro que haya
tenido, una mínima disponibilidad del animal rrrrr"ído(to+z). No hay in-
conveniente en admitir la tentativa.
3. PENALIDAD
De verificarse el robo simple de ganado previsto en el prirner pá-
rrafo del artícuio 1B9 C, ei agente será merecedor de.r.r" p.nr privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En titrto que si se
verifica los supuestos previstos en el segundo párrafo, la pena será no
menor de cinco ni mayor de quince años privativa de libert"d. E., cambio,
si se verifican los supuesros previstos en el quinto párrafo, el agente será
11442) En parecido sentido BRAMoNT-ARtAsToRREs/GARCíA cANTtzANo, aun cuando

en forma dis-
cutible agregan que hay abigeato consumado cuando el agente incluso tiene la posibilidad de disponer
del ganado hasta en el curso de la huida (1 997, p. 326).
1067 a
merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de

veinticinco años.
Asimismo, el legislador nacional en el párrafo tercero del 189-C, ha
dejado establecido que la pena será disminuida en un tercio si la violencia o
amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qué
se entiende por violencía o amenaza insignificante.
I 1068
Capítulo lll
APROPIACIÓN ILíCITA
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico: 1. Tipo penal.2, Tipicidad objetiva.

2.1. Bien mueble. 2.2. Apropiación indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido
mediante título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso
determinado.2.4. Provecho propio o de un tercero.2.5. Bien jurídico protegido.
2.6. Sujeto rctivo.2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subietiva. 4. Circunstancias
agravantes. 5. Antiiuridicidad. 6. Culpabilidad. T. Consumación. 8. Penalidad.
Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.
2.1. Sustracción del bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser el propietario. 2.3.
El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítimo.2.4.El acto debe causar
perjuicio. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto 2.7. Sujeto pasivo. 3.
^crivo.
Tipicidad subjetiva. 1. Antiiuridicidad. s. Culpabilidad. 6. Consumación y tenta-
tiva. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Apropiación de bien perdido o de tesoro: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Suieto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antiiuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación )' rentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 4: Apropiación de un bien
por error o caso fortuito: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien iurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.J. Suieto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Con-
sumación y tentativa. 5. Penalidad. Subcapítulo 5: Disponer o apropiación de
bien recibido en prenda: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Modelidades
de la apropiación ilícita de prenda. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo.
2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 1. Antiiuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo básico
1. TIPO PENAL
El delito de apropiación ilícita está regulado en el artículo 190 del
Código Penal vigente. En el código derogado de 1,924 aparecía tipificado
en el artículo 240. Sin embargo, no siemp re fue independiente alos deljros
de hurto y estafa. Es recién con la codificación italiana del siglo XIX que
adquiere plena autonomía y sustantividad propia. En efecto, en el Código
Penal de Zanardelli de 1889 se le consignó ya con el nombre de apropiación
1069 r
indebida. Lo mismo sucedió con el Código Rocco de 1930, sin que su auto-
nomía quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas
el rubro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude'(1443).
El Código Penal de 1991 regula la figura de la apropiación ilícita jun-
to a los hechos punibles de hurto, robo, estafa, usurpación y otras figuras
punitivas en el Título V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De
ese modo, la apropiación ilícita o indebida aparece tipificada de la manera
siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un

bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación
de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título
o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena
será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.
La conducta delictiva de apropiación ilícita o indebida se configura
cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para
sí mismo o para un tercero, se apropia. adueña, adjudica o apodera de un
bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad
de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produz-
ca obligación de entregaq devolver o hacer un uso determinado del bien.
La Sala Penal de la Corte Suprema, por ejecutoria del 1 de setiembre

de 1997 a precisado que: "existe apropiación ilícita cuando el agente rea/iz,t
actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mweble, qwe lt,t re-
cibido lícitamente por un título que no le da derecbo a ello, incorporando a
sw patrimonio, ya sea el bien del qwe se ve priuado el propietario, ya el aalor
incorporado a é1, esto es, el valor inberente al bien mismo en airtwd de la na-
twraleza y fwnción del objeto en cuestión: a lo que se agrega el hecbo de qwe el
(r443) Roy FREYRE, 1 983, p. 98, PAREDES INFANZóN, 1999, p. 164, citando al desaparecido jurista
español QUTNTANo RrPoLLEs.
r 1070
Apropiación ilícita
ilícito materia de impuación es eminentemente doloso, por Io qwe el agente

clebe conocer y querer la apropiación, reqwiriéndose, además, un elemento
swbjetivo del tipo, cwal es el ánimo de lucro, que comprende la intención de
apoderarse de wn bien y la de obtener wn beneficio o proaecbo"Qaaa).
Para entender mejor la conducta delictiva de apropiación ilícita, vea-

mos brevemente el contenido de cada uno de los elementos objetivos que
io constituyen. Así tenemos:
2.1. Bien mueble

El objeto material del delito siempre será un bien mueble, dinero o un
valor que lo represente. Pero, iqué se entiende por bien mueble? Para con-
testar la pregunta debemos recordar que la primera diferencia entre bienes
muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transpor-
tables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pue-
den ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble
constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las
personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por sí
mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o
instrumentos mecánicos o electrónicos.
Para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma espe-
cífica para el delito de apropiación ilícita, se utiliza el concepto bien mweble
en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Código Civil recoge la acepción restringida en el sentido que no uúliza
como base para conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar
a otro del bien". Siendo así, aparte de los bienes muebles enumerados en el
artículo 886 del Código Civil, se incluye a las naves y aeronaves que prevé
el inciso 4 del artículo 885 del citado cuerpo legal. Una nave puede ser
apropiada ilícitamente por aquella persona que la recibió en administración
por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepción restringida que impone
nuestra normativa civil en el sentido que las naves o aeronaves son bienes
inmuebles, estaríamos aceptando un supuesto delito de usurpación de na-
ves o aeronaves lo cual nos parece discutible v pondría en tela de juicio los
elementos típicos del citado delito.
Consideramos que no le falta razón aI profesor Roy Freyre(1445), cuan-
do al comentar el tipo penal 240 del Código de Maúrtua, afirmaba que resul-
t1444) Expediente No 7 1 3-97-Cañete, en RoJAs VARGA5, 1 999, p. 4 1 7.
{144s) Roy FREYRE, 1 983, p.60.
1071 f
ta innecesario las referencias específicas que se hace al dinero y a los valores,

en razón de estar comprendidas ambas nociones dentro de la otra más am-
plia de bien mueble(446). Se entiende por dinero al signo convencional de
valor que representa la moneda metálica y el papel moneda de curso forzoso
impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe entenderse a los títulos
valores, a los derechos de crédito, valores negociables como los inscritos en
la Bolsa de Valores, etc.
2,2. Apropiación indebida

La conducta esencial que debe desarrollar el agente lo constituve la
"apropiación", es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, adueña
o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenece legalmenre. Esro
es, el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de su patrinro-
nio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro. quien por
título lícito le confió por un tiempo determinaáo. Se er-idencia el apodera-
miento cuando el agente comienza a realizar actos de disposición del bien
como si fuera realmente su dueño o propietario v se resiste a devolr-erlo o
entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.
Roy Freyre(1447), comentando el código derogado, sostiene que
"apropiación" es el acto voluntario por el que decidimos incorporar a nues-
tro patrimonio una cosa ajena que poseíamos lícitamente, o una cosa que
no poseíamos y que a nadie pertenecía, decisión que necesita exteriori-
zarse para adquirir relieve jurídico (penal o civil según el caso). En tanto
que Peña Q¿[¡s¡¿1t++8), reproduciendo lo expuesto por el español Muñoz
Conde, comentando el actual Código Penal, afirmaba que la apropiación
consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la po-
sesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica. Por su parte.
Bramont-Arias y García Cantizano(l44e) sostienen que existe apropiación
cuando el sujeto activo realiza actos de disposición o un uso determinado
sobre un bien mueble, que ha recibido en forma lícita por un rítulo que no
le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se
ve privado el prc-,pietario, ya sea el valor incorporado a é1, esto es, el valor
inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto
11446) En el mismo sentido, BRAMONT-AR|As TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.330

1 983, p. 1 07.
11 447) RoY FREYRE,
( 1 448) PEÑA CABRERA, 1993, p.99.
11 449) BRAMoNT-ARTASToRRES/GARcÍA CANrzANo, 1997, p. 329.
f 1072
en cuestión, de especial relevancia sobre todo en relación con los títulos

valores.
Asimismo, para esrar anre una acción típica de apropiación ilícita
debe evidenciarse que el agente quiere la cosa para sí, quiere adueñarse del
bien. En doctrina es común identific¿r a esta circunstancia como el animus
rem sibi habendi que debe guiar al autor de la conducta. Si no hay intención
de querer el bien para sí y, por el contrario, por ejemplo, el sujeto quiere
solo usar el bien, así sea de modo ilícito, no se configurará el delito de
apropiación indebida.
Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devol-
ver los bienes muebles recibidos, no aparece el animws rem sibi babendi,
el delito en comentario no se confisura. Así lo ha interpretado la juris-
prudencia. En efecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia, por ejecutoria
suprema del I de setiembre de 1,997 ha sostenido que: "si bien en autos se
ha acreditado la retención de bienes, sin embdrgo, los hechos no configwran
el delito de apropLtción ilícita, toda tez que no ba quedado probado qwe el
suleto actiao en su condición legal de representante de la empresa transportista
se baya aprovecbado, tlado uso o dispwesto de la mercadería; de lo que infiere
que su conducta careció del especial animus rem sibi habendi, que cirrdcterizll
este ilícito patrimonial, es decir, el ánimo de hacer las veces de propietario, sin
reunir semejante condición, siendo eoidente que tomó tal actitud con el único
propósito de asegwrarse el pago de los fletes dev-engados"(450).
Teniendo claro esre último aspecto, el operador jurídico no podrá
calificar como apropiación ilícita cuando una person;r hace efectivo el de-
recho de retención que le reconoce el anículo 1123 del Código Civil, esto
es, cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el como-
dante se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hizo el comodatario
para conservar el bien, según lo previsto en elartículo 1,748 delC.C.; tam-
poco existe apropiación ilícita cuando el depositario retiene el bien hasta
que el depositante le pague lo que le debe en razón del contrato según lo
dispuesto por el numeral 1852 delC.C. Finalmente, no es posible el delito
de apropiación ilícita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el
artículo 1067 del Código Civil, el mismo que reconoce al acreedor que
recibió en prenda un bien mueble en garantía de una obligación, el derecho
de retener el bien recibido en prenda en tanro no han sido íntegramenre
pagados el capital e intereses v reembolsados los gasros relativos a la deuda
y a la conservación del bien.
(r4s0) Expediente No 452-97-4requipa, en RoJAs VARGA5, 1 999, p.423.
1073 |
2,3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca la obligación
de entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lícitamente o por tí-

tulo legítimo de parte del sujeto pasivo o víctima, verificándose el delito
cuando después aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso
determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de
la confianza o aprovechando que tiene a su disposición el bien mueble que
se le confió temporalmente, se resiste a devolverlo y, Por el contrario, hace
actos de disposición como si fuera el dueño o propietario.
Roy Freyre(I4sl) enseña que constituye presupuesto sine qwa non del
delito, la existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no
usurpado sobre la cosa, un poder de hecho legítimamente adquirido por
el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego trastoca' es decir, de
urrpoder sobre la cosa voluntariamente concedido por quien tenía facultad
para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o
posesión inmediata en un pretendido derecho de propiedad.
Los títulos legítimos o lícitos por los .rral.s el r..ib. .\ bie"
"gente
mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penai, tales
como el depósito, comisión, administración y otros títulos semel'antes que
produzcan en el agente obligación de entregar, devolver o hacer un uso de-
terminado del bien. Los títulos lícitos regulados en la ley extrapenal por los
cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la obligación de entregar
o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Aquellos títulos
otorgan al agente posesión o custodia temporaldelbien mueble, luego dei
cual deben ser devueltos a quien los entregó o entregar a la persona que co-
rresponda. Si la devolución o entrega no se produce ante el requerimiento,
el delito aparece. Por el contrario, si el título por el cual se recibió el bien
mueble, dinero o valores no indica claramente la obligación de devolver o
entregar, eldelito de apropiación ilícita no se configura ante la negativa del
agente a devolver o entregar.
En suma, para la configuración del delito es indispensable que por la
nafuraleza del título o de su contenido, aparezca en forma clara que hay
obligación del que recibe el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, en-
tregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiación ilícita tiene como elemento imprescindible la
entrega física en cwstodia o depósito de wn determinado bien, lo que origina
(r45rr Roy FREYRE, 1983, p. I 1 1; igual: PEñA CABRERA, 1993, p.95.

.
I 1074
la obligación de qwien lo recibe de deaohterlo en el plazo, modo y condiciones

qwe le sea solicitado por qwien se lo entregó o posea legítimo e inmediato de-
r e cb o a cr e d.i¡afl s 0 +52).
El primer título por el cual el agente puede recibir el bien de modo

legítimo lo constituye el contrato nominado "depósito", el mismo que de
acuerdo a nuestra normativa civil se divide en voluntario y necesario o le-
gal. El primero está previsto en el afiículo 1814 del C.C. que estipula: por
el depósito voluntario el depositante se obliga a recibir un bien para cus-
todiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En tanto que el
segundo, aparece regulado en el numeral t gs+ del C.C. donde se señala que
el depósito necesario es el que se hace en curnplimiento de una obligación
legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistr. El artículo 1830
del C.C. prevé que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo soli-
cite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, asimismo el artículo
1834 señila que el depositario debe restituir el bien a quien se lo confió o
a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito o a aquella para quien se
destinó al tiempo de celebrarse el contrato.
Existe depósito necesario o legal )', por tanto, presupuesto del delito
de apropiación ilícita en el caso que presenta la resolución superior del
5 de noviembre de 1998, donde se precisa que: "desde el ntomento qwe eL
encawsado paga los sweldos de sws trabajadores se produce u'n desplazamiento
patrirnonial de dicho importe, de tal form,t que La retención qwe realiza de
parte de diclto salario por mandato de la ley, queda en su poder, no como
propietrffio sino en calidad de mero depositario que tiene (...) obligación
de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de Seguridad Social, en
conclwsión se puede fwndantentar qu'e la cuota descontada del salario del
trabajador es pdrte del sweldo de este 1t, por tdnto, es dinero que el ernpleador
ha recibido con obligación de entregar'(14si).
delito cuando el agente, ante la solicitud de devolu-
Se configura el
ción o restitución de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el
requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo
nombre se hizo o destinó el depósito, se resiste.
Aparte del contrato de depósito común resulado en nuestro Código
Civil, existen en nuestro sistema jurídico los depósitos en los bancos, coo-
perativas, financieras, almacenes generales de depósito, mutuales y otras
(r452) Ejecutoria Superior de 9 de diciembre de 1997, Expediente '10-97,

No 61 en RoJAs VARGAs,
1999, p.196.
(]45]) EXPEd¡ENIE NO 2774-98A, EN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA IIlNEIRA HUAMAN , 1999, P.290.
1075 a
instituciones análogas, las mismas que se rigen por las leyes especiales que
las regulan según lo dispuesto en elartículo 1853 del COdigo Civil. Depósi-
tos que sin duda pueden dar lugar a la comisión del delito en interpretación.
El contrato de "comisión", previsto en el Código de Comercio cons-
tituye también otro título. Mediante este contrato una persona denomi-
nada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista,
con ia finalidad de efectuar algún negocio, luego del cual el comisionista
devuelve el bien a quien se lo entregó y recibe a cambio una comisión por
su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueño del bien
entregado en comisión y se resiste a devolverlo. También el contrato de
comisión puede originar el delito cuando el agente efectúa sobre el bien
un uso diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Código
de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos
para evacuar un encargo, les diere inversión o destino distinto del de la
comisión, abonará al comitente el capital v su interés legal, y será respon-
sable, desde el día en que los recibió, de los daños v perjuicios originados
a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisión, sin perjuicio de la
acción criminal a que hubiere lugar".
Otro título lícito por el cual una persona puede recibir un bien mue-
ble v después apropiarlo lo constituve la administración, es decir, la situa-
ción jurídica que se produce cuando una persona recibe bienes muebles
para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero.
lJn caso típico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situación prevista
en los artículos 54 y 55 del Corpus Iuris Ciz;ile, referente a la designación
de administrador judicial de los bienes del ausente. El artículo 55 prevé
las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las
deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que
administra, etc. Aparecerá el delito cuando este administrador se apropie
del total o parte de los bienes muebles que ha recibido en administración.
En la doctrina peruana se ha enraizado la errónea interpretación de
considerar que el concepto de administración debe ser entendido en un
sentido amplio, que abarque o subsuma todo acto que suponga el ejercicio
de un mandato o gestión de negocios(14s4). Esta posición pretende hacer
entender que es lo mismo administración que mandato o gesrión de nego-
cios cuando la diferencia salta por sí misna.
En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el man-
datario se obliga a reabzar uno o más actos jurídicos, por cuenra y en
(1 4s4) Roy FREYRE, 983, p. I 1 0, ÁruCeles er a 1., 1997 , lll, p. 1 249, PAREDES INFANZóN, 1999, p. 179.
_ 1
f 1076
interés del mandante según lo establecido en el artículo 1'790 del Códi-

go Civil. Por su parte la obligación de gestión de negocios, se produce
cuando una persona careciendo de facultades de rePresentación y sin
estar obligado, asume conscientenente la gestión de los negocios o la
administración de los bienes de otro que lo ignora; debe desempeñarse
en provecho de este.
El mandato y la gestión de negocios son otros títulos legítimos a los
que hace referencia el tipo penal, por los cuales el agente recibe un bien mue-
bl. la obligación de devolver' entregar o hacer un uso determinado, al
"o.r
igualque la prenda prevista en el numeral 1055 delC.C., según el cual ella se
constituye sobre un bien mueble. mediante su entrega física o jurídica para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligación; el comodato previsto en
el artículo 1728 del C.C. por el cual el comodante se obliga a entregar gra-
tuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto
tiempo o para cierto fin v luego lo demelva; el secuestro previsto en el artí-
culo 1857 delC.C. por elcual dos o más depositantes confían al depositario
la custodia v consenación de un bien resPecto del cual ha surgido contro-
versia; renta vitalicia prevista en el numeral 7923, por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados
en los periodos estipulados; etc.
La prenda ha sido objeto de interesantes Pronunciamientos judicia-

les. Así tenemos como ejemplo la resolución superior del 1 de julio de
1998, donde se sostiene que "habiendo el procesado celebrado un contrato
de prenda indwstrial para garantizar el financiamiento hecbo por la entidad
bancaria, en el cwal fwe nombrado depositario, e incumplido con Ia entrega de
la maquinrtria, conforme se acredita con la negdtioa ante el reqwerimiento ju'-
dicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concwrren los elementos
objetiaos y subjetiaos del tipo penal de apropiación i[isi¡a"Qass).
La obligación de entregar debe incumplirse respecto a una tercera

persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble. En
cambio, la obligación de devolver se supone incumplida respecto a la mis-
n-]a persona que ie dio el bien al agente(laso). En tanto que la obligación de
hacer un uso determinado queda incumplida cuando el agente otorga, da o
efectúa un uso diferente o distinto al convenido previamente.
(1 455) Expediente N. 8296-97, en RoJAs VARGAs, 1 999a, p. 7 42.

i1456) RoY FREYRE, 1 983, p. 11 2.
1077 f
2.4. Provecho prop¡o o de un tercero

Otro elen.rento objetivo de la tipicidad del delito de apropiación ilí-
cita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca
obtener el agente con su conducta ilícita. Provecho es una ventaja de índole
económica que busca el agente al desarrollar su conducta de apropiación
ilícita de un bien mueble. Aquí no requiere que efectivamente el agente
obtenga el provecho económico, basta con verificar que el agente tuvo el
propósito de conseguirlo. Es clecir, se configura el delito cuando el agen-
te con el fin o propósito de obtener un provecho económico indebido se
apropia del bien mueble. Es suficiente que la ventaja sea potencial y solo se
quede en perspectiva.
Es común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se protege

es el patrimonio y rnás precisamente el derecho de propiedad reeulado en
el artículo 923 del Código Civil, donde se le define como elpoder jurídico
que permite usar, disfrut:rr, disponer v reivindicar un bien. Con la apropia-
ción ilícita se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda us;rr,
disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores.
En igual sentido enseñan Bramont-Arias Torres y García Cantiza-
no(14sz) cuando expresan que el bien jurídico protegido es el patrimonio,
específicamente. la propiedad de un bien mueble, pero en relación a este,
resulta particularmente afectada la capacidad de disposición, base que fun-
damenta el derecho del propietario a su restitución, que, como contrapar-
tida, tiene la existenci¿r de una obligación que pesa sobre otro sujeto de
restituir el bien.
La jurisprudencia nacional así lo entiende. En efecto, las resoluciones
superiores del Zg de enero de 1998 v del20 de mar-o de 1998 precisan: "42e,
lo que aparece protegido especialmente en el delito de Apropi,tción Ilícita es la
propiedacl sobre una cosa i, en relación a esta la capacidad de clisposición qwe
tiene el propietario 1, que intplictl que tenga derecho a su restitución y como
contrapartitla irnplica al otro la obligación de restitwir la cosa'0458\.
\14s7) BRA[4ONÍ-AR|A5 ToRRES/GARCíA CANTtzANo, 1997, p.327. Parecida postura: VILLA STE|N,
200 1, p. l 05.
(14s8) Expediente N' 3567-97 y Expediente N" 819-98 en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NETRA
HUAN4ÁN, 1 999, pp. 267 y 277 respectivamente. En igual sentido la Resolución Superior del 1 2-01 -1 998,
Expediente No 7492-97 en BRAMONT-ARTAS TORRES, 2000, p. 141.
t 1078
Teniendo en cuenta el derecho procesal y la prácticajudicial, no com-

partimos opinión con Roy Freyre(lase) cuando comentando el artículo 240
del código derogado que recogía el delito en interpretación en sentido pa-
recido al tipo penal del artículo 190, alega que también se protege la pose-
sión, debido que este derecho real puede existir independientemente del de
propiedad, tanto es así que constituye precisamente uno de los medios de
llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artículo 245 vigente del Código
Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra el patrimonio de-
berá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa
que el sujero pasivo necesariamente deberá demostrar documento cierto
que acredite ser el dueño o propietario del bien obieto de apropiación. La
simple posesión es difícil de probarla tratándose de bienes muebles o dine-
ro sobre los que recae el delito de apropiación ilícita.
Asimismo, para nuestra legislación penal, cuando el objeto mate-
ri:rl del delito fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del
sujeto pasivo, pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el
agente. Raz.ón por la cual no encontramos razonable que también se pue-
da proteger el derecho al crédito como sostienen Bramont-Arias y García
Cantizano(1460), y Paredes Jnfanzón(1161).
2.6. Sujeto activo

El sujeto activo o asente del delito no puede ser cualquier perso-
na. Es un delito especial, pues se exige en el agente. concurran dos
-que
crrcunstancras esenciales: primero, que haya recibido el bien mueble en
virtud de un título lícito por el cual se trasmite la posesión y no la propie-
dad; v segundo, que tenga la obligación de devolver, entregar o hacer un
uso determinado del bien recibido.
Asimismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo pueden ser
aquellas personas que tens¿n las calidades que se establecen específicamen-
te en elsegundo párrafo del artículo 190 del C.P Nadie más que ellos pue-
den corneter apropiación ilícita ;lgravada.
2.7. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del delito de apropiación ilícita será cu:rlquier
persona natural o jurídica con la única condición de ser la propietaria del
(14se) Roy FREYRE, 1 983, p. 1 01 _
(1460) BRAMONT-ARIAs TORRE5/GARCíA CANTIZANO, 1997, P. 328,

(1461) PAREDES INFANZóN, 1999, p. 168.
lo79 a
Ramiro S¿linas Siccha
bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para
después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso
determinado del bien.
Según la redacción del tipo penal, la apropiación ilícita es un delito
netamente doloso. No cabe la comisión culposa.
El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertene-
ce a otra persona y tiene obligación de devolver, entregar o hacer un uso
determinado y, sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apro-
piarse, negándose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el
requerimiento de quien tiene derecho ¿r hacerlo. En la actitud del agente,
debe prevalecer el animus ren sibi babendi, es decir, el agente debe que-
rer adueñarse del bien mueble, dinero o valor sabiendo perfectamente que
pertenece a otra persona. En tal sentido, la resolución superior del 21 de
setiembre de 1998 precisa: "qwe en el delito de Apropiación ilícita no basta
con la retención del bien sobre el que pesa la obligación de deuolver sino que
dicha conducta debe ser completacla con un ánimo swbjetioo de querer corn-
portdrse como dweño del mismo ejecutando dctos proPios de tal, como son, la
disposición o el uso para fines distintos por los qwe fwera ysgi[i/s"(a62).
Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como
es laintención de obtener un provecho patrimo nial para sí o un tercero que
debe guiar la conducta del agente. Se conoce también como ánimo de lucro
que no es otra cosa que la intención de conseguir cualquier ventaja, utilidad
o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior
liberalidad que persigue el agente. Si no hay intención de obtener provecho
patrimonial, así se realicen todos los elementos objetivos del tipo penal
del artículo 190, el delito de apropiación ilícita no se configura, tal como
ocurre, por ejemplo, cuando un ciudadano hace prevalecer su derecho a la
retención recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiación ilícita por no concurrir el
dolo en elcaso que presenta la ejecutoria superior del tZ de junio de 1998.
Allí la Sala Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve:
"qwe el hecbr¡ de haber solicitado en aía ciail, el procesado el embargo del
tebícwlo, no lo hizo con el propósito de apropiarse del mismo sino de ga-
rantizar su acreencia y al no baber deauelto oportwnamente ante el reque-
,11462) EXPCd iCNIC N" 2002.98, EN ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, P.265.
I 1080
rimiento del jwez hwbo negligencia pero no aoluntad de no deaoloer, por

cuanto era sLr. obligación legal, tanto así que deaolvió y luego de ese becbo,
recién fwe denwnciado cwando el vehícwlo sub iúdice ya babía sido entregado
a su copropis¡4vi6" 0463).
En el segundo y tercer párrafo del numeral 190 del Código Penal,

el legislador ha previsto las circuns¡ancias por las cuales la conducta de
apropiación ilícita se agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo párrafo recoge las circunstancias agravantes
por la calidad del sujeto activo. Es unánime la doctrina peruana al conside-
rar que la mayor sanción se justifica en raz6n de que el agente, al mismo
tiempo que con su conducta agravia el patrimonio particular, también de-
frauda ia confianza depositada por el Estado(1464). Por su parte, Peña Ca-
brera(1465) afirma que aquí, además de lesionarse el bien jurídico tutelado
específicamente con la apropiación ilícita simple, se violan deberes de tanta
importancia como el velar por la seguridad de su pupilo v de los bienes que
se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretación expresamente indica que la apro-

piación ilícita se agraya cuando el agente actúa u obra en calidad de curador,
tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profe-
sión o industria parala cual tenga título o autorización oficial. Para saber
cuándo el agente de la apropiación ilícita ha actuado en calidad de curador,
el operador jurídico deberá recurrir al artículo 564 y siguientes del Código
Civil, allí se indica que están sujetos a curatela los incapaces mayores de
edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artículo 502 del Código Civil estipula que a los menores que no
estén bajo la patria potestad se les nombrará tutor para que cuide de su per-
sona y de sus bienes. Asimismo, para saber cuándo una persona es albacea,
el operador jurídico recurrirá al contenido del artículo 778 v ss. del Código
Civii, donde expresamenre se dispone que albacea o e;'ecutor testamen-
tario es aquella persona nombrada por restamenro para hacer cumplir las
disposiciones de la última voluntad del testador. La calidad de síndico ha
(r463) Expediente No 186-98-A, en PRADo SALDARRTAGA, 1999,p.109.

11464) ROY FREYRE, 1 983, P, 11 5; BRAMONT-ARIAS TORRE5/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.332; PAREDEs
INFANZóN, 1 999, p. 1 86 y VTLLA SrEtN, 2001, p. 1 08.
(146s) PEñA CABRERA, 1993, p. 103.
1081 I
desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de reestrucrura-

ción patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar por
la administración de la empresa después de seguirse todo un procedimiento
ante INDECOPI.
Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y de-
volverlo cuando lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si
la designación del depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional,
estaremos ante un depositario judicial o como técnicamente se conoce ór-
gano de auxilio judicial tal como aparece establecido en elartículo 644 del
Código Procesal Civil. En efecto, se designa depositario judicial o custodio
cuando se traba embargo sobre un bien mueble (artículo 642 del C.PC.) o
cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho
de propiedad o posesión de determinado bien, se producirá el secuestro
delbien y se entregará a un custodio (artículo 643 del C.PC.). Elnumeral
655 del Código Procesal Civil establece las obligaciones de los órganos de
auxilio judiciai: el depositario v custodio. Igualmente el artículo 657 del
C.PP que se refiere al embargo en forma de retención v el numeral 661
del mismo texto legal que regula el embargo en forma de intervención en
recaudación, establecen supuestos en los cuales el retenedor o inten'entor
pueden muy bien ser sujetos activos de apropiación ilícita cuando no de-
vuelvan los bienes entregados en custodia o recaudación.
Aquí me parece necesario hacer un deslinde respecro de lo previsto
en el artículo 392 del Código Penal que regula la figura penal denominada
peculado y malversación extensiva. En este numeral, se indica que "están
sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 (...) los administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunqLre pertenezcan a particulares (...)". Es decir, de
la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional ha prer.isto
que el depositario judicial también puede ser auror de los deliros de pecu-
lado y malversación, presentándose de ese modo un aparente conflicto de
normas penales entre lo previsto en el artículo 190 del C.P v lo sanciona-
do en el artículo 392 cítado; sin embargo, nosorros teniendo en cuenra el
principio de especialidad de aplicación de las normas de carácter penal por
el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso
concreto, se aplicará la norma que prevé en forma más específica y precisa
el supuesto de hecho de jándose de lado las demás (lex es7tecialis derogat lex
generalis), consideramos que los depositarios judiciales solo son pasibles de
cometer el delito de apropiación ilícita.
El artículo 190 del Código Penal se refiere en forma específica a los
depositarios judiciales como a¡ientes del delito, en tanto que el artículo 392
r 1082
se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la

norma es más general. De modo que el artículo 392 está reservado para
aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente
facultada para designar depositarios o custodios(1166) como, por ejemplo,
los intendentes de Aduanas, Sunat, la autoridad municipal, etc.
Por otro lado, resuita indiscutible que si el depositario judicial tiene a
Iavezla calidad de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes
que se le entregó en depósito o custodia, cometerá el delito de peculado o
malversación según sea el caso.
Por su parte, llegando a parecida solución del aparente conflicto de
nornas penales aplicables, por efecutoria suprema del Zt de febrero de
2012@67)' la Sala Penal de la Corte Suprema ha dispuesto como precedente
vinculante normativo que en estos casos, la nornra aplicable es la prevista
en el artículo 190 del Código Penal por ser más favorable para elprocesado
que la norma penal392. Aplicando el principio de favorabilidad la Suprema
Corte ha llegado a tal solución, cuando lo real y concreto es que se llega a
la misma conclusión aplicando el principio que reza: lex especialís derogat
lex generalis. En efecto, actualmente en el Perú, constituye precedente vin-
culante lo siguiente: "es de indicar que se debe tener en cuenta para esta
clase de casos. donde se genera cierto nivel de dificult,rd para la interpre-
tación jurídico-penal de las normas en cruestión, ya que, la mención 'depo-
sitario' -condición imqtutada ¿tl enc¿tusatlo- se encuentra tanto prevista en
el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, referido
al delito de apropiación ilícite, conlo en el artículo trescientos noventa y
dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que
también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por
ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leves penales,
que pone en discusión la situación jurídica del recurrente --en unnto a la
c'ondena I pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma
más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del rrrtículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política del Perír, que concuerda con el
artículo seis del Código Penal, que establece 'la aplicación de la ley más
.faaorable al procesado en cttso de cluda o de conflícto entre leyes ltenales -
conto es el presente caso-'; por tantor este Supremo tibunal considera que si
bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contr¿r el encaus,rdo
Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en esros dos dispositivos legales antes
No obstante, actualmente se observa que la jurisprudencia viene aceptando la tesis contraria

R.N. N' 3396-201 0-Arequipa.
1OB3 I
Ramiro Salinas Síccha
mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad

de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más
favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modali-
dad de apropiación ilícita en forma agravada --regulada en el segwndo párrafo
del artícwlo ciento noventa del Código Penal-; porque resulta beneficioso en
cuanto a las penas previstas".
En otro extremo, se agrava cuando el autor de la apropiación ilícita
obra en el ejercicio de una profesión o industria parala cual tenga título o
autorización oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya reci-
bido el bien en virtud del desempeño de una profesión que tenga un título
expedido a nombre de la nación, por ejemplo, el abog;rdo será pasible de la
agravante al apropiarse del dinero entregado por su piltrocinado con el fin
de hacer un depósito judicial en el Banco de la Nación. En igual sentido
funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria
para el cual tiene autorización oficial. Por ejemplo, cometerá apropiación
ilícita con agravante el técnico de artefactos que se apropia de la refrigera-
dora que se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibió un bien mueble
pttra su reparación el cual no entregó, babiéndoselo apropiado junto al dinero
recibido para su reparación, ha incutido en los presupuestos del delito de
apropiación ilícita, )ta que tenía Ia obligación de devolrter no siendo jwstifi-
cante para tltl comportamiento que el sujeto activo baya tenido dificultades
económicas"(1468)' también estaremos ante la agravante cuando el transpor-
tista se apropia de las encomiendas y no las entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer párrafo del artículo 190 del C.P recoge la agravante por la
calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiación ilícita
se agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de
poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros
sirnilares. Esta agravante también pareciera que entra en conflicto con lo
dispuesto en la última parte delartículo 392 del Código Penal donde se es-
tipula que cometerán peculado o malversación "todas las personas o repre-
sentantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no
obstante, también el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el
principio de especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes des-
tinados a fines asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el
administrador o custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo,
jefe de defensa civil), cometerápeculado o malversación según sea elcaso.
En cambio, si el que se apropia ilícitamente de aquellos bienes no es admi-
(1 468) Resolución Superior de 7-07- 1 997, Expediente N" 3324-97 en RoJAs VARGAS, 999, p. 1 85.
. 1
I 1OB4
nistrador ni custodio designado para tal fin, sino por e¡'emplo, un simple
ayudante o colaborador de defensa civil, cometerá .l d.lito i"
ilícita agravada previsto en el artículo 190 del Código penal. "p.opi".ór,
5. ANTIJURID¡CIDAD
La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se
presenta cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apro-
pia a apodera del bien mueble recibido en depósiio o custodia. La ilicitud
se traduce en el hecho de que en la ser¿rcta dil agenre no concurre alguna
causa de justificación prevista en el numeral z0 del Código penal. Los iniisos
8, 9 y 10 del citado numeral del código Penal muy bien pueden ser invoca-
dos como causa de justificación por aquella persona a la que se le atribuve el
delito de apropiación ilícita. Así, por ejempló, de acuerdo con el inciso g del
artículo 20 del C.P, un depositario podrá invocar el ejercicio legítimo del
derecho de retención que le reconoce nuestro sistema jurídico civil.
El derecho vivo v acruanre va se ha pronunciado al respecto. Así
la resolución,superior del zo de mayo de iqqs expresa q.,..i delito de
apropiación ilícita 'te configura realmente cuando se reciüe la cosa y con
1bus.o,de
confianza no se restitwye, es tlecir que Io que convierte en pinible
la obligación de restitwir es precisamente e[ abuso- de confianza; q)e ,, ,l
caso materia de pronunciamiento si bien es cierto que los becbos reaisten los
caracteres de la tipicidad objetiaa y subjetiva del ilícito inaestigado, también
es que el delito de apropiación ilícita está inmerso en cletermiladas relacio-
nes de carácter cioil entre las personas (de derecbos y obligaciones), por lo
que será una caust de jwstificación frecuente el derecho de retención'que le
olorga el ordenamiento cipil, es decir que el depositario puede retener l) cora
depositada hasta el completo pago de lo que ti ¿t¡r"¡+b¡.
Igua_l_ocurrirá con el depositario judicial que al obrar o poseer el
bien mueble por disposición de autoridad furisiiccional, invocirnclo cl
inciso 9 del artículo 2o no lo devolverá o entre sará ¿r su propietario, así
este le requiera o le solicite en forma exprL'se, t,',r-rto qu. ju", compe-
(entc no disponga lo contrario. "n
6. CULPABILIDAD
unavez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los
elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en
Expediente No 819-98 en RoJAs VARGAS/BACA cAERERA/NEtRA HUAMÁN, 1g9g, p. 277
1085 I
Ramrro Salinas Siccha
ella no concurre alguna causa de justificación que haga permisiva la conduc-

ta, corresponde en seguida al operador jurídico determinar si esta conducta
es atribuible o imputable ai autor. Es decir, corresponde aquí saber si aque-
lla persona a la que se le atribuye la conducte es responsable penalmente o,
n-reior dicho, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por
su conducta de apropiación indebida.
Aquí se verificará si el agente es mayor de 18 años de edad y si no
sufre alsuna alteración mental que le haga inimputable. Luego de verificado
que el sujeto es una persona irnputable, se determinará si el sujeto pudo
actuar de acuerdo a derecho y no apropiarse del bien ajeno, y finalmente, se
verificar¿i si el agente conocí¿ reslmente la antijuridicid¡d de su conducta.
E,sto es, si el asente tenír plena conciencia de que estaba actuando ilícita-
mente al negarse u dcr,olver o entregar un bien que no le pertene cía. En este
esttrdio muy bicn puede presentilrse un error de prohibición, por cjemplo,
cuando el :rgente en l.r creencia crrónea cle que esiá ¡ctu¡ndo en el ejercicio
del clerecho dc retención, .se resiste o nieq;r a devoh-er el bien entregado e r-r
depósito o cor-nisión,
7. CONSUMACTÓN
Con-rpartin-ros en tod,r su extensión lo sostenic'lo por el profesor

Rov Frevre(147c)' es fácil afirmar en la teoría que el delito se consuma cuan-
do el agente h,r logrado realiz-ar la conducta indicad;r por el verbo principal
"apropiar" utiliz¡do cn l,l .lescripción típica, o ser, que h,ry consumación
en el nromento qlre cl -sujcto se apropia indebid¡mente de la cosa que po-
seí¿r lícitanrente v cle mrner¡ inmecli¿rta. La dificultad r¡dica en precisar en
l:r práctica cuánclo eristc rc;rhrente rrpropi¡ción ilícit:r, es decir, cuándo el
ilgL'nte est:rblccici c1e rntrtno propio sobrc lrr cosa aquellas relaciones equiva-
lcntcs.r l;rs dcl prtl¡rit't.rrio qtlc \()rl ir-rct,nrp.rtiblcs con t'l cunr¡llimie'nto clc
l¿s r-,blig;rcioucs tlc cntrL'tlill' o .levolvcr cl bicn.
l..rr ur¡r.'orí.r de pcn,rlist.rs pcruJl.ros rluc h,rn trataclo.'l tenr¡ ponen el.l
cr'iclenci,t .trlucll,t difictrlrrcl, ,tlegando inclr¡so ,rlgunos que no pueclc consi-
clcr¡rse corlo hito rlt-'1,r constun¡1ción la no entrega o clevolución del bien
.intc cl rcr¡ucrinricnto clel quc tie ne de'recho .1 hxcs¡le(1a71).
l)or nucstrrr Lrirrte v tr',mrndo en cuentil le práctica iudicial, conside-
r:1ln()s que cl dclito se c()nsulra cn el rlomento cn que cl xgentc sc resiste,
(r470) RoyFREyRE, 1983, p.114.
(r47r) PEñACABRERA,1993,p.1o2iROyFREyRE,1983,p.1l4yÁNGELEsetot.,19g7,lll,p.1252.
.
¡ 1086
se niega o es renuente a cumplir la obligación de enrregar o devolver el

bien ante el-requerimiento expreso e indubitable de la p"e.sona que tiene
derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistenci" al .eq.r"iimiento
expreso podemos tener convicción de que realmente el agente se ha apro-
piado del bien. Si no hay petición o requerimiento e"préro i-porible
"s
saber.si el agente tiene el animws rem sibi babendi. En tal sentido, la Eje-
cutoria superior del2 de noviembre de 1998 pedagógicamenre indica que:
"si bien es cierto qwe el agraaiado entregó su iebícilo-al
Ttrocesado a ,ferto,
de rep-aración, no obra en autos la respectizta prueba de cargo que acredite
que el agrauiado se baya constituido al taller de la empresi a'reclamar la
ell1rega del-r,ehículot
lampoco la negati,ua de los proceroáo, o hacerle entrega
del citado bien mueble;fundamentos por los cuales confirmaron Ia resolucián
que declara el sobreseimiento de lrr causd'0472).
. Rojas vargas(1a71), con diferenre razonamiento, llega a la misma con-

clusión. El citado profesor afirma que la apropiación ilíciia en su modalidad
básica es un delito conrra el patrir-'onio que io.,rt. de dos actos ejecutivos
lícitos,. que a la vez son. presupuesros ónricos del mismo: la entrega por
parte.del sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o un ualár y
recibimiento de los mismos por parre del sujeto activo del delito, en viriud "l
a un nexo jurídico. El tercer ¿lcto, es decir, la negativa a devolver o entre-
gar lo recibido -previo rcquerimiento-, cxistiendo obligación jurídica de
hacerlo, es lo que genera la apropiación ilícita. Sc trata clc un delito qllc se
consuma con la omisión de hacer l. quc sc está oblig;rdo a hacer.
. La jurisprudencia tiene con.ro un rspecro fund,rmental cl requeri-

miento en el delito de apropiación ilícit¿. Así ha queclac|r cn en
l,rs siguientes resolucioncs su¡reriorcs: ",ridc,-,cia
"Si la sentenciada pese ¡ baber,'enlidr:, l¡s t)t(rc-d({eríds t¡rte sa /e cn-

]t,yo,17.srt intltu¡.¡e t/ agra.c,iatlo,
treg¿rr¿l en consignación no cunple con
4 pesdr tle ltaber sido reqtteritl,t nc¡t,tria/tnente inctn'rc en cl"tlelito t{e
a prop iaci ón i li si¡a" (tz +).
"Cotrtete el delito tle dpropia<'irht i/íc'itd ar¡uel r¡ua alquih utt biert ntyeble
1' r¡ue oencido e/ plan del a/quiler 1, pese d ser rer¡uer"itlo notarialmelte se
n iega a de?olL'erlo"017 5).
t1472) Exped iente N. 3280-9g en RoJAs VARGA s, 1999a, p.723.

t1473) RoJAsVARGA5, 1997, p.495.
t1474) Resolución Superior del 1 6-06-1997, ROJAS VARGAS, 1g9ga, p. 207.

\1475) Resolución Superior del29-09-1997, Expediente N" 4i26-97,
en tbictem, p.17g.
1087 I
- "Si el procesado aswmió el cargo de depositario jwdicial entrando.en po-

sesiói de determinados bienes muebles y este se resiste a deaoluerlos pese
a haber sido reqwerido, incwrre en el delito de apropiación ilícitu'(476).
- "lnct¿rre en la comisión del delito de apropiación ilícita el procesado

que recibió diversos bienes envirtud a un contrato de fabricación para
ia elaboración de otros y que no cumple con dertolaer los primeros, pese
al reqw erim iento n otarial" 0 477).
- "Se atribwye al procesado haberse apropiudo ilícitamen_te.de bienes qwe
wdicial,.los misntos que
fweron éntrtgodot en calidad de Depositario J
le
ná entregó aljuzgodo en mención, especies que son .de propiedad de
Téodora\bipánobopoquira, pese babier sido reqwerido conforme a ley
47 8) .
en re it eradas op ortun idade s" 0
Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede

en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer párrafo
del artículo 190 del Código Penal, el agente o autor será merecedor a pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro.años. En caso
i" ,rrr..r. de los supuestos previstos en el segundo párrafo, al agente se
le impondrá pena p.irrati.ra de libertad que oscila entre no menor de tres
,ri -ayo. de seis años. Finalmente, si se verifica el supuesto previsto en el
últimá párrafo del tipo penal en comentario, el autor será sancionado con
p"na pri,rativa de libértad no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Subcapítulo 2
Sustracción de bien propio
1. TIPO PENAL
Elilícito pcnal denominado también por la doctrina como hurto im-

propio, apropiacrón de bien propio, substracción de bien propio o desba-
,"r"-i.t-rio de derechos, po. il cuai el propietario sustrae un bien de poder
|476j Resoluciónsuperiordel2S-11-1997,ExpedienteN.6564-97,enROJAsVARGAS,1999,p.194.
t1417) ResoluciónSuperiordel0g-12-1997,Exped¡enteNo1480-97enROJASVARGAs,1999,p.212.
1r478) Resolución Superior del 02-1 1 -1 998, en BRAMONT-AR|A5 ToRREs, 2000, p. 1 39'
I 1OBB
de quien lo tiene de modo legítimo, se encuentra previsto en el artículo 191

del Código Penal en los términos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga

legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
El delito de apropiación de bien propio se configura o aparece cuando
el sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del
sujeto pasivo que lo tenía en su poder en forma legítima y a consecuencia
de tal hecho le causa a este o a un tercero perjuicio económico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura

delhurto previsto en el numeral 185 delCódigo Penal. Sin embargo, sien-
do más minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal total-
mente diferente a la del hurto. Aquí el sujeto activo es el propietario, en
tanto que en el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del
delito. Tampoco puede ser sujeto activo el copropietario en tanto que aquel
sí puede ser agente del delito del hurto, debido a que el bien mueble, objeto
material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la con-
sumación del hurto se requiere que el agente después de la sustracción se
apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer
del bien como si fuera su dueño; en cambio, aquí se consurna el delito con
la sola sustracción, no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del
hurto se agrava cuando el agente 1o realiza con determinadas circunstan-
cias previstas por ley; en tanto que aquí, si mediaren tales circunstancias l¿r
conducta no se agrava, debiendo en todo caso, aparecer Lrn concurso real
de delitos.
Pero veamos en qué consisten cada uno de los elementos que le dan
tipicidad objetiva al delito de sustracción de bien propio:
2.1, Sustracción del bien mueble

La conducta ilícita se materializa cuando el sujeto acrivo sustrae el
bien mueble de quien lo posee legítimamente. Se entiende por sustracción
todo acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble
de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza
el agente para romper la esfera de vigilancia del suieto pasivo que tiene so-
bre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
1089 t
Es común en la doctrina nacional afirmar que para la configuración

del delito son suficientes los actos de sustracción, siendo irrelevante penal-
mente determinar si después de la sustracción el agente tuvo capacidad de
disposición del bien mueble substraído(147e).
2,2. El sujeto ad¡vo debe ser el prop¡etar¡o

Es requisito indispensable para la configuración del delito en inter-
pretación el hecho que el agente o sujeto activo de la sustracción sea el pro-
piecario o dueño del bien mueble. Nadie más que el propietario exclusivo
del bien mueble que se sustrae puede ser sujeto activo. Por la estructura
misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien mueble co-
meterá hurto y no apropiación ilícita impropia, si sustrae el bien de quien
lo tiene legítimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un bien
mueble total o parcialmente ajeno.
2.3. Elsujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítimo

Otro elemento típico objetivo de la apropiación de bien propio lo
constituve la circunstancia en que el sujeto pasivo o víctima debe haber teni-
do de modo legítimo o lícito el bien objeco de la sustracción. Esro significa
que el propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesión
del bien rnueble al sujeto pasivo, como, por ejemplo, a consecuencia de un
contr;1to de depósito o comodato, por medio del derecho real de garantía de-
nominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su poder
a consecuencia de orden irnpartida por autoridad judicial competente como
son los depositarios judiciales.
El título legítimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar
subsistente o vigcnte al momento de la sustracción. No basta, por consi-
guiente, una posesión cuvo origen haya sido válido, pero caduco al pro-
ducirse le sustracción. En este últirno caso, no habría delito algur-ro conrra
el patrimonio(l'{8c), toda r.ez que lir tenencia en todo caso va no será lícita.
2.4. Elacto debe causar perju¡c¡o

Otro elenrento típico r-ro menos importante lo constituve el perjui-
cio econórnico quc debe causarse :rl sujeto pasivo o a un tercero con la
sustracción dcl bien lntreble. Es clecir, con la sustracción debe ocasionarse
t14te) Roy FREYRE, 1 983, p. 11 9; PEñA CABRERA, 1993, p. 107; Áncrlrs et ol., 1997 , lll, p. 1 260 y
BRAMONT-ARlAs TORRI5/GARCiA CANIZANO, 1997, p. 334.
(1480) ROY FREYRE, 1983, p. 1 19.
I 1090
Apropiacrón ilícita
periuicio a. quien lo tiene legítimamenre en su poder o a un tercero. Aquí

hay una relación de causa y efecto. La sustracción es la causa y el perjuicio
económico es el efecto de aquella acción. Si el perjuicio no se verifica, el
delito no se configura. En el mismo sentido, Villi Stein(r4s1), quien citando
a Bustos Ramírez considera que el hecho debe perjudícar al sujeto pasivo,
el poseedor legítimo del bien o a un rercero, meimando su pat.imonio.
Por ejemplo,habrá perjuicio económico cuando el agente después de

sustraer el bien objeto de la prenda 1o vende desapareciendo la garintía, o
cuando el agente propietario del bien lo susrrae del dominio def deposita-
rio judicial v lo destruye causando de ese modo perjuicio al que solicitó el
embargo, que vendría a constituirse en el tercero que prevé el iipo penal. O
cuando, el propietario sustrae del terreno que se viená labrando, toi bueyes
que había alquilado, provocando que se suspenda la faena y causando de ese
modo perjuicio económico al agraviado, quien pese a no haberse concluido
la faena prevista o programada, tiene que pagar el ;'ornal a sus peones.
Para efectos de la configuración del delito de sustracción de bien pro-

pio, es irrelevante determinar si el agente obtuvo algún beneficio patrimo-
nial con su conducta ilícita. La circunstancia de haber obtenido, el agente,
algún provecho patrimonial con su acruar ilícito, solo servirá al juigador
para graduar la pena al momento de individualizarla e inrponerla.
El bien jurídico que se prorege con esre delito es la posesión inme-

diata de un bien debido a dos razones: en prime. lugar, por la
descripción del tipo,'-rueble,
donde se pone de rnanifiesto el hecho qr" .I auior del
delito _'(...) lo substrae de quien lo tcnsa lcgítimarnenr. (..)", es decir, se
efecta l:r posesión de un rcrcero q'e rie ne el 6iet-r de acuerdo a derecho; en
s.egundo lugar, porque no puede proregerse la propiedad, pues el autor del
delito es el mismo propietario, es decir, es .l p.opietario quien realiza una
acción antiiuríclica sobre su propio bicn(11s2).
2.6. Sujeto activo

Estarnos en prescncia dc ur.r dclito especial, pLres agente, sujeto activo
o autor del delito rôlo ptrcde ser cl propie tario del bien rnr-reble objeto de
11481) vtLLA sTEtN,200',l, p. 112.
11482) BRAMONT-ARIAS ToRRES/ GARcÍA cANTrzANo, 1gg7 p.333.

, En parecido sentido, Átceres e¿
al., 1997,111,p. 1259.
1091 I
la sustracción. Nadie más que él puede cometer el delito en hermenéutica.

Como ya hemos tenido oportunidad de argumentar,.ni.los condóminos o
copropietarios pueden ,"r rrrro..r del delito de apropiación de bien propio.
Si estós o cualquier otra persona sustraen bienes muebles' total o parcial-
mente ajenos, iometetátt la figura penal de hurto previsto en el artículo
185 del C.P
2.7, Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo será toda persona que renga en su poder, de modo le-
gítimo o líciio, el bien mueble que después es sustraído por su propio pro-
pietario. Puede ser una persona natural o jurídica.
Roy Freyre(1483), comentando el artículo 241 del Código Penal de-
rogado, q,r" téni" estructura parecida al actual numeral 191, ens.eñaba-que
,ui"ro priilro es el poseedor témporal en virtud de un título que le confiere
l" por"riOtr inmedñta del bien. El tít.,lo que naturalmente debe ser legíti-
mo y enconrrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto
de autoridad o del eiercicio regular de un derecho'
De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de
un delito factible solo a iit"lo d. dolo. No es posible la comisión por culpa.
El agente actúa sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de
modo legí"timo en posesión del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causará
un per.iulcio eco.rd*i.o a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello,
voluntariamente decide sustraerlo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después de verificarse que en la conducta concurren todos los ele-
mentos objetirros y subjetivos que le dan tipicidad, corresponderá al oper.a-
dor jurídico determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento iurídi-
co o, en su caso, concurre alguna causa de justificación que haga pernrisila
su conducta.
Habrá antiiuridicidad cuando el agente sabiendo que el suieto pasi-
vo tiene en su poder el bien mueble debido a título lícito o por orden de
autoridad .o*p.t.trt", le sustrae el bien y le causa con tal acto un per-
(1483) Roy FREYRE, 1 993, p. 11 g.
a 1092
juicio económico. En cambio, no habrá antijuridicidad cuando concurre

alguna causa de justificación de las previsras en el artículo 20 del Código
Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificación prevista en el inciio
7 del artículo 20 del C.P cuando el propietario de un vehículo, lo susrrae
del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asakanres quienes le
amenazan de muerte si no les entrega el vehículo.
5. CULPABILIDAD
De verificarse que la conducta es típica y antijurídica, debido a que
no concurre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurí-
dico verificar si esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este
estadio del análisis, se verificará si el propietario agente del delito es mayor
de edad y no sufre alguna alteración menral que le haga inimputable. Una
vez determinado que el agente es imputable, se verificará si el agente pudo
actuar de modo diferente al de sustraer su bien mueble, causando con ello
perjuicio económico a la víctima.
También se analizará si el agente acruó conociendo la ilicitud de su
acto, o, mejor dicho, si conocía que actuaba contra el derecho vigente al
sustraer su bien propio de quien lo poseía lícitamente. Aquí muy bien pue-
de presentarse el error de prohibición cuando por ejemplo, el agente, sin
haber lo ordenado el juez la desafectación, susrrae el bien mueble de su
propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia de que se ha
levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado sentencia
a su favor.
Bien sabemos que el delito de apropiación ilícita impropia se presenra
en la realidad mediante dos actos claramenre caracterizados y se iraducen
en causa y efecto. Es decir, se exige la sustracción del bien mueble como
causa y el perjuicio a la víctima o a un tercero como efecto. La sustrac-
c_ión (que no significa apoderamiento) del bien mueble por parre del agente
debe causar perjuicio económico a la víctima. Si tal relición correlativa no
se evidencia en determinada conducta, el delito no se configura.
En esa línea del razonamienro, se concluye que el delito se perfec-

ciona o consuma cuando después de la sustracción del bien, se pioduce
el perjuicio económico de aquel que tenía el bien a consecuencia de título
legítimo o a un tercero. si la conducta llega solo a la sustracción del bien,
mas no al perjuicio que exige el tipo penal, estaremos ante la tentativa.
1093 I
Presentado así los argumentos, yerÍan Peña Cabrera(1484) v Ángeles

Gonzáles y otros(l48s), al sostener que el delito se consuma con la sola
sustracción (con apoderamiento o no) del bien niueble de quien lo tiene
legítimamente en su poder.
7. PENALIDAD
El propiet:rrio que comete el delito de sustrirer su propio bien de
quien lo posee de modo legítimo, ser;i merecedor ,r la pena privativa de
libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años. La graduación de la
pena depende de varios factores, pero aquí. creemos, prevalecerá el monto
del perjuicio económico ocasionado a la víctima con el actuar del agente.
Subcapítulo 3
Apropiación de bien perdido o de tesoro
1. TIPO PENAL
La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido
o de un tesoro aparece regulado en el inciso 1 del artículo 192 del C.P en
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
normas del Código Civil.
El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto acrivo se
apodera o hace drreño de un bien mueble que encuentra perdido o de un
tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al propietario del suelo.
sin observ:rr lo prescrito en nuestro Código Civil.
Como se observa aquí se prevén hasta tres conductas que puede de-
sarrollar el agente y perjudicar al sujeto pasivo:
(1484) PEñA CABRERA, 1 993, p. 1 09.

(148s) Arucrl¡s et o1.,1997, lll, p. I 260.
.
I 1094
a. La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apro-

pia de un bien mueble que ha encontrado perdido sin observar lo
prescrito en nuestro Código Civil. Es decir, se configura el ilícito
penal cuando el agente se apropia del bien encontrado sin tomar en
cuenta lo dispuesto en el artículo 932 del Código Civil que ordena:
"quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la auto-
ridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio
público. Si transcurren tres rleses y nadie lo reclama, se venderá en
pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Mu-
nicipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos". Es
más el numeral 333 prescribe que "el dueño que recobre lo perdido
está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la re-
compensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias.
Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera
parte de lo recuperado".
De la interpretación de la normativa civil citada se concluye que nadie
puede apropiarse lícitamente de un bien que encuentre perdido. Al
encontrar un bien perdido estamos en la obligación de entregarlo a
la autoridad municipal, quien hará público el hallazeo. Si después de
transcurridos tres meses no se presenta el dueño, el bien será remata-
do, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontró y ei
otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueño del
bien, el que lo encontró tiene derecho a recibir una recompensa ade-
más de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si el bien encontrado
es dinero, la recompensa no podrá ser menor a la tercera parte de lo
recuperado.
Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se lle-
gó a encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo poseía,
independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallaz-
go no tiene ningún poseedor, aunque sí un propietario ignorante de
su paradero, no pudiendo ser ubicada concretamente por quien lo
poseía sin previas ar.eriguaciones de resultado incierto(1486). De modo
más concreto Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l4sz) ense-
ñan que por "bien perdido" ha de entenderse el bien mueble del que,
accidentalmente, estil privado su propietario por algún acto que lo
ponga fuera de su alcance.
(r486) Roy FREvRE, 1 983, p. I 23.

\1487) BRAMoNT-AR|ASToRRES/GARCíA CANTtzANo, 1997, p. 336.
1095 I
Ramiro Salinas 5iccha
El delito de apropiación de bien que encuentra perdido se configura

cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposición de
la autoridad municipal, se apropia o apodera del bien mueble que ha
encontrado perdido.
b. La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta
lo previsto en nuestro Código Civil se apodera o se apropia de un teso-
ro. Esto es, se configura el injusto penal cuando el agente se apropia de
un tesoro sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 934 del Códi-
go Civil que señala: "no está permitido buscar tesoro en terreno aieno
cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propie-
tario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece ín-
tegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización
expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de
daños y perjuicios resultantes".
De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sem-
brado o edificado, sin contar con la autorización expresa del propie-
tario del terreno para su búsqueda, pertenece en su integridad a este
último, quien además podrá reclamar el pago de una indemnización
por daños y perjuicios. En carnbio, si cuenta con autorización expresa
del propietario del terreno, se entiende que el tesoro encontrado será
repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden.
Tesoro todo bien mueble con valor económico de creación antigua
es
o reciente, carente de dueño conocido, que se encuentra oculto o
enterrado en un inmueble, el mismo que puede ser encontrado a con-
secuencia de una paciente búsqueda, o también puede ser descubierto
de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando un obrero de
construcción encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en
el terreno donde se construirá un edificio.
La acción delictiva se configura cuando el agente se apropia de un
tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edi-
ficado sin tener autorización expresa del propietario del terreno para
la búsqucda a quien le correspondía de acuerdo a ley todo el tesoro ¡
por tanto, al perfeccionarse la apropiación, deviene en víctima.
c. El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apro-
pia de parte dei tesoro que le corresponde al dueño del suelo don-
de aquel fue encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el
Código Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando el autor
se apropia o adueña de parte de un tesoro que ha encontrado de
manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artículo 935
r 1096
del Código Civil que prescribe "el tesoro descubierto en rerre-

no a;eno no cercado, sembrado o edificado, se divide por parres
iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto".
En tal sentido, el tesoro descubierto de mariera casual o repentina en
terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en par-
tes iguales al que lo descubrió y al propietario del terreno. Incluso las
partes pueden ser desiguales siempre que así lo acuerden voluntaria-
mente aquellos.
El injusto penal se configura cuando el agente que descubrió el tesoro
se apropia de la parte que le corresponde al propietario del terreno
donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de
la división efectuada por presentarse el supuesto previsto en el artícu-
lo 935 del C.C., así como de la parte que le corresponde al propietario
del terreno al haber autorizado la búsqueda del tesoro en su predio
cercado, sembrado o edificado, según lo establecido en el numeral
934 del C.C.
Finalmente, se entiende que el tesoro encontrado no debe constituir
patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que
regulan el patrimonio cultural de la nación según lo previsto expresa
y claramente en el dispositivo 936 del Código Civil.
Con la tipificación de las conductas ilícitas interpretadas, se pretende

proteger el patrimonio de las personas y específicamente el derecho real de
propiedad.
2.2. Sujeto activo

Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas
personas que hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en
presencia de un delito especial. Nadie más que ellos pueden ser autores del
delito. Ello está predispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de un
bien que encuenrra perdido (...)".
Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel
que encontró el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mue-
ble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontró, cometerá
otro delito, pero no el delito que ahora nos ocupa.
1097 a
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de los ilícitos comentados puede ser cualquier
persona natural o jurídica, siempre y cuando sea el propietario del bien en-
contrado perdido o propietario del terreno donde se encontró o descubrió el
tesoro. Incluso, la Municipalidad también puede resultar como sujeto pasivo
de la conducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propietario del
bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la mi-
tad del producto de la venta del bien subastado (artículo 932, Código Civil).
Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son neta-
mente dolosos. El agente actúa con conocimiento y voluntad de apropiarse
del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro
que le corresponde al dueño del terreno donde fue descubierto, sabiendo
que debe actuar conforme a la disposición delCódigo Civil. En consecuen-
cia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina se conoce como el
animus rem sibi habendi, debe conocer además que existen normas civiles
que sc deben cumplir.
4. ANTIJURIDICIDAD
Las conductas típicas, tanto objetiva como subjetivamente, de apro-
piación de bien encontrado perdido o de tesoro serán antijurídicas cuando
en ellas no concurra alguna causa de justificación de las previstas en el ¿rrtí-
culo 20 del Código Penal. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio del
derecho de retención del bien encontrado perdido hasta que el propietario
cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta será típica,
pero no antijurídica, por lo tanto, será irrelevante penalmente.
5. CULPABILIDAD
En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibición. Tal
ocurrirá cuando el agente proviene de un país donde este aspecto no está
regulado en el Código Civil. Actúa en la creencia que también en el nuestro
oclrrre lo mismo ignorando de esa form¿r que existen normas imperativas
en nuestro Código Civil.
Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en
el instante en que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado
t 1098
perdido o del total o parte del tesoro descubierto. En otros términos, se

consuma un^vez que comienza a realízar actos (de disposición) como si
fuera realmente dueño del bien o tesoro.
Si bien es cierto resulta difícil determinar efectivamente ese momen-
¡6(1488), nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiación
ilícita prevista en el artículo 190, la negativa o renuencia al requerimiento
efectuado por aquel que le asiste el derecho, constituye un indicio razona-
ble que el agente se ha apropiado del bien o tesoro. En la práctica, antes
de esta circunstancia resulta imposible saber si el agente se ha apoderado
ilícitamente del bien. Esto es, antes delrequerimiento resulta imposible sa-
ber si el agente tiene el animws rem sibi habendi. La tentativa no es posible.
7. PENALIDAD
De encontrarse responsabie penalmente al autor del delito, será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años,
o con limitacrón de dí;rs libres de diez a veinte jornadas, ello según sea el caso
concreto.
Subcapítulo 4
Apropiación de un bien
por error o caso fortuito
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que

han entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por
cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el
inciso 2 del artículo 192 del Código Penal delmodo siguiente:
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente de su voluntad.
(] 488) PEÑA CABRERA, 1 993, p. 1 1 4 y BRAMoNT.ARIAS ToRRES/GARCíA CANTIZANo, 1997 , p.338.
1099 r
El inciso segundo delartículo 192 del Código Penal regula eldelito que
se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueño de un
bien mueble ajeno que ha entrado o ingresado en la esfera de su dominio a
causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su
voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuestos:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o
entrado en su dominio a consecuencia de un error. Ei delito aparece
cuando el agente se da cuenta de_que ha entrado e.n posesión de bien
ajeno por.error-v pese a ello v en lugar de entregarlo o der,olverlo a su
propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en determinado caso se
llega a establecer que el sujeto no salió del error producido, resultará
imposible que se le pueda atribuir penalmente algún delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad
recaído en un hecho jurídicamente relevante v cuyo efecto se relaciona
con la validez del acto jurídico o con la culpabilidad penal(t+ar). Aquí
el agente falsamente cree que ha entrado en posesión de bien ajeno en
forma lícita. El error debe ser espontáneo de ninguna manera debe ser
provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provocó el
agente no se configurará el delito en comentario, sino el de estafa de ser
sl 6¿se(la90). Asimismo, es común sostener que el error puede provenir
del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error.
Con Peña Cabrera(last) concluimos que el error que aquí nos interes¿
es el que causa la transmisión de la tenencia, por ende, son indife-
rentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay
error en el precio o calidad del bien cedido se resolverá aplicando las
normas de carácter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que ha entrado en
su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce
este supuesto ilícito cuando el agente sabiendo perfectamente que a
consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesión de un bien
1148e) Roy FREYRE, 1983, p.129.

(r4e0) VILLA STEIN, 2001, P. I 1 9.
(1491) PEÑA CABRERA, 1993, P.117
I 1100
que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o devuelve y, por el

contrario, se lo apropia o apodera.
Es común en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso
fortuito, nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza
(viento, remolino, huaycos, etc.) que logra u ocasiona desplazar el
bien mueble del dominio de su propietario hacia los dominios del
agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo para
desPrenderse del bien(14e2).
Y tercero, cuando el agente se apropia o adueña de un bien que ha
entrado en su esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un
motivo independiente a su voluntad. Aquí el legislador ha establecido
una fórmula que llena o colma los vacíos que pueden dejar las hipóte-
sis ya analizadas. Por ejemplo, se presentará cuando dos caballos que
se salen de la caballe riza por la noche rr van a parar al predio del agente
distante a cinco kilómetros.
Rov Frevre(14ei) sostiene que podemos subsumir aquí, el caso del
desplazamiento no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el
predio perteneciente al actor.

El bien jurídico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el
patrimonio; específicamente el derecho real de propiedad que tenemos ro-
das las personas sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro
patrimonio.
2.2. Sujeto ad¡vo

Sujeto activo o agenre puede ser cualquier persona a cuya posesión o
tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o víctima será la persona desprendida de la propiedad
o posesión legítima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso
fortuito u otra causa o motivo independiente de su voluntad.
(14e2) Roy FREYRE, 1 983, p. 1 29; pEñA CABRERA, 1992, p. 11 Z; ANGELES et ot., 1997 , ll l, p. I 266;
BRAMONT-AR|AS TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.337 yyrLLA SrEtN, 2001 , p. 11 9.
(r4e3) RoY FREYRE, 1983, p. 129. lgual y con el mismo ejemplo, BRAMoNT-AR|A5ToRRES/GARCíA
CANrzANo, 1997 , p.338.
1101 I
Según la redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito
netamente doloso; penalmente no es posible la comisión culposa.
El agente actúa con conocimiento de que ha entrado en posesión o
tenencia de un bien que pertenece a otra persona a causa o consecuencia de
un error o caso fortuito, no obstante voluntariamente decide apropiárselo.
Los supuestos delictivos en análisis se consuman o perfeccionan en
el momento que el agente comienza a comportarse como dueño del bien
que ha entrado en su esfera de dominio a consecuencia de un error' caso
fortuito u otra causa independiente a su voluntad.
Como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rótulo de
apropiación ilícita, es difícil determinar una regla generaipara saber cuándo
comienza la apropiación; sin embargo, nosotros insistimos al considerer
como un indicio razonable que el agente quiere la cosa para sí (anintrts
rem sibi babendi), su negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a
cuya posesión entró por causa independiente a su voluntad, al ser requeri-
do expresamente por su verdadero propietario. En la práctica judicial, sin
requerimiento será imposible saber si el agente se ha apropiado del bien.
En tal sentido, por ejemplo, no habrá delito cuando una persona sigue en
posesión del bien esperando que su propietario lo reclame.
No posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropia-
es
ción del bien, se quede en grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito interpretado será merecedor a una sanción penal.
cuya pena osciia entre no menor de dos días ni mavor de dos años si es pri-
vativa de libertad, o con limitación de días libres de diez a veinte iornadas.
Subcapítulo 5
Disponer o apropiación de bien recibido en prenda
1. TIPO PENAL
Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido
por el agente en calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del C.P en
r 1102
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella

s¡n observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de
El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las dispo-
siciones previstas en nuestro Código Civil, vende, se apropia o dispone de
los bienes muebles que conforman el derecho real de gar^ntía denominado
prenda, constituida a su favor.
Para saber qué significa prenda en nuestro sistema jurídico no queda
otra alternativa que recurrir a nuestro Código Civil. Allí se prescribe que
es un derecho real de garantía que se constituye sobre un bien mueble, me-
diante entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación (artículo 1055 delC.C.).El numeral 1064 del C.C. establece que: "el
acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario".
Asimismo, el artículo 1066 del texto civil claramente prescribe: "aunque no
se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por
la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las
normas pertinentes para efectos del análisis cabe citar los artículos 1069,
1076 y 1080 del Código Civil. En el primero, se prescribe que: "vencido el
plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la
venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de
pacto, se tramite como proceso de ejecución de garantías". En tanto que el
segundo señala: "El acreedor no puede usar el bien sin el consentimienro
del constituyente". Y en el tercero, se prevé: "el que guarda el bien pren-
dado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden
satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad".
Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre los supuesros
previstos en ei artículos 190 v el193 del Código Penal, pues pareciera que
estamos ante un conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto
regulado en el 193 \'a está regulado en elartículo 190 del C.P Situación que
incluso ha originado que elprofesor Peña Cabrera en su oportunidad,haya
indicado con verdad que esta forma de legislar alienta a confusiones inevita-
bles(14e4). Sin embargo, de la lectura analítica del tipo penal del artículo 193
y de las disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a la conclusión
de que no existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse
confusiones al momento de hacer hermenéutica jurídica.
t14s4) PEñA CABRERA, 1993, p.121.
1103 I
En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan la prenda

en su calidad de derecho real de garantí^, se advierte que el beneficiario de
la prenda tiene obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato
préndario y otras diferentes unavez vencido elplazo del contrato, obliga-
iio.t"r estas últimas que serán diferentes si el deudor cumple su compro-
miso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.
Así tenemos, durante la vigencia del contrato prendario, el acreedor
tiene la condición de depositario (artículo 1064 C.C.) y Por tanto no puede
usar elbien en provecho propio o de tercero (artículos 1076y 1820 C.C').
lJna vez ,rencido el plazo del contrato prendario, el depositario o benefi-
ciario de la prenda dévolverá el mismo bien recibido una vez que el deudor
haya cumpfido la obligación que dio origen a la prenda (artículos 1837 r'
18'80 C.C.). En cambio, si el deudor no cumple con su compromiso en el
plazo previsto, el beneficiario de la prenda procederá a la venta del bien en
la for*a pactada al constituirse la obligación. Si no hay pacto al resPecto,
recurrirá-ala autoridad iurisdiccional e iniciará un Proceso de ejecución de
garantía (artículo 1069 C.C.). Lo que no puede hacer el beneficiario de la
p.".rda es apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, es nulo
pr.to iortr"rio (artículo 1066 C.C.). No obstante, esta prohibición
"l "n
funciona solo cuando la prenda está constituida sobre bienes muebles, pues
"la prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con
cargo del dinero prestado" (artículo 1089 C'C.).
Expuestas así las normas perrinenres del código civil respecto de la
prenda en correlato a los contenidos de los tipos penales I90 y 193 del C.P,
s" .oncluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda
d. rr.nó.rr" el plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del
"nt.i
bien mueble, pese a que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido
con su obligación, se verificará la apropiación ilícita común prevista en el
artículo 190 del C.P En cambio, si el agente a favor del cual se constitu\-ó
la prenda, ante el incumplimiento dei deudor de rnotu proprio se rpropi.r
del bien, cometerá el delito sancionado en el dispositir-o 193 del C.P. pues
al actuar de ese modo habrá inobsen'ado seguir las formalidades legales a
las que hace referencia el tipo penal ,v que éstan dispuestas en los artículos
1066 y 1069 del Código Civil.
El sustento o fundamento político criminal de la norma penal en

hermenéutica radica en asegurar el cumplimiento de las normas civiles
que regulan intereses de orden público; pues la necesidad económica del
prójimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al
interés general. La norma civil protege el patrimonio de la parte más débil
en una relación contractual. El derecho civil y el penal coinciden de esa
I 1104
forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que el se-

gundo presta en beneficio de los logros del primero(laes).
La doctrina nacional, al hacer la diferencia de los ilícitos penales pre-
vistos en el artículos 190 y 193 del Código Penal, en forma mayoritaria,
considera que la conducta del actor debe operar después de vencido el pla-
zo fijado sin que el deudor prendario haya cumplido con su obligación. Si
la venta del bien, por ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo se-
ñalado para el cumplimiento de la obligación prendaria, estaremos enton-
ces ante un delito de apropiación ilícita genérica o común(l+s6). Por nuestra
parte, agregamos que también estaremos ante la apropiación ilícita genérica
cuando el acreedor se apropia del bien prendado negándose a devolverlo
pese a que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo fiiado.
2.1. Modalidades de la aprop¡a(¡ón ilícita de prenda

Si bien es cierto que la conducta ilícita se perfecciona en general
cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones
de propietario sobre el bien objeto de la prenda, pedagógicamente cabe
anahzar cada una de las modalidades indicadas por el Legislador Nacional.
Así tenemos:
Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplin-rien-
to de la obligación por parte del deudor, vende la prenda constituida
a su f¿vor. Es decir, la conducta ilícita se produce cuando el agente
dolosamente y sabiendo que no puede hacerlo (artículo 1069 C.C.),
transfiere el bien que constituye la prenda a otra persona a canlbio de
un precio en dinero, sin recurrir al juez e iniciar un proceso de ejecu-
ción de garantía que dispone la normativa civil.
Segwndo, se configura el delito cu¿rndo el autor sin observar lo pre-
visto en el numeral 1066 del Código Civil, se apropia o apodera de
la prenda constituida en su favor. Es decir, esta modalidad se produ-
ce cuando el agente, dolos¡mente y sabiendo perfectamente que no
puede apropiarse del bien prendado para hacerse pago de la cantidad
prestada, se lo apropia.
Tbrcero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplirnien-
to de su deudor, sin observar hs formalidades legales dispone de los
(r4es) RoY FREYRE, 1 983, p. 1 32.

11496) RoY FREYRE, 'I 983, p. 1 33; BRAMoNI-ARIA5 ToRRES/GARcÍA CANIIZANO, 1997, p.339; PAREDES
INFANZÓN, 1999, p.199 yV:LLA srErN, 2001, p. I 23.
1105 I
bienes que conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta

modalidad delictiva se configura cuando el agente, ante el incum-
plimiento del dueño del bien prendado, dolosamente hace actos de
disposición (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.)
sobre el bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de
depositario (artículo 1064 del C.C.) no puede usar el bien prendado
en su provecho propio, ni de tercero según lo dispuesto en el artícul<r
1820 del Código Civil.
El interés fundamental que se pretende proteger con la tipificación

del hecho punible en análisis, lo constituye elpatrimonio y específicamen-
te el derecho real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es
así, debido que la prenda no origina pérdida del derecho real de propiedad.
Con la prenda solo se otorga el derecho real de posesión al acreedor.
2.3. Sujeto act¡vo

Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona
a cuyo favor se ha constituido el derecho real de garantía denominado
prenda. A nadie más que a él se le atribuirá el delito de apropiación de
prenda. Si otra persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda,
perfecciona los supuestos de hecho contenidos en el artículo 193, come-
terá otro delito, pero no el que nos ocupa.
Se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la ca-
lidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
2.4. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima será cualquier persona siempre y cuando se
haya constiruido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado
en prenda un bien mueble de su propiedad o de un tercero (garante) como
g rantía de una obligación contraída. Siendo más precisos y en el orden de
ideas que se viene exponiendo, sujeto pasivo del delito será el deudor que
no ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.
Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio
dogmático son de cornisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.
I r106
El actor o agente actúa sabiendo y conociendo que, ante el incum-

plimiento de su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su
beneficio del bien prendado, no obstante, volunrariamenre decide hacerlo
contraviniendo de ese modo lo dispuesto en las normas civiles perrinenres
que son de cumplimiento impera¡ivo u obligatorio.
4. ANTIJURIDICIDAD
Las conductas típicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo,
serán antijurídicas cuando el agente, ante el incurnplimiento de su deudor,
actúa desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades
previstas en las normas civiles (1066y 1069 delCódigo Civil), normas de
naturaleza imperativa ,y, por tanto, de cumplin-riento obligatorio por parte
del acreedor beneficiario de la prenda.
Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho
más de aquellas personas que firman documentos en los cuales se consti-
tuye la prenda.
Es lógico que pueda presentarse alguna causa de justificación en la
conducta del agente. Ocurrirá por ejemplo, cuando el agente entregue el
bien prendado a una tercera persona por haberlo así dispuesto la autoridad
competente en el ejercicio de sus funciones (inciso 9 artículo 20 delC.P).
O, cuando el acreedor beneficiario hace uso del bien, pero conrando con el
consentimiento del propietario del bien prendado.
5. CUTPABILIDAD
Unavez que se ha verificado que esramos anre una conducta típica y
antijurídica al no concurrir alguna causa de justificación, correspon derá al
operador jurídico analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinará si el agente es imputable y si al mo-
mento de actuar pudo comportarse de modo diferente al de cometer el
delito. Aquí también se analizará si el agenre conocía ia antijuridicidad de
su conducta, pues si se determina que al momento de actuar el agente co-
nocía per{ectamente que su accionar era ilícito, debido a que tenía pleno
conocimiento que ante el incurnplimiento del deudor, no podía apropiarse
del bien a cuenta de lo prestado, no podía vende r de motu proprio ni usar el
bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorización del deudor
dueño del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable perso-
nalmente a su autor.
1107 l
Consideramos que el tipo se concilia fácilmente con un error de pro-

hibición para el hipotético caso que vencido con creces el plazo sin que
el deudor acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la
cosa(1497).
Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artículo 193

del Código Penal se consuman o perfeccionan en el momento mismo en
que el agente vende, apropia o hace actos de disposición sobre el bien pren-
dado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consu-
mará en el momento en que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para
seguir un trámite de ejecución de garantía, entrega el bien a otra persona v
como contraprestación recibe un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el
nomento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la
cantidad prestada. Tal circunstancia solo se podrá saber cuando el agente
h;rg,a caso omiso al requerimiento que se efectúe. Sin requerimiento no se
podrá saber tal intención.
Si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposición del
bien prendado, se consumará en el instante en que el agente comience a
usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorización del deudor,
o, en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo
el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tc'nta-
tiva como ocurrirá por ejemplo, cuando en el mismo momento en que se
disponía el acreedor a recibir el precio pactado por el bien prendado es
descubierto, por lo que alertado el comprador de que el vendedor no puede
vender el bien por estar en prenda, decide no comprar.
7. PENALIDAD
Al encontrarseresponsable penalmente, el agente de este delito ser;í
merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de
uno ni nrJyor de cuatro años.
\14e7) VTLLA STE|N,2001,p.124.

.
I 11OB
Capítulo lV
RECEPTACIÓN
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo general: 1. Cuestiones generales. 2. Clases

de receptación. 3. Tipo penal. 4. Tipicidad objetiva. 4.1. El bien objeto del delito
debe ser objeto material de un delito anterior. 4.2. El bien objeto del delito debe
ser el mismo del delito precedente. 4.3. El agente debe saber que el bien mueble
proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 4.4. Modalidades por las
cuales se materializa en la realidad concrera. 4.5. Bien jurídico protegido. '{.6.
Agravantes del delito de receptación. 4.7. Sujeto acrivo. 4.8. Sujeto pasivo. 5.
Tipicidad subjetiva. 6. Antijuricidad. Z. Culpabilidad. 8. Consumación y tentati-
i.a. 9. Penalidad. Subcapítulo 2: Distribución de señales de satélite portadoras
de programas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El bien objeto del delito
debe ser una señal de satélite portadora de programas de un delito an¡eríor.2.2.
La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito precedente. 2.3. El
agente debe saber que la señal de satélite portadora de programas proviene de
un delito. 2.4.Bien jurídico protegido.2.5. Sujeto activo.2.6. Sujeto pasivo.3.
Tipicidad subietiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo general
1. CUESTIONESGENERALES
El artículo 243 del código Penal de 1924 regulaba el delito de recep-

tación como encubrimiento. Sin embargo, con la evolución del derecho
punitivo y su-mejor sistematización se ha llegado a la conclusión de que el
término encubrimiento abarca ocultamiento de bienes o personas. Es áecir,
abarca ala recept,ación como figura que lesiona el bien jurídico "patrimo-
nio" y a las modalidades de favorecimiento real o personal que arenran
contra el bien jurídico "adminisrración de justicia". En esa línea, el término
encubrimien¿o es el género y el término receptación es la especie. En conse-
cuencia, resulta más apropiado utilizar la expresión "receptación" cuando
nos referimos al tipo penal lg4,previsto bajo el rubro de los delitos conrra
el patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia en que el agente
contribuye a lesionar el patrimonio de la víctima.
1109 I
Anteriormente se alegaba que el encubrimiento de bienes era un gra-

do de participación del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie
con crédito científico discute que la receptación es un delito autónomo
que atenta contra el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible
el triunfo de la tesis de autonomíaala que se afilia nuestro Código Penal
vigente tenemos: no se puede hablar de participación en un delito consu-
mado; el interés lesionado en el encubrimiento es distinto al que se vulnera
con el delito principal; los móviles del favorecedor son con frecuencia di-
ferentes a los que determinaron la voluntad del autor a quien encubre, mu-
chas veces falta el conocimiento del delito cometido precedentemente, aun
cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia ilícita, lo que
obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, s1s.(lae8)
El fundamento político criminal de tipificar este delito radica en
fines de prevención general positiva, toda vez que con ello se pretende
frenar la cornisión de delitos futuros, pues resulta evidente que el recep-
tador al facilitar el aprovechamiento económico de los bienes obtenidos
por la comisión de un delito precedente, se constituye en el promotor,
animador e incentivador de delitos consistentes en la sustracción indebi-
da de bienes ajenos.
2. CLASES DE RECEPTAC¡óN
En doctrina y jurisprudencia, teniendo en cuenta si el objeto material

del delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del
delito antecedente, diferencia a la receptación en dos clases: la receptación
en cadena v la receptación sustitutiva.
Se configura la receptación en cadena cuando el bien receptado es el
mismo que fue obieto del delito primigenio o antecedenre; en ranto que la re-
ceptación sustitutiva se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido
o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o anteceden¡s(laee).
3. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rótulo de

receptación aparecen recogidas en el numeral 1,g+ del C.P con la estructura
siguiente:
(14e8) Cfr. Roy FREYRE, 1983, p. 137;PEñA CABRERA, 1993, p. 129_
I14ee) Vrde la Ejecutoria Suprema del 23 de noviembre de 2004, R.N. No 2607-2004-Trujillo; MU-
ñoz CoNDE, 2001, p. 51 8; MErNr MENDEZ, 2005, p. 9.
I 1110
Receptación
El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde,

vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía
conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con
treinta a noventa días-multa.
"EI comportamiento delictipo en el delito de receptación consiste en
adquiria recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayu-
dar a negociar un bien de cwya procedencia delictuosa se tenía conocimiento
o se debía preswmir que proaenía de un delito; que, asimismo, es presu-
puesto del delito de receptación, el que se haya cometido wn delito anterior,
dado qwe se exige que el bien sobre el qwe recae la recept.tción proceda de un
¡lsli¡s"(ts00).
De la estructura del tipo penal 1,94 y del concepto formulado por
nuestro máximo tribunal de justicia se evidencia que la configuración del
delito exige la concurrencia de elementos objetivos trascendentes. A falta
de alguno de ellos, el delito no aparece.
Los elementos objetivos son los siguientes:
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior
Si no hay delito anterior es imposible jurídicamente hablar de recep-
tación. Sin la comisión previa de un delito no existe receptación, pero no
solo porque así lo haya dispuesto el legisladoa sino porque no sería posi-
ble construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lícito. En el
mismo sentido, Bramont-Arias y García Cantizano(1501) enseñan que sin la
existencia de este previo delito no es posible la receptación, no por depen-
dencia de algún tipo penal, sino en virtud de la misma definición de aquella
conducta, entendida como la lesión de un bien jurídico ya lesionado.
Por su parte el derecho vivo y actuante, por resolución superior del
27 de noviembre de 1998, pone en evidencia que también es necesario que
haya sido acreditada la preexistencia del bien en el delito anterior, caso con-
trario no es posible el delito. Aquella resolución sostiene qve "presupwesto
del d.elito de receptación es qwe se baya cometido wn delito anterior, bajo tal
11s00) Ejecutoria Suprema del 22 de abril de 1999; Exp.693-99-Puerto Maldonado, enNormos

Legales,f .276,1999, p. A-13.
(1501) BRAMONT.ARIAS TORRE5/GARCiA CANTIZANO, 1997 , P. 340,
1111 I
Ranriro 5alinas Siccha
contexto si no se ba acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior,

no pwede existir pronunciamiento por delito de receptación, siendo del caso
abs olv er al p7"s6s54 d s" 0 5a2).
El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se re-

fieren a la propiedad o al patrimonio, sino también a otros de carácter eco-
nómico como es el caso de la malversación de fondos. Se puede receptar
tarnbién objetos pro'r'enientes de delitos contra los deberes de función, de-
beres profesionales como la concusión, el peculado, etc.(150¡)
y pacíficaal sostener que basta que
La doctrina peruana(ls04) es unánime
el delito precedente sea un hecho típico y antijurídico consumado, no es ne-
cesario que el ¿lutor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusión de
la pena como podría ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el
artículo 208 del Código Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada
o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito
no pudo haberse individualizado o también Ia acción penal se haya extinguido
(ejemplo, muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito.
Lo único que se exige es que el hecho precedente constituya delito. Si el bien
proviene de una falta contra elpatrimonio o infracción administrativa, el delito
no aparece.
4.2. El bien objeto deldelito debe ser el mismo del delito precedente
Como se ha indicado, teniendo en cuenta si el objeto material del
delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito
antecedente, la doctrina diferencia a la receptación en dos clases: la recep-
tación en cadena y la receptación sustitutiva.
Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue
objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase
se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por
el bien objeto del delito primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenéurica del tipo penal 194, debemos
concluir que se configura el delito de receptación cuando el agente realizala
conducta receptiva sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tenía co-
nocimiento o debía presumirlo. Es deci¡ el agente realiza la conducta recep-
(I s02) Exp. No 492-98, en ARMAZA GAtoós/ZAVALA ToyA, 1999, p.2O2.

r1s03) PEÑACAERERA, 1993, p. 131.
(I504) ROY FREYRE, 1983, p. 145; PEÑA CABRERA, 1993,p.132; BRAMONT-ARIASToRRES/GARCÍA CAN-
rlzANo, 1 997, p. 343.
a 1112
Receptaci ón
tiva sobre el mismo bien objeto material del delito precedente. Según la re-
dacción del tipo penal 194 solo cabe la receptación en cadena y así lo entien-
de el Supremo Tribunal en la Ejecutoria del23 de noviembre de 2004(150s).
No cabe la receptación sustiruriv¿(1506), es decir, la receptación de bie-

nes adquiridos con el producto del objeto marerial del delito antecedente.
En efecto, si el agente recibe en donación o en prenda o guard;r, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien diferente o distinto al objeto material
del delito precedente, será autor del deliro de lavado de activos previsto
en el artículo 2 de la Lev N" 27765. de junio de 2002, y, en consecuencix,
merecerá una pena más drástica que ia simple receptación, toda vez que
su actuar estará guiado no solo por el dolo, sino por la finalidad última de
evitar la identificación del origen ilícito delbien.
4.3. El agente debe saber que el bien mueble prov¡ene de un delito o en su

(aso, debe presum¡rlo
Aquí resulta importante dejar establecido que en el artículo 243 del

Código Penal derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recogía o ti-
pificaba la última circunstancia. Habiendo el legislador recogido_el_primer
supuesto recientemente con el Código de 1991. Ello ocurrió sin duda debi-
do a las críticas insistentes de los especialistas, pues según el artículo 243 se
sancionaba a las personas que "debían presumir" que el bien provenía de un
delito precedente, dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente sabía o
presumía realmente que el bien provenía de un delito. Esta forma nada feliz
de legisla¡ concluía en el absurdo "de suponer punible lo más leve y dejar
exento de responsabilidad lo más grave"(1502¡.
Veamos en seguida cómo se perfeccionan estas modalidades:
a. El agente tiene conocimiento del modo como se perfeccionó el delito
anterior ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque
el misrno agente del delito anrerior o un tercero se lo contó. Este
conoclmrento se traduce en el hecho que el agente incluso no puede
conocer los detalles del delito anterior, pero por especiales circuns-
tancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir que
el bien rnueble proviene de un delito. Generalmente el auror conoce
(rsos) R.N. N'2607-2004-Trujillo. En contra y más por temores a la impunidad de los delitos de
corrupción, MEINT MÉNDEZ, 2005, pp. 15 y ss.
(1506) lgual para la legislación española según interpretación de Muñoz

CoNDE,2001, p.518.
(rs07) cfr. RoY FREYRE, 1ggl, p. 144.
1113 I
o llega a la conclusión de que el bien proviene de un hecho punible

cuando es ofrecido a un precio inferior al normal, la transferencia se
hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no puede susten-
tar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso
se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aque-
llas circunstancias.
En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. Así tenemos la
resolución superior delZt de diciembre de 1998, en el cual la Sala Pe-
nrrl de la Corte Superior de Apurímac, ante la negativa del procesado
sostiene que: "Ar.tn cuando dice que no sabía de la procedencia ilícita
de dicbos semooientes, pero al no haber comprado con las formalidades
de costumbre en esta zona, cwal es la adquisición mediante un contrlto
de venta, denominado carta de renta con interuención de la autoridad
comunal, es de presumirse qwe sabía de la procedencia delictiz'a de los
animales, tanto ntás que al día sigwiente de modo inmediato a sw aez lo
aendió los animales a José Orosco Cruz... en consecuencia ba cometido
el delito de receptación previsto en el attícwlo ciento noventa y cuatro
del Código Penal pwes Ia intención del acwsado era Ia de adqwirir el
prodwcto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de eaitar
la captwra de los awtores del latrocinio originario'(1s08). En igual línea
de razonamiento tenemos la resolución superior del 29 de mayo de
1998, en la cual el derecho actuante sostiene que: "sl bien elprocesado
manifiesta no haber tenido conocimiento qwe el bien que adquirió fuera
objeto de burto, sin embargo, el exigwo pago hecbo por el mismo, más
aún el no haber exigido la factura corespondiente, permíten conclwir
qtre se ha llegado a establecer la comisión del ilícito de receptación'(50e).
b. La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la

cuenta de que el bien proviene de un delito precedente, pero por las
especiales circunstancias que rodean al hecho puede presumir, sospe-
char, suponer, deducir o conjeturar que el bien es objeto de un deiito
anterior. Ocurre, por eiemplo, cuando el vendedor pretextando difi-
cultades económicas o remate, ofrece el bien mueble a un precio me-
nor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador
sin presumir que el bien provenía de un delito, pero pudo o estaba
en la posibilidad de presumir debido al menor precio que se ofertó el
bien. Aquí el agente no cayó en la cuenta de que elbien tenía origen
(1 s08) Exp. N" 6 1 9-'l 99 5, en Serie de Jurisprudencia, N' 4, 2000, p. 260.

(150e) Exp. N. 5367-98, en RO.JAS VARGAS, 2000, p. 358.
I 1114
Receptaci ón
delictuoso, pudo presumir tal acontecimiento por las mismas

.pero
clrcunstancras que rodearon al suceso.
4.4, Modalidades por las cuales se materializa en la real¡dad concreta

Ello depende del verbo rector que dirige la acción del agente o actor.
En tal sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos
cada una de aquellas conductas como sigue:
ot. Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento

En primer término, es lugar común sostener que la expresión adqui-
rir es sinónimo del contrato de compraventa previsto en el artículo 1529
del Código Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contra-
to de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo 1553 del CC prevé que el
bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato,
salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos
del delito de receptación, nos interesa la compraventa que se perfecciona
con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al
comprador.
Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que
el supuesto delictivo se configura cuando el agente entra en posesión de un
bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente
que este proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede
ser ia propia persona que cometió el delito anterior o un tercero que tiene
como misión vender los bienes provenientes de delito.
b. Recibir en donación un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento
Igual debe recurrirse al derecho extrapenal para entender cuándo es-
tamos en el supuesto de donación. Así, en el artículo 1621 de nuestro Có-
digo Civil se prescribe que: "por la donación el donante se obliga a trans-
ferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien". Los artículos
sucesivos refieren que el objeto de la donación pueden ser tanto bienes
muebles como inmuebles. Aquí solo nos interesan los bienes muebles. Si el
valor del bien no excede el25o/o de una UIT, la donación será verbal si exce-
de tal valor la donación debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sanción de
nulidad. Para efectos del presente trabajo, se entiende por donación al acto
jurídico por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble
1115 t
a otra persona a título gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe

nada a cambio.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente recibe a título
gratuito un bien mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto
de un delito anterior. El agente recibe en donación un bien que sabe pro-
viene de un delito precedente. Eso sí, el delito se perfecciona cuando el que
recibe el bien entra en posesión fáctica sobre é1.
c. Recibir en prenda wn bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento
Para saber cuándo una persona recibe en prenda un bien mueble, re-
currimos al artículo 1055 del vigente Código Civil, en el cual se prevé que:
"la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o
jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". En otros
términos, se define la prenda como un derecho real de garantía por el cual
un deudor entrega física o jurídicamente un bien mueble a su acreedor para
garantizar una obligación. Para el presente análisis, nos interesa la prenda
que se materializa con la entrega física del bien mueble al acreedor quien
entra en posesión inmediata del mismo.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de
acreedor de una obligación recibe en g^rantí^prendaria un bien mueble que
sabe proviene de un acto delictuoso.
d. Guardar un bien de cuyd procedencia delictuosa se tenía conocimiento

Se entiende por guardar el hecho fáctico de custodiar, conservar o
cuidar un bien que pertenece a un tercero. Es decir, el agente sabiendo que
el bien proviene de un delito lo recibe en custodia con la finalidad de hacer
que su verdadero propietario no pueda encontrarlo.
Con fundamento y razón, Roy Freyre(1510), así como Bramont-Arias
y García Cantizano(lsl1), afirman que el acto de guardar equivale a recibir
en depósito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligación de
devolverlo cuando el depositante lo solicite. El delito se configura cuando
el agente, sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente,lo
recibe con el fin de guardarlo ya sea de modo directo del autor del delito
anterior o de un tercero.
(rs10l RoY FREYRE, 1983, p. 142.
(]5]]) BRAMONT-ARIASTORRE5/GARCíACANTIZANO, 1997,P.342.
I 1116
Receptac ión
La resolución superior delZt de setiembre de 1998 da cuenta de un

caso real que sirve para graficar el delito de receptación por recibir en pren-
da o recibir para guardar un bien de procedencia ilícita. Aquella resolución
indica: "que se ba establecido qwe las procesadas Retis Acosta y Velarde Mon-
tañez, recibieron por pdrte del procesado Alva Rocha, los útiles de escritorio,
para que los guardaran por un tiempo y qwe lwego este los recogería; y que
con respecto a los procesados Braao '4yala y Tibwrcio López, se ha establecido
también que el procesado Alrta Rocba les empeñó los útiles de escritorio por la
suma de ocbenta y ?'tooenta nuevos soles respectiaamente, conductas que confi-
gwran el delito de receptación, en tetnto que las primeras recibieron en depósito
los bienes con el fin de custodiarlos y los segundos recibieron en prenda dichos
bienes por pdrte de sw co-procesado Al-r,a Rocha, los mismos que er¿1 posible
presumir que pro?enían de la comisión de un delito 4y7¡sf isy"(1512).
e. Esconder un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conoci-

miento
Esconder un bien implica ocultarlo de la vista de otras personas al
ponerle en un lugar donde no puede ser fácilmente encontrado por los de-
más. Aparte de la entrada en posesión del agente sobre el bien proveniente
de un delito precedente, se exige actos de ejecución material para ocultar
el bien(1s13).
La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfec-
talnente que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u
oculta para evitar que su propietario lo encuentre ante su búsqueda.
f. Vender un bien de cuya procedencia delictwosa se tenía conocimiento

Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtie ndo que
el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un
tcrcero que no ha participado en aquel dclito de donde se obtuvo el bien
objeto de la receptación. En esa línea se tiene que el agente será un tercero
que no ha participado en el delito precedente y que ha recibido el bien para
entregarlo en venta a otra persona.
El delito se configura cuando el agente, sabiendo que el bien proviene
de un delito precedente, lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se en-
tiende que en esta modalidad, el agente recibe a cambio una cornisión por
Exp. N. 3223-98-Lima, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, 1999, p.299.

1117 f
haber vendido el bien, obteniendo de esa forma un beneficio patrimonial

por su acto.
g. Aywdar d negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento
La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona
colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del
bien objeto de aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aquí
el agente solo se limita a realízar acciones de intermediario entre el autor
del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a título oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia
o ayuda para que el autor del delito precedente dé en venta o prenda un
bien que sabe proviene de la comisión de un delito previo. Eiemplo, apare-
cerá el delito cuendo Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace
las gestiones neccsarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada
suma de dinero aJosé Fernando (autor deldelito precedente), entregando
este en prenda un bien que aquel sabe proviene de un hecho delictuoso. Se
entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda pro-
viene de delito, caso contrario aquel será autor del delito en interpretación
v aquel que colabora será cómplice.
b. Adquirir un bien que se debió presumir provenía de wn delito

Este snpuesto punible se configura cuando el agente compra o adquie-
re cn propiedad un bien n-rueble, debiendo haber presumido que provenía
cle un clelitr) ¿'rnterior. Aquí se castiga ,rl a¡¡ente por no haber presurnido o
sospechado.que el bien que compraba provenía de un delito cuando por las
circunstancirrs c¡rrr roclc:rron al acto jurídico pudo f:icilmentc sospccharlo.
i. Recibir ut elonaciótt utt bien que se debió ltresunir provenía de un

delito
L,l supucsto se vcrificrr cr,lanclo el agente recibe en donación, es d.'cir,
títtrlo sratLrito, un bien rnueble pudiendo haber sospechacJo o conjeturado
rr
que rqncl provcnía dc un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia
paril prcsun-rir clue el bien teníir procedencia dclictuosa cuando por la forma
r.' circunst:rnci.rs quc rodc:rron el ,rcto de la donación pudo haberlo hecho.
j. Recibir en prenda un bien que se debió presumir proaenía de un delito

La conduct;r delictiva se pcrfeccione cuando el agente recibe del suje-
to :rctivo clcl dclito anterior o cle un tercero en garantía un bien mueble en
I 1118
Receptaci ón
calidad de prenda, teniendo la posibilidad de haber presumido o sospecha-

do que el bien mueble que recibía tenía procedencia ilícita.
k. Gwardar wn bien que se debió presumir provenía de un delito

Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el au-
tor o actor de la conducta recibe para guardar o recibe en depósito un bien
mueble de parte de un tercero sin presumir o sospechar que provenía de un
delito, pudiendo haberlo hecho por la forma y circunstancias que rodearon
la ocurrencia del acto de recibir el bien para guardarlo.
l. Esconder un bien que se debió presumir proaenía de un delito
Este supuesto ilícito es difícil que se presente en la realidad, pues

desde el rromento que una persona presta su consentimiento y de modo
voluntario decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o presLr-
me qlre el bien proviene de una conducta delictiva. Presentándose de ese
modo ei supuesto """ y^ analizado.
nt. Vender wn bien que se debió presuntir provenía de un delito

Este supuesto aparece cuando el agcnte vende un bien mueble que
ha recibido de otra persona (autor del dclito precedente o un rercero) para
tal fin, sin sospechar o presumir que aquel provenía de una conducta ilícita
anterior, pudiendo haberlo efectuaclo por las circunsrancias quc rodearon
rl rcto de recibir el bien.
,t. Ayudar a negociar un bien que se debió presunir prouenía de un delito

Atluí se verifica erl dclito cu¿rndo cl ,rgente quc colabora o avuda a
negociar un bien mucble, debió presurnir que ,rqucl proveníe de un delitcr
anterior.
Las siete últimas modalidades se corrfigur¡n cuando el agenre no pre-
sumió o no sospechó que el bien rnueble provenía de otro delito precedente
cuando por la forma, modos y circunstancias cspcciales en que se desarro-
llaron los hechos pudo hacerlo ¡ de esa forrnl, e'ir¡r crer cn delito. Caso
contrario, como hemos dejado establecido, si el agente presumió o sospechó
que el bien mueble provenía de un delito preccdcnte v, no obstantc, realizó
cualquiera de las conductas descritas en eltipo penal 194 delC.P estaremos
ante los supuestos de receptación en los cuales el agente conocía la proce-
dencia delictiva del bien mueble.
1119 I
El bien jurídico que se pretende proteger con el delito de receptación

cs el patrin-ronio y mrís directamente el derecho de propiedad que tenemos
todas las personas sobre nuestros bienes muebles.
4.6. Agravantes deldelito de receptación

En principio debemos expresar que por el Decreto Legislativo N"
982 de 22 de julio de 1007(1s11) se dio contenido al artículo 195 delCódigo
Penal. En el citado nurneral, se tipifican todas las circunstancias que agra-
van el delito de receptación, previsto 1'sancionado en eltipo penal 194. No
obst,rnte, por la Ley N" 294A7, del 1B de setiembre de 2009, se volvió a mo-
dificar el contenido del artículo 195 del CP Fin¡lnrente, por la Le','29583
dc setiembre de 2010, se ha vuelto a n-rodificar el contenido del artículo
195, cl rnismo que ha quedado con el sigr-riente texto:
La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y

de sesenta a ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores
o sus partes importantes, o si la conducta recae sobre bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de
sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos
de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
La pena será prlvativa de lalibertad no menor de seis ni mayor de diez años
si setrata de bienes provenientes de la comísión de los delitos de secuestro,
extorsión y trata de personas.
l-uego c{e la última nrodificaciírn e fcctn,rda ¿l conteniclo del artículc'r

195 delCódi¡¡o Penel, se tiene que la rece¡rtación se agrava por las siguien-
tcs circunstrrncias:
1. Cuando el obleto clel delito es un vehículo antomotor o una de
sus p¡rtcs irrport,rnte s.Por Pdrtes irnportantes de un t,ebículo debe enten-
dersc rnotor, chasis, carrocerí;1, caja de cambios, el timón, la dirección,
'rl
lls ll,rnt,rs, etc. Es decir, todrs;rquella-s partc.s que son indispensable.s
p,rrl e I vcl-rículo al punto que sin ellas no podrían funcionar y cumplir su
finalid¡cl.
(r5r1) Videlafede erratas,publicadaenEl Peruano, del 2deagostode200T,queeliminócomo

delitos previos de la receptación agravada a los delitos de tráfico ilícitos de drogas, lavado de activos y
terrorismo que aparecía en el texto original. Taf detalle nos convence aún más que el legislador actúa y
aprueba normas penales casi siempre sin someter al correspondiente debate los temas.
I 1120
Receptac ión
La explicación de esta modificatoria la encontramos en la exposición

de motivos del proyecto de ley(lsts) que dio origen a la Ley N" 29407. En
efecto, allí se expresa que se pretenden frenar los hurtos y robos de vehí-
culos, pues luego de que se producen estos actos, los vehículos son des-
mantelados o desarmados en talleres de mecánica clandestinos para luego
ser comercializados como autopartes o repuestos de vehículo dentro del
mercado negro o informal.
Este negocio ilegal es alentado, sin duda, por las penas benignas que
se irnponen a los receptadores o reducidores que eventualmente caen en
las redes de la justicia penal. Se espera que con la modificatoria del artículo
195 del Código Penal los jueces irnpongan penas efectivas a fin de que el
derecho penal curnpla con una de sus finalidades: la prevención general.
No le falta razón al legislador cuando en la exposición de motivos de
otro proyecto de lev(tste) que originó la Ley No 29407, sostenía para justi-
ficar su propuest¿l de incrementar las penas a los reducidores de vehículos
o autopartes, que: "las personas que a sabiendas de la procedencia ilícita
de ios vehículos automotores y/o sus autopartes adquieren estos bienes,
tienen una sanción leve que no excede de tres años de pena privativa de
libertad, (...) con lo cual no hay prisión efectiva durante el proceso".
2. Cuando el objeto de la receptación recae sobre bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de
sus equipos o elementos de seguridad.
Se configura cuando el agente adquiere, recibe en donación, vende o

ayuda a negociar bienes que hayan integrado o complementado la infraes-
tructura o instahciones de trasporte de uso público, tales como eclisas o
tirafondos o elementos de seguridad de las carreteras como por ejemplo,
barandas metálicas o paneles de señalización. Este accionar no solo implica
la destrucción parcial de la infraestructura del trasporte, sino que afecta
considerablemente el desarrollo del país, pues tanto el Estado como el sec-
tor prir,ado que tienen a su cargo conccsiones ferroviarias, portuarias, ae-
roportuarias o de redes viales, se ven en la obligación de reponer lo dañado,
generándose retrasos y/o postererciones en el ya corlplicado proceso de
ejecución de inversiones en infraestructura en nuestrÍl patria(1517).
(1srs) Proyecto de ley N" I 937l2007-CR, presentado ante el Congreso el 5 de diciembre de 2007.
lisró) Proyecto de ley N" 3081/2008-CR, presentado al Congreso de la República el I I de marzo

de 2009.
(1sr7) Véase la exposición de motivos del Proyecto de Ley N'2715/2OO9-CR, ingresado al Con-
greso de la República el 25 de setiembre de 2008.
"1121 a
se fundamenta en la gravedad de los hechos que no solo

La agravante
afectan el"patrimonio de la nación y las posibilidades de desarrollo de nues-
tro país, ,ino qrr. rermina afectando dit.cta-e.tte las políticas de reduc-
ciOn de lapobrez^, afectando la seguridad y la vida de las personas al dañar
las c"r..t.ias, vías ferroviarias' aeroPuertos o puestos(1518)'
3. cuando el objeto de la receptación recae sobre bienes que forman

parte de la infraestructura o instalaciones de empresas cledicadas a laprestación
ie serui.ios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
Se configura cuando el agente adquiere, recibe en donación, vende
o ayuda r-r.g"o.i". bienes qrr. h"y"tt integrado. o complementado la in-
" á i.rstala.ion"ri" empresas dedicadas a la prestación de servi-
f.".rt.r,r.trrra
cios públicos de saneamiento, eleciricidad, gas o telecomunicaciones, tales
.o,,'i -"didores, tapas de buzones, poroi, casetas, alambres, postes de
alumbrado público, tuberías metálicas, etc.
La agravante se justifica Pues el hurto I l.".t.go la receptación de' por
ejemplo, riedidores p,r.d" ..rri"r- accidentes debido a que los autores de los
h,rrtá, áejan las cajas de las conexiones domiciliarias abiertas. Lo mismo
ocurre .o,-r l, sustracción y receptación de las tapas de buzón, que al dejarse
abierto el buzón se pone én ,..i," riesgo la seguridad de los transeúntes, ha-
biéndose p.oducidá incluso accidentes y hasta muertes por tales razones'
En los ,.rp.r.r,o, de hurtos y luego de receptación de las instalaciones de
bombeo 1, r.bo-b.o (pozos, casetas' etc.) puede originar que se suspenda
el abastecimiento del servicio(1s1e).
4. Asimismo, se configura una circunstancia agravante del delito de
receptación cuando .l adquiere o recibe en donación o en prenda,
"g.tti.
gr"rir, esconde, vende o "y.,da a negociar un bien d9 9u1'1 lrocedenciir te-
,,ín co.,oci*iento o se debía presumir que provenía del delito de secuestro
o extorsión o del delito de trata de personas.
Aparece la agravante cuando el agente, por eje1gfo, guarda los bienes
q.r. ,ob" han sido-conseguidos por la comisión del delito de extorsión.
Sin embargo, desde la vigencia de la Lev N" 27765, Ley penal contra el
lavado de actiuoi, modificado por el Decrero Legislativo N" 986, publicado
el22 <le julio de 20a7, el ámbito de la receptación qucdó restrineido, pues
por esra lev se estableció en form,r expresa que los delitos previstos, para
(rsr8) Exposición de motivos del Proyecto de Ley No 271 5/2008-cR, antes citado.
(rsre) Véase la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 952/20O6-CR, ingresado al Con
greso de la República el 2 de febrero de 2007.
a 1122
Receptaci ón
efectos del delito de lavado de activos, pueden ser el secuestro, el delito de

extorsión y el delito de trata de personas, ilícitos que ahora por disposición
del Decreto Legislativo N" 982 que da vida al artículo 195, configuran el
delito de receptación agravada. Situación que, como muy bien asevera el pro-
fesor Caro Coria(ls2o), genera un producto final de confusión en perjuicio
del principio de certeza o taxatividad de la ley penal, enrre los delitos de re-
ceptación y lavado de activos. Situación de confusión que bien pudo salvarse
o superarse con la Ley N" 29407, de 1B de septiembre de 2009, sin embargo,
por ceguerx legislativa, ello no ha sucedido.
4.7. Sujeto act¡vo

Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica puede
ser cualquier persona con la única condición de que realice o efectúe alguna
de las conducras sin-rbolizadas con los verbos rectores deltipo penal 194 del
Código Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien.
De la redacción del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de
receptación, la persona natural no debe haber participado material o in-
telectualmente en la comisión del delito precedente como auror ni como
cómplice, pues de lo contrario se tratarí¡ de un co-partícipe en el hecho an-
terior (co-autor o cómplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el
precepto ahora estudiado(1521). El sujeto debe ser ajeno al delito previo(1522).
4.8. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo del delito será cualquier persona natural o ju-
rídica que tenga el título de propietario o poseedor le¡¡ítimo del bien objeto
del delito precedente.
Se trata de un delito que puede ser comerido tanro a título dc dolo
cor.no de culpa. En efecto, los siete primeros supuesros analizados se con-
figuran dolos¿rmente, esro es, el agente conoce que el bien provier.re de un
hecho delictuoso anrerior, no obstante voluntariamente decide conrprar,
recibir en prenda. recibir en donación, etc.
CARo CoRrA, 2OO7 , p.278.

RoY FREYRE, 1 983, p. 'l 39.
VrLLA STETN, 2001 , p. 127.
1123 a
En tanto que los últimos supuestos típicos interpretados que se con-

figuran cuando no presumió o sospechó que el bien provenía de
"l "g.nt.
un hecho delictuoso anterior que los modos, formas, tiempo y circunstan-
cias en que ocurrieron los hechos, pudo hacerlo, son de comisión culpo-
sa. Peña Cabrera(1s21), citando al argentino Ricardo Núñez, afirma atina-
damente que "el deber de presumir algo sólo puede conducir a un obrar
culposo y, qu. el no haberib hecho únicamente indica ligereza o descuido
de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 delC.P regula la receptación en

su modalidad dolosa y c.,lposi, sin distinguir el monto de la pena para cada
una de aquellas formas, sé co.tcluve que del absurdo puesto en evidencia
por Roy É."y.. en el sentido de que con el artículo 243 del código derosa-
io ,. ,r,l.ionaba conducras leves, deiando sin sanción a conductas graves,
se ha pasado al absurdo de sancionar con la misma pena conductas dolosas
.o,rro .,rlposas. Situación que de lege ferenda debe corregirse. Est¡ form¡
de legislai aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la
concepcióni. ,r.r derecho penal mínimo y garantista en un Estado demo-
crático de derecho.
En tal sentido y no obstanre que sosrienen que el delito de recep-
tación regulado en el numeral I94 del C.P es solo de comisión dolosa'
Bramo.rt-lArias y García Cantizano(1524) enseñan que resulta criticable el
que, para la configuración del delito, sea suficiente la simple presunción
qu" át bien proviáne de un delito, puesro que en la gran mayoría de los
casos podría realizarse tal presunción, lo que elimina cualquier garantía
para lós ciudadanos. Javier villa Stein(ts2s), también considera.que eldeli-
io de .ec"ptación recogido en nuestro Código Penal es solo de comisión
dolosa.
Ante el evidente absurdo legislativo, en la iurisprudencia nacional se
ha impuesto la tendencia de solo tener como delito de receptación la mo-
dalidad dolosa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisión
culposa. Como prueba de tal tendencia cabe citar una ejecutoria suprema v
tres resoluciones superiores. Así:
a. "Si bien es aerdad, qu.e en la actuación de la instrwida se epidencia
la existencia de ttegligencia en Ia adqwisición del pehícwlo automotor,
0s23) PEñA CABRERA, 1993, p.137.

(1 s24) BRAi¡oNT-ARrAs ToRRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , p. 34.
(rs2s) VTLLA STEIN,200.l, p. 130.
.
4 1124
Receptaci ón
empero es también cierto qwe el delito de receptación sólo se configwra

cuando el sujeto actit¡o actúa con dolo, sienclo así qwe la receptación
bajo la forma de cwLpa, no se encuentra ltreuista ni sancionada en la ley
penal"(szt¡.
b. "El elemento swbjetivo en el delito de receptación lo constituye el dolo,
esto es, el haber conocitlo pret:iamente la procedencia ilícita del bien
ndqwirido o preswmir qwe el bien proviene de un delito, elemento sin
el cual no se puede hacer convicción de la comisión del delito swb-
7n6¡sYia>0527).
c. " En cwanto ¿l delito de receptación, Ia awsencia de dolo directo o epen-

tu.al bace atípica Ia condwcta del agente, siempre y cuando éste haya
adqttirido los bienes sustentados con documentación en regla, lo cual
impediría saber sobre su proceden6ia iligi¡a"0528).
d. "Para que se configure el delito de receptación ademrís de qwe el bien sea
de procedencia ilícita, el agente debe tener conocimiento o presutnir tal
procedencia ilícita, además del dolo, es decir el conocímiento y aoluntad
de la realización del 6lsli¡s"(152i).
6. ANTIJURICIDAD
La conductatípica objetiva y subjetiva de receptación será antiju-
rídica cuando el agente o receptador actíre sin que medie alguna causa
que haga permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar
del agente concurre una causa de justificación prevista en el artículo 2O
de nuestro Código Penal, estaremos ante una conducta típica, pero no
antijurídica.
7. CULPABILIDAD
La acción de receptación típica y antijurídica podrá ser imputable
o atribuida personalmente a su autot siempre y cuando se verifique que
(1s2ó) Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1 994, Exp. No 'l 085-93-Lima, en Normos Legales,Yol.
CCXXV|ll, Trujillo, 1 995, p. 26.
s27) Resolución Superior del 7 de enero de 1997 , Exp. No
(r
1 13 1 -96-Chiclayo, en Serie de Juris-
prudencio, No 1, 1 999, p.476.
(r s28)
Resolución Superior del 1 9 de enero de 1 998, Exp. N" 7066-97-Lim a, en Diólogo con lo
Jurisprudencio, Año 6, No 1 9, Lima, 2000, p. 1 96.
(152e) Resolución Su perior del 2 de octu bre de 1 998, Exp. No 2856-98-Lima, en RoJAs VARGAS/
BACA CABRERA/NETRA HUAMÁN, 1999, p.45.
1125 f
aquel es imputable pudo actuar evitando la comisión del delito y al mo-

mento de actuar conocía perfectamente la antijuricidad de su conducta.
Es posible que el agente pueda alegar positivamente la concurrencia de un
error de prohibición.
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el

receptador tiene o entra en posesión inmediata sobre el bien mueble que
sabe o debe presumir proviene de un delito precedente, teniendo la posibi-
lidad real o potencial, en tal situación, de hacer actos de disposición.
En los supuestos que el agente conoce que el bien proviene de un
hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se
queden en grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando, por ejemplo, el agente
estando a punto de recibir el bien por el cual ha pagado el precio es descu-
bierto, o cuando estando a punto de recibir en donación o en prenda el bien
proveniente de un delito anterior es puesto en evidencia. Igual supuesto es
posible que se presente cuando el agente, en el momento en que se dispo-
ne a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin embargo, cuando el
agente se compromete a vender el bien o cuando ayuda a negociarlo no es
posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pu€S desde el mo-
mento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en disponer
del bien se habrá consumado el delito.
Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debió presu-

mir" que el bien fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al
ser una modalidad culposa, es imposible que se verifique la tentativa.
9. PENALIDAD
El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurídico
en la resolución final correspondiente, será merecedor de pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa
días-multa.
En cambio, la pena será privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años cuando el objeto del delito lo constituyan los vehícu-
los automotores o sus partes importantes.
Finalmente, la pena será privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los
delitos de secuestro, extorsión y ffata de personas.
a 1126
Receptaci ón
Subcapítulo 2
Distribución de señales de
satélite portadoras de programas
1. TIPO PENAL
Este es otro delito nuevo incorporado en nuestro texto punitivo

como consecuencia de la firma del TLC con Estados Unidos. Es con el
objetivo de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial de Perú con
este país firmado el 12 de abril de 2006 y modificado por el protocolo de
enmienda que se presentó ante el Congreso de la República mediante un
proyecto de lev para tipificar algunas conductas penales.
En tal contexto se propone una formula legislativa para sancionar ac-
tos de distribución de una señal de satélite portadora de programas, origi-
nariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización
del distribuidor legal de dicha señal como una modalidad de receptación,
con ia finalidad de implementar la obligación establecida en el artículo
16.8.1, literal b) del Acuerdo de Promoción Comercial de Perú con Esta-
dos Unidos de América (APC), referido al capítulo de propiedad intelec-
tual(1s30). Aquel proyecto de le¡ ingresado al Congreso de la República el
9 de enero de 2009, dio nacimiento en forma inmediata alaLey N" 29316,
que luego de aprobada y promulgada, fue publicada el t+ de enero de 2009
en el Diario Oficial El Peruano.
Es en el artículo 1 de la citada ley que se dispone incorporar el artí-
culo 194-A del Código Penal referido a los delitos contra el patrimonio,
teniendo como contenido lo siguiente:
El que distribuya una señal de satélite portadora de programas,

originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la
autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con
treinta a noventa días multa.
La conducta típrca se configura cuando el agente o autor distribuye
una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada,
(1s30) Asíse expone en la exposición de motivos del proyecto de Ley N" 2959/2008-PE, ingresa-
do al Congreso el 9 de enero de 2009.
1127 a
a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor leeal

de dicha señal.
El comportamiento delictivo del delito de receptación consiste en
distribuir un bien, en este caso, una señal de satélite portadora de progra-
mas, de. cuya decodificación sin autorización legal se tenía conocimiento;
que, asimrsmo, es presupuesto del delito de receptación, el que se haya
cometido un delito anterior cual es el de decodificación de una señal de
satélite portadora de programas sin contar con la autorización del distri-
buidor legal.
Los elementos objetivos son los siguientes:
2.1, Elbien objeto deldelito debe ser una señalde satélite portadora de
programas de un delito anterior
Si no hay delito anterior es imposible jurídicamente hablar de recep-
tación. Sin la comisión previa de un delito no existe receptación, pero no
solo porque así lo haya dispuesto el legislador, sino porque no sería posible
construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lícito.
La doctrina peruana(1s31) es unánime y pacífica al sostener que bast;r
con que el delito precedente sea un hecho típico y antijurídico consumado.
No es necesario que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de
exclusión de la pena corno podría ser la concurrencia de las circunstancias
previstas en el artículo 208 del Código Penal. Es irrelevante si alguna persona
fue denunciada o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor
de aquel delito no pudo haberse individualizado o también la acción penal se
haya extinguido (ejemplo, muerte delautor) o, por el transcurso del tiempo,
haya prescrito. Lo único que se exige es que el hecho precedente consritur-a
delito. Si el bien proviene de una falta contra el pirtrimonio o infracción adnri-
nistrativa, el delito no aparece.
2.2. La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito precedente
Teniendo en cuenra si el objeto material del delito es el mismo del
delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se dife-
rencia en este tipo de receptación dos clases: la receptación en cadena y la
receptación sustitutiva.
(]531) RoYFREYRE,1983,p,145; PEÑACABRERA,1993,p,132; BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCíAcAN-

rlzANo, 1 997, p. 343.
I 1128
Receptac ión
Se_configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue

objeto-del delito primigenio o anrecedenre; en tanro que la segunda clase
se.configura cuando el bien receptado es aquel adquirüo o sustituido por
el bien objeto del delito primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenéutica del tipo penal 194-A, debemos

concluir que se configura el delito de receptación cuando es en cadena. Se
excluye la segunda modalidad.
2.3. Elagente debe saber que la señal de satélite portadora de programas

proviene de un delito
El agente tiene conocimiento del modo como se perfeccionó el delito
anterior ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mis-
mo agente del delito anrerior o un tercero se lo contó. Este conocimiento
se traduce en el hecho que el agente incluso no puede conocer los detalles
del delito anterior, pero por especiales circunstancias que rodean al suceso,
cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble proviene de un delito.
Generalmente, el autor conoce o llega a la conclusión de que el bien provie-
ne de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio inferior al normal,
la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no
puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno.
Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de
aquellas circunstancias.
El delito se configura cuando el agente sabiendo que la señal de saté-

lite-portadora de programas proviene de un delito preiedente lo recibe y
lo distribuye hacia terceros. Se entiende que, en esti modalidad, el agenre
recibe a cambio una comisión por haber distribuido la señal, obtenienáo de
esa forma un beneficio patrimonial por su acto.
_ Asimismo, puede verificarse la conducta cuando el agente ayude a

distribuir. El verbo ayudar engloba rodo acto por el .rr"l ,r.r, persona co-
Iabora_o auxilia para que el agente del delito precedente se deiprenda del
bien objeto de aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indeLido. Aquí
el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el auü,
del delito precedente y un tercero que adquiere la señal de satélite decodi-
ficada ilegalmente.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o

ayudapara que el autor del delito precedente distribuya la señal de satélite
que sabe proviene de la comisión de un delito previo.
1129 f
El bien jurídico que se pretende Proteger con la tipificación del su-

puesto delictivo recogido en el tipo penal en hermenéutica iurídica no es
tt.o qrr. el patrimonió del sujeto pasivo. Ello es así debido a que una señal
de satélite códificad" portadora de programas tiene evidentemente un valor
económico en el mercado y, por tanto, tiene un poseedor.
2.5. Sujeto activo

Por la redacción del tipo penal se concluye que cualquier persona
puede ser sujeto activo o agente de cualquiera del supuesto delictivo pre-
't,'isto. No se requiere ni exige que el agente reúna en su persona alguna
cualidad o condición especial. No hay duda de que pueden concurrir una
coautoría o las diversat fo.-"t de participación como son la instigación, la
complicidad primaria y la complicidad secundaria.
2.6. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo, sin duda, será aquel "distribuidor legal de la señal de
satélite po.tadóta de programas codificado". En efecto, el agente realízala
co.rduci" analizadacon lafinalidad de periudicar económicamente al distri-
buidor legal de la señal, quien se constituye en forma automática en el suje-
to p"si ro de la conducta punible. Hemos establecido ya que el distribuidor
de la señal es aquella persona natural o jurídica que tiene la a'ttorización
legal de decidir qrr. t.if..túe la transmisión de señales derivadas portado-
."i d" programas al público en general o a cualquier parte de é1.
El término a sabiendas ha de entender que estamos ante una conducta
netamente dolosa; no cabe la comisión por culpa. El agente, conociendo
que se ha decodificado ilegalmente la señal de_ satéIite portadora de pro-
gramas, con conocrmiento y voluntad aytda a distribuir la señal de satélite
áecodificada. Aquí no sirve el "debía presumir" que recoge el artículo 194
del Código Penal.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consume o verifica cuando el agente o sujeto activo dis-

tribuye realmente la señal de satélite portadora de programas, originaria-
I 1130
Receptaci ón
mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorización

del distribuidor legal de dicha señal.
Es posible la ¡entativa. Ocurrirá esta cuando el receptador, pese a que
ha hecho todo lo necesario, es intervenido policialmente en momenros que
se disponía a realjzar la distribución de la señal de satélite portadora de
programas decodificados ilegalmente.
5. PENALIDAD
Luego de ser sometido al debido proceso penal y ser encontrado res-
ponsable de la comisión del delito en análisis, el agente o sujeto activo será
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni ma-
yor de seis años v con treinta a noventa días multa.
1131 I
Capítu lo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
SUMARIO: Subcapítulo 1: Estafa: 1. Cuestiones generales. 2. Tipo pe-

nal.3. Tipicidad objetiva.3.1. Engaño, astuciil, ardid u otra forma frau-
dulenta.3.2. Inducción a error o mantener en é1.3.-1. Perjuicio por des-
prendimiento patrimonial.3.4. Provecho indebido para sí o para un ter-
cero. 3.5. Bien .jurídico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo.
4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8.
Consumación. 9. Estaf:i v apropiación ilícita. 10. Penalidad. Subcapítulo
2: Defraudación: 1. Tipo pcnal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1. Simulación
o fraude procesal.2.2. Abuso de firma en blanco.2.3. Alteración de los
precios v condiciones de cc¡ntratos. 2..1. Esrelionato. 3. Penalidad.
Subcapítulo 1
Estafa
1. CUESTIONESGENERALES
Es común sostener en la doctrina que el origen de la tipificación de la

estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habría pre-
visto el crimen stellionatws como el hecho punible en que se obtiene prove-
cho indebido a causa del engaño. El italiano Carrara enseñó que el eitelión
o salamandra, animal de colores indefinibles que varían ante los rayos del
so1, habría sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como título del
delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad
ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abu-
sos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto
pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido
a que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega
mediante engaños y mentiras(1532).
Igualmente se riene aceprado que fue el Código Penal español de
1822 el queutilizó por primeravez el rótulo de estafa para denominar a
(r532) RoY FREYRE, 1983, p.147r Ánceres et ol.,1997, lll, p. 1 280; PAREDES INFANZóN, 1999, p.209.
1133 I
las conductas por las cuales el autor por medio del engaño o cualquier otro
acto fraudulento, hace que la víctima le entregue en forma voluntaria parte
o el total de su patrimonio.
2. TIPO PENAL
El delito de estafa, cuyo antecedente legislativo nacional más próxi-

mo es el descriptivo, enumerativo y ejemplificador artículo 244 del Código
Penal de 1924, aparece sancionado, sin duda con mejor técnica legislativa,
en el numeral l,96 del actual Código Penal en los términos siguientes:
Elque procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero,

induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia,
ardid y otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de seis años.
El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad
concreta cuando el agente haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la fina-
lidad de hacer que este, en su perjuicio, se desprenda de su patrimonio o
parte de él y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio inde-
bido o de un tercero.
En estos tiempos de postmodernidad que nos ha tocado vivir, el su-
jeto activo incluso puede hacer uso de la informática para verificar la con-
ducta punible de estafa. En efecto, esta se configura, por ejemplo, cuando
el agente envía a Ia víctima un correo electrónico a nombre de su banco,
pidiéndole bajo cualquier excusa y con carácter de urgente, su número de
tarjeta y clave secreta. Para ello envía un link para acceder a la web del
banco. La víctima, en la creencia que es su banco el que lo solicita, escribe
su número de tarjeta y su clave secreta y con tal información el estafador
retira el dinero de su cuenta. Esta modalidad es conocida como pbisbing.
La configuración de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus
elementos o componentes; esto es, requiere primero el uso del engaño por
parte del agente, acto seguido se exige que el engaño haya inducido o servi-
do para mantener en error a la víctima y como consecuencia de este hecho,
Ia víctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total o parte
de su patrimonio y lo entregue ai agente en su propio beneficio ilegítimcr
o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la suma de aquellos
I 1134
Estafa y otras defraudaciones
componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos, comúnmente

denominado relación de causalidad ideal o motivación. Si en determinada
conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el in-
justo penal de estafa no aparece. Aquí no funciona el dicho matemático: el
orden de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de
sus elementos, la estafa no se configura.
Igual no hay delito si alguno de aquellos elemenros falta en determi-

nada conducta.
En esa línea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por ejecutoria
del 6 de mayo de 1998ha precisado que: "e/ delito de estafa consiste en el
empleo de artificio o engaño a fin de procurar para sí o tercero un provecho
patrimonial en perjwicio ajeno, reqwiriendo para su configwración de ciertos
elementos constitwtiaos tales como: el engaño, error, disposición patrimonial y
provecho ilícito, los mísmos que deben existir en toda condwcta prer.tista en el
anículo 196 del Código Penal"0533).
En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy
Frevre, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, quienes definen a la es-
tafa como el resultado producido en perjuicio de la víctima a consecuen-
cia del uso del engaño utilizado por el agente. Aquí al parecer se da ma-
yor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que
al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto acrivo.
Así tenemos que Roy Freyre(1s3a), comenrando el Código Penal derogado,
enseñaba que estafa es el perjuicio patrimonial aieno e ilícito que se causa
mediante artificio, astucia o engaño, obteniendo un provecho económi-
co para sí o para un tercero. Por su parte, Bramont-Arias Torres y García
cantizano(1s3s) prefieren definir a la estafa como el periuicio patrimonial
ajeno, causado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurándose el estafador
un provecho económico para sí o para un tercero.
_ En tanto que el recordado profesor Peña Cabrera(1s16), siguiendo

la interpretación efectuada por Antón oneca quien hacía dogmática del
Código Penal español, definía a la estafa como la conducta engañosa, con
(rs33) Expediente N" 524-98-Lima, en ROJAS VARGA5 1., p. 43'l .
(r534) RoyFREYRE, I993, p. I54.

(rs3s) BRAMoNT-AR|ASToRRES/GARCíA CANTtzANo, 1997, p. 346.
(1 s3ó) PEñA CABRERA, 1 993, p. 'l
5 1 . En igual sentido VTLLA STE|N, 2001 , p. 1 34.
1135 I
ánimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias

personas, les.induce arealizar un acto de disposición consecuencia del cual
es un periuicio en su patrimonio o de tercero.
Incluso, la Sala Penal Permanente en la ejecutoria suprema del zo

de julio de 2005, que analiza un caso concreto en el cual se defraudó al
Estado, hace aún diferencia entre disposición patrimonialy perjuicio a la
víctima como si fueran dos elementos distintos del delito de estafa, cuan-
do en puridad ambos aspectos configuran un solo elemento. En efecto,
allí se argumenta que: "como se anotó, el concierto con los agentes públicos
para ganar Ia bwena pro, a Ia qwe no podía acceder, el cobro de recursos
'públiios
por ese hecbo, y el perjuicio qwe ello representó a la hacienda mu-
nicipal en tanto incluso le pagó,nayor precio que otros postores, perntitet.t
estimar que concurren los elementos objetir:os y swbjetiaos del tipo-penal de
estafa.: eigaño, error, disposición patrimonial, perjuicio al Estado y bene-
ficio ProPio"(s37).
De la definición formulada se advierte que el injusto penal de estafa
tiene componentes o elementos Particulares que deben aparecer secuen-
cialmente en la conducta desarrollada por el agente. El orden es el siguien-
te: 1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. 2. Inducción a error
o -"nt.n.. en é1. 3. Perjuicio por disposición patrimonial. 4. Obtención de
provecho indebido para sí o para un tercero.
Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el
engaño idóneo y eficaz precedente o concurrente a la defraudación, ma-
liciosamente provocado por el agente del delito y proyectado sobre la
víctima, que puede consistir en usar nombre fingido, atribuirse poder,
influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes, créditos, comisión,
saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier
otro engaño semejante, debe prooocdr ttn error en el sujeto pasiao, vt-
ciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los he-
chos mendaces, simulados por el agente del delito' Todo ello pror-oc;r e/
asentimiento d un desprendimiento patrimonial que se materializa con el
desplazamiento de los bienes o intereses económicos de parte de la i'ícti-
ma, sufriendo así una disminución de sus bienes, perjuicio o lesión de sus
intereses económicos. Pasando aquellos bienes o intereses al patrimonio
del agente o a poder de un tercero, quienes se aprol)ecban o enriquecen
indebidamente.
(rs37) R.N. N.350-2005-Tumbes, en sAN MARTíN CASTRO,2006, p.491 1.
r 1136
No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido

del tipo penal delartículo 196 del Código Penal, los comentaristas naciona-
les(1s38) sostienen que los cuatro elementos típicos del delito de estafa son:
engaño, error, disposición patrimonial de la víctima y perjuicio a la víctima.
Es decir, para aquellos tratadistas constituyen elementos diferentes la dis-
posición patrimonial y elperjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo
se colige que tales circunstancias constituyen un mismo elemento, pues la
disposición patrimonial como consecuencia del error producido por el en-
gaño, origina necesariamente o automáticamente perjuicio para la víctima.
En otros términos, la sola disposición patrimonial de la víctima importa
perjuicio para ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a sos-
layar el cuarto elemento consistente en el provecho indebido que obtiene
el agente con su conducta. No advierten la siguiente circunstancia: si no
se verifica que el agente o un tercero consiguió u obtuvo algún provecho
económico indebido con su conducta, la estafa no se configura.
La explicación razonable de tal forma de ver el asunto lo encontra-
mos en el hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen,
la mavor de las veces, al pie de la letra lo sostenido por los brillantes pe-
nalistas españoles. Sin tomar en cuenta que aquellos hacen hermenéutica
iurídica de su texto penal que como ya hemos tenido oportunidad de se-
ñalar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro. En lo que se
refiere al delito en hermenéutica se verifica que el inciso I del artículo 248
del Código Penal español de 1995 que recoge el tipo básico de la estafa,
difiere ampliamente del contenido del tipo básico recogido en el artículo
196 del Código Penal peruano. En efecto, el Código español prevé que
"cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error e11 otro, induciéndolo a realízar un acto de disposición
en per¡uicio propio o ajeno". En tanto que como podemos darnos cuent¿l
de su lectura, el contenido del tipo penal del artículo 196 de nuesrro rexro
punitivo tiene redacción diferente.
De la lectura del tipo penal 248 del Código Penal español, se advier-
te que para aquel sistema penal, el delito de esrafa se configura cuando el
agente con ánimo de lucro, haciendo uso del engaño induce a la víctima a
desprenderse de su patrirnonio y como consecuencia de ello se originó un
perjuicio de esta o de un tercero. En suma, no hay mayor inconveniente en
sostener que los elementos típicos objetivos de la estafa lo constituyen el
(] 538) PEÑA CABRERA, 1 993, p. 1 60; BRAMoNI-ARIAS ToRRES, 1 997, p. 29; BRAMoNT-ARIAS ToRRES/
GARCÍA CANTIZAN O, 1997 , p. 347; PAREDES INFANZóN, 1999, p. 213 y VrrLA SrEtN, 200 1 , p. 1 36.
1137 l
engaño, el error, la disposición patrimonialy elperjuicio. Sin embargo, ello

vale para los españoles, mas no para los peruanos. Para interpretar nuestro
sistema jurídico penal, ello solo sirve de referencia doctrin¿ria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos típicos objetivos de la
estafa, veamos ahora brevemente cuál es su contenido particular:
3.1. Engaño, astu(¡a, ard¡d u otra forma fraudulenta

"Para la consumación del delito de estafa debe mediar necesariamente,
siempre, Ia artimaña, el arbitrio fako 1, el encubrimiento de la 'uerdad"0s3e).
De modo, el primer elernento que se verifica en una conducta cata-
ese
logada de estafa lo constituye el uso del eneaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Los términos utilizados
por el legislador en el tipo penal al tener la única finalidad de falsear la rea-
lidad, dan a entender que han sido utilizados para ejemplificar el tipo de
fraude que se requiere para hacer caer en error a la víctima. Los fraudes o me-
canismos fraudulentos utilizados por el agente para lograr sus objetivos muy
bien pueden ser el engaño, la astucia, el ardid, así como el artificio, el truco,
el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aquí interesa el mecanismo
por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo
agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le presenta
una realidad distinta ala real.
El Iegislador de la madre pacria a este mecanismo fraudulento lo iden-
tifica como "engaño bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo
penal de estafa previsto en el Código Penal español. EIla es Ia razón por la
cual los cornentaristas españoles solo se limitan a explicar en lo que consis-
te el engaño. No les interesa determinar en qué consiste el ardid o la astucia
o el artificio.
Al engaño se le define corno lrr desfiguración de lo verdadero o real
capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expre-
sión engaño designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras
o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudu-
lenta, ei derecho vivo y actuante por resolución superior del t0 de julio de
1997 ha precisado que: "en cuanto al engaño, este supone una determinada
siruwlación o nuqwinación por parte del sujeto el qwe tiene que tener Lt aptitwd
suficiente p,tra inducir a error al otro, siendo que lo decisiuo en el engaño es
(153e1 Ejecutoria Suprema del 12 dejunio de 2003 en el Expediente No 2'166-2001, en CASTTLLo

ALVA, 2006c, p.260.
I 1138
dar de cwalquier modo concluyente y determinado la apariencia de aerdadero

a wn hecho falso; por otra pLtrte, el engaño de la estala ba de ser anterior al
error y la disposición patritnonial, de modo Ete si esta se prodwce antes del
engaño, tam p o co b abrá e *afa' ( 1s40).
La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fin-

giendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el
objeto de hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesro o
el abuso de confianza son formas en las cuales el rgente actúa con astucia.
El ardid es el medio o mec¡nismo empleado hábil ;' mañosamenre
para lograr que una persona caiga en error.
Otras forrnas fraudulentas pueden ser, por ejemplo, el artificio, el
truco, el embuste, la argucia, etc. El artificio es la deformación mañosa de
la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciación a otra persona que
observa l¿r materialidad externa y aparente de una realidad. En el ¿rtificio
va incluida h idea de engaño, pero también la del arre puesro en juego para
que e.l engaño triunfe, de donde se d-esprende el aserto de que la simple
mentlra no constltuye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada
de ciertos otros eleme,rtoi qr. le den credibilidad. Se requiere lo que los
franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engañosa, he-
cha con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira
disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con
agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc.
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como ob-
jetivo final hacer caer en error a su víctima, por io que parafraseando a
Roy Frevre(ls4l) no es de rigor precisar las diferencias de m¡tices v alcan-
ces entre los conceptos de astucia, artificio, ardid, truco, embuste, engrño,
etc., pues la técnica legislativa seguida por el codificador peruano permite
equipararlos en su idoneidad fraudulenta, careciendo de re¿rl trascendencirr
práctica el problema teórico referente a la dilucidación de sus límites.
Teniendo claro los mecanismos que puede utilizar el ,rgente para ha-
cer caer en error a su víctima, corresponde ahora dejar establecido que no
se requiere cualquier tipo de engaño, artificio, ardid o argucia para estar
ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los es-
plñoles sencillanrente denominan engaño bastante. Es decir, suficiente e
idóneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de
(I s40) Expediente N. 726-97-Lima, én RoJAs VAR6A s, 1999, p. 285.

(1s4r) Roy FREYRE,19g3, p. 152.
1139 I
oarteoeltotaldesupatrimonio.Eloperadoriurídico.almomentodecali-
por
i;.Jf, -.á;,;:;;; u"rifi.a,- si el mecanismo fraudulento utilizado
fr" idOrr.o, relevante y suficiente para propiciar que su víctima
el estafador
deberá ser lo suficien-
caiga o se manreng"-.rr-.rro.. El icto frauduiento
previsiones de la víctima.
temente idóneo y ,^p^' de vencer las normales.
la realidad
ó.r..rp."¿. d áp"rlJáriurídico hacer. tal calificación, pu€s en ambiente so-
.o.rlr.ir, por las "rp".i"ttt circunstancias de tiempo' qodg'
intelectuales de
cial y lugar en que ;;;;; y no. las especiales aptitudes
la víctima, Ios casos varían i" ,r.o otro. No hay casos idénticos' pero sí
"
pueden haber Parecidos'
Can-
No faka tazón a Bramont-Arias Torres y García Cantizano
les
siguiend.o.a los penalistas
¡i7¿¡rs1rs+z),y J"ui", Vill" St"intls4l)' cuando
" c¿Jigo ttpllto! q"" p"t" calificar la conducta
;;:;-.;rár, "i 'o"i"t't" pail determ:Tt tt engaño'
debe adoptarse un .¡t?ti" ib;ttiuo-"'bietivo
revis.te apariencia de serie-
según el cual h"bre qr. .o."iit"' si el engaño
de medrana persprcacra
da? ,, realidad suficiánt e para defreudar a personas
en cada ceso particular' será Precr-
r ¿iii-"t.;" -prtr. obf etiva-l y además,
función de las condiciones
i";i;; "; .í;;;; i" iá.".iáád del engaño en
personales del sujeto pasivo -Parte subietiva-'
Lajurisprudenciapresentaunsinnúmerodemecanismosfraudulen-
tos por los cuales se verifica el delito; así tenemos:
l.,,Laacthwddelprocesadod'einduciraerro|alagraviadoaparentando
una condici¿, no ostentaba con la finalida.d de.oca.sionarle uil
irc
per.-
juicio ,ron¿r,i'l'o-ronstituye una de las modalidades del tipo penal

de
estaft" (514) '

,Al por fallecimiento de la
2. baber wtilizad'o Ia procesacla wn poder cadwco
en perjwicio
poderdante, co,n el cwal celebró trinsferen.cia de .inmweble
'irl agrovio'do,'no inforrtánd.ole a esú de dicha circunst¿xncia, inducién-
acreditado el delito y la
clole así en ,rlor"ol i.d.quirir el bien, se encuentra
responsabilidad del proc¿5a6ls"(ts4s)'
3.,,seenctlentraacred.itadoeldelitoylaresponsabilida'ddelacusado,
qwerer
idrrtifirorrto ,i, In condwcta de esti último el ánimo doloso de
pago un aehícwlo a
,rfo,i* nt ogrorio'to ("') of entregar en parte de
(1542) BRAMONT.ARIASTORRES/GARCÍA CANTiZANO, 1997' P. 349.
(1541) VILLASTEIN, 2001,P 137'

(]544]ResoluciónSuperiordel23.10-1997;ExpedienteNo5346-97,enRoJA5VARGAs,1999,p.278.
.(]545)ResoluciónSuperiordel26-05-,l998,Exped¡enteNo286-98,enRoJAsVARGAS,1999a,p.763.
I 1140
sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de

funciona-
miento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarad.o
en la resolución de adjwdicación del aehícwlo qwe pertenecía a la policía
Nacional (...) "(1s46).
4. "se ha acredítado tanto la comisión del delito instruido como la respon-
sabilidad penal del encausad.o, quien ha obrado con dolo y co, ,l á)i*o
de lucrar al baber indwcido a error al agratsiado, engañándolo de qwe era
gerente de wna empresa dedicada a la oenta de terrenos, para lo-cwal se
le hizo firmar al agraviado un contrato de separación del'bien inmweble
materia de litis,...,lo cual ba afectado la economía del perjwdicado y ba
incrementado el erario del encawsado'(547).
3.2. lnducción a error o mantener en él
- Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra

forma fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar ii aq.r.l e.,-
gaño ha provocado en la víctima un error o en su caso, le ha mantenido en
un error en el que ya se encontrabalavíctima.
Error es la falsa representación de la realidad concreta. una falsa
aprec-iación de los hechos. IJna representación que no corresponde a la
realidad de las cosas. (Jna desviación de la verdaá. un juicio falso de las
cosas. O un falso conocimiento de la realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber

sido provocado o propiciado por la acción fraudulenta desarrollada por el
agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto frau-
fu.lgnto.. si no hay acción fraudulenta de parte del agente, es imposible
halla_r de error y menos de estafa. En suma, la falsa ,.p."r.rrt".ión de una
realidad concreta por parre del agraviado debe haber sido consecuencia in-
mediata del acto fraudulento exteriorizado por el agenre. Debe verificarse
una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa línea, si el error no es generado por algún fraude, sino por ignorancia
o negligencia de las personas, no es posible la estafa. De eie
-Jdo, ..r la
resolución superior del t+ de setiembre de 1998, atinadamente se afirma
que: "el error como elemento del tipo penal de estafa, juega wn doble papel:
primero, que debe ser consecuencia del engaño, dependiendo su relertaici) tí-
(1s46) Resolución Superior del

15-06-1998, Expediente No 1036-98, en RoJASVARGAS/BACA CA_
BRERA/NETRA HUAMAN llt, 1 999, p. 323.
11s47) Resolución Superior del 14-O7-1998, Exped¡ente No I
354-98, en RoJAs VARGA5/BACA CA_
BRERA/NE|RA HUAMAN |il, 1999, p.318.
1141 f
pica si es que este es swficiente para alterdr los elementos del jwicio que dispone
la víctima para comprender la intención dolosa del agente; y, segwndo, debe
motiaar la disposición patrimonial, lo qwe permitirá verificar la relación de
cawsalidad entre la acción y el reswltado, generando Ia posibilidad de negar la
imputación objetiva del reswltado directamente proL)ocado por la disposición
patrimonial, si es qwe el error, Iejos de ser causa del comportamiento engañoso,
aparece como consecuencia de Ia propia negligencia o falta de cuidado del
sujeto"(s4t¡.
El acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la víctima. Se configura cuando sabiendo el agente de
que una persona tiene una falsa representación de la realidad, realiza alg:ún
aito fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga
de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el
agente con su actuar engañoso determine la continuación de la falsa repre-
sentación de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos
para evitar que la víctima supere o salga de su error. Incluso guardando si-
lencio ante hechos que está en la obligación normal de poner en evidencia,
comete delito el mismo que será por omisión. El simple aprovechamiento
de la falsa representación que a veces tenemos de las cosas, no es relevante
para la configuración de la estafa.
Con Roy Freyre(15ae), podemos decir que tenemos un error induci-
do cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa
representación en la mente del agraviado y error mantenido cuando la fal-
sa representación ya preexiste en la mente de la víctima, situación que es
aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En
igual sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1550).
Por otro lado, es común en la doctrina sostener que no habrá proble-
ma de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales sufi-
cientes en la víctima, por cualquier razón, para tomar conocimiento de esa
realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente
un tema por pertenecer a otra cultura, de un niño o de un enfermo mental.
En estos casos, simplemente habrá hurto y no será necesaria la prueba del
engaño ni del error(1ss1).
(1s48) Expediente No 261 8-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERVNETRA HUAMÁN lll, 1 999, p. 304.
(1s4e) ROy FREYRE, 1983, p.158.
(] 550) BRAMONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1 997, P. 350,
(1551) Cfr. PEÑA CABRERA, 1993,P.168; BRAMONT.ARIASTORRES, 1997,P.35; BRAMONT-ARIA5TO-
RRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997, p. 351 ; PAREDES INFANZÓN, 1999, p. 216.
f 1142
3.3. Perjuicio pordesprendimiento patrimonial

Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engaño
utilizado por el agente, se verificará si tal error originó que la víctima se
desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio.
Disposición patrimonial es el acto por el cual el agraviado se des-
prende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio
y lo desplaz-a y entrega voluntariamente al agente. En doctrina, se grafica
este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger las
cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima se las ponga
a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto
fraudulento) en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del
asente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposición patrimonial
resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento
o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales
o de crédito de parte de la víctima al agente, así este haya actuado engaño-
samente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma
contundente ha indicado que: "si el agraaiado no efectuó wna disposición
patrimonial previa, no se configura el delito de estafa"$s2). Ahora bien, el
desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesión o presta-
ción del bien, derecho o servicios (pues el delito de estafa puede recaer
sobre cualquier elemento del patrimonio incluido las expectativas legítimas
(lssr).
-ganancias- y económicamente valuables)
El desprendimiento patrimonial origina automáticamente perjuicio
económico de la víctima, esto es, disminución económica de su parrimo-
nio. No hay desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace.
Y menos habrá perjuicio sin desprendimiento patrimonial por parte de la
víctima. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca
perjudicar a la víctima haciéndole que se desprenda de su patrimonio y se
lo entregue a su favor o de un tercero.
Si como consecuencia del error provocado por actos fraudulentos,
el sujeto pasivo hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se
configura lo que se denomina "estafa en triángulo", la misma que se con-
figura cuando el autor engaña ¿ una persona con la finalidad de que esra le
(rss2) Expediente N. 3278-97-Lima,en ROJASVARGAs, 1999, p. 437.

(rss3) pEñA CABRERA, ,l993, p. 168.
1143 r
entregue un bien perteneciente a un ¡s¡6s¡s(lssa). Aquí el propietario del

bien será el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el engañado se cons-
tituirá dentro de un debido proceso en testigo de excepción de la forrna
conlo actuó el agente y \ogró el desprendimiento patrimonial.
3.4, Provecho indebido para sí o para un tercero

De verificarse que efectivamente a consecuencia del error provocado
por algún acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonialde parte de
la víctima, corresponderá al operador jurídico verificar si con tal hecho, el
agente o un tercero ha obtenido provecho ilícito. Este provecho es el fin
último que busca el agente al desarrollar su conducta engañosa, al punto
que si no logra tal provecho para sí o para un tercero, la estafa no se consu-
ma, quedándose en su caso, en grado de tentativa.
La Corte Suprema por eiecutoria del 27 de octub re de 1995 ha precisa-
do que: "el elemento material del delito de estafa está dado por la procuración
para sí o para otro de un proaeclto ilícito mediante el wso de astwcia, ardid o en-
gaño cawsartdo perjwicio patrimonial en el sujeto pasivo, qwien además no pue-
de ser consider,tdo en forma difwsa sino debidamente indiaidwalizado"(sss).
Asimismo, por resolución superior del 19 de enero de 1998, se esgrime que:
"respecto al delito de estafa se debe tener en consideración qwe lo que se rEro-
cha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a sw esfera de do-
minio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito reqwiere
qwe el agente obtenga wn pro'uecho ilícito, para lo cual debe mantener en error
al agraaiado por medio del engaño, astwcia o ardid"(ss6).
Igual sentido tiene la resolución del28 de noviembre de 1997; "Para
la configuración de Ia estafa es necesario que medie engaño, ardid o astucia
a efecto que la aíctima se desprenda de wn determinado biett, en este cdso
dinero en efectiao, procwrándose así el sentenciado wn prooecho indebido; si
no se comprweba tal ánimo doloso del procesado con el fin de periwdicar aL
agraviado no llega a configwrarse el tipo penal de estafa"(ss7).
El perjuicio que se origina a la víctima con el desprendimiento o des-
plazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un
tercero, origina que este al entrar en posesión de aquellos bienes y dispo-
{1 554) y/d. BRAMoNT-AR|AS ToRRE5/GARCÍA CANTTZANo 1 997, p. 353; VILLA 5TEIN, 20O1 , p. 1 41 .
(1 5s5) Expediente N. 2286-95-Cajamarca, en RoJJAsl PELLA, 1997 , p. 184.

(1s56) Expediente N" 1 347-97-Lima, en BRAMoNT-ARTAS ToRREs, 2000, p. 1 45.
(rss¡ Expediente N.5274-97-Lima, en RoJASVARGAS, 1999, p.248.
a 1144
nerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilícito o no debido. El hecho

concreto de quedarse con los bienes entregados por su víctima y disponer-
los como si fuera su dueño constituye el provecho ilícito. Es ilícito o inde-
bido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no
hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificatoria, afirma
Roy Freyre(15s8). De ahí que si una persona induciendo a error por medio
del engaño recupera un bien de su propiedad que el depositario era renuente
a devolver, a pesar de estar vencido el término estipulado, no comete estafa.
El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurídico que se

pretende proteger con el tipo penal del artículo 196. De manera específica,
se protege la situación de disponibilidad que tienen las personas sobre sus
bienes, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situación tenga
una protección jurídica de relevancia económica(15se).
3.6. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier
persona natural. No se exige alguna cualidad, condición o calidad especial
en aquel.
3,7, Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona. Basta que haya
sido la perjudicada en su patrimonio con el ¿lctuar del agente. En tal senti-
do, podemos afirmar de modo categórico que si bien es cierto que entre el
engaño del actor v el desprendimiento perjudicial de la víctima debe existir
un nexo de causalidad, también es verdad que nada exige que la misma víc-
tima del embaucamiento lo sea también del daño económico, pudiendo ser
¡¡ ts¡ss¡6(1560).
Es una conducta típicamente dolosa. No es posible la comisión
culposa.
{1 s58) RoY FREYRE, 1 983, p. 1 68.

(1 559) BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARcfA CANTtzANo, 1997 , p.345
0 s60) Cfr. RoY FREYRE, 1 983, p. I 54.
1145 ¡
El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar todos los

elementos típicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilí-
cito. Esta última intención conduce a sostener que aparte del dolo, en el
actuar del agente se exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene
a constituir el ánimo de lucro. Este elemento subjetivo aparece de modo
implícito en el tipo penal.
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor
dicho, no busca obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no
aparece, así en la conducta se verifique la concurrencia de algún acto frau-
dulento, del error, del perjuicio ocasionado por el desprendimiento patri-
monial. El ánimo de lucro al final guía u orienta el actuar del actor o agente
yt por ello, se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo. Si este
elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada conducta, el
delito en hermenéutica no se configura.
5. ANT¡JURIDICIDAD
La conducta típica objetiva v subjetivamente será antijurídica cuando
no concurra alguna causa de justificación . Habrá antijuridicidad cuando el
agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corres-
ponde. Si por el contrario, se llega a la conclusión de que el autor obtuvo
un beneficio patrimonial debido o que le correspondía, la conducta no será
antijurídica, sino permitida por el derecho. Esto ocurrirá, por ejemplo con
aquella persona que haciendo uso del engaño hace caer en error a una per-
sona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese
modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga en-
trega. Sin duda, aquí se ha obtenido un provecho económico, pero debido
o lícito.
6. CULPABILIDAD
LJna vez qlre se ha determinado que la conducta es típica v antljurí-
dica, corresponderá verificar si el actor es imputable, es decir, le puede ser
atribuida penalmente la conducta desarrollada. También se verificará si el
agente tuvo oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el
delito y finalmente, se verificará si aquel, al momento de actuar tenía pleno
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Es decir, si sabía que
su conducta estaba prohibida. Si, por el contrario, se verifica que el agente
actuó en la creencia errónea que tenía derecho al bien o a la prestación atri-
buida nrediante el acto de disposición, se excluirá la culpabilidad, toda vez
que.es perfectamente posible que se presente la figura del error de prohibi-
a 1146
ción, situación que será resuelta de acuerdo al segundo párrafo del artículo
7. TENTATIVA
Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la

conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su
conducta aún no ha llegado a obtener elprovecho económico indebido que
persigue y es descubierto, estaremos ante supuestos de tentativa. Hay ten-
tativa cuando, por ejemplo, el agente después de haber provocado el error
en su víctima por algún acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes
de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar ilegal. O también,
cuando después de haber recibido los bienes de parte de su víctima es des-
cubierto cuando aún no había tenido oportunidad de hacer disposición del
bien y de ese modo obtener provecho económico, etc.
8. CONSUMACTÓN
El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento en

que el agente obtiene el provecho económico indebido. Esto es, se consu-
ma una vez que el sujeto activo incrementa su patrimonio con los bienes o
servicios, recibido de parte de su víctima. El incremento patrimoniai puede
traducirse por la posesión de los bienes o por el producto de los mismos al
ser estos dispuestos.
Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del

artículo 196 del C.P la frase "el que procura para sí o para otro un prouecbo
ilícito", se entiende que el delito se perfecciona cuando realmenre el agente
ha logrado su objetivo último cual es obtener el provecho indebido. Si no
losra tal objetivo, habrá estafa, pero en grado de tentativa.
En el mismo senrido, Rov Frevre(1s61), quien al igual que el comen-
tarista del código derogado Angel Gusravo Cornejo, sostiene "que el per-
feccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislación, aconrece en el
momento que se obtiene el provecho indebido".
Posición contraria y no válida para nuestro sistema jurídico penal por lo
expuesto, sostienen Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1s62), Angeies
(rs6r) ROy FREYRE, j983,p.17j.

(15ó2) BRAMoNT-AR|ASToRRES/GARCÍACANTtzANo, 1997, p. 355
1147 a
/ otro5(1s63), y Javier Villa Stein(ts64), al enseñar que el delito de estafa se con-

suma cuando existe un perjuicio patrimonial parala víctima, y, no asi cuando
el agente obtiene el provecho ilícito. Por su parte, Peña Cabrera(lses), hacien-
do un híbrido, sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento
en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposición patrimonial
perjudicialy el autor obtiene, de ese modo, la disposición del bien ajeno".
Esta últirna interpretación doctrinaria que no compartimos es reco-
gida en la ejecutoria suprema del t+ de setiembre de2004 cuando la Sala
Penal Permanente, argumentó que "el delito de estafa se entiende conswmado
cwando el sujeto pasiao, al ser indwcido o mantenido en error por el swjeto
acti,to, realiza el acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el
patrimonio, esto es, se consuma con el perjwicio a partir del cwal el despalor
del reswltado adquiere su plenitud"os66).
Situación diferente prevé el primer inciso del artículo 248 del Código
español, en el cual la conducta del agente está dirigida a que la víctima reali-
ce "un acto de disposición en perjwicio propio o ajeno". Aquí el fin último del
agente que actúa con ánimo de lucro, es lograr que la víctima se desprenda
de su patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial, el
delito aparece perfeccionado.
De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de
setiembre de 20Q4 se adhieren a la interpretación del Código Penal espa-
ñol. Tal situación nos lleva a concluir que aún en nuestra patria, existen
comentaristas del Código Penal y jueces con "una actitud intelectual es-
pecial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener
en cuenta ni la legislación que las sirve de punto de partida, ni la legisla-
ción nacional que debe ser interpretad^'Qs67\.
9, ESTAFA Y APROPIACIÓN ILíCITA
Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aquí dejar estableci-

do en forma contundente: un solo hecho jamás puede ser a lavez estafa y
apropiación ilícita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren
los elementos de estafa no concurren los elementos de la apropiación ilíci-
(rsój) Ár.rcELrseta¿, 1997, lll,p. 128g.

(1564) VTLLA STE|N,200t, p, 142.
(r56s) PEñA CABRERA, 1993, p. 172. En parecido sentido, PAREDES INFANZóN, 1999, p.220.
{r s66) R. No N 3344-2003-Ayacucho, en SAN MART¡N CAsTRo, 2006, p. 498.
(rs67) HURTADopozo,2OOS,p.379.
.
I 1148
ta ni viceversa. No puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en

un hecho concreto. Se entiende "doctrinaria y jurisprudencialmente qwe la
diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encl4entrd en el meca-
nistno apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al acto de disposi-
ción realizado de bwena fe por el sujeto actiao; pues, mientras en Ia estafa el
cwlpable recibe la cosa mediante el engaño que le originó o aprovechó; en la
apropiación ilícita o indebida el cwlpable se apropid de lo que Ie fue entregado
sin engaño; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que
recae la acción, en la apropiación ilícita el dolo surge a posteriori"(s68).
En suma, la estafa se separa de la apropirción ilícita principalmente

por la concurrencia del elemento "engaño" causante del desprendimiento
patrimonial por parte de la víctima: si el acto de desprendimiento se realiza
por el titular del bien o derecho inducido por el ensaño del agente, ha-
brá estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depósito,
comisión, etc., cualquier bien mueble se atribuye por sí la propiedad del
mismo, habrá apropiación ilícita.
10. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente , el agente clel delito de estafa
será merecedor a pena privativa de libertad no rnenor de' uno ni mayor de
seis años. Corresponde irl criterio delJuz-gador graduar la pena según los
presupuertos establecidos en los rrtículos 45 v 46 del Código Penal.
Subcapítulo 2
Defraudación
1. TIPO PENAL
Los diversos supuestos de lictivos qlre cn cor-rjunto reciben el nombre

de defraudación, apaiecen tipific.rcl.rs e,i .l rrtículo 197 del Códieo Penal
del modo siguiente:
Ladefraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa cuando:
1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.
(I s68) Ejecutor¡a Superior del 0 1 - l 0- 1 998, Exped iente N. 3203-97-Lima, en RoJAs VARGAS/BACA
cABRERA/NETRA HUAMÁN, 1999, p. 325.
fi49 A
2. Se abusa de ñrma en blanco, extendiendo algún documento en

perjuicio del firmante o de tercero.
Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas
los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiera hecho.
Se vende o grava, como bienes libres, los que son l¡tigiosos o están
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como
propios los bienes ajenos.
El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa
qlle merecen sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna
conducta del tipo básico, por lo que no pueden considerarse como circuns-
tar-rcias agr¿1\'antes de ia estafa, sino minorantes. Hecho que no tienc er-
plicación razonable en nuestro sistema jurídico penal, debido a que como
veremos. el ¿rcturr del agente produce resultados nrucho más gr¡r-es .r los
supuestos subsumidos en el tipo básico, pues aparre de lesion¿r el patrimo-
nio de I:r víctima se lesionan otros bienes jurídicc'rs. Hrrr- ma1'or desvalor del
resultado. Pensamos que abonaría a dar mayor coherencia interna a nuestra
normati\¡a penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los casos es-
peciales de defraudación con pena mayor a la prevista en el artículo 196 o,
en todo caso, debió manrener lo previsto en el código derogado, el mismo
que conforme aparecía en el artícul o 245,los sancionirba con la misma pena
prr-\'ist¿'r e n el tipo básico de estafa.
Pasclros a cxponcr en qué consiste cadr uno de los casos espcciales

dc defrar.rcl¡ci<in:
2.1. Simulación o fraude procesal

prinrero del artículo 197 prevé clue hav clefr.rtrdación cu¡ndo
F-l inciso
se realiza con de juicio, o empleo de otro fraude procesd/. Es decrr,
sitnulttcíón
este tipo de clefrauclación se configura cu,rndo el agente con l,r finalidrd de
obtener un provecho cconómico indebido, sir-nulendo juicio u otro lrrrude
procesal hacc caer cn error a l.r víctirr¡ r'logra que estx se desprendrr cle su
patrimonio 1'lc pase a su dorninio. Dc esa forrna, la modalidad dclictiva se
pucde concretizar o tradr.rcir en la realidad concreta de dos formas: ¡ror sinru-
lación o por fraude proccsal.
Por sinrul:rción sc cntie nclc la reprcsentecicin de una cosa fingicndo lo
que no es cn Ia realidad. lrn tal scntido, habrá simulación .le juicio cu;rndo
cl agcnte hrcc apereccr o finge un juicio o proceso judici,rl. En l:r re.rlj-
I 1150
dad no hay proceso válido, pero se finge uno para hacer caer en error a la
víctima y hacer que este se desprenda de su patrimonio. No les falta ra-
zón aBramont-Arias.Tolr_es y García cantizano(1s6e), cuando afirman que
aquí existe un montaje del sujeto activo para engañar al rercero mediante
el aprovechamiento del respeto, auroridaá y credibilidad que otorga la jus-
ticia, mas el engaño no está referido al juez, sino directa*.r,t. nl t"...io.
La realidad judicial presenra interesantes casos sobre simulación de
juicio. Así tenemos la-resolución superior delzs de setiembre de 1992 que
afirma: "se configwra el delito en el presente caso, al baber los procesados simw-
lado la realización de wn proceso ciail de pago de dinero cin el
fin de perjw-
dicay al agraaiado"(1520). En parecido sentido, la resolución superigr d"i t+
de abrii de 1998 esgrime: "que, asintisma prweba la responsabilldad penal de
Ios proc-e.sados, el becho de baber simulado un juicio qui getteró el ent\argo del
inmueble sc¡bre el cual recdía la hipctteca, para lo ,ril loi procesados drioro-
ciendo el acuerdo con el banco, ), después de baber log.ado su propósito, dejan
sin efecto lo acordado sitt let'antar la bipoteca, más bien en'forma dolos) eJ
encausado cede sus acciones y derecbos a tet'ceras personas como son los seño-
res Bauer, pala d9 estd mdnera,e.aitar qwe el banco agraviado pueda itfterpcttter
Ias acciones legales correspondisn¡g5..."(1571).
Fraude procesal es todo engaño o ardid quc alguna o ambas parres

en un proceso contencioso desarrollan para obtcner una ventaja indcbida,
esto es, una ventaja que en situaciones normales no lograrían. Aquí se sor-
prerrde a la autoridad jurisdiccional con el fin quc dé li r¿zón a quien no lc
corresponde, o cn su caso, ie dé más de lo quc rcalmcnte le correiponde. El
supuesto delictivo se configura cuando cl agcntc que particip" á"ntro d"
un procc.so (civil, penal, labor:rl o aclnrinisrr;rtivo) hacc uso del t:r-rglño parr
sorprende r a la autoridad jurisdiccional y dc cse fornra obtcner u,.," u.ntrj"
patrinroni;rl ilícita en pcrjuicio clc rerccro. Sc prescnr:rrá esrc supuesto ilí-
cito por cjentplo, ct¡ando el agcntc con intcnciór-' firnrc dc adjuclicarse cl
ittmueble dcl agraviado cn Lin proccso cle cjccr.rción de g¡r¡ntí1, cn co¡ni-
vencia con lcs peritos non.rl-.r:rdos en ilutos, l-racc
¡r.eseirtilr un peritajr'un
30 9i, n-ie nos dci que realtnente tienc en cl nlcrcado cl inmueblc a rcmet;lrse.
cu¿rndo la ve r-rtaja que consiga el :rger-rte con srl acto fr:rudulento den-
tro dc un proccso, sea patrimonial, sin duda, se presentará en concurso con
el delito previsto en el artículo 416 dcl código Penal. Es decir, solo en los
(i s6e) BRAMONT-ARtA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1gg7 , p.357 .
(r 570) Expediente No 1 5g3-97-Linra, en RoIAS VARG As, 1ggg, p.225.

{1s71) ExpedienteN"BS42-97'l-ima,enRoiAsVARGASiBACACABRERA,/NEtRAHuAi\4ÁN,
1999,p.327.
1151 I
casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtención de
un beneficio económico indebido en perjuicio de un tercero, se le atribuirá
la comisión del delito de defraudación por fraude procesal previsto en el
inciso I del artículo 197 del C.P y el delito de estafa procesal, previsto en
el artículo 416 del Código Penal. En este, será en agravio de la adminis-
tración de justicia v en aquel será en perjuicio de la persona perjudicada
patrimonialmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra
naturaleza, solo se configurarí eldelito previsto en el ¿rrtículo 416 delC.P
En ambos supuestos, el delito se consuma o perfecciona cuando cl
agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimoni;rl indebida que desde el
inicio persiguió. Sin conocimiento y voluntad de actuar cn fornra frrruciu-
lenta ninguna de las conductas delictivas se confiquran.
2.2. Abuso de firma en blanco

El inciso segundo delartículo 197 señala que hav defraudación curn-
do se abusa de firma en blanco, extendiendo algún docunlent() cn perjr.ri-
cio del firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configur,r
cuando el lgente o actor hacienclo uso de la firma estamp,rdl en un p,rpel en
blanco por determinada persona, abusivamente extiende- o red;rcta un do-
curnento en perjuicio patrimonial de aquella o dc un tcrcero. Por su pertc,
Angeles, Frisancho )' Ro.sas(l5zz) afirman quc se cl,r l,r clcfraudación dc firrn,r
en blanco, cuando el autor recibe de la víctima un clocumento firmado en
blanco que le es entreg¿ldo r'oluntrrriamentc l'con un¡ finalidad detcrrni-
nada, pcro que el tenedor abusando de ello, llen;r cl documcnto insertanclo
clecltrrlciones u cibligacioncs cie c::trácter p:rtrimoni.ri pcrjuclici;rles parrr .,1
firm,rntc o un tercero.
I-.r jurisprudcncir rtrrcion¡l h,r cst¡blccicic, en l,r resolución sr.r¡rcrior
del 18 clc r.nar-o de 199S quc los elcnrcntos constitutilos rlc estc tipo clc
clefraurl,rción son los siguientcs: "t) rpe cl tgctttt'rat'il¡¡ ttu tlt¡cutncnto t'u
bl¿mto1'cottl,tsohJ'ittrtdtlel¿i'íctit¡ta,b1 r¡ttel¿;ítti¡n,tl.t,t\'¡entrcg,tr/r,','o-
Ittnt¡ri¿tnente t¡l tlot'tttttt'uto ¡l úge)tte pdr(1 qt/e sctt l/t'n¡t/r, (on u)t contettidr¡
deterntitt¿tlo J'ijado de ¡ntctn,tl{, lor intbos, c) r¡rte, el Ltgertte el¡bore st,bre el
tlt¡ctn¡tctttt¡ tttt t't¡ntt'¡tido.f)'ttrdrtlettto 1'dif'o'errte ¡/ ¡t-onltído, (lu('se inogttt,
tletcrtnittrtdos derechr¡s int'tistt:ntes a stt Jai;ot", tl1 r¡ue, tttl contenitlo inplir1ue
tttt ¡ta'juicio prtrinottial pna t'l Jinnante, t:t pdftt utt terccro, 1, e) r¡uc, cono
eletnenlo subjetiao existd el tlolcs, estct es lLl conciettcia y aolurttad o intencio-
u¿lirl¡d dc acttt,tt" con ft'autle"(ts73t.
i1572) ÁrucelrsGoNZÁLES/FRtsANctioAPARtcto/RosAsYATAco,1997,lll,p.1294.
iriTl Expediente N. 702-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, 1999, p.328.
a 1152
Por nuestra parte, consideramos que en la conducta delictiva en her-

menéutica concurren tres elementos objetivos y uno subjetivo, pues las cir-
cunstancias a y b de la Resolución glosada corresponden a un solo elemento,
debido a que el recibir el pliego con la firma en blanco implica necesaria-
mente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal sentido, esros
elementos se explican así:
Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma
de la víctimahaya sido entregada voluntariamente por este al agente,
ya sea en depósito o custodia. Si por el contrario, el pliego donde apa-
rece la firma de la víctima ha sido hurtado o llegó por otros medios a
poder del actor, la defraudación no aparece, configurándose en todo
caso un delito contra la fe pública(lsz+).
Segundo, después de verificarse que el documento fue entregado en

forma r,oluntaria por el firmante, deberá determinarse que el agenre
abusando de la confianza depositada por la víctima extendió o redac-
tó un documento con diferente contenido al establecido o estipulado
al momento de la entrega del pliego con la firma. Se entiende que
el contenido deberá ser más gravoso o excesivo patrimonialmente al
acordado entre las partes. Roy Freyre(1s75) afirma que quien abusa de
un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibió
el papel firmado para ser usado llenándolo de acuerdo a las indicacio-
nes del signirtario-mandante.
Tercero, luego de verificarse que el documento ha sido llenado abu-

sando de l;r confianza de l¿r víctima, dcberá verificarse si el contenido
del documento está dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante
o a un tercero. Si el documento ticnc ()tro contenido, la defraudación
no aparece. Esto es importante, pucs teniendo en cuenta que este su-
puesto delictivo es unA form¡ de defraudación cuvo bien jurídico que
se protege es el p:rtrimonio dc lls pcrsonas, se debe concluir que el
documento extcndic{o o redrrct,rdo sobre cl pliego firmado en blanco,
cicbe tener como fin.rlid¡d el krgrlr quc la víctim;r (ya sel el firn-lante
o un terccro) se desprcndrr dcl rc',t.rl o parte de su p¿lrrimonio y pase a
;lunlent;1r eI prrtrimonio cl.'l ,rgcntc.
En c:rn.rbio, si l;-r red.rcción del doclunenro riene otro objetivo o fi-
nlrlidad, no h:rbrá defrauc'l¡ción, sino sol;rrrrenre deliro contra la fe pública.
'i
cfr. Roy FREYRE, 983, p. 1 84; ERAMONT-ARIA5 TORREs/GARCÍA CANTTZANO, 1 997, p. 35g.
'1983, p. '184.
RoY FREYRE,
1153 I
Igual no se configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en

blanco no perjudica patrimonialmente a nadie. El derecho actuante por re-
solución superior de|28 de mayo de 1998 a referido que ii bien es cierto se
ba llenado wn docwmento en blanco, el cwal fue entregado con la sola firma de
la denunciante, el contenido colocado en él no reswlta ser frawdwlento, desde
que el monto que se puso en la referida letra de cambio..., es precisamente por
la swma qwe la agraoiada le debía o adewdaba a la procesada, no habiéndose
abwsado por consiguiente de fi.rma algwna, y si la agrartiada swfrió Ia medida
de embargo fwe precisamente por su incwmplimiento, dentro de wna obligación
qwe de suyo es de tzatwraleza ciail, no procediendo en consecuencia imputar
responsabilidad penal alguna a la encawsada'(576).
En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta
netamente dolosa, no catre la comisión culposa o imprudente. "El tipo des-
crito reqwiere, de parte del swjeto actioo, conciencia y volwnad de defrauda¡
abwsando de la firma en blanco, y que este comportamierfto se tradwzca en un
perjwicio efectivo de carácter patrimonial en k esfera del otorganteD(ls77).
La defraudación de abuso de firma en blanco se consuma o perfeccio-
na en el momento en que el actor o agente logra obtener el provecho ilícito
perseguido con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta esta-
remos ente una tentativa.
2.3. Alteración de los prec¡os y cond¡c¡ones de contratos

El inciso tercero del artículo 197 prevé que hay defraudación si el
comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios
o condiciones de ios contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubiera hecho. Esto es, se configura la dcfraudación cuando el ager-rte o au-
tor que actúa como mandatario, dolosamcnte aitera en sus cuent:1s los pre -
cios o condicioncs de los contratos firr-nados por el rnandatario )' terceros
en favor del n-randante, suponiendo o exagerancio los girstos. Este tipo dc
defraudación hace necesario que entre ei agente 1' la r'íctima exista de por
medio un contrlto de mandato, en el cual el agente será necesariamente cl
mandirtario v la r'íctim:r el mandante. Si no eriste esta relación contrxctu¡l
es irnposible que se configurc e I delito.
(r s76) Exped iente No 702-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA,/N ErRA HUAMÁN, 1999, p.329.
\1577 )
Resolución Su perior del 23'97 -1998, Expediente N" 707-98-PICAM, en ARMAZA GAr Dos/
ZAVALA ToYA, 1999, p. 1O4.
t 1154
Siendo así resulta inevitable recurrir a nuestro Código Civil para saber
exactamente en qué consiste el mandato y cuáles son las obligaciones del
mandatario frente al mandante. En el Código Civilencontramos el artículo
1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a rea-
lizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante". Esto
es, el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga
frente al nandante a realizarle diversos actos jurídicos en su favor. Asimis-
mo, el inciso 3 del artícu\o 1793 del C.C. prevé la obligación del rnandata-
rio que en esta oportunidad nos interesa. Allí se estipula que es obligación
del mandetario "a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada
o cuando lo exija el mandante". En consecuencia, estas cuenras y no otras
serán el objeto nrateri:rl de la defraudación que nos ocupa. Por rendir cuentas
se entiende a la presentación por parte del mandatario de un inforrxe porme-
norizado cle su gestión efectuada en cumplimiento clel contrato de mandato.
En aquel inforne se indicará todos los actos jurídicos realizados, los egresos
que se han efectuado, los ingresos logrados, etc.
De la redacción del contenido del hecho punible se verifica que en la
realidad concreta, puedcn presentarse hasta en cuatro formas:
rt. Cwando el agente altera en sils cuentas los precios suponiendo gastos
no realizados
Este supuesto punible se configura cuando el mandatario (agente)
en su informe altera o falsea los precios, suponiendo gastos que en la rea-
lidad no se han efectuado. F,l mandatario no ha realizado gasto alguno, sin
embargo, dolosamente en su informe o en sus cllentas 1o hace aparecer
con la finalidad firne de de'fraudar al rnandrrnte. obteniendo un beneficio
patrimonial indebido. De acuerdo a ley el mlndante deberá pagar o cubrir
tales gastos.
b. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gas-
tos efectuados
Este supuesto delictivo se presenra cuando el manclatario altera o fal-

sea elinforrre, exager:lndo o aumentado ios gastos nornralmente efectua-
dos. Estc. cs, el agente con la finalidad de obrener un provecho económicc'r
que no le corresponde, aumenta los gastos efectuados. Aquí se entiende
que el mandatario canceló o realízó pagos por gasros menores, pero en el
informe en fornra fraudulenta consigna nrontos mayores por concepto de
los g,rstos re:rlizrdos.
115s I
c. Cuando el agente ahera las condiciones de los contratos suponiendo

gastos no efectuados
Aquí de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condicio-

nes del iont."to firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los
contratos firmados en su gestión por el mandatario y terceros a favor del
mandanre. De tal modo, se configura la defraudación cuando el mandatario
con la finalidad de solicitar que el mandante los reembolse logrando de esa
forma obtener un provechoiconómico ilícito, altera o falsea las condicio-
nes de los contratos firmados con terceros para hacer aparecer gastos no
efectuados en la realidad.
d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando

los gastos efectuados
Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de

defraudar al mandante y de esa forma obtener un provecho ilícito, falsea o
altera las condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando
los gastos normalmente realizados.
En todos los supuestos la suposición de gastos tiene lugar cuando se
simula la existencia di pagos realizados, los mismos que en la realidad no
han ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La
exageración dJgastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero éstos
se aumentan de manera deliberada(1578).
La defraudación dolosa se perfecciona en el momento en que el

rnandatario obtiene provecho económico indebido en perjuicio del man-
dante. Antes de aquel molnento estaremos frente a la tentativa. Habrá
tenratiy;1 cu,rndo, por ejemplo, el agente-mandatario en instantes en que
se disponc a recibir por parte del mandante-víctima el reembolso de gas-
tos irre:rles consignados en su informe, es descubierto.
2.4. Este¡¡onato
El legislador nacional en el inciso cuarto del artículo 1,97 ha regulado la
defraudación que con mayor frecuencia se ventila en los estrados judiciales
conlo es el estelionato. Allí se afirma que hay defraudación cuando se ven-
de o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados
o grnrrador y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes
aienos. En esa línea, el delito se configura cuando el agente o autor con la
(] 578) YId. BRAIV1ONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.359; PEÑA CABRERA, 1993, P. 192.
-
I 1156
finalidad de obtener un provecho económico indebido en perjuicio de su

víctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos bienes que
son litigiosos o se encuenrran embargados o gravados, o también
el delito cuando dolosamente vende, grava o da en arrendamiento^p^tir" como
bien propio aquel que perrenece a otra persona. "subjetiaamente, se realiza
el tipo, cuando el agente, a sabiendas de Ia situación jwrídica de los bienes,
dispone poluntariamente de ellos, induciendo a error al agraaiado" (14ss)(lsze).
El objeto material del delito puede ser bienes muebles o inmuebles.

En la realidad, el estelionato puede traducirse a través de los siguientes
comportamientos dolosos:
a. Vender como bienes libres los que son litigiosos

Un bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre él ha surgido
una controversia judicial a fin de determinar quién tiene el derecho de
propiedad o su posesión legítima. Peña Cabrera(ls80) prefiere entender
que el bien es litigioso por encontrarse en juicio en el que se discute a
quién le pertenece su dominio o cuál es su condición. Por su parte, Rov
Freyre(ls8l) enseña que bienes litigiosos son aquellos sobre los cuales se
ha suscitado una cuestión, ya sea respecto a su propiedad o posesión, dis-
cutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad
de cosa juzgada.
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en
venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposición, ocultado
fraudulentamente que se encuenrra en litigio. El delito se configura cuando
el agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la
condición de litigioso. Si por el conrrario, tal condición es avisada al com-
prador y pese a ello, esre paga el precio, el delito no se configura, pues el
comprador asume el riesgo.
Sujeto pasivo del comportamiento será tanto el comprador como la
persona con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propie-
dad o posesión del bien.
"El delito de defrawdación en sw modalidad de aenta de bieres en liti-
gio, exige como uno de los elementos swbjetiaos del tipo, el accionar doloso del
(1s7e) ResoluciónSuperiordel 19-08-1998,ExpedienteNo977-98-P/CAM,enARMAZAGALDó5/

't
ZAVALA ToYA, 999, p. 1 I 0.
(1s80) pEñA CABRERA, 1 993, p. I 96.
(1581) RoY FREYRE, 1983, p.202.
1157 a
swieto actiao, Qwien deberá indwcir en error al ugraaiado, Present¿índole como

libre wn bien iwjeto a graaamen o qwe sea objeto de wn proceso jwdicial"Ostz).
Se consuma o perfecciona en el instante en que el agente-vendedor
recibe de parte del cómprador el precio pacrado por el bien, pues con ello
habrá conseguido un prorr"cho económico indebido en perjuicio de los
agraviados.
b. Vender como bienes libres los que están embargados

Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una me-
dida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes_embargados
judicial dictada
-enseña Roy Freyre- soIL los afectados por una medida
en proceso ci.,ril, p".r"l, agrario,laboral, coactivo, etc., con la finalidad de
garintiza, o efectlvizar los resultados de un juicio o procedimiento admi-
¡i5 ¡¡¿¡iye(1 s83).
La defraudación se configura cuando el agente dolosamente v con

la única finalidad de obtener un provecho económico ilícito, da en ven-
ta un bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador
que aquel se encuentra embargado por orden judicial u orden de autoridad
.ornpér.ttt". El acto fraudulento por el cual se hace caer en error a la vícti-
traduce en el ocultamiento que
-" p"r" desprenderse de su patrimonio, losehubiese sabido quizá no hubiese
el bier, ," embargido; pues si
"rr^.,r"ntra
comprado el bien. Por el contrario, si el comorad_or sabe que el bien se en-
..r.ri." embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es
lícito compr"rLi"n"r émbargados, asumiendo el comprador la obligación.
Sujetos pasivos será tanto el comprador como la persona en cuyo
favor se trabó el embargo.
El delito doloso se perfecciona en el instante en que el agente obtiene el
provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si.antes de recibir
.l pr..io pactado, aquel es descubierto, la conducta será punible en grado de
tentatlva.
c. Vender como bienes libres los que están grtv)a.dos

son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de
un acto jurídico óelebrado enrre su propietario y un tercero, pesa un de-
(rs82) Resolución Superior del '13-07-1998, Expediente N'2821-97 en RoJASVARGAS/BACA CA-

BRERA/NETRA HUAMÁN, 1999, p. 331.
(rs83) Roy FREyRE, 1983, p.202.
I 1158
recho real de garantía previsto en nuestra normativa civil como prenda,

hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propie-
tario del bien da en venta ocultando al comprador-víctima que sobre aquel
pesa un derecho real de garantía establecido de acuerdo a las formalidades
previstas en nuestro Código Civil. Esto es, por ejemplo, el vendedor entre-
ga en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al compra-
dor-víctima que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las forma-
lidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesro gravamen no
tiene las formalidades de ley o en su caso, no se estableció una formalidad
concreta, el delito no se configura. En el primer senrido, se ha pronunciado
la resolución superior del t+ de diciembre de 1998 cuando fundamenta
que: "la reqwisitoria policial que pesaba sobre el aehículo automotor a,ntes
de ser aendido, no se encuentra tipificada en ninguna de las modalidades del
delito de defraudación contenidas en el aftícwlo 197 del Código Penal, esto
en razón a qwe la simple reqwisitoria policial de mwlta por daños materiales
no puede ser asimilada al concEto de gravamen que es la afectación del bien
como un derecho real de garantía, bajo la forma de inscrípción qwe Ia lqt
,ttoblrrr'(tt8a). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido renemos
la resolución superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma: "qwe sí
bien de las copias qwe corren a fojas aeinte, correspondientes al expediente
ciail... tramitado en el Sexto Jwzgado de Paz Letrado se aduierte qwe las partes
acordaron, que en garantía de Ia transacción se aceptase el ofrecimiento del
inmweble...; también es cierto que no se concretó en algwna de las formas que
establece el Código Ciail para inmwebles se debía de constitwir la garantía, por
lo qwe al no haberse formalizado estA, no se dan los elementos que configuran
el delito a que se refiere el artículo ciento noL)entd y siete, inciso cuarto del
Código Penal'\svs).
Las víctimas serán el comprador engañado, así como la persona naturai
o jurídica a favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se per-
fecciona en el momento en que el vendedor-agente recibe el precio pr.tido,
pues en ese momento habrá obtenido el provecho indebido en perjuicio de
los agraviados.
(1 s84) Exped iente No 3052-98, en RoJAs VARGA5, 1999a, p.77O.

(1s8s) Exped iente No 1 278-98-Arequipa en Serie de
Jurisprudencia, No 4, 2000, p. 286.
1159 I
d. Graaar como bienes libres los que son litigiosos

Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo
que el bien se encuentra en litigio para determinar su propietario o su posee-
dor legítimo, le entrega en g^r^ntía real para gar^ntizar una obligación a otra
persona sin enterarlo de tal situación. Es decir, aparece cuando el agente sin
poner en conocimiento que el bien tiene la condición de litigioso le entrega a
su víctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc.
e. Gravar como bienes libres los que están embargados

El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en
garantía real un bien que se encuentra embargado por autoridad compe-
tente. Aquí el agente en forma dolosa y con el único propósito de obtener
un beneficio patrimonial indebido, oculta al tercero que recibe el bien, que
sobre este pesa o recae una medida de embargo.
f. Gra,uar conto bienes libres los que están ya gravados

El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el
bien ya se encuentra gravado afavor de otra persona, le entrega a su víctima
en garantía de una nueva obligación contraída. Por ejemplo, estaremos ante
este supuesto cuando el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la víctima.
g. Vender como propios los bienes ajenos

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener dere-
cho de disposición sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en
venta a su víctima como si fuera su verdadero propietario. Aquí el agente
se hace pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su
víctima, logrando de ese modo que este en la creencia que está comprando
al verdadero propietario, se desprenda de su patrimonio y le haga enrrega
en su perjuicio. La hipótesis delictiva se perfecciona o consuma en el ins-
tante en que el agente recibe el precio pactado por la venta.
La Corte Superior de Arequipa por resolución superior del 18 de junio
de 1999 da cuent¿ de un caso de defraudación por venta de bien ajeno cuando
señala: "que en Ia sentencia apekda se advierte que se ba compulsado aálida y
legalmente la prweba actuada de k qwe fluye haberse acrediado Ia comisión del
delito materia del jwzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que
se refiere el artículo septimo del Titwlo Preliminar d.el Código Penal quien pro-
cedió a dar en venta ganado que no le pertenecía wtilizando el engaño, procu-
t 1160
nindose un beneficio indebido, no depohtiendo el dinero, ni menos entregando

los animales, lo qwe genera reproche penal conforme a lo dispwesto en el aiículo
ciento nooenta y siete, inciso cwarto del Código Penal'0s86).
b. Graaar como propios los bienes ajenos

El delito se configura cuando el agente entrega en ga:rrntía de una
obligación un bien cuyo propietario es otra person". Erto .r, el autor en-
gañando a sus vícrimas que es el propietario del bien y el beneficiario del
gravamen, le entrega en garanfía de una obligación un bien que no le perte-
nece. Como ejemplo de esta forma de defraudación cabe citar la resofución
delT de enero de 1998 donde se afirma que: "wna personA incurre en delito
de defrawd'ación cwando bipoteca wn inmweble qr" ho adqwirid.o de wn terce-
ro, siend-o que antes de hipotecarlo había tomado conocimiento de qwe dicho
bi.en no le pertenecía a quien se lo pendió y qwe el aerdadero propietirio había
obtenido sentencia jwdicial faaorable en ese sentidoD(7sl7).
i. Arrendar como propios los bienes ajenos

Arrendamiento es el conrraro nominado por el cual el arrendador se
obliga a ceder_remporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta
renta convenida. En tal sentido, esra conducta delictiva se configura cuan-
do. el agente y dolosamente, haciéndose pasar como piopierario
_engañosa
del bien, cede temporalmente a su víctim, ,u ,rró, a cambio que esta le
pague una renta, la misma que se convierte en provecho económico ilícito
para el agente, toda vez que no le corresponde por no ser propietario o
poseedorlegítimodelbienentregadoenarriendo
Agraviados será el arrendatario sorprendido así como el verdadero
propietario o poseedor legítimo del bien. El delito se consuma o perfeccio-
na cuando el sujeto activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho
patrimonial indebido.
3. PENALIDAD
El sujeto activo de cualquiera de los supuesros delictivos analizados
será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en
sesenta a ciento veinte días multa.
(r 586) Exped iente No I 376-96, €n S erie de .lurisprudenc¡a, No 4,2OOO, p.2g5.

(1587) Exped¡ente No 5702-97,
en RoJAs VARGAS/INFANTE5 VARGA5, 2001, p. 339.
1161 I
Capítulo Vl
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAS JURíDICAS
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Cuestión previa. 2. Tipo

penal. 3. Tipicidad objetir,a. 3.1. Ocultar la verdadera sltuación de la
persona jurídica, falseando ios balances. 3.2. Proporcionar datos falsos
relativos a la situación de una persona jurídica. J.3. promover fraudu-
lentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 3.4.
Aceptar acciones o títulos de la n.risma persona jurídica como garanría de crédito.
3.5. Fraguar balances para reflejar'distribuir utilidades inexistentes. 3.6.
onritir comunicar la eristencia de intereses propios incompatibles con los
d.- l: pcrsona jurídrca. j.7. Asumir préstamos pa.a la persona jurídica en
fornra indebid¡. i.8. Us¿r cn provecho propio, o de otro, el patrimonio de
lr pers.,nr jurídrca.3.9. Bien jurídico protegido.3.10. Sujeto activo.3.11.
Suleto pasivo. -{. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad.
7. Tenrativa r. consumación. 8. Penalidad. Subcapítulo 2: Informes dis_
torsionados de auditoría:1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien
jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad sub_
jetiva. ,{. Consumación y rentariva. 5. Penalidad. Subcapítulo 3: Fraude
por contabilidad paralela: 1. Tipo penal.2. Tipicidad otjetira. 2.1. Bien
jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad sub-
jetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. e . Tentativa y consumación. Z.
Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CUESTIÓN PREVIA
Anres de hacer hermenéutica jurídica de los supuestos delictivos por

los cuales se lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio sociaf de
una persona jurídica, considero pertinente dejar establecidas brevemente
las. siguientes cuesriones que en dbct.ina son temas de vivo y nad,apacífico
debate:
a. I a separación entre propiedad y gestión que caracte riza a las mo-
dernas personas jurídicas, especialmente a las sociedades mercantiles,
1163 I
así como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de admi-
nistración y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del
derecho p..ril, pues se busca prevenir que en el seno de las personas
jurídicas se .e"lice.r o tengan comportamientos o conductas que, fa-
cilitadas por el propio sistema de funcionamiento que caracterizahoy
a las perstnas jurídlcas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales
vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y cuando
no, afecte la economía del país.
La intervención del Derecho penal en el ámbito de las personas iurí-
dicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos in-
tereses patiimoniales frente a sus representantes o administradores,
quienes situados en la cúspide, con poderes amplísimos de organis-
con relación
-o, qrr. abarcan vastos sectores de la sociedad moderna
intereses, pueden,
,r, á.o.to-ía y en la que confluven conspicuos
"abusando de su posición o violando sus propios deberes, ocasionar
daños irreparablés a la persona jurídica y, por ende, a terceros intere-
sados o al Estado.
b. para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la

persona jurídica ha merecido protección penal d.esde_la vigencia d"l
^COdig"
Éenal de 1'924.s,in"-brtgo, el actual Código Penal, haciendo
,rso d"e mejor técnica legislativa que el Código derogado, regula de
modo más adecuado los supuesros delictivos que lesionan el patri-
monio de la persona jurídi-a. Los supuestos delictivos en el actual
Código penal son rotalmente diferentes a los regulados en el artícu-
lo 2aB del Código derogado(tsss), de tal modo que no hay punto de
comparación, p.r.r incluso en aquel se regulaba la comisión culpos.a
en tanro que actualmente, tal conducta no es materia de sanción. Asi-
mismo, amplía el ámbito de protección penal a toda persona jurídica
y no únicamente a las cooperativas y sociedades anónimas como lo
iracía el citado artículo del Código de 1924. En efecto, de la lectura
del artículo 198 del código Penal de 1991 se advierte que el legislador
nacional, al estructurar el tipo penal se ha referido solo a la "persona
.lucratilr"s,sin hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las
jurídica",
no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al
no hacer distinción del tipo penal entre Personas jurídicas lucrativas
o mercantiles con las personas jurídicas civiles y sin fines de lucro
(r 588) Por su parte GARC{A CAVERo sostiene que "el legislador penal de I 991 ha procedido a am-
pliar el ámbito de lo punible a otros supuestos de administración fraudulenta" (2005a, p. 29).
4 1164
Fraude en la administración de personas.jurídicas
y tampoco entre personas jurídicas regulares o las irregulares(1s8e),

debe interpretarse positivamente que para nuestro sisrema jurídico
penal todo ente colectivo que reúna los requisitos o condiciones que
exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona
jurídica, será pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuesros
delictivos que da cuenta el artículo 198 del Código Penal.
c. Desde nuestra concepción tridimensional del derecho, con el pro-
fesor Carlos Fernández Sessarego(1se0) entendemos por persona ju-
rídica a toda organización de personas que persiguen fines valiosos
lucrativos o no lucrativos y que normalmenre se constituyen como
centros de ideales unitarios de imputación de situaciones jurídicas.
Esto es, la persona jurídica se constituye mediante la abstracción o
reducción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de refe-
rencia normativa. De ahí que en el artículo 78 del C.C. se haya esta-
blecido que las personas jurídicas tienen existencia distinta a la de sus
miembros(15e1).
Son personas jurídicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley

General de Sociedad por las cuales sus miembros persiguen un fin lu-
crativo traducido ..t .l ..p".to de utilidades. En cambio", son personas
jurídicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persi-
guen fines económicos para sí mismos, sino orientan sus esfuerzos a
fines asistenciales o altruistas como son la Asociación, la Fundación,
el Comité y las Comunidades Campesinas y Nativas reguladas en sus
aspectos generales por nuestro Código Civil. En tanro que son regu-
lares aquellas inscritas en los registros respecrivos y son irregulares
aquellas personas jurídicas que aún no se han inscrito formalmente.
Estos últimos supuestos aparecen regulados en el artícul o 77 del Có-
digo Civil.
d. En doctrina se discute si la interpretación de los términos legales uti-
lizados en el tipo penal, gozan de plena autonomía o se encuenrran
vinculados por el significado que dichos términos ostentan en la legis-
(158e) Parece adecuado ampliar el ámbito de aplicación del

artículo 198 del Código Penal tam-
bién a las sociedades irregulares, afirma G¡RcÍ¡ CAVERo, 2005a, p. 37.
{1se0) FERNANDEz SE5SAREGo, 1988, p. 149.
(1se]) En tanto que el profesor de Piura, GARCÍA CAVERo, siguiendo a De Castro y Bravo, define a
la persona jurídica como "un grupo de personas (tipo asociación) o una organizac¡ón (tipo fundación),
que constituyen unidades cerradas hermét¡camente, con propia e inviolable zona íntima; y siempre
como la persona física, con la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como
tal en el tráfico jurídico por medio de sus órganos" (2005a, p. 29).
1165 I
lación civil o mercantil. Esto es, se plantea el problema de si el derecho

penal ostenta en este contexto un mero c rácter sancionador o por
el contrario, halla justificación una interpretación desvinculada de la
regulación extrapenal.
Nosotros como en reiteradas oportunidades hemos insistido, creemos
que el intérprete delderecho penal de modo alguno puede desvincular-
se del significado de los términos iurídicos utilizados por la normativi-
dad extrapenal. Ello por dos razones: primero, porque el derecho penal
solo busca dar mayor protección a las instituciones previstas en la ley
civil o mercantil; de ninguna manera busca crear nuevas instituciones
ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intérprete del derecho penal
busca o intenta construir un sistema jurídico nacional con coherencia
interna, no le queda otra alternativa que suietarse a los mismos signi-
ficados de los términos que hace uso el derecho extrapenal. Lo r-r-tris
que puede hacer el intérprete en su tarea es utilizar los términos en
su significado amplio o restringido según corresponda a los principio'
rectores del Derecho Penal.
En esa línea, para saber cuándo por eiemplo una persona natuml tiene
la condición de administrador, representante, auditor interno o audi-
tor externo, así como saber en qué consiste un balance, cotizaciones,
acciones o títulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que re-
currir a la ley extrapenal como es el Código Civil, la Ley General de
Sociedad. Actualmente, con la incorporación del artículo 198-A en
el Código Penal por la Ley N" 29307, también debemos recurrir a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República(1se2) y los Reglamentos de Auditoría Externa
e Interna de la Superintendencia de Banca y Seguros.
e. Al analizar los delitos de fraude en la administración de person.rs iu-

rídicas, no se pone en discusión directa la responsabiiidad o irres-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien se discute
la forma, circunstancias v consecuencias de la puesta en peliero o
vulneración delpatrimonio social de aquella. En todos los supuestos
(1se2) Ley N.27785, publicada del 23 dejulio de 2002. En el artículo 3 de la citada ley se dispone
que las"normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables
a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, ¡ndependientemente del régimen legal o fuente
de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades, sujetas a control por el sistema, que en ade-
lante se designan con el nombre genérico de entidades, son las siguientes: 1...1g) Las entidades privadas,
los entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes
del Estodo que perciban o administren".
I 1166
Fraude en la administración de personas jurídicas
delictivos previstos en el numeral 198 del Código penal, la persona

jurídica aparece en la situación de sujeto pasivo o agraviado.
f. Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurídica muy bien
puede ser socia de otra persona jurídica, resulta pertinenre poner en
el tapete de manera tangencial si le asiste responsabilidad penal a la
persona jurídica socia cuando en su beneficio patrimonial sus repre-
sentantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delicrivos
sancionados en el artículo 198 del C.P
Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra norma-
tividad penal vigente debemos concluir que no es posible imputar
responsabilidad penal a la persona jurídica. Expresamente el artículo
27 del C.P prevé que son los representantes de las personas jurídicas
los que responden penalmente cuando en esras recaigan las calidades
exigidas para ser autora del delito. Thl disposición, que regula el ins-
tituto del actuar en lugar de otro, riene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurídica no puede responder penalmente por
la comisión de un delito debido a que no tiene voluntad, no tiine
capacidad de acción y tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece
cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo
su responsabilidad y autodeterminación en contra de lo que la ley
establece. Es decir, respecto de una persona jurídica resulta imposible
realizar el juicio de atribución subjetiva.
Incluso de modo expreso, así Io ha declarado reiterada jurisprudencia
nacional. En efecto, la ejecutoria suprema del24 de octubre de 1997
sostiene que: "el encausado resulta ser una persona jurídica como So-
ciedad Comercial de Responsabilidad Limirada (SCRLtd.), por lo qwe
no se le debió instaurdr proceso penal, debiendo identificarie en údo
c¿1so d, l¿t persond qwe actuó como órgano de representación o como socio
rePretettt(lnte ¿tutorizddo de ella, en t,ista qwe la persona jwrídica como

t¡/, ,le ,tcuerdo al principio societas delinquere non porest, /tc) posee
c.tpacid,td de conduct¿t, recayendo en todo caso dicho atribwto tólo ,n
!,ts person,rs natur,tles, tttl como lo prescribe el artículo 27 del CP'(1se]).
Igual arsumenro se utiliza en el precedente jurisprudencial del z0 de
diciembre de 1999, cuando la Suprema Corte sentencia: "que, si bien
la persona jurídica no puede ser sujeto acti,)o de un delito de acuerdo
al principio societas delinquere non porest, ya que esta calidad sólo Io
pwede tener la persona física; también lo es, qwi en el caso de autos se
(r se3) Consu lta N" 3963-96, en Guía rópido de jurisprudencia penal y procesol penal, 2OOl , p.45.
1167 a
ha identificado a la Persona qwe actwó como órgano de representación

o como iocio representa.nte awtorizado de la empresa, recayendo dicba
fwnción en Ia persona del encawsado Santiago Felipe Nryra Luján"05ea).
En igual sentido, también la resolución superior del 19 de diciembre
de 1992, fundamenta qvc "en nuestro ordenamiento penal no se admite
la responsabilidad de ks personas jwrídicas; Ia responsabilidad penal se
efiie;de a ks personas que actúan en nombre de ks personas jwrídicas.
Reswla inacEable tener como denunciado a una persona jurídica" 05es).
No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera
el sistema Commán Law como Inglaterra' Irlanda, Estados Unidos,
Australia, canadáy en aquellos países donde tiene franca influencia
aquel sistema como Japón y Corea, legislativamente se prevé- que la
pérro.,t jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de
delitos que su naturaleza admita'
Igual, ante la creciente actividad delicrir-a de las pefsones lurídic.rs
.r, lor ámbitos del Derecho Penal Económico r'\ledioambiental. en
Alemania y España, v pese a que reina aún la posición socie,t,¿s ,leltn-
quere non potest, es decir' las personas jurídicas no responden penal-
mente poialgún delito, se viene consolidando la posición doctrinaria
dela societas-delinquere potest, esto es, las personas jurídicas pueden
ser responsables penalmente por los delitos que efectúan sus repre-
Incluso, el profesor Caro Coria(15e7) describe que esta
sentanies(15e6).
posición incardinando en los países iberoamericanos a través
se viene
á. ,,o.-", complementarias a los Códigos Penales' concluyéndose
en consecuencla que la societas delinquere non potest actualmente está
en crisis. En este estado de la cuestión resulta previsible que en un
futuro cercano y cuando nuestro legislador así lo decida, las personas
jurídicas responderán penalmente en forma directa por los delitos
que realicen.
Actualmente resulta poco difícil sostener que el dogma de la respon-
sabilidad penal individual constituya un obstáculo insuperable. Sin
duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder absoiuto para
reprimir, puesto que las soluciones que se adopten deben estar de
(1se4) Exp. N" 3469-99-Chimbote, en CHoCANo/VALLADoL|D,2002, p. 105.
(r5es) Exp. N.3047-97, en LA RO5A GÓMEZ DE LATORRE,1999,p.79.
(1596) YIdE SERRANO.PIEDECASAS FERNANDEZ, 1997; HURTADO POZO,2OO5,PP.697-7O3.
(1se7) Vide,con amplitud, CARo CoRlA,2002.
1 168
acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad del De-

recho Penal(lse8). Esta posición o corriente es impulsada, aparte de
razones de política criminal, por el sistema penal funcionalisra radi-
cal, para el cual la función primordial del derecho penal y de la pena
es satisfacer la vigencia de la norma penal y garant;zr la identidad
norn'rativa de la sociedad.
g. Finalmente, es preciso señalar que en torno a este debate, el legis-
lador nacional es renuente a admitir la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y ha previsto la instrumentación de consecuencias
accesonas para sancionar a las personas jurídicas. En tal sentido, el
Código Penal de 1,991 prevé como una de sus innovaciones más im-
portantes la posibilidad que el Juez imponga una o varias medidas
accesorias a la persona jurídica si el hecho punible se cometió en ejer-
cicio de su actividad o cuando su organización permitió favorecerlo o
encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias serán impuestas por
el Juez a raíz o con ocasión de la verificación de haberse realizado o
cometido una conducta típica, antijurídica y culpable, independiente-
mente si el agente o autores directos son realmente merecedores de
pena o en su caso, están incursos en alguna excusa absolutoria.
En efecto, el artículo 105 del Código Penal, modificado por el De-
creto Legislativo N" 982 del 22 de julío de2007, dispone que si el hecho
punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, elJuez
deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes.
a. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o
definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
b. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, coo-
perativa o comité.
c. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
d. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperariva o co-
mité a realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácrer temporal o definitivo. La prohi-
bición temporalno será más de cinco años.
HURTADo PoZo, 2005, p. 703.
1169 I
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la

autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores de la persona jurídica
hasta por un periodo de dos años.
El cambio dela raz6n social, la personería jurídica o la reorganizacíón
societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.
Esta tendencia se ha recogido en la legislación complementaria, como
por ejemplo en la Ley de delitos aduaneros y la Ley de delitos tributarios
que prevén este tipo de consecuencias accesorias a las personas iurídicas
que infringiendo las leyes tributarias y aduaneras defraudan patrimonial-
mente al Estado.
No le falta razón al profesor Caro Coria(lsee) cuando sostiene que
con ello el legislador peruano hazanjado definitivamente la cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando menos en lo formal,
a favor del socieas delinquere non potest, dado que las consecuencias acce-
sorias previstas no forman parte del catálogo de penas (artículo 28 del C.P)
nide medidas de seguridad (artículo Z1 del CP).
2. TIPO PENAL
Las hipótesis delictivas que se pueden efectuar al interior o en contra
de la persona jurídica, aparecen debidamente descritas en el tipo penal del
artículo 198 del Código Penal de 1991. Este artículo porvez primera ha sido
objeto de modificación por laLey N" 28755, del6 de junio de 2006,cuya
finalidad fue el incluir a los auditores internos y externos como posibles
sujetos activos de fraude en la administración de personas jurídicas(1ó00),
así como personas que pueden ser inducidos a error por la comisión de una
conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delito(1601). Luego, el 31
(1ses) CARo CoRtA, 2oo2, p.532.
{1600) Según la exposición de motivos del proyecto de la Ley N" 28755, esta inclusión "tiene
particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de seguros y privado de pensiones, por
cuanto la opinión de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye
una importante referencia para la labor de supervisión de la Superintendencia. En ese sentido, si los
auditores ocultan o distorsionan información críIica, que han encontrado al revisar los estados finan-
c¡eros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectarla seriamente, pues se generaría
en el supervisor y en el público en general una idea distorsionada de la situación real de dicha empresa,
impidiendo, de ser el caso, tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley N.9465/2003).
(160r) Asítambién en la exposición de motivos del Proyecto de la Ley No 28755 se afirma que
la modificación pretende, persuadir a los miembros del dírectorio o gerentes, entre otros, para que no
oculten a los aud¡tores la información relevante de las que tienen conocimiento.
4 1170
de diciembre de 2008, por el artículo 1 de la Ley N" 29307, se ha vuelto a

modificar la estrucrura del tipo penal 198. En consecuencia, ahora tiene el
siguiente contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación
de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera
de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor ¡nterno, auditor
externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cot¡zaciones de
acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma
persona jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo
directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de
la ex¡stencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
Estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos de-
lictivos claramente definidos. El legislador peruano ha seguido al modelo
italiano. Aquí se tipifican un conjunto de conductas específicas que, desde
la óptica del legislador, afectan la correcra administración de las personas
jurídicas. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el
peligro de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurídico-penal,
sin sanción punitiv¿(1602). Sin embargo, como el objetivo del presente li-
bro es hacer dogmática penal del derecho penal objetivo, no queda otra
alternativa que explicar cuándo se configura objetivamente cada uno de los
supuestos delictivos sancionados en elartículo i98 del C.P(1603)
(r602) GARciA CAVERo, 2OO5b,p.43.

(1603) y/d SALINAS StccHA, 2006, pp. 305 a 33 1.
1171 f
3.1. Ocultar la verdadera s¡tuac¡ón de la persona jurídica, falseando los

balances
Elprimer supuesto del artículo 198 del Código Penal, modificado en
diciembre de 2008, prevé que se configura la conducta delictiva cuando el
sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o
externo(1604) o terceros interesados, la verdadera situación patrimonial de
la persona jurídica, falseando los balances, /a seá haciendo que reflejen u
omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminución de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los exis-
tentes. Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del balance
que produzca una falsa representación de la situación financiera de la perso-
na jurídic2(roos).
El objeto material del delito lo constituye el balance, el mismo que

en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable que
conforma los denominados estados financieros, de elaboración periódica,
que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada los sal-
dos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio
de una persona jurídica, así como las ganancias y pérdidas producidas en un
periods(teoe). Se efectúa en el tiempo que los estatutos de la persona jurí-
dica Io establezca o, en su defecto, cuando así lo determina la junta general
de socios o accionistas.
El documento contable más importante de una persona jurídica es
el balance (el ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance
consolidado), pues a partir de él se puede conocer su situación patrimo-
nial en un momento determinado. El balance cumple una triple función:
informar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa y darles
(r604) El Auditor interno es nombrado por la administración de la persona jurídica y trabaja en

ella, es el encargado de verificar las fortalezas y suñciencia de los controles que se aplican dentro de
la empresa. Su estudio es de alcance total de la empresa, es decir, abarca las operaciones financieras,
administrativas y de cualquier otra índole. El informe que realiza proporciona todos los datos relevantes
respecto a la efectívidad y eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la informa-
ción financiera y del aspecto administrativo. En tanto que el auditor externo, es nombrado por la junta
de acc¡onistas, la designación siempre recae en un contador ajeno y externo a la persona jurídica. Aquel
realiza un examen de las operaciones financieras de la empresa, con el fin de emit¡r una opinión sobre
la razonabilidad de las cifras contenidas en los estados financieros basado en los principios de contabi-
lidad de general aceptación, dando a conocer los resultados de su examen, a fin de aumentar la utilidad
que la información posee.
(r60s) Cfr. GARCIA CAVERO, 1 999, p. 39.
(1606) GUTIERREZ CAMACHO, 1 999, p. 1 01 .
f 1172
a conocer también si existen utilidades; informar al Estado si la persona

jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a los
acreedores que todos sus créditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del
activo y del pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación
con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o
apreciar si existen ganancias o pérdidas(1607). De esa forma, cualquier alte-
ración intencional en los datos que debe contener el balance que persiga
causar perjuicio a la persona jurídica o a terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentación del balance frau-

dulento. Si llega a causarse real perjuicio a los socios o terceros estaremos
ante un delito agotado(160s). Si el agenre no presenra el balance será au-
tor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido, se ha
pronunciado el derecho vivo y actuante por resolución superior de|23 de
junio de 1998, cuando argumenta que; "de las consideraciones precedentes,
ba quedado establecido que en la cond.ucta del encawsado no se eaidencian los
elementos constitwtiaos del ilícito instrwido, primordialmente en razón de no
baberse formwlado balance o partida contable en la que pueda haber recaído
las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en referencia"06oe).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nues-

tro sistema penal solo aquel documento será objeto material del delito. Se
excluye cualquier otro documento donde datos falsos. Sostener
^p^rezcan
lo contrario es soslayar el principio de legalidad, pilar fundamental del de-
recho penal. En ese sentido, no resulta acertado Peña Cabrera(1610), cuan-
do tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontán Balestra y
Carlos Creus -quienes interpretan el Código Penal argenrino-, sostenía
que el objeto material por medio del cual se puede comerer el delito es
un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta
de ganancias o pérdidas complemenra el balance y tiene como finalidad
informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo
t1&7) MoNTOYA MANFREOI, ',l9gg, l, p. 291 .
(1608) En cambio, GARcfA CAVERo sostiene que no basta con la presentación del
balance falso,
"sino que la información contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para la deci-
sión patrimonial de los socios o terceros" (2005, p. 57).
(r 6oe) Expediente No I 788-98-L¡ma, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERVNETRA HUAMAN, I 999, p. 34.l .
(r 610) PEñA CABRERA, I 993, p. 21 8. En pa recido sentido, pero en condicional, GARcfA CAVERo sos-
tiene que al referirse también el tipo a las partidas contables, en general, su ámbito de aplicación podría
extenderse perfectamente a otros estados ñnancieros, como el estado de ganancias o pérdidas (2005a,
p.s4).
1173 a
determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidió

en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar Ia verdadera situación
actual de la persona jurídica.
Asimismo, de la lectura del inciso primero del artículo i98 del C.P
se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera si-
tuación económica de una persona jurídica, puede traducirse en la realidad
hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica
de la persona jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o
pérdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad
explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados
sobre la real situación patrirnonial de su representada, hace ¿parecer en
el balance beneficios reaimente no logrados en el periodo, o hace apa-
recer pérdidas realmente no producidas en el periodo que comprende
el balance. El agente evidentemente actúa inventando datos falsos, lo-
grando que al final estemos frente a un balance fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situación económica
de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas
realmente producidas. Aquí, el sujeto activo con la intención eviden-
te de obtener algún beneficio patrirnonial indebido omite indicar en
el balance presentado beneficios realmente logrados en la gestión de
la persona jurídica o en su caso, omite indicar o expresar pérdidas
realmente producidas en elperiodo que comprende el balance. No se
indica las pérdidas producidas con la finalidad, por ejemplo, de hacer
aparecer que se trata de una persona jurídica solvente y exitosa cuan-
do es todo lo contrario, confundiendo de ese modo a los interesados.
Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra
efectuar un balance fraudulento.
Tercero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica
de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que
suponga un aumento o disminución de las partidas contables. Esta-
remos ante este supuesto, por ejemplo, cuando el agente altere los
datos para hacer aparecer aumellto o disminución de las partidas con-
tables. Aquí no se omite indicar los beneficios o pérdidas, sino que
se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el
balance los beneficios o pérdidas ocasionadas durante determinado
periodo, pero lo hace alterando o distorsionando los datos o cifras de
modo que al final en el balance no aparece la real situación patrimo-
nial de la persona jurídica.
a 1174
De esa forma, el criterio rector parala determinación de la conducta

típicaserá la "imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si
los criterios de medición de los datos económicos distorsionan la imagen
fiel de la situación de la persona jurídica, el delito de fraude contablJ se
hab r á r ealizado (1 61 1).
3.2. Proporcionar datos falsos relat¡vos a la situación de una persona

jurídica
El inciso dos del numeral 198 del C.P regula este comportamiento
delictivo, el mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de
informes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega oionsigna da-
tos falsos referenres a la situación económica de la persona jurídica a la cual
representa. Aquí al igual que en la condu c::'ya analizada, el autor busca no
informar la verdadera situación económica de su representada.
Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o aso-
ciados, sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera si-
tuación económica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de
la persona jurídica, consignando datos concretos y precisos de iu estado
económico. Nuestra Ley de Sociedades prevé que los interesados pueden
recabar la información respectiva para saber la real situació.r ..orró-i."
antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en esre tipo de in-
formes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con
la persona jurídica, configura la presente conducta ilícita penal.
El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito será
un inventario, informe o memorias. Asimismo se constituirá en un medio
material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidió
en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdaáera situación
actual de la_persona jurídica. En esa línea del discurso se debe concluir que
el ámbito de aplicación de la modalidad de falsas comunicaciones sociajes
se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios o rerceros in-
teresados en contactar patrimonialmente con la persona jurídica, siempre,
claro está, que no se trata de documentos contables. Estas comunicaciJnes
pueden ser incluso orales(1612).
Por la naruraleza de la disposición penal en análisis, debe quedar cla-
ro que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los
(r6il) GARCíA CAVERo, 2005a, p. 57 -
0 61 2) Cfr. GARCÍA CAVERo, I 999, p. 38.
117s a
órganos de control de la persona jurídica como puede ser la SMV (ex Co-
nasev), laCámara de Comercio, etc., o a las autoridades competentes que
lo requieran, sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terce-
ros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los
órganos de control o autoridades competentes, aparecen tipificadas en el
artículo 242 del Código Penal que regula, entre otros, el delito de prestar
deliberadamente información inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
El suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como
en la forma de infracción de un deber(l613), no basta para configurar plena-
mente el tipo penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un
peligro de daño patrimonial a la persona jurídica (por ejemplo, realizar un
gran endeudamiento) o a Ios terceros vinculados (por ejemplo, invertir ca-
pital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carácter de delito
de peligro concreto que posee la administración fraudulenta en el derecho
penal peruano.
3.3. Promover fraudulentamente falsas cot¡zaciones de acciones, títulos o

part¡cipaciones
El inciso tercero del artículo 198 del C.P prevé el comportamiento
delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio de cualquier
artificio o fraude promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de ac-
ciones, título o participaciones de la persona jurídica a la cual representa.
Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples men-
tiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas con la
finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la
persona jurídica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que pue-
den incidir en la disminución del valor de las acciones o participaciones o
en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirán en
el aumento ficticio del valor de las acciones títulos o participaciones. La
conducta delictuosa estará orientada a presentar acciones, títulos o par-
ticipaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o no podrá
alcanzar en el mercado(1614).
(r6r3J GARcfA CAVERo, 2005a, p. 53. Este autor afirma que si el peligro concreto deber ser conse-
cuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, dependerá
de sí se trata de un delito de dominio o de infracción de un deber.
(r614) cfr. pEñA CAERERA, 1 993, p. 22ó; GARCÍA CAVERo, 1 999, p.4l.
a 1176
Como ejemplos representativos de la configuración de la presente

conducta delictiva aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad
prohíbe la emisión de acciones a cambio de aportaciones de industria y
servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardan-
do de ese modo el capital social de la persona jurídica. Contravenir estas
prohibiciones se estaría configurando el presente injusto penal. También
estaremos ante el ilícito penal cuando se emitan acciones con valor inferior
al nominal o cuando se emitan en número superior al acordado en asam-
blea general, asimismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones
anteriores hayan sido totalmente pagadas.
También se configura la conducta de promoción de una falsa cotiza-
ción cuando el agente sobrevalore un bien que integra el patrimonio de la
sociedad en el marco del artículo 76 dela LGS que regula los aportes no di-
nerarios. EI que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de admi-
nistración fraudulenta parece no ofrecer la menor duda, pues constituye un
abuso de las facultades de administración sobre la sociedad para perjudicar
a personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o títulos(161s).
Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o adminis-

tradores de la persona jurídica por promover mediante actos de simulación
falsos valores a las acciones, participaciones o títulos de la persona jurídica,
lo que significa un abuso de las facultades de administración para perjudi-
car a terceras personas(1616).
3.4. Aceptar acc¡ones o títulos de la misma persona jurídica como garantía

de crédito
El inciso cuarto del artículo 198 del C.P tipifica la conducta delictiva
que se perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que esrá prohibi-
do (artículo 106 de laLey General de Sociedades), acepta como garantía de
créditos acciones o títulos de la misma persona jurídica a la cual representa.
Sin embargo) esta prohibición legal no es absoluta, sino relativa. La prohi-
bición tiene sentido cuando el crédito es superior al valor real de las accio-
nes o títulos. Si el crédito es igual o por debajo del valor real de las acciones
o títulos, no es posible la comisión del delito en análisis, pues muy bien la
persona jurídica, al no pagar el beneficiario el crédito en el plazo previsto,
(r61s) yld. GARCíA CAVERO,2005a, p.63.

(1ó16) GARCÍACAVERo, 2005a, p.64.
1177 a
podrá negociar las acciones o títulos dejados en garantíay hacerse el pago

correspondiente. En este supuesto, no se configura la lesión o puesta en
peligro del patrimonio social de la persona jurídica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibili-
dad de beneficiarse con préstamos superiores al valor de las acciones o títu-
los a cambio de dejar como garantía a aquellos títulos de la persona jurídica
a la cual pertenece. Caso contrario, se estaría admitiendo que aquella sea al
mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento de que está prohibido
otorgar préstamos aceptando como garantía las propias acciones o títulos
de la persona jurídica a la cual representa, los mismos que tienen un valor
real por debajo del crédito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a
tal prohibición y realiza la operación poniendo de ese modo en peligro el
patrimonio social de su representada.
En tal línea del razonamiento, se concluye que la sola aceptación de
acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de crédito no
configura el supuesto delictivo en hermenéutica. Es necesario que esta opera-
ción ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas,
lo cual se encuentra respaldado, por la exigencia típica que el agente actúe en
perjuicio de terceros vinculados a la persona jurídica. De tal modo, conside-
ramos que la prohibición penal abarca solo a los casos en los que determina-
dos socios, en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores
de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta, lo cual
tiene sentido en vista de la falta de sanción de este supuesto en los delitos
contra la confíanza y la buena fe en los negocios(1612). Así por ejemplo, se
configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o
títulos que deja en respaldo de un crédito otorgado por la sociedad, dejando
a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con
la venta de esas acciones o títulos.
3.5. Fraguar balances para refleiar y distribuir utilidades inexistentes

El inciso quinto del artículo 198 del C.P tipifica esra conducta delicti-
va, que se configura cuando el agente, actor o sujeto acrivo con la finalidad
de repartir utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, hacien-
do que estos reflejen utilidades y, por tanto, se distribuyan enrre los socios
que en la realidad no existen.
(16 I 7) Cfr. GARciA CAVERo, 2005a, p. 69.
f 1178
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(1618),

y García Cavero(1619) enseñan que el comportamiento consiste en fraguar -
maquinar o tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados
actos para alterar los balances, que acabarán siendo falsos, con la finalidad
de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento.delictivo pu.ede.perfeccionarse h¿'rsta en dos su-
puestos: primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene
utilidades debido ¿r los resultados negativos en sLrs negocios, confecciona
un balance falso donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y,
por tanto, ordena su distribución entre los socios o asociedos. Y segun-
do, cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades mínimas,
adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su
distribución. En el primer supuesto, estamos ante un balance falso; y en el
segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos comportamientos
configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar y se
reparten utilidades que en la re:rlidad no ha logrado la persona jurídica,
perjudicando de ese modo elpatrimonio socialde esta.
Debe quedar establecido, con García Cavero(1620), que el reparto de
utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente san-
cionada, sino haber fraguado los balances con la intención de reflejar y
distribuir utilidades inexistentes. Se traca, por tanto, de un delito con ele-
mento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola
falsificación de los balances con el único objetivo de distribuir utilidades
que en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilida-
des inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige
como finalidad última, pues el delito se consuma con la maquinación o
adulteración de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro o
riesgo el patrimonio social de la persona jurídica.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital
social entre los socios, perjudicando a la persona jurídica con la reducción
ilegal de su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito de infracción de un
deber que casciga a los directivos o administradores de la persona jurídica
que abusando de sus facultades de administración proceden a efectuar un
balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparro
indebido en detrimento de la integridad del capital social(1621).
(r6r8) BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARcíA CANrzANo, 1 997, p. 363.

{ró19) GARCIA CAVERo,2005a, p. 59.
d 620) GARCIA CAVERo, 1999,p.4o. lgual, GARCÍA CAVERO,2005a, p.59

Cfr. GARCÍA CAVERo, 2005a, p. 59.
1179 a
3.6. Omitir comunicar la existenc¡a de intereses prop¡os incompatibles con

los de la persona jurídica
La conducta punible se verifica cuando el agente o sujeto activo omi-
te comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u
otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia
de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
Si bien es cierto no le falta razón al profesor García Q¿v6¡e(1622),
cuando sostiene que no hay razón político-criminal suficiente para la in-
criminación de esta conducta, pues el daño patrimonial es todavía incierto,
toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio interés como el
interés de la sociedad, aquí para los fines del presente vabajo no queda
otra alternativa que hacer hermenéutica del contenido del inciso sexto del
artículo 198 del C.P, modificado en diciembre de 2008.
En efecto, aquí se regula que la conducta delictiva se configura o apa-
rece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta información respecto
de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica a la cual representa o administra. El sujeto activo, con la
finalidad de por ejemplo obtener alguna ventaja patrimonial, oculta infor-
mación a los otros representantes sobre la existencia de intereses particula-
res incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Peña Cabrera(/'623) sostenía que la acción típi-

ca consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración,
consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurídica.
El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato cuan-
do el propio agente o algún familiar cercano son los interesados en realízar
algún negocio con la persona jurídica que representa. O en forma mediata,
ocurrirá por eiemplo, cuando el agente o algún familiar cercano son socios
o asociados de otra persona jurídica que realiza negocios con su repre-
sentada. En ambos supuestos, la incompatibilidad de intereses es evidente,
situación que omite informar el agente a los demás representantes ¡ por el
contrario, participa en la deliberación de los negocios a realízar.
Como cualquier delito cometido por la infracción de un mandaro,
la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar
desde que el directivo de la persona jurídica toma conocimiento de la exis-
t1622J GARc¡A CAVERo, 1999,p.45.
(t 62r) PEñA CABRERA, 1993, p.234.|gua| postura reproduce ANcetts et al., l ggT, lll, p. 1 3 1 6.
I 11BO
tencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los órganos

competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su permanencia
o no en el cargo. En la medida en que estamos ante un delito sobre aspectos
patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la
existencia de intereses incompatibles, habrá una asunción del riesgo por la
propia víctima que excluirá la relevanciatípica de la conducta (artículo 20,
inciso 10, del C.P)(1624). Cualquier decisión de los órganos de representa-
ción competentes resulta válida y tendrá eficacia jurídica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efec-
tuar la correspondiente auditoría, el agente omite comunicar al auditor in-
terno o externo sobre la existencia de intereses propios que son incompa-
tibles con los intereses de la persona jurídica.
3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma indebida

Elinciso sétimo del artículo 198 del C.P regula este comportamiento
delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor por sí solo
y sin contar con la deliberación y acuerdo de los demás representantes,
asume u obtiene préstamos paralapersona jurídica. Asume indebidamente
préstamos parala persona jurídica que representa o administra. El agente
asume el crédito sin ceñirse al procedimiento establecido o, por motivos
oscuros, actúa desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los
cuales se debe como representante de una persona jurídica.
En principio, obtener créditos no está prohibido, siempre y cuando
se realicen respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos
los representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la repre-
sentada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crédito o préstamo
perjudicial para la persona jurídica sin seguirse el procedimiento normal
que la ley o los estatutos establecen paratal efecto. El agente actúa por su
cuenta, desconociendo incluso la competencia de los demás representan-
tes. En suma, asume en forma indebida préstamos para la persona jurídica.
Solo podrá sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del
préstamo paralapersona jurídica, además de ir contra las reglas internas de
la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta(162s). Ello ocurrirá,
por ejemplo, en tres supuestos: cuando el agente asume préstamos para
la persona jurídica sin la debida autorización del órgano correspondien-
{ró24) yid. GARCiA CAVERO,2005a, p.46.

(r62s) GARCÍA CAVERo, 1999, p.42. lgual, GARcfA CAVERo, 2005a, p. 7 I .
1181 I
te, o por sumas dinerarias superiores a las autorizadas o contraviniendo el

procedimientos establecido en los estatutos internos parala obtención de
crédito.
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo, no está de más de-
jar establecido que se trata de un delito de infracción de un deber por
parte de los representantes o administradores de la persona jurídica. La
realización del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte
de aquellos, sino solo exiee la posibilidad de evitar la realización de prés-
tamos que generen un perjuicio para la persona jurídica. Si el resultado
típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del representante o admi-
nistrador constituirá unir infracción societaria que podrá superarse por la
vía de la remoción dsl gx¡qe(1626).
3.8. Usar en provecho prop¡o, o de otro, el patrimonio de la persona

jurídica
El inciso octa\¡o del artículo 198 del C.P regula la conducta delictiva
que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condición de
representante \', por tanto, tener acceso directo a los bienes de su represen-
tada, los usa o utiliza en su provecho o de un tercero. El agente disfruta en
su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada cau-
sando con ello un er.idente perjuicio patrimonial a la persona jurídica. De
ese modo, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio soci¿rl
adquieren relevrnci;r perul. Parir que se verifique la conducta de administra-
ción fr¿r,¡dulent¡ es necesario que produzca un daño o un peligro concreto
de d;rño de ciert.r entided sobre la persona jurídica. Los casos en que no se
produce ese perjuicio puedcn clar lugar a una remoción del cargo y a una
indemnizeción del rgcnte infractor, pero no es suficiente para la interven-
ción punitii'a(1627).
Prestar dincro de la persona jurídica a terceros, cobrando por ello un
interés que no ingresa al patrimonio de aquelia sino al del agente, consri-
tu\¡e un ejcrnplo del supuesto delictivo er1 comentrrio, como ocurre en el
iiecho resuclto por resolución superior del 16 de junio de 1998: "de autos
se atlcierte qtle tLt)tto la contisión deL delito instruido, así conto ltt resltott-
sdbilidad tlel inculptdo se encLrentra clebidamente acreditada, Tror cuanto el
incwLpado ¿ reconocitlo haber prestado dinero de Ia Cooperatiaa a Orlan-
1r626) Cfr. GARCÍA CAVERO,2005a, p.72.

{16,71 En igual sentido, GARCÍA CAVERo,2005a, p.75
a 1182
do Gálvez Montalvo, cobrando además doscientos nuepos soles de interés...

obteniendo wn beneficio económico indebido en perjwicio de Ia Cooperativa
agraaiada..."(1628).
Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempeña como si

fuera dueño o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son
de propiedad exclusiva de la persona jurídica a la cual solo represenra, tal
como lo declara expresamente el artículo 78 del Código Civil al prever que:
"la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
éstos ni todos ellos tienen derecho alpatrimonio de ella (...)".
Por la redacción de esta conducta delictiva, al menos en la práctica,
se presenta la discusión siguiente: ten este supuesto también se subsume
el comportamiento por el cual los representantes de una persona jurídi-
ca se apropian de los bienes muebles de su representada o, en su caso,
estaremos ante el delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190
del C.P?
Consideramos que en aplicación del principio de especialidad de la
aplicación de ia ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurídico a for-
tiori en el sentido de que si se sanciona lo menos, con mayor razón se debe
sancionar lo más reprochable por el derecho; nada se opone para sostener
que la apropiación de bienes de la persona jurídica también se subsume en
la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo
del derecho de propiedad como es el usar, con mayor razón se debe sancio-
nar la apropiación de los bienes de la persona jurídica, por constiruir una
conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella.
El bien jurídico que se pretende proreger con el tipo penal lo cons-

tituye el patrimonio social de la persona jurídica, entendido como una
universalidad jurídica de derechos 1. obligaciones. Así lo ha entendido el
legislador, por ello, al momenro de legislar ha ubicado la figura de fraude
en la administración de personas jurídicas entre los delitos rotulados con
eI nonten iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Código Penal. No
obstante que el bien jurídico predominanre es el patrimonio no puede sos-
layarse la protección de la buena fe en los negocios, comprendida como
confianza 1' honestidad en los y relaciones comerciales entre los
'egocios
representantes v la representada.
Expediente No 1 004-98-Lima, en RoJAs VARGAS/BAcA CABRERA/NETRA HUAMÁN, 1999, p.344
1183 I
La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del

patrimonio social, dejándose de obtener utilidades, por ejemplo, o ponién-
dose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ahí que
la interpretación más conveniente resulta ser aquella que engloba no solo la
lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir ma-
yores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia, el delito
en hermenéutica es un delito de peligro concreto, pues para su real verifi-
cación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de
la persona jurídica e ¡s¡ss¡s5(162e).
Por su parte, García Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del

funcionalismo radical representado por el profesor alemán Günther Jakobs,
de modo discutible enseña que "mediante el artículo 198 del C.P el dere-
cho penal no protege el patrimonio de la persona jurídica o terceros, sino la
expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores
de una persona jurídica no abusaran o incumplieran sus facultades de ad-
ministración, perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito
de administración fraudulenta de persona jurídica defrauda esta expectativa
normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la vigencia a
esta norma infringida"(1030).
3.10. Sujeto act¡vo

El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce
con el nombre de propios o especiales en los cuales la relación fundamental
entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, según la
modificación producida al artículo 298 del Código Penal por la Ley N"
29307 del 31 de diciembre de 2008, solo pueden ser sujetos activos o au-
tores de cualquiera de los supuestos delictivos, en forma excluyente, las
personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes:
administrador o representante de la persona jurídica perjudicada.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a
los que administran o representan la persona jurídica, por lo que no será
necesario recurrir a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula el
actuar en lugar de otro. No se trata de la responsabilidad penal del repre-
sentante, sino del órgano administrador por funciones propias(te:1).
(r62e) yjd GARcíA CAVERo,2005, p.40.

(1630) GARCÍA CAVERo,2005, p.33.
(1 63 )
1
GARcfA CAVERo, 1 999, p. 34. También, GARCÍA CAVERo, 2005, p. 34, tra bajo en el cual precisa
que el delito de administración fraudulenta de persona jurídica es un delito especial propio.
t 1184
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán

sujetos activos del delito, pudiendo ser a lo más cómplices o en su caso,
responsables de otro delito.
La jurisprudencia entiende este aspecto claramente: "en el ilícito de
fraude en la administración de personas jurídicas, preaisto y sancionado por
el artícwlo ciento nouenta y ocho del Código Penal, supone que el agente, es
decir el swjeto activo, tenga. cwalquiera de las condiciones previstas en dicbo
artícwlo,... y qwe realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero,
cualquiera de los bechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no te-
niendo el impwtado dicba cond,ición: por tanto no se dan los preswpuestos del
de I ito ante s 6l ¿ sy.i¡ s" (1 632).
5
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con García Ca-
1's¡s(r633) que la redacción cerrada deltipo penal del artículo 198 del Códi-
go Penal, respecto del círculo de destinatarios de la norma trae como con-
secuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables vacíos
de punibilidad, pues no se abarca a los órganos de administración fácticos
de una persona jurídica, mientras no estén reconocidos de acuerdo a las
normas de la materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas perso-
nas que cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores
de la persona jurídica. La participación de estas personas en la realiza-
ción de conductas de administración fraudulenta solo podrá ser castigada
como participación en el delito: pero no a título de autor. Situación que
ha podido corregirse con la Ley N" 29307, sin embargo, ello ha ocurrido
parcialmente.
Es posible la coautoría cuando, por ejemplo, las conductas fraudu-
lentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados o también
cuando son dos los representantes de la persona jurídica.
3.1 1. Sujeto pas¡vo
Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica del ámbito privado

como ente autónomo de las personas naturales que lo conforman. De ve-
rificarse los supuestos ilícitos indicados en una persona jurídica del ámbito
público o de carácter público, se consumará cualquier delito contra la ad-
ministración pública, pero no el delito en hermenéutica jurídica.
(r632) Resolución Superior del 22-04-1998, Expediente No 5299-97-A-Lima, en RoJAs VARGAS/

BACA CABRERA/NETRA HUAMAN lll p. 337.
{1633) GARCÍA CAVERO, ,1999, p.35.
ll8s I
También podrán ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la persona

iurídica. El primer vinculado viene a ser el so.cio que puede verse perjudicado
en sus expectativas patrimoniales con la administración fraudulenta. Des-
pués de los socios, también pueden s€r terceros perjudicados los acreedores
o, simplemente, aquellas personas que tienen solo un interés comercial en
contactar con la sociedad.
Todos los comportamientos delictivos analizados son de comisión
dolosa; no cabe la comisión imprudente. Esto significa que el agente debe
actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados.
El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o
indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1631) que en
el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no
exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de
lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mavoría de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las
diversas modalidades de la administración fraudulenta de la persona jurídi-
ca, circunstancia que anula el dolo ¡ por tanto, la conducta aparentemente
delictiva, y se constituye en atípica. Por ejemplo, la situación de error sobre
la incompatibilidad de los intereses personaies y los sociales, la asunción de
prést:rmos para la personx jurídica desconociendo los límites inrernamente
establecidos o el error sobre el criterio de valuación adecuado para refleiar
fielmente la situación patrimonial de la persona jurídica(163s). Aquí cabe
precisar que el error no es la verificación de un estado psicológico de des-
conocimiento, sino una categoría normativa que se determina a partir de la
individullización del conocirniento imputado al auror(16i6).
5. ANTIJURIDICIDAD
[Jna vez que el operador jurídico ha determinado que l;r conducta efec-
tuada por el agente es típica, corresponderá enseguida determinar si en el
( I 634r BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARCÍA CANÍzANo, 1997 , p.362.Enigual sent¡do, GARCÍA CAVERo, p. 76.
(163s1 Vt¡l. [¡p6[a 6¡r7¡Ro, 2005, p. 76.
(r63ó) afirmando que "incluso la admisión jurídico-penal de una situación
GARciA CAVERO, sigue
de error tampoco lleva necesariamente a la impunidad, ya que este supuesto debe pasar aún por otro
filtro normativo -la vencibilidad- para decidir el tratam¡ento punitivo correspondiente"; derecho penal
económico, 2O03, p. 567 . lgual,2005, p.76.
I 1186
actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificación. Si, por el con-

trario, se llega a determinar que el autor actuó por alguna causa de justifica-
ción prevista en el artículo 20 del Código Penal, la conducta será típica, pero
no antijurídica ¡ por tanto, irrelevante penalmente.Muy bien, por ejemplo,
al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede actuar por un
estado de necesidad justificante, pues era el único modo para evitar que su
repr.'sentada caiga en estado de insolvencia. En este caso, habrá tipicidad en
la conducta, pero no antijuridicidad.
6. CULPABILIDAD
Después de verificar que la conducta es típica y antijurídica, corres-
ponderá al operador jurídico determinar si la conducta es imputable o atri-
buible a sLl autor. En este aspecto. se verific:rrá que el agente aparte de ser
imputable, pudo actuar de modo diferente a la de cometer alguno de los
comportamientos delictivos r', además, se verificará si el agente al momen-
to de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el agente
deberá tener conciencia de que su actuar es ilícito.
No le falta razón al profesor y iuez supreno Javier Villa Stein(1632)
cuando enseña que el tipo penal es terreno fértil para el error de prohibi-
ción. En efecto, puede alegarse error de prohibición en el caso en que el
agente, en la creencia errónea de que no está prohibido aceptar o recibir
acciones de la propia persona jurídica en garantía de un crédito, realiza el
supuesto previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del C.P O también
se presentaría un error de prohibición cuando el agente, en la creencia
errónea de que no está oblieado a comunicar o informar algún interés
propio incompatible con el de la persona jurídica, rceliza el supuesto de-
lictivo previsto en el inciso sexto del artículo en hermenéutica.
Como el artículo 198 del C.P prevé ocho supuestos delictivos dife-
rentes, veamos en qué momento se perfeccionan o consuman cada uno de
los supuestos:
. El comportamiento ilícito previsto en el_inciso primero se perfec-

crona o consuma con la sola presentación del balance falso o adulterado
ante los accionistas, socios o adnrinistradores, independienternente del
resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la
rr637) VTLLA STE|N, 2001, p. 1 69.
t1B7 a
conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo' cuando

el autor o autores son descubiertos en los instantes en que se encuentran
haciendo el balance fraudulento que después presentarán a la junta gene-
ral de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el mo-
mento en que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no sien-
do .recesario que se causa algún perjuicio. Es también posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento
en que el o los autores emiten acciones, títulos o particiPaciones con coti-
zaciones falsas. Se admite la tentativa.
El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o con-
suma en el momento en que el agente recibe en garantía un título de la
propia representada y el beneficiario recibe el crédito. Cabe la tentativa,
cuando por ejemplo, el agente acepta la operación, pero por caus¿s extrañas
a su voluntad no se llega a efectuar.
El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento

en que el o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento, don-
"r,tor
de ie reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No
es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue a concretar
como afirma Peña Cabrera(16¡s). Basta con verificarse la presentación del
balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta
delictiva se quede en grado de tentativa como sería el caso en que el autor
es descubierio ..r instantes que confeccionaba el balance fraudulento.
El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma

en el momento que el agente se sienta junto con los demás representantes
y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conoci-
miento de los demás la incompatibilidad de sus intereses particulares con
los de la representada. Es posibie la tentativa.
La conducta delictiva prevista en el inciso sétimo se consuma o perfec-
ciona en el momento que el sujeto activo recibe Por su cuenta el préstamo
paralapersona jurídica. Es factible la tentativa, como sería el caso en que el
agente es descubierto cuando gestionaba la obtención del crédito sin seguir
el procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurídica.
El supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento

en que el agente comienza usar en su provecho personal o de un tercero
{1638) PEñACABRERA,1gg3,p.232.
.
I 11BB
algún bien de la persona jurídica sin contar en su caso) con la respectiva au-
torización del órgano correspondiente. La attorización o rarificición pos-
terior es irrelevante penalmenre, pues el delito ya se habrá perfeccionádo.
La conducta puede quedarse en grado de tentativa, como será el caso en el
cual el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin
tener autorización.
Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita
verificar si la conducta del agenre realmente ha causado real perjuicio al
agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar
la exteriorización de la conducta dolosa poniendo en peligro el patrimo-
nio del agraviado. La persona jurídica o física agraviada o perjudiiada con
el actuar del agente, no necesira acreditar en forma real I efectiva algún
perjuic-io sufrido, pues como hemos dejado expresado, es suficient p^r^
la configuración de los supuestos delictivos que éstos creen o pongan " en
peligro el patrimonio de la persona jurídica o de rerceros.
8. PENALIDAD
- Después del debido proceso, de enconrrarse responsable de cualquie-

ra de los supuesros delictivos interpretados, el agente será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuaro años. Co-
rrespondiendo al juzgador graduar el quanrum de la pena al momenro de
individualizarla en el caso concrero.
Subcapítulo 2
Informes distorsionados de auditoría
1. TIPO PENAL
El artículo 2 de la Ley N" 29307, publicada en el Diario oficial El

Peruano el31 de diciembre de 2008, incorporó el artículo 198-A en el có-
digo Pena1, con la sola finalidad de tipificar como conducta independiente
el hecho de emitir informes distorsionados o tergiversados po, prrt. de los
auditores externos o inrernos de una persona jurídica determinada.
Sin embargo, para efectos de pedagogía, debemos señalar que la tipi-
-.
ficación como delito de esta conducra ilícita no es nueva. ya con la moii-
ficación producida al artículo 198 del código Penal, por la Ley N" 28755
del 6 de junio de 2006, se tipificó tal comportamienrodelictivo. En efecro,
el artículo 3 de la citada ley incorporó el inciso 9 al artículo 198 del Cp con
1189 T
el contenido siguiente: "Será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de uno ni mayor de cuatro años e1... auditor interno, auditor exter-
no de una persona jurídica que realiza, en perjuicio de ella o de terceros,
cualquiera de los actos siguientes: [...] 9. Emitir informes o dictámenes que
omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de
solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no reve-
len actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica
está obligada a cumplir y qué esté relacionada con alguna de las conductas
tipificadas en el presente artículo."
La independencia se explica en el sentido que los auditores internos
o externos, al ejercer acción de control ex post con base únicamente en la
información y documentación que le proporcionan los órganos de dirección
o administración de la persona jurídica emiten un informe con una opinión
imparcial sobre la razonabilidad de los informes o estados contables que se le
presentan. Esto es, trata de detectar distorsiones significativas en los infor-
mes contables que re¡i¡1, por lo tanto, no pueden ser responsables de errores
que cometa no por iniciativa propia, sino por la información equivocada o
fraudulenta que se le entrega. EI posible error que incurra el auditor en su
informe nace de las falsedades o distorsiones que en forma dolosa fueron
plasmadas en los documentos que audita. Es más eltipopenal 198 se refiere
primordialmente a las personas que ejercen, durante el desarrollo del obje-
to social, la administración o representación de la persona jurídica en sus
diversas formas. Por ello, resulta impertinente la incorporación legislativa,
del auditor interno y externo, pues estos no tienen alguna relación con la
dirección y/o administración de la persona jurídi6¿(te9).
No obstante, pese a que el proyecto de ley citado proponía que la
conducta fraudulenta de los auditores sea simplemente enmarcada en la
situación de complicidad regulada en el artículo 25 del Código Penal, el
pleno delCongreso decidió legislativamente independizarlo. De modo que
ahora con la promulgación de laLey N" 29307, de 31 de diciembre de 2008,
el delito de emitir informes de autoría distorsionados o tergiversados, tiene
el siguiente contenido:
(163e) Véase la exposición de motivos del Proyecto de Ley que modifica los artículos 198y 245
del Código Penal No 1332/2o06-CR de fecha 27 de mayo de 2008. lncluso allí el legislador argumentaba
que"cabe precisar que tampoco se trata de desconocer la posible responsabilidad penal en la que pu-
dieran incurrir los auditores (la importancia de una información veraz sobre la situación económica de
la empresa está fuera de discusión), ya que en efecto podría participar en la comisión de delitos al de-
tectar v¡cios o fraudes en los documentos que audita y no plasmarlos intencionalmente en su informe,
lo que conlleva un grado de part¡cipaclón penal. Pero esta responsabilidad y participación tiene que ser
enmarcado en lo señalado en el artículo 25o del Código Penal'i
I 1190
Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno

o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones
significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no
las revele en su informe o dictamen.
El delito se configura cuando el agente auditor, ya sea exrerno o in-
terno de la persona jurídica, a sabiendas de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la
persona jurídica, no las revele en su informe o dictamen. Es decir, el agente
dolosamente omite detallar o consignar en su informe o dictamen la exis-
tencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información
contable de la persona jurídica auditada.
La auditoría interna es una actividad independiente y objetiva de ase-
guramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las opera-
ciones de las empresas, al ayudarlas a cumplir sus objetivos aportando un
enfoque sistemático y disciplinado en la evaluación y mejora de la eficacia
de la gestión de riesgos y del gobierno corporativo(1640). En tanto que la
auditoría externa es una actividad que realizan auditores que no trabajan
dentro de la persona jurídica, sino fuera y que son contratadas para auditar
a determinada persona.
La tipificación de la conducta punible en hermenéutica jurídica se

basa en el artículo 1,7 del Reglamento de Auditoría Externa de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros, que establece la responsabilidad de las socie-
dades de auditoría que evalúan a las empresas del sisrema financiero y del
sistema de seguros(16a1).
Luego que los auditores internos o externos revisan y evalúan todos

los documentos referidos a los estados financieros y contables de la per-
sona jurídica tienen la obligación de emitir su correspondiente informe o
dictamen. Cuando en este documenro final los auditores obvian, omiten o
no consignan intencionalmenre información significativa distorsionada o
tergiversada que han enconrrado en la documentación contable o financie-
ra revisada, se verificará el delito en hermenéutica jurídica.
(1640) Véase el artículo 4 del Reglamento

de Auditoría lnterna aprobado por Resolución SBS No
1 I 699-2008, de 28 de noviembre de 2008.
(1er) Véase' la exposición de motivos del Proyecto de la Ley No 28755.
1191 r
Se entiende que la información distorsionada o tergiversada debe ser

significativa, esto es, información que sirve para tomar decisiones impor-
tantes en el desarrollo de la persona jurídica. Por ejemplo, información
referida a utilidades: el auditor ha determinado que la persona jurídica no
tiene utilidades ¡ sin embargo, a sabiendas, obvia tal información en su
informe o dictamen, originando con tal proceder ilícito que al interior de la
persona jurídica se distribuyan utilidades los socios, poniendo con ello en
peligro no solo el patrimonio social sino la existencia misma de la persona
jurídica.
El interés protegido es el patrimonio de la persona iurídica.
2,2. Sujeto activo

Estamos ante la presencia de un delito especial, pues solo pueden ser
agentes o autores del delito en análisis las personas que cumplen la función
de auditores de una persona jurídica. Pueden ser auditores internos o exter-
nos. Si una persona no tiene la condición de auditor no podrá ser autor de
este delito.
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o agraviado solo será la persona jurídica auditada. Na-
die más que ella. Sujeto pasivo de modo alguno pueden ser los socios, pues
el artículo 78 del Código Civil prevé taxativamente que "la persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos
tiene derecho al patrimonio de ella (...)".
Por la misma estructura de la fórmula legislativa, se cae en la cuenta
que se trata de un comportamiento delictivo netamente doloso. No cabe la
comisión por culpa.
El agente, conociendo que existen distorsiones o tergiversaciones
en la información contable y/o financiera de la person a jurídica auditada,
voluntariamente no lo detalla o consigna en su informe o dictamen que
realiza luego de la auditoría realizada. La exigencia subjetiva que hace el
legislador con la frase "a sabiendas", es que el agente debe actuar con pleno
conocimiento de la existencia de información contable o financiera dis-
4 1192
torsionada o tergiversada. Si, en un caso concreto, este conocimiento no

se da, el delito no aparece. Es decir, si el agente desconoce de la existencia
de distorsiones en la información contablé y así emire su informe o dicta-
men, no podrá ser atribuida la comisión del deliro, así tiempo después o
inmediatamente se ponga en evidencia distorsiones o tergiveriaciones en la
información contable.
Si el agente no conocía de las distorsiones o tergiversaciones en la
información contable o financiera, no hay forma de imputarle subjetiva-
mente el hecho delictivo. Si se evidencia negligencia o culpa en su acruar
solo podrá ser sancionado extrapenalmente.
El delito se consuma o perfecciona en el momenro en que el auditor
interno o externo hace entrega material del informe o dictamen efectuado
a los accionistas o administradores de la empresa. Si aun el informe frau-
dulento no ha sido entregado a los adminiitradores o accionistas y, por
tanto, no se ha hecho público al interior ni exterior de la persona jrriídica,
la acción delictiva se quedará en grado de renrativa .n ."io de sei descu-
bierto. Ello debido a que al no haber recibido aún los administradores o
accionistas el informe o dictamen fraudulento, no es posible que se haya
tomado alguna acción importante que lesione o po.tg" .tt peligro concreto
el patrimonio de la persona jurídica.
5. PENALIDAD
. Después del debido proceso, de enconrrarse responsable de cualquie-

ra.de los supuesros delictivos interpretados, el agenie auditor será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor d" cuátro
años. correspondie_ndo alJuzgador graduar el quantum de la pena al mo-
menro de individualizarla en el caso concrero.
Subcapítulo 3
Fraude por contabilidad paralela
1. TIPO PENAT
La historia económico-financiera de una persona jurídica, desde su
nacimiento hasta su liquidación, se registra , tr"ués de un sistema conocido
como contabilidad. Este sistema permite conocer o tener la información
1193 I
suficiente acerca de los negocios y la situación económica de aquella. La in-

formación económica es requisito indispensable para la toma de decisiones
en la correcta conducción de la empresa. Asimismo, la contabilidad permi-
te también el controly fiscalización de la marcha de la persona jurídica. En
consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del
movimiento económico de la persona jurídica, por lo que se hace necesaria
la intervención del derecho punitivo.
En nuestro sistema jurídico-penal, encontramos la figura delictiva
denominada fraude por contabilidad paralela, debidamente tipificada en el
artículo t99 del C.P Incorporación completamente novedosa en la legisla-
ción penal peruan¿(1642) aun cuando en la legislación societaria I'a existían
antecedentes sobre la obligación de observar ciertos criterios o reglas en la
elaboración de los estados financieros desde la LGS de 1985.
El supuesto delictivo se prevé de la siguiente forma:
El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad

paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.
La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efectúa
o mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el ob-
ietivo de obtener una ventaja económica que normalmente no le corres-
ponde. Puede tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurídica
o natural. Lo importante es determinar que el agente tenga la obligación
legal de llevar una contabilidad de su actividad económica que realiza. La
obligación puede ser directa por ser el agente titular de la actividad eco-
nómica o indirecta cuando aquel está obligado a efectuar la contabilidad
por la propia naturaleza de su labor que desempeña dentro de la persona
jurídica. Si, por el contrario, se verifica que el actor no tenía obligación
de llevar alguna contabilidad, no será posible afirmar que sea pasible de
cometer el delito.
Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se
presenta ante cualquier autoridad especialniente de tributación, falseando
la verdadera situación de la persona jurídica o natural, y paralelo a ello,
se lleva la verdadera contabilidad (otros libros) que no son presentados
(1642)
. GARCÍA CAVERO,2005, p.99.
I 1194
ante las autoridades, p€ro que reflejan la exacta situación económica del
negocio(1e+r¡.
Se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el

hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones lega-
les sobre la forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra
contabilidad referida a la misma actividad y ejercicio. Con ello, la perso-
na obligada a llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre
otros objetivos, manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar
a terceras personas o evitar una intervención por parte de los organis-
mos de supervisión y control(l6++). En otros términos, significa llevar una
contabilidad diferente a Ia real en la cual se hacen aparecer datos falsos
de la gestión, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese
modo evitar pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente
siempre busca pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio
patrimonial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar
al Estado.
No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de

defraudar tributariamente al Estado aquí solo sirve como ejemplo gráfico
para hacernos una idea de la configuración del delito en interpretación.
Pues, la defraudación tributaria por contabilidad paralela aparece regulado
en los delitos tributarios y merece mayor sanción punitiva. Aquí la pro-
hibición está referida no a cualquier incumplimiento de las normas que
regulan la contabilidad de las personas jurídicas, sino solo a aquellas que
traen como consecuencia un posible perjuicio para la persona jurídica o
para terceros vinculados a ella(1645).
La mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela,
como ilícito penal independiente, concurrirá en concurso real con el delito
de defraudación tributaria.
Por otro lado, la obligación original de tipo administrativo corres-

ponde a la persona jurídica, pero esta se la transfiere a sus representantes
por la asunción de un rol de dirección en la persona jurídica. Por esta ra-
zón,la norma del artículo I99 del Código Penal debe interpretars e alaluz
del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la
(1643) Cfr. Át'¡c¡les et¿1., 1997,11l p. 1317.

,
t1644) yid. GARCíA CAVERO, 2005, p. 1 0 1.
tr 64s) Cfr. GARCíA CAVERo, I 999, p. 33.
1195 t
persona jurídica, aunque ellos mismos no estén obligados por las normas
jurídicas correspondis¡¡ss (1 6a6).
Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Código Penal

como es el Título V denominado "Delitos contra el patrimonio", se con-
cluye que el bien jurídico que el Estado pretende proteger con el delito
en análisis lo constituye el patrimonio socialde la persona jtrídica, de sus
socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte, el profesor de Piura García Cavero(1e¿z), en forma discu-
tible, pues, al parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito
contra el bien jurídico "buena fe y confianza en los negocios" que el legis-
lador peruano ha previsto en otros tipos penales, argumenta que el bien
jurídico del delito de contabilidad paralela está constituido por la confianza
de los diversos agentes económicos en que la contabilidad de la persona ju-
rídica reflejará efectivamente sus actividades económicas. La defraudación
de esta expectativa de conducta que produce la realización del delito de
contabilidad paralela requerirá la imposición de una pena para devolverle
su vlgencra.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No

obstante ello, en forma enada, mayoritariamente la doctrina peruana con-
sidera que el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, consi-
derado como tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho
de crédito frente a la persona sobre la que pesa la obligación de llevar la
contabilidad, así como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejará de
percibir los tributos que normalmente le corresponden(1648).
2.2. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona
con la única condición de que tenga la obligación de llevar la contabilidad
del negocio, es decir, se trata de un delito de carácter especial(tsss)(164e).
Muy bien puede ser el propio titular del negocio al tratarse de una persona
(r646) GARcfA CAVERO, 1999, p. 33
\1@7) GARcfA CAVERo, 2005, p. I 02.

(r 648) y¡d. PEñA CABRERA, 1993, p. 244; BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCÍA CANTTZANo, 1997 , p. 364;
PAREDES INFANZóN, 1999, p.261 y vrLrA sTErN, 2oo1, 171.
(164e) GARCÍA cAVERo, 1999,p.32. lgual, GARcfA cAVERo,2005, p. 103.
r 1196
natural, así como aquellos responsables y obligados de llevar y presenrar

ante las autoridades correspondienres la contabilidad de la p"rroná jurídica.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona natural o jurídica.
se trata de un injusto penal de comisión neramente dolosa, no cabe
la comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente o actor actúa con
conocimienro que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida por le¡
no obstante voluntariamente así lo hace.
Además del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento
subjetivo adicional como es el ánimo de lucro, es decir, el agente debe ac-
tuar guiado de una intención o finalidad de obtener r., p.ou".ho económi-
co indebido o ilegal(t0so). Si por el contrario, se verifica que la contabilidad
paralela llevada por el agente, fue efectuada con otra finaiidad diferente a la
de obtener un beneficio parrimonial, el deliro no se configura. Al faltar el
ánimo de lucro_que exige el tipo, no habrá tipicidad subjetiva y, por ranro,
no habrá tipicidad del delito de conrabilidad paralela.
4. ANTIJURIDICIDAD
unavez que se verifica que en la conducta analizada concurren los
elementos. objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corres-
ponderá.al operador jurídico verificar si en aquell" .on.rr.r" alguna causa
de justificación que haga permisiva la conducta del agenre, caso contrario,
llegaremos a la conclusión de que estamos ante rrn" órrd.rcta antijurídica.
Para estar ante la conducta antijurídica de contabilidad paralela, será nece-
sario verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva es conrra-
ria o.d-iferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica"i"g"rr,.,
qué l".orrtrbilidad
paralela es dc acuerdo a las exigencias de la le¡ no habrá antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
, L":q9 que el operador jurídico ha verificado que en la conducta rípica

de contabilidad paralela no concurre alguna ."rrr" d. justificación y, po.
(16s0) En igual sentido, GARCíA CAVERo,2005, p. 1 10.
1197 a
tanto, es antijurídica, corresponderá determinar si concurren los subele-

mentos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momenro
de actuar podía proceder de manera distinta a la de cometer la conducta
típica, y finalmente, si al momento de actuar conocía perfectamente que su
conducta era antijurídica.
En esta conducta ilícita resulta imposible que se configure un error
de prohibición. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que
tiene la obligación de llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible
tener dos contabilidades de un mismo negocio, mucho menos si consignan
datos diferentes entre ambas.
La conducta típica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona

en el momento en que el agente confecciona y mantiene una contabilidad
paralela diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera ac-
tividad. Para estar ante el estado de consumación no se necesita que se ve-
rifique algún perjuicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho m€nos
será necesario verificar si el agente ha obtenido algún provecho indebido.
Basta verificar que el autor actuó con ánimo de lucro.
Peña Cabre¡¿(1651), Bramont-Arias y García Cantizano(1652), Paredes

,nf^n Un tts3) y Villa Stein(16s4), en idénticos términos, enseñan que el deli-
to es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener
una contabilidad paralela diferente a la exigida por le¡ no requiriéndose
que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuen-
cia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo
al sujeto pasive(1eSs¡.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentati-
va, ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es descubierto en momentos en
que confecciona la contabilidad fraudulenta.
rr6sr) PEñAcABRERA, 1993,p.246.

(1 652) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997 , p.365,
1r65¡) PAREDES INFANZóN, 1999,p.264.
(r6s4) VILLA S fElN, 2001, p. I 72.
(16ss) GARcíA CAVERO (2005, p. 106), por su parte, sostiene que se trata de un delito de peligro
abstracto y por ello, niega la posibilidad de sancionar la conducta cuando se quede en grado de tentativa.
r 1198
Fraude en la administración de personas lurídicas
7. PENALIDAD
El agente del injusto penal será reprimido con pena privativa de li-
bertad no mayor de un ai'o y, unida a ella, la pena limitativa de derechos
consistente en sesenta a noventa días multa.
1199 I
Capítulo Vll
EXTORSTÓN V CHANTAJE
SUMARIO: Subcapítulo l: Extorsión: 1. Tipo pcnal. 2. Tipicidad obieti-

va.2.1. Obligar a otro o a un tercero.2.2. Violencia.2.J. Amenaza.2.4.Ft-
nalided de la violencia o la amen,rza.2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr
una ventaja. 2.6. Ventaja indebid¿. 2.7.Bien jurídico protegido. 2.8. Suicto
activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Cornportamientos que coniiguran extorsión.
1. Tipicid.rd subictiva. 5. Circunstancias agrer':rntes.5.1. Agravante por el
tiempo de duración dcl secuestro.5-2. Agravantes por la c,rlidad del re-
hén. 5.1. Agrllrnt.'por el rctulr del agent.-. 5.-1. Agrar'.rntc por el concut-
so dc agentes.5.5. Agrayantc por el uso de armas.5.6. Agrevantcs por el
resultado.6. Antijuricidad. 7. Culpabilidad. S. Tentativa y consumación.
9. Coauroría. 1C. Participación. 11. Difercncia sustanci:rl entrc secuestro
v secues!ro extorsivo.12. El delito de extorsión especial.13. El dclito
cle extorsión.le los funcionarios públicos. 14. Pen¡lidad.15. La penr de
cadena perpetua. 16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurí-
dico. Subcapítulo 2: Chantaie: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1.
Bien iurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad
subjetiva. .t. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación.
7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Extorsión
I. TIPO PENAL
El delito de extorsión, que aparece en el sistema jurídico penal nacio-
nal combinado con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artícu-
lo 200 del Código Penal. Tal como aparece regulado, tiene características
an-rbivalentes: está constituido por un ataque a la libertad personal con la
finalidad de obtener una ventaia indebida. Estas características aparecen
vinculadas al punto que el delito de extorsión puede ser definido colno
el resultado comple,o de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad
cometido mediante el ataque o lesión a la libertad personal(16s6).
(r6s6) Cfr. Roy FREYRE,

'l
983, p. 250.
1201 I
El texto original del delito de extorsión ha sido objeto de varias mo-

dificaciones por parte del legislador motivadas por la aparente finalidad
de tranquilizar ala opinión pública ante el incremento de actos delictivos
de este tipo en las grandes ciudades. En efecto, con el Decreto Legislativo
N" 896, del2+ de mayo de 1998, sufrió la primera modificación; luego el
artículo I de la Ley N" 27472, publicada el 5 de junio de 2001, volvió a
modificar la estructura del delito de extorsión. Posteriormente, el artículo
único de la Ley No 28353, del 0 de octubre de 2004, modificó también la
estructura de este delito. Dos años después sufrió otra modificatoria por
laLey N" 28760, del t+ de junio de 2006. En la creencia errónea que la
modificación de la ley penal sirve para poner freno a la comisión del delito
de extorsión, un año después, el legislador volvió a reformar este artículo
mediante el Decreto Legislativo N" 982, delZZ de iulio de 2007, el mismo
que ahora tiene ei siguiente contenido:
Elque mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución

pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión
del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón
o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente
los medios para la perpetración del delito.
El que mediante v¡olencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de
comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal
funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio
o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de
confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo
42" dela Constitución Política del Perú, partic¡pe en una huelga con el objeto
de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con
inhabilitación conforme a los incisos 1) y 2) del artículo 36. del Código Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veintic¡nco años si la violencia
o amenaza es cometida:
a) A mano armada;
b) Participando dos o más personas; o,
c) Valiéndose de menores de ecíad.
a 1202
Extorsión y chantaje
agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o

Si el
de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no
menor de veinte ni mayor de treinta años.
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el
supuesto prev¡sto en el párrafo anter¡or:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) 5e emplea crueldad contra el rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante
diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta
circunsta ncia.
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como
consecuencia de dicho acto.
La primera parte del artículo 200 del Código Penal recoge el delito de
extorsión genérico o básico, el mismo que se configura cuando el agente, actor
o suieto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra
a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimoniel o de
cualquier otro tipo. El último supuesto, por ejemplo, se configura cuando el
agente busca conseguir un puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a
favor del agentet etc.
Aquí poner en evidencia que el medio típico de mantener
es necesario
a una persona en calidad de rehén para obligar a otra e entregar una ventaja
indebida que antes del Decreto Legislativo N" 982, 22 de julio de 20A7,
formaba parte del tipo básico del delito de extorsión, luego de la vigencia
del citado instrumento legal, este medio típico no forma parte más del tipo
básico y más bien con buen criterio el legislador lo ha regulado en forma
independiente en elpárrafo sexto del artículo 200 como agravante que lue-
go analizaremos del delito en hermenéutica jurídica.
Analizando el tipo penal antes de la modificación introducida por el
Decreto Legislativo N" 896, delZ+ de mayo de 1998,Ia extorsión consistía
en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un
1203 I
tercero una ventaia económica indebida, mediante violencia o amenaza o

manteniendo como rehén al sujeto pasivo o a otra persona(16sl). Se trataba,
en forma exciusiva, de un delito de enriquecimiento patrimonial para el
autor o autores de la conducta extorsiva.
La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la fi-
nalid,rd perseguida o buscada por el agente se evidencia con claridad. En el
primero, la ventaja perseguida por el agente era solo de tipo económico o
patrimonial, en tanto que en el actual la ventaia que busca el agente puede
ser de cualquier tipo o modalidad.
El Decreto Legislativo N" 982 ha introducido el segundo párrafo del

artículo 200 del Código Penal para establecer la real situación iurídica de
aquellos que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extor-
sión, suministran información que haya conocido por razón o con ocasión
de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente Ios medios
para la perpetración del delito. Desde la vigencia del citado Decreto Legis-
lativo N" 982, las personas que contribuyen de esa forma en la comisión
de la extorsión son cómplices primarios y punto. Este dato es importante
tenerlo en cuenta a fin de tipificar la conducta de los participantes en un
delito de extorsión.
Consideramos que no era necesaria su incorporación en el artículo
200 del C.P(1658). Incluso, a decir del profesor Caro Coria, tal incorpora-
ción es inconvenien¡e(165e), pues si una persona participa en un secuestro
brindando información relevante o proporcionando los medios para la per-
petración del delito, en su calidad de cómplices primarios necesariamente
tendrán la misma pena que los autores directos en estricta aplicación del
primer párrafo del artículo 25 del Código Penal.
No obstante, la explicación razonable de su incorporación quizá sea
tratar lamentablemente, desde la le¡ unificar criterio respecto a la situación
de los que brindan información relevante y proporcionan los medios para
que otros cometan el delito de extorsión. En la realidad, se observa que
en tales supuestos los fiscales y los jueces son de criterios distintos. Unos
(r6s7) BRAMoNT-ARIA5/GARCIA CANTTZANo, 1997, p.367. Esta es la tendencia del Código Penal
alemán que en su artículo 253 prevé que se configura el delito de extorsión cuando el agente"constriñe
antijurídicamente con violencia o por medio de amenaza con un mal sensible a hacer, tolerar u omit¡r,
y con ello infl¡ja desventajas al patrimon¡o del constreñido o de otra persona, para enriquecerse o enri-
quecer a otro antijurídicamente.
(16s8) En igual sentido, GARCÍA NAVARRo,2007a, p.305.
065e) CARo COR|A, 2OO7 , p.279.
4 1204
Extorsión y chantaie
consideran a aquellos como cómplices primarios, en ranro que los más los
consideran simples cómplices secundarios, trayendo como consecuencia
una evidente disminución de la pena en aplicación del segundo párrafo del
citado numeral 25 de| Código Penal. Nuevamente desde la ley se pretende
corregir la inadecuada actuación del operador jurídico.
Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus ele-
mentos:
2.1. Obligar a otro o a un tercero

El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el término
"obligar", verbo que para efectos del análisis se entiende como forzar, im-
poner, compeler, constreñir o someter a determinada persona, institución
pública o privada (se entiende sus representantes) a otorgar algo en contra
de su r,oluntad. En la extorsión, el sujeto activo, en su directo beneficio o
de un tercero, h;rciendo uso de los medios típicos indicados claramente en
el tipo penal como son la violencia o amen za compele, impone o somere
al sujeto pasivo a realízar una conducta de entregar un beneficio cualquiera
en contra de su voluntad. Le compele arealizar una conducta que normal y
espontáneamente no lo haría.
En cambio, a modo de información y advertir las diferencias legales,
es preciso enseñar que el Código Penal españolde 1995, en el artículo243,
tipifica al delito de extorsión prescribiendo "el que, con ánimo de lucro,
obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acro
o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un rercero, será
castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las
que pudieran imponerse por los actos de violencia física reahzados". En tal
sentido, de la lectura del tipo penal se evidencia fácilmente que para el sis-
tema penal español, el delito de extorsión tiene construccióny naturaleza
distinta al nuestro, por lo que al hacer dogmática penal nacional, debemos
actuar con mucho cuidado al citar a los autores españoles.
En efccto, para los españoles el agente siempre debe actuar con áni-
mo de lucro para que se configure el delito, en tanto que en nuesrro sistema
jurídico, al haberse ampliado el ámbito de la finalidad que busca el agenre
con su actuar, el ánimo de lucro no siempre se exigirá en una conducta
extorsiva.
En nuestro sistema jurídico, los medios típicos de los que hace uso el
agente para obligar a la víctima ¡ de ese modo, lograr su objetivo, cual es
obtener una ventaja patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constitu-
r20s I
ye la violencia o la amenazu circunstancias que alavez se constituyen en

elementos típicos importantes y particulares de la conducta de extorsión.
2.2. Violencia
La violencia, conocida también como zis absolwta, ais corporalis o ais
phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo
de la víctim a para obligarla a efectuar un desprendimiento económico con-
trario a 5u vslu¡¡¿cl(1660).
Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima

que bien puede ser un particular o el o los representantes de una institución
pública o privada. El autor o agente recurre al despliegue de una energía
fíri." p.."iencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la
víctima. En este caso, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que
el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial y haga entrega al
agente o, en su caso, realice algún acto o conducta de cualquier tipo que en
la realidad represente una ventaia indebida para aquel.
La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes,
cogerla violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer
su voluntad contraria a las intenciones del agente.
Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen ac-
titudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un
conrinuo despliegue dela ftterza física ni menos una continuada resistencia
de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de extor-
sión debido a que Ia víctima no opuso resistencia constante. Naturalmente,
no es necesano que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la
extorsión ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo
desde el punto de vista de la prácticay de las circunstancias del hecho. Es
suficiente que quede de manifiesto la violenciayla voluntad contraria de
la víctima a entregarle alguna ventaia patrimonial o de cualquier otra clase
al sujeto activo.
Lo explicado es consecuencia de considerar que muy bien puede dar-
se el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar
actos de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la
fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando
que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasi-
vo, quien puede acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al
(r660) Roy FREvRE, 1993,p.254.
a 1206
considerar inútil cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fun-

damenta en que la violencia inherente al delito de extorsión es concomitan-
te al suceso mismo. Coexiste laamenaza que a mayor resistencia de parte
de la víctim mayor será la descarga de violencia que sufrirá. No obstante,
^,
debe haber una relación de causalidad adecuada enrre la fuerzaaplicada y el
acto extorsivo, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso concreto.
No se requiere una violencia de tipo grave, ni es suficiente una violencia
leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso
concreto la resistencia de la víctima.
2.3. Amenaza
Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vícti-
ma. cuya finalidad es intimid¿rlo. No es necesario que la sea in-
vencible, sino meramente idónea o eficaz. La intimidación ^*in^.^
es una violencia
psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre
el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa
de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o por cualquier
acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediaramente puede consrituirse
en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como
su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por
afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de exrorsión, debe tenerse en cuenta
el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto extorsivo,
la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sen-
tido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presenre.
Sólo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del
suieto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmenre enervada. Es difícil
dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenazatendrá
eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasi-
vo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexro social o familiar que le
rodea puede ser decisiva para valorar la intimidación. El juzgador no dóberá
hacer otra cosa, sino determinar si la víctima tuvo serios motivc^ para con-
vencerse de que solo su aceptación de entregar la ventaja indebida que se
le solicite, evitaría el daño anunciado y temido. La gravedad dela amenaza
deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la víctima de
manera importanre. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia
realidad presenra.
1207 a
La amenazacomo medio para lograr una indebid a ventai^patrimonial

o de cualquier otra natrraleza requiere las condiciones generales de toda
amen^za, es decir la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de
que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe creer
que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el perjuicio que
se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la vícti-
ma lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la lo constituye el
^menaza
anuncio de un mal futuro, es decir, el anuncio de una situación perjudicial o
desfavorable al sujeto pasivo particular o representante de una institución
pública o privada de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.
Como ejemplo para graficar la forma como puede producirse en la
realidad la extorsión por medio de amenaza, tenemos la resolución supe-
rior del 2 de narzo de 1998, por 1a cual la Sala Penal de la Corte Supe-
rior de Ica condenó al acusado por el delito de extorsión alegando "qwe
se ha llegado a acreditar febacientemente que Cho1, Anicama obtuao aentt-
ja económica del agraaiado amenazándolo con denwnciarlo ante la Policía
Nacional, SUNAT Ministerio Público, y a los medios periodísticos, que su
representada Chiaway's Motors Socíedad Anónima venía supuestamente es-
tafando y cobrando precios probibititsos a sws clientes qwe adqwirían los carros
DAEWOO-Tico, obligando a Pedro Gwstaao Chiauay Chong que le entre-
gue la cantidad de sesenta mil dólares americanos, mediante letras de cam-
bio, por diferentes sumas, descontadas en los Bancos de la localidad... que no
obstante baber obtenido uentaja económica, Choy Anicama pretendió segwir
extorsionando al agraaiado, y es así, el aeintiséis de mayo de mil noaecientos
noaenta. y siete, en boras de la nocbe, en compañía de sw esposa... acwde a la
oficina del agraviado y bajo amenaza. y aiolencia le exige qwe le entregue cin-
cuenta mil dólares americanos... qwe de las prwebas actwadas, se establece qwe
Denis Cboy Anicama, se encuentra incurso en el delito de extorsión, sancio-
nado por el artículo 200 del Código Penal"(661\.
En igual sentido, tenemos la resolución superior delZg de octubre de

1998, donde aparece: "qwe de Ia etapa preliminar instrwctoria y debates ora-
les, se ba llegado a establecer qwe desde el veintiwno de jwlio del año en curso Ia
procesada empieza a realizar llamadas telefónicas anónimas al agraaiado José
Teodorico Berrospi Martín... refiriendo pertenecer al mooimiento swbpersiuo
'Túpac Amarw' y 'sendero Lwminoso'y bajo amenaza Ie solicitó la entrega
de cinco mil nwevos soles y en reiteradas conoersAciones, al manifestarle el
agraoiado que no contaba con ese dinero, le rebaja hasta mil qwinientos nue-
(r661) Exp. N"97-0141-lca.
I 1208
'uos soles, ordenando al agraviado qwe deposite en la cuenta de Tbleahono del

Banco de la Nación número...; denunciando a la Policí¿ se montó el operati-
vo y es así que el aeinticinco de agosto del presente año, siendo las tres pasado
meridiano, más o menos, el agraaiado dEositó la indicada suma de dinero,
al enterarse que se había cwmplid.o el depósito el aeintiséis del mismo mes y
año en boras de la mañana..., la encawsada fwe detenida cwando aerificaba en
el cajero awtomático, sometida al interrogatorio reconoció ser la awtora de las
llamadas te lefón i cas" 0 662) .
2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza

Violencia o amenaza a una persona particular o representante de una
institución pública o privada se asemejan en tanto que resultan ser me-
dios de coacción dirigidos a restringir o negar la voluntad de la víctima.
Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
el empleo de una energía física sobre el cuerpo de lavíctima,laamenazase
constituye en un anuncio de ocasionar un mal futuro cierto.
Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de
vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo ¡ de ese modo, lograr
que este se desprenda de una ventaja económica o cualquier otro tipo de
ventaja no debida. Sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se con-
figura el delito.
Al contrario de lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige
que la violencia o amenaza sea en términos absolutos, es decir, de caracte-
rísticas irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de
tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión con-
qeta para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera.
La finalidad que se busca con el uso de la violencia o amenaza es com-
peler, forzar u obligar a que esta o un tercero realicen una entrega al agente
de una ventaja indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propósiro fi-
nal del agente cual es obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra
índole no debida. El agente con el uso de los medios típicos busca que el
agraviado se desprenda de su patrimonio o efectúe algún acto en beneficio
de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el delito en análisis.
Resumiendo, consideramos necesario citar la ejecutoria suprema del

25 de agosto áe 7999, por la cual el supremo tribunal de justicia penal, aun
cuando solo se refiere a la obtención de una ventaja de tipo económico,
(1662) Exp. No 98-225-Huaraz, en Serie de Jurísprudencia,N" 4,2000, p. 302.
1209 I
precisó que el comportamiento delictual"consiste en obligar-a una persona

) otorgai al agentei wn tercero una aentaja económica indebida, mediante
violencia o ¿tmena.zút. o manteniendo como rehén al sujeto pasioo w otra per-
sona; de lo anterior se adaierte claramente que los medios para realizar la
acción esnín debidamente esablecidos en el artículo 200 del Código Penal;
así, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona, suficiente
porá rrrru sw resistencia y consecuencia de lo cual realice el de.sprendimiento
'económico;
mientras qwe k amenaza, no es sino el anuncio del propósito de
causar un mal a. wnA Persona, cwya idoneidad se decidirá de acwerdo a si el
swjeto pasivo realiza el desprendiruis¡¡s..."(1663) -
2.5. Objetivo del suieto act¡vo: lograr una ventaia

El elemento característico del delito de extorsión lo constituye el fin,
objetivo o finalidad que persigue el agente al desarrollar su conductaya -se^
haciendo uso de la viólencia o . De la lectura del tipo penal, se des-
del ^menaz
agente o actor debe estar_dirigida firmemente
prende que la conducta
a obligai que la víctima le entregue una ventaja indebida. Esta puede ser
sólo pátrimonial, como indicaba el numeral2O0 antes de su modificatoria,
o t"Ábié.r "de cualquier otra índole", como indica el actual tipo penal a
consecuencia del agregado que hizolamodificatoria introducida por el De-
creto Legislativo Ñ" 896, emitido por el gobierno de la década del noventa.
Si bien el legislador nacional por Ley N" 27472, del 5 de junio de 2001, mo-
dificó el artículo 200 del Código Penal rebajando los márgenes de la pena
privativa de la libertad y eliminando la inhum ana pen de cadena Perpetua
p"r" .rt" delito, en forma lamentable dejó intacto el contenido del tipo
tári.o. Igual ha sucedido con la Ley N" 28353, del 6 de ocrubre de 2004, y
con el Décreto Legislativo N" 982, deI ZZ de julio de 2007 -
Así, para configurarse el delito de extorsión no solo se exige que el
agente actúe motivado o guiado por la intención de obtener una ventaja
eóonómica indebida que puede traducirse en dinero, así como bienes mue-
bles o inmuebles .o.tdi.iótt de que tengan valor económico, sino también
"
la ventaja, que puede ser de cualquier otra índole; es decir, bastará acreditar
que el obtuvo una ventaia cualquiera para estar ante el delito de ex-
"g..ri"
torsión.-En efecto, así como aparece redactado el tipo penal, por eiemplo,
estaremos ante una extorsión cuando el agente mediante amenaza cierta
en contra de una persona, obliga al cónyuge de este a mantener relaciones
sexuales por un tiempo determinado con aquel o un tercero.
(r 663) Exp. No 2528-99-Lima, en Bevrsta Pe ruano de Jurisprudencia, Año ll, N" 4, Truj¡llo, 2000, p. 373.
r 1210
El delito de extorsión deja de ser exclusivamente un delito patrimo-

nial, pues las ventajas pueden ser de diversa índole. Esta situación no solo
produce una falta de sistemática en el Código Penal, sino también una am-
pliación innecesaria del delito de extorsión. De hecho, el delito de extor-
sión ya no puede considerarse como un injusto penal patrimonial sino un
delito contra la libertad; la finalidad económica del delito en sede ha per-
dido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede
calificar un acto de violencia o como delito ds g¡¡e¡sig¡(166a).
^men^za
De lege ferenda consideramos que el legislador debe realizar la co-
rrección necesaria y volver al contenido del texto original del tipo básico
de extorsión o, en su caso, si persiste en tal redacción, debe ubicar al delito
de extorsión en el grupo de conductas delictivas que se encuentran bajo el
epígrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de dar mayor
coherencia interna y sistemática al Código Penal.
2.6. Ventaja indebida

Otro elemento objetivo del delito de extorsión lo constituye la cir-
cunstancia que la ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir,
el agente no debe tener derecho a obtenerla. Caso contrario, si en un caso
concreto se verifica que el agente tenía derecho a esa ventaja, la extorsión
no aparece.
No existe extorsión genérica cuando el agente sí tiene derecho a la
ventaja patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la ex-
torsión), siendo su conducta tan sólo punible a título de coacción, o de
lesiones como resultado a que diere lugar la manera arbitraria de exigirle
al obligado su cumplimiento (presencia tan solo de lo que conformaría el
delito-medio en la extorsión)(166s). Por ejemplo, no se configura el delito
de extorsión cuando Pedro García amenaza con ocasionarle un mal futuro
cierto a Lucho Manco con la finalidad de hacer que el padre de este, le pa-
gue los 50,000 soles que le debe desde hace dos años.
Con la modificación efectuada vía el Decreto Legislativo No 896 al

contenido del original artículo 200 del C.P, y que se mantiene con el De-
creto Legislativo N" 982, del22 de julio de 2007, es indudable que pese
(1664i GARCIA CAVERO, 2000, p. 1 37.

(r66s) Roy FREYRE, 1983,p.257,en igual sentido, BRAMoNT-AR|A5/GARCÍACANTIZANo,1997,p.368.
1211 a
a estar ubicado el delito de extorsión en el grupo de los delitos contra el

patrimonio, este de modo alguno se constituye en el único bien jurídico
principal que se pretende tutelar o Proteger con el tipo penal.
En efecto, al indicar el tipo básico que la ventaja que exige el agente
al extorsionado puede ser de tipo económico o de "cualquier otra índole",
se entiende que se configura la extorsión también cuando el actor busca
una ventaja que no tiene valor económico.
En ese orden de ideas, aparte del patrimonio, otro bien jurídico pre-
ponderante que se trata de proteger con la extorsión lo constituye la_ liber-
tad perso.ral, entendida en su acepción de no estar obligado a hacer lo que
la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenéutica jurídica,. se
desprende en foima coherente que tal dispositivo pretende proteger dos
bienes jurídicos importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos
bienes jurídicos se ionstituyen en Preponderantes. Es decir, con los su-
puestos delictivos en los cuales el agente persigue una ventaja económica,
i. p.et.nde tutelar el bien jurídico patrimonio; en tanto que en los supues-
,o, po, los cuales el agente busca una ventaja de cualquier tipo se pr€tende
proi.g.. al final de cuenras la libertad personal. Eventualmente también se
p.ot"[. la integridad o la vida de las personas. Por tal motivo, en doctrina
i. .otro." a la extorsión como un delito pluriofensivo.
En este estado de la cuestión, para nuestro actual sistema jurídico
penal carece de certezay más bien aparece errado sostener que_el bien jurí-
ái.o pt"pottderante en la extorsión es el patrimonio, como lo hace todavía
Villa Steln(1666) y nuestra Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del
22 de abrily delZe de mayo de 1999.
En efecto, en la primera ejecutoria suprema se establece que: "el delito
de extorsión es wn delito compleio con carácter pluriofensiao ya que atenta
contra el patrimonio, y eaentualmente a otros bienes jwrídicos como la integri-
dad físiú o la vida; p:ero hay también un ataque a la libertad de Ia persona, la
salwd; no sientlo estos últimos wn fin en sí mismos, sino un medio elegido para
exigir a la aíctima la realización de un acto de disposición patrimonial'0667)'
..r1"nto que en la misma línea de interpretación, la segunda Ejecutoria
expone qic " tl delito de extorsión es de natwraleza plwriofensiva, por atentar
tort o bienes jurídicos diaersos como la libertad, integridad fîca y psíqwica
(1666) VTLLA STEIN, 2001, p. 1 53.

(1667) Exp. No 4229-98-Lima.
.
4 1212
de las personas, útsí como el patrimonio, siendo este último el bien jwrídico
Yglg'uan¡s"(1668) -
En este aspecto, al parecer la jurisprudencia nacional se ha quedado

petrificada en la interpretación del texto original del artículo 200 del C.P
No se ha innovado. Actualmente, como ha quedado expllesto, con la mo-
dificación efectuada por el Decreto Legislativo N" 896 al citado tipo penal
y que el Decreto Legislativo N" 982 no crmbia, la cuestión es diferente.
2.8. Sujeto activo

Suieto activo, agente o actor puede ser cualquier persona. El tipo
penal no exige alguna condición o cualidad especial que deba concurrir
en aquel.
2.9. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo de la violencia o amenaza con la finalidad de
conseguir una ventaja patrimonial o de otra naturaleza puede ser cualquier
persona natural, ya sea como particular o como representante de una ins-
titución pública o privada según la modificación introducida por el legisla-
dor por el Decreto Legislativo N" 982, del22 de julio de 2007.
En ciertos comportamientos concurrirá un solo sujeto pasivo, en tíln-
to que en otros necesariamente concurrirán dos víctimas: el que es objeto
de la violencia o la amenaza y el obligado a entrer¡ar u otorgar la ventaja
exigida por el agente que muy bien puede ser otra persona particular o la
institución púb.lica o privada. En este último..caso, l,r persona jurídic;r se
convierte en su¡'eto pasivo debido a que será ella la que entregará l:r ventaja
indebida que solicita el extorsionador.
Así rrmbién, cuando concurrc cl sccuesrro extorsivo previstos conro
extorsión agravada en nuestro Código Penal, donde concurren dos perso-
nas: una limitada de su libertad ambulatoria como es el rehén y la otra el
obligado ¿ entregar el beneficio indebido, r'íctir-na muy bien puede ser ram-
bién una persona jurídica (institución pública o privada que hace referencia
al tipo penal modificado), es decir, muy bien puede ser una persona jurídica
la obligada a entresar la ventaja indebida exigida por los agenres; la misma
que de ser el caso se vería afectada en su patrimonio. Así, por ejemplo,
ocurre cuando se secuestra a un gerente de un,r empresa privada importante
(r 668) Exp. No 1 552-99-Apu rímac; ambas j urisprudencias citadas en RoJAs VARGAS/INFANTE5 VAR-
GAs, 2001, p. 342.
1213 ¡
(inciso 4 del artículo 200 C.P) y se exige que esta entregue una fabulosa
suma de dinero como rescate del rehén.
3. COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIÓN
De la estructura del actual artículo 200 del C.P se desprende que el

delito de extorsión, en su nivel básico, puede ser cometido o perfeccio-
nado hasta por cuatro conductas o comportamientos diferentes que por
sí solos perfectamente configuran el delito en hermenéutica jurídica. Así
tenemos:
Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, le obliga al sujeto
^. pasivo a otorgarle una ventaja (económica o de cualquier otra índole)
indebida.
b. Cuando el agente, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a
entregar a un tercero una ventaja (económica o de cualquier otra índole)
indebida.
c. Cuando el agente, haciendo uso de laamenaza,le obliga al sujeto pa-
sivo a entregarle una ventaja (económica o de cualquier otra índole)
indebida.
d. Cuando el agente, mediante amen za, obliga al sujeto pasivo a entregar
a un tercero una ventaja (económica o de cualquier otra índole) no
debida.
Tanto el tipo básico como las agravantes se configuran a título de
dolo; no cabe la comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente actúa
conociendo que se hace uso de la violencia o la amenaz o manteniendo de
rehén a una persona para obtener una ventaja cualquiera sin tener derecho
a ella, sin embargo, pese a tal conocimiento, voluntariamente desarrolla la
conducta extorsiva.
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional del tipo, esto es, el ánimo por parte del o de los agentes de ob-
tener una ventaja de cualquier índole. Caso contrario, si en determinada
conducta se verifica que el actor no actuó motivado o con el ánimo de
conseguir u obtener una ventaja a su favor o de un tercero, no aparece
completa la tipicidad subjetiva del delito.
4 1214
Comentando el Código derogado, Roy Freyre(166e) s¡5sfi¿ba que la

comisión de este delito demanda consciencia de que no se riene derecho a
la ventaja pecuniaria requerida, así como la existencia de una voluntad para
reahzar la acción empleando alguno de los medios de constreñimiento indi-
cados en la ley.
Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conduc-

ta delictiva de extorsión, por disposición del Decreto Legislativo N" 982,
aparecen previstas en el quinto, sexto, sétimo y octavo párrafo del artículo
200 del Código Penal, las mismas que por su naturaleza y forma de confi-
gurarse pueden clasificarse en los siguientes grupos:
5.1. Agravante por el t¡empo de duración del secuestro

a. Mantener de rebén a una persona por menos de 24 horas
Esta agravante aparece prevista en el sexto párrafo del artículo 200 del
Código Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener
una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, toma, mantiene
o tiene de rehén a una persona.
En doctrina, a esta figura delictiva se le conoce con el nomen iwris de
secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad
a una personapara después exigir a esra o a un rercero una ventaja indebida
que normalmente es patrimonial.
Según el sentido jurídico-penal, una persona tiene la condición de
rehén cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo
el poder de un tercero, ilegítimamente privada de su libertad personal de
locomoción, como medio coactivo para obtener un rescate(16l0). Por su
parte, Javier Villa Stein(1621) enseña que la conducta de mantener de rehén
a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del
sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
(ró6e) RoY FREYRE,1983, p.259.

11670) ROY FREYRE, 1983, P.256;Y PEÑACABRERA, 1993, P.298
Í1ó71) VTLLA STE|N, 200.l, p. 1 54.
1215 I
En otros términos, se considera rehén a una persona que ha sido pri-

vada de su libertad de locomoción y está sujeta a la voluntad del sujeto
activo del delito de extorsión hasta que el obligado enrregue el rescate que
viene a constituir el precio parala liberación del rehén.
Se sabe que la libertad de locomoción es la facultad o capacidad de
las personas de trasladarse libremente de un lugar tr otro como a bien ten-
gan de acuerdo a sus circunstancias existenciales, fijando libremente de ese
modo su situación espacial. El delito en análisis lesiona esta facultad.
Generalmente, cuando concurre esta conducta ahora agravada de
extorsión aparecen en escena dos personas como víctimas: la persona se-
cuestrada o retenida como rehén v aquella a quien se exige la prestación
extorsiva, precisamente sujeto pasivo de este delito, aunque según la re-
dacción del tipo penal pueden coincidir ambas calidades en una misma
Persona.
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha
creado dos circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retención del
rehén cuyo efecto inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al
agente. De ese modo, la pena que se impondrá al actor que con fines extor-
sivos mantiene de rehén a una persona por menos de 24 horas será no me-
nor de veinte ni mayor de treinta años. En cambio, si el tiempo de la calidad
de rehén es más de veinticuatro horas se configurarála agravante prevista
en el inciso a) del penúltimo párrafo del artículo 200 y, en consecuencia, la
pena para el responsable será no menor de treinta años.
b. El secwestro dura más de 24 boras

Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a) del penúltimo
párr:rfo del artículo 200 del C.P, modificado por el Decreto Legislativo
N" 982. Se configura cuando el agente o autor del secuestro priva de su
libertad ambulatoria a l¿r víctima por más de veinticuatro horas y io tiene
en crrlidad de rehén. El tiempo se cuenta desde el momento en que se
produce el secuestro, esto es, desde el instante que se priva de su libertad
¡ la r'íctinra.
En esa línea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agra-
vante, el secuestro extorsivo que dure nenos de veinticuatro horas se sub-
sume en el sexto párraio del numeral ZOO del C.P ,v, por tanto, el agente
ser;í objeto de una sanción punitiva menor a la que le corresponderá si el
tiempo en calidad de rehén de la víctima dura más de 24 horas, pues al darse
la agravante, l;r pena será mucho m:lyor.
f 1216
Extorsión y ch¿ntaje
La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiem-

po de privación de libertad ambulatoria de la víctima, se acrecienta o au-
menta el riesgo de peligro de su integridad física o mental, incluso ocasiona
mayor alarma v desesperación en sus familiares.
5,2. Agravantes por la cal¡dad del rehén

ct. El rehén es ntenor de edad
Esta agravante aparece prevista en el último párrafo del artículo 2OO
del C.P Se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de
su libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir
una ventaja indebida cualquiera de sus padres o de terceros que tengan es-
trecha vinculación con el secuestrado. Bien sabemos que nuestro sistenra
jurídico considera menor de edad al individuo que aún no ha cumplido los
13 años de edad, esto es, estaremos ante la agravante cuando el secuestrado
tenga una edad entre recién nacido y 18 años de edad.
En la Ejecutoria del 7 de mayo de 2004,1a Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema recoge y analiza un caso real de extorsión con la agra-
vante en hermenéutica. En efecto, allí se expresa que: "de Ia prueba actua-
da en el proceso se establece que los acwsados Chfuiez Contreras, Fern,índez
Romero o Fentández Homero, Bardales Crtballero, Zwbiate Euscátegwi y
el acusado ausente Cháztez Miranda, preaio concierto, el día diez de enero
del dos mil dos, en horas de la noche, sustra.jeron al menor Maycol... del
poder de su madre Nelly..., lo mantuvieron como rebén por espacio de tres
días, y pidieron un rescate de cuarenta mil dólares atzericanos a su madre,
ettpero, ll.ntes que Nelly se desprenda del dinero exigido, eL día trece tle
enero, en horas de la noc'he, personal de la di,¿isión de secuestros que había
tomado conocimiento qn.e los secuestradores se ntocilizaban en un Lluto
Tico color amarillo, interpino el ntismo \,, luego de una brete persecución,
capturó a Zubiate Euscátegui, Fernández Romero o Fernández Homero
y Cháaez Contreras, ocasión en que los dos últímos resultaron beridos,
situación qwe deterntinó que el acusado ausente Cbá'oez Miranda se fugu.e
)' abandone al 7vs71s7"(672).
La pena que merecerá el autor de esta modalidad agravada de extor-
sión será la inconstitucional cadena perpetue por disposición expresa de la
Ley N" 28760.
\1672) R.N. N" 488-2004, en CAST|LLo ALVA,2006c, p.60.
1217 a
b. El agraaiado ejerce función pública o priaada o es representdnte

diplomático
Previsto en el inciso c) del penúltimo párrafo del artículo 200 del
C.P, se configura cuando el agente o autores de delito secuestran.o privan
de su libertad ambulatoria a una persona que ejerce función pública o pri-
vada o, en su caso, es representante diplomático con la finalidad de obtener
-ualquiera,
un beneficio indebido ya sea directamente de este o de un ter-
cero que se supone está en estrecha relación con el secuestrado.
lJna persona ejerce función pública cuando es funcionario o servidor
público, eri tal sentido, para saber cuándo estamos ante un funcionario o
iervidor público con efectos penales tendremos que recurrir a_lo p-revisto
en el artícul o 425 del Código Penal. A una Persona se le considera funcio-
nario o servidor público desde su nombramiento en calidad de titular o
provisional o desáe el momento en que comienza atrabajar para el Estado
por medio de un contrato' por ejemplo.
Aquí, cuando bien sabemos que ranto funcionario como servidor pú-
blico ejercen una función pública determinada, es lugar común en la doctri-
na peruana(1673) considerar que solo concurrela agtavante cuando la vícti-
ma del secuestro es un funcionario público, descartándose la circunstancia
agravanre cuando el sujeto pasivo de la acción es sólo un servidor público.
Esta posición doctrinaria no es la más acertada para nuestro sistema
penal. En eTecto, para interpretar esta agravante consideramos que debe re-
cu..i.re al inciso 3 del segund o párrafo del artículo 152 del C.P, que recoge
la agravante del delito dé secuest.o cuando el agraviado, es decir' el rehén
o seiu.rt.ado "es funcionario, servidor público". Este dispositivo nos sirve
para saber cuál es Iarazón de ser de la norma penal y sobre todo advertir
qué es lo que pretendió decir el legislador alprever la agravante en herme-
,rér]ti.";"iidióa consistente en que el "rehén eierza función pública...".
En cuanto a la circunstancia que exige que la víctima eierza función
privada, impresiona que se refiere a todas las personas_, pues de una u otra
-"n.., todos cu.ttplimos una función privada dentro de la comunidad, sal-
vo los enfermos o dementes; sin embargo, con García Cavero1ez+) consi-
deramos que ésta no es la orientación de la agravante, la cual en realidad
se refiere d.r"-p.ño de una función privada importante dentro de la
"l
(1673) PEÑA CABRERA, 1993, P. 305; BRAMONT.ARIA5/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P' 369; ÁNGELES
GoruzÁles y otros, 1997 ,f .il, p.1326, PAREDES INFANZÓN, 1999, p.272.

t1674) GARCíACAVERo,2000,p.137.
.
a 1218
comunidad como es la funció-n que realizan o efectúan los empresarios o

los profesionales de éxito. La finalidad de esta agravanre fue, en su momen-
to, sancionar con pena mayor al conjunto de extorsiones que sufrieron los
empresarios y profesionales de éxito en las grandes ciudades del perú.
otra agravante de la extorsión se configura cuando la víctima del se-
cuestro ün represenranre diplomático según prevé el tipo penal modifi-
es
cado por el Decreto Legislativo N" 982 dellz de ;"lio d" zoóz; sin embar-
go'.p:1. a que-aquí no se hace la distinción si el representante diplomático
es del Perú o de otro país, consideramos que tal .o-o ,p"."ce en .l inciso
4 del segundo párrafo del artículo 152 delcódigo penal, modificado tam-
bién por el Decreto Legislativo N" 982, el rehén debe ser represenranre
diplomático de otro país. Lo importante será determinar que ,l ..'o-"rr,o
del delito, aquel representanre estuvo debidamente acreditado como ral.
Esta interpretación se impone debido a que si el agraviado es represenrante
diplomático del Perú, igLal se perfeccióna la agárrante, p.ro po. ejercer
función pública. Todo diplomático de nuesrro páír ., f.,niion".io pri6[co.
. Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que

el texto original del artículo 200 del Código Penal, en cuanto a que esra
agravante solo hacía mención a "la función pública", no obrtante, por el
derogado Decreto Legislativo N" 896, se introdujeron las agravanres que
se configuran cuando la víctima del secuestro ejerce funcióri privada o es
repr.esentante diplomático, situación que permanece igual cán la última
modificación efectuada
c. El rebén adolece de enfermedad grave

Tipificado en el inciso d) del penúltimo párrafo del artículo 2oo del
c.P,.se configura cuando el agente secuesrra opriva de su libertad ambu-
latoria.a una persona que adolece de alguna enfermedad grave con la fina-
lidad d.e hacer que personas estrechamente vinculadas a"ella le entreguen
cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre.
La enfermedad es una alteración más o menos grave de la salud de una
persona. La enfermedad que sufre la víctima puedá ser ranro d,e carácter
físico como mental, pero con una intensidad suficiente que la autoridad
jurisdiccional podrá apreciar en cada caso particularf67s).
se justifica la agravante, ,_9d" vez que el actor o agente se aprovecha
de la especial debilidad de aquella p..ronr, sabiendo p.rT..,"-"rrre que no
PEñA CABRERA, 'l

993, p. 306.
1219 a
opondrá alguna clase de resistencia y, por tanto, no pone en peligro el logro

de la finalidad que busca aquel. Incluso, el agente no tiene alguna conside-
ración a la condición enfermiza de la víctima.
d. El rebén es discapacitado y el agente aproaecba esta circunstancia

Tipificado en el inciso b) delúltimo párrafo del artículo 200 del C.P,
por disposición de laLey 28760, de junio de 2006, y no modificado por
el Decreto Legislativo N" 982, se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad con
la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entre-
guen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. El agente, aparte
de conocer la situación de discapacidad del agraviado, debe dolosamente
aprovechar esa especial circunstancia para perfeccionar su delito.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una
o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o al-
gunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impiiquen la dis-
minución o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de
formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño
de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedad0676).
Se justifica la agravante toda vez que el actor o agente se aprovecha
de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que
no opondrán alguna clase de resistencia y, por tanto, no pone en peligro el
logro de la finalidad que busca aquel. El agente saca provecho de la disca-
pacidad del agraviado.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la in-
constitucional pena de cadena perpetua.
e. El rebén es mayor de 70 años

El delito de extorsión se agrava cuando el agente, para lograr su ob-
jetivo, coge y mantiene de rehén a una persona mayor de setenta años, sea
mujer o varón.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quie-
nes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuen-
cia de sufrir un secuestro y pasar a la condición de rehén.
(1676) Artículo 2 de la Ley No 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.
a 1220
LaLey N" 28760, del t+ de junio de 2006, disponía que se configura-

bala agravante del secuestro cuando la conducta de1 age.rte se dirigía a una
persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fundamenr.o razonable, el

Decreto Legislativo No 982 ha dispuesro que la extorsión se agrava si el
agraviado tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esio es, si el
secuestro se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no
se configura.
5.3. Agravante por el actuar del agente
a. Se emplea crweldad contra el rebén
Previsto en el inciso b) del penúltimo párrafo del tipo penal en her-

menéutica jurídica. Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo
tiene al rehén haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el
logro de su objetivo. consiste en acrecentar deliberada e inhumanamenre
el sufrimiento de la persona privada de su libertad ambulatoria, causándole
un dolor físico que es innecesario para los efectos de lograr los objetivos
que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de dos

condiciones o presupuestos importanres que al final lo caracterizan.pri-
mero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado
deliberadamenre por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir
a la víctima. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a verificar que
la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo fue sin intención del agente, no
se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el padecimienro sea inne-
cesario y prescindible para lograr Iaventaja indebida que busca el agente; es
d9clr, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la víctima paia lograr
el objetivo propuesto. Aquí, el agenre hace sufrir a la víctima y" r." po. el
solo gusto de hacerlo o con la finalidad de presionar al obligado que enrre-
gue pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensañamiento e
insensibilidad anre el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsión se

debe a la tendencia inrerna intensificada que posee el sujeto acrivo al mo-
mento de actuar. No solo le guía y motiva el querer privar de su libertad
ambulatoria a la víctima paralograr una ventaja indebida, sino que también
tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos dolores
1221 a
b. El agente se aale de menores de edad

La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan en la
comisión de la extorsión a personas menores de 18 años de edad. La parti-
cipación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo,
por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de extorsión,
lor serán sancionados por el delito de extorsión agravado-
"g.nt.t
5.4. Agravante por el concurso de agentes
a. Es cometido por dos o más personas
Regulado en el inciso b) del quinto párrafo del artículo 200 del C.P
Se constituye cuando la extorsión es cometida por dos o más agentes o
autores.
Esta agravante qtizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana ¡
por ello, haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales,
aun cuando no se ha logrado establecer su coherente interpretación. Los
sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompañados con
la finalidád de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la plu-
ralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que nor-
malmente tienen las víctimas. En tales presuPuestos radica el fundamento
político criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no enlaagravante a los partícipes en su calidad de
cómplices o instigadores. En efecto, aquí, existen dos posiciones marca-
das. Unos consideran que los partícipes entran a la agravante. Para que
se concrete esta calificante, afirmaba Peña Cabrera(677) sin mayor funda-
mento, es suficielrte que los sujetos actúen en calidad de partícipes. Igual
pos tura asumen An geles -Fris ancho-Rosas (1628) y Paredes Infanzón067e) .
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante

cuando las dos o más personas que particiPan en la extorsión lo hacen en
calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el
dominio del hecho, aportan en la comisión del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mis-
(1677) PEñA CABRERA, 1 993, p. 307.

o67a) Aruce leS et o/., 1997 ,f .il, p.1327.
(167e) PAREDES INFANZóN, 1999, p.273.
a 1222
mo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las

defensas de la víctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta
extorsiva. Los agentes se reparten funciones o roles para lle-rar a buen tér-
mino su empresa delictiva. unos privarán de su libertad a la víctima, orros
cuidarán al rehén, aquellos peticionarán la ventaja y esros harán efectiva
la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los agentes actúan como
miembros de una organización criminal o simplemente se juntan par;- co-
meter determinada extorsión. Sea de una u otra manera, la agravante igual
se configura.
En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpreta-

ción de los fundamentos del derecho penal peruano, la extorsión con el
concurso de dos o más personas solo puede ser cometida por autores o
coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resuhan incluidos
en la agravante, implica negar el sistema de participación asumida por el
código Penal en su Parte General ¡ lo que es más discutible, significaría
castigar al cómplice por ser taI y además por ser coauror, haciéndose una
doble calificación por un mismo hecho.
Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsión
tenemos la ejecutoria suprema del ZO de noviemb re de 1997, donde se
esgrime: "qwe en el caso de autos ba qued.ado acreditada la participación de
más de dos personas, quienes ban wtilizado ttrmas de fuego con la
finalidad.
de privar de su libertad al agratiado y así obtener wna pentaja económica;
que, en el caso del acusado castro Palomares, su participación ha quedado
acreditada ... de las que se desprende que si bien el acwsado Castro Paloma-
res no participó en la fase ejecwtiva del delito, ha planificado sw realización
así como también aportó los elementos necesarios para sw ejecwción, como
son la información relacionada a los lwgares que concurría el agraaiado, así
como un unifurme de policía y wn beeper; ... que conforme se adaierte de
antos, la conducta del acusado Gerardo Gutiérrez Manzanares se halla des-
crita dentro de lo dispwesto por el artículo aeintitrés del mismo cwerpo de
leyes y no en la disposición en que se a.poya la sentencia materia del grado,
pues el delito investigado reúne los reqwisitos qwe configuran la coawtoría:
a) decisión común: entre los interainientes ha existido decisión común de
realizar la extorsión, en la qwe cad.a uno ha realizado actos parciales que ba
posibilitado wna diaisión del trabajo o distribwción de funiiones oriintado
4 logrg exitoso del reswltado; b) aporte esencial: el aporte individwal qwe
ha realizado cada uno de los acusados ha sido esenclal o rele,ante, de tal
mod-o que si uno de ellos hwbiera retirado sw aporte, pudo baber
frwstrado
el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecwción: cada acusado
1223 a
Ram¡ro Salinas Siccha
ba desplegado wn dominio parcial del acontecer, la circwnstancia qwe da

precisamente contenido real a la ssan¡sri4"0680).
5.5. Agravante por el uso de armas

Se agrava el delito de extorsión cuando el sujeto activo, para conseguir
su finalidad, hace uso de armas, la misma que puede ser un revólver, metralle-
ta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos,
vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos
participantes hace uso del arma para vencer la resistencia u oposición con-
traria de la víctima. El arma puede ser propia o impropia. Lo que interesa es
el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez,Ia mayor intimidación
que ejerce sobre la víctima.
La agravanfe se fundamenta en el hecho concreto de que el uso de un
arma no solo mejora la posición del agente, sino que también disminuye
ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Según la re-
dacción de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución del
delito de extorsión. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en
gesto intimidante de determinada arma. No debemos soslayar que el uso
del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la víctima como para
amenazarla, pues ambos mecanismos configuran el delito en análisis. El
uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante.
No cabe duda de que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor
poder de convicción para vencer y reducir a la víctima que la simple violen-
cta o amenaza.
5.6. Agravantes por el resultado

a. Se causa lesiones leves a la aíctima
La agravante aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro ex-
torsivo, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima
o para lograr su finalidad, produce lesiones leves en el agraviado. Se entien-
de que las lesiones para ser catalogadas como leves deben ser de la magni-
tud que establece en forma clara el artículo 122 del Código Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido a que no reviste mayor
relevancia(1681)ni magnitud como las demás circunsrancias agravantes. Por
(1680) Exp. No 3900-97-Lima, en RoJAs VARGAS, 1999, p.454.

(1681) CARO COR|A, 2OO7, p.278.
a 1224
ello, la pena en esta agravante será no menor de treinta años; en cambio,

si las lesiones producidas en el agraviado son graves, el responsable será
sancionado con cadena perpetua.
b. si el rebén sufre lesiones graaes durante o a consecuencia del delito

Establecido en el inciso 3 del último párrafo del artículo 200 del c.p,
se configura cuando, a consecuencia del áelito de extorsión, se ocasiona
perjuicio_a la integridad física o mental del rehén. Se entiende por lesiones
graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de
los supuestos establecidos en el artículo 121 d;Icódigo penal; si por el
contrario, las lesiones producidas al rehén son de la mágnitud de lls su-
puestos del artículo 122,|a agravante no se configura.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que
las lesiones producidas. en la integridad física o
-ental del rehén prr.d..,
ser a título de dolo o de culpa; esro es, el agente puede causarlas áir..tr-
mente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir áe forma más inmediata
la ventaja indebida que busca con su acciona¡ o, en su caso, las lesiones
pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente
al momenro del secuestro, o cuando se está al cuidadJdi ,.h¿., en ranro
se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García Cavero(16s2) sostenemos que la no mención de la previ-

sibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo
significa la "ig.rrro
'ttilización de un sistema de responsabilidad objetiva si'ol po,
el contrario, las lesiones graves a la integridad física o
deben ser, cuando menos, previstas
-á.rtrl del rehén
co-oi"srltado posible.
c. Si el rebén fallece a consecuencia del delito

regulada
en el inciso 3 del úhimo párrafo del numeral2oo del
^ _ _Aparece
c.P Se configura cuando la víctima del secuestio fallece o muere a conse-
cuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja
indebida.
La muerte del rehén puede p.roducirse a título de dolo o de culpa. Es
decir, el agenre dolosamente puede provocar la muerte de la víctim", po,
9ie_qll9' cuando el obligado se resiste a enrregar la ventaja que los
"rr,o..,
del hecho exigen o' en su caso, pese qu. lolg.an ,u obf.rirro de obtener
"
0682) GARCÍA CAVERO, 2000, p. 1 37.
1225 f
la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del rehén con

la finalidaá de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte
del rehén puede producirse por un actuar negligente del autor al momento
del secuestro o é.t su caso, cuando está al cuidado del rehén en tanto el
obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Un ejemplo
que grafica este último supuesto lo constituye el hecho de que_los_agentes
d.j"n .n.".rado por varios días a su víctima en una habitación donde existe
una soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehén para ahorcarse en
la desesperación que le produce el encierro.
Igual que en la hipótesis anterior, el no hacerse mención de la pre-
visibiliáad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de
responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige_que la muerte del
t..hén s.a, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de extorsión, tam-
bién son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perPetua por
disposición de la Ley N" 28760, de 14 de junio del 2006.
6. ANTIJUR¡CIDAD
La conducta típica objetiva y subjetivamente de extorsión será antiju-
rídica siempr. y .u"ttdo no concurra alguna causa de justificación regulada
en el art. 20 del Código Penal.
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que para estar
ante una conducta de extorsión antijurídica la ventaia exigida por el agente
deberá ser indebida, esto es) el agente no tendrá derecho legítimo para exi-
girlo. Caso contrario, si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja
(por ejemplo, que el obligado se resistía a entregar), quizá estaremos anre
una conducta típica de extorsión: pero no antijurídica.
En el ejemplo propuesto no aparecerá el delito de extorsión, pero
ello no significa que el actuar violento o amenazante quede impune, pues
el agente será sancionado de acuerdo al artículo 417 del Código Penal que
regula la conducta punible conocida como "hacerse justicia por propia
mano". En el caso que el agente haya privado de la libertad ambulatoria
a una personapara exigir se le otorgue la ventaja que de acuerdo a ley le
corresponde, su conducta será atíprca para el delito de extorsión, pero será
sancionado de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el artículo
a 1226
7. CULPABITIDAD
lJna vez verificado que en la conducta típica de extorsión no concu-
rre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico veri-
ficar si el agente es imputable, si al momento de cometer el delito pudo
actuar de diferente manera evitando de ese modo la comisión del delito y
si, al momento de actuar, conocía la antijuricidad de su conducta. Si la res-
puesta es positiva a todas estas interrogantes, sin duda, se atribuirá aquella
conducta al o a los agentes.
En caso que se verifique que el agente no conocía o no pudo conocer
que su conducta era antijurídica, es decir, contraria a derecho, al concurrir,
por ejemplo, un error de prohibición, la conducta tipica v antijurídica de
extorsión no será arribuible al agente.
El delito de extorsión, en su nivel básico, así como en su nivel agra-

r'¡do. se constituve en hecho punible complejo y de resultado. En tal sen-
rido, nada se opone a que el desarrollo de la conducta se quede en grado de
tentativa.
Es lugar común en la doctrina peruana(1683) se5¡s¡sr que el delito se
consuma o perfecciona en el momento en que se materializala entrega por
parte de la víctima de la ventaja exigida por el agente. Hay consumación
cuando Ia víctima se desprende de su patrimonio u otorga cualquier otra
ventaja a los actores, independientemente de que estos entren en posesión
de ia ventaja o la disfruten. En otros términos, el delito se consuma cuando
ia víctima otorga la ventaja obligada por el constreñimiento de los medios
empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a
manos del o de los agentes. Nuestra Corte Suprema, por la ejecutoria del
26 de mavo de 1999, sostiene que."paraque se consuma el delito de extor-
sión, es necesarío que el o los agraaiados bayan cwnplido con todo o parte
de la t'entaja económica indebida, esto es, qwe el sujeto pasiao haya swfrido
detrimenta en su patrims¡io"0684)'en tanto que por Ejecutoria Suprema del
24 de enero del ZOOO indica en forma pedagógica que el delito: "se consunt¿j
(1683) RoY FREYRE, 1983, p.260; PEñA CABRERA, 1993, p. 300; Árucilrs et a1.,1997, f lll, p. i325;
BRAMoNT-ARTAS/GARcíA CANrzANo, 1997, p. 368.
(1 684) Exp. N. 1 552-99, en RoJAs VARGAS/INFANTES VARG As,2OO1 , p.342.
1227 a
cuando el swjeto pasiao cwmple con entregar el beneficio económico indebida-

mente solicitado', bastando su desprendi*irrto"(tts). Por lo demás, si llega a
verificarse que el o los agentes han recibido la ventaja solicitada o incluso'
dispuesto dé lo recibido ilegalmente, estaremos ante un delito de extorsión
agotado.
Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes de que la vícti-
ma directa o un tercero haga entrega de la ventaia indebida exigida por el o
los agentes, estaremos ante una tentativa, mas no ante una conducta de ex-
torsiá.r consumada. Como ejemplo tenemos el hecho real de que da cuenta
la ejecutoria suprema áelZZ de noviembre de 2000, donde se expresa que:
"el'encausado, i través de una nota amenazadora con alusión d una agrupt-
ción subpersioa, requirió a los agraoiados wna suma de dinero' conforme es de
l)erse en el *orrrriito; que el resultado ilícito no tuvo lugar porqwe los agra-
viados se resistieron al pago, configurándose entonces eL delito de extorsión en
psn4/"1rttt).
grado de tentativa, ,oifoi-t a los artícwlos 16 y 200 del ca/;g2
En igual sentido, se ha pronunciado la Sala Permanente del Supremo.lri-
buna"l en la e jecutoria dál z de mayo de 20a4, al considerar que " este deLito
qwedó en gra,do de tentativa, dado qwe Q aíctima no se desprendió de 5, P!-
írimonio ál no haber siqwiera culminado las exigencias dinerarias"(1687). Sin
embargo, enseguida y solo con el afán evidente de confundir, el Supremo
T.ibunál en la Áirma ejecutoria concluye: "siendo de aclarar que este delito
no reqwiere, como en alguna ocasión se ba sostenido, que la víctima cumPla
,o, ,)*rgo, el dinero tóliritodo". En verdad, no podemos intuir en forma
positiva qué mensaje pretendió dejar establecido el Supremo Tribunal.
g. COAUTORíA
Se consideran co-autores a todos aquellos sujetos que forman parte

en la ejecución del hecho punible, en co-dominio del hecho (dominio fun-
cional delhecho). El artículo 23 del Código Penal se refiere a la coautoría
con la frase: "los que lo cometen conjuntamente".
La coautoría exige la presencia de dos condiciones o requisitos: de-
cisión común y realización de la conducta prohibida en común (división
de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisión común de realizar
el hecho punible y sobre la base de tal decisión, contribuir con un aporte
(1685) Exp. N"4396-99-Lima,en ReylstdPeruanadeJurisprudencia,frujillo,2000,Año ll, N'4, p.404.

(1 686) R. N. N" 337 1 -2000-H uán uco, U RQUlzo OLAECH EA et a1.,2005, p. 484'
(1687) R.N. N. 488-2004, CASfrLto ALVA ,2O06c, p.62.
I 1228
objetivo y significativo en su comisión o reahzación. El aporte objetivo se

encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada sobre el
principio de la división del trabajo, es decir, que cada coautor complementa
con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formán-
dose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos(16ss).
El derecho vivo y acruanre se ha pronunciado al respecto en el delito
de extorsión. En efecto, en la e;'ecutoria Suprema del Z de mayo de 2004,
la Sala Penal Permanente ha fundamentado que: "en estas condiciones, to-
dos los impwtados tienen la calidad de coawtores, pues el conjwnto de sw
actwación denota que planificaron y acordaron su comisión distribwyéndose
los dportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los pre-
parativos y en la organización del delito, en el acto de secwestración, in Ia
retención del menor como reltén, y en el pedido de rescate, lo qwe significa
que todos tuaieron un dominio sobre la realización del becbo iescrita in el
típo penal; qwe así las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiaa
parcíal pues se produjo un reparto de tareas ejecwtivas, y de otro lado, como
ert el caso de Bardales Caballero, se prodwjo una coautoría no ejecutiad, pues
¡nerced al reparto de papeles entre todos los interuinientes en la realizición
del de/ito, este último no estuLto presente en el momento de sw ejecwción, pero
d.es.de luego le corresponde un papel decisivo en la ideación y organizición
del delito, en la determinación de su planificación y en Ia información para
concretar J, configurar tl 7's5sa¡s"(1689).
con la modificatoria que se ha producido con el Decreto Legislativo
N" 982 dejulio de 2007, de verificarse la coauroría en el delito de exiorsión,
los responsables serán sancionados a título de extorsión agravadatodavez
que su conducta se subsume en el supuesto agravante previsto en el inciso
a) del quinto párrafo del artículo 200 del CP
10. PARTICIPACIÓN
Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la par-

ticipación previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende^por
participación la cooperación o contribución dolosa a orro en Ia realíza-
ción de un hecho punible. El cómplice o partícipe se limita a favorecer en
la realización de un hecho ajeno. Los pariícipes no tienen el dominio del
hecho, ello lo diferencia totalmente de las categorías de autoría y coau-
(1688) YidC HURTADO POZO,2OO5,

P. 875; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, 2OOO, P. 501; VELA5QUEZ
VELÁSQUEZ, 2002, p. 49;VILLAV|CENCIO TERRE Ros, 1gg7 , pp. 1 44- 1 5.1 .
068e) R.N. N" 488-2004, en CA5ILLO ALVA, 2006c, p.62.
1229 f
toría. Según el grado de contribución del cómplice, la participación se

divide en dos clases:
primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contri-
bución del partícip" ., ,r"..r".ia o imprescindible, es decir, cuando sin ella
no se hubier^reîí.^do el hecho punible. como ya hemos señalado, si el
cómplice ha entregado información relevante o ha proporcionado medios
paralacomisión Je la e"torsión según los supuestos reg.ulados en el se-
g.rrrdo pirrafo del artículo 200, estaremos ante una complicidad primaria.
Ta-bié" estaremos ante un supuesto de complicidad primaria cuando' por
ejemplo, el partícipe conduce i la víctima con engaños a un.paraje solitario
.n dá"d. .rp.rrn ttro, q.t" la tomarán como rehén para solicitar se les en-
rregue una venta,a rndebida. Aquí, sin la intervención de aquel, no hubiese
sidá posible la retención del réhén y, por tanto, los_ agentes. no hubiesen
logr"io su objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la víctima no
hubiese llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contri-
bución Jel partícip..r d. naturaleza no necesaria o pre_scindible, es de-
cir, se p.odrr.. .rra.rdo sin contar con tal contribución el hecho delictivo
se h.rbi"ra producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se
configura .rrando, por ejemplo, el partícipe solo se limita a vigilar para que
otro ,i.r contratiempos retenga a la víctima. Aquí la participación es pres-
cindible, pues incluso sin la participación de aquel se hubiese consumado
el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una.p.er.sona simplemente
po, ..r."rgá del agente se limita a recoger el rescate del lugar donde previa-
mente se acordó.
Otra forma de participación es la instigación prevista en el artículo
24 delcódigo Penal. s. .onfig.rra la instigación cuando una persona dolo-
samente determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es' se presenta
cuando una persona, influye, persuade, paga o utiliza cualquier medio para
determinar .rn" t"r..ra persona extorsione a la víctima. Es deci¡ el ins-
"
tigador es quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin
tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor.
I1. DIFERENCIA SUSTANCIAL ENTRE SECUESTRO Y SECUESTRO

EXTORSIVO
lJn pronunciamiento de la corte Suprema sirve para graficar de for-

y secues-
-" prrntrril una diferencia sustancial entre el delito de secuestro
del judi-
tro extorstvo que aún no tienen claro ciertos operadores sistema
t 1230
cial. En efecto, en la ejecutoria del 7 de mayo de 2OO4OGso), se sostiene que:

"el delito perpetrado es el de extorsión, en sw modalidad de secuestro extorsivo,
y no es de secuestro, toda aez que se mantuao como rebén al menor bijo de la
agraoill.a lfin de obligarla a otorgar un rescate; esto es, wna aentaja eionómi-
ca indebida para liberar al retenido, de swerte qwe el swjeto pasíuo del delito es
el titwlar del patrimonio atacado, el secwestrado es el swjeto'pasivo de la acción
que precisamente es la finalidad persegwida por el swjeto actipo, lo qwe distin-
gue secuestros de la extorsión en la modalidad de secwestro extorsiao, pues en
este segwndo supuesto la privación de libertad es un medio para la exigincia de
wna pentaja económica indebida, de un rescate, que es un caso especial de wn
propósito lwcratiao genérico, lo qwe está ausente en el secwestro".
12. EL DELITO DE EXTORSIÓN ESPECIAL
El legislador auror del Decreto Legislativo No 982, de julio de 2007,

ha criminalizado la conducta que denominó "extorsión especial", por la
cual la mayoría de ciudadanos esramos propensos a cometerlo , toá^ u",
que si los gobernantes no cumplen con sus promesas o las instituciones
públicas no cumplen sus objetivos propuesros en beneficio del bien común
es natural que los ciudadanos salgan a las calles a protestar y exigir el cum-
plimiento de lo prometido por los gobernantes o exigir que se cumplan los
objetivos propuesros por las instituciones públicas, quienes dichó sea de
paso, se deben a los usuarios.
Exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que
-franquea el sistema democrático de derecho,sisrema político recogido'en
nuestra vigente Constitución Política del Estado. Lo conrrario d" ,rrt
gobierno autoritario. "r
En efecto, se configura el delito de extorsión especial previsto en el
tercer párrafo del artículo 200 del C.P cuando el o los mediante
violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vías de"g"nt.,
iomunicación o
impiden el libre tránsito de la ciudadanía o perturban el normal funciona-
miento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente auto-
rizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualqule. beneficio o
ventaja económica indebida u orra ventaja de cualquier otia índole.
Primero, para que se configure el delito será necesario determinar si
la exigencia de algún_ beneficio o ventaja económica es indebida. iy quién
se encargará de señalar si las exigencias son debidas o indebidas? Aquí el
(16eo) R.N. N" 488-2004, en CAsTtLLo

ALVn, 2006c, p. 62.
1231 a
parámetro no es sólido y lesiona el principio penal de legalidad. No hay

lex certa. De la estructura del tipo penal se advierte que se trata de un tipo
penal abierto. Ello genera que para los protestantes todos sus reclamos se-
tan drbidot y por tanto legítimos; en tanto que para los representantes del
gobierno o de las instituciones públicas, las exigencias de los protestantes
serán indebidas y por tanto ilegítimas.
Segundo, la parte final del tercer párrafo del artículo 200 del CP no
,espo.rdé al *etroi análisis y rompe todos los parámetros de un derecho
penal mínimo y garantista, pues como cajón de sastre se prevé que igual.se
configura el deliio si la acción del agente tiene por objeto obtener de las
alguna "ventaja de cualquier otra índole". Con esta forma de
"rrto.id"d.s
legislar se concluye que así la exigencia de los protestantes es debida ,v, Por
tanto, legítima, igual se configura el delito.
De más está afirmar con el profesor caro coria(16e1), que es critica-
ble equiparación de la extorsión con el despliegue de manifestaciones
la
sociales io.no la toma de locales, obstaculización de vías de comunicación,
etc., supuestos ya tipificados en el Código Penal como delitos de coacción,
daños, contra la seguridad pública, etc'
Supuesto delictivo que consideramos solo responde a una política
criminaf del derecho penal del enemigo y, por tanto' coyunturaly que Por
ello no merece mayor comentario y de lege ferenda debe suprimirse Por ser
a todas luces inconstitucional.
13. EL DELITO DE EXTORSIÓN OE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo N" 982 lo cons-
tituye la introducción del cuarto párrafo del artículo 200 del Código Pe-
naliir6s2). En efecto, allí se prevé que si elfuncionario público con poder de
decisión o el que desempeñe cargo de conftanza o de dirección que, con-
traviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del
Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o Para terceros
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra venta;'a de cualquier
otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos t) y 2)
(16e1) CARo CORTA, 2007, p.279.

(16e2) Cr¡t¡cando la incorporación de esta ñgura delictiva en el artículo 200 del Código Penal,
vide por todos CARo COR|A, 2OO7, p.279;GARCIA NAVARRo, 2007a,p.306 y AMORETTI PACHAS, 2007, p. 296.
f 1232
Extorsión y chantaie
14. PENALIDAD
Si el caso está tipificado en el tipo básico del artículo 2OO, el agenre
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con l¿r finalidad de conrribuir a l,r
comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conoci-
do por rtzón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporcionr
deliberadamente los medios para la perpetración del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsión especial, el
agente será sancionaclo con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años.
Si el agente es funcionario público con impedimenro por el arrículo
12 dela. Constitución Política del Perú, será sancionado con inhabiliración
conforme a los incisos 1) y 2) del artículo 36 delCódigo Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si l¿
violenci¿r o amenaz;l es cometida a mano arnrada, participan dos o rnris per-
sonas; o el agente actúa valiéndose de menores de edad.
Si el agente para loerar su objetivo mantiene de rehén a una persona,
la pena será no nlenor de veinte ni nravor de treintir años.
Si se configuran las agravantes previstas en el sétimo párrafo, el agente

será merecedor de unt pena privativa de libertad no menor de treintr lños.
Finaln-rente, de verificarse las agravanres del úrltimo párrafo del artícu-
io 200, la pena será de cadcna perpetua.
15. LAPENADECADENA PFRPETUA

Aparte de elevar dcsr-nesur,rclan'renre la pena privativa de libcrtad
tenporal, se han anpliado los supuestos delictivos que merecen pena de
c¡dena perpetu;l. En efecro, por l;r r¡odificirción introducida por la Lei'
N" 28760, de junio de 2006, el último párrafo del:rrtículo 200 delCP pre-
r'é que: "la pena será de crrdena perpetua si el rehén es menor de edad, n-ra-
vor de sesentir v cinco años cr discapacitado o si la r,íctima sufre lesioncs
en su integridad física o mcnral c, si fallece a consecuencia c-le dicho acro".
Al disponer más posibilidadcs para imponer la pena de cadena per-
petua, lo único que se evidenci¿r cn la conducta del legislador -autor de
la ley-, en su desesperación por h.rcer frente a la demanda social, es su
escaso conoclmrento de Lrs elernenrlles teorías del Derecho Penal tctual
1233 a
respecto a la pena y su función preventiva, protectora y resocialrzadora,

recogida en el artículo IX delTítulo preliminar del CP Y mucho menos al
parecer torna en cuenta el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado que establece en forma contundente: "el principio de
que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad". Soslayando que, tal como ei
Tribunal Constitucional(l6e3) lo ha establecido, en nuestro ordenamiento
jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría de la función
de prevención especial positiva, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: "el régimen
penitenciario consistir¿i en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados". Principio constitucio-
nal que comporta, "un mandato de actuación dirigido a todos los poderes
públicos comprometidos con la ejecución de la pena ,v, singularmente, al
legislador, ya sea al rnomento de reguiar las condiciones cómo se ejecut;rrán
l:rs penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer e\ quantum de
ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de determi-
nados delitos"(teq+). El supremo Tribunal Constitucional ha reiterado estos
conceptos en el fundamento26 de la sentencia del2l de julio de 2005(16es),
al establecer que las teorías preventivas, tanto la especial como la general.
gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, ... sus
obf etivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad.
Incluso el máximo intérprete de la Constitución en forma atinada

señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp.
N" O10-2002-AI/TC, que de las exigencias de "reeducación", "rehabi-
litación" y "reincorporación", corno fines del régimen penitenciario, se
deriva la obligación del legislador de prevcr una fecha de culminación de
la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a
la vida comunitaria. Si bien el legisl,rdor cuenta con una amplia libertad
para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertld tiene
r.rn límite de orden temporal, directamente relacionado con l;r exigencia
constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denomi-
nada "cadena perpetua" es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en
ei tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida,
116e3) Fundamento 1 79 del la Resolución del Tribunal Constitucional del 03 de enero del 2003
(Exp. N. 010-2002-4l/TC-Lima, Marcelino Tineo Silva y más de 5.000 ciudadanos).
(16e4) Exp. No 01 0-2002-AlIfC,fj. 180.
il6es) Exp. No 01 9-2005-PI/TC.
I 1234
niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincor-

porarse a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del tibunal Constitucional(16e6), el esta-
blecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio
constitucional, previsto en elinciso 22 del artículo 139 de la Constitución,
sino también es contraria a los principios de dignidad de la personay de
libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición
de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad
personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los
derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad,
pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido
esencial, sino, además, constitnve uno de ios principios sobre los cuales
se levanta el Estado constitucional de derecho. Asimismo, elTC conside-
ra que detrás de las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y "rein-
corporación", como fines del régimen penitenciario, también se encuen-
tra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona
(artículo 1 de la Constitución) v, por tanto, este constituve un límite para
el leeislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, inipide que
los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la in-rposición de determina-
das medidas, pues cade uno, incluso los delincuentes, debe considerarse
como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual
n-roraldotada de autonomía. En e1ámbito penitenciario,la proyección del
principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medi-
das adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes
jurídicos-penales puedir reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello
se realice con respeto a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque
no se exprese, detrás de' medidas punitivas de naturaleza drástica como la
cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues esre rermin;r
considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el
cual -porque rlunca tendrá l;r oportunidad de ser reincorporado-, tempo-
co habrá Ja necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilita-
ción. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al in-
terno en el uso responsable de su iibertad. No la de imponerle una deter-
minada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la
esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del
t16e6) Exp. No 01 0-2002-AlfrC, ffjj. 184, 1 85, 1 86, 187 , 188.
1235 I
elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse laten-

te la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su liberrad. El
internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la Dena tenga
un límite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perperua también
anula al penado como ser humano, pues lo condena. hasta su muerte, a
transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad
de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos
y valores :rjenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desecha-
miento se hace en vida. La c¿rdena perpetua, en sí misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de
derecho no encuentra justificación para aplicarla.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros v contundentes en con-
tra de la inhumana cadena perpetua, el supremo intérprete de la Consti-
tución no tuvo la valentía suticiente para declarirrla inconstirucion¿l(t6e7).
Tal actitud ha generado que el legislador en lusar de ir restringiendo los
supuestos deiictir'os que merezcan tal pena, r'iene ampliando los slrpues-
tos en los cuales se impone la pena inconstitucion¿rl de cadena perpetua
con la única finalidad explic,rble de satisfacer una demanda social ante la
ola creciente de delitos de extorsión. En efecto, en la exposición de nio-
tivos de uno de los provectos que dio origen a la Ley 28760 se sosriene
que: "desde hace aigún tiempo la comisión de este delito ha registrado un
crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la información
periodística dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a
person¿ls de altos ¡t bajos recursos económicos, tomando como rehenes
¿ personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Siruación esra que
genera en la comunidad un ciima de inseguridad que el Estado en su rol
protector no puede permitir, debiendo recurrir a la ultima rario para co-
rregir este grave fenómeno criminal'(16e8).
\16s7) En efecto, en el fundamento 190 del Exp. N.010-2002-Al/TC-Lima, se estableció que el

Tribunaf Constitucional no considera que la inconstitucionalídad de la cadena perpetua lo autorice a
declarar l¿ invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal ¡ncompatibilidad podría
perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que
la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Por ello sólo se limitó a exhortar al
Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, establezca límites para la revisión de
la cadena perpetua. De ahi que ahora se haya dispuesto que cada 35 años se revice la cadena perpetua
impuesta.
(16e8) Proyecto de Ley N" 14585/2005, presentado por el
congresista Antero Flores-Araoz. Pro-
yecto que propuso que a los sentenciados por el delito de extorsión no les son aplicables los beneficios
penitenciarios.
4 1236
Exlorsión y chantaje
16. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURíDICO
La Ley No 28760, v luego ahora el Decreto Legislativo N" 982, de

julio de 2007, dispone arbitrariamente que se imponga la inconstitucional
cadena perpetua si como consecuencia de la extorsión la víctima fallece o
sufre lesiones graves en su integridad física o mental. Es decir, la muerte o
las lesiones graves sobre la víctima deben ser originadas como consecuen-
cia del suceso de extorsión. No deben ser preconcebidas ni planificadas
por el agente. Esta forma de legislar resulta arbitraria, pues se dispone la
inconstitucional cadena perpetua a los agentes de conductas culposas que
originan un resultado dañoso.
Si, por el contrario, en un caso concreto se llega a determinar que
desde el inicio el agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar
en forma grave a la víctima, no estaremos ante la agravante, sino ante un
concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesinato o le-
siones graves v el delito de extorsión simple. Originando que al momento
de imponer la pena al autor o autores, se le aplicarálapena que resulte de
la sumatoria de las penas privativas de libertad que fije el juez para cada
uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave. pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50
del Código Penal, modificado por Ley N" 28230, del 13 de mayo de 2006.
De ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si pudiendo prever el
resultado ocasiona la muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en
cambio, será merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente
planifica y dolosamente causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones
graves después de obtener su objetivo producto de la extorsión.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos
de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a
no cometer delitos. Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro
inmediato. En e{ecto, como el lector se habrá dado cuenta, si el agenre
no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a
su víctima, queriendo solo obtener un provecho patrimonial indebido por
medio de la extorsión, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa
(ya sea con dolo o culpa), será merecedor de cadena perpetua; en cambio,
si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir
un beneficio patrimonial indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar
de modo grave a su víctima (sólo con dolo), el autor será merecedor a una
pena no mayor de 35 años.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que re san-
cionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio patrimonial
1237 a
extorsivo, dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o en su caso, oca-

siónale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida
de las personas, incentiva su cruel aniquilamiento.
Subcapítulo 2
Chantaje
I. TIPO PENAL
Las conductes que en conjunto reciben el nomen iuris áe chantaje

tienen su origen, según la doctrina, en Inglaterra, país que en 1861 dictó
un Bill donde se tipificó el caso de quien mediante una amenaza escrita,
hecha para inspirar al destinarario el ten'ror de verse acusado de un crimen.
obtiene del extorsionado un provecho patrimonial(l6ee). En nuestra patria,
su antecedente más próximo es el artículo 250 del Código Penal derogado.
Actualrrrente, aqueilas conductas aparecen tipificadas en el artículo 201 del
Código Penal en los términos siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar

un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o
a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo
o lo determina a comprar su silencio, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujero acrivo
dolosamente trata de determinar o determina al suieto pasivo a comprar su
silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuva divulgación puede perjudicar a él o a un rercero corl
quien e.stá estrechamente vinculado.
Rov Frey're(l700), ge¡¡s¡tando el artículo 250 del Código de 192,1. de-
fine al chantaje como el acto de intimidar a una persona haciéndole saber
que está dispuesto a divulgar un hecho susceptible de causar perjuicio a
ella o a un tercero con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el
(r6se) Citando a RoDRÍGUEz DEVEsA, 1 983, p. 262; PEñA CABRERA, 1 993, p. 308.
07oo) Roy FREYRE, 1983,p.262.
T 1238
propósito de decidirle a que conlpre su silencio al precio de una indebida

concesión patrimonial; en tanto que Peña Cabrera(1701) analizando el actual
Código Penal sostenía que el chantaje materialmente reside en hacer saber
a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conduc-
ta a)ya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con
quien esté estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo deter-
mrna a comprar su srlencio al precio de un sacrificio pecuniario.
Con Bramont-Arias Torres y García, Cantizano(1702), se advierte que
el delito de chantaje gira en torno a la intimidación de la que es objeto el
sujeto pasivo, mediante la amenaza de la divulgación de un hecho o con-
ducta que pueda perjudicar a él o a un tercero con quien está estrechamente
vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto pasivo el propósito de causarle
un mal, que en este caso está referido a la publicación, denuncia o revela-
ción de un hecho o conducta, si no hace un desprendimiento patrimonial a
favor dei sujeto activo.
La amenaza de divulgar, denunciar o rer.elar un hecho o conducta que
pueda perjudicar a la r'íctima, trata de determinar o determina a esta a com-
prar el silencio del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un
precio a cambio de no divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta
perjudicial. Se entiende qr.re si el agente no recibe el beneficio patrimonial
que ilegalmente solicita, se causará perjuicio a la víctima con el actuar del
agente.
Pueden presentarse dos situaciones concretas: la primera ocurre

cuando el con el anuncio de un mal futuro trata de determinar al
.agente
sujeto pasivo a comprar su silencio. Aquí el agente trate o intenta que la
víctima compre su silencio. No se exige que la víctima entregue el bene-
ficio patrirnonial solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a
publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta en perjuicio de la víc-
tima si esta no le hace entrega de un beneficio patrirnonial para estar ante
un delito de chantaje consumado. Y la segunda situación ocurre cuando
efectivamente el agente determina o logra que la r'íctirna le entregue un be-
neficio patrimonial indebido a cambio que no publique, denuncie o revele
un hecho o conducta perjudicial. La diferencia entre una y otra es evidente.
En la primera, el agente solo intenta o pretende que la víctima compre su
silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la
víctima compre su silencio desprendiéndose de su patrimonio.
(r7or) pEñACABRERA, 1993, p. 31 1.
11702) BRAMONT-ARIASTORRE5/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P.371.
1239 a
El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenazaque hace el

agente a su víctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el pu-
blicar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Antes de entrar
a explicar el contenido de aquellos verbos, nos parece trascendente dejar
establecido que la amenaza como medio para lograr que la víctima compre
el silencio del agente, requiere las condiciones generales de toda amenaza;
es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga
efectivo el mal que encierra la amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con
la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. La
entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del
sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un
mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o con-
ducta perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.
Publicar es el acto de difundir por cualquier medio escrito u oral, un
hecho o conduct;r que puede perjudicar a la r'íctima o a un tercero estre-
chamente vinculado a ella. En cambio, denunciar significa que el sujeto
activo se dispone a poner en conocimiento de la autoridad policial, iudicial
o fiscal un hecho o conducta perjudicial parzla víctima o un tercero vincu-
lado a aquella. Finalmente, por retelar se entiende que el actor se dispone
a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta ignorado por
los demás que de saberse puede causar perjuicio a la víctima o a un rercero
estrechamente vinculado a esta.
El hecho o conducta de que su publicación, denuncia o revelación
pueda causar perjuicio a la víctima, es posible que sea verdadero o falso.
La verdad o falsedad del hecho o conducta es indiferenre para configurar
el chantaje. Basta que origine el temor en la víctima de ser perjudicado y a
consecuencia de tal temor, se pretenda comprar se compre el silencio del
agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido, FranEois Clerc
citado por Peña Cabrera(1701) sostenía: poco importa que el hecho preciso
sea verdadero o falso; yo soy igualmente culpable si amenazo a una persona
con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o
que jamás se ha pronunciado condena alguna.
Hecho es todo acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto
pasivo le interesa tener en secreto. El chantaje, utilizando un hecho, sería
el caso que ocurre cuando el agente al haber descubierto que su víctima
es hijo adoptivo, le solicita un beneficio patrimonial a cambio de no pu-
(1 703) PEÑA CABRERA, 1 993, p. 3 1 3.
I 7240
blicar o revelar tal situación, o también cuando sabiendo el agente que el

hijo de su víctima es adoptado, solicira dinero a cambio de nó revelar tal
circunstancia.
. En tanto que conducta es toda cualidad o una forma de comportarse

dentro de la comunidad que al sujeto pasivo le interesa manrener en reserva
o secreto. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente descubre que su víctima
tiene preferencias homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el
agente sabe que la víctima ha sido sentenciada por el delito de estafa y le
amenaza con publicarlo o revelarlo si no le hace entrega de determinada
cantidad de dinero.
De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el
hecho punible de chantaje puede materíalízarse o concret"tr" .r la realidad
judicial mediante diversas conductas que por sí solas configuran el delito.
Así tenemos:
a. El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto acrivo
dolosamente rrara de determinar al sujeto pasivo a comprar su silen-
cio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta
cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.
b. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente rrata de de-
terminar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que
se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puéde
perjudicar a un rercero con quien está estrechamente vinculado.
c. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber
que se dispone a denunciar ante las autoridades un hecho o conducta
cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente.
d. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de de-
terminar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que
se dispone a denunciar un hecho o conducra cuya divulgación puéde
perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.
e. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber
que. se.dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede
perjudicarlo personalmente.
f. El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente
trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacién-
dole saber que se dispone a revelar un hechó o conducta cuya divul-
1241 a
gación puede perjudicar a un tercero con quien esrá estrechamenre

vinculado.
g
tr' El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente deter-
mina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se
dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede per-
judicarlo personalmente.
h. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al
sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone
a publicar un hecho o conducta cuva divulgación puede perjudicar a
un tercero con quien está estrechamente vinculado.
El delito de chantaje se configura cuando eisujeto activo dolosamen-
te determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber
que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgación
puede perjudicarlo personalmente.
El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente deter-
rnina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se
dispone a denunciar un hecho o conducta cuva divulgación puede
perjr-rdicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.
k. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al
sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone
a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo
personalmente.
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto acrivo
dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, ha-
ciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya di-
vulgación puede perjr"rdicar a un tercero con quien está estrechamenre
vinculado.
Finalmente, en cuanto a l:r tipicidad objetiva del delito de chantaje, el
operador jurídico penal deberá verificar si el actuar del agente está moti-
vado o guiado rr obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es
necesario que el agente tenga la intención de sacar un provecho patrimonial
con su conducta. Al hablar el tipo penal de "comprar el silencio" de la vícti-
ma, se entiende que esta debe pagar un precio ya sea en dinero o en especies
al agente a fin de evitar la publicación, denuncia o revelación de un hecho
o conducta perjudicial. Si la intención o leit motir.t del sujeto activo no es la
de obligar que la víctima compre su silencio, sino otra diferente, la figura
penal de chantaje no se verifica.
4 1242
Extorsrón y chantaje
De la ubicación dentro del Código Penal y del contenido del tipo

penal201, se advierte que elbien jurídico protegido 1o constituye elpatri-
monio. Sin embargo, en segundo término, también se pretende proteger
la libertad individual de las personas, bien jurídico que de verificarse la
conducta del chantaje se verá lesionada debido a que la víctima se ve coac-
cionada mediante laamenazao anuncio de un mal futuro a desprenderse de
parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.
2.2. Sujeto act¡vo

Sujeto ilctivo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable;
el tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condición especial.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima, sujeto pasivo o persona contra la que está dirigida la con-
ducta del asente para obligarle a comprar su silencio, también puede ser
cualquier persona física. El tipo penal no erige alguna cualidad especial.
De la redacción del tipo penal en hermenéutica jurídica se desprende
que el delito de chant;rje es netamente doloso, no cabe la comisión culposa
o imprudente. Esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad de ha-
cer saber a su víctima que se dispone a publicar, denunciar o revelar un he-
cho o conducta perjudicial para esta o un tercero estrechamente vinculada,
con ella, con el propósito específico de determinarlo a comprar su silencio
a cambio de una prestación patrimonial indebida.
Roy Freyre(l204), comentando el código derogado enseña que el dolo

en el delito de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber
a otro que se está dispuesto a hacer la divulgación de un hecho potencial-
mente perjudicial, como también en la voluntad de decidir al agraviado a
que le compre su silencio.
Aparte deldolo, también se exige un elemento subjetivo adicional de-
nominado "ánimo de lucro", es decir, la intención de obtener un beneficio
patrimonial que motiv¿1 o impulsa el accionar del agente. Si en l¿r conducra
(r704) RoY FREYRE, 1993, p.266-
1243 I
desarrollada no hay intención de obtener un beneficio patrimonial, el deli-

to no se configura por falta de tipicidad subietiva.
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta típica etiquetada como chantaje será antijurídica siempre
y cuando no concurra alguna de las causas de justificación previstas en el
artículo 20 del Código Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de
ellas como puede ser el consentimiento de la víctima o un estado de nece-
sidad justificante, la conducta será típica, pero no antijurídica.
5. CULPABILIDAD
La conducta típica y antiiurídica de chantaie será atribuible perso-
nalmente a su autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18
años de edad y no sufra de alteración mental que le haga inimputable; que
al momento de actuar haya tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley
y no cometer el chantaje y finalmente, se verificará si el agente al momento
de actuar conocía que su accionar era antijurídico.
La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo
anuncio del agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conduc-
ta perjudicial si la víctima no le compra su silencio. La frase "trata de deter-
minarlo" sustenta el argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador
jurídico en tal sentido. Basta que el agente intente o trata de hacer que la
víctima le compre su silencio para estar frente al chantaje consumado. Para
la consumación no interesa que la víctima se desprenda de su patrimonio ni
que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido. Es suficiente que se
anuncie la divulgación de un hecho o conducta perjudicial.
Siendo así, jurídicopenalmente no es posible que se presente la figura
de la tentativa en el delito de chantaie.
En el mismo sentido, Roy Freyre(lzos) enseña que no es necesario,

para la plena configuración delictiva, que el agraviado por temor a las con-
secuencias perjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el
texto comentado. En verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pa-
sivo se haya sentido constreñido a tomar la decisión de comprar el silencio.
4 1244
Basta para el perfeccionamiento, según nuestra ley, con que el actor tratare
de determinar a que su mutismo le fuera comprado por la víctima, sea que
lo consiga o no. En forma parecida, opinan Bramont-Arias Torres y García
Q¿¡¡i2¿¡6(1706).
7. PENALIDAD
El agente del delito de chantaje será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años y unido a ella, será me-
recedor a la pena limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.
(r706) BRAN4oNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p.37). lgual ANGELES et a\.,1997, lll, p.
1 330; y PARE0€S INFANZÓN, 1999, p. 281.
1245 a
Capítulo Vlll
USURPACIÓN
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico: 1. Tipo penal.2. Tipicidacl ob-

jetiva.2.l. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
l. Modalidades de usurpación.3.'l. El inciso primero del ,rrtículo 202 dcl
C.P 3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P 3.3. El inciso tercero
dcl artículo 202 del C.l). 1. Tipicidrd subjetiva. 5. Anrijuridicidad. 6. Cul-
pabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. L¿ usurpaciírn: dclito instan-
tjrneo o pernrxnente. 10. Pcn¿lidad. Subcapítulo 2: Usurpación de aguas:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.l. Bien jurídico protegido.2.2. Su-
ieto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjctiva. 4. Antiiuridicid¿d.
5. Culpabilidad. 6. Tentativ;r y consum¿ción. 7. Pcnalidad. Subcapítulo
3: Usurpación agravada: l. Tipo pcnal. 2. Hcrmenéutica jurídica. 2.1.
Agravantes por los medios cnrpleados.2.2. Agravantes por el número de
¡¡ientcs.2.3. Agravantes por la calidad del innrueblc.3. Penalided.
Subcapítulo I
Tipo básico
1. TIPO PENAL
El delito de usurpación tiene su antccedente legislativo en el arrículo
257 del Código Penal de 1924.La antonomía de la figura delictivr encuen-
tre sll explicación en la naturalez-a misma de los bienes sobre los cuales
recae la acción del o los agentes; es deciq sobre los bienes inmuebles. Es
tócnicamente inapropiado y materialmente imposible hablar de "sustrac-
ción de un inmueble". El derecho penal ha creado h figura de la r"rsurpación
que se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia, amenazar
engairo o abuso de confianza de.spoj:r, desrruve linderos o rurba l;r posesión
pecíf;ca que tiene su víctima sobre un bicn inrnueble.
En nuestra normativa jurídica, las conductas que reunidas conforman
el hecho punible denorninado "usurpación", aparece redactado en el ¿rrtícu-
Io 202 dei Código Penal del modo que sigue:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

tres años:
1247 a
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble destruye o

altera los linderos del mismo.
2, El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a
otro, total o parcialmente. de la posesión o tenencia de un inmueble o
del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
En primer término, la principal diferencia entre el delito de usurpa-
ción con las demás figuras delictivas que atacan también el patrimonio con-
formado por los bienes con valoración económica de las personas, radica
en que la usurpación ataca la posesión o propiedad sobre los bienes de
naturaleza inmueble. Es decir, solo aquellos bienes que tienen la calidad de
inmuebles son susceptibles de ser usurpados. Jurídicamente es imposible
usurpar un bien mueble.
Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recu-
rriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana, encon-
tramos que bten es toda cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad.
Son términos sinónimos: "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos". En suma, se puede concluir que "bien" indica cosas con existen-
ci,r real y con valor patrimonial para las personas.
Teniendo claro qué significa "bien", ahora corresponder determinar

qué se entiende por "bien inmueble". Todos hemos aprendido en el cur-
so cle "Derechos reales" dictado en forma obligatoria en las Facultades de
Derecho de las principales universidades del país, que la primera diferencia
entre bienes muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles
o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segun-
dos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles.
En tal sentido, bien inmueble constituirá todo bien con existencia
real v con valor patrimonial para las personas que no pueden ser transpor-
t¡rdos de u.r lugar e otro; no son movibles. Pueden ser de naturaleza pública
o privada.
F.n consecuencia, par:r nuestro derecho penal se utiliza el concepto de
bien inmueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que
de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida, pues no utiliza
como base para conceptuar bien inmueble al elemento "no transportabi-
lidad o inarnovilidad". Así por ejemplo, en el inciso 4 del artículo 885 del
C.C. se indica que las naves y aeronaves son bienes inmuebles cuando bien
sabemos que se tratan de bienes fácilmente transportables. Sin embargo,
f 1248
Usu rpación
como indica Fernando de Trazegnies Granda(l7a7), al clasificación no es

arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que in-
formaba la distinción entre bienes mancipi y rec mancipi del derechoio-r-
no. Si pensamos que la preocupación fundamental del legislador -continúa
el citado autor- ha sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada
tiene.de extraño que las naves y aeronaves -aunque son transportables par
excéllence- sean tratadas igual que los predios, porque son bienes que pue-
den ser dados en garantía sin necesidad de una enrrega física, ya que, como
pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables,
resulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consi-
guiente, la clasificación efectuada es buena.
Así se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a
aquellos bienes que por su naruraleza o por accesión física, son considerados
inmuebles; de tal modo que será inmueble, a los fines de la usurpación, toda
cosa que no sea susceptible de transportarse de un lugar a otro, por esrar
efectivamente quieta, firme y fija en un determinado sitio(170s). Posiói¿n dife-
rente asume el juez supremo Javier Villa Stein(17ae), al sostener que se deben
considerar bienes inmuebles, los que así señala el derecho civil peruano.
El interés fundamental que el Estado pretende proteger con la tipi-

ficación de los comporramientos delictivos de usurpa-ión ló constituye el
patrimonio de las personas, más específicamente el pacífico y tranquilo dis-
frute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el
ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en
este último caso, siempre implica que la víctima esrá en posesión del inmue-
ble. Si no hay posesión o simple renencia comprobada óbjeti,ramenre no es
posible el delito de usurpación.
Para la jurisprudencia, tal circunsrancia aparece clara. Así tenemos los
si guientes precedentes jurisprudenciales:
" En el delito de usuryación, el bien jwrídico protegido es la posesión,
rnas
no la propiedad, la cwal debe dilucidarse en la v-ía correspondisn¡s"(1710).
(1747) Bienes, natu ra leza y romanos, trabajo recogido en AVENDAñO VALDEZ, 1 9gg, p. 346.
(r708) PEñACABRERA,1993,p.326;BRAN4ONT-ARtASTORRES/GARCÍACANT|ZANO, 1gg7,p.373.
(170e) VTLLA SrEtN, 2001, p.177.
(1710) Ejecutoria Suprema del 24-08- 1989,
Expediente No 534-98-Lima, en Anoles Judiciales,
Año judicial 1 989, T. LXXV|l, 1993, p. 1 62.
1249 4
"El delito de wswrpación no solo protege el dominio que se ejerce sobre el

inmweble sino propiamente el ejercicio de facwltades qwe tiene su origen
en derecbos reales que se ejercen sobre é1, reqwiriendo además, de parte
del swjeto actiao wna especial intención de despojar al swjeto pasivo de
la posesión del bien por algwno de los modos señalados en la descripción
típica del artícwlo 202 del Código Penal"(úTrt).
"Para la configwración del delito de wswrpación se reqwiere qwe el sw-
jeto agraviado baya ejercido posesión del bien y que al momento del
eaento haya sido despojado por el agente infractor mediante el uso de
la violencia, el engaño o el abuso de confianza; qwe en el caso de aw-
tos no se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado
acto posesorio algwno sobre el inmweble swbmateria, a tenor de sw propia
aersión de la agraoiada ya glosada, además se ha establecido dwrante la
secwela del proceso que los incwlpados ingresaron al local comercial al
baber sido dejado abandonado y con el fin de salaaguardar sws bienes
patrimoniales'(712). Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal
de la Corte Superior deHuaraz,por resolución del2 de diciembre de
1997 en los siguientes términos: "qwe el tipo exige para su concreción
como medios para el despojo el empleo de'piolencia, Amenlzt, engaño o
abuso de confianza', es así que eskí acreditado que al mes de iwlio de mil
novecientos noaenta y seis, en que supuestamente se verificó la acción
delictiaa, Clotilde Castillo Dueñas no detenaba la posesión física o te-
nencia del bien inmweble swbmateria, por lo que no ha sido destinataria
de los medios señalados por Ia ley, para ser exclwida o desplazada de
posesión que no d,etentaba"(713).
"Es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario qwe pweda

tener el agraaiado toda oez qwe el bien jurídico protegido es Ia sitwación
de goce de un bien inrnueble y el ejercicio de wn derecho real"(711).
El derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de
usurpación, pero con la condición de que aquel derecho real vaya acompa-
ñado o unido ,rl derecho de posesión. Esto es, el propietario debe estar a la
(r / I I ) Ejecutoria 5u prema del 28-01 - 1 999, Expediente N' 3536-98-Ju nín, en Revista Peruana de
Jur¡sprudenc¡a, Año 1, No l,Trujillo, 1999, p.361.
11712) Sentencia de primera instancia del 01-09-1997 en el Expediente No449-96.
(1 713) Exped ie nte No 497-97- H ua raz, a m bas resoluciones en Serie de Jurisprudencia, No 1 , p.
532 y s33.
\17 14) Resol ución Superior del 2'l -1 2- 1 998-Li ma. Expediente N" 4860-98 en RoJAs VARGAS/BACA
CABRERA/NEIRA HUAMÁN III 346.
I 1250
U su rpación
yez, en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así,

el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificación del
delito de usurpación, debiendo el perjudicado recurrir a la vía extrapenal y
hacer prevalecer su derecho.
2.2, Sujeto act¡vo

Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el
nomen iwris de usurpación, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero
propietario del bien inmueble en el supuesto de que haya entregado la po-
sesión de su inmueble a un tercero y después haciendo uso de los medios
típicos de usurpación despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel ter-
cero sobre el inmueble.
2.3. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de Ia acción delictiva de usurpación puede ser
cualquier persona con la única condición que al momenro de la ejecución
del delito, esté gozando de la posesión mediata o inmediata o tenencia del
inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real,
lo cual implica necesariamente posesión o tenencia sobre el inmueble. Es
posible que sujeto pasivo pueda ser una persona jurídica.
3. MODALIDADES DE USURPACIÓN
3.1. El inciso primero del artí<ulo 202 del C.P.
Aquí se reco¡ien dos conducras que se diferencian por los medios

empleados por el agente con la finalidad de adueñarse, apropiarse, quedarse
o adjudicarse el total o parte de un inmueble vecino. Si bien para aherar o
destruir los linderos, el agente puede hacer uso de la fuerza, esta no debe
efectuarse contra las personas, caso contrario, se configura el delito previs-
to en el inciso 2 del artículo 202 del C.P:
a. Destrwir los linderos de un inmueble para apropidrse de todo o parte

Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente con la firme
intención de apropiarse, adueñarse o adjudicarse del todo o parte de un
inmueble, destruye s,s linderos. Esto es, el autor o acror con la finalidad
de lograr su objetivo cuai es adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo
o parte de un inmueble, destruye, aniquila, demuele, rompe o derriba la
marcación o señal que sin'e de lindero.
1251 f
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agen-

te que tiene la posesión de un inmueble vecino o colindante del inmueble
invadido de la víctima. El agente colindante con la intención de adueñarse
del inmueble vecino destruye las señales que conforman el lindero o límite
del terreno.
Peña Cabrera(JTls), citando a los argentinos Núñez, Soler y Fontán
Balestra, enseñaba que el sujeto activo requiere la calidad especial de veci-
no. Pareciera que la ley contradice esta afirmación al consignar la frase "el
gue...", denotando generalidad; sin embargo, no es así, porque en el caso
específico, al referirse a "linderos", lógicamente, se está dirigiendo a quie-
nes de una u otra manera son poseedores o tenedores de un inmueble, por
consiguiente, vecinos o colindantes del bien inmediato al suyo; de no ser
así, quien destruye los signos exteriores de limitación, sin contar con las
facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no podrá apoderarse del
todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podrá prolongar la
posesión de un predio que no posee. Recordemos que la sola remoción de
signos exteriores, sin el ánimo de apropiarse, nos ubicaría frente al delito
de daños.
b. Aherar los linderos de wn inmueble para apropiarse de todo o parte

Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor
con la firme intención de apropiarse, adueñarse o atribuirse el total o parte
de un inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las
señales o marcas que le sirven de lindero.
Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por

un autor que tiene un inmueble colindante con el de la víctima.
El lindero son las señales naturales o artificiales, pero siempre de ca-
rácter material, cuya finalidad es servir de demarcación permanente a los
límites de un predio. Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambra-
dos, moiones, estacas, árboles, etc. No interesa si estos objetos materiales
están ubicados en forma continua o discontinua. siempre que cumplan su
objetivo demarcatorio(1/1ó). Como la acción del agente de destruir o alterar
está dirigida al lindero o límite del inmueble, hay quienes sostienen que
el objeto material de aquellos delitos es e1 lindero; sin embargo, la des-
(17rs) pEñACABRERA, 1993,p.349.

11716) Roy FREYRE, '1983, p. 3'17; PEñn CABRERA, 1993, p. 348; ÁNGELES et a1.,1997, lll, p. 1334;
BRAMoNT-ARrAs ToRRES/cARciA CANTTzANo, 1997 , p.37 5.
a 1252
U su rpación
trucción o alteración del lindero solo es un medio para atacar el verdadero

objeto material del delito cual es el inmueble vecino.
En suma, para esrar ante el supuesto delictivo de destrucción o altera-
ción de linderos debe acreditarse en forma específica y concrera tales linde-
ros, caso contrario, si no hay insrrumento idóneo que origine su deslinde, o
la partición o división o individualice los rerrenos que corresponden ranto al
sujeto activo como al supuesto agraviado, el delito de usurpación no aparece,
debiendo en su caso el perjudicado, recurrir alavía exrrapenal rr"niil", ,u
mejor derecho(1217). "
3.2. El inciso segundo delartículo 202 delC.P.

El inciso 2 del artículo 202 delcódigo Penal regula una sola conducra
por la acción misma del agente, pero varias conductas que se diferencian
por los medios empleados por el agenre para lograr su objetivo cual es,
despojar a la víctima total o parcialmente de la posesión o renencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de
despojar a otro del todo o parte de la posesión o tenencia de un inmueble
o del ejercicio de un derecho real, consideramos necesario explicar qué se
entiende por despojo, posesión, tenencia y ejercicio de un derecho ráal.
d. Despojar
Este término en la redacción del tipo penal tiene la condición de ver-
bo rector de la conducta punible. se le entiende como la acción por la cual
el agente despoja, quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueblé o el ejer-
cicio de un derecho real del sujeto pasivo.
Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone
el acento en la idea de desposesión y entiende por despojo todo arrebato a
una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real(1218). otro
sector, vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa
la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble(rzrs). besde
ambas conceptualizaciones, la posesión ilícita resulta ser la consecuencia del
11717) En el mismo sentido, véase la Resolución Superior del 22-01-1998, Expediente N"
419-96-Huaraz, en Serie de Jurisprudencio N" 1, AMAG., 1 999, p. 535.
8)
(1 71
Roy FREvRE, 1 gg3, p. 3 1 4; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1 997, p. 3 76; ÁNGELES
et al., 1997, lll, p. 1 335.
\171e) PEÑA CABRERA, 1993, p.335.
1253 I
despojo. De ello, podemos inferir que la realización del despojo genera una
situación de afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho
real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo(t220).
El despojo puede concreÍizarse en la realidad, ya sea que el autor o
agenre invaáa el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la vo-
hintad del legítimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble
al legítimo páse"doi o tenedor. El despojo puede ser sobre la^totalidad del
inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de é1. Al referirse e1 tipo
penal a q.re el despojo puede ser de una parte del inmueble, se entiende que
^habrá
,su.pación así se despo je aIa víctima unos cuantos centímetros de
su inmuebie. En el d"r.-p"ño de nuestra labor como rePresentantes del
Ministerio Público, he tenido oportunidad de ser testigo de excepción de
largos y voluminosos procesos, áottde el objeto del delito instruido ha sido
un borde de un camino o un canal de regadío, es decir, unos pocos centíme-
tros de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de iuicios, es más
costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.
"Lo qwe se persigue y sanciona en la comisión del delito de usutpación,
no es la propiedád, s¡"o ól despoio de Ia posesión en forma.aio,lenta o con la
wtilización del engaño o la astucia o el qwe ahera linderos o los destruye o tam-
bién el que twrbe [aposesión,presupuestos a que se refiere el artículo doscientos
dos del Código Penal vigen¡s"(1721).
b. Posesión
para entender lo que significa posesión para nuestro sistema jurídi-
co no queda otra alternitiva que recurrir al artículo 896 del Código Civil.
Aquí se prevé que: "la posesión es el eiercicio de hecho de uno o más pode-
r"i inh"i"ntes a la propiedad". Es decir, por la posesión las personas gozan
de hecho de uno o -it atributos inherentes al derecho real de propiedad
sobre un bien inmueble. Alposeedor siempre se le presume propietario del
bien en tanto no se le demuestre 1o contrario (artículo 91.2 delr C.C.).
En otros términos, con el recordado Peña Cabre¡a(722) podemos
concluir que la posesión viene a ser el despliegue de algunas de las facul-
tades del derecho de propiedad, en mérito al poder de hecho que se tiene
\1720) MAZUELoS CoELLo, 1995, p. 1 2'l .
(1721) ResolucionesSuperioresdel03-06-1999,ExpedienteNo98-264-lcaydel23-08-1999,Ex-
pediente No 97-52-lca.
(1J22) PEÑA CABRERA, 1 993, P. 336.
a 1254
Usurpación
sobre el inmueble, estándole restringido solo la facultad de disposición que

sí la tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se
le pruebe lo contrario.
Aquí, cabe reiterar el principio que el derecho penal consrituye el
último recurso Q.íltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger
ciertos bienes jurídicos considerados condiciones fundamentales de la vida
en sociedad. Esta protección, sin embargo, no es indiscriminada, es decir,
un mism<¡ bien jurídico no se protege contra todas las conductas o formas
de lesión, sino que, el sistema selecciona ciertas conductas de ataque que
estima especialmente peligrosas, tipificándolas como delito. Este es el caso
de la posesión, la misma que no se protege penalmente de todas las formas
de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. Así, conforme al
inciso 2 del artículo 202 del C.P solo se protege la posesión cuando ia
conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza,
engaño o abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos
típicos, la protección a la posesión debe buscarse en vía distinta a la penal.
La posesión puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Será
inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesión directa del inmue-
ble, en tanto que será mediata cuando el poseedor no esré en directa po-
sesión del inmueble, sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor
de la posesión) u ocupando otro lugar, constantemente realice actos de
disposición sobre aquel. Ambos tipos de posesión pueden ser afectados
por el delito de usurpación.
El precedente jurisprudencial del tS de diciembre de 1998 da cuenta
de un caso real por el cual se lesionó la posesión mediata de un inmueble:
"que en el caso de awtos, ba qwedado debidamente acreditado qwe si bien Ia
agraaiada no domiciliaba en el bien swb litis, sí venía ejerciendo la posesión
de dicho inmweble a traaés de actos de disposición, constituido por todas las
constrwcciones efectwaclas en el mismo, por orden suya, constatadas en la ins-
pección ocular realizada por el Jwzgado no pwdiendo alegar el encausado
qwe desconocía este becho, pues conforme es de verse del escrito de petición de
garantías qwe efectúa este ante la Prefectwra de Lima, con fecha..., el día en
qwe decide tomdr posesión del bien swb litis, esto es -segin sus propios térmi-
nos- ..., encontró a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar
construcciones; siend.o así, está debidamente acreditado el proceder doloso del
encawsado, quien pese a las negatiaas de aqwella, -quien llamó a la policía y
a Serenazgo de la Molina- días despwés tomó la posesión de iigfis ls¡s"(t723).
Expediente No 3239-97 (5c)-Lima, en ROJAS VARGAs/BAcA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, lll, p. 35g.
1255 I
c, Tenencia
Para saber qué se entiende por tenencia o simple detentación en nues-
tro sistema jurídico, igual como ocurre con la posesión, debemos recurrir al
artículo 897 del Código Civil donde se regula que: "no es poseedor quien,
encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión en
nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". Es
decir, por la tenencia, una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a más
atributos del derecho de propiedad sobre un inmueble, sin podérsele presu-
mir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condición en otra persona.
Al interpretar el artículo glosado, la doctrina Civil se refiere alafi-
gura del servidor de la posesión, la misma que es una situación posesoria
a la que sirve y con la que se relaciona sin llegar a encarnarla. Su posición
jurídica no es la de un poseedor inferior -como ocurre con la fórmula de
la posesión mediata o inmediata-, sino la de un detentador que, no siendo
poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extraño a la posesión. Como
enseña Hernández Gil, falta en el servidor un poder decisorio que corres-
ponde al poseedor(122+).
En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesión, pues tal
como lo establece taxativamente el artículo 912 del CC., no se le puede pre-
sumir como propietario debido a que aquel reconoce el derecho de posesión
o propiedad en otra persona. Allí radica la principal diferencia entre pose-
sión y tenencia para nuestro sistema jurídico aun cuando en doctrina la po-
lémica entre los seguidores de los alemanes Savigni y Ihering es inagotable.
Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situación que surge a
consecuencia de una relación laboral entre el propietario y la persona que
cuida el inmueble denominado comúnmente "guardián". Aquí el guardián,
quien tiene la posesión directa del inmueble es un simple tenedor, pues de
acuerdo a la relación laboral, este reconoce a su contratante como propie-
tario y poseedor mediato del inmueble. La posesión queda por entero en
el propietario que ostenta una posición de autoridad respecto del servidor,
que es un subordinado o dependiente.
d. Ejercicio de un derecbo real

El despojo puede producirse o materializarse cuando la víctima está
en pleno ejercicio, práctica o ejecución de un derecho real surgido a conse-
cuencia de la ley o de un contrato. Los derechos reales, aparte de la pose-
\1724) Citado por AVENDAÑO VALDEZ, 1988, p.127 .
I 1256
U su rpación
sión, que pueden afectarse con el delito de usurpación por despojo, son la
propiedad, el usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, etc.
Todos los derechos reales podrán ser lesionados con el delito de
usurpación siempre y cuando aquellos derechos estén unidos con el de
posesión, caso contrario el ilícito penal no aparece. Es condición sine qwa
non del delito que el sujeto pasivo esré en pleno y efectivo ejercicio o
disfrute de algún derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a
la vez estar en posesión inmediata o mediata del bien inmueble, caso con-
trario, si se verifica que el propietario no estaba en posesión de su inmue-
ble, sino que lo tenía por decir, en abandono, es jurídicamente hablando,
imposible que se configure el delito de usurpación. En tal caso, el propie-
tario deberá recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su
propiedad. El derecho penal nada tiene que hacer ni decir en tal supuesto.
En tal orientación, comete delito de usurpación aquel propietario que
despoja violentamente a su inquilino del inmueble de su propiedad, por fal-
ta de pago de la merced conductiva. Es más, en este supuesto, se presenra
un concurso ideal entre el delito de usurpación y delito hacerse justicia por
propia mano) situación que se resolverá recurriendo al artículo 48 del C.P y
al principio de aplicación de la ley penal denominado absorción(172s).
Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar

2 delarúculo 2OZ delC.P
cada una de las conductas recogidas en el inciso
e. Despojar d otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un

inmueble o el ejercicio de wn derecbo real haciendo uso de la aiolencia
El comportamienro delictivo se configura cuando el agente haciendo
uso de la violencia o fuerza física, despoja al sujeto pasivo de la posesión o re-
nencia del total o una parre de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o t;is
p.bisica, está representada por la fuerza material que acrúa sobre el cuerpo
de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble.
consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima.

F,l autor o agente recurre al despliegue de unainergía física para vencer con
ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctimi.
(172s) Véase' las Resoluciones Superiores

del 15-09-1997, Expediente No 3363-97 en LA RosA
GÓMEZ DE LA ToRRE, 1999, p.323; del 1 4-09-1 998, Expediente No 2890-98-en RoJAs VARGAS/BACA CABRE,
RA/NETRA HUAMAN lll, 1 999 p. 362 y la del 25-09-1998, Expediente No 1 398-98, en BRAMoNT-AR|A5 ToRRES,
2000, p. 148.
1257 a
otro, total o pa¡cid.lmen-te de Ia posesió-n o tenencia de un

'f. Despojar a.
¡n*"éble o el ejercicio de un derecho redl por medio de amenaza
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso
de la amenaza a intimidación, logra despoiar ala víctima de la posesión o
renencia total o parcial de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente
paralavíctima, cuya finalidad es intimidarla. No es necesario que la ame-
n^t^ ,"^ invencibie, sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es
una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una ener-
gía física sobie el rrrj.to pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza
3 pro-"r, directa d" u" mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma
oral o cualquier acto que lo signifique.
E\ ma\ a sutrirse de inmediato o mediatamente Puede constituirse
en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como
su propia p.rro.t", su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por
afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de usurpación, se tendrá en cuenta el
problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto de despojo,
la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sen-
tido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente.
Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del
sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil
dar noimas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuesrión .iiterio del juzgador en el caso concreto. El iuzgador no
"
debe hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos para
convencerse de que solo su aceptación de salir del inmueble, evitaría el
daño anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la
capacidad de influir en la decisión de la víctima de manera importante. El
análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.
g. Despojar A otro, totdl o parcialmente de la posesión o tenencia de un

inmueble o el ejercicio de un derecbo redl por engaño
Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente
por medio del engaño, logra despojar total o parcialmente, a la víctima de la
posesión, tenencia de su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Se define al engaño como la desfiguración de lo verdadero o real ca-
paz de inducir , ...oi a una o varias personas. El engaño viene a ser el des-
pli"g,r. de actos verbales o eiecutivos de falso cariz, destinados a conseguir
I 1258
U su rpac ión
la entrega del inmueble, privando de esta manera de la posesión o tenencia

al sujeto pasivo. El engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una
simple mentira de la cual se vale el agente para inducir a error a la víctima y
despojarlo de todo o parte de su inmueble0726).
b. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un

inmweble o el ejercicio de un derecbo real abusando de la confianza
Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la
confianza otorgada por la víctima le despoja del total o parte de la posesión
o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de
la conftanza que ha depositado la víctima en su persona. O mejor, el agente
logra en principio ganarse la confianza y buena fe de la víctima, para luego
traicionarlo y despojarlo de la posesión o tenencia de un inmueble. Roy
Freyre(727) enseña en forma pedagógica que la víctima resulta, así, des-
pojada de la posesión del inmueble por no haber tomado las precauciones
contra un malhechor que aparentaba merecer fe.
Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la
resolución superior del tt de mayo de 1998. Aquí se argumenta: "que Ia
forma como adqwirió este derecbo real fwe por la confianza qwe depositó en su
persona la agraviada qwien le brindó alojamiento en dicbo inmweble mientras
laboraba como albañily basta qwe pwdiera consegwir wn lugar donde aiair, qwe
tal circwnstancia es plenamente reconocida por el acwsado; que siendo así, el
sentenciado ba procedido d trdstornar el títwlo por el cwal le fwe entregada Ia
posesión del bien inmueble toda aez que lo poseyó para efectwar reparaciones
en él siendo que actualntente pretende erigirlo ilegítimamente como un bien
swjeto a garantía real en su faaor, siendo irelevante para Ia configuración del
tipo y la reprocbabilidad de sw condwcta los mór,iles que alega con el único
ffin de enerultr su responsabilidad penal"(728\.
Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso v con-
creto, caso contrario, el deli¡o no se evidencia, tal como da cuenta el
precedente jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la Provincia de
Camaná-Arequipa, el30 de diciembre de 1998: "Conforme denwnciafiscal
que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana Simeona Retamozo Rwbio, con

RoY FREYRE, 1 983, p. 3 1 5.
Expediente No 1 61 1 I -98-Lima, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/NETRA HUAMAN lll, 1 999 p. 359
1259 4
Ranliro Salinas Sicch¿
abwso de confianza, baber despojad,o a Telmo Simeón Cáceres Falcón, el

predio rústico Ninaspata, ubicado en el distrito de San José de Ushua... Qwe
en la denwncia no se especifica en qué consiste dicbo abuso de confianza,
priaándose de contenido el objeto de instrwcción misma, al ignorarse qwé
conducta realizó la procesada (así, por ejernplo, baber sido dejada al cwida-
do del bien para, apropecbando esa coyuntura, Ltsuntir la posesión, no dejan-
do ingresar al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio
agraviado... entre ambos no habría mediado ningin tipo de confianza, al
punto que, lto obstante ser esposos, declara no tener amistad, ni enemistad
ni parentesco algwno con la procesada, de lo cual se infiere que no pu.do
exístir abwso de confi,tnza; a mayor abwndamiento, sientpre cottsiderando la
preaentiva del agrarsiado, los hechos babrían ocurrido sin mediar ningna
de las modalidades de conducta que prevé el Código Penal para la comisión
de este ilícito, pues la procesada simplemente babría ingresado y culti'"'ado
en el predio sin Jnber utilizado para ello aiolencia, o antenazado a algttien,
engañado o abusadr¡ de Ia confianza tJe quien en ese lnomento se encontraba
en posesión del referido inmueble(72e).
3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P.
Este inciso prescribe una conducta por la acción misma del agente,
cuai es realízar actos perturbatorios a la pacífica posesión que tiene el rrgra-
viado sobre el inmueble. No obstante, dependiendo de la forma empleada
por el agente para lograr su objetivo de perturbar, turbar o alterar la pací-
fica posesión del inmueble por parte de la víctima, puede materializ-arse
hasta por dos modalidades. Perturbar la posesión con el uso de violencia y
perturbar con el uso de amenaza.
Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es neceserio
determinar el contenido real de lo que significa "perturbación de la pose-
sión", así como determin¿rr y conrestar una interrogante básica: ien este
supuesto también la violencia necesariamente tiene que ser sobre las perso-
nas o es posible que sea también sobre las cosas?
a. Se entiende por perturbación de la posesión, todo acto ejecurivo ma-

terial realizado por el agente con la finalidad o intención de alterar o
turbar la pacífica posesión que tiene la víctima sobre un bien inmue-
ble. Aparece el delito si se perturba el derecho real de posesión de un
inmueble mas no la simple tenencia. En consecuencia, de verificarse
en un caso concreto que la turbación es a la pací{ica tenencia de un
(172e) Expediente No 1 3- 1 4-98, en ARMAZA GALDós /ZAVALAT]YA, 1999, p. 27 1 .

.
f 1260
U su rpaci ón
inmueble, no hay delito pues la conducta es atípica para nuestro sis-

tema penal.
Es lugar común en la doctrina nacional considerar a la turbación de
posesión como la realización de actos materiales que, sin despojar al
poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión
de un inmueble. La acción del agente reside en restringir el ejercicio
pleno de la posesión, pero sin interesarle su despojo u ocupación to-
tal o parcial del inmueble(1710). Este cl.rto es fundamental al momento
de calificar una conducta como acto de perturbación de la posesión.
El agente solo debe tener como finalidad última el solo molestar o
alterar la pacífica posesión que tiene el sujeto pasivo.
En cambio, si en un caso concreto el operador iurídico verifica que el
agente por medio de actos de turbación pretende conseguir al final el
despojo total o parcial del inmueble, estaremos ante un caso de ten-
tativa del delito de usurpación en la modalidad prevista en el inciso
segundo del artículo 2a2 del Código Penal.
b. En cuanto a la interrogante básica de si el uso de la violencia ne-
cesariamente tienen que ser sobre las personas o es posible que sea
también sobre las cosas, la respuesta no es pacífica en la doctrina. En
efecto, se tiende a sostener que en todos los supuestos de usurpación
regulados en el artícul o 202 el uso de la violencia tiene que ser sobre
las personas y no sobre las cosas. Interpretación que no puede acep-
tarse debido a que en el supuesto previsto en el inciso 3 del artículo
2002, muy bien'el agente hiciendouso de la violencia sobre las cosas
puede perturbar la pacífica posesión del inmueble. Aquí el agente ha-
ciendo uso de violencia fractura, por ejemplo, ei candado o chapa de
seguridad de la puerta de ingreso o haciendo uso de violencia todas
las noches produce golpes sobre la pared del inrnueble que ocupa la
'u'íctima, etc.
Si la violencia es dirigida solo v sien-rpre sobre las personas, no ser¿i

posible que el supuesto previsto y sancionado en el inciso 3 del artículo
202 se configure. En efecto, en la realidad no encuentro un supuesto (ni
siquiera hipotético) en el cual el asente haciendo uso de la violencia sobre
l;r persona de la víctima, le perturbe la posesión de un inmueble. No es po-
sible sostener que en un caso concreto el agente haciendo uso de la violen-
cia agredió la integridad física de l¿r víctima con la finalidad de perturbarle
(1730) RoyFREYRE,1983,p.319;PEñACABRERA,1993,p.352;Á¡¡ceresetal.,1997,111,p.1337;
BRAMoNT-ARrAs ToRRES/cARcÍA CANTTzANo 1997 , p.377.
1261 a
la pacífica posesión del inmueble. Nadie puede alegar racionalmente que

alguien me ha agredido (además que la agresión debe ser constante por
determinado periodo) para.perturbarme la pacífica posesión de mi casa. Si
una persona por meilio de la violen cia realíza agresión en forma constante
a otra con la finalidad que sea, será imputado cualquier otro delito menos el
de usurpación en su modalidad de turbación de posesión. Si ello se produ-
ce, el operador jurídico calificará tal hecho como delito de coacción, lesio-
nes o faltas contra la persona. Ello dependerá de la magnitud de la agresión.
En esta línea camina la Corte Suprema. Así, en la ejecutoria suprenla

del Zg de mayo de 20070731), la Sala Penal Permanente, resolviendo un re-
curso de queja extraordinario, sostuvo que: "se advierte la existencia de wna
presuntd infracción constitwcional del principio de legalidad penal -referida a
Ios supwestos de tipicidad del inciso tres del artículo doscientos dos del Código
Penal- por cuanto la aiolencia a que se refiere el tipo penal según jwrispru-
dencia unforme de este Supremo Tribunal no siempre tiene que ser ejercida
contrd la. persond, también puede ser sobre lts cosas".
6t. Tkrbar la posesión de un inmweble haciendo wso de la rsiolencia

La modalidad delictiva aparece cuando el agente, haciendo uso de la
violencia o fuerza física sobre las cosas que forman parte del inmueble de
la víctima, le turban o alteran la posesión pacífica. El agente solo busca
limitar o restringir la pacífica posesión del inmueble que goza el posee-
dor. No es posible uso de la violencia sobre la víctima con la finalidad de
perturbar la pacífica posesión de su inmueble. Como ya hemos señalado,
aparece este supuesto cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la
violencia, fractura el candado o chapa de seguridad de la puerta de ingreso,
o haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la pared
del inmueble que ocupa la víctima, o corta los cables de energía eléctrica
o corta los caños de agua potable para evitar que la víctima reciba aquellos
recursos, etc.
No obstante, con Peña Cabrera(732) debemos dejar establecido que
las simples molestias al poseedor o la privación de ciertas comodidades se-
rán insuficientes para materializar el delito. Los actos perturbatorios deben
ser de cierta magnitud y constantes que pongan en real peligro o lesionen
el bien jurídico protegido.
Queja N. 60-2007-Arequipa.
PEñA CAERERA, 1993, p.352.
f 1262
Usurpación
b. Turbar la posesión de wn inmueble utilizando la dmenazd

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo
uso de la amenaza o intimidación en contra de la víctima, perturba o altera
la pacífica posesión de su inmueble. Este supuesto solo se verifica cuando
Ia amenaza va dirigida a las personas, quienes Por tener sentimientos pue-
den ser intimidadas fácilmente, en cambio, las cosas de rnodo alguno pue-
den ser intimidadas. Se verificará este supuesto cuando la víctima teniendo
su jardín frente a su vivienda, el agente que vive en la vivienda vecina le
t en forma constante que le soltará sus Perros bravos si hace actos
^de "n
cultivo en el citado jardín. Aquí el agente restringe o limita el uso del
jardín por medio de amenaza.
En fin, las resoluciones superiores del 1-1 de julio v 2B de diciembre
de 1998, sin'en p,rra evidenciar que el derecho vivo v actuante sabe percibir
cuándo c-st.rntcrs .lnte e jtos srJPue -stos. En ,rquellas resoluciones se argu-
nrenr.r: "qtre, ul como se seti,t/,t en el inciso tercero del artículo doscientos
dos del Códtgo Penal, ptlrd lt1 conJiguración del delito de u.surpación en sw
modalidad dé turbación de la posesión, se exige que el llgente, realice actos
materiales, qwe sin despojar al poseedor, suponen una limitación de Ia pacífica
posesión de'wn inmweble, siendo los medios para realizar la turbación la r:io-
lencia s 4rnsn474"(73i) '
4. TIPIC¡DAD SUBJETIVA
Según la redacción del tipo penal2O2, y tal como sucede con todos
los delitós que lesionan o ponen en peligro elbien jurídtcopatrimonio,las
modalidadei d. uru.p"ción son de comisión netamente dolosa. No cabe la
comisión culposa o imprudente. Si por eiemplo, se altera o destruyen los
linderos del inmueble colindante v por negligencia o desconocimiento se
sobre pasa al terreno vecino, el delito de usurpación no aparece. En este su-
puest;, a lo más se verificará si ios daños ocasionados al lindero sobrepasan
ét-t su t'alo. económico las cuatro remuneraciones mínimas vitales, en cuyo
c¡so se :rtribuirá a su autor el delito de daños.
L,n el supuesto previsto en el inciso 1 del artículo 202 del C.P, el
agente actúa con conciencia v voluntad de alterar o destruir los linderos
de un inmueble con la intención de apoderarse de todo o parte de aquel.
En este supuesto, aparte del doio, debe verificarse otro elemento subjetivo
(1733) Expedientes Nos. 2940-98-L¡ma y 3733-98-Lima, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA

HUAMÁN lll, 1999 p. 37O y 368.
1263 I
adicional como es el animws de apropiarse, esto es, la intención de adiudi-

carse o adueñarse total o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intención
no se evidencia en el actuar del agente, la conducta típica de usurpación en
la modalidad de alteración o destrucción de linderos no aparece.
En el segundo supuesto, el agente actúa con conciencia y voluntad
de hacer uso de la violencia, amenaz4 engaño o abuso de confianza Para
lograr el despojo de su inmueble a la víctima. En cambio, en el supues-
to de perturbación, el agente actúa con conciencia y voluntad de realizar
actos de violencia o que perturben la pacífica posesión que el
^menaza
sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre y cuando no haya intención
de lograr el despojo del inmueble. Si se verifica que la real intención del
agente es la de lograr ei despoio de1 inmueble y solo se quedó en actos
perturbatorios, cstaremos ilnte un¿r tentetiva del delito de usurpación en
su modrlidrd ,-le d.'poio.
En suma, "si bien es cierto que el elentettto obteti;o del delito de usur-
pación se cutltP/e con la tnLtteri,tliz,tctótt ,lel despotrt r: pertttrbación de l,t po-
sesión, tantbién lo es que,,tdicion,tdo "t el/o, debe d.trse el ele,rte,tro tttbteti .c,
del tipo que se encuetttrtl en /Lt conciettcict I' t'oluntad de tiespor,zr -t otr,', de I't
pctsesión;en tal sentido,Pard consulnAr el delito de usurpación. es prectso qite
la ocupación en sentido estricto- sea material 1' efectii;a,l' que desde el prtnter
mottento se realice con el propósito de ntdntenerse en el inntweble usutpado,
con el goce de los beneficios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure
tal situación de ofensa al bien jwrídico"(tt+¡.
5. ANTIJURIDICIDAD
rJna vez que se ha verificado que en determinado comportamiento
concurren todos los elementos objetivos y subietivos exigibles, corresPon-
derá al operador jurídico verificar si concurre alguna causa de justrfic.rción
que haga permisiva aquella conducta o en su caso, desctrrtar t,rl posibilided.
En un hecho típico de usurpación en su modaLd.rd de despojo. pr,rede
concurrir la causa de justificación denominad,r "obrar en el ejercicio legíti-
mo de un derecho", prevista en el inciso 8 del artículo 2O del Código Penai.
En efecto, si determinada persona haciendo uso de la amenaza, engaño o
abuso de confianza recobra su inmueble que le ha sido desposeído, sin in-
tervalo de tiempo, habrá actuado en el ejercicio legítimo de un derecho que
11734) Ejecutoria Su prema del 17 -09-1996, Exped iente No 2 584-96-B-Lim a, en Notmas Legales,f
255, agosto, 1997, p. A-25.
a 1264
Usurpación
le otorga el artículo 920 del Código Civil. En tal supuesto habrá tipicidad
pero no será una conducta antijurídica.
Thmbién puede presentarse la justificante de obrar con el consenri-
miento del sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artículo 20 del C.P:
"Si se ha acrediado que el procesado estwto ocupando con anterioridad par-
te del inmueble en forma pacífica y con el consentintiento de Ia agraviada,
no concuTren los elementos del delito de wsurpación"(123s). En igual sentido,
puede concurrir la causa de justificación prevista en el inciso 9 del artículo
20 del C.P, esto es, obrar por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercicio de sus funciones. Al adaertirse qwe los bechos se pro-
dujeron por disposición de lo reswelto por el órgano jurisdiccional competente,
que estableció el desalojo del inmweble,llnado a cabo por el asistente judicial
con a.poyo de la fwerza pública, los mismos no tienen la calidad de antijwrídí-
cos al estar amparados en resolwción judicial"{tztt¡.
6. CUTPABILIDAD
Aquí es factible que se presenten supuestos de error de prohibición;
esto es, que el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica al mo-
mento de actuar por error desconozca la antijuridicidad de su conducta,
como sería el caso que el agente alterara los linderos del predio vecino
en la creencia errónea q.r" ir propiedad le alcanza r-,rrot -"tros más o
cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del engaño despojara
del inmueble a su arrendatario en la creencia errónea que tiene derecho
a actuar de ese modo para recuperar la posesión de su inmueble ante la
negativa de retirarse de aquel.
7. TENTATIVA
Las conductas típicas previstas en los incisos primero y segundo del

artículo 202 del C.P, es posible que se queden en el grado de renrativa.
Habrá tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de
despojar del inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la
amenaza, realiza actos perturbatorios de la posesión, no logrando aún el
despojo por intervención de la autoridad competente o, cuando el agente
con la intención de apropiarse de parte de un predio vecino comienza o
(r73s) Resolución Superior del I 9-06-1 998, Expediente No 1 41 5-98-Llma, ROJAS VARGAS/BACA
cABRERA/NETRA HUAMAN, p. 354.
11736) Resolución Superior del 20-10-1998, Expediente N" 628-988-Lima, en RoJAS VARGAS,
2000, p.312.
1265 t
está destruyendo los linderos, sin embargo, por intervención oportuna de

la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpación cabe citarse la
resolución superior del te de junio de 2000, en la cual se esgrime que: ie
imputa a los encawsados baber participado en el evento ocwrrido el día lz de
jwnio del año mil novecientos no'uenta y siete, oportwnidad en la cwal babrían
pretendido desalojar a los agrartiados de la posesión que ejercía sobre el in-
mweble..., cawsando daños materiales en el mismo; qwe, los nestigios de actos
aiolentos qwe fweron ballados dwrante la constatación policial efectuada el día
nueae de junio del citado año, conforme se detalla a fojas..., evidencian qwe
dicbos actos de aiolencia twvieron como finalidad despojarlos de la posesión
del cítado predio, sin lograr el resuhado obietiuo perseguido, lo cual permite
colegir que respecto al delito de usurltació71, no nos encontramos antes el delito
conswmado, sino frente a actos que indican el contienzo en l,t eiecución del
misrno,(7i7\.
En cambio, el último supuesto típico de perturbación de la posesión
no admite la tentativa.
8. CONSUMACTóN
El supuesto previsto en el inciso primero del artículo 202 del C.P se

consuma con la total destrucción o alteración de los linderos que delimita
el predio que se pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeicionarse el
delito no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o adueñarse
de todo o parte de un inmueble. Basta que se acredite que el agente destru-
yó o alteró los linderos con la firme intención de hacerse dueño del predio
veclno.
El delito llega a su consumación con la destrucción o alteración de los
linderos del predio, sin necesidad de que el apoderamiento perseguido haya
sido logrado por el agente(1738).
Los supuestos delictivos, previstos en el inciso segundo del artículo
202, se consuman o perfeccionan en el momento en que se logra el real
despojo total o parcial de la posesión, tenencia o el ejercicio de un derecho
real de un inmueble al sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma di-
11737) Expediente N" 4967-99 en ROJA5 VARGAS, 2002, p.639.

(1738) RoY FREYRE, 1983, lll, p.318. En parecido sentido BRAMONT-ARTASTORRES/GARCÍA CANTTZA-
No, I 997, p. 375; Áructres et a|.,1997 , lll, p. 1 334 y VILLA STETN, 2001, p. 1 80.
a 1266
Usurpación
recta al realy actual posesionario del inmueble. Si no hay posesión o simple

tenencia sobre el inmueble, no habrá despojo con connoración del deliro
de usurpación.
"El delito de wswrpación en Ia modalid.ad de despojo se consumA cwando
el awtor arrebata la posesión de un inmweble a la persona d.el agraaiado wtili-
z1rydo para tal fin medios violentos, dmenazAs, engaño o abwsó de confianza,
debiendo ser ellos swficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia oolwntad
del swj eto pasiao' 073e).
En caso que haya despojo, por ejemplo, del derecho de propiedad sin
que el propietario haya estado en acrual posesión mediata o inmediata del
inmueble, el delito en hermenéutica jurídica no aparece. Presentándose en
tal supuesto un conflicto que debe ventilarse enlavía extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta
de un hecho concrero y real por resolución superior del2l de diciembre de
1998, en la cual se afirma: "qwe, conforme se aprecia de la copia certificada
qwe obra a fojas seis, de la constatación efectwada por efectiaos policiales de
la Delegación Policial, dicbo inmueble se encontraba cornpletamente aacío,
el día doce de febrero de mil noaecientos no,renta y seis, lo cwal es corrobo-
rado con la declaración prepenttua de la agraviada, obrante a fojas cuarenta,
qwien indica qwe al adqwirir el referido inmueble, este se enco,ntraba habi-
tado por la familia Shimabwkwro, y lwego lo mantwlro desocwpado;... Qrr,
por_consigwiente, no se ha acreditado fehacientemente qwe los acwsados bayan
wtilizad.o violencia o amenaza para obtener la posesión d.el inmueble maieria
de litis, asimismo, tampoco se ba coruoborad.o qwe se baya prodwcido despojo
algwno"QT40).
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artícul o 202 del C.P se con-
suman en el mismo momento en que se da inicio a los actos perturbatorios
de la_pacífica posesión gue goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida.
Igtnl posición expone Angeles Gonzáles / otros(17a1) cuando concluye que
el delito se consuma con la realización del acto perturbatorio, a t.avés'de
la violencia o amenaza, restringiendo o limitando, de ert. modo, la pacífica
posesión.
(r 73e) Resolución 5uperior del 1 7 de junio de 1 998, Exped iente No 5001 -97-Lima, en RoJAs VAR
GA5/BACA CABRERA/NEtRA HUAMAN, 1999, p.356.
(1740) Expediente No4929-99, en RoJAsVARGA5/BACA
CABRERA/NE|RA HUAMÁN, 1 999 p. 351.
(1741) ÁNGELE5 etat.,1gg7, lll, p.1337.
1267 I
9. LA USURPACIÓN: DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE
Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumación de los

delitos de resultado, se distinguen entre permanentes e instantáneos.
Es decir, existen delitos de consumación inmediata o instantánea (por
ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y otros de consumación permanente
(por ejemplo, el secuestro, omisión de asistencia familiar, pertenecer a
asociación ilícita para delinquir, etc.).
Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realiza-
ción total del delito; en cambio, los delitos permanentes se caracterizan
por prolongarse el momento consumativo. En este último, se mantiene
en el tiempo la situación antijurídica creada por el suieto, lo cual permite
sostener la realización permanente del injust s07a2\.
Teniendo en cuenta que por el delito de usurpación el agente se man-
tiene en posesión ilícita de un inmueble, creando una afectación a la lícita
posesión que tenía el sujeto pasivo antes del despojo, afectación que se
mantiene en el tiempo, ha dado origen a que en doctrina por largo tiempo
se haya discutido vivamente y en forma nada pacífica, si el delito de usur-
pación es de naturaleza permanente o instantánea. Thl discusión originó
jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha contribuido
sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el común de los ciu-
dadanos. Pues según se considere a la usurpación como delito permanente
o instantáneo tendrá efectos trascendentes y totalmente diferentes en la
realidad respecto de la participación, concurso de delitos, actualidad de las
causas de justificación y sobre todo, en los plazos de prescripción.
En efecto, en cuanto a los términos de la prescripción tenemos que

si se considera delito permanente, el tiempo de la prescripción de la acción
penal recién comenzará a operar desde el momento que el agente devuelva
la posesión del inmueble a la víctima, pues con tal acto cesa la permanen-
cia (inciso 4 del artículo 82 del C.P). En tanto que si se considera delito
instantáneo, el plazo de prescripción comienza operar desde el momento
que se logra el despojo de la posesión, pues con^ ello se consuma el delito
(inciso 2 del numeralS2 del C.P). En consecuencia, si para un sector de
operadores jurídicos constituye delito permanente y pari- otro, constituye
delito instantáneo, sin duda, se emitirán resoluciones judiciales contradic-
torias en casos parecidos que el sentido común aconseja debieran rener
también resoluciones judiciales parecidas.
(1742) MAzuELos CoELLo, '1995, p. I l9
I 1268
U su rpación
En la doctrina peruana, Peña Cabrera(t+3), basándose en las ideas

del español Quintero Olivares, sostenía que la usurpación como todo
delito permanente supone la producción de una ofensa al bien jurídico
que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "estado antijurí-
dico"- hasta tanto el sujeto activo decida su cesación o se vea compelido
a ella. El estado consumativo se prolonga en el tiempo mientras dure la
situación de ofensa al bien jurídico. Igual posición tenían Bramont-Arias
Torres y García Cantizano en su manual de la edición is 19941t2++¡. ¡.
obstante, en la edición de 1997 su posición es diferenre.
En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en
el pensamiento del argentino Sebastián Soler, considera que se trata de un
delito instantáneo, pues el estado de desposesión creado por la realización
del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto
de este. En otros términos, ahora Bramont-Arias Torres y García Canúza-
no(124s) enseñan que se trata de un delito instantáneo en la medida en que
la acción de despojo representa yapor sí misma la lesión delbien jurídico,
mientras que la posible posesión posterior del bien que manrenga el sujeto
activo constituirá un simple acto de agotamiento del delito.
Esta última tendencia tiene perfecta aplicación para nuestro sistema
jurídiccr, todavez que en la redacción del inciso 2 del artículo 202 del C.P el
legislador nacional ha puesto énfasis en el acro mismo del despojo, no im-
portando para efectos de la consumación que la desposesión se mantenga
en el tiempo. Desde esta perspecriva, renemos que el tipo penal del delito
de usurpación se realiza con el despojo mediante actos de violencia, amena-
za, engaño o abuso de confianza. Esta realización trae como consecuencia
la situación de desposesión del inmueble para el titular del derecho. La
posesión ilícita del nuevo ocupante no es comprendida como despojo, sino
como una nueva relación de disfrute del inmueble poseído. Objetivamente
el despojo se materializaenun solo momento mediante los actos típicos de
violencia, amenaz\ engaño o abuso de confianza; es deci¡ el despojo se da
en un instante no es de realización permanente; lo que sí se produce es una
situación de desposesión que se manriene en el tiempo; se crea un estado
distinto al anterior al despojo. En suma, el despojo en sí mismo se produce
en un solo momento, no se mantiene en el tiempo(l2a6).
(1 74r) PEñA CABRERA, 1 993, pp. 329 y 345.

11744) BRAMoNT.ARIAS ToRRES/GARCÍA cANTIzANo, 1 997, p. 283,
(174s) BRAMoNT-AR|A5 ToRREs/GARcfA CANTtzANo, 1997 p.377
, .
11746) yid MAZUELoS CoELLo, I 995, p. 1 23.
1269 a
Esta posición ha calado en la jurisprudencia nacional, al punto que la

Suprema Corte en Sala Plena, ha emitido la siguiente jurisprudencia vincu-
lante u obligatoria: "El delito de usurpación es de realización instantánea'
siendo swficiente pdra su conswmación el despojo de la posesión o la afecta-
ción de un derecho real". La ponencia que sustentó la aprobación de la ci-
tada jurisprudencia normativa correspondió al señor juez supremo' Hugo
Sivina Hurtado, quien sostuvo que los delitos permanentes, son aquellos
q-ue se caracterizan por prolongarse en el _tiempo el momento consuma-
rrvo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el
artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en el que se mantiene en
el tiempo la situación antijurídica ("privación de la libertad"), creada.por
el agenie. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania, Jescheck, y
en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y
que pirmite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se
-r.rti"tr.n en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría,
es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado
poi l" acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que
di.ho -".rtenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situación antiiurídica. Situación que
no se presenta en la usurpación que se consuma inmediatamente de pro-
ducido el despojo(t747). Sin duda, esta jurisprudencia normativa tiene su
antecedente más cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccio-
nal realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de Ica, en el cual 50 Jueces
Superiores integrantes de Salas Especializadas en lo Penal con la presencia
de algunos Jueces Supremos, acordaron "por mayoría menos nueve Yo-
ros, que el delito de usurpación debe ser reputado instantáneo de efectos
permanenteS'(1748).
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunció en tal sen-

tido, como nos dan cuenta las siguientes ejecutorias supremas:
"Tanto el delito de wswrpación como el de abwso de awtoridad son de
comis ión in stantánea" 07 4e) .
(1747j SemanarioJudicialVistos,L¡ma,29-12-l999,p.S.Respectodeesteprecedentedebemos
indicar que no tiene el mismo carácter vinculante al que sí lo tienen los precedentes jurisprudenciales
que luego se han dictado, toda vez que no tenemos noticias que haya sido publicado en E/ Perudno o en
la página web del Poder Judicial. Sin embargo, sirve de parámetro de interpretación
(1748) Vid. Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998,'1999, p. 137.
\174e) Ejecutoria Suprema del 06-07-1992, Exped¡ente N" 435-91-B-Lima, en ROJAS VARGAS,
1999, p.457 .
a 1270
U surpación
"Qut, para establecer si el mismo es instanüíneo o permanente, es me-

nester recwrrir en principio a la descripción qwe bace la ley penal tanto
en el Código Penal abrogado como en el aigente, obseruándose que su
característica esencial es el despojo de la posesión o tenencia de un bien
inmueble; qwe siendo así es fácil colegir que el momento conswmatiao se
perfecciona en el acto de despojo y la wherior posesión ilícita constituye
efecto del mismo'\7sq.
- "El delito de uswrpación es de carácter instantáneo con efecto permanen-

por lo qwe el término de prescripción de la acción penal se compwta a
te,
partir de la fecba de la comisión del ilícito penal'0751).
"El delito de wsurpación es de comisión instantánea, el mismo que se
materializa en el momento de la posesión'\7s2).
En suma, para nuestro sistema jurídico, y sobre todo para efectos
jurisprudenciales, el delito de usurpación es de comisión instantánea. El
precedente antes indicado así lo tiene establecido.
10. PENALIDAD
El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años.
Subcapítulo 2
Usurpación de aguas
1. TIPO PENAL
. Las figuras delictivas a las que en conjunto se denomina usurpación

de agua-s tienen su anrecedente legislativo en el numeral 258 del iodigo
derogado; actualmente aparecen redactadas en el tipo penal 203 del códi[o
Penal en los términos siguientes:
(1750) Ejecutoria Suprema del 25-09-1992,

comentada por MAzUELos CoELLo, 1 995, p. I i 7.
(r7s1) Ejecutoria Suprema del 19-07-1994, Expediente
No 696-93-B-Arequipa, en RoJjAst pELLA,
1997, p."186.
(17s2) Ejecutoria prema del
Su 2 1- 11- 1 995, Exped iente N" 3847-95-Lam bayeque, en RoJAs VAR-
GAS/INFANÍE5 vARCAs, 2001, p. 348.
1271 a
El que, con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con
perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide
que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años.
En la construcción del tipo penal se observa que el legislador ha he-
cho uso de tres verbos rectores: desviar, impedir y uúIizar. Estos tres ver-
bos sirven para concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilícita penal, cuando el agente o sujeto
activo con la intención de obtener un provecho indebido para sí o para un
tercero desvía, aparta o separa el curso de las aguas públicas o privadas en
perjuicio del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando
el agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patri-
monial indebido para sí o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza
que las aguas públicas o privadas corran por su cauce natural o artificial y
lleguen a su destino, causando de ese modo un perjuicio al sujeto pasivo.
Aquí el agua debe ser corriente o fluida de manera que el agente haciendo
uso de los medios necesarios para detenerla, represando por ejemplo, le
impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer -supugslo_ aparece o se evidencia cuando el
agente o sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho económico
ilícito para sí o para un tercero, hace uso o utiliza las aguas públicas o pri-
vadas, en una cantidad mayor de la debida, causando de esa forma un per-
juicio al sujeto pasivo. No les falta razón a Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(l7s3), enseñar que presupuesto de esta hipótesis delictiva es
^l tenga derecho a utilizar o disponer de una determina-
que el sujeto activo
da cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el
agente que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal no hace mención de algún medio comisivo que pueda
utilizar el sujeto activo para perfeccionar el delito. El medio que se utilice
o emplee puede ser cualquiera. El agente puede hacer uso de la violencia,
la amenaza, el abuso de confianza o simplemente actuar sin hacer uso de
algún tipo de medio de comisión.
(1753) BRAMONT.ARIASTORRE5/GARCfACANÍIZANO, 1997, P.380.
a 1272
Usu rpaci ón
Por otro lado, el objeto material del delito son las aguas públicas o
de uso público y las aguas privadas o cuyo derecho de ,so-p.rtenece a un
particular. Es importante dejar establecido que para el sistema jurídico na-
cional, el agua es un bien inmueble. En forma concreta y taxativa, el inciso
2 del artículo 885 del código civil prescribe que el mar, los lagos, los ríos,
los manantiales, las corrientes de agua y las iguas vivas o esánciales son
bienes inmuebles. De ahí que se hable de usurpación de aguas.
Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamien-
tos antes descritos, lo constituye el hecho de que el agente debe actuar
con la intención u objertivo de obtener un provecho p"tii-onial indebido
o ilícito para sus propios intereses o en interés de un rercero con el cual
lógicamente se encuenrra estrechamente vinculado o en su caso, debe tener
algún tipo de trato. No es necesario que el agenre logre su objetivo patri-
monial, basta que lolnya intentado para perfeccionarse cualquiera áe las
conductas analízadas.
También elemento objetivo de las conductas punibles de usurpación
de agua lo constituyt, el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasiónar el
comportamiento del ¿gente. Se entiende que el perjuicio debe ser estima-
ble económicamenre. Por la forma de redacción del tipo penal, se concluye
que se trata de conducras de mera actividad por lo que no es necesario que
se llegue a causar realmente o de modo efectivo el perjuicio al agraviaáo,
basta_que el actuar de desviar, impedir o uúlizar rn" cantidad Áayor ala
"t
debida por parte del agente tenga aquella finalidad.
Asimismo, debe evidenciarse que el acruar del agente es ilegal, ilícita
o indebida; es decir, al agenre no le debe asistir derecho alguno que le fa-
culte o le facilite desviar, impedir o usar el agua en una ."ntid"d mayo. a la
prevista o establecida.
El tipo penal 203 del codigo Penal pretende proteger o tutelar el

bien jurídico denominado patrimonio de las p".ronrr, Áás específica-
-:ll. el valor patrimonial que tienen para las personas las aguas ya sean
públicas o privadas.
2,2. Sujeto act¡vo
_ . Autor, agente o sujeto activo de los comportamientos delictivos ana-

lizados puede ser cualquier persona; el tipo penal no exige alguna cualidad
o condición especial en el agenre.
1273 a
2.3. Sujeto pas¡vo

El perjudicado con la acción del agente también puede ser cualquier
persona,^pudiendo ser narural o jurídica. Aqlí debe precisarse que si el
-ob;.to
del delito son las aguas privadas, el sujeto pasivo será_una Persona
,rai.rral o jurídica particulai; eniambio, si el objeto de la conducta punible
son las aguas púbúcas los agraviados serán el Estado y los particulares per-
judicados.
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos anre un delito
neramenre doloso. No ei posible que la presente conducta punible se rea-
lice por negligencia o culpa. Es decir, el agente o auto.r actúa con conoci-
-i"rrro y rrálrirrt"d de rrahz^t las acciones de desviar, lmpedir o utilizar el
m" cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar perjuicio
"grr" "r, pasivo.
al sujeto
No obstante, también del contenido del tipo penal se advierte que
ap^rte del dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo
como es el añimrs lwcrandi, esto es, el suieto activo debe actuar
"iicio.ral
con la firme intención de procurarse un provecho económico para sí o para
un tercero. Si el animw.s de luc.o no aParece en la conducta del agente, el
delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de
justificación qn. h"g, permisiva o lícito el comportamiento del sujeto acti-
vo. Es posiblé pot.je-plo, que concurra el consentimiento del particular
que tenga derecho al uso del agua.
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito es posible que el agenre al momento de desa-
rrollar su conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta,
o en su caso, renga una falsa representación de la licitud de su comporta-
miento. Es posibli que el autor actúe en la creencia errónea llue es lícito su
comportamiento.
Por ejemplo, el agente puede estar utilizando una cantidad de agua
mayor a la debida, l".r"*.ia errónea de que le corresponde, o en la
".t
creencia errada de que tiene derecho a usar el agua en tal volumen'
4 1274
U su rpación
6. TENTATIVA Y CONSUMAC¡ÓN
De la construcción del tipo penal se evidencia que los rres com-
portamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el
mismo momento en que el agente realiza las acciones de desviar el curso
de las aguas, impedir su recorrido normal o utilizar el agua en un volu-
men mayor al que le corresponde, todos con la intención de perjudicar
a terceros. No es necesario que se logre realmenre causar perjuicio a la
víctima. Basta que ello sea la finalidad que orienra o guía al sujeto acrivo
al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar anre
un delito consumado(1754).
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de ten-
tativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el ins-
tante en que realiza trabajos con la finalidad de desviar el curso de las
aguas para conducirlo a sus predios y de esa forma obtener provecho
económico indebido.
En esa línea de hermenéutica jurídica, no comparrimos criterio con
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1zss) cuando sostienen que "el de-
lito se consuma con el perjuicio causado, bien por el desvío del curso de las
aguas, al impedir que corran por su cauce, o con la uúlización de las aguas en
una cantidad mayor a la debida". En esta lógica de ver las cosas, necesaria-
mente debe concluirse que la tentativa rcndrá lugar en tanto no se produzca
el perjuicio; interpretación insostenible en nuestro sistema jurídico.
7. PENALIDAD
El autor del delito de usurpación de aguas será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Subcapítulo 3
Usurpación agravada
1. TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de usurpación, aparecen redac-

tadas en eltipo penal204 del citado corpus iuris penale delmodo que sigue:
117s4) En igual sentido: PEñA CABRERA, 1 993, p. 359 y Ár'tceres et a1.,1997, lll, p. 1 345.
(17s5) BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA cANflzANo, 1997, p.381. Reproduce este planteamiento
PAREDES INFANZóN, 1 999, p. 306.
1275 I
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años

cuando:
1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier
otro instrumento o sustancia peligrosos.
2. lntervienen dos o más personas.
3. El inmueble está reservado para fines habitacionales.
4. Se tratade bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de
comunidades campesinas o nat¡vas.
2. HERMENÉUTICAJURÍDICA
En primer término, el código derogado de 1924 no regulaba estas
circunstancias agravantes. Es una novedad del COdigo de 1.991.
Las agravantes tienen su fundamento lógico en la mayor peligrosidad
que signific a para la víctima los medios utilizados por el agente al momento
de perpetrar la usurpación, pues la mayor de las veces aparte del bien jurídi-
co patrimonio, atacan o lesionan otros bienes jurídicos fundamentales para
la pacífica convivencia en sociedad.
Las agravantes se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nú-
mero de autores y por la calidad del inmueble objeto del delito.
2.1. Agravantes por los med¡os empleados

El inciso primero del artículo 204 del C.P prevé que el agente será
merecedor de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpación emplee o
utilice arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia
peligrosa.
Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un
arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peli-
grosa al momento de perpetrar la usurpación del inmueble de la víctima.
Arma es todo instrumento físico que cumple en la realidad una función
de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas
para efectos de la agravante el arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles,
carabinas, an-letralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, návajas,
sables, serruchos, etc.) y arma contundente (martillos, combas, piedras,
madera, fierro, etc.).
La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la víctima al mo-
mento de cometer la usurpación, configura la agravante. Si en un caso con-
creto, se verifica que el autor portaba el arma, pero nunca lo vio su víctima,
la usurpación ocurrida no se encuadraráen la agravante. Para efectos de la
I 1276
U su rpación
y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar

^gr^vanf.e
si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a vista del sujeto pasivo,
pues al final, en ambos supuestos, el agente demuestra mavor peligrosidad
y atemoriza a su víctima de tal forma que no opone resistencia a la acción
del agente. Tal disquisición solo será importante para el juzgador al mo-
mento de graduar Ia pena que impondrá al agente al final del proceso.
La ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 da cuenta de un
hecho real calificado como usurpación aBravada: "Los hechos consistentes
en ingresar al domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupan-
tes, llevarse consigo especies, para lwego colocar un candado a la pwerta; así
como ingresar al domicilio de los agra"'iados portando piedras, palos, cwcbillo
y armas de fuego, oc¿xsionando daiios tnateriales, constituyen los delitos de
u s wrp a c i ó n agrar; ada... " (17 s6) .
2.2, Agravantes pof el número de agentes

El inciso 2 del artículo 204 del C.P. en análisis dispone que la con-
ducta es objeto de mayor reprochabilidad ¡ por tanto, el agente es me-
recedor de ma1'or sanción penal cuando en la conducta de usurpación
actúan dos o más personas. Se entiende que deben actuar en calidad de
coautores, es decir, personas que al momento de la usurpación tengan el
dominio deihecho.
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana. Los
sujetos que se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompañados
con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la
pluralidad de agentes merman o aminorru rápidemente las defensas que
normalmente tiene la víctima sobre sus inmuebles; en tales presupuestos,
radica el fundamento político crirninal de la agravante.
En la doctrina peruana, sien'rpre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o insti-
gadores en esta agravante. En efecto, aquí existen dos vertientes o posicio-
nes. lJnos considcran que los partícipes entran a l,r agravante. Para que se
concrere esta calificante afirmaba Peña CabreraJTsT), es suficiente que, igual
como ocurren con el hurto y el robo, se realice por dos o más personas en
calidad de partícipes(1 7s8).
(r 7s6) Expediente N" 2083-97-Huánuco-Pasco, en RoiAs VARGAS, 1999, l, p. 462.

(17s7) PEñA CABRERA, 1993, p.363.
(r7s8) lgual argumento Áttc¡r-Es et al., 1997,111, p. 1347 y PAREDES INFANZóN, 1999, p. 308.
1277 l
En tanto que la otra posición que asumimos afirma que solo aparece
la agravante cuando las dos o más personas que participan en la usurpación
lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos teniendo el do-
minio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisión según
el rol que le corresponde para llevar a buen término su empresa criminal.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mis-
mo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las
defensas de la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la usur-
pación. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos
ante la coautoría.
En estricta sujeción al principio de legalidad v adecuada interpreta-
ción de los fundamentos del derecho penal peruano, la usurpación con el
concurso de dos o más personas solo puede ser efectuada por autores o
coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos
en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Có-
digo Penal en su Parte Generaly, lo que es más peligroso, implica castigar al
cómplice por ser tal y además por coautor, lo que significa hacer una doble
incriminación por un mismo hecho.
nar el delito. Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comi-
sión de este tipo de delitos.
2,3. Agravantes por la calidad del inmueble

Lo.s incisos 3 y 4 del artículo 204 del Código Penal recogen las agra-
v¡ntes que se confisuran cuando el inmueble objeto del delito está reser-
vado para fines habitacionales, o se ¡rata de inmuebles pertenecientes al
Estado, los mismos que de ircuerdo ¿rl artículo 73 del¿ Constitución Poli
tica son inalienebles e inrprescriptibles, o se trata de inmuebles destin¿rdos
;r se'rvicios públicos como. por eiemplo, para funcionar el programa del
vlso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a las comunidades
c,rmpesinas o nltivas, los rnismos que según interpretación del numeral 89
clc l,r Constitución su propiedad es imprescriptible, salvo que estén aban-
donadas, caso en el cual pasan al Estado.
3. PENALIDAD
El o los asentes del delito de usurpación agravada serán reprimidos
con pena privativa de libertad no me nor de dos ni mayor de seis años según
se¿r el caso concreto ventilado.
4 1278
Capítulo lX
DAÑOS
SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico: 1. Tipo penal.2. Tipicidad ob-

jetiva.2.l. Comportamientos delictivos. 2.2. Objeto del delito de daños.
2.3. Bien total o parcialmente ajeno.2.4. Valor del bien mueble o inmue-
ble. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto acrivo. 2.7. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subietiva. 4. Antiiuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa
y consumación. Z. Penalidad. Subcapítulo 2: Agravantes del delito de
daños: 1. Tipo penal.2. Hermenéutica jurídica.2.1. Agravantes por la
naturaleza de los bienes.2.2. Agravantes por los medios empleados. 3. Pe-
nalidad. Subcapítulo 3: Producción o venta de productos dañinos para
consumo de animales: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. producir
alimentos, preservanres, aditivos y n.rezclas falsificados. 2.2. Producir ali-
mentos, preservanres, aditivos y mezclas corrompidos.2.3. Producir ali-
mentos, preservanres, adirir.os y mezclas dañados. 2.4. Vender alimentos,
preservanres, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preser-
vantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservan-
tes, aditivos y mezclas dañados. 2.7. Bien.jurídico protegido. 2.8. Sujeto
activo. 2.9. Suieto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativ;r v consum¡ción. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Tipo básico
1. TIPO PENAL
El antecedente legislativo nacional más reciente lo constituye el ar-

tículo 259 del Código Penal derogado. En aquella norma penal como en la
actual el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores o principales para
la construcción del tipo penal. Es lógico pensar que los trés verbos hicen
alusión a tres actos o conductas que en coniunro reciben la denominación
de daños a la propiedad. En esa línea, acrualmenre las figuras delictivas
de daños aparecen tipificadas en el artículo 205 del código penal en los
siguientes términos:
El que daña, destruye o inutiliza un b¡en, mueble o inmueble, total o

parcialmente ajeno será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a sesenta días multa.
1279 1
De la lectura del tipo penal se advierte o evidencia que el delito de
daños a la propiedad se configura hasta por tres formas o modalidades'
Ello tiene que ver con el tipo de acción que realice el agente para lograr su
objetivo.
2.1 . Comportamientos delictivos

a. La primera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente
daña, menoscaba, estropea o deteriora un bien mueble o inmueble
que total o parcialmente corresponde a otra persona quien por tal
circunstancia se convierte en sujeto pasivo de la acción.
En otros términos, dañar consiste en disminuir el valor patrimonial
de un bien mueble o inmueble comprometiendo fundamentalmente
el aspecto corporal o material con que está construido o hecho. Con
su acción, el autor o agente no busca destruir ni inutilizar el bien, lo
único que busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su fina-
lidad normal y natural. Busca mermar su normal funcionamiento que
le está asignado. Por ejemplo, busca disminuir la producción si a una
parte de un sembrío de maí2, el agente dolosamente le prende fuego.
O también se presenta cuando el agente con dolo quiebra las astas de
uno de los toros que hace la yunta que el agraviado utiliza para reali-
zar taba:1os de agricultura, etc.
b. La segunda forma se presenta cuando el agente dolosamente destru-
ye, arruina, demuele, elimina o deshace un bien mueble o inmueble
que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno.
Por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimo-
nial de un bien mueble o inmueble, afectando tanto el aspecto mate-
rial como la función que tiene normalmente. El sujeto activo, con su
acción no solo busca deteriorar o inutilizar el bien ya sea mueble o in-
mueble, sino lo que quiere el agente es desaparecer o eliminar el bien.
El objetivo del autor es destruir o eliminar el bien. Siguiendo con
los ejemplos anteriores, se presentará este supuesto delictivo cuando
el agente prenda fuego a todo el sembrío de maíz de modo que el
agraviado, esa temporada, no tenga cosecha del preciado alimento de
los Incas. O, cuando el agente en lugar de solo quebrar las astas de la
yunta de toros, les da muerte.
c. Finalmente, la tercera modalidad se presenta cuando el agente dolo-
samente inutiliza, inhabilita, imposibilita o invalida un bien mueble o
I 1280
Daños
inmueble que total o parcialmenre pertenece a otra persona.

Inutilizar consiste en provocar la pérdida de la capacidad del bien para
ejercer la función normal que le compete, sin que hayi lesión en el aspecto
material. Aquí el autor o agente no busca dañar ni destruir el bien mue-
ble o inmueble, lo que busca es inutilizarlo o inhabilitarlo para que no siga
cumpliendo con su función que normalmente desemp eña1l5\. Pór ejemplá,
se configura esta modalidad delictiva cuando el agenie con dolo quiebri las
astas de los toros que forman la ¡rnta que el agraviado utiliza píra realizar
trabajos de agricultura. Aquí, al no rener los semovienres sus aitas, quedan
imposibilitados para seguir siendo útiles en la agricultura, per¡'udicatrdo d.
ese modo a su dueño.
Es común en la doctrina sostener que el delito de daños a la pro-

piedad se materializa por acción o por omisión. Hay omisión cuando po.
ejemplo, se deja morir a los animales de hambre.
2,2. Objeto del delito de daños

El objeto material del delito de daños puede ser tanro un bien mueble
como un inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto
o robo que solo puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender
los conceptos d_e bien mueble o inmueble, remitimos al lector a las páginas
anteriores donde hemos analizado la clasificación de los bienes.
Aquí.es importante_ advertir que antes de la promulgación de la Ley
N'27309 del tz de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daRos las
conductas de aquellos usuarios que carentes de autorización ingresaban a
un sistema informático e intencionalmente alteraban, dañaban Jdestruían
archivos o banco de datos(1760). No obsrante, acrualmenre con aquella ley
tenemos el artículo 207-B dfl Código Penal que tipifica en forma irdep.tr-
diente el delito de daños informáticos.
2.3. Bien total o parcialmente ajeno
. Respecto de este elemento normarivo no hay mayor discusión en la

doctrina nacional. Se entiende por bien a¡'eno a todo que no nos per-
"qrr.l
tenece y que por el contrario, pertenece a otra personr. E.r ótros té.minos,
l17se) Sobrelosconceptosdedañar,destruiroinutilizarvéase:RoyFREvRE,'1983,p.332,ygRA,
MONT-ARtASTORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997, p. 3g3.
(r760) BRAMoNT-AR|ASToRRES, Luis Alberto, 1997, p. 41.
1281 I
resulra ajeno el bien mueble o inmueble, si este no le pertenece al sujeto

activo y más bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal con-
cepto trae como consecuencia que los res nwlliws no sean susceptibles de
sei objeto del delito de daños; igual sucede con las res derelictae (bienes
abandonados por sus dueños) ylares comwnis omniws (cosa de todos). En
todos estos ."rot, los bienes no tienen dueño alguno, y por tanto, el acto
de dañar, destruir o inutilizarlos no lesionan patrimonio alguno.
En cambio, esraremos anre una situación de ajenidad parcial cuan-

do el sujeto activo o agente del delito, daña, destruye o inutiliza un bien
mueble o inmueble qué parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él
en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. En
este supuesto, es légicó indicar que para perfeccionarse el delito de daños,
resulta necesatio que el bien se encuentra dividido en partes proporcional-
menre establecidai; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es in-
diviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario
y, por ranto) el bien corresponde a todos alavez, el delito no aparece.
Es posible que el agenre destruya, dañe o altere un bien en la creencia
errónea que le pertenece cuando en la realidad el propietario_ es otra perso-
na. Aquí estarernos ante un error de tipo que será resuelto de acuerdo a lo
previsto en elartículo 14 del C'P
2.4. Valor del bien mueble o ¡nmueble

Flemos expuesro que los bienes para rener relevancia penal deben
tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados económicamente en
la interrelaclón social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de
sancionar daños sobre bienes de mínimo e insignificante valor económico
en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típico
del delito de daños, el mismo que se convierte en un límite importante.
No obstante, tal elemento no aparece de la redacción del artículo 205 del
Código Penal, sino se desprende de la lectura del artícu\o 444 del citado
cuerpo de leyes.
Allí cuando el valor del bien objeto de una conducta regula-
se prevé:
da el numeral 2O5 no sobrepase una remuneración mínima vital, estaremos
ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y, en consecuencia, no
habrá délito. En tal sentido, solo habrá delito de daños simples cuando el
valor del bien mueble o inmueble sea mayor a una remuneración mínima
vital que fija el gobierno. Este aspecto aparece claro en la iurisprudencia.
Así la resolución superior del 26 de agost o de 1997, argulnenta q]üe: " si el
monto de los daños atribwidos al procesado es menor a cuatro remuneraciones
a 1282
Daños
mínimas vitales mensuales, de conformidad con los artícwlos 440 y 444 del
!ó.digo _Penal constitwyen faltas contra el patrimonio, no delito ie daños y
babiendo transcwrrido m,ís de nuene meses, la acción penal ba prescyi¡6"(761\.
En_ la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco di-
fícil establecer el valor del bien dañado, destruido o inutilizado, se recurre a
los especialistas que dentro de un proceso judicial reciben la denominación
de peritos valorizadores.
Si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del

bien sobrepasaba una remuneración mínima vital, y en el transcurso de
la investigación o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o ad-
quiere un valor por debajo del mínimo exigido, el hecho se converrirá en
faltas contra el patrimonio. La Resolución de primera instancia del24 de
junio de 1998, confirmada por resolución superior delZ+ de fulio de 1998,
aplica de modo claro lo expuesto: "para qwe wna conducta ilícita tipificada
como daños constitwya delito se reqwiere que supere las cuatro remwniraciones
mínimas aitales y como aparece de fojas... la pericia arroja por daños la swma
de mil soles, ratificada a fojas..., por lo que por el transcurso del tiempo se
ban con'TJertido en faltas, que prescriben a los nueae meses, conforme al ínciso
cinco del artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del
Código Penal, concordante con su artícwlo ocbenta y ocbenta y tres, por lo tan-
to ha operado la prescripción de la acción penal en aplicación de Ia retroactiai-
dad benigna de la ley contemplado en el artícwlo sexto de dicho Código'(762).
2.5, Bien jurídico protegido
El bien jurídico o interés social fundamental que se pretende prore-

ger con el delito etiquetado "daños a la propiedad",lo constituye en sen-
tido genérico el patrimonio y en forma especifica el derecho de propiedad
que tenemos todas las personas sobre nrért.o, bienes ya sean
inmuebles.
-nÉbl", o
.bargo,rs pgsible que el bien esté en posesión directa de un rercero, sin em-
al efectuarse cualquiera de las acciones de dañar, destruir o inutilizar
el bien, el perjudicado directo v principal será el propietario, pues su patri-
monio se verá afectado.
(r761) Expediente N. 1655-97,

en LA RosA GóMEZ DE LAToRRE, 1999,p.337.
t1762) Exped¡ente No I 1 -97-Llamellin y 146-98-H ua raz, en Serie de Jurisprudenc¡o,2000, No 3, pp
1 36 y 1 39, respectivamente.
I2B3 T
2.6. Sujeto act¡vo

Agente, sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. La redac-
ción del tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial en aquel.
En tal sentido, también puede ser agente el copropietario del bien. El único
que no puede ser sujeto activo del delito de daños es el propietario del bien
sobre el cual recae la acción delictiva.
2.7. Sujeto pas¡vo

Perjudicado o sujeto pasivo de la acción puede ser cualquier persona
siempre y cuando tenga o goce del derecho de propiedad sobre el bien da-
ñado, destruido o inutilizado. El mero poseedor no podrá ser sujeto pasivo
de la acción dañosa.
El delito Ce daños es netamente doloso. Es decir, el agente actúa con
conocimiento y voluntad de dañar, destruir o inutilizar un bien mueble o
inmueble sabiendo que le pertenece a otra persona. El agente quiere o debe
querer el resultado.
"El delito de daños se configwra cwando el agente activo tiene la inten-
ción de dañar en forma total o parcial wn bien sea. este mueble o inmweble,
inclwyendo a los semopientes, por Io que se opera el menoscabo económico
en el agrar.,iado y qwe no produce beneficio algwno al agente activo es decir se
dparta de cwalqwier propósita de lucro'(763).
En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daños ocasiona-
dos serán atípicos.
No hay delito de daños por culpa, imprudencia o negligencia. El se-
gundo párrafo del artículo 12 del Código Penalprescribe que solo hay de-
lito por culpa en los casos expresamente establecidos por ley. Es decir, el
delito por culpa debe estar expresamente indicado o previsto en determi-
nado artículo del Código Penal. En tal sentido, de la lectura del numeral
205 o cualquier otro artículo de la parte especial del C.P, no aparece que
los daños ocasionados por culpa hayan sido previstos como delito. Al no
estar previsto taxativamente los daños por culpa como delito, se concluye
obviamente que no hay delito de daños por culpa o negligencia. Esto es
definitivo.
(r763) Resolución Superior del 08-04-1998, Expediente N" 7968-97, en BRAMoNT-AR|AS ToRRE5,
2000, p. 1 57.
a 1284
Daños
Insisto, en nuesrro sistema jurídico penal no hay delito daños contra

la propiedad por culpa o negligencia. La insistett.i" r. fundamenta en
el hecho que todavía acrualmente hemos tenido oportunidad de ser testi-
gos de,excepción acerca de que existen operadores jurídicos (fiscales) que
formalizan denuncias y orros (jueces penales) que abren procesos p".r"i.,
por daños ocasionados de modo negligente. Para grafic-ar lo dicho cabe
citar la resolución superior del tz de junio de 1,999, por la cual en segunda
Instancia recién se hiio una correcr a calificación deliecho investigaío: "al
baberse generado los daños como prodwcto de wn accidente automiailístico,
evento de natwraleza contingente que acaffed solo responsabilidad por cwlpa;
y siendo que el tipo penal205 del código Penal sanciona los daños materi)les
a título exclusivamente doloso, no existe el delito imputado"(76+).
Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasionó daños
a. la propiedad por un acruar negligente o por mediar un error de ripo, que-
de sin sanción y mucho menos que la vícima quede desamparadi. S"gri"
nuestro sistema jurídico, el perjudicado puede recurrir a la justicia exrra-
penaly solicitar que aquel repare patrimonialmenre el daño ocasionado. El
conflicto surgido a consecuencia del daño por culpa o por otra circunstan-
cia se resuelve aplicando las reglas de la responsabilidad extracontracrual
previstas en el Código Civil.
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta típica de daños a la propiedad será antijurídica cuando
no concurra alguna causa de justificación. Es posible que el agente actúe
con el consentimiento del propietario del bien dañado, iituación que auro-
máticamente excluye la antijuridicidad de la conducta. Igual ocurrirá cuan-
do el agente causa daños a la propiedad por un esrado dé necesidad. Ejem-
plo, no será antijurídica la conducta del agente que en su desesperación por
escapar de su verdugo, destruye una computadora IBM empujindola deide
un segundo piso en su afán de abrirse paso.
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito de daños, el operador jurídico penal verificará
si el agente al cual se le atribuye los daños es imputable, es áeci., es mayor
de 18 años de edad o no sufre ninguna dolencii que le haga inimputaúle;
si este al momento de actuar podía comportarse de otro y evitar los -ódo
\1764) Exped iente No 369-99 (2c), en RoJAs VARGAS, 2000, p. 470.
t2B5 I
daños y sobre todo, se verificará si al momento de actuar el agente conocía

la antijuridicidad de su conducta.
El delito de daños se perfecciona o consuma en el mismo momen-
ro que el agente realiza las acciones de dañar, destruir o inutilizar el bien
-rébl. o inmueble que perrenece al sujeto pasivo. Es un delito de comisión
instantánea.
En parecido senrido, aun cuando no se refiere a la modalidad típica de
dañar o diteriorar Rojas Vargas(126s) enseña que en el delito de daños, tipo
de resultado material, la consumación del delito es de carácter instantáneo
con la destrucción o inutilización del bien. Esta destrucción o inutilización
puede asumir numerosas modalidades de acuerdo ala nafvraleza del bien
mueble o inmueble.
Al tratarse de un delitoque necesariamente requiere un resultado,
es perfectamente posible que la acción del agente se quede en el grado de
tentatlva.
7. PENALIDAD
El agente del delito de daños será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos días ni mayor de dos años y alavez, con treinta
a sesenta días multa.
Subcapítulo 2
Agravantes del delito de daños
1. TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de daños están recogidas en
el artículo 206 del Código Penal, el mismo que ha sido objeto de modifi-
cación por la Ley N" 29583 de setiembre de 2010. Desde aquella modifica-
ción el tipo penal 206, tiene el siguiente texto:
delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no

La pena para el
menor de uno ni mayor de seis años cuando:
(1765) RoJASVARGAS, 1997, p. 496.
I 1286
Daños
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,

siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la
confianza pública o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia
de un número indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o
instalaciones destinadas al servicio público.
3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las
personas.
4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
6. Recae sobre infraestructura o instalaciones detransporte de uso público,
de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios
públicos de saneamiento, electricidad. gas o telecomunicaciones.
Es preciso empezar señalando que las agravantes del delito de daños a
la propiedad se configuran independientemente del valor de los bienes ob-
jeto del delito. Cuando interviene una circunstancia agravante prevista en
el artículo 206 del Código Penal, en la conducta del agente de dañar bienes
ajenos, el valor del bien no se toma en cuenta para efectos de la configura-
ción del delito. Ello es consecuencia del principio de legalidad debido a que
el artículo 444 del Código Penal que exige cuantía para determinar cuán-
do estamos ante un delito y cuándo ante una falta contra el patrimonio,
hace referencia solo al artículo 205 que regula el delito de daños básico. De
modo que al no hacerse referencia al artículo 206 en hermenéutica, debe
concluirse razonablemente que no es exigible cuantía. Solo es necesario
que el objeto del delito de daños agravado tenga o sea susceptible de valo-
ración económica.
Por otro lado, las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor di-
cho, se aumenta la pena para el agente o sujeto activo del delito de daños,
se dividen en dos grandes grupos: circunstancias que se agravan por la na-
turaleza del bien objeto del delito y circunstancias que se agravan por los
medios empleados parala comisión del ilícito penal de daños.
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes

Los incisos I,2, 4,5 y 6 del artículo 206 del C.P modificado recogen
las circunstancias agravantes debido a la naturalezay clase de bienes sobre
los que recae la conducta prohibida. Aquí el agente merece mayor sanción
punitiva por la naturaleza o clase del objeto del injusto penal.
1287 I
De la lectura del inciso 1 del artícuIo 206 del C.P se advierte que
estamos ante cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto
del daño. Se configuran cuando el agente daña, deteriora bienes de valor
científico, valor artístico, valor histórico o cuando recae sobre bienes que
conforman el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las agra-
vantes radica én la importancia y significado de los bienes objeto del daño
para el desarrollo científico del país y por el legado histórico, artístico y
cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artístico e histó-
rico se conoce el pasado histórico de la nación. Pero, tcuáles son los bienes
que rienen valor iientífico, artístico e histórico y cuáles pertenecen al p.a-
tiimonio cultural de la nación? Responder a tal pregunta rebasa la labor del
operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades
""t.ape.r"les
que exige la norma penal.
Asimismo, resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico, ar-
tístico o histórico y cuáles no. Correspondiendo al juez determinar tal ca-
lidad en cada caso concreto. Para ello, sin duda necesitará la concurrencia
de personas calificadas en tales aspectos. Bienes con valor científico serán
máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, riñones o corazones
artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y disposi-
tivos higrométricos, espectrógrafos de última tecnología, etc.' así como
bienes de utilidad científica como material genético depositado en reci-
pientes, cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármacos en
pro..ro de ensayo o experimentación, compuestos químico-radioactivos,
etc. No interesa tanto e[valor económico del bien, sino su valor científico'
así como que el agente debe conocer de tal característica.
Bienes de valor artístico, por eiemplo, son las pinturas, las estatuas,
etc. Habrá delito de daños agravado cuando el agente deteriore o destruya
un cuadro del pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro' En tanto
que bienes de valor histórico son aquellos que representan un hecho im-
port"trt. en la historia del país. Por ejemplo, estaremos ante la agravante
iua.rdo se dañe el monumento conmemorativo a la batalla de Ayacucho de
1824.de la Pampa de la Quinua que definió la independencia de los países
amerlcanos.
En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la na-
ción son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana,
material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística,
científica, histórica o técnica. Por medio de ellos, las generaciones humanas
I 12BB
Daños
presentes y por venir conocen su pasado histórico. Para saber si estamos

ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador ju-
rídico penal debe recurrir alaLey N" 24047 de 1985 que establece en forma
más o menos clara lo que se entiende por bienes culturales.
No obstante, laagravante no se presenta en todos los casos que se
destruyan o deterioren aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agiavan-
te cuando se daña un bien que conforma el patrimonio cultural de la nación
que está guardado en una casa particular. La agravante aparece cuando el
bien científico, histórico, artístico o cultural esté o se encuentre en algún
lugar librado a la confianza pública o destinado al servicio, a la utilidad o a
la reverencia de un número indeterminado de personas.
El inciso 2 del arúcu\o 206 del C.P recoge la agravante que se con-
figura cuando el agente dolosamenre daña deteriora o inutiliza los medios
o vías de comunicación, diques, canales o instalaciones destinadas al ser-
vicio público. En igual sentido que Bramont-Arias Torres y García Canti-
zano0766), afirmamos que la está referida a vías de comunicación
o instalaciones destinadas al ^grav^nte
servicio público. Por ranto, se excluyen todos
los bienes que reúnan esras características siempre que esrén referidos a
prestaciones particulares; así quedará excluida de la agravante, por ejemplo,
la antena parabólica de una casa privada, instalada p^ra yer y escuchai las
noticias de todo el mundo.
El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el daño en su modali-
dad de destrucción recae sobre plantaciones o causa la muerte de animales. Se
entiende que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial
paralavíctima. Por ejemplo,habrá delito de daños agravado cuanJo el agente
prende fuego a un huerto de parras o cuando intencionalmente se inunáa un
sembrío demaí2. En el caso de animales, estaremos ante la agravante cuando
el agente al enconrrar ganado vacuno de su vecino en su sembiío de alfalfa, les
da muerte.
En tanto que el inciso 5 del artículo 206 del C.P, prevé la agravante
que.se configura cuando el daño, deterioro o inutilización se p.oá.r." ro-
bre bienes cuya entrega esté ordenada judicialmente. Es ,n" que
se configura cuando el agenre daña, deteriora o inutiliza un"g.",r".rre
Li.tt -u.tl.
o_inmueble que esrá obligado a entregar o devolver por mandato judicial.
El sujeto activo act(ta ante el requerimiento que le hace el juez para que
devuelva o entregue el bien.
BRAMoNT-ARtAs ToRRES/GARcÍA CANTlzANo, i997 , p.386.
1289 a
Finalmente, el inciso 6, incluido por la Ley 29583, de setiembre de

2010, prescribe como circunstancia agravante, el hecho que se configu-
ra cuando el daño, deterioro o inutilización doloso por parte del agente,
recae sobre bienes correspondiente a la infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de
prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o teleco-
llrunlcacrones.
De modo que merece mayor sanción quien daña, inutiliza o destruye
dolosamente, en todo o en parte, infraestructura de trasporte de uso públi-
co, como vías de ferrocarril, carreteras, pistas, puertos, aeropuertos o cual-
quier otra facilidad esencial destinada al transporte de pasajeros o de carga,
sea que esta se encuentre administrada por el Estado o esté en concesión.
En el mismo sentido, constituye agravante del delito de daños a la

propiedad la inutilización o destrucción dolosa, en todo o en parte, de ele-
mentos de seguridad de infraestructura de uso público destinado al trans-
porte, tales como elementos de señalización, barandas de seguridad, semá-
foros, señales luminosas, entre otros.
Lo mismo ocurre si el agente destruye o inutiliza bienes destinados
a la prestación de servicios públicos, como son las tuberías metálicas, los
tapabuzones, los medidores de agua, luz, gas, los cables aéreos, postes de
alumbrado público, etc.
2.2. Agravantes por los med¡os empleados

El inciso 3 del artículo 2Q6 del C.P prevé que se agrava la conducta
del agente y, por tanto, merece mayor sanción punitiva, cuando aquel para
la comisión del delito de daños hace uso de la violencia o amenaza sobre las
personas.
rt. Empleo de ztiolencia contra las personas

La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o
hace uso el agente para lograr su objetivo cual es dañar un bien mueble o
inmueble. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenra, se
evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar el
daño, sino por el contrario, tuvo otra finalidad específica, no aparecerá la
agravante.
Solo vale el uso de la violencia en esta agravanre, cuando ella esté
dirigida a anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de
ese modo facilitar el deterioro, destrucción o inutilización de bienes por
I 1290
Daños
parte del agente. Si se verifica que la violencia ruvo orra finalidad y solo
col.untural o circunstancialmente se dañó un bien, el delito de daños no se
configura.
En tal conrexto, debe entenderse por violencia aquella energía física,
mecánica o tecnológica que ejerce el su¡'eto activo sobre su víctima con la
finalidad de vencer por su poder material, su resisrencia natural o en su
caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima ante el
eminente daño a sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la
violencia y la acción final del daño, de modo que la violencia está subor-
dinada al objetivo final cual es dañar el bien. Sin duda, la violencia debe
expresarse en una energía desplegada sobre la víctima de manera manifiesta
y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos trata-
distas han denominado violencia impropia como es el uso de narcóricos,
hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.
La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la
resistencia de la víctimay para evitar que el sujeto pasivo resista el daño.
IJn aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe
estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del daño a la pro-
piedad si la violencia está simplemente dirigida conrra las cosas. Sin duda, la
violencia será contra las personas que detentan la posesión del bien objeto
del delito; puede ser el propio propietario, un poseedor o un simple tene-
dor. En tal sentido, no es necesario que exista identidad entre el titular del
bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de violencia. La persona
que sufra la violencia física tiene que ser una persona natural, es imposible
que ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona jurídi-
ca será agraviada cuando se hayan dañado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra los representantes o personas que poseen sus
bienes.
También resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia
no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico penal tendrá que
apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qué casos ha existido
violencia suficiente para configurarse la agravante. Si la violencia ha sido
suficientemente intensa y ha producido lesiones en la víctima esraremos
ante un concurso de delitos: daños con agravante y lesiones.
b. Amenaza contrd las personas

La amenaza como medio que facilita el daño consiste en el anuncio
de un mal o perjuicio inminente paralavida o integridad física de lavíc-
tima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia
1291 a
a la destrucción, daño o inutilización de sus bienes. No es necesario que

la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eÍicaz para lograr el
objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo
signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar
a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si Ia capaci-
dad psicológica de resistencia del su¡'eto pasivo ha quedado suprimida o
sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la
eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio deljuzgador en
el caso concreto.
pueden ser decisivos para valorar la intimidación. El juzgador se limitará a
determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo
dejando que se dañe sus bienes muebles o inmuebles, evitaría el mal anun-
ciado en su perjuicio.
Por otro lado, es indudable que la amen za requiere de las siguientes
condiciones: la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se
haga efectivo el mal con que se amenaza; aquel debe caer en la creencia de
que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento al
daño, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero
lo importante es que la víctima lo crea.
El contenido de la es el de causarle la muerte o provocarle
^menaz física o la de terceros estrechamente vin-
lesiones que afecten su integridad
culados a la víctima, e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes
son así utilizados para coaccio nar ala víctima.
No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida
tiene su conversión práctica en la posibilidad de muerte; mientras que el
peligro parala integridad física cubre un amplio espectro de lesiones que
merecen tratamiento médico, vale decir, aquellas que supongan alteración
en el equilibrio somático funcionaly mental.
3. PENALIDAD
El o los autores del delito de daños en el que concurre alguna de las
circunstancias agravantes analizadas, serán reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
f 1292
Daños
Subcapítulo 3
Producción o venta de productos dañinos
para consumo de animales
1. TIPO PENAL
Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho pu-
nible denominado "producción o venta de productos dañinos para el con-
sumo de los animales" se sancionan en el artículo 207 deI Código Penal, del
modo siguiente:
El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para

consumo de animal, falsificados, corrompidos o dañados cuyo consumo
genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los animales, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con treinta a
cien días multa.
2, TIPIC¡DAD OBJETIVA
La figura delictiva aparece cuando el agente elabora o da en venta
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados, corrompidos o da-
ñados, cuyo consumo genera peligro parala vida, salud o integridad física
de los animales. Esto es, el sujeto activo, produce o vende alimentos para
animales. Se excluye la venta o elaboración de alimentos para las personas.
Del concepto ensayado se concluye que el supuesto de hecho del tipo
penal207 del C.P encierra varias conductas delictivas que por sí solas con-
figuran el ilícito penal en análisis. Así tenemos:
2.1 . Producir alimentos, prcservantes, aditivos y mezclas falsificados
La conducta delictiva se configura cuando el agente produce, hace

o elabora alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados o adul-
terados para aprovechamiento de los animales, al punto que su consumo
genere un peligro parala vida, salud o integridad física de los animales.
2.2. Producir alimentos, preservantes, ad¡t¡vos y mezclas corromp¡dos

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente elabora, pro-
duce o hace para los animales, alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
corrompidos, descompuestos, infectados o podridos, a tal punto que su
1293 a
consumo por los animales genera un peligro Para su vida, salud o integridad
física.
2.3. Producir alimentos, preservantes, ad¡t¡vos y mezclas dañados
Se presenta cuando el agente dolosamente elabora o produce alimen-

to, pr.rá.rr"ntes, aditivos y mezclas dañados, menoscabados, estropeados
o deieriorados al punto de que su consumo por los animales les genera un
peligro para su ,rid", ru salud o su integridad física, generando en conse-
cuencia perjuicio patrimonial para la víctima.
Aquí, daños no es un adjetivo cualquiera, sino por el.contrario se
exige que el agente elabore los alimentos para los animales, dis.minuyendo
su caliáad de que su consumo puede ocasionar peligro Para su
" ""t..-o,
vida, su salud o su integridad física.
2.4. Vender alimentos, preservantes, ad¡t¡vos y mezdas falsificadas
El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo da en ven-

ta, negocia, trafica, expende, comercializa o vende alimentos, preservantes'
aditivás y mezclas faliificadas o adulteradas destinados a los animales, al
exrremo-de que su consumo genera un peligro parala vida, salud o inte-
gridad física áe los animales. Aquí el agente no produce, lo único que hace
ás dar en venta sabiendo o teniendo conocimiento de que el producto es
falsificado.
2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas coromp¡dos
Aparece la conducta delictiva cuando el agente vende' expende, co-

merctaliza o da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas des-
compuestos, corrompidos, infectados o podridos al punto de que su con-
,.r-ó po.los animalei les genera un peligro para su vida, su salud o su inte-
gridad física. Aquí, el agente no produce, sino se limita a vender al público
sabiendo que se trata de un producto descompuesto.
2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados

La modalidad se presenta cuando el agente dolosamente vende, comer-
cializa, ffaftca,o da en venta alimentos preservantes, aditivos y mezclas daña-
dos, menoscabados, estropeados o deteriorados al extremo de que Su consu-
mo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad
fisicl. El agente vende el producto sabiendo que se encuentra dañado.
f 1294
Daños
El interés fundamental o bien jurídico que se pretende proteger con

el tipo penal207 del C.P lo constituye el patrimonio, no obstante más
específicamente se protege el derecho de propiedad que se tiene sobre los
animales. Bien sabemos que los animales para la doctrina penal tienen la
condición de bienes muebles.
2.8. Sujeto act¡vo

Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser
cualquier persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que
el agente produzca, elabore o dé en venta alimento para animales, así sea
por una únicavez, será agente del delito. No es necesario que aquel sea un
productor constante o alguien que tenga como trabajo la venta o comercia-
lización de alimentos para animales.
2.9. Sujeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de la conducta también puede ser cualquier
persona. Bastará verificar que sea el propietario de los animales que han
consumido los alimentos dañados, corrompidos o adulterados producidos
o vendidos por el sujeto activo.
De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que to-
das las conductas delictivas analizadas son de comisión dolosa. Es decir, re-
quieren que el o los autores actúen con conocimiento y voluntad de vender
o elaborar productos destinados al consumo de los animales adulterados,
corrompidos o dañados, representándose la posibilidad de que generen un
riesgo paralavida, la salud o la integridad física de los animales.
Ei autor o agente debe saber que los productos que produce o ela-
bora son adulterados, malogrados o dañados. Si se determina que aquel no
tenía conocimiento que producía o vendía alimentos para animales en mal
estado, la tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se
presente un error de tipo.
No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfec-
cionen por culpa o negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado
deberá hacer uso de la normativa extrapenalpara reclamar alguna indemni-
zactón por daños y perjuicios ocasionados.
1295 r
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se presenre alguna causa de justificación en el acruar
del agenie. El consentimienro del sujeto pasivo puede excluir la antiju-
ridicidad de la conducta. En efecto, si en determinado caso concreto se
acredita que el sujeto pasivo adquirió o compró del agente alimento para
sus animales sabiendo que estaba malogrado, deteriorado o descompuesto,
desaparecerá la antijuriáicidad en la conducta del agente' así sus animales
hayan sido perjudicados en su salud al consumirlos'
cuestión diferente y por tanro punible, se presenra cuando el agente
no hace de conocimiento al sujeto pasivo que el alimento o los preservantes
están malogrados, podridos o descompuestos y, por el contrario' los vende'
expende o como si estuvieran en buen estado.
"o-.t.Lliza
5. CULPABILIDAD
En esre nivel del delito, el operador jurídico penal deberá analízar si
el agente productor o vendedor de alimento, Preservantes_o aditivos para
.ori,r-o de los animales, es imputable; si el agente en el caso concreto
pudo actuar de orro modo evitando el resultado dañoso; y finalmente, se
verificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su
conducta; .s d".i., sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
Los comportamientos delictivos analizados se perfeccionan de acuer-
do al tipo de óonducta que se trate. En el supuesto de que el agente pro-
duzca o elabore los productos para el consumo de los animales, se perfec-
ciona en el -omento en que produce los alimentos malogrados, dañados o
adulterados. En cambio, en el supuesto de que el autor vende los productos
parael consumo de los animales, se perfecciona en el mismo instante en
que logra entregar a alguna persona los productos Para consumo de los
animalés en mal estado y a cambio recibe una contraPrestación. Para efec-
ros de la consumación, no se requiere ni exige que el producto producido
o vendido llegue realmente a ser consumido por sus destinatarios finales
como son los animales.
Por la redacción del tipo penal, en hermenéutica jurídica' se trata de
un delito de peligro abstracto, no se requiere que el consumo de los pro-
ductos malogrados o adulterados causen en forma efectiva un daño a la
a 1296
Daños
salud, vida o integridad física de los animales, es suficienre que su consumo

genere aquel peligro. Es suficiente la puesta en peligro.
Si llegara a verificarse que efecrivamenre se causó daño a la salud de
los animales que consumieron los alimentos malogrados o dañados, vendi-
dos por el agente, estaremos a un delito agotado.
^nte
Es posible que el actuar del agenre se quede en grado de tentati-
va. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el sujeto activo es descubierto en el
mlsmo momento en que está produciendo alimento para los animales
haciendo uso de insumos deteriorados o malogrados. O también, cuando
el agente es descubierto en el mismo momento que se dispone a vender
a su primera víctima sus productos de consumo animal, adulterados, ma-
logrados o dañados.
7. PENATIDAD
El agente o autor del delito comentado será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no mayor de un año y, alavez, con la pena limitativa de
derechos de treinta a cien días multa.
1297 a
Capítulo X
DELITOS INFORMÁTICOS
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Conceptos generales de

informática. Subcapítulo 2: El delito de intrusismo informático: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Agravante
del delito de intrusismo informático. 2.3. Sujeto activo.2.4. Sujeto pa-
sivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con-
sumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: El delito de sabota-
ie in{ormático: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bicn jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.J. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tcntativa. 7. Pena-
lidad. Subcapítulo 4: El delito informático agravado: 1. Tipo penal.2.
Her¡nenéutica jurídica. 3. Penalidad.
Subcapírulo I
Generalidades
1. CONCEPTOS GENERATES DE INFORMÁTICN
El avance de la informática en el mundo actuales de talmagnitud que

se ha llegado a sostener que se constituye en una forma de poder social.
Las facultades que elfenómeno informático pone o coloca a disposición de
los gobiernos y de las personas naturales o jurídicas, con rapidez y ahorro
consiguiente de tiempo y energía, configuran un panorama de realidades
de aplicaciól y de posib_ilidades de iuegos lícitos e ilícitos, en donde resulta
necesario e imprescindible el derecho para regular los múltiples efectos de
una situación nueva y de tantas potencialidades en el medio social.
Actualmente no solo se usan las computadoras como herramientas
auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medios
eficaces para obtener y conseguir información privilegiada, constituyendo
de ese modo un nuevo medio de comunicación. Asimismo, condiciona el
desarrollo de la informátrca,la misma que en esencia se resume en la crea-
ción, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos.
1299 4
La informática está presente en todas las actividades más o menos

importantes que desarrolla el hombre en la vida moderna. Todas las ramas
del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos y comienzan a
uúIizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros tiem-
pos se hacían manualmente. No obstante, el desarrollo sostenido de la in-
{ormática también ha dado paso a conductas antisociales y delictivas que
se manifiestan de formas que eran inimaginables en tiempos pasados. Los
sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y complicadas de
infringir la le¡ creando de esa forma la posibilidad de cometer delitos tra-
dicionales en formas no tradicionales.
El desarrollo de la informática, ha ocasionado la aparición de nuevos
delincuentes, quienes haciendo uso de los conocimientos de la informática
obtienen ingentes beneficios económicos indebidos en perjuicio evidente de
otros. Ante tal panorama, el legislador comenzó a preocuparse y formular
políticas criminales de acción parahacer frente a los que muy bien podemos
denominar "delincuentes informáticos" y otros denominan "delincuentes de
cuello blanco".
Para graficar la situación en la cual se encuentra el mundo respecto de
los delitos informáticos, Gustavo Eduardo Aboso(1767) da cuenta, por ejem-
plo, que el 20 de febrero de 2002, el tibunal de Gran Instancia de Lyon-
Francia condenó a la pena de ocho meses de prisión y multa a quien alteró el
funcionamiento de los sistemas de procesamiento automatizado de datos de
una sociedad. El autor había ingresado en forma fraudulenta en el sistema de
procesamiento de datos y remitió, mediante la utilización de un programa,
gran cantidad de correos electrónicos infectados con el virus informático y
sendos archivos que provocaron distintos desperfectos en el uso de los siste-
mas de los ordenadores personales.
En el Perú, el legislador del COdigo Penal de 1,991pretendió hacer

frente al problema desde una visión patrimonialista, incorporando delitos
que estén acordes con las nuevas formas de criminalidad informática(768).
En efecto, el legislador peruano considerando que con las acciones de los
delincuentes informáticos se afectaba el bien iurídico patrimonio de la
víctima, en el inciso tres del artículo 186 del C.P, reguló como agravante
el uso de los conocimientos y máquinas de la informática. Este disposi-
tivo prevé que se configura el delito de hurto agravado cuando el agente
t1761) A8OSO,2004,p.24.
(]7ó8) DURANDVALLADARES, 2002, P. 305.
I 1300
Delitos informáticos
actúa mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de

fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves
secretas.
Se regularon tres supuestos que en doctrina desatinadamente se cono-
cen como delitos informáticos. Por tal razón, ya afirrnaba Bramont-Arias
Torres(126e), con los delitos informáticos, en realidad no se protegía ningún
bien jurídico, porque en verdad no ha¡ como tal un "deliro" informático.
Este no es más que una forma o método de ejecución de conductas delicti-
vas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una específica protección
por el derecho penal.
Esa postura asumió el legislador y optó por introducir a los mal lla-
mados delitos informáticos como modalidades de comisión de conductas
delictivas ya tipificadas.
De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agra-
van la figura delictiva del hurto: primero, cuando la sustracción se realiza
mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos;
segundo, cuando el hurto se efectúa por la utilización de la telemática en
general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas.
Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza de materialización distinta
aun cuando la finalidad sea la misma: obrener provecho económico indebi-
do por parte del agente en perjuicio de la víctima.
Transferir electrónicamente fondos es traslada¡ movilizar, desplazar
dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas -rt.rñl.t y
sobre todo, sin remitir o enviar físicamente el dinero.
El segundo supuesto se configura cuando el agente haciendo uso de
la telemática que viene a consrituir el tratamiento de información a distan-
cia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informática (el
Internet, comercio electrónico), sustrae en forma ilícita bienes valorados
económicamente en su beneficio.
.En tanto que el último supuesto se configura cuando el agente ha-

ciendo mal uso o, mejor dicho, mal empleo de las claves secreras que sabe o
conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llega
a determinarse que el sujeto acrivo no tenía las claves secretas y más bien
entró en conocimiento de ellas haciendo uso de la informática o por orros
medios, no se verific ala agravante, subsumiéndose tal conducta l"r ot.r,
"tr
BRAMoNT-AR|A5 ToRREs, 1 997, p. 58
1301 r
circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se violan

claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del
ciberespacio
Sin embargo, no pasó mucho tiempo para darse cuenta el legislador
que lo previsto en el inciso 3 del artículo 186 del Código Penal de 1991,
solo servía para sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales,
dejando sin sanción punitiva gran número de conductas dañosas, es decir,
no servía para hacer frente a los típicos delitos informáticos que sin duda
causan pequlclo enorne a los intereses patrimoniales de los propietarios
de los máquinas u ordenadores y redes informáticas. Aquellas figuras de-
lictivas de carácter patrimonial no servían para reprimir la manipulación
fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de pro-
gramas o datos y el acceso y utilización indebida de la información que
puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como jurídicas;
conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios económicos
o causar importantes daños materiales o morales. Pero no solo la cuantía
de los perjuicios, así ocasionados, es superior a la que es usual en la delin-
cuencia tradicional, sino también, son mucho más elevadas las posibilida-
des de que no lleguen a descubrirse los hechos ilícitos. Los delincuentes
informáticos son especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos
ilícitos. Los conocimientos de la informáticafactlitan que la realizaciín de
las conductas prohibidas las conductas no dejen huellas o pistas.
De tal modo, "las epidemias informáticas causadas por virus que

destruyen a su paso archivos de todo tipo, páginas web peruanas que son
desde hace varios años blanco de ataques perpetrados por backers perua-
nos y extranjeros, Ia vulneración de sisternas informáticos por personas
que in¡;resan indebidamente, la sustracción de información almacenada,
etc., originaron que nuestro legislador haya optado por Ia tipificación de
estas conductas delictuales, dictándose la ley correspondienteD(1770).
En nuestra patria, el tl áe julio de 2000, se promulgó la Ley N"

27309 que incorpora los típicos delitos informáticos a nuesrro Código
Penal, los mismos que en doctrina también se conocen con las denomi-
naciones de "delitos electrónicos", "delitos relacionados con la com-
putadora", "crímenes por computadora", "delitos de cuello blanco" o
"delitos relacionados con el ordenador".
El delito informático o electrónico puede ser definido como aquella
conducta típica, antijurídica, culpable y punible en la que la compuradora,
(I770) Cfr. DURANDVALLADARES,2OO2,

. P.308.
I 1302
sus técnicas y funciones desempeñan un papel trascendente, ya sea como

método, medio o fin en el logro de los objetivos indebidos del agente, cual
es el logro de algún perjuicio de tipo patrimonial a su vícrima. En térmi-
nos más sencillos también se le puede definir como toda conducta típica,
antijurídica, culpable y punible en la que el agente hace uso de cualquier
medio informático para obtener un beneficio indebido en perjuicio del su-
,eto paslYo.
Expuestos así los planteamientos centrales, puede inferirse que las
conductas efectuadas por medio de la informática no protegen un derecho
patrimonial expresado funcionahnente en el sistema económico, sino un
nuevo bien jurídico desarrollado por la tecnología informática y que puede
tener tanto una aplicación económica como también doméstica. En esre
sentido, puede concluirse que tampoco estos delitos patrimoniales forman
parte del derecho penal económico(12u1).
Subcapítulo 2
El delito de intrusismo informático
1. TIPO PENAL
El delito de intrusismo informático conocido también en la doctrina

con el nombre de acceso informático indebido o Hacking lesivo, esrá re-
gulado en el artículo 207-A del Código Penal con el contenido siguiente.
El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de

computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar
un esquema u otro similar, o para interferir, ¡nterceptar, acceder o copiar
información en tránsito o conten¡da en una base de datos, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con
prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
2. T¡PICIDAD OBJETIVA
El delito de intrusismo informático o acceso informático indebido
SC configura cuando el agente o auror utiliza o ingresa indebidamente a
lrzzrl GnRcínCAVERo, 2003, p.66.
1303 I
una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la

misma, para diseñar, eiecutar o alterar un esquema u otro similar, o P?r.^
interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida
en una base de datos.
El tipo penal2OT-Arecoge varias conductas delictivas que por sí solas

o agrupad;s configuran el delito de intrusismo informático, acceso infor-
mático indebido o hacking lesivo. En tal sentido, las conductas típicas y
antijurídicas podemos identificar las siguientes:
t. lJtílizar, usar, aproyechar o emplear indebidamente una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para diseñar un esquema u otro
similar.
2. lJúlizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro
similar.
3. utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para alterar un esquema u otro
similar.
4. IJttlízar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de da-
tos, sistema o r.d d. computadoras para interferir información en
tránsito o contenida en una base de datos.
5. lJtilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de da-
tos, sistema o red d. .o-p,tt"doras para interceptar información en
6. IJúlizar, emplear, aprovechar o usar indebidamenre una base de da-
tos, sistema o red de computador^s para acceder a información en
7. lJttlizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de da-
ros, sistema o red de computadoras para copiar información en trán-
sito o contenida en una base de datos.
B. Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de
datos, sistema o red de computadoras para diseñar un esquema u otro
similar.
g. Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base de
datos, sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u
otro similar.
I 1304
10. Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de

datos, sistema o red de computadoras para alterar un esquema u otro
similar.
11. Ingresar, introducir, infiltrar o enrrar indebidamenre una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para interferir información en
1,2. Ingresar, infiltrar, introducir o enrrar indebidamente una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para interceptar información en
13. Ingresa¡ infiltrar, introducir o entrar indebidamenre una base de da-
tos, sistema o red de computadoras para acceder a información en
14. Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamenre una base de
datos, sistema o red de computadoras para copiar información en
Las siete últimas conductas prohibidas se configuran cuando el agen-
te, se introduce, entra o ingresa indebidamenre a una base de datos, sistema
o red de computadoras. Aquí el agente no está haciendo uso del sisrema o
red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorización.
El ingreso se efectúa a menudo desde un lugar exterior, situado en la
red de telecomunicaciones. El agente puede aprovechar la fala de rigor de
las medidas de segurida d para introducirse o ingresar o puede descubrir de-
ficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del
sistema. A menudo, los piratas informáticos se hacen pasar por usuarios
legítimos del sistema; esto suele suceder con frecuencia en los sistemas en
los que los usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas de
mantenimiento que están en el propio sistema.
En concreto, estos supuestos se configuran cuando el usuario, sin
autorización ni consentimiento del titular del sistema, se conecta delibe-
radamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de
correo electrónico) o hace la conexión por accidente, pero voluntariamen-
te decide quedarse o mantenerse conectado.
Se produce la interceptación no autorizada por ejemplo, cuando el
bacber o pirata informático detecta pulsos electrónicos trasmitidos por una
red o una computadora y obtiene información no dirigida a é1.
1305 t
En tanto que las demás conductas se configuran cuando el agente ya

estando dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, inde-
bidamente o sin autorización comienza a usar, utilizar o aprovecharse en
beneficio personal de la información o datos que brinda el sistema o red
de computadoras. Por ejemplo, se configura el delito cuando el agente re-
produce o copia programas informáticos sin contar con la autorización o
consentimiento del titular del programa.
Otro dato objetivo que debe concurrir en las conductas para confi-
gurarse los supuestos delictivos en hermenéutica jurídica es que el agente o
autor de los comportamientos ilícitos, debe actuar en forma indebida o sin
autorízación. Es decir, el agente al desarrollar la conducta típica debe ha-
cerlo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base
de datos, sistema o red de computadoras. Si llega a verificarse que el agente
actuó contando con el consentimiento del titular de la base de datos, por
ejemplo, la tipicidad de la conducta no aparece.
De esa forma, debe quedar claramente establecido que "el carácter
indebido que califica, precisamente, la conducta constituye un elemento
del tipo, por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justi-
ficación sino de aúpicidad"1tzz).
En cuanto a la tipicidad objetiva, resulta irrelevante determinar el
móvil o propósito del agente o autor de los comportamientos delictivos
descritos. Solo si se verifica que el autor actúa movido o guiado con el pro-
pósito de conseguir un beneficio económico, la conducta se agrava como
veremos más adelant e al analízar el segundo párrafo del artículo 207 -A del
Código Penal.
Por la ubicación que le ha dado el legislador en nuestro Código Penal,

con el delito de intrusismo informático, el Estado pretende cautelar el patri-
monio(1773). Ello debido que la información en tránsito o contenido en una
base de datos, un sistema o red de computadoras, en la actualidad es sus-
ceptible de valoración económica. En consecuencia, al configurarse cual-
quiera de las conductas denominadas en conjunto backing lesivo, se oca-
siona daño económico o patrimonial al dueño o titular de la base de datos,
t1772t Cfr. DURAND VALLAOAR€S, 2002, p. 3 I 0.

(1773) GARCíA CAVERo, 2003, p. 66. lncluso este autor añrma que la regulación pos¡tiva de los
delitos informáticos, incluidos por fa Ley No 27309 en nuestro Código Penal como delitos patrimoniales,
hacen que se encuentren formalmente excluidos del Derecho penal económico.
I 1306
sistema o red de computadoras. Así la conducta del agente no esré dirigida

aobtener un beneficio económico personal, su propia realizaciónen forma
automática ocasiona un perjuicio patrimonial a la víctima o sujeto pasivo.
En ese sentido, no compartimos posición con Durand Valladares(1774)
cuando sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el
bien jurídico protegido en este delito no es el patrimonio, sino más bien,
preliminarmente, la intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finali-
dad de obtener un beneficio económico, este requisito es consritutivo de la
modalidad agravada, mas no de las conductas descritas en el tipo básico, ya
que el legislador considera el mero ingreso no aurorizado como afectación
a la intimidad. No obstante -concluye el citado auror-, el bien jurídico
protegido en estos delitos es la seguridad informática y no el patrimonio
ni la intimidad.
2.2. Agravante del delito de intrusismo informático

Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conducras ya analiza-
das con el fin o propósito de obtener un beneficio económico, se configura
la agravante del delito de intrusismo informático previsto en el segundo
párrafo del artículo 207-A del Código Penal. Aquí el auror o agenre de ios
delitos informáticos merece mayor sanción por haber acruado guiado o
movido por la finalidad concreta de obtener un beneficio económico per-
sonal en perjuicio evidente de la víctima.
2"3. Sujeto act¡vo

Sujeto activo, agente o autor de las conducras en análisis es aquel
que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna
cualidad o condición especial, se concluye que cualquier persona puede ser
agente de los delitos de intrusismo informático aun cuando la realidad y la
propia naruraleza de los delitos, nos advierte que solo pueden ser agenres
o autores aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de in-
formática (especialistas). Los principiantes en informática aun cuando no
pueden ser excluidos de ser sujetos activos del delito, creemos que para
ellos les será más difícil.
Los autores de los delitos de acceso informático son aquellas perso-
nas que poseen ciertas características que no presentan el denominador co-
mún de los delincuentes, esto es, aquellos rienen habilidades para el mane¡'o
11774) DURAND VALLADARE5, 2002, p. 309.
1307 I
de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se en-

cuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter
sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aun
cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que
faciliten la comisión de este tipo de delitos.
2.4. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima también puede ser cualquier persona aun
cuando en la realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que,
solo serán víctimas aquellas personas naturales o jurídicas que sean titula-
res de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte
de la misma.
Víctimas de los delitos de acceso informático indebido pueden ser

personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc., que usan sis-
temas automatizados de información, generalmente conectados a otros.
Por la forma de redacción del tipo penal, se advierte que las conductas
delictivas que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informático
son de comisión dolosa; no cabe la comisión punible culposa o impruden-
te. En ese sentido, la configuración de cualquiera de las conductas previstas
exige que el agente o autor actúe con el conocimiento y voluntad de rea-
lizar o desarroilar la conducta indebida. En cuanto a la circunstancia agra-
vante, aparte del dolo será necesario la presencia de un elemento subjetivo
adicional como lo constituye el animus lwcrandi.
En el mismo sentido Durand Valladares(I77s), enseña que en el as-
pecto subjetivo necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto
activo, ya que se requiere en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o
ingresar indebidamente a una base de datos o sistema informático . Paru la
modalidad agravada se ha de exigir además del dolo,la concurrencia de una
finalidad económica enla realización de la conducta.
Al constituir el conocimiento de lo indebido, un elemenro de la ti-
picidad objetiva, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o auror
debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de
datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilícito o no autorizado.
(1775) DURANDVAIIADARES, 2002, p. 3,l2.

.
I 1308
Si en un caso concreto, el agente o autor por error actúa creyendo

que cuenta con la autorización del titular de la base de datos, por ejemplo,
incurrirá en un error de tipo, conducta que será impune en aplicación del
Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo párrafo
del artículo 207-A del Código Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se presente alguna causa de justificación de las previs-
tas en el artículo 20 del C.P, en el actuar del agente. Es posible que el su¡'eto
activo, por ejemplo, actúe en cumplimiento de un deber(t776), en ejercicio
de un derecho, cargo u oficio.
Aquí el consentimiento del sujeto pasivo al constituir un elemento

de la tipicidad, no es posible que a la vez se constituya en causa de justifi-
cación. En el delito de backing lesivo, el desconocimiento es una causal de
atipicidad(tzzz).En efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de
una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento para que el
agente ingrese y saque provecho de la información allí contenida, desapa-
recerá la tipicidad en la conducta del agente, así al final se evidencie que su
conducta ha perjudicado económicamente al titular o dueño de la base de
datos o red de computadoras.
5. CUTPAB¡LIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito,
el operador jurídico penal deberi analizar si el agente con mínimos cono-
cimientos de informática, es imputable. Si el agente en el caso concreto
pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y finalmente, se
verificarási el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su
conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba
prohibida.
Si el agente actúa en la creencia errónea de que el ingresar a una base
de datos sin autorización de su titular es legal, lícita o no está prohibida, se
configurará un error de tipo y no de prohibición, el mismo que será resuel-
to aplicando el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal.
(1776) Sobre esta causa de justiñcación, véase: SnLrNAs SrccHA, 2004a, pp. 783-788.
(17771 Posición diferente y errónea suscribimos en SALINAS stccHA,2004.
1309 I
De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas
delictivas de los delitos denominados intrusismo informático se concluye
que se trata de delitos de mera actividad. En consecuencia, se consuman o
perfeccionan en el mismo momento en que el agente usa o ingresa inde-
bidamente o sin autorización a una base de datos, sistema o red de com-
putadoras con el propósito o fin de diseñar, ejecutar o alterar un esquema
u otro similar, o para interferiq interceptar, acceder o copiar información
en tránsito o contenida en una base de datos.
Para efectos de la consumación no es necesario determinar si real-
mente se causó perjuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente
logró su objetivo de obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos
son irrelevantes para efectos de consumación.
Resulta difícil que alguna de las conductas delictivas analizadas se
quede en grado de tentativa.
7. PENATIDAD
De configurarse alguno de los supuestos del artículo 207-A del Códi-
go Penal, el autor será merecedor de la pena privativa de libertad no menor
de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunita-
rios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el último
párrafo delZOZ-A del C.P, el agente será merecedor de pena privativa de
libertad no menor de dos días ni mayor de tres años o con prestación de
servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
Subcapítulo 3
El delito de sabotaje informático
1. T¡PO PENAL
El delito de sabotaje informático, conocido también con el nombre

de daño informático, está regulado en el artículo 2A7-B con el contenido
siguiente.
Elque utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, s¡stema,

red de computadoras o cualquier parte de Ia misma con el fin de alterarlos,
dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años y con setenta a noventa días multa.
I 1310
Delitos infornráticos
El delito de daño informático se configura cuando el agente utili-
za, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de
computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos,
dañarlos o destruirlos. Aquí el autor o sujeto activo de la conducta busca
borrar, suprimir o modificar sin autorización del propietario o titular, fun-
ciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funciona-
miento normal del sistema o red de computadoras.
Las técnicas que usualmente utilizan los delincuentes para configurar
las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informáti-
co en perjuicio patrimonial de la víctima, son los siguientes:
El virus, que viene a constituir una serie de claves programáticas que
pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse a otros programas
informáticos. lJn virus puede ingresar en un sistema por conducta de una
pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utili-
zando el método del Caballo de Troya consistente en insertar instrucciones
de computadora de forma encubierta en un programa informático para que
pueda realizar una función no autorizada al mismo tiempo que su función
normal.
Los virus en las computadoras son utilizados para realizar fraudes.
Debido a que son programas informáticos, aparentemente útiles y de
procedencia legal, al instalarse en una computadora ponen en riesgo la
seguridad de toda la información. Además, una vez ejecutados, pueden
registrar toda la información que ingresa el usuario a internet -por ejem-
plo, los datos de latarjeta de crédito- y remitirla a los estafadores. A esta
modalidad se le conoce como "troyanos". Si esto se verifica no estaremos
ante un delito informático sino ante una vil estafa.
Los gusanos son mecanismos que se fabrican en forma análoga al vi-
rus con el objetivo de infiltrarl o en programas leitttmos de procesamiento
de datos con la finalidad de modificar o destruir los datos, pero a diferencia
del virus, los gusanos no pueden regenerarse. En términos médicos podría
decirse que un guseno es un tumor benigno, mientras que el virus es un
tumor maligno. l¿ consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan
graves como las del ataque de un virus; por ejemplo, un programa gusano
que subsiguientemente se destruirá puede dar instrucciones a un sisrema
informático de un banco para que transfiera conrinuamente dinero a una
cuenta ilícita.
La bomba lógica o cronológica es un mecanismo de sabotaje infor-
mático exige conocimientos especializados por parte del agenre o auror,
1311 I
debido que requiere la programación de la destrucción o modificación de

datos enun momento dado del futuro. Al revés de los virus o los gusanos,
las bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por
eso, de todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas iógicas
son las que poseen el máximo potencial de daño a un sistema de datos o
red de cómputadoras. Su detonación puede programars e p^ra que cause el
máximo de daño al sistema de datos y para que tenga lugar mucho tiempo
después que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica muy bien
puede utilizarse como instrumento o medio de extorsión, solicitándose
irn ..r""t" a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba y
evitar de ese modo un enorme daño o sabotaie informático.
En otro aspecro, el tipo penal2oT-B recoge varias conducras delicti-
vas que por sí ról"r o agrupadas configuran el delito de sabotaje-informá-
tico. En cualquiera de estas conductas las técnicas de sabotaje funcionan
o intervienen indistintamente. En tal sentido, podemos identificar las si-
guientes conductas típicas y antijurídicas:
1. utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de da-
tos, sistema o red de computadoras con la finalidad de alterario.
2. utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamenre una base de da-
tos, sistema o red de computadoras con el objetivo o propósito de
dañarlo.
3. lJtrlizar, usar, emplear o aProvechar indebidamente una base de da-
tos, sistema o red-de computadoras con la finalidad de destruirlo.
4. Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de
daios, sistema o red de computadoras Para alterarlo.
5. Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base de
daios, sistema o red de computadoras con la finalidad de dañarlo.
6. Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de
daios, sistema o red de computadoras con el único propósito de des-
truirlo.
7. Interferir, interceptar, entorpecer u obstruir indebidamente una base
de datos, sistema o red de computadoras con el firme objetivo de
alterarlo.
8. Interferir, entorpecer, obstruir o interceptar indebidamente una base
de datos, sistemi o red de computadoras con la finalidad de dañarlo.
g. Interferir, obstruir, interceptar o entorpecer indebidamente una base
de datos, sistema o red de computadoras para destruirlo.
i tstz
Delitos informát¡cos
Las tres primeras conductas se configuran cuando el agente estando

.
ya dentro o haciendo uso del sisrema o red de computadoias, indebida-
mente o sin autorización comienza a alterarlo, destruirlo o dañarlo, usando
para tal efecto la técnica de los virus, gusanos o bomba lógica. En tanto que
las siguientes tres conductas, se configuran cuando el agente, se introduce,
entra o ingresa indebidamente a una base de daros, sistema o red de com-
putadoras con la finalidad de alterarlo, dañarlo o destruirlo. Aquí el agente
no está haciendo uso del sistema o red de ordenadores, de un momento a
otro ingresa sin aurorización con la finalidad de sabotaje.
El ingreso se efectúa a menudo desde un lugar exterior, siruado en
la red de telecomunicaciones. El agente o sujeto activo puede aprovechar
lafaka de rigor de las medidas de seguridad para introducirse o ingr.r", o
puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad ó en los
procedimientos del sistema v comienza a daitar el sistema sin que el titular
tome conocimiento.
Estos supuesros se configuran cuando el agente, sin autorización ni
consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una
red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electróni-
co) con el firme propósito de alterarlo, dañarlo o destruirlo, haciendo uso
paratal efecto de las técnicas del sabotaje informático.
Las tres últimas conductas se configuran cuando el agente después de
detectar las pulsaciones electrónicas trasmitidas por .rnr réd o una compu-
tadora, lo interfiere, obsrruye o intercepta sin autorización del titular ion
el propósito o finalidad de alterar, destruir o dañar la información que se
trasmite, la misma que lógica y en forma obvia no está dirigida al iujeto
activo de la acción.
tQué se entiende por alterar, destruir o dañar una base de datos, sis-
tema o red de computadoras?
Para efectos de los delitos informáticos se entiende que las conduc-
tas de alterar se configuran cuando el agente intencionalmente altera, mo-
difica, cambia, tergiversa o falsifica una base de datos, sistema o red de
computadoras. Aquí por ejemplo, el agente altera datos de los documenros
almacenados en un sistema o red de computadoras con el consecuente per-
juicio para su titular.
En cambio se configuran las conductas de destruir cuando el agente
dolosamente destruye, arruina, elimina o deshace la base de datos conre-
nido en un sistema o red de computadoras que total o parcialmente per-
tenece a ofra persona, es decir, es ajeno. En otros términos, por destruir
1313 I
se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de la base de

datos, afectando tanto el aspecto material como su función que tiene nor-
malmente.
Se configura las conductas de dañar cuando el agente dolosamente
daña, menoscaba, estropea o deteriora una base de datos, sistema o red de
computadoras que total o parcialmente corresponde a otra persona que
viene a ser el sujeto pasivo de la acción. Esto es, dañar consiste en dismi-
nuir el valor patrimonial de la base de datos, sistema o red de ordenadores
comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con
que está construido o hecho. El autor con su acción no busca destruir ni
inutilizar el sistema, lo único que busca es deteriorarlo para que no siga
cumpliendo su finalidad normalmente. Busca mermar su funcionamiento
que en forma normal le está asignado.
Otro dato objetivo que debe concurrir en la conducta para configu-
rarse el delito en hermenéutica jurídica, es que el agente o autor del com-
portamiento debe actuar en forma indebida o sin autorización. Es decir,
el agente al desarrollar la conducta típica debe hacerlo sin contar con el
consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red
de computadoras. Si llega a verificarse que el agente actuó contando con el
consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de
la conducta no aparece. En consecuencia el carácter indebido que califica,
cualquiera de las conductas enumeradas, constituye un elemento del tipo,
por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificación
sino de atipicidad.
En cuanto a la tipicidad objetiva cabe dejar establecido que es irrele-
vante determinar el móvil o propósito del agente o autor de los comporta-
mientos delictivos descritos.
El bien jurídico que se pretende cautelar o proteger es el patrimo-

nio(1//8). Ello debido que al configurarse cualquiera de las conductas deno-
minadas en conjunto sabotaje informático se ocasiona daño económico o
patrimonial al dueño o titular de la base de datos, sistema o red de compu-
tadoras. Así la conducta del agente no esté dirigida a obtener un beneficio
económico personal, su- propia realización en forma automática ocasiona
un perjuicio patrimonial a la víctima o sujeto pasivo.
(1778) En el mismo sentido GARciA

. CAVERo, 2003, p. 66.
I 1314
2.2. Suito act¡yo

Sujeto activo, agenre o autor de las conductas en análisis es aquel
que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna
cualidad o condición especial, se concluye que cualquier p".sotr" puedé ser
agente de los delitos informáticos aun cuando la realidady la piopia na-
turaleza de los delitos, nos advierte que solo pueden ser agentes a autores
aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de informática.
Los autores de los delitos informáticos son aquellas personas que po-
seen ciertas características que no presentan el denominador común de los
delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sis-
temas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran
en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible,
o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en
muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la
comisión de este tipo de delitos.
2.3. Sujeto pas¡vo

Sujeto pasivo o víctima también puede ser cualquier persona aun
cuando en la realidad y la propi a natvraleza de los delitos nos advierta que,
solo serán víctimas aquellas personas narurales o jurídicas que son titulares
de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de
la misma.
Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje in-
formático son de comisión dolosa; no cabe la comisión punible culposa
o imprudente. En ese sentido, la configuración de cualquiera de las ion-
ductas previstas exige que el agente o autor actúe con el conocimiento y
voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la ti-
picidad objetiva y, por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el
a-gente o autor debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso
de una base de daros, sistema o red de computador"r i.rd.biJo, ilícito o
no autorizado. "i
Si en un caso concreto, el agente o autor por error actúa creyendo
que cuenta con la autorización del titular de la base de datos por ejemplo,
incurrirá en un error de tipo, conducra que será impune en aplicaciórdel
1315 I
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en el actuar del agente se presente alguna causa de jus-

tificación de las previstas en forma taxativa en el artículo 20 del C.P
El consentimiento del sujeto pasivo, como ya quedó establecido, no
se constituye en causa de justificación, toda vez que ello, excluye la ti-
picidad de la conducta. En efecto, si en caso concreto se acredita que el
titular de una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento
para que el agente destruya la información allí contenida, desaparecerá la
tipicidad en la acción del agente, así al final se evidencie que la conducta
del agente ha perjudicado económicamente al titular o dueño de la base de
datos o red de computadoras.
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito,
el operador jurídico penal deberá analizar si el agente con avanzados co-
nocimientos de informática, es imputable, es decir, es mayor de edad y no
sufre de alguna enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en
el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y
finalmente, se verificará si el agente al momento de actuar conocía la anti-
juridicidad de su conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al
derecho o estaba prohibida.
De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas

delictivas de los delitos de sabotaje informático se concluye que se trata de
delitos de mera actividad. Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en
el mismo momento en que el agente usa, ingresa o interfiere indebidamen-
te o sin autorización a una base de datos, sistema o red de computadoras
con el propósito o fin de alterar, dañar o destruirlo.
Para efectos de la consumación no es necesario determinar si real-
mente se causó perjuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente
logró su objetivo de obtener su beneficio perseguido. Tales aspecros son
irrelevantes para efectos de consumación.
Consideramos que resulta difícil que alguna de las conductas delicti-
vas analizadas se quede en el grado de tentativa.
I 1316
7. PENATIDAD
De configurarse el delito denominado sabotaje o daño informático y
encontrarse responsable penalmente al agente, este será merecedor de una
pena privativa de libertad que oscila entre tres y cinco años. Asimismo,
unida a la pena privativa de libertad el juez impondrá una multa no menor
de setenta ni mayor de noventa días.
Subcapítulo 4
El delito informático agravado
1. TIPO PENAL
Las agravantes de los delitos informáticos están recogidas en el artí-
culo 207-C del Código Penal en los términos siguientes:
En los casos de los artículos207-Ay 207-B,la pena será privativa de libertad

no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,
haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su
cargo.
2. El agente pone en peligro la seguridad nacional.
LaLey N" 27309, del tZ de julio de 2000, incorpora también el artí-
culo207-C del Código Penal, en el cual se prevén dos circunstancias que
agrayen los delitos informáticos recogidos en los artículos 207-Ay 207-B.
En efecto, aquí se establece que el agente o autor de alguno de los delitos
de intrusismo informático o en su caso, de sabotaje o daño informático,
será no menor de cinco ni mayor de siete años cuando acceda a una base
de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso de información pri-
vilegiada obtenida en función de su cargo o cuando su conducta ponga en
peligro la seguridad nacional del país.
La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o
autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la mismq para diseñar, ejecutar o alterar
un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
información en tránsito o contenida en una base de datos, haciendo uso o
1317 a
valiéndose de información privile giada, obtenida en función de su cargo

que desempeña o desarrolla. Se entiende que el.agente debe trabajar en la
titular de la base de datos, sistema o red de computadoras.
"-p."rr
También la primera agravante se materializa cuendo el agente aprove-
chando o haciendo uso de la información privilegiada obtenida en función
de su cargo que desemp eña, utlliza, ingresa o interfiere indebidamente una
base de dátor, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma
con la finalidad de alterarlos, dañarlos o destruirlos. Aquí el autor o sujeto
activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin autorización
del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intención
de óbstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computa-
doras.
La circunst ancia agravanre está en función a la confianza depositada
en la persona del autor y al manejo de determinada información, como
pueden ser claves de acceso, p assword, erc-(779).
En cambio, se configura la segunda circunstancia agravante cuando
algunas o varias conductas de intrusismo o sabotaje info¡mático desarro-
lláas por el agente o autor, ponen dolosamente en peligro la seguridad
nacional del pais. Considero que esta circunstancia agravante solo podrán
efectuarla aquellas personas que trabajan dentro del sistema de seguridad
nacional, las mismas que por su mismo trabajo que desempeñan cuentan
con información privilegiada almacenada en una base de datos' sistema o
red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del país.
3. PENALIDAD
Cuando se configura cualquiera de las conductas agravantes previstas
en el artículo 207-C del Código Penal, el autor será merecedor a una pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años.
(177e) Cfr. DURANDVALLADARES, 2O02, p. 314.
I 1318
Capítulo Xl
DISPOSICIÓN COIr¿Ú N CNUSAS PERSONALES
DE EXCLUSION DE PUNIBILIDAD
SUMARIO: 1. Tipo penal.2. Hermenéutica jurídica.
1. TIPO PENAL
El artículo 208, modificado por laLey N" 22309, del tZ de julio de

2000, regula__las causas personales que evenrualmente excluyen de punibi-
lidad a_aquellas personas que han cometido hechos típicos, antijurídicos y
culpables; así tenemos:
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos,

apropiaciones. defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en
línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de terceros.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesenjuntos.
Para entender el sentido del artículo 208 del código penal, en primer
término debemos analizar cuáles son sus fundamentor. Ellor ,.r.g".r por sí
solos al exponer la n^ttraleza de las causas que excluyen la puniÉili¿aa. v
en.segundo lugar, exponer las razones del porqué de que tólo lor sujetos
indicados en el numeralzog se merecen la exclusión de-punibilidad.
Actualmente, en la doctrina penal es posición dominante considerar
que no son solo tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, de-
nominado "punibilidad". Es decir, delito es una .o.rd.r.t" tip;i", antijuri
dica, imputable personalmente a su auror y punible. si la condu cta tipica,
1319 I
antijurídica y culpable no es punible, porque así lo establece determinado

sistema jurídico, aquella conducta no constituye delito propiamente.
Nuestro Código Penal prevé dos supuestos que excluyen el elemento
punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable. Las causas per-
sonales de exclusión de punibilidad previstas, por ejemplo, en los artículos
I33 y 208 del Código Penal, y las causas que extinguen la punibilidad pre-
vistas en el artículo 78 del Código Penal.
Las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias
personales del autor, cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la
punibilidad o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas
circunstancias de exclusión de punibilidad no afectan a todos los intervi-
nientes en un injusto penal, sino solo a aquel en cuya persona concurre el
elemento excluyente de la punibilidad(1780).
La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por
cuestiones de política criminal, ha considerado conveniente no imponer
una pena a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable. Se trata,
normalmente de causas vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto,
solo le afectan a él y no a los demás participantes en el delito, ya actúen en
calidad de autores o en calidad de partícipes en los delitos precisados por la
ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho, aun cuando estos
sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de Bramont-
Arias Torres y García Cantizano(l781)' si un extraño comete un delito de
hurto y el hijo de la víctima únicamente es cooperador en ese hurto, el
extraño no se beneficiará con la exclusión de la punibilidad, pero sí el hijo
aunque actúe como un simple cooperador.
Este es el caso del artículo 208 del Código Penal en el cual se recogen
todas las circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad
penal a determinadas personas , por razón de su parentesco con el sujeto
pasivo. Ello ocurre solo en los delitos contra el patrimonio en su moda-
lidad de hurto, apropiación ilícita, defraudaciones o daños a la propiedad.
Solo se menciona en forma taxativa estos delitos y no al robo o extorsión
por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el bien jurídico patrimo-
nio, se lesionan o ponen en peligro otros bienes jurídicos fundamentales
como son la integridad personal, la libertad, etc. de las personas.
(1780) yid. RoxtN, 1997,p,97 j.

(1 78r ) BRAMoNT-AR|A5 ToRRE5/GARCíA CANTtzANo, 1997 , p.289.
t 1320
Disposición común causas personales de exclusión de punibilidad
En doctrina, todavía exisre la polémica nada pacífica sobre las razones

de declarar la impunidad de los hurros, apropiaciones ilícitas, defraudacio-
nes y daños enrre las personas unidas por el vínculo del parentesco; por
nuestra parre, consideramos que la exclusión de la punibilidad en estos
casos no se basa en la falta de culpabilidad o en la ausencia de necesidad
de prevención, sino en razones de política familiar. Lo que prerende elpo-
der punitivo es evitar la destrucción total de la familia qrr.iorr"rponde al
Estado protegerla o cautelarla por constituir la célula báiica de nuestra so-
ciedad, y del matrimonio, a lo que contribuiría inevitablemente la sanción
penal de ¡¿lgs isll¡e5(tzsz).
El profesor Roy Freyre(1283), haciendo hermenéutica jurídica del artí-
culo 260 del código Penal derogado, sosrenía que es malo dejar sin sanción
un delito patrimonial, cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es
y1T4 mayor compromerer la armonía del núcleo familiar con el castigo
infligido a uno de sus miembros. No es exrraño al derecho escoger un
mal menor para evitar otro mayor. Sin duda, esta es la ponderación que ha
primado en el legislador para excluir de sanción p"n I las personas que
cometen los delitos indicados en el arrículo 208 del C.P^ en agravio de ius
parientes.
Aceptado ello, según el inciso 1 del numeral20S del Código penal, no
son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones o daños
que se causen los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afi-
nes en línea recra. Los cónyuges para efectos de la presente interpretación
son los derivados del matrimonio civil. La eximenté alcanza incluso así vi-
viesen separados. Basta constatar que entre el sujeto activo y víctima de un
hurto, apropiación, defraudación o daños a la propiedad, existe el vínculo
matrimonial para excluir de punibilidad al cónyuge-agente.
Los concubinos son aquellos que tienen una unión de hecho estable,
voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artículo 5 de la
Constitución del Estado y desarrollado por el artículo 326 delCódigo Civil.
Los ascendientes son los parientes consanguíneos en línea recta as-
cendente, es decir, los padres, los abuelos, los bisibuelos, etc. En tanto que
los descendientes son los parientes consanguíneos en línea recta d"scÉrr-
dente, esto es, los hijos, nietos, bisnietos, taiaranietos, etc.
\1 /42) En parecido sentido pEñA CABRERA, 993, p. 392 y

1 ÁNGELES et at., 1gg7 , lll, p. 1 356.
(r783) RoY FREYRE, 1 9g3, p. 336.
1321 a
Para saber cuándo hay afinidad en línea recta resulta necesario recu-
rrir al artículo 237 del Código Civil. Allí se prevé que el matrimonio produ-
ce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes
consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de
p"r"nt"i.o por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en
lín"" r..t" no acaba por disolución del matrimonio que la produce. Siendo
así, los afines en línea recta son los suegros con los yernos o las nueras.
El inciso 2 del artículo 208 dispone que no es reprimible el cónyuge

viudo o sobreviviente, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mien-
rras no hayan pasado a poder de terceros. Esto significa que se excluye de
punibilidad al consorte viudo que ha efectuado una conducta típica' anti-
jurídica y culpable de hurto o apropiación ilícita o defraudación o daños,
siempre y ..rindo el objeto material del delito lo constituya los bienes del
cónyuge fallecido que aún no han pasado a poder de rerceros. Si el bien del
difuntó cónyuge hi pasado a poder de tercera persona y el consorte viudo
lo hurta, por ejemplo, su conductaserá reprimible. La excusa no le asiste.
Se entienáe que laiercera persona será un extraño o ajeno a cualquier rela-
ción de consanguinidad o afinidad en línea recta al cónyuge viudo. Si, por
el contrario, se verifica que el tercero tiene alguna relación de las indicadas,
también la eximente lo ampara en aplicación del inciso 1 del artículo 208
del C.P
El inciso 3 del artículo 208 del Código Penal prevé que no son repri-
mibles los hurros, apropiaciones ilícitas, las defraudaciones o los daños a la
propiedad que se causen los hermanos y cuñados, siempre y cuando vivan
j,rnior. Es decir, vivan o compartan una sola vivienda. Si viven en viviendas
separadas la eximente no les alcanza.
Otro aspecto resaltante del artículo 208 del C'P lo constituye la dis-
posición q.r" ri bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas,
áefraudaciones y daños que se causen las personas que tengan los vínculos
antes anotados, los autores responden civilmente. Esto es, la víctima tiene
derecho a la reparación civil. Resulta lógico que en estos casos se pueda
exigir la responsabilidad civil, puesto que el agente ha cometido una acción
antijurídica que se opone y lesiona al ordenamiento jurídico(1784).
Para reclamar la reparación civil, en la práctica pueden Presentarse
hasta dos supuestos:
(1 784) Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.289.
f 1322
Disposición común causas personales de exclusión de punibilidad
Primero, si desde el inicio o en la investigación preliminar o policial se

ha llegado a determinar de modo claro y preciso que en el hecho ilíci-
to solo ha participado un agente y esre riene un vínculo de hijo, padre,
cónyuge, etc., respecto de la víctima, el representante del Ministerio
público, titular de la acción penal, archivará la denuncia y orientará
a la víctima a que haga uso del derecho extrapenal para reclamar la
correspondiente reparación civil. En todo caso, de formalizarse la de-
nuncia penal, eI jrcz penal debe declarar no ha lugar a la apertura de
in5 ¡¡ug6iS¡(128s).
Es-ilógico y poco coherenre iniciar todo un proceso penal para que

al final el juez por medio de sentencia, exima de pena y rólo
"l"g..rir
fije la reparación civil en favor de la víctima. No es .aciotral gastar ho-
ras hombre en tramirar todo un proceso penal con la ignominia que
ello representa para el pariente-agenre, teniendo la posibilidad abieita
el agraviado de recurrir alavía extrapenal y reclamar con mayor éxito
económico la reparación civil.
Y segundo, si en la investigación preliminar se ha llegado a determi-
nar que el pariente ha actuado junto a otros sujetos que no tienen
el vínculo de parentesco, el represenrante del Minislerio Público
{ormahzará acción penal en conrra de todos los participantes en la
comisión del delito, con la finalidad de fijar la reparación civil en la
sentencia de acuerdo al grado de participación. Ello es lógico, pues
en la tramitación del proceso penal, bajo el manro del macrópriniipio
procesal, etiquetado iomo "d"bido proceso", se determinari elg.^do
de participación de cada uno de los autores o parrícipes del delitó y de
acuerdo a esto se fljarálareparación civil que cada uno de ellos deLerá
p?gr., favor del agraviado. No acruar de ese modo puede generar se-
?
rias injusticias, pues al excluirse desde el inicio al agente-parienre, es
posible que se fije una reparación civil no acorde con su párticipación
en el hecho delictivo. Puede fijarse una mínima reparaciSn civii cuan-
do su participación ha sido de autor, o viceversa, puede fijarse una
ingente reparación civil cuando su participación solo fue de cómplice
secundario.
(1785) En parecido sentido, PEñA CABRERA,

I 993, p. 400, sustentado en lo expuesto por Sebastián
Sorrn y Ángel Gustavo CoRNEJo.
1323 I
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artículo 2OO" del Código Penal", enActualidad Jurídica, T. 137, abril, Lima.
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VÁseuEz SHIMAJUKo, Carlos Shikara
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VELÁseuL,z VELÁSQUEZ, Fernando

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2OO2 Manual de Derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá.
VILCAPOMA Bu¡Atco, Valter
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Grijle¡ Lima.
VtLL,t STntN, Javier
1997 Derecbo penal. Parte especial, T. I-A, Editorial San Marcos, Lima.
1.998a Derecho penal. Parte especial, T. I-B, Editorial San Marcos, Lima.
1998b Derecho penal, Parte general, Editorial San Marcos, Lima.
2OO1 Derecbo penal. Parte especial, T. II-A, Editorial San Marcos, Lima.
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VTLLAVTCENCTo TERRERoS, Felipe

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2002 Código Penal comentalo, Grijle¡ Lima
2003 "Concurso de delitos y concurso aparenre de leyes", en Libro Homenaje a
Lwis Bramont Arias,F.dltorial San Marcos, Lima.
2A06 Derecbo penal. Parte general, Grijle¡ Lima.
WcLZEL, Hans
1976 Derecbo penal alemán, traducción de Juan Bustos y Sergio Yáñez, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago.
Za¡rRRoNl. Raúl Eugenio
199A Manual de Derecho penal. Parte gener¿l, tdiciones Jurídicas, Lima.
1988 Criminología. Aproximación desde un rn,:rgeil, Temis, Bogotá.
1989 En busca de ks penas perdil¿s, AFA, Lim¿.
Zuc¡.LoÍ,q ESPINAR, José Miguel (director)
2002 Derecbo PenaL, Parte Gener¡\. Tir¡nt lr. Bi:n¡h. \¡lencia.
Zúñc¡ RoDRÍcuEz. Laur¿
2403 "Las consecuenci¿s :ccesori¡s :plicables r las personas jurídicas del artículo
135" CP: prin;ipales pr..blemas de aplic.rción" , en,lnuario de Derecbo penal,
dirisidc. porJosé Hurr¡do Pozo. Universidad de Friburgo-PUCI Lima.
lCCla 'L¿ regul¡ción penal del aborro consentido en Derecho comparado", en
Libro Homen¿je a Luis Bra¡nont Arias, Editorial San Marcos, Lima.
1343 I
Se terminó de imprimrr en los talieres gráficos
de Editora i Librena Jundica Grijlei EIRL

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Aquí quiero insistir en el combio de método que debemos ensoyor en lc

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ISBN : 978-61 2-46293-1 -0

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Clomposición c Imprcsión: Edi.toray Ubrería Jurídica

Ilecho cl Depirsito Lcgal cu la

'liraje: 1,000 eje mplues

EDIToRA Y LIBRÉRíA JURíDICA GRIJLEY E.I.R.L.

GRIJLE IIVPoRf S.A.

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 4

Subcapítulo 2: Homicidio simple 9

2.1. Bien jurídico protegido 11

2.3. Sujeto pasivo......... t2

3.1. La categoría del error en homicidio................. t4

Subcapítulo 3: El delito de parricidio y feminicidio 24

2.1. Parricidio simp1e......... .. 26

2.3. Parricidio agravado 35

2.3.1. Parricidio por ferocidad.............'... 36

2.3.2. Por lucro..... 36

2.3.3. Por placer 37

2.3.4. Para facilitar otro delito 37

2.3.5. Para ocultar otro delito 38

2.3.6. Con gran crueldad..... 38

2.3.7. Con alevosía...............'.' 39

2.3.8. Por fuego.... 40

2.3.9. Por explosión ................. 40

2.3.10. Por veneno 41

2.3.11. Otros medios caPaces de poner en peligro la vida

.1. Problema de la participación en el parricidio

3.1. Por ferocidad.................. 56

3.3. Por placer .. 62

3.8. Por fuego.... 80

3.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o l,r

3.12. Si la víctima cumple función púb1ica........ 85

3.15. Sujeto pasivo 86

Subcapítulo 5: Homicidio por emoción violenta 94

Subcapítulo 6: Infanticidio 105

3. Tipicidad subjetiva..... 111

Subcapítulo 7: Homicidio culposo ll4

Subcapítulo 8. Homicidio piadoso 127

5. Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio

6. El. médico y el derecho al consentimiento informado ...................... 135

Subcapítulo 9: La eutanasia en el Código Penal ......... 137

Subcapítulo 10: Instigación y ayuda al suicidio 142

Subcapítulo 1: Consideraciones generales 151

Subcapítulo 2: El autoaborto ............ 157

1. T'ipo penal 157

Subcapítulo 3: Aborto consentido 163

Subcapítulo,l: Aborto no consentido t7a

Subcapítulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional .................. 177

Subcapítulo 6: Aborto preterintencional l g0

Subcapítulo Z: Aborto terapéutico 185

Subcapítulo 8: Aborto sentimental o ético 189

Subcapítulo 9: Aborto eugenésico 193

2.1. Bien jurídico protegido 195

Subcapítulo 1: Consideraciones generales 197

2. Concepto dei bien jurídico salud ........... 199

Subcapítulo 2: Lesiones graves 20i

6. Consumación ................. 224

Subcapítulo 3: Lesiones graves a menores y parientes 222

Subcapítulo 4: Lesiones leves 228

Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes 236

Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito 242