INTEGRANTES:

ZANGA QUENAYA, ANGEL SANTIAGO

CHAMBI VELASQUEZ, SAMUEL NESTOR
HUIZA CONDORI, MARCO ANTONIO
PONCE SAGUA, MARIVI ROSMERY
TEMA:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
DOCENTE:
EDGAR GASPAR MEDINA RUEDA
ESCUELA PROFESIONAL:
DERECHO
CURSO:
DERECHO ADMNISTRATIVO

TACNA – PERÚ
2018

pág. 1
 ÍNDICE

ÍNDICE............................................................................................................................................ 2
INTRODUCCION ............................................................................................................................. 3
OBJETIVOS ..................................................................................................................................... 4
Capítulo I ....................................................................................................................................... 5
Antecedentes ............................................................................................................................ 5
Capitulo II .................................................................................................................................... 10
Definiciones Generales............................................................................................................ 10
La función pública ............................................................................................................... 10
El funcionario o servidor público......................................................................................... 10
La responsabilidad............................................................................................................... 11
Autonomía de responsabilidades ........................................................................................ 12
Responsabilidad administrativa .......................................................................................... 12
El principio de legalidad ...................................................................................................... 12
Responsabilidad penal ........................................................................................................ 13
Agente infractor .................................................................................................................. 13
Clasificación de los delitos................................................................................................... 13
Tipo penal ............................................................................................................................ 13
Tipos penales ....................................................................................................................... 14
Responsabilidad patrimonial ............................................................................................... 14
Responsabilidad del funcionario ......................................................................................... 14
Proceso judicial ................................................................................................................... 15
Capitulo III ................................................................................................................................... 15
La Responsabilidad patrimonial del Estado. ........................................................................... 15
Jurisprudencia relevante al tema ............................................................................................ 30
Conclusiones ............................................................................................................................... 31
Bibliografía .................................................................................................................................. 32

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INTRODUCCION

El presente trabajo académico radica en el análisis de la llamada responsabilidad

contractual el cual tiene sustento en el Artículo 238° de Ley N° 27444 sino en el
desarrollo doctrinario y jurisprudencial del derecho italiano sobre los deberes de
protección y los intereses legítimos. Para el presente trabajo de ubicaron
antecedentes conformes a la ley y su derivación de aplicación, tanto en derecho
comparado como en leyes nacionales. Asimismo se establecerá
doctrinariamente el análisis del tema a tratar sobre responsabilidad contractual,
dando alcances de sus generales y disgregando su naturaleza jurídica.

Se dará definiciones básicas de los términos propuestos como analizar la

problemática del tema a tratar. Para finalizar con conclusiones útiles para el
estudiante de derecho.

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OBJETIVOS

Analizar la responsabilidad contractual en el sistema administrativo y jurídico

peruano.

Dar recomendaciones y alcances sobre la responsabilidad contractual asimismo

establecer su origen y conclusión

Identificar la norma pertinente a la responsabilidad contractual y su aplicación.

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Capítulo I

Antecedentes
El Artículo 34° de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949
señala que hay responsabilidad del Estado cuando alguien en ejercicio de una
función pública que le fuera confiada viola los deberes que la función le impone
y en caso de dolo o culpa grave puede ejercer la acción de regreso. Asimismo,
dicha norma indica que para la reclamación de daños y perjuicios y para la acción
de regreso no podrá excluirse la vía judicial ordinaria. Dicha norma es
interpretada conjuntamente con el Art. 839 del Código Civil alemán de 1896,
referida a la responsabilidad por actos ilícitos o la conocida como responsabilidad
extracontractual. En el numeral 1 indica que si un funcionario viola dolosa o
negligentemente el deber oficial que le incumbe frente a un tercero debe resarcir
el daño causado que de ello resulta; y si al funcionario sólo le es imputable
negligencia, únicamente puede ejercitarse frente a él la reclamación si el
perjudicado no puede obtener resarcimiento de otra forma. En el numeral 2
señala que si el funcionario viola su deber oficial en el fallo de una sentencia,
sólo es responsable del daño que de ello resulta si la violación del deber
constituye un delito. Esta disposición no se aplica a la omisión o retraso
contrarios al deber en el ejercicio de la función pública. Y en el numeral 3 se
indica que el deber de resarcimiento no se da si el perjudicado ha omitido dolosa
o negligentemente la posibilidad de evitar el daño mediante el ejercicio de un
medio legal. La violación del deber debe ser culposa o intencionalmente aunque
las cortes tienden en adoptar técnicas de imputación objetiva. (BUSSANI 2000).

Un antecedente importante es el ordenamiento jurídico italiano. Una doctrina

prestigiosa ya había construido un concepto aplicable a los daños ocasionados
por la Administración Pública. El daño referido no era a un derecho sino a un
interés legítimo el cual es la situación de ventaja. Dicha expresión de la
calificación de relevancia de un interés (material) de un determinado sujeto a un
resultado favorable consiste en la conservación o en la modificación de una
realidad jurídica. También el interés legítimo es una situación inactiva porque
aquél resultado no depende en concreto del comportamiento del mismo sujeto
que depende del comportamiento de un diverso sujeto (BIGLIAZZI 1967). La
Sentencia N° 500 de 22 de julio de 1999 había definido al interés legítimo como

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la posición de ventaja reservada a un sujeto en relación con un bien de vida
objeto de un procedimiento administrativo y consistente en la atribución a tal
sujeto de poderes idóneos para influir sobre el correcto ejercicio del poder, de
modo de hacer posible la realización del interés al bien. En otros términos, el
interés legítimo surge en el momento en el interés del privado de obtener o de
conservar un bien de la vida en contraposición al poder administrativo. Este
interés puede ser de oposición y de pretensión. Los primeros satisfacen casos
de conservación de la esfera jurídica personal y patrimonial del sujeto; los
segundos casos de desarrollo de la esfera jurídica personal y patrimonial del
sujeto. Dichos intereses merecedores de tutela –decía la sentencia- debían ser
resarcidos por las normas de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo,
la Sentencia N° 157 de 10 de enero de 2003 señaló como inadecuada el
paradigma de la responsabilidad extracontractual para el resarcimiento del
interés legítimo del administrado. En efecto, esta sentencia de 2003 indicó que
hoy el contacto del ciudadano con la Administración Pública está caracterizado
por un específico deber de comportamiento. Desde el inicio del procedimiento,
el interesado, no es más un simple destinatario pasivo de la acción
administrativa, sino se convierte en beneficiario de deberes como aquellos
referidos a las reglas de imparcialidad, de corrección y de buena administración.
Esta sentencia señaló que el fenómeno, tradicionalmente conocido como lesión
del interés legítimo, constituye en realidad incumplimiento a las reglas de
desarrollo de la acción administrativa, e integra una responsabilidad que es más
vecina a la responsabilidad contractual. Así, hay deberes procedimentales en un
esquema contractual y correlativamente verdaderas prestaciones para ejecutar
según el principio de corrección y de buena fe. Una doctrina civil enfatiza las
características de una obligación sin prestación, según la cual las relaciones
indubitablemente que surgen entre el ciudadano y la Administración Pública,
acreditan la calificación en términos de deber de protección, a cargo de la
Administración Pública, del interés del sujeto privado de obtener un
procedimiento legítimo. Esta doctrina resalta que el contacto social, calificado
por el estatus de la Administración Pública el cual produce la confianza en el
ciudadano, genera fuentes de verdaderas y propias prestaciones para realizar
según el principio de corrección y de buena fe (CASTRONOVO 2011).

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El numeral 2 del Artículo 106° de la Constitución Política Española de 1978
indica que los particulares tienen derecho a ser “indemnizados” por toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos. Alguna doctrina ha manifestado que la prestación de servicios
públicos por debajo de sus niveles normales de funcionamiento representa una
actuación administrativa deficiente y, por tanto, culposa de la Administración
(LAGUNA DE PAZ 2001). Otra doctrina ha dicho que parece razonable que la
responsabilidad por culpa es la regla general aplicable a los daños causados por
actos jurídicos ilegales dictados, por ejemplo, en el ejercicio de potestades de
protección y de restablecimiento del orden público amenazado o conculcado; y
que esta regla tiene excepciones en los daños ocasionados al ejercer potestades
administrativas singularmente peligrosas (DOMÉNECH 2010). De este modo,
una doctrina ha expresado que el daño será calificado como antijurídico en la
medida en que sea consecuencia del funcionamiento (anormal) administrativo,
de manera que sea posible su atribución a la Administración la cual pasa por la
necesaria constatación de la existencia del correspondiente nexo causal, y que,
en su caso, comprobada la anormalidad del funcionamiento, se verificará bajo el
título de culpa.

Asimismo, el primer párrafo del Artículo 90° de la Constitución Política

Colombiana de 1991 señala que el Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas. En el segundo párrafo de la norma constitucional
indica que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste. Luego
el Artículo 50° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
aprobado por la Ley N° 80 de 1993 señala que las entidades responderán por
las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean
imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En doctrina se ha
denunciado que existe una contradicción entre la Constitución Política que indica
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la imputación de la responsabilidad de carácter objetivo consistente en la
producción del daño antijurídico; y la Ley N° 80 que señala la imputación de
carácter subjetivo consistente en la conducta o en el comportamiento de la
Administración Pública. Para otra doctrina el dolo o culpa son necesarios para
imputar responsabilidad. (MUÑOZ 2012)

No hay duda que la influencia de la Ley Fundamental de la República Federal

Alemana y de la Constitución Política Española de 1978 influenció en la
propuesta normativa para incluirla en el Código Civil peruano de 1984. El Artículo
2041° del Proyecto de Código Civil a cargo de la Comisión Encargada del Estudio
y Revisión del Código Civil de 1936 propuso que el Estado responde por los
daños derivados de las deficiencias en los servicios públicos y del defectuoso
mantenimiento de la propiedad estatal y de los bienes de uso público, así como
por los que se deriven de los actos de administración y de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de repetir contra éstos
cuando demuestre que actuaron con dolo o culpa inexcusable.

El Numeral 1 del Artículo 238° de la Ley N° 27444 importó lo normado en el

numeral 2 del Artículo 106° de la Constitución Política Española. Sin embargo,
dicha norma fue modificada por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
donde se establece que las entidades son patrimonialmente responsables frente
a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos
de la administración o los servicios públicos directamente prestados por
aquéllas. Nótese que se ha tomado la concepción del nexo de causalidad de la
responsabilidad por inejecución de prestaciones regulada en el segundo párrafo
del Artículo 1321° del Código Civil peruano. Asimismo, en el numeral 5 del
Artículo 238 de la Ley N° 27444 modificado por el Artículo 1 del Decreto
Legislativo Nº 1029, precisa que la indemnización comprende el daño directo e
inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño
moral. Se incluye el daño a la persona cuando no está considerada en el

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segundo párrafo del Artículo 1321° y en el Artículo 1322° del Código Civil
peruano.

En doctrina nacional, según Baca (2011) se indica que la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública de la Ley N° 27444 se basa en las reglas
de la responsabilidad extracontractual cuando los administradores sean
subjetiva u objetivamente responsables. En mi opinión, la normativa de la
responsabilidad por inejecución de prestaciones o de la mal denominada
responsabilidad contractual es la aplicable cuando la Administración Pública
incumpla sus deberes de protección en contra de los intereses legítimos de los
administrados. No hay que sorprenderse de esta aseveración cuando ya el
Artículo 515° del Código Procesal Civil indica que el monto del resarcimiento, su
exoneración y la carga de la prueba del daño causado por los jueces se regulan
por las normas del Código Civil referidas a la inejecución de prestaciones, en
cuanto sean aplicables. El sustento de mi afirmación no solo se basa en los
numerales 1 y 5 del Artículo 238° de Ley N° 27444 sino en el desarrollo
doctrinario y jurisprudencial del derecho italiano sobre los deberes de protección
y los intereses legítimos.

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Capitulo II

Definiciones Generales

La función pública
• La función pública tiene por finalidad satisfacer el interés general y el bien
común mediante la prestación de servicios públicos a los ciudadanos, dentro del
marco de la Constitución y de la ley. Así, la función pública se desarrolla como
manifestación de la voluntad y ejercicio del poder estatal.

Según Fraga (2002) “La condición jurídica de estas relaciones tiene distintas
peculiaridades según las legislaciones o la aplicación de estatutos previamente
definidos, que matizan los actos unilaterales del Estado e introducen distintos
tipos de expresión de la voluntad del trabajador o prestatario de los servicios. El
tipo de acto contractual o cláusulas limitadoras se han calificado de actos de
condición o de unión más que de adhesión, dado que la capacidad negociadora
de las partes está interferida por cuestiones que pueden tener incluso
consecuencias constitucionales”.

Como lo dice Fraga el acto de ser funcionario implica una serie de requisitos y
consecuencias dadas por la misma carta magna, la prestación de servicios por
lo tanto se ha calificado por diversos mecanismos tanto requisitos que son
necesario cumplirlos, es decir en nuestra legislación es necesario satisfacer
ciertos requisitos que dan tal calidad de funcionario o servidor público; por lo
tanto según la definición de Fraga esas cláusulas limitadoras son las que dan los
deberes y derechos que tiene el servidor público ante la población o el mismo
estado en general.

Conforme al artículo 2° de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función

pública, se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de
las entidades de la administración pública en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.

El funcionario o servidor público

Artículo 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función pública.

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• 4.1 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público
a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en
cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado,
de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del
servicio del Estado (modificado por la Ley N° 28496 del 14/04/2005).

• 4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que preste
servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto

• 4.3 El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente

código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.

La Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, define al
servidor o funcionario público -para los efectos de dicha ley- como todo aquel
que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene
vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las
entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

Según Servir (2010) “A fin de usar la terminología correcta y colaborar con una
mejor difusión de información y entendimiento de las algunas reglas del Estado,
transcribimos el Artículo 4º de la Ley Marco del Empleo Público, donde se define
qué es un funcionario, un empleado de confianza y un servidor público.
Asimismo, ponemos a disposición un documento que resume las diferencias
entre tales clasificaciones de trabajador, sus formas de ingreso a la
administración pública y las formas de salida (y los derechos que tienen según
el tipo de salida).”

En conclusión a lo dicho por Servir, el funcionario público es aquel que posee

don de mando y poder de decisión además de ser un trabajador del estado, en
contraparte del servidor público que solo cierne a las labores competentes que
posee.

La responsabilidad
Se entiende como responsabilidad a las consecuencias de las acciones u
omisiones que debe asumir un funcionario público en el ejercicio de sus

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funciones. • La acción u omisión de un funcionario o servidor público puede
determinar la existencia de responsabilidad civil, penal o administrativa.

Autonomía de responsabilidades
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 243.-
Autonomía de responsabilidades. 243.1 Las consecuencias civiles,
administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son
independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no
afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la
responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.

Responsabilidad administrativa
La responsabilidad administrativa surge debido a la contravención o violación de
las normas que rigen la función pública o que establecen los deberes o las
obligaciones administrativas, lesionando los intereses de la Administración.
Conforme a la Ley N° 27785, también incurren en responsabilidad administrativa
funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus
funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se
requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda
o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de
medición de eficiencia.

El principio de legalidad
El presupuesto de la responsabilidad administrativa es la inobservancia de un
deber, por lo que es necesario establecer en forma clara cual es el deber
incumplido.

• Esto significa el respeto al principio de legalidad.

• Principio de legalidad vs autonomía de la voluntad.

El procedimiento administrativo disciplinario

La inobservancia de los deberes determina que la Administración pueda ejercer

su potestad sancionadora.

• La potestad sancionadora de la Administración debe sujetarse en la medida de

lo posible a los mismos principios que inspiran el Derecho penal.
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• El cauce procesal para determinar la responsabilidad de los servidores de
carrera y establecer sanciones será el procedimiento administrativo disciplinario.

Responsabilidad penal
Si la magnitud de la transgresión o de la falta afecta no solo el normal desarrollo
del servicio sino además el orden público o un bien jurídicamente tutelado, se
incurre en responsabilidad penal.

Agente infractor
El artículo 425 del Código Penal considera como funcionario o servidor público
a i) los que están comprendidos en la carrera administrativa; ii) los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular; iii) los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sometidos por el Estado; iv) toda persona que, independientemente
del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; v) los miembros de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y los demás indicados por la
Constitución Política y la ley.

Clasificación de los delitos

Delitos propios: Requieren que el agente sea un funcionario o servidor público.
Ejemplo: abuso de autoridad. • Delitos impropios: Se trata de delitos comunes,
pero la calidad de funcionario público agrava la pena. Ejemplo: artículo 141° del
CP (funcionario que celebra un matrimonio ilegal).

Tipo penal
Abuso de autoridad. El delito se configura cuando el agente en forma arbitraria,
en ejercicio de la función, comete en forma directa o indirecta un perjuicio en
contra de un particular.

• Se trata de un supuesto de violación de los deberes de función.

• Muchas veces no es posible distinguir el delito de abuso de autoridad con la

simple infracción administrativa.

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Tipos penales
Prevaricato. Se configura cuando el agente, juez o fiscal, dicta resoluciones
contrarias a lo prescrito por ley.

Malversación. Se configura cuando se brinda a los fondos públicos un destino

distinto al previsto legalmente, sea en beneficio propio o de un tercero (artículo
389° del CP)

Peculado. Es una variante de la malversación, pero se diferencia porque en el

peculado se da un destino diferente a los fondos con el fin de enriquecerse. •
Abandono de cargo. Se sanciona la infracción al deber de desempeñar la
función, afectando con ello la continuidad del servicio.

Usurpación de funciones: Se trata de un delito impropio y se configura cuando el

agente asume una función pública sin tener título legitimante o cuando termina
la función por cese, destitución o subrogación y continúa ejerciendo el cargo.

Responsabilidad patrimonial
La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada en el artículo
238° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Para determinar la
responsabilidad debe determinarse si existe un daño y si ha sido producido por
acción u omisión de la Administración Pública; es decir, la responsabilidad
patrimonial de la Administración es objetiva (artículo 238 de la LPAG).

El numeral 6 del artículo 238° de la LPAG señala que cuando la Administración

indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente contra las autoridades
y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido,
tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio.

Responsabilidad del funcionario

Conforme a la LPAG y a la Ley N° 27785:

• La responsabilidad civil tiene un fin reparador y no sancionador.

• Factor de atribución: La responsabilidad del funcionario público es subjetiva.

Se requiere la existencia de dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Significa que
frente al administrado, la responsabilidad de la Administración es objetiva. Sin
embargo, internamente, la responsabilidad del funcionario es subjetiva.
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• La responsabilidad es contractual.

• El daño económico tiene que ser ocasionado debido al incumplimiento de

funciones.

• El daño puede ser ocasionado por acción u omisión.

• La acción prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan el
daño económico.

Proceso judicial
En el proceso contencioso podrá plantearse como pretensión la indemnización
por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238
de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente con otra
pretensión (artículo 5° de la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, modificada por el D. Leg. N° 1067).

Capitulo III

La Responsabilidad patrimonial del Estado.

La responsabilidad civil según Chang (2009) se traduce de manera genérica en
la obligación del sujeto, causante de algún daño, de indemnizar el mismo. De
este modo el daño, en su significado más lato, es el factor determinante y
fundamental de la responsabilidad civil. A tal cuenta que sin daño no hay
responsabilidad civil lo cual no implica la inexistencia de una responsabilidad
penal o administrativa, de acuerdo al caso concreto

Asimismo Responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de

indemnizar los daños ocasionados en la vida en relación a los particulares, bien
se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una
obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que
sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vinculo
de orden obligacional.

Afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo/ GERNÁNDEZ, Tomás-Ramón citados

en Cabrera (2014) “Por regla general, el Estado actúa en beneficio de la
población. Sin embargo, es posible que su actuación genere daños a los

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particulares. Y el hecho de que su funcionamiento obedezca, supuestamente, al
bien común o al interés general no lo exime de la responsabilidad de reparar el
daño causado. A la Administración se le permite entonces originar el perjuicio,
pero se le asigna la responsabilidad de repararlo”.

Como lo dicen Garcia y Gernandez es posible y muy común que se generen los
daños a particulares cuando el estado busque el interés general, es decir en
busca de la necesidad primordial a un problema es posible que se obvien otras
o simplemente se eliminen y no se hagan efecto, con el posterior caso de generar
daños, a la causa hay un efecto y en ocasiones hay efectos perjudiciales para
cierta parte de la población caso concreto hablando de funcionarios públicos, es
por ello que tenemos la misma certeza de lo citado por Cabrera que el Estado si
busca un beneficio pero al ordenar estos actos posiblemente se acarreen
consecuencias negativas, no todo lo que hace el estado siempre será bueno.

El profesor de la Universidad de Castilla – La Mancha don Fernando Reglero

Campos citado en Chang (2009) , sobre la responsabilidad civil nos dice “... que
cuando un sujeto incumple un deber o una obligación o cuando causa un daño,
es responsable siempre que el incumplimiento o el daño le sea imputable,
afirmando que la responsabilidad descansa sobre un determinado título de
imputación. Esto quiere decir que el nacimiento de todo sistema de
responsabilidad lo encontramos en el incumplimiento de una obligación o cuando
éste se hace de manera tardía o defectuosa, especialmente en aquellas
relaciones previamente establecidas (ley, contratos, cuasicontratos), que lleva
además aparejada la sanción del incumplimiento.

Esta responsabilidad imputada generalmente a un particular también puede ser

atribuida a un ente estatal, ello acorde a las corrientes hoy mayoritarias que
admiten la responsabilidad patrimonial de Estado ya sea contractual o
extracontractual, así lo expresa también nuestra legislación cuando precisa en el
artículo 238° de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento administrativo General-
modificado por el Dec. Leg.”

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración pública,

hoy no se discute, así el profesor CASTRO POZO citado en Chang (2009),
manifiesta. “Es claro que las entidades públicas se encuentran en la posibilidad

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de causar situaciones que dañen derechos e interés de terceros, de modo que
tienen que asumir las mismas responsabilidades de cualquier particular en
cuanto a su actuación si daña situaciones jurídicas de los administrados”.

Sin embargo, esto no siempre fue así, en los albores de nuestra legislación civil,
se negaba esta responsabilidad, por ello tenemos que durante la vigencia del
Código civil de 1852 primó la convicción de que al Estado en principio no puede
exigírsele responsabilidad civil porque sus actos están protegidos por la
inmunidad. Esta tendencia sufrió cierta variación a partir de la jurisprudencia
posterior al Código de 1936, las ejecutorias Supremas ya no consideraban al
Estado como irresponsable civilmente, sino que intentaban más bien precisar los
alcances de su responsabilidad. En este orden de idas posteriormente la
jurisprudencia reconoce al Estado como responsable civilmente por daños
causados intencionalmente, por actos arbitrarios, actos negligentes, por
defectuoso mantenimiento de los servicios públicos e incluso por daños
cometidos en su actividad privada. Este desarrollo jurisprudencial y alguna
corrientes doctrinarias foráneas y nacionales produjeron que el proyecto del
Código civil elaborado por la Comisión de estudio y revisión del Código Civil de
1936, atribuyera en su artículo 2041, responsabilidad patrimonial al Estado por
deficiencia de los servicios públicos o por el defectuoso mantenimiento de la
propiedad estatal, productora de daños, entre otros supuestos sin embargo
esta propuesta ni siquiera llego a debatirse abiertamente, pues fue suprimida del
proyecto, así su proponente el Dr. Fernando de Trazenieg, sobre el particular
expresa, (…) ...” Lamentablemente esa propuesta de norma no fue objeto de
comentario alguno durante la discusión pública del proyecto. Y la comisión
Revisora decidió simplemente suprimirla aduciendo que la responsabilidad del
Estado estaba contenida en los principios generales establecido por los artículos
1969 y 1970 y que era mejor no llamar la atención sobre este punto con una
norma expresa porque el Estado podría verse asediado por juicios de
Responsabilidad civil”

Hemos afirmado que la RESPONSABILIDAD proviene de un acto que genera

obligaciones determinadas por parte de una persona o entidad por la generación
de un daño en contra de una u otras, por lo tanto, todo aquel que origine un daño

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a otro se encuentra en la obligación legal de repararlo. Pero, como muy afirma
ESCOLA citado en Cabrera (2014).

Pero para que esa obligación se genere, deben darse ciertos supuestos
concurrentes:

1. Existencia de un daño indemnizable

2. La existencia de un nexo causal entre el acto supuesto agente y el daño

ocasionado,

Hay una responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad patrimonial del

Estado. El Estado responde por el daño que cause, se encuentre o no generado
por la culpa o el dolo del funcionario respectivo. Y es que, para que la
responsabilidad de la Administración se haga efectiva basta con la existencia del
daño y que el mismo sea resultado del funcionario de la administración.

Ya, dentro de los alcances de nuestro código civil vigente, encontramos

responsabilidad patrimonial del Estado, en los artículos 1969, 1970, 1979, 1980
y 1981, atribuyéndole esta como a cualquier ente jurídico, pues recordemos que
los codificadores de 1984 no desconocieron la responsabilidad patrimonial del
Estado, sino que trataron de solaparla de manera general en los artículos 1969
y 1970.

Sustentos normativos de la responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública.

La evolución que ha experimentado la responsabilidad patrimonial del Estado,

ha merecido hoy un casi unánime reconocimiento legislativo, en el sentido que
cualquier ente, público o privado productor de daños a terceros está obligado a
repararlos. Sin embargo, debido a que este reconocimiento ha sido resistido
queremos recordar algunas ideas que lo hicieron posible.

Una primera idea fundamental es la que establece que esta responsabilidad

patrimonial del Estado, es parte esencial del Estado de Derecho. El profesor
español Luis COSCOLLUELA citado en Chang (2009), sobre el tema expresa,
“El fundamento de la exigencia de responsabilidad a la administración pública,
es hoy día obvio, por aplicación, en último término por las consecuencias del

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Estado de Derecho que impone la sumisión de la administración pública al
ordenamiento jurídico, como cualquier otro sujeto de derecho”

Esta paridad entre la administración pública y los particulares es –creemos- el

sustento fundamental para exigir responsabilidad por los daños generados por
el propio Estado, obviamente representado por el extensísimo aparato Estatal,
conocido como Administración Pública. Este status fue la evolución del
reconocimiento del Estado, representados por las diversas entidades públicas,
como sujeto de derechos y obligaciones.

Conforme se ha detallado la doctrina de la inmunidad soberana del Estado en

materia de responsabilidad contractual o extracontractual se encuentra en franco
retroceso en el mundo, por lo cual nuestra doctrina y legislación también la
niegan casi mayoritariamente.

No solo creemos que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños
que genere, en base al univoco principio de igualdad entre el ciudadano y el
Estado, sino que además debe encuadrar tal responsabilidad de las normas
legales aplicable a la materia.

En primer término vemos que en nuestro Código civil, conforme ha sido la

voluntad de los codificadores de 1984, la atribución de responsabilidad
patrimonial al Estado recibe un tratamiento igual que cualquier ente jurídico
particular, así se encuentra inmersa en los supuestos contenidos en los artículos
1969° y 1970°, por citar algunas normas, disposiciones que contemplan la
responsabilidad extracontractual por culpa y la responsabilidad por la utilización
de un bien riesgoso o peligroso o por la realización de una actividad riesgosa o
peligrosa.

Estas normas hacen responsable patrimonialmente al Estado, ante la producción

del algún daño, como al cualquier otro miembro de la sociedad, pues ya es

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sabido que tales exigencias descansan en la obligación genérica del ´lemine
laedere´, es decir de “no causar daño a nadie”, obligación que no es ajena al
Estado, empero estos dos criterios de atribución de responsabilidad, el de culpa
y el objetivo, que entendemos son aplicados a determinados casos concretos, lo
que obviamente implica un régimen distinto en cuanto a los diferentes criterios
de atribución de responsabilidad subjetivo u objetivo , que implica una
particular forma de determinación de la carga probatoria, etc. Entre los criterios
de atribución de responsabilidad contenidos en los precitados artículos 1969 y
1970, le corresponde a la administración, a nuestro entender, el contenido en el
segundo, es decir una responsabilidad objetiva. Nos explicamos porqué.

En primer término nos encontramos con una posición negativa, es decir

descartando la responsabilidad por culpa de la administración. Este criterio de
atribución de responsabilidad se relaciona estrechamente con la comisión de un
acto ilícito. Así la culpa, conforme a la doctrina y legislación predominantemente
posterior al código francés de 1804, es aquella culpa objetiva, entendida por el
profesor Juan Espinoza de la siguiente manera. ... Es la culpa por la violación a
las leyes, la culpa es in re ipsa, vale decir el ordenamiento determina el
parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, este es responsable
(...) También se le llama culpa in abstracto, la cual se opone a la culpa in concreto
o subjetiva” , más adelante, citando a TRIMARCHI, el doctor Espinoza Espinoza,
expresa “Doctrina tradicional francesa advierte que apreciar la culpa in concreto
es examinar el estado espiritual del agente, averiguar si su conciencia le
reprocha algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin entrar en
semejante averiguación, lo que habría hecho otra persona en las mismas
circunstancias, proceder por comparación con la conducta de un tipo abstracto”

Obviamente, conforme se detallará más adelante, también le es atribuible al

Estado responsabilidad por daños, conforme a los artículos 1979, 1980 y 1981
del Código civil.

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Por otro lado, nuestro país ha optado por reconocer la responsabilidad
patrimonial del Estado dentro de una norma de Derecho público, como lo es la
Ley del Procedimiento administrativo, pues en el artículo 238° de la citada norma,
reconoce aunque con defectos y omisiones, éste tipo de responsabilidad, lo cual
será analizado más adelante.

Responsabilidad objetiva, como criterio de atribución de responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública

A esta altura de nuestro trabajo y del desarrollo doctrinario que ha merecido la

materia, es incuestionable la atribución de responsabilidad patrimonial a la
administración pública en la producción de daños a terceros, sin embargo resulta
necesario conocer el sustento dogmático de esta responsabilidad, lo que vale
preguntarse ¿Por qué el Estado debe responder por conductas, a veces
negligentes, de sus trabajadores?, ¿Esta responsabilidad es una por culpa o dolo
del causante directo del daño “funcionario” o le es atribuible al causante indirecto
“La administración”? o ¿Por qué la responsabilidad atribuible al Estado debe ser
objetiva?

Debo señalar, como lo indica JUAN MORÓN URBINA citado en Cabrera (2014):
“Como el Estado (es decir toda la sociedad) no es el asegurador universal de
todos los daños producidos a los ciudadanos, sólo responde por aquellos que le
sean imputables en atención a lo dispuesto por este artículo. Por ello es
importante tener en cuenta que existen razones que legalmente han sido
consideradas como causales de exclusión de la responsabilidad. Son supuestos
de exclusión del vínculo causal, el caso fortuito y la fuerza mayor. Por otro lado,
son causales excluyentes de responsabilidad si el evento deriva causalmente de
un hecho determinante del propio damnificado o de tercero. Pero a estas
causales tradicionales, la norma a incluido un factor de exención de
responsabilidad absolutamente inusual en el Derecho Comparado, cuando
indica que no hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado
razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de
las personas o en salvaguarda de los bienes públicos. Con ello, la intención
legislativa es que los ciudadanos tengamos el deber de soportar los daños y

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perjuicios ocasionados a nuestros derechos y patrimonios por las entidades
estatales sólo porque los actos lesivos inferidos hayan perseguido la defensa de
la vida, integridad o los bienes de las personas o bienes públicos. En la práctica
será de competencia de los JUECES esclarecer cuando estas acciones han sido
desarrolladas de manera razonable y proporcional y no arbitraria y
desproporcionada”.

Una premisa inicial la constituye, por un lado, las particulares potestades que
ostenta la Administración Pública que le permite recortar, reconocer, limitar o
suspender derechos, la capacidad de producir, con sus actuaciones, efectos
jurídicos dentro de la esfera jurídica de los particulares y por el otro la gama
obligaciones que tiene el Estado para con los ciudadanos, enmarcados dentro
de la Carta fundamental como en las demás leyes que así lo establecen, lo cual
implica la prestación de determinados servicios públicos que naturalmente
conlleva a la responsabilidad por conductas omisivas y es fundamentalmente
esta última parte la que merece un análisis especial, a efectos de determinar el
alcance de la responsabilidad civil de Estado, en temas sumamente sensibles no
solo por su relevancia económica sino social y política.

Conforme lo anota Fernando de Trazegnies, la responsabilidad del Estado la

podemos sustentar en los artículos 1969, 1970, 1979, 1980, 1981, etc, pues
dichas normas contienen el siguiente precepto aquel que por dolo o culpa
causa un daño a otro...”, Aquél que mediante un bien riesgoso o peligro, o por
el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa daño a otro...”, “El dueño
de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado, debe reparar el daño que éste
cause...”, El dueño de un edificio es responsable que el daño que origine su
caída...”, Aquél que tenga a otro bajo sus ordenes responde por el daño
causado por éste último...”, respectivamente” y obviamente el Estado puede,
como ente jurídico, pude causar daño por acto doloso o culposo o por un bien
riesgoso o peligroso ser dueño de un edificio o de un animal., etc.

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Asimismo resulta importante la responsabilidad objetiva que atribuye el artículo
1981 del Código civil, de quienes tengan a cargo a otras personas, así el artículo
1981° de LA norma civil, enmarca su responsabilidad como titular de las acciones
que realiza el personal a su servicio, incluido, obviamente una Entidad Pública
sin embargo tampoco encontramos una identificación especial entre el Estado y
la actividad y el evento dañoso, pues una persona natural o jurídica también tiene
dependientes, más aún es lógico que se causa daño a otro por un acto doloso o
culposo, por la realización de una actividad riesgosa o peligrosa o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, como actividades genéricas de personas
sean naturales o jurídicas, más no como una característica común del Estado e
incluso podemos agregar que el Estado no es aquel que causa daño “sino el
aparato administrativo que en su representación realiza determinadas
actividades o que el Estado no realiza o maneja una actividad o bien riesgoso
o peligro sino sus empleados”. Por ello ampararnos en el citado artículo 1981
del Código civil, no solo va a connotar una simple variación de la norma aplicable,
sino que además conlleva a una variación del criterio de atribución de
responsabilidad a las Entidades Públicas, y pasar de uno subjetivo o por culpa a
uno objetivo, contenido en el citado artículo 1981 del Código civil.

En tal sentido el citado artículo 1981 del Código civil muestra ciertos
inconvenientes, como lo es la atribución de responsabilidad vicaria frente al
resarcimiento del daño, pues esto implica, en el caso de responsabilidad civil de
una entidad pública, que tanto el subordinado “llaméese trabajador o empleado
público, en nuestro caso” y el autor indirecto “entidad pública” pueden asumir
indistintamente sin prelación las consecuencias económicas del daño. Lo cual
no ocurriría en un caso de un daño ocasionado por una Entidad Pública, a través
de un funcionario público, claro está que en ejercicio de su cargo o en el
cumplimiento de un servicio, pues aquí en primer término responde la Entidad y
sólo después de ello lo hace el autor directo o funcionario, a manera de
repetición, pero ya no a favor de la víctima sino de la propia entidad que se
encargó de asumir el pago de la indemnización del caso, es decir la
responsabilidad administrativa del Estado no es una vicaria o solidaria sino una
directa.

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Lo antes anotado resulta fortalecido con la modificatoria efectuada al artículo
238° de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General-, mediante
Decreto Legislativo 1029, que atribuye de manera menos camuflada una
responsabilidad objetiva como criterio de atribución de responsabilidad civil al
Estado, por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la
administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas. Así
tenemos que el actual numeral 238.1 del artículo 238° de la Ley 27444, señala
Sin perjuicio de las responsabilidad previstas en el Derecho común y en las
leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los
administrados por los daños directos o inmediatos causados por los actos de la
administración o los servicios públicos directamente prestadas por aquellas”

Sobre esta posición, Morón Urbina citado en Chang (2009) , comentando el

citado artículo 238° de la Ley 27444, incluso antes de su modificatoria,
refiriéndose a la responsabilidad patrimonial de la Administración, expresa: “Las
notas características de esta responsabilidad patrimonial de la Administración
son las siguientes: responsabilidad directa extracontractual, al margen de
cualquier relación jurídica que pudiera establecerse entre ambos”, objetiva “es
un mecanismo objetivo de reparación de perjuicios y no sanción por
determinados comportamientos inadecuados, por lo que es independiente del
concurso de culpa, negligencia o dolo de sus funcionarios” y de determinación
judicial, la cuantificación e imposición del mandato de indemnización
corresponde a las autoridades jurisdiccionales.

El primer precepto de la responsabilidad del Estado por los actos de sus

subordinados, está contenida claramente, como ya se ha dicho, en la Ley 27444
–Ley del Procedimiento Administrativo-, como norma general que regula la
responsabilidad de las entidades administrativas. Marco normativo que
estimamos es insuficiente, pues no obstante el gran dilema que genera atribuir
responsabilidad objetiva a los daños que generen las entidades públicas, sólo se

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dedica un artículo para ello, dejando en el vació algunos aspectos que deben ser
regulados.

Respecto a la responsabilidad directa o indirecta que se le atribuye a la

administración, estimamos que conforme a la legislación nacional vigente, es
una tímida atribución directa objetiva, pues no precisa en la norma especial
aplicable. artículo 238° de la Ley 27444 que dicha responsabilidad sea directa
y objetiva, sino que nos invita a una interpretación creativa conjuntamente con
las normas del Código civil.

Para atribuirle esta responsabilidad conforme al artículo 238° de la Ley 27444,

entendemos que se hace conforme a la teoría del órgano, pues se señala que la
administración es responsable por los daños directos e inmediatos causados por
sus actos, pues de no sustentarse en dicha teoría, no habría responsabilidad del
Estado. En tal sentido no debemos olvidar que ya sea mediante la asunción de
la teoría del órgano, vía el artículo 238º de la Ley 27444 o si asumimos la teoría
del daño causado por el dependiente, vía el artículo 1981 del Código civil,
nuestra legislación atribuye una responsabilidad objetiva a los actos dañosos de
las entidades públicas. De igual forma queremos agregar que no obstante estar
en desacuerdo con la redacción del artículo 238 de la Ley 27444, al no ser
enfática, es la norma que sustenta la naturaleza jurídica de la responsabilidad
civil del Estado, esto es una directa e inmediata asimismo, debido a su mayor
desarrollo y a la no prohibición de la norma especial Ley 27444 , podemos
echar mano de las normas contenidas en el Código civil.

En otras latitudes ya se ha dado este paso, atribuyendo una responsabilidad

directa y objetiva a los actos dañosos del Estado, sustentando esta posición en
la teoría del órgano, así Dromí citado en Chang (2009) señala “... la
responsabilidad directa es la que le corresponde al Estado por la actuación de
sus órganos” y además el mismo autor agrega ... la responsabilidad del Estado
es indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario. Es el propio Estado

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quien debe procurar hacer efectiva la responsabilidad del funcionario y no hacer
cargar al damnificado el peso del tal deber, pues no ha tenido ninguna incidencia
en la designación del funcionario”

Resulta importante también recordar que nuestro ordenamiento legislativo,

reconoce a la responsabilidad objetiva como criterio de imputación o atribución
de responsabilidad en temas específicos, fundamentalmente a mérito a la
actividad o el riesgo producido, así se tiene que el artículo 284º de la Ley General
del Ambiente, así lo hace, de misma forma tenemos el artículo 29 de la Ley 27181
–Ley General de Transporte- que establece: “La responsabilidad civil derivada
de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva,
de conformidad con lo establecido en el Código Civil”; asimismo en la misma
materia de Transporte tenemos que el Reglamento Nacional de Tránsito,
aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2001-MTC, de manera clara dispone: “La
responsabilidad objetiva por los daños o perjuicios ocasionados a terceros por el
mal estado de las vías, es de las autoridades responsables de su mantenimiento
y conservación, salvo casos que el mal estado sea consecuencia de causas
imprevistas.

En estos casos apreciamos que la atribución de este tipo de responsabilidad

responde a fundamentos especiales, como lo es el daño generado y el riesgo o
peligrosidad de la actividad, respectivamente, empero el espíritu es siempre: la
particularidad del caso.

Asimismo tenemos, los supuestos de responsabilidad objetiva contenidos en la

Ley General del Ambiente, en donde se tiene que esta norma obliga a reparar y
responder objetivamente por los daños ambientales, entendido como todo lesión
o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos
o colectividad, a que se no se altere de un modo perjudicial, sus condiciones
naturales de vida, bajo la premisa que la conducta que se realiza es de riesgo,

pág. 26
es decir el fundamento primordial para atribuir responsabilidad objetiva es la
actividad en sí y no la persona o entidad que la produce

En efecto, frente a éste tipo de daños, la legislación ha impuesto como factor de

atribución de responsabilidad el objetivo y como quiera que un daño ambiental
puede ser producido por un particular o por una entidad pública, por acción u
omisión, también le es aplicable una responsabilidad objetiva a esta última,
aunque esta ya no por su condición misma de entidad pública sino por la
actividad o el tipo de daño producido, lo que resulta importante a la hora de
estudiar la atribución de responsabilidad objetiva al accionar dañoso del Estado,
pues en el daño ambiental, solo se le atribuye éste tipo de responsabilidad no
por su condición propia de entidad pública sino por la actividad que realiza. Sin
embargo, tomamos este ejemplo del daño ambiental, pues creemos que el
fundamento para atribuirle como factor de atribución éste tipo de
responsabilidad, resulta interesante, para sustentar nuestra posición, pues aquí
se funda en el riesgo creado por actividades extraordinarias. Empero esto nos
permite apreciar que es válido atribuir una responsabilidad objetiva por
circunstancias extraordinarias o especiales, así creemos que la actividad que
desarrollan las diversas entidades públicas en relación a los administrados y que
como consecuencia directa de la prestación de un servicio o por el desarrollo de
las funciones mismas de la entidad, bien podría calificarse de especiales, sujetas
también a un criterio de imputación de responsabilidad objetiva.

Por nuestra parte creemos que el Estado, representado por Administración

Pública está cada día más inmerso en nuestras relaciones particulares o en
nuestra vida en sociedad “mediante controles sanitarios, ambientales, entre
otros”, la carga tributaria es amplia y por ende la prestación servicios a cargo del
Estado se incrementa, ya no solo como correlato del pago de nuestros tributos
sino por la ramificación de su participación en relación con los administrados, lo
que, en algunos casos, ubica al aparato estatal en cierta posición de dominio o
monopólico, que amerita una responsabilidad objetiva del Estado.

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Sobre la responsabilidad objetiva del Estado, el administrativista argentino
Roberto Dromi, señala “Los casos de responsabilidad estatal por los daños que
origina la actividad administrativa legitima son numerosos, y entre ellas se
encuentra la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
cuando ella fuera procedente y siempre que se observen las garantías
constitucionales” esta responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la noción de culpa, siendo su fundamento el principio de la
justicia legal o general que demanda la igualdad ante las cargas públicas...”

Las críticas al reconocimiento firme de la responsabilidad objetiva del Estado, se

centra en el riesgo económico a que se somete el aparato Estatal, sin embargo
estimamos que una entidad pública, frente a los daños que comete, no tiene por
qué ser tratada de manera dócil, pues recordemos que el fin supremo del Estado
es la persona humana y la protección a sus derechos personalísimos y
patrimoniales deben estar garantizados en primer momento por el propio Estado,
por el ello es inconcebible, señalar que si un particular daña, indemniza pero si
el Estado daña, no lo hace. Asimismo que ha sido el propio Estado que impuso
a los particulares la contratación de un Seguro Obligatorio de Accidentes de
Transito “SOAT”, pues de la misma forma, si se cree que el incremento del pago
de montos, producto de la responsabilidad objetiva Estatal, causaría desbalance
al erario, creemos oportuno que también cada entidad Pública adquiera un
seguro, como así se hace en países como España y otros.

Además, creemos que bajo esta premisa, las autoridades deben asumir su
responsabilidad como cualquier otro miembro de la sociedad, a la hora de tomar
una decisión dañosa para los administrados y como quiera que la Administración
Pública puede monitorear esta actividad, los abusos y daños producidos por
entidades públicas disminuirán notablemente.

pág. 28
De una lectura preliminar del citado artículo 238° de la Ley 27444, los elementos
esenciales para que exista una responsabilidad patrimonial del Estado, son el
daño directo e inmediato y el acto mismo de la administración.

En tal sentido conforme se ha señalado anteriormente, verificado el cumplimiento

de ambos requisitos, no existe posibilidad alguna de liberación de
responsabilidad para el autor indirecto, quien no podrá invocar su ausencia de
culpa. En la doctrina clásica tradicional de la responsabilidad civil, se entendía
que dicha responsabilidad indirecta del principal por los hechos del subordinado
se fundamentaba en la culpa en la elección (culpa in eligendo), con lo cual
muchas veces el autor indirecto podía liberarse de responsabilidad civil
demostrando su ausencia de culpa. Empero, conforme el artículo 238º de la Ley
27444 ni muchos menos de acuerdo a las normas del Código civil actual
recuérdese que la norma administrativa antes citada no excluye la aplicación
del Código civil “ no es posible el argumento de defensa de la ausencia de culpa,
por cuanto, este supuesto especial de responsabilidad indirecta, aún si se trata
de fundamentar esta responsabilidad mediante el artículo 1981 del Código civil,
que estimamos debe hacerse de forma solo subsidiaria, no se sustenta en la
noción de culpa en la elección, sino en un factor de atribución objetivo,
denominado "garantía" que prescinde totalmente de la culpa.

Finalmente, somos los ciudadanos quienes haremos que el Estado sea más
responsable, por lo cual debemos entender que nadie, mucho menos el Estado,
puede causar daños sin repararlos, por lo cual ante la eventualidad de un daño
producido por algún acto de una entidad pública, estamos habilitados para exigir
el pago de la indemnización correspondiente.

La responsabilidad patrimonial del Estado es una objetiva conforme al artículo

238° de la Ley 27444 y la entidad sólo puede liberarse de responsabilidad
cuando acredite caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero
o del administrado damnificado.

pág. 29
Asimismo no olvidemos que el artículo 238° de la Ley 27444 no restringe las
responsabilidades contenidas en el Derecho común “Código civil”, por lo cual
todo lo no previsto en la ley administrativa puede regirse por la ley civil.

Estimamos que a efectos que los tribunales nacionales empiecen a reconocer

responsabilidad patrimonial al Estado por sus actos u omisiones en el ejercicio
de sus funciones legalmente atribuidas, debe acentuarse la responsabilidad
objetiva e estos supuestos, dentro de un Estado de Derecho en donde el
ciudadano y el Estado tengan las mismas consecuencias por sus actos dañosos.

En tal sentido consideramos que la atribución objetiva de responsabilidad

patrimonial al Estado, debe ser establecida de manera clara y directa, a efectos
de proteger al dañado, lo cual no quiere decir que el Estado responda siempre,
pues la actual Ley 27444, establece determinados supuestos que permiten
liberarse de responsabilidad patrimonial a la administración.

Jurisprudencia relevante al tema

Recurso de Casación 003616-2015:

Donde; se ordena a la demandada Municipalidad Distrital de San Isidro, el pago

a los demandantes Fred Remigio Venancio Portilla y Teresa Jesús Huapaya
Suarez por concepto de indemnización por Daño Moral la suma de quinientos
setenta mil nuevos soles; y por Daño emergente la suma de mil nuevos soles; e
infundada la indemnización por concepto de Lucro Cesante.

Ante esto la municipalidad presento el recurso de casación no obstante la misma

municipalidad pidió que se revaloren los hechos propuestos en el fallo donde se
determinaba la falta de vínculo contractual con el sereno, de ello tenemos que el
recurso de casación solo admite a cuestión aspectos de derecho y no de hecho
es decir no se pueden revalorar las pruebas ni documentación presentada, de
ello da cuenta la improcedencia sobre el recurso.

Se declaró Improcedente el recurso de casación y dispuso la publicación de la

presente resolución en el Diario oficial.

pág. 30
Conclusiones

Para concluir estimamos que esta forma de atribuir responsabilidad patrimonial

al Estado, no debe aletargar los actos de la administración, por temor a una
demanda indemnizatoria, pues lo que se busca es una administración pública
eficiente.

La responsabilidad contractual es aplicable cuando la Administración Pública

incumpla sus deberes de protección en contra de los intereses legítimos de los
administrados.

La responsabilidad administrativa surge debido a la contravención o violación de

las normas que rigen la función pública o que establecen los deberes o las
obligaciones administrativas, lesionando los intereses de la Administración.

La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada en el artículo

238° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Para determinar la
responsabilidad debe determinarse si existe un daño y si ha sido producido por
acción u omisión de la Administración Pública; es decir, la responsabilidad
patrimonial de la Administración es objetiva (artículo 238 de la LPAG).

El numeral 6 del artículo 238° de la LPAG señala que cuando la Administración

indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente contra las autoridades
y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido,
tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio.

pág. 31
Bibliografía

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FRAGA, G & FRAGA, M (2002) “Derecho administrativo”, Editorial Porrúa,

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SERVIR Autoridad Nacional del Servicio Civil, Presidencia del Consejo de

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http://guillermochangabogados.blogspot.pe/2009/12/responsabilidad-
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pág. 33