La libertad de expresión y el principio de legalidad y retroactividad

Divergencias interpretativas

Corte IDH
Caso Mémoli vs. Argentina
Sentencia 22 de agosto de 2013

*Susana Albanese

Sumario: 1.Introducción. 2. La libertad de expresión. Generalidades. 3. El Caso Mémoli. El voto de

la mayoría de la Corte IDH. 4. El principio de legalidad y retroactividad. Generalidades. 5. El voto
de la mayoría de la Corte IDH. a) El interés público. b) El margen de apreciación de los Estados. 6.
La libertad de expresión. Voto conjunto parcialmente disidente. 7. El principio de legalidad y
retroactividad. Voto conjunto parcialmente disidente. 8. Conclusiones.

1. Introducción
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) elevó el 3 de
diciembre de 2011 un caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte
IDH) alegando la violación al derecho a la libertad de expresión de Carlos y Pablo Carlos Mémoli 1
por la condena penal impuesta debido a las denuncias públicas llevadas a cabo en 1990 por la
venta “supuestamente irregular”de nichos del cementerio municipal por parte de la Comisión
Directiva de una asociación mutual en San Andrés de Giles, Provincia de Buenos Aires. “Asimismo,
según la CIDH, el caso se relaciona con la violación de la garantía del plazo razonable en perjuicio
de las presuntas víctimas lo que en la práctica ha tenido un efecto sancionatorio e inhibitorio de la
libertad de expresión, con consecuencias en el proyecto de vida de los señores Mémoli”2.

En el proceso penal, los señores Carlos y Pablo Carlos Mémoli fueron condenados a uno y
cinco meses de prisión, respectivamente, por el delito de injurias por expresiones emitidas en 1990
y al pago de una indemnización que originara un proceso civil con una inhibición general de
bienes, medida cautelar que perdura en la actualidad3.

En esta oportunidad, cuatro de los integrantes del tribunal interamericano decidieron que el
Estado no violó la libertad de expresión ni el principio de legalidad y retroactividad en tanto tres
jueces manifestaron lo contrario. Presentaremos las dos posiciones4.

Cuando un tribunal colegiado –interno o internacional- emite una decisión conformada por
una mayoría básica, acrece el interés por el estudio de la posición alcanzada por la minoría,
máxime tratándose de un tema muy sensible en el ámbito americano, con la finalidad de deshebrar
algunas perspectivas del panorama jurídico vigente. Interesa, asimismo, estudiar las divergencias
por las derivaciones en la aplicación del denominado control de convencionalidad.

Limitaremos el presente comentario al alcance del derecho a la libertad de expresión y al

principio de legalidad y de retroactividad (arts. 13 y 9 Convención Americana) teniendo en cuenta
1
Padre e hijo, médico el primero y abogado, periodista y director del periódico La Libertad, el segundo. El periódico fue
fundado en 1945, con circulación quincenal.
2
Corte IDH, Caso Mémoli vs. Argentina, sentencia de 22 de agosto de 2013, p.1. Introducción de la causa y objeto de la
controversia.
3
Ibíd., ps. 109 a 112.
4
Sobre la declaración de no violación a la Libertad de Expresión y al Principio de legalidad y retroactividad integraron la
mayoría los Sres. Jueces Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas y Humberto Antonio Sierra Porto
y por la violación de esos derechos, los Sres. Jueces Manuel E. Ventura Robles, Eduardo Vio Grossi y Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot.

1
que la interpretación de esas normas constituye el motivo de las divergencias entre los miembros
de la Corte Interamericana5.

Estableceremos, en primer lugar, generalidades desarrolladas por los tribunales

internacionales con respecto a cada uno de los derechos, para puntualizar la posición de la
mayoría de la Corte IDH. Reproduciremos el mismo esquema con respecto al voto parcialmente
disidente. Por entender que el alcance otorgado al “interés público” cerca todo el caso, nos
detendremos al tratar el principio de legalidad y retroactividad como derivación de la interpretación
de las responsabilidades ulteriores en el derecho a la libertad de expresión. También dedicaremos
unos párrafos a la fórmula del margen de apreciación de los Estados, porque finalmente, es la que
subyace y se entreteje con la parte de la decisión central que provoca la escisión de las
interpretaciones bajo estudio. Finalmente, recordaremos, una vez más, el principio pro personae.

2. La libertad de expresión
Generalidades
El derecho a la libertad de expresión adquiere en el ámbito americano de protección de
derechos humanos su marco interpretativo convencional esencialmente a partir de la Opinión
Consultiva OC-5/85 de la Corte IDH, sin perjuicio de reconocer los desempeños funcionales
desplegados por la CIDH a lo largo del tiempo.

Se sostuvo en forma reiterada que una sociedad que no está plenamente informada no es
plenamente libre. La importancia de este derecho en sus dos dimensiones, la individual y la
colectiva deben ser garantizadas en forma simultánea.

La expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, dijo la Corte

al tratar su dimensión individual. En cuanto a la social, señaló que la libertad de expresión es un
medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho de
tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a
conocer opiniones, relatos, noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia6.

5
La Corte IDH ha declarado, además del alcance de los artículos citados, la violación por parte del Estado de los arts.
8.1 y 21, plazo razonable y propiedad privada respectivamente, omitió pronunciarse sobre los arts. 23, 24 y 25 de la
Convención; asimismo, ha dispuesto, entre otras medidas, la revocación inmediata de la medida cautelar de inhibición
general de bienes que pesa sobre los señores Mémoli (p. 8). Por otra parte, la Corte IDH desestimó el alegato del
Estado sobre la no procedencia del sometimiento del caso al tribunal; rechazó el argumento del Estado sobre la
necesidad de la representación de la CIDH en las audiencias públicas; rechazó las excepciones preliminares planteadas
por el Estado sobre la alegada violación del debido proceso en el procedimiento ante la CIDH y finalmente rechazó la
excepción de falta de agotamiento de los recursos internos. Estableció que el Estado debe pagar las cantidades fijadas
en los p. 221 y 226 de la sentencia por concepto de indemnizaciones por daño inmaterial y por el reintegro de costas y
gastos.
6
En términos de la Corte IDH en el presente caso, p. 113 y sig. : “La jurisprudencia de la Corte ha dado un amplio contenido
al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención. La Corte ha indicado
que dicha norma protege el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el
de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. La Corte ha señalado que la libertad de expresión
tiene una dimensión individual y una dimensión social, las cuales poseen igual importancia y deben ser garantizadas
plenamente en forma simultánea para dar efectividad total a dicho derecho en los términos previstos por el artículo 13 de la
Convención. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de
que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Es por ello que, a la luz de ambas dimensiones, la libertad de
expresión requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

2
 El Tribunal americano citó a su par europea cuando sostuvo -entre otras consideraciones
trascendentes- que la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en lo que respecta a la
difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o
indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado
o a cualquier sector de la población.

En el caso Lingens7 la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte EDH)
agregó, además, que esta posición es una exigencia del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura sin los cuales no hay sociedad democrática siguiendo la línea trazada en el caso
Hanyside8. Así como este derecho proporciona a los ciudadanos uno de los mejores medios de
conocer y de juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes, otorga la ocasión de reflejar y comentar
las preocupaciones de la opinión pública; permite a toda persona participar en el libre juego del
debate que resulta esencial en la noción de sociedad democrática 9. La indivisibilidad entre
democracia y libertad de expresión quedó debidamente puntualizada en la jurisprudencia de los
tribunales internacionales de derechos humanos.

Recordado por la Corte IDH las sólidas bases interpretativas, reproduciendo la

jurisprudencia constante, que se proclama como guías emblemáticas, a veces se acude a las
circunstancias del caso o a otras vías indicativas, para terminar replegando aquellos lineamientos
convocados. Posiciones que, reconocemos, forman parte de la libertad intrínseca del ejercicio de
la justicia mas que desajustan ciertos valores consentidos.

Entendemos que no es solamente por medio de la reiteración de párrafos, aun de aquellos

que simbolizan la esencia referencial en la materia, que la Corte IDH debe resolver en un caso
concreto10. Sin embargo, se debe conceder el significado y la proyección de las líneas doctrinarias
vertidas en los grandes pensamientos afianzadores de respeto al pluralismo, a la tolerancia, a la
interrelación de todos los derechos, valores y principios que preservan el objeto y fin de los
tratados para avanzar sólidamente hacia una cultura universal de los derechos humanos.

Hemos sostenido que el control de constitucionalidad se yuxtapone con el control de

convencionalidad cuyos contenidos se vienen delineando desde diferentes vertientes. Los
tribunales internacionales han llevado a cabo un importante aporte al fijar algunos conceptos
esenciales al respecto. Entendemos al control de convencionalidad como una garantía destinada a
obtener la aplicación armónica del derecho vigente. Control enraizado en la efectiva vigencia de
los derechos y garantías. Lugar donde confluyen ambos controles. También sostuvimos que puede
llegar a ofrecer dificultades en su aplicación por parte de los jueces nacionales, cuando la
interpretación dinámica y evolutiva de normas convencionales de los tribunales es variada,

“Asimismo, la Corte Interamericana ha destacado que ‘la profesión de periodista […] implica precisamente el buscar, recibir
y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están
definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención’. El ejercicio profesional del periodismo ‘no
puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el
periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de
modo continuo, estable y remunerado’. En el presente caso una de las presuntas víctimas es un periodista que reclama la
protección del artículo 13 de la Convención”.
7
Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte EDH), 8 de julio de 1986.
8
Corte EDH, 7 de diciembre de 1979.
9
Corte EDH, Caso Lingens, ya citado, Caso Castells, 23 de abril de 1992, Caso Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre
de 1994, entre muchos otros.
10
Entre los casos decididos por la Corte IDH donde se fijan los lineamientos generales sobre la libertad de expresión,
ver: Caso La última tentación de Cristo; Caso Ivcher Bronstein; Caso Ricardo Canese; Caso Carpio Nicolle y otros; Caso
Palamara Iribarne; Caso Blanco Romero y otros; Caso Masacre de Pueblo Bello; Caso López Álvarez; Caso Claude
Reyes y otros; Caso Kimel, Caso Fontevecchia y D’Amico; Caso Herrera Ulloa, entre otros.

3
renovada o disgregada la opinión de sus miembros, confinando la jurisprudencia constante que
proclaman11.

3. El Caso Mémoli
El voto de la mayoría de la Corte IDH
En el Caso Mémoli, a partir del párrafo 117 la Corte IDH desarrolla aspectos tanto de la
libertad de expresión como del derecho a la honra y dignidad, señala que ambos derechos están
protegidos convencionalmente y que este último puede verse afectado por un ejercicio abusivo de
la libertad de expresión12.

Establecido ello, la Corte IDH procede a analizar las responsabilidades ulteriores en el

ejercicio de la libertad de expresión. Al respecto, considera que no debe analizar si los
demandantes cometieron injurias contra los miembros de la comisión directiva por medio de
artículos de prensa o programas de radio, sino “examinar si al establecerse responsabilidades
ulteriores a los señores Mémoli por el ejercicio de su libertad de expresión, el Estado respetó y
garantizó los exigencias convencionales al respecto”13.

Para alcanzar ese objetivo la Corte IDH cita los requisitos establecidos en el art. 13.2 de la
Convención Americana a fin de aplicarlos al caso, las responsabilidades deben estar previstas en
la ley, deben responder a un objetivo permitido por la Convención “el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas” y ser necesarias en una sociedad democrática. La Corte IDH pasa a analizar si las
condenas por injurias impuestas cumplían los requisitos indicados.

Separa anteriores pronunciamientos sobre el alcance del delito de injurias y calumnias y su

incompatibilidad con las normas convencionales de manera especial, interpretando diferencias
fácticas entre el Caso Kimel y el actual, por las imprecisiones suscitadas en el derecho interno que
sancionaba el delito de injurias y calumnias en el primero de esos casos que no se compadecen
con las circunstancias del caso bajo estudio14.

La Corte IDH considera que las acciones internas desplegadas contra los Mémoli cumplían
los requisitos del art. 13.2 y al mismo tiempo protegen la honra y reputación de los miembros de la
comisión directiva de la asociación mutual en cuestión.

11
Ver, Albanese, Susana, La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho
internacional, en El control de convencionalidad, obra colectiva, coordinadora S. Albanese, Editorial Ediar, Buenos Aires,
2008, pp. 13 y ss.; asimismo, S. Albanese, Las opiniones consultivas en la estructura del control de convencionalidad, en
Derechos Humanos. Reflexiones desde el Sur, obra colectiva, Coordinadores S.A. Rey y M. Filardi, Infojus, Buenos
Aires, 2012, pp. 19 y ss.
12
Corte IDH, Caso Mémoli, p. 127. En el voto parcialmente disidente se sostiene que “…la presente causa no consiste
en determinar si se vulnera o no el derecho a la protección de la honra y de la dignidad, consagrado en el artículo 11 de
la Convención, sino si se viola o no el artículo 13 de ésta…”, p. B. Objeto de la causa.
13
Ibíd., p. 129. Ver, el alcance de las “injurias” de acuerdo a los tribunales internos, p.75 a 87. Las expresiones fueron
emitidas en dos programas de radio, en artículos de prensa y en un documento en 1990. La inhibición de bienes de los
Mémoli, derivada de una acción civil, aun está vigente. Se debe recordar que pasaron 23 años desde la publicación de
las expresiones que fueron sancionadas.
14
Ibíd., ps. 136 y 137. En un caso ante la Corte EDH se puede observar que subyace en el debate el otorgamiento de
subvenciones públicas por parte del Consejo Municipal a determinadas asociaciones privadas siendo que la denuncia
fue considerada adecuada, respetándose el derecho a la libertad de expresión (la denunciante consideró que la
asociación en cuestión “tenía tendencias fascistas” y de “carácter totalitario”, entre otras expresiones cuestionadas), ver,
Caso Jerusalem, Suzanne c. Austria, 27 de febrero de 2001, citado en Albanese, Susana, “El ejercicio de los derechos
políticos. Una visión desde el derecho internacional de los derechos humanos”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 2007,
pp.89 y ss.

4
 Recuerda en este orden de exposición que la Corte IDH no desempeña funciones de una
cuarta instancia y que los dos derechos en conflicto han sido evaluados a través de una
“ponderación razonable y suficiente” por parte de las autoridades internas15.

Posteriormente, la Corte IDH analiza el alcance de “interés público” -parte trascendente por
sus derivaciones en la aplicación del principio de legalidad y retroactividad- citando al respecto
casos del tribunal interamericano donde se manifestara que se entiende por interés público“…
aquellas opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo
interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o
afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes…” 16.

Téngase en cuenta, a efectos de evaluar el principio pro personae, que los términos
transcriptos precedentemente son más amplios que los aceptados por el tribunal interno al
establecer que las expresiones empleadas en las denuncias de los demandantes carecen de
interés público.

Concluye este sector de la sentencia afirmando que “…el establecimiento de

responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión de los señores Mémoli
estaba previsto en la ley, obedecía a un objetivo permitido por la Convención y no resultaba
manifiestamente desmedido o desproporcionado, dada las circunstancias del presente caso y el
análisis realizado por las autoridades judiciales internas…” Por lo tanto el Estado argentino no violó
la libertad de expresión de los demandantes17 al aplicar las sanciones bajo estudio.

4. Principio de legalidad y de retroactividad

Generalidades
Las convenciones de derechos humanos seleccionaron redacciones similares al tratar el
principio de legalidad, ampliando o reduciendo el alcance general de algunas disposiciones
proveniente de las circunstancias históricas que las originaron.

En materia penal y tributaria constituye un principio básico inderogable, consagrado y

receptado desde el derecho internacional de los derechos humanos bajo el aforismo latino nullum
crimen, nulla poena sine lege, nadie puede ser juzgado y condenado por una acción si no estaba
calificada como delito con anterioridad por la ley. La ley debe ser formal y material. Se trata de
garantías inherentes al estado de derecho.

Así, el artículo 9° de la Convención Americana establece:

Principio de legalidad y de retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

15
Ibíd., p.140 a 144. Téngase en cuenta que la Corte EDH analizando las decisiones de los tribunales internos llega a
una posición diferente, en el sentido de afirmar que contrariamente a lo decidido por la Corte de Apelaciones de Paris, la
Corte EDH estima que las declaraciones incriminadas reflejan consideraciones de interés público…, ver, Corte EDH,
Caso Brasilier c. Francia, 11 de abril de 2006, p. 37, el subrayado es nuestro; en cuanto a diferencias de apreciación por
sanciones aplicadas en el ámbito interno en el ejercicio de la libertad de expresión; ver Corte EDH, Caso July y Sart
Liberation c. Francia, 14 de febrero de 2008.
16
Ibíd., p. 146, cita al respecto el Caso Tristán Donoso vs. Panamá, y Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina.
17
Ibíd., p.149.

5
 La Corte IDH ha interpretado este principio como “consustancial con la idea y el desarrollo
del derecho en el mundo democrático…”, también ha señalado que “…el principio de legalidad, las
instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables” 18. Asimismo ha reconocido
que el principio de legalidad y de irretroactividad de la ley penal “presiden la actuación de los
órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el
ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e
intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión”19.

Al analizar las sanciones administrativas a la luz de la Convención Americana, la Corte

sostuvo que esas sanciones “…son, como las penales, una expresión del poder punitivo del
Estado…”. Desde el derecho internacional de los derechos humanos se reconoce que el poder
punitivo del Estado debe ser debidamente precisado y su aplicación debe contar con todas las
garantías judiciales correspondientes, entre ellas, la segunda instancia penal20.

Corresponde citar otro caso donde la Corte Interamericana efectúa una presentación
amplia del principio que motiva este trabajo.

El artículo 9 es extendido, siguiendo su texto, en el principio de legalidad, el de

irretroactividad de la norma desfavorable y de retroactividad de la norma más favorable, en el
caso es este último el que se alega violado21.

Con respecto al principio mencionado en el ámbito penal, la Corte IDH recuerda que la
elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije
sus elementos, y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales
genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan
severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad22.

El tribunal interamericano, continuando con el orden mencionado, afirma que “el Estado se
encuentra impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes
penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras
agravadas de delito. Asimismo, tiene el sentido de impedir que una persona sea penada por un
hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible”23.

La Corte IDH sostiene que el principio de retroactividad “se encuentra contemplado en el

artículo 9 in fine de la Convención, al indicar que si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se beneficiará de ello. Dicha norma
debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención
18
Corte IDH, Opinión Consultiva, OC-6/86, de 9 de mayo de 1986, La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 23 y Opinión Con cultiva OC-8/87, de 30 de enero de 1987, El
Habeas Corpus bajo suspensión de garantías, párr. 32 .
19
Corte IDH, Caso Baena, Ricardo y otros, 2 de febrero de 2001, pár. 106.
20
Ver Albanese, Susana, Garantías Judiciales, Ediar, Buenos Aires, 2007, actualización 2010, p. 437 y ss.
21
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, 31 de agosto de 2004, pár. 171.

22
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, párrs. 108 y 115; Caso Cantoral Benavides, párr. 157; y Caso Castillo Petruzzi y otros,
párr. 121.
23
Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, párr. 106; y Caso Castillo Petruzzi y otros, párr. 120.

6
Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana” 24, así como mediante una
interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.
Puntualiza en este sentido, que “debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a
aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las
leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva
causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad,
entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen
la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el
principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la
emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no
establece un límite en este sentido”25.
Finalmente, y en lo que queremos acentuar esencialmente, el tribunal menciona el artículo
29.b) de la Convención, a través de la interpretación de una opinión consultiva para transcribir que
“si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga
una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad,
éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos26.

De una manera precisa y metódica el tribunal americano ha fijado una posición enraizada
con la doctrina y jurisprudencia clásicas del derecho penal a lo largo del tiempo.

La Corte EDH, a su vez, ha afirmado que “la garantía que consagra el artículo 7 –principio
de legalidad- elemento esencial de la preeminencia del derecho, ocupa un lugar primordial en el
sistema de protección de la Convención, como lo prueba el artículo 15 que prohíbe su derogación
en tiempo de guerra o de otro peligro público…” 27. A continuación, recordando previas posiciones,
sostiene que el artículo en cuestión no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho
penal en perjuicio del acusado, consagra también, de manera más general el principio de legalidad
de los delitos y las penas y el que rige la no aplicación de la ley penal de manera extensiva en
perjuicio del acusado, sobre todo por analogía28.

Entre estas interpretaciones generales, la Corte EDH también ha destacado que la

jurisprudencia, como fuente del derecho, contribuye a la evolución progresiva del derecho penal29.

En lo que respecta al tema puntual que consideramos, la Corte EDH ha señalado que la
aplicación de la ley penal más benigna, aun posterior a la comisión del delito, constituye un
principio fundamental del derecho penal, encuadrándolo, pese a su omisión, en el artículo 7 de la
Convención30.
24
Corte IDH Caso 19 Comerciantes, párr. 173; Caso Baena Ricardo y otros. Competencia. 28 de noviembre de 2003.
párrs. 94, 98, 99 y 100; Caso Cantos. Excepciones Preliminares. 7 de septiembre de 2001. párr. 37; y Caso Constantine
y otros. Excepciones Preliminares. 1 de septiembre de 2001, párrs. 75 y 86. Caso Ricardo Canese, párr. 178.
25
Corte IDH, Caso Ricardo Canese, párr. 179.
26
Corte IDH, Caso Ricardo Canese, párr. 180, la cita, Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 52; ver
asimismo, Caso Vélez Loor vs. Panamá, 23 de noviembre de 2010, el tribunal interamericano consideró la violación del
artículo 9 de la Convención al aplicar una pena diferente materialmente a la prevista en la ley, p. 187.
27
Corte EDH, Caso S.W. c. Reino Unido, 22 de noviembre de 1995, pár. 34.
28
Corte EDH, Caso Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, párr. 22.
29
Corte EDH, Caso S.W., ya cit., pár.36, también sobre la interpretación del art. 7 ver Caso Kafkaris c. Chipre, Grande
Chambre, 12 de febrero de 2008 y votos disidentes.
30
Corte EDH, Caso Sccopola c. Italia, ya citado.

7
 A continuación observaremos si las interpretaciones transcriptas gravitan en las
consideraciones vertidas por la Corte IDH en el Caso Mémoli, según surge de la lectura de los
párrafos 153 a 160 inclusive.

5. El Caso Mémoli
El voto de la mayoría de la Corte IDH
En la Introducción hemos señalado la importancia de dos aspectos seleccionados en el
método de presentación y estudio de los derechos comentados (artículos 13 y 9 de la Convención
Americana) porque, a nuestro entender, motivan las decisiones del voto mayoritario de la Corte
Interamericana. Se trata del concepto de “interés público” y la fórmula del “margen de apreciación
de los Estados”.

a) El interés público
La Corte IDH analiza el principio de legalidad y retroactividad, y lo vincula primordialmente
con el alcance restringido, otorgado previamente al concepto de “interés público”. En efecto, las
declaraciones de los Mémoli no han quedado encuadradas en esos términos porque no
involucraban a funcionarios o figuras públicas ni versaban sobre el funcionamiento de las
instituciones del Estado y no eran de notorio interés para el resto de la población de San Andrés de
Giles, a criterio del tribunal 31. Además, en el caso de los nichos “…el juez encargado de la
denuncia sobreseyó la causa entendiendo, entre otras razones, que los acusados habían obrado
de buena fe…”. Por ello, la despenalización de las expresiones relativas a asuntos de interés
público no se aplica a la condena impuesta como contempla el nuevo artículo 110 del Código
Penal.

La información contenida en las expresiones de los señores Mémoli careció del carácter de
interés público a criterio del tribunal interno y como no se trata de un tribunal de cuarta instancia, la
Corte IDH no puede sustituir o dejar sin efecto la decisión de las autoridades nacionales32.

En este marco se debe precisar que la Sala Segunda de la Cámara en lo Criminal y

Correccional del Departamento Judicial de Mercedes rechazó el carácter de interés público de las
expresiones de los señores Mémoli “…porque cuando la ley alude a ‘interés público’
fundamentalmente se refiere a la utilidad de todo el pueblo o de todos los componentes de un
grupo social…”33. A su vez, el Juzgado Criminal y Correccional que actuó en la causa, sostuvo que
“…el centro del problema es una institución privada y que lo que se debata o decida en ella afecta
a sus socios pero no a la totalidad de la comunidad…”34.

31
Caso Mémoli, p. 146 la Corte IDH sostiene: “…Este tribunal nota que las denuncias y expresiones por las cuales
fueron condenados los señores Mémoli se habrían producido en el contexto de un conflicto entre personas particulares
sobre asuntos que, eventualmente, solo afectarían a los miembros de una asociación mutual de carácter privado, sin que
conste que el contenido de dicha información tuviera una relevancia o impacto tal como para trascender a la sola
Asociación y ser de notorio interés para el resto de la población de San Andrés de Giles”. A continuación afirma, para
recordar que el tribunal no reviste el carácter de una cuarta instancia, que: “…de los hechos del presente caso, no se
desprende que la información contenida en las expresiones de los señores Mémoli sea de interés público…en el
presente caso dos instancias judiciales internas analizaron y rechazaron este alegato…”, p.147.
32
Caso Mémoli, p.147. Compendiando los hechos, el voto en disidencia sostiene acertadamente que “… resulta evidente
que una proporción significativa de la población a la que estaban dirigidas las publicaciones en comento, tenía un
legítimo interés de conocer las informaciones que contenían, puesto que no solo les concernían sino que, además,
porque se referían a un bien público o de la comunidad, de suyo muy relevante en su historia y en su conformación
cultural como tal”, citando posiciones anteriores del tribunal vinculadas con expresiones que chocan, irritan o inquietan y
su protección en el debate de temas de interés público, p.3 Contexto: lugar donde se emitieron las declaraciones.
33
Ibid., p. 88.

8
 Es decir, que a criterio de los tribunales internos, aceptado por el tribunal internacional -que
instala la fórmula del margen de apreciación de los Estados, sin mencionarla- el carácter de
interés público en el ámbito de la libertad de expresión se encuentra vinculado con aspectos
numéricos. Si fuese la denuncia de utilidad para “todo el pueblo” o “todos los componentes de un
grupo social”, las expresiones utilizadas por los Mémoli, podrían ser interpretadas de interés
público con las derivaciones correspondientes a la aplicación del principio de legalidad y
retroactividad que se expresaría en la aplicación de la ley penal más benigna suprimiendo las
penas impuestas. De esta forma, prima la interpretación interna sobre la internacional, transcripta
por el tribunal en la sentencia.35

Nos preguntamos en qué grada se sitúa el principio “pro personae”36.

Nos preguntamos, también, reteniendo los términos de la Sala Segunda de la Cámara en lo

Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes, si las minorías que también
componen el pueblo o, las minorías que también componen grupos sociales, no pueden tener
interés en saber en qué consiste el otorgamiento de terrenos municipales para una construcción
determinada, cuáles fueron los mecanismos que se utilizaron para ceder esos terrenos, cuáles
fueron las razones para adoptar contratos de compra-venta entre socios de una mutual sobre
terrenos cedidos por la municipalidad, “contrato de objeto imposible, naturalmente inválido” 37 como
surge de las constancias del caso38, y qué referencia jurisprudencial se desarrollaría, más allá de la
proveniente de los tribunales nacionales, frente a las personas que integrando grupos minoritarios
quisieran saber de qué se trata puntualmente toda la operación originada en la cesión de terrenos
del cementerio municipal a una colectividad dada y también, hipotéticamente, si estuviesen
interesadas en obtener de las autoridades municipales cesiones similares para favorecer a otras
colectividades de la zona de acuerdo a criterios de proporcionalidad, qué recaudos deberían
cumplir, entre otros interrogantes.

Sin embargo, diferenciando las posiciones reseñadas, se debe observar que la Corte IDH
cuando reconoce que las autoridades judiciales argentinas actuantes en el caso realizaron un
examen de las exposiciones de los señores Mémoli al juzgar su incidencia en el honor y la
reputación de terceras personas, entre otros argumentos, detalla: “…Este Tribunal resalta que las
expresiones calificadas como injuriosas fueron publicadas en un medio que llegaba a muchas más
personas que a los miembros de la Asociación Mutual…”39.

En síntesis, por un lado, el tribunal internacional adhiere a los términos seleccionados por el
tribunal interno para determinar el alcance restringido de “interés público” -cuando sostiene, entre
otras consideraciones, que no consta que “…el contenido de dicha información tuviera una
relevancia o impacto tal como para trascender a la sola Asociación y ser de notorio interés para el
34
Ibíd., p.83 Sentencia del Juzgado en lo Criminal y Correccional N. 7 del Departamento Judicial de Mercedes, 29 de
diciembre de 1994.
35
Ibid., comparar el párrafo 146 donde se transcribe el alcance de interés público de acuerdo a los Casos Tristán Donoso
y Fontevecchia y D’Amico, de la Corte IDH citados en nota 268 de la sentencia, con el párrafo 88 donde el Tribunal de
apelación de Mercedes, Provincia de Bs. As., consideró que el interés público de acuerdo a la ley “fundamentalmente se
refiere a la utilidad de todo el pueblo o de todos los componentes de un grupo social…”.
36
Corte IDH, OC-5/85, La colegiación obligatoria de periodistas, ya cit. párr. 52.
37
Ibíd., p.70, contrato después modificado por el de “comodato, sin perjuicio de que en el futuro, de común acuerdo se
instrumente el negocio de forma arreglada a derecho”, decisión del juez encargado de la denuncia por estafa en el caso
de los nichos, 6 de junio de 1990. Se consideró que los imputados incurrieron en error jurídico excusable al instrumentar
de esa manera la transmisión del bien.
38
Se debe precisar que en el ámbito interno el juzgado de primera instancia sostuvo que los boletos de compra-venta
denunciados eran de objeto imposible e inválidos, sentencia confirmada en todas sus partes en segunda instancia, ver
Caso Mémoli, ps. 75 a 87.
39
Ibid., p.143, el destacado es nuestro.

9
resto de la población de San Andrés de Giles…”- 40 y, por otro lado, reconoce que las publicaciones
de los Mémoli han llegado a muchas más personas que las que integraban la asociación mutual al
evaluar la aplicación del artículo 11.3 de la Convención Americana.

No se puede dejar de mencionar que, con acierto, la Corte IDH recuerda que el artículo 13
de la Convención Americana protege expresiones, ideas o información de toda índole, sean o no
de interés público. No obstante, cuando dichas expresiones versan sobre temas de interés público,
el juzgador debe evaluar con especial cautela la necesidad de limitar la libertad de expresión 41.
Para armonizar la jurisprudencia vigente surgió la necesidad de decretar que las expresiones de
los señores Mémoli no podían ser consideradas de interés público.

En este contexto, la CIDH consideró que las expresiones de los señores Mémoli trataban
asuntos de interés público porque “fueron hechas sobre la base de hechos ciertos que constituían
efectivamente un manejo irregular de bienes públicos, siendo que el hecho de que fueran
particulares quienes administrasen dichos bienes de ninguna manera disminuye el genuino interés
de la sociedad en saber si tales bienes están siendo administrados adecuadamente”42.

Desde el punto de vista estructural la sentencia de la Corte IDH adopta un discurso

pragmático, con fases temáticas escalonadas y convenientemente seleccionadas.

En compendio, en primer lugar, destacando la importancia de la protección de la honra y la

dignidad al igual que la libertad de expresión la Corte IDH estudia el alcance de los requisitos de
las responsabilidades ulteriores en el ejercicio de este último derecho 43, recuerda que cuando las
expresiones bajo estudio son de interés público se debe “evaluar con especial cautela la necesidad
de limitar el derecho a la libertad de expresión”44.

En segundo lugar, en la interpretación de los requisitos necesarios para aprehender el

concepto de interés público, acude al marco restringido desplegado por los tribunales internos y no
al de los internacionales para determinar que las publicaciones y exposiciones de los Mémoli
carecían de ese carácter, avalando lo decidido en el ámbito interno45.

En tercer lugar, aplicando al principio de legalidad y de retroactividad las pautas expuestas

previamente sobre la ausencia de interés público en las expresiones que dieran lugar a las
sanciones penales, declara la no violación de la aplicación de la ley más benigna 46. En este orden
expositivo se tiene en cuenta que el nuevo artículo 110 del Código Penal establece que “el que
intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido…
En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos
del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.

40
Ibíd., p. 146, expresiones ya citadas.
41
Ibíd., ps. 139 y 145, Corte IDH, Caso Kimel, p.78.
42
Ibid., la CIDH también resaltó “que las expresiones de los señores Mémoli sobre la posible comisión de un delito en el
manejo de la propiedad pública no se encontraban desprovistas de fundamento por lo cual las sanciones que les fueron
impuestas no eran necesarias en una sociedad democrática”, p.114.
43
Las responsabilidades ulteriores deben 1) estar previamente fijadas por la ley; 2) responder a un objetivo permitido por
la Convención –respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas y 3) ser necesaria en una sociedad democrática.
44
Caso Mémoli, ps. 139 y 145.
45
Ibíd., ps. 146 y 147.
46
Además de precisar que de acuerdo a los tribunales nacionales “la pena estaba agotada”, p.157 o, “la sanción penal
impuesta a los señores Mémoli se encontraba materialmente agotada”, p. 158.

10
 Por lo tanto, a criterio del tribunal internacional, como no ha habido un interés público en
juego a través de las opiniones vertidas en diferentes medios de comunicación, reiteramos,
posición sostenida por los tribunales internos, las sanciones impuestas a los Mémoli no implicaron
violación al derecho a la libertad de expresión ni al principio de legalidad y retroactividad (artículos
13 y 9 de la Convención Americana).

Sin embargo, más allá de las técnicas, vías y métodos adoptados por la Corte IDH, tanto la
libertad de expresión cuanto el principio de legalidad y retroactividad así interpretados dejan un
margen abierto a la incertidumbre.

b) El margen de apreciación
Retomando el espacio concedido a los tribunales internos en el voto de la mayoría,
consideramos que en este caso se establecieron algunas bases conceptuales vinculadas con el
margen de apreciación de los Estados, que en el seno del sistema europeo de derechos humanos
han permitido llevar a cabo algunas aplicaciones relacionadas con el principio de subsidiariedad
que surge a través de los esquemas dispuestos en los tratados internacionales de derechos
humanos, poseen “contornos discrecionales” en su aplicación, carecen de sistematización y han
sido utilizadas, en general, teniendo en cuenta la diversidad cultural de los 47 Estados que
componen el sistema europeo de derechos humanos47.

Dan cuenta de la aceptación de la fórmula del margen de apreciación de los Estados, los
párrafos 146 y 88 de la sentencia que se contraponen, como fuera destacado precedentemente.
Amplio, el concepto desarrollado por la Corte IDH en anteriores pronunciamientos; rígido, el
empleado por el tribunal interno. Sin embargo, en el voto de la mayoría, al considerar que no
puede actuar como una cuarta instancia, afirma que no encuentra justificativo para sustituir o dejar
sin efecto la decisión de los tribunales internos en este sentido. Posición que reviste un carácter
estructural para encuadrar o no el caso en una violación del derecho a la libertad de expresión, así
como en una violación o no del principio de retroactividad por parte de las autoridades internas.

Las perspectivas encontradas, que en ciertas oportunidades acuden a diferentes doctrinas

o fórmulas para que el tema quede encuadrado exclusivamente en el ámbito de las respectivas
jurisdicciones y competencias, debieran tener en cuenta que el eje de las consideraciones
correspondería desarrollarse en la búsqueda del justo equilibrio tendiente a alcanzar el ejercicio
pleno de todos los derechos y garantías de todas las personas, sin discriminación, en toda
circunstancia.

En materia de leyes y sus alcances, si a una misma situación son aplicables normas
originadas en el derecho internacional con sus interpretaciones, y leyes internas, con las suyas,
deberá prevalecer la que mayor cobertura garantista otorgue al justiciable, sin que sea preciso
debatir sobre la jerarquía respectiva dispuesta en el campo interno, teniendo en cuenta que las
normas internacionales habilitan la comparación entre tratados de derechos humanos y leyes
internas para hacer realizable el principio pro homine o pro personae.

Estudiar la interpretación otorgada a las normas convencionales, considerar la evolución

interpretativa, comparar los resultados a los que arribaron los diversos órganos competentes con el
objeto de desentrañar aquellos que más protección confiere a las personas constituye una tarea de
singular trascendencia en el derecho internacional de los derechos humanos.

47
García Roca, Javier, El margen de apreciación en la interpretación del Convenio Europeo, editorial Civitas, Madrid,
2010; ver, Albanese, S. El alcance de los DESyC en el plano de las Observaciones Generales, Ediar, Buenos Aires,
2013, Capítulo Primero, Las Observaciones Generales del Comité DESyC y el control de convencionalidad, p. 34 y ss.

11
 Asimismo, evaluar las incertidumbres que la falta de unanimidad de un cambio
interpretativo de una norma convencional por parte de los tribunales internacionales puede
provocar en la composición del control de convencionalidad, debería constituir una práctica
ineludible sin olvidar por ello que toda sentencia de un tribunal colegiado se puede dictar por
mayoría de jueces y disidencia de otros. Sin olvidar que una decisión de un tribunal internacional
obliga a los Estados en todos los casos en que sean partes.

La complejidad derivada de las divergencias de criterios en el ejercicio de las competencias

de los tribunales internacionales –Tribunales de Derechos Humanos, Tribunal Penal Internacional,
Corte Internacional de Justicia, Tribunal de la Unión Europea, etc.- permite sostener que se recorre
un camino cuanto menos imbricado para consolidar el control de convencionalidad.

Más allá de los respectivos sistemas judiciales con sus particularidades, recordamos a
Bidart Campos: “…la frecuencia de las variaciones jurisprudenciales repercute en la estabilidad y
seguridad jurídicas”48.

6. Libertad de expresión
Voto conjunto parcialmente disidente
En este sector del comentario nos limitaremos a reseñar los lúcidos conceptos vertidos en
el voto parcialmente disidente sobre el alcance de las dos normas convencionales seleccionadas
en la Introducción (artículos 13 y 9 de la Convención Americana). Pasaremos a compendiar el
tratamiento del primero de los artículos citados.

Discrepan los Jueces que integran este voto de los puntos resolutivos 2 y 3 de la sentencia
en la que se declaró que el Estado no es responsable por la violación del derecho a la libertad de
expresión (art. 13 Convención Americana) ni tampoco por la violación del principio de legalidad y
retroactividad ( art. 9 de la Convención Americana).

Resumen en el voto las expresiones que motivaron las condenas de los señores Mémoli
por el delito de injurias, al considerar a algunos directivos de la asociación en cuestión, “como
autores o encubridores del delito de presunta estafa o delincuentes, que en dicha venta hubo
corrupción y que se actuó con ‘tretas y manganetas”49.

El voto parcialmente disidente menciona los grandes lineamientos sobre libertad de

expresión, afirmando que las responsabilidades ulteriores por el ejercicio de la libertad de
expresión adquieren carácter de excepcionales sin que puedan constituir un instrumento para
censurar, directa o indirectamente el ejercicio del derecho en cuestión y sostiene que la causa no
consiste en determinar si se vulnera o no el derecho a la protección de la honra y de la dignidad
sino que el caso versa sobre el alcance de los derechos dispuestos en los artículos 13, 9, 8, 21,
23, 24 y 25, el primero relacionado con el 1.1 y 2 y los demás con el 1.1 de la Convención
Americana.

Precisa el voto que el objeto de este proceso no es determinar si las responsabilidades

ulteriores al ejercicio del derecho de pensamiento y expresión estaban previstas en la ley del
Estado, sino si las responsabilidades o sanciones dispuestas por la justicia del Estado eran
necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los querellantes en la
causa seguida en el ámbito interno.
48
Bidart Campos, Germán J., Casos de Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 37.
49
Caso Mémoli, Voto parcialmente disidente, “b.- Hecho del Estado a ser considerado en la presente causa”.

12
 Con el objeto así definido, recuerda que el proceso internacional no constituye una cuarta
instancia, dejando o sustituyendo la sentencia interna, sino que debe decidir si la resolución
cuestionada viola o no las normas convencionales.

El voto que comentamos menciona que “el asunto a resolver en autos es si el juez penal
nacional, al conocer y fallar en este asunto, realizó un correcto control de convencionalidad…” con
respecto a las sanciones penales aplicadas a los señores Mémoli para saber si previó el alcance
establecido en el artículo 13 de la Convención Americana. Concluyendo que el juez interno no
ponderó los derechos al honor y reputación de los querellantes y la libertad de expresión de los
señores Mémoli, sino que “dio preeminencia a los primeros…sin examinar las circunstancias
particulares del caso ni fundamentar esa opción”50.

Se detalla la ausencia de estudio de las circunstancias en las que las expresiones

estimadas injuriosas fueron vertidas y que no se haya distinguido si se trataban de afirmaciones de
hecho para verificar su veracidad o falsedad, o de meras opiniones.

Asimismo, bajo el título “motivo plausible”, el voto acude al sobreseimiento de la causa por
la denuncia de los contratos celebrados entre la comisión directiva y los socios, para detallar que
los mismos fueron considerados de “objeto imposible” y por lo tanto “inválidos” sosteniendo el
tribunal interno que “en el futuro, de común acuerdo se instrumente el negocio de forma arreglada
a derecho”51. Conforme a estos fundamentos se considera que había motivos para presentar la
denuncia –ejercicio de un derecho y aun el cumplimiento de un deber- y en todo caso que no se
vulneraba el artículo 11 de la Convención.

El estudio del interés público forma parte del voto disidente. Entendemos que constituye el
tema central del debate por sus adecuaciones a la resolución final de la Corte IDH, como ya se
expresara. Cita el voto algunas páginas jurisprudenciales esenciales emitidas y recuerda que la
mayoría añade otras citas significativas para aludir que las expresiones emitidas por los señores
Mémoli no eran de interés público porque no involucraban a funcionarios públicos o figuras
públicas, ni versaban sobre el funcionamiento de las instituciones del Estado, que se trataba de
personas particulares, sobre asuntos que solo afectarían a los miembros de la asociación, que no
eran de interés para el resto de la ciudad, que las instancias judiciales rechazaron el carácter de
interés público y que no se puede sustituir a las autoridades internas.

El voto disidente sostiene que en una ciudad de alrededor de diez y ocho mil personas (en
1990), donde trescientas de ellas formaban parte de la asociación en cuestión, los hechos que se
referían a un ilícito contrato de nichos del Cementerio Municipal conformaba un interés legítimo por
conocer las circunstancias que rodeaban al caso. Había un interés público. Y recordando el Caso
Kimel, sostiene el voto disidente que “En una sociedad democrática, la prensa debe informar
ampliamente sobre cuestiones de interés público que afectan bienes sociales”.

7. Principio de legalidad y de retroactividad

Voto conjunto parcialmente disidente
De acuerdo al esquema seleccionado, resumiremos la interpretación otorgada al artículo 9
de la Convención Americana en el voto parcialmente disidente.
50
Para ello, tiene en cuenta que el juez interno consideró que: “…la libertad de prensa… no puede amparar…a quienes
la invocan y con su accionar lesionan derechos de terceros que también merecen amparos”, cita el p. 83 de la sentencia
de la Corte IDH, en P. C.1.Ausencia de ponderación, del voto parcialmente disidente.
51
Cita mencionada al tratar el principio de legalidad y de retroactividad en el voto de la mayoría de la Corte IDH.

13
 El voto de la minoría, como ya se adelantara, diverge con respecto a la decisión de la Corte
IDH sobre la no violación al principio regulado en el artículo 9 de la Convención Americana.

El voto de la mayoría sostuvo su posición en parte porque las expresiones de los señores
Mémoli no se referían a asunto de interés público y por lo tanto no se aplicaría la despenalización
de ese tipo de expresiones contemplada en la tipificación del delito de injurias y porque la sanción
penal se encontraba “materialmente agotada” a criterio de la Cámara de Apelaciones.

El voto disidente señala que los señores Mémoli interpusieron el recurso de

inconstitucionalidad por la despenalización de los delitos de injurias y calumnias de acuerdo a los
términos de la ley 26.551, que fuera rechazado porque a criterio del tribunal a través de ese
recurso se demandaba la revisión del fallo.

Cita a continuación jurisprudencia vinculada con la interpretación de la aplicación de la ley

penal más benigna y los argumentos llevados a cabo por el voto de la mayoría al respecto,
recordando que la Corte Suprema consideró procedente la revisión y anulación de la condena
impuesta al señor Kimel en seguimiento de la medida de reparación ordenada por la Corte IDH.

También la inhibición general de bienes decretada en el ámbito interno es analizada en el

voto y evaluada como una censura indirecta al derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión por el efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre el ejercicio de la profesión de
periodistas lo que impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad, citando el caso
Herrera Ulloa, entre otras posiciones52.

Se considera que la aplicación de la ley más favorable es un derecho que el Estado debe
garantizar “…aun cuando los efectos materiales de la condena penal se hayan agotados y ello no
solo por el simple efecto estigmatizador que acarrean las sanciones penales, sino también en
razón de que las consecuencias civiles de las referidas sanciones aun siguen en trámite”.

Es importante subrayar que el voto conjunto parcialmente disidente admite que la

Convención recepta la aplicación de sanciones en el ejercicio de la libertad de expresión, pero
también incluye que las mismas pueden ser consideradas “desmedidas o desproporcionadas e,
incluso, improcedentes, que es la opinión que se afirma”.

Cierran el voto a través de expresiones vertidas anteriormente por la Corte IDH sobre los
periodistas para destacar que en este caso un periodista y su padre son los que reclaman
protección del artículo 13 de la Convención Americana, reivindicando, además, la importancia de
un periódico regional.

8. Conclusiones
Para cerrar el comentario rescatamos un párrafo del voto concurrente del ex Juez de la
Corte IDH Sergio García Ramírez en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, que
resulta importante como marco de referencia al tratar la libertad de expresión. Entre las numerosas
páginas que han considerado el tema, valorizamos esta síntesis:

Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando decae la libertad de expresión.
La defensa de la vida, la protección de la libertad, la preservación de la integridad personal, el

52
Caso Herrera Ulloa p. 133.

14
respeto al patrimonio, el acceso a la justicia deben mucho a la libertad de expresión, desplegada
como crítica o poder de denuncia, exigencia individual o colectiva. De ahí que el autoritarismo
suela desplegarse sobre la libertad de expresión, como medio de evitar el conocimiento puntual de
la realidad, silenciar las discrepancias, disuadir o frustrar la protesta y cancelar finalmente el
pluralismo característico de una sociedad democrática. Y de ahí, también, que la ‘sensibilidad
democrática’ se mantenga en permanente estado de alerta para prevenir y combatir cualesquiera
infracciones a la libertad de expresión, que pudieran traer consigo, en el futuro cercano o distante,
otro género de opresiones53.

Al “interés público” correspondería sustraerlo de la exclusividad de las circunstancias de

cada caso. El término es amplio, generoso, las personas que deciden su alcance, prescindiendo
del número a las que una denuncia o una información pudiesen resultar útiles, está constituido por
las que leen los periódicos, las que expresan sus ideas, las que escuchan, las que acuden a otros
medios de comunicación. Y las consecuencias para las que escriben, comunican, transmiten
informaciones e ideas siempre deben ser proporcionadas, sin interferir indebidamente, sin
provocar la autocensura. No deberían aplicarse sanciones penales por el ejercicio de la libertad de
expresión; tampoco civiles, de efectos disuasorios, de irrazonables consecuencias.

La fórmula del margen de apreciación de los Estados, de contornos y conceptos

imprecisos, puede provocar que en algunos casos el tema bajo examen quede circunscrito en el
ámbito de las respectivas jurisdicciones y competencias locales, y en otros, no. La línea que
separa esas áreas de decisiones es frágil de acuerdo a las resoluciones de otros tribunales
internacionales. El eje de las consideraciones debería tender a la búsqueda del justo equilibrio, de
la normal prudencia, destinado a alcanzar el ejercicio pleno de todos los derechos y garantías de
las personas que recurren al amparo internacional.

Es preciso observar el artículo 29 de la Convención Americana como método de aplicación

de las normas convencionales. Es preciso valorar el principio”pro personae”.

Los “instrumentos vivos”, como fueron llamados los tratados internacionales de derechos
humanos, han perdido algunos destellos después de la decisión de la Corte IDH que hemos
reseñado.

* Profesora titular consulta

Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

53
P.5.

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