Fuentes del Derecho Internacional Privado

ARTÍCULO 2047°

El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con

ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo fueran,
conforme a las normas del presente Libro.
Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por
la doctrina del Derecho Internacional Privado.

CÉSAR LINCOLN CANDELA SÁNCHEZ

El artículo bajo comentario alude al tema de las fuentes del Derecho Internacional
Privado. En él se observa sin embargo, ciertas referencias poco precisas no solo en el
enunciado y clasificación de las fuentes sino también, en el carácter supletorio que se
les dispensan a algunas de ellas.
En ese sentido, a través del presente comentario procuraremos descubrir el significado
de la norma, apelando a instituciones de la Teoría General del Derecho y del Derecho
Internacional Privado.

1.-Relaciones Jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros

Un primer concepto que se debe distinguir a fin de comprender el artículo es el de

relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, o en buena
cuenta, el de relaciones jurídicas privadas internacionales como lo denomina la doctrina
(TALICE; BIOCCA-CARDENAS-BASZ; DELGADO BARRETO-DELGADO
MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ) y que constituyen el núcleo para el sistema de
fuentes del Derecho Internacional Privado.
Se trata entonces de aquella relación jurídica que se verifica entre particulares –no
excluyendo al Estado cuando actúa despojado de su ius imperii, en una relación paritaria
frente a un particular- donde se aprecian además elementos de intensificación que la
vinculan con ordenamientos jurídicos extranjeros (p.ej. en virtud al domicilio
internacional, al lugar de ubicación de un bien, al lugar de ejecución de las obligaciones,
al lugar de registro, al derecho elegido por las partes, etc).(CALVO CARAVACCA-
CARRASCOSA GONZÁLEZ; DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-
CANDELA SÁNCHEZ).

Por otro lado, resulta necesario no perder de vista que las fuentes del Derecho
Internacional Privado aplicables a partir de la relación jurídica privada internacional, se
nutren por su modo de producción de sistemas de Derecho Internacional Privado de
carácter interno (etático); de carácter internacional, comunitario o supra-estatal
(interetático); de carácter transnacional (extraetático), estos últimos a partir de la nueva
Lex Mercatoria. (FERNÁNDEZ ROZAS-SANCHEZ LORENZO; CALVO
CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ; DELGADO BARRETO-DELGADO
MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

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2.-Las relaciones entre las fuentes del Derecho Internacional Privado

Se ha denunciado el caos existente a nivel nacional (entre los diversos cuerpos

jurídicos) respecto al enunciado o listado de fuentes del Derecho, crítica a la que no
escapa la norma en comentario.
En alguna medida se puede pensar que la Propuesta de Reforma de los artículos I y II
del Título Preliminar del Código Civil, aprobada en Enero de 2003, contribuiría a
uniformizar el tema de las fuentes del derecho peruano, diferenciándolas de los tipos de
argumentación jurídica.

De ahí que se impone hacer una valoración de las fuentes del Derecho Internacional
Privado enunciadas en el artículo bajo comentario, a partir de los rasgos del ámbito de
aplicación, la jerarquía entre ellas y el carácter obligatorio de las normas conflictuales
del Derecho Internacional Privado (REVOREDO MARSANO).

Algunos autores enuncian entre las fuentes del Derecho Internacional Privado a la
costumbre, a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho internacional
privado, al tratado, a la doctrina, y a la ley. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ; DELGADO
BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ), correspondiendo
resolver las relaciones que se tejen entre las mismas atendiendo a su origen nacional o
internacional, basados en dos teorías:

(1).- La teoría dualista o de la separación entre el ordenamiento jurídico interno y el

ordenamiento jurídico internacional, sustentada en la transformación de la norma
internacional a través de una norma interna para ser aplicada en el ámbito interno.

(2).-La teoría monista o de la unidad en torno a los sistemas jurídicos de las normas de
derecho interno con las normas de derecho internacional, lo cual puede explicar
aspectos como los de la incorporación automática de las reglas positivas de Derecho
Internacional. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).
Pueden incluso distinguirse tres tendencias al interior de esta teoría:
a. Monismo con primacía de Derecho internacional
b. Monismo con primacía de Derecho interno
c. Teorías de la Coordinación

Los sistemas jurídicos contemporáneos rechazan la segunda tendencia que supondría en

la práctica que una ley anterior pueda modificar o derogar un Tratado anterior o que una
ley anterior impida la entrada en vigor de un Tratado posterior, excesos que la han
equiparado a la teoría dualista, por anteponer siempre el ordenamiento jurídico estatal.

En cambio, la consecuencia del monismo con primacía del Derecho Internacional es que
la ley posterior dictada en un Estado no puede modificar ni derogar el Tratado vigente
con anterioridad. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

Las dos primeras tendencias se afinan en la teoría de la coordinación en cuya virtud, por
ejemplo, los tratados son leyes nacionales, no con subsistencia nacional sino
internacional.

Es decir, en su ámbito de aplicación representan una ley internacional, contra la cual no

podría oponerse supremacía derivada de la ley interna.

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Consecuencia de ello es que el Estado puede modificar su derecho interno por su propia
voluntad, la cual empero es insuficiente para modificar un Tratado. De ahí que si se
promulgara una ley incompatible con el mismo, se debe resolver el conflicto a favor del
Tratado. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

3.- Los Tratados Internacionales (Derecho Internacional Privado Convencional)

Las precisiones doctrinales antes realizadas sirven para comprender mejor por qué la
norma en comentario establece la primacía de la fuente internacional (Tratados)
respecto a la fuente interna, para resolver la relación jurídica privada internacional.
Cabe tener en cuenta por ello, que cuando el artículo establece que en defecto de
Tratado la relación jurídica privada internacional se sujeta a las prescripciones del Libro
X del Código Civil, no se puede excluir otras fuentes del derecho interno (no incluidas
en el Libro X), que por su especificidad pueden guardar correspondencia con la esencia
de la relación jurídica privada internacional.

Ahora bien, volviendo al tema de los Tratados Internacionales hay que precisar que
éstos resultan vinculantes para el Perú no solo por la ratificación sino también por la
adhesión, luego de verificarse la existencia de reservas en ambos casos, a fin de
enmarcar mejor su ámbito real de aplicación.

Por otro lado, pueden surgir problemas inherentes a la aplicación de los Convenios
Internacionales, por ejemplo, conflictos de tratados sobre la misma o similar materia,
caso en el cual se debe acudir en el plano internacional al principio de que la ley
posterior deroga a la ley anterior, o la ley especial deroga a la ley general. (DELGADO
BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

A la luz de nuestra Constitución Política vigente, los Tratados tienen rango legal,
aunque técnicamente no son ley. De ahí que en caso de conflictos entre el Tratado y la
ley, el tema de su igualdad jurídica deberá ser resuelto a favor del primero por el criterio
de resistencia y especialidad del Tratado respecto a la ley, teniendo en cuenta asimismo
el principio de reserva por el cual los Estados tienen la obligación jurídica de no
promulgar leyes o dictar normas cuya aplicación viole o contradiga las disposiciones del
Derecho Internacional. (reserva de las estipulaciones convencionales), como lo
recomienda la doctrina contemporánea. (BIOCCA-CARDENAS-BASZ).

En cambio, cuando un Tratado internacional contiene una estipulación que afecta una
Disposición constitucional debe ser aprobado siguiendo el procedimiento de Reforma de
la Constitución (aprobación por mayoría absoluta del número legal de miembros del
Congreso y ratificación por referéndum), antes de su ratificación por el Presidente de la
República.

De manera tal que, la Norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de
aplicación del Tratado y recupera su plena vigencia en caso de que éste fuese objeto de
una denuncia o terminara. (NOVAK- GARCIA CORROCHANO).

Nótese a partir de ello que, cuando el artículo en comentario alude a los Tratados se
deberá tener en cuenta con las acotaciones antes señaladas, a los Tratados de
Montevideo de 1888-1889; al Tratado de La Habana de 1928 o Código Bustamante; a
las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIP I a VI,

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llevadas a cabo por la Organización de los Estados Americanos), previa comprobación
de la ratificación por el Perú de los Convenios Interamericanos de Derecho
Internacional Privado aprobados al interior de las mismas; a las Conferencias de La
Haya de Derecho Internacional Privado, a partir de la verificación de sus Convenios
ratificados o adheridos por el Estado Peruano. (DELGADO BARRETO-DELGADO
MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

También pueden tenerse en cuenta entre otro tipo de Tratados, a los referidos a temas de
propiedad intelectual (Véase nuestros comentarios al artículo 2093°).

A partir de la existencia de un Tratado aplicable a la relación jurídica privada

internacional, el mismo puede hacer innecesario acudir al derecho interno para
determinar por ejemplo, la competencia jurisdiccional o el derecho material aplicable al
caso concreto.

4.-Las normas del presente Libro

El artículo bajo comentario enmarca al final del primer párrafo el ámbito de aplicación
de las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado, las cuales rigen en
defecto de Tratado, por ejemplo, frente a relaciones jurídicas privadas internacionales
ligadas a ordenamientos jurídicos extranjeros pertenecientes al resto del mundo con el
que no estamos vinculados aún con un Tratado, o en caso de existir alguno éste no
guarda correspondencia con la naturaleza de la relación jurídica privada internacional.

Las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado se ensamblan con tres

elementos activos: la categoría o tipo legal o supuesto de hecho, el factor o punto de
conexión y la consecuencia jurídica.
En ese sentido, éstas normas cumplen una doble función de localización (del
ordenamiento jurídico nacional o extranjero) y de decisión (identificando la norma
material que resulta vinculada a la relación jurídica privada internacional),
proporcionando por tanto, una solución indirecta.
Pertenecen al género de las Normas conflictuales, casi todas las reglas sobre
determinación del derecho aplicable consignadas en el Título III del Libro X.

Asimismo, se debe tener en cuenta que junto a las Normas conflictuales del Derecho
Internacional Privado, existen las Normas materiales que concretizan una consecuencia
jurídica de manera directa y que se clasifican en Normas etáticas o de inspiración
nacional; inter-etáticas o de inspiración internacional creadas por Acuerdos entre
Estados y extra-etáticas o transnacionales que nacen del comercio internacional por obra
de los particulares.
Pertenecen al género de las Normas materiales de producción nacional, las relativas a
Disposiciones generales (desarrolladas en el Título I del Libro X), conflictos de
jurisdicciones (consignadas en el Título II del Libro X) y las reglas sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros (incluidas en el
Título IV del Libro X).
Fuera del contexto del Libro X se pueden considerar como Normas materiales que se
vinculan con la relación jurídica privada internacional, a las relativas a la nacionalidad,
a la condición jurídica de los extranjeros, y a la contratación de trabajadores extranjeros,
entre otras.

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El tema de las fuentes obliga también – aunque no se enuncien en el Libro X, pero si en
la doctrina (TALICE)-a referirnos a las normas de aplicación inmediata o necesaria (por
ejemplo, las normas de policía, de seguridad, de orden público, indispensables para la
subsistencia de la organización política, social y económica de un país) y que llevan al
Juez a utilizar exclusivamente el derecho nacional, sin la mediación de la norma
conflictual, descartando la aplicación del derecho extranjero. (TALICE).

5.-Los Principios del Derecho Internacional Privado

Resulta necesario aclarar el ámbito de los Principios del Derecho Internacional Privado
a los que el segundo párrafo del artículo bajo comentario les confiere el carácter de
fuente supletoria. A partir de lo cual se podría entender que éstos deberían operar en un
determinado momento de la actividad jurídica, cuando existen vacíos o lagunas en el
Derecho escrito, máxime cuando las normas de Derecho Internacional Privado son
escasas y presentan algunas veces defectos técnicos traducidos en lagunas jurídicas.
(CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ).
En esa perspectiva, los principios serían una especie de suplentes jerárquicamente
subordinados a los Tratados y Normas de Derecho Internacional Privado. En otras
palabras, una fuente directa de tercer Grado.

Sin embargo, si los principios constituyen solo una fuente supletoria a la cual acudir
frente a la falta de Tratados u otras Normas de Derecho Internacional Privado, supondría
que los principios no se incluyen en las normas del sistema jurídico, los que justamente
deben su creación a los principios.
Resultaría un contrasentido por tanto, que habiendo sido catalogados como suplentes, se
les denomine principios es decir primeros fundamentos o bases en las que se sostiene
todo el sistema jurídico. Los Tratados y las Normas de Derecho Internacional Privado se
apoyan ciertamente en principios (esencia de cada ordenamiento).

Es menester por ello que situemos a los Principios del Derecho Internacional Privado en
dos funciones o dimensiones que ayudarán a su comprensión:

(1) Principios generales del Derecho como fuente formal directa de Derecho
Internacional Privado ( principios de construcción que sostienen la regulación
de un sistema de Derecho Internacional Privado). Estos principios denominados
también estructurales aluden a los criterios utilizados por el legislador para
erigir su propio sistema de Derecho Internacional Privado, pudiendo identificar
entre estos principios los siguientes: de igualdad, no discriminación, legalidad,
protección al consumidor, autonomía privada, buena fe, de la nacionalidad, de
la unidad del derecho de familia, de derecho único entre extranjeros y peruanos,
de orden público, de reconocimiento de derechos adquiridos, de proximidad en
la selección de la ley aplicable, de especialización de la norma de conflicto,
orientación material en la solución de conflictos de leyes, aplicación residual de
la ley del Foro, aplicación integral del derecho material extranjero; y en torno al
ámbito procesal civil internacional que acompaña y complementa al Derecho
Internacional Privado se puede enunciar los principios siguientes: prohibición
de la denegación de justicia, Inmunidad de jurisdicción y de ejecución,
protección a la parte débil, aplicación de la lex fori al ámbito procesal,
territorialidad, extra-territorialidad, cooperación internacional.

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(2) Principios generales del Derecho como criterios de interpretación y
aplicación del sistema de Derecho Internacional Privado ( principios de
solución para cubrir las posibles lagunas de la regulación del sistema de
Derecho Internacional Privado).Estos principios apuntan a encontrar una
solución al problema que no resuelven ni la ley ni la costumbre. (CALVO
CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ).Así por ejemplo, cabe citar
entre éstos principios los siguientes: mínimo de conflictos internacionales,
ordenamiento jurídico más fuerte (mayor proximidad), armonía material de las
decisiones, aplicación integral del derecho extranjero, carácter restrictivo de la
excepción de orden público internacional, consideración del fin legislativo de
las leyes materiales internas, favor matrimonii, favor filii.

Por consiguiente, a través de una metodología inductiva algunos principios son

extraídos de cada sistema de derecho internacional privado, como resultado de un
examen que contrasta sus normas, las del resto del ordenamiento jurídico
erigiéndose con ello, los principios generales propios del Derecho Internacional
Privado (fuente autónoma).

En suma, no se debe perder de vista que se puede apreciar en el ámbito de

aplicación de los principios generales del Derecho Internacional Privado, la función
interpretativa del Sistema de Derecho Internacional Privado y la función integradora
como fuente directa. (CALVO CARAVACCA-CARRASCOSA GONZÁLEZ;
DELGADO BARRETO-DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ).

6.-La Doctrina

Debido a las lagunas del derecho positivo, la doctrina del Derecho Internacional
Privado contribuye a mantener vivos y actualizados los textos legales, permitiendo
que se pueda sustentar la interpretación más apropiada para determinada norma
jurídica.
Cuando las normas en comentario aluden a la doctrina como fuente supletoria
permite que puedan ser utilizadas como trabajos doctrinarios:
a.-Los estudios presentados por instituciones especializadas de investigación del
Derecho Internacional Privado.
b.-Las Convenciones Internacionales que no se encuentran vigentes por falta del
número de ratificaciones o los Tratados que solo han sido suscritos pero no
ratificados. En el caso del Perú, los Tratados de Montevideo de 1939-1940 suscritos
pero no ratificados tienen valor como doctrina.(DELGADO BARRETO-
DELGADO MENÉNDEZ-CANDELA SÁNCHEZ), mientras no se ratifican.

7.-Nota extensiva a las Fuentes del Derecho Internacional Privado peruano

Si bien la norma en comentario enuncia taxativamente las fuentes del Derecho

Internacional Privado que hemos presentado, omite empero hacer referencias a la
costumbre, a la jurisprudencia y a las fuentes privadas del Derecho Internacional
Privado (Nueva Lex Mercatoria), todas las cuales no serían fuentes del Derecho
Internacional Privado en sentido estricto, ya que el sistema peruano de Derecho
Internacional Privado podría ser catalogado como sistema que prioriza la base legal.
Sin embargo, la jurisprudencia, la costumbre y las fuentes privadas (nueva Lex
Mercatoria), inciden en la formación, interpretación y aplicación del Derecho

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Internacional Privado siendo considerados incluso como Fuente del Derecho
Internacional Privado en algunas legislaciones y por cierta doctrina.

8.-Conclusión

Desde nuestro punto de vista, en las Fuentes del Derecho Internacional Privado se
deben tener en cuenta criterios de jerarquía derivados de la primacía de la fuente
internacional respecto a la fuente interna y a las fuentes supletorias; así como, de
especificidad y temporalidad para la resolución de conflictos derivados de la
relación jurídica privada internacional.

Doctrina
TALICE, Jorge. Objeto y Métodos en el Derecho Internacional Privado.
Grafiservice. Montevideo, 1986; BIOCCA, Stella; CARDENAS, Sara; BASZ,
Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad.
Buenos Aires, 1997; DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ,
María Antonieta; CANDELA SÁNCHEZ, César. Introducción al Derecho
Internacional Privado. Tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 2004; CALVO CARAVACA Alfonso – Luis;
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Introducción al Derecho Internacional
Privado. Comares, Granada, 1997; FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos; SÁNCHEZ
LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado. Civitas, Madrid, 1999;
REVOREDO MARSANO, Delia.Código Civil, Tomo VI. Derecho Internacional
Privado. Lima, 1985; NOVAK, FABIÁN; GARCÍA CORROCHANO, Luis.
Derecho Internacional Público. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 2004.