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Contrato de Franquicia
Trabajo que como parte del curso de Contratos Modernos presenta la alumna
Cod 199711539
I. DEFINICIONES ........................................................................................................................ 3
II. IMPORTANCIA ........................................................................................................................ 4
III. SUJETOS ............................................................................................................................. 5
IV. NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................................... 7
V. TEORIAS Y PRINCIPIOS ............................................................................................................ 8
VI. CARACTERISTICAS JURÍDICAS ............................................................................................ 13
VII. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 14
I. DEFINICIONES
II. IMPORTANCIA
A través de este contrato, el franquiciante transmite al franquiciado el knowhow (El saber hacer,
es decir, los procesos, sistemas y normativas propios de la marca. Después de ésta, diría que es el
segundo distintivo más importante del negocio, la clave para que la franquicia sea rentable y de
éxito. Normalmente, el franquiciado recibirá un manual operativo con los procedimientos a
seguir.) para poder operar un sistema de negocios para comercializar bienes y servicios que el
propio franquiciante operó de forma exitosa por más de dos años en dos o más establecimientos,
en el país o en extranjero, por sí o por terceros y el derecho a usar las marcas e identificaciones
relativas a ese negocio y a los bienes y servicios involucrados (de las que el franquiciante debe ser
titular o contar con un derecho de uso que pueda transmitirse), contra el pago de una
contraprestación. Como parte de la transferencia de know-how, el franquiciante debe entregar al
franquiciado un manual de operaciones, conteniendo toda la información necesaria o útil para
operar la franquicia. También debe brindarse al franquiciado asistencia técnica y comercial
durante toda la vigencia del contrato de franquicia. El contrato de franquicia debe indicar tanto el
territorio (el ámbito geográfico donde el franquiciado contara con exclusividad, salvo pacto
contrario o consentimiento posterior) como el local donde específicamente se explotara la unidad
de negocio. El franquiciado no puede modificar la ubicación del local donde cumple sus
actividades sin la conformidad del franquiciante. El contrato también debe indicar el plazo de la
franquicia y la contraprestación a cargo del franquiciado. El plazo mínimo del contrato de
franquicia es de 4 años con excepción de los casos de ferias, congresos, u otras actividades con
una duración menor. Se prevé un régimen de prórroga del plazo contractual en forma automática
por períodos de un año, excepto que alguna de las partes preavise con una anticipación de 30 días
su intención de que el contrato no se prorrogue. Igualmente se establece que a la segunda
prórroga el contrato se considerará de plazo indeterminado. Si el contrato es por tiempo
indeterminado por no haberse previsto un plazo, dura hasta que alguna de las partes decida
discontinuarlo a partir del cuarto año, para lo que debe darse un preaviso de un mes por cada año
de contrato que haya transcurrido hasta entonces. Se mencionan en la normativa distintas
categorías o clases de franquicia, atendiendo a criterios de diferenciación que tienen en cuenta
características tales como el territorio, la posibilidad o no de designar sub-franquiciados. Así se
mencionan las franquicias mayoristas y las franquicias de desarrollo (conocidas también como
franquicias múltiples en contraposición con las franquicias individuales), existiendo una referencia
circunstancial a las franquicias internacionales.
III. SUJETOS
A. Franquiciador
La persona física o jurídica que posee una marca y un know how propios y decide cederlos a otra
persona (el franquiciado) a cambio de una remuneración económica.
Derechos del franquiciador
Derecho a cobrar una cuota inicial y unas regalías por su marca y know how
Derecho a tomar las decisiones estratégicas que considere oportunas.
Derecho a exigir al franquiciado el cumplimiento de las normas, la confidencialidad de los procesos
internos y la utilización de los métodos de gestión que desee.
Obligaciones del franquiciante
1) Entregar –en forma previa a la celebración del contrato de franquicia- a quien tenga interés en
adquirir la franquicia, la información económica y financiera veraz, completa y relevante, que le
permita evaluar la conveniencia de la contratación y las características del negocio que propone el
franquiciante, en los términos de la ley como concepto probado. La inexactitud o insuficiencia de
la información suministrada por el franquiciante -de llegar a celebrarse el contrato- puede derivar
en la rescisión del mismo y/o en el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados. 2) Proveer el
sistema de negocios originado en los conocimientos y experiencia del franquiciante, lo que se
logra fundamentalmente a través del entrenamiento inicial y posterior, el manual de operaciones,
las instrucciones, recomendaciones, actualizaciones, asistencia técnica y demás acciones
realizadas por el franquiciante. 3) Proveer el manual de operaciones, que, como se dijo, forma
parte de la transferencia de know-how. 4) Proveer asistencia técnica permanente. 5) Proveer los
bienes y servicios que se hubieran incluido en la franquicia, no pudiendo prohibirse al franquiciado
adquirir mercaderías a otros franquiciados del país. 6) Defender los derechos intelectuales sobre
las marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor, emblemas y demás elementos
comprendidos en la franquicia. En las franquicias internacionales los contratos deben prever que
la defensa esté a cargo del franquiciante. Existe un error tipográfico en la ley que habla del
franquiciado, porque el titular de la marca no puede dar un poder con quien tiene conflicto de
intereses, debiendo entenderse que le puede dar poder a un abogado experto en derecho de la
propiedad industrial, aceptable para el franquiciante sugerido por el franquiciado. Dicho abogado
deberá contar con los poderes necesarios al efecto, debiendo proporcionarle el franquiciado la
documentación y antecedentes necesarios para la efectiva defensa de los derechos sin perjuicio
de los las obligaciones del franquiciado de coadyuvar en la defensa del caso en resguardo de sus
intereses.
Desde el punto de vista del franquiciador
Ventajas
La principal es que franquiciar el negocio le supone crear una extraordinaria fuente de ingresos
pasivos, de los que hemos hablado harto y tendido en este blog. Puede hacer crecer su negocio,
expandirlo, pero además de forma pasiva, ya que el negocio base ya está creado. Haciendo esto,
podrá abrirse a nuevos mercados, disminuir el riesgo de inversión y ahorrar muchísimo en gastos
de personal e infraestructuras (imagínate que, en vez de conceder una franquicia, tiene que abrir
personalmente otra sucursal o local). Finalmente, aumentará la notoriedad de su marca.
Inconvenientes
Deberá hacer una elevada inversión inicial para sistematización de procesos y puesta en marcha,
con objeto de reducir las dificultades de comunicación con los puntos de venta. Tendrá un menor
conocimiento del funcionamiento global del negocio y, paralelamente, puede sufrir un pequeño
aumento de competencia desleal.
B. Franquiciado
La persona física o jurídica que pone en marcha su empresa en asociación con el franquiciador, lo
que le permite emprender un negocio cuyo éxito ha sido comprobado, reduciendo de esta manera
el riesgo al que se enfrenta.
Derechos del franquiciado
Derecho a utilizar la marca y know how mientras esté en vigor el contrato.
Derecho a contar con la asistencia del franquiciador para la puesta en marcha del negocio (por
ejemplo, a través de un manual operativo).
Derecho a recibir asistencia por parte del franquiciador siempre que sea necesario.
Derecho a que éste le suministre los materiales necesarios para el desarrollo de la actividad
Derecho a la exclusividad territorial en el negocio.
Obligaciones del franquiciado
1) Cumplir las contraprestaciones pactadas, pagando los cánones o royalties y demás importes
previstos en el contrato de franquicia. 2) Ejercer efectivamente la actividad prevista en la
franquicia. 3) Cumplir con las instrucciones del franquiciante, esto es las especificaciones del
manual de operaciones y con las instrucciones transmitidas a través de actualizaciones, circulares,
y comunicaciones posteriores, como así también por medio de la asistencia técnica que brinda a lo
largo del contrato, en tanto tales instrucciones e indicaciones resulten razonables dentro de la
potestad que tiene el franquiciante –en el marco del contrato de franquicia- de uniformar
prácticas de los diferentes franquiciados para mejorar el posicionamiento de la marca,
incrementar las ventas, garantizar la calidad de los servicios, etc. 4) Proporcionar información que
razonablemente le requiera el franquiciante quien, además, tiene derecho a realizar los controles
establecidos en el contrato o que resulten adecuados conforme las características de la franquicia.
5) No modificar la ubicación del local donde lleva a cabo la franquicia sin autorización del
franquiciante. 6) Abstenerse de realizar actos que pongan en riesgo la identificación, prestigio o
derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás
comprendidos en la franquicia. 7) No ceder su posición contractual o derechos, con excepción de
los meramente dinerarios como las utilidades que surgen de la explotación de la franquicia. 8)
Mantener confidencialidad –aun luego de terminado el contrato- incluyendo la de terceros de los
que se sirve o a los que ha puesto en contacto con la información reservada relativa al know-how
transmitido por el franquiciante y demás elementos que no son de libre acceso a terceros. Al no
fijarse un plazo específico, es de suponer que se aplica el plazo genérico de prescripción liberatoria
de 5 años.
Desde el punto de vista del franquiciado
Ventajas
Podrá posicionarse en el mercado y adquirir prestigio con una marca conocida y un negocio cuyo
funcionamiento está contrastado. Será propietario de un negocio exclusivo en su zona, en el que
además los proveedores le vienen dados y en el que podrá beneficiarse de las economías de
escala de la cadena.
Inconvenientes
No será propietario de la marca que ampara su negocio ni tendrá libertad o autonomía en la toma
de decisiones. Si quiere triunfar en su negocio dependerá principalmente de la buena marcha de la
franquicia y no tanto de su gestión. Deberá hacer una inversión inicial considerable y pagar
regalías de forma recurrente (como los ingresos pasivos, pero al revés).
V. TEORIAS Y PRINCIPIOS
Teoría de la agencia
La teoría de la agencia (Jensen y Meckling, 1976; Fama y Jensen, 1983) es la más utilizada para
explicar la relación entre el franquiciador y el franquiciado, así como el establecimiento y posterior
desarrollo de los contratos que rigen tal relación (véase por ejemplo, Combs Ketchen, 1999; Alon,
2001; Sashi y Karuppur, 2002; Watson, Kirby y Egan, 2002; Quinn y Doherty, 2000; Garg y Rasheed,
2006: Ramírez, Rondán y Díez de Castro, 2007). Este enfoque es particularmente útil al estudiar el
sistema de franquicia ya que reconoce la existencia de dos partes (principal y agente), entre los
que pueden existir algunas divergencias de intereses. En concreto, el principal (franquiciador)
delega algunas tareas de trabajo en el agente (franquiciado) porque no tiene las capacidades,
recursos o tiempo necesarios para llevarlas a cabo en primera persona. Sin embargo, esto no
significa que el agente vaya a realizar su trabajo de la manera que más interese al principal, sino
que por el contrario, es probable que trate de hacerlo siguiendo sus propios intereses (Garg y
Rasheed, 2006). Asimismo, la teoría de la agencia asume que el agente puede verse tentado a
ocultar información al principal acerca de sus verdaderas cualidades para desempeñar el trabajo
que le han asignado (Jensen y Meckling, 1976). Esta situación obliga al principal a realizar una
importante asignación de recursos en las tareas de vigilancia y control de las actividades llevadas a
cabo por el agente, una vez que éste haya sido contratado (Shane, 1996). Sin embargo, y a pesar
de los costes antes expuestos, la teoría de la agencia defiende la franquicia como forma de
expansión empresarial, ya que a través de este sistema el franquiciado tiene más incentivos a
maximizar sus esfuerzos, sobre todo si se compara con otro tipo de formas de expansión
empresarial. Esto se debe a que en la franquicia, el franquiciado puede tener menos incentivos a
actuar de manera oportunista frente a los intereses del franquiciador ya que éste es el propietario
del establecimiento -en el cual ha realizado importantes inversiones de capital y tiempo-, por lo
que también estará interesado en que el negocio funcione bien (Brickley y Dark, 1987). En cambio,
en la relación empleadorgerente es más difícil que los intereses de ambos están alineados (Combs
y Ketchen, 1999).
Principio de la buena fe
debe informar plenamente sobre la naturaleza de la franquicia y su rentabilidad sobre el alcance
de la información relevante a fin de cumplir la obligación precontractual de información, parece
existir consenso en cuanto al deber de referirse a la ubicación del establecimiento de comercio
(discutido por la doctrina), la estructura poblacional donde ha de tener impacto la franquicia, la
existencia de competidores y sus fluctuaciones, y las ventajas y desventajas del lugar sugerido para
la franquicia.30 La doctrina suele incluir como información vital los datos sobre la mano de obra y
capitalrequeridos para el desarrollo de la franquicia, naturaleza y contenido del “know - how”
(saber) cedido, y datos de costos y facturaciones del sistema de franquicia en cuestión. La
existencia de manuales o cursos de entrenamiento insustanciales o inútiles por presentar
información general o poco determinante generan responsabilidad a cargo del franquiciador.
Corolario de lo anterior, la jurisprudencia advierte el deber que le asiste al futuro o potencial
franquiciado y al franquiciador de compartir información veraz. Esto significa para el franquiciador,
que éste debe poner en conocimiento información sobre las posibilidades de éxito de la
franquicia, a la veracidad de las cifras empleadas para la comparación de su sistema de franquicia
con otros franquiciados, y sobre el nivel de capital requerido para el éxito de ésta franquicia. Este
deber se exige particularmente para la publicidad cuando el franquiciado carece de experiencia.
Así mismo, el franquiciador se encuentra obligado frente al futuro franquiciado a mostrar
previamente sus cargas financieras y laborales. El potencial franquiciado por su parte, debe
calcular las inversiones iniciales en el período inicial y las verdaderas posibilidades de obtener
ganancias.
Según lo hemos expresado, el contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin
embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos los siguientes:
Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elemento que son propios de la concesión,
el know how, etc.
Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado con anterioridad.
Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal. Empero y en
términos generales debemos manifestar que este contrato se sujeta a las disposiciones generales
establecidas en el código civil y en particular al principio de la libertad de configuración interna
contractual contemplada por el artículo 1354 de dicho código.
Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil.
Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que sea la precedente y tiene lo que se
llama vida propia.
Puede suceder en cambio que vaya acompañado por contratos accesorios, como seria garantías
reales o personales.
Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares
de los contratos modificativos, regulatorios y resolutorios.
Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una ventaja y genera,
por consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede
con otros contratos, esta onerosidad significa necesariamente que exista equivalencia económica
en las prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real.
Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consiente al momento de crearse
la relación obligacional al que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente
el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse.
Es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está destinado a sufrir
efectos durante un tiempo más o menos prolongado.
Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objeto es propiciar la
transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza y la multiplicación
del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la medida que plantea una estrecha
colaboración por entre el franquiciante y el franquiciado.
Es consensual, por anticipado en lo dispuesto en 1 artículo 1352 del código civil. Empero, en la
práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes derechos y
obligaciones que nacen como consecuencia de su formalización y se cumple en frecuencia de la
forma de celebración por adhesión, esto sobre la base de cláusulas predispuestas.
Es "intuitu personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este contrato.
Generalmente los franquiciantes ponen muco cuidado al escoger a los franquiciados, ya que
esperan de ellos lealtad, trabajo, espíritu de empresa y, en suma, capacidad e idoneidad. Uno de
los factores más trascendentes para lograr el éxito en esta especie de distribución es la capacidad
general del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y esta es una de las
características que distingue al franchising e contrato de distribución. Al manejar su propio
negocio, es propio que el franquiciado debe ser apto para ello, teniendo las cualidades necesarias
para manejar una empresa mediana o pequeña, por si solo y a la distancia del franquiciante.
Además muchas veces en zonas alejadas y de difícil acceso. Como dicen los anglosajones, el
franquiciado debe tener las condiciones para llevar sus operaciones "day by day"
Es de prestaciones reciprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con relación al otro.
Es un contrato sinalagmático, puesto que existe generalmente contraprestaciones bilaterales
(reciprocas.)
Es un contrato moderno, puesto que su aplicación en "strictu sensu" recién hoy en dia se está
patentizando diáfanamente en nuestro pais.
Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado es que
tenga recursos propios. Claro está, lo dicho es en términos generales, pues existen muchos casos
en que el franquiciante se deja llevar por las condiciones personales del franquiciado
(su inteligencia, capacidad de manejo empresarial, espíritu de trabajo y de sacrificio, etc.), más
que por su capacidad económica, la que puede obtener mediantefinanciamiento. Este
financiamiento puede ser de terceros asi como del propio f ranquiciante, pues no existe
impedimento para ello y otra vez más el factor confianza será determinante en estas
circunstancias.
En suma, el f ranquiciante no es solo el dueño de una marca o el proveedor de productos y el
know how. En la práctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos los casos un
colaborador, que vela por su éxito aconsejándole y dándole entrenamiento y actualización.
VII. BIBLIOGRAFÍA
"URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
S.A. Madrid, 1997, pág 638"
MARZORATI, OSVALDO: Franchising, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág 147
SIGUÉ, S. P. y REBOLLEDO, C. (2004): « La franquicia en Colombia: ¿una alternativa a la
escasez de recursos o una opción para aumentar la eficiencia?», Management
International, Vol. 8, No. 2; pp. 15- 24
BAENA, V. y CERVIÑO, J. (2008c): «La franquicia española: el efecto de la experiencia, tipo
de actividad y renombre de marca en su grado de internacionalización», XX Encuentro de
Profesores Universitarios de Marketing, Gran Canarias, 17-19 de septiembre.
http://www.eumed.net/libros-
gratis/2009a/478/EL%20CONTRATO%20DE%20FRANQUICIA%20NATURALEZA%20JURIDIC
A.htm