LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA Y EL PRINCIPIO DE

DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL

Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la

validez jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta
forma de aparición delictiva lesiona el Principio de Determinación de la Ley
Penal debido a que no se encuentran previamente determinadas ni las
hipótesis delictivas fácticas ni las demás circunstancias por las cuales se
imputa objetivamente el resultado a la persona que omitió impedirlo. Así pues,
el problema en torno al cual gira este trabajo se refiere a la indeterminación de
las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia y el riesgo
que tal situación representa para la plena vigencia del Principio de
Determinación de la Ley Penal.

SUMARIO.
I. Resumen.
II. Primera aproximación.
III. Antecedentes.
IV. Evolución.
V. Distinción entre delitos de acción y de omisión
VI. Clases de delitos omisivos.
1. Teoría Normo lógica.
2. Teoría Externo-Formal.
3. Teoría del Deber de Ayuda.
4. Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e Impropia con los
Delitos de Resultado y Simple Actividad.
VII. Elementos objetivos del tipo de los delitos de omisión.
1. El Tipo Objetivo de los Delitos de Omisión Propia.
2. El Tipo Objetivo de los Delitos de Omisión Impropia.
VIII. Los Delitos de Omisión Impropia
IX. Teorías del Deber de Garante.
1. Teoría Formal.
2. Teoría de las Funciones.
X. Crítica de la Teoría Formal.
XI. Crítica de la Teoría de las Funciones.
XII. Toma de posición.
XIII. Propuesta de modificación legislativa.
I. RESUMEN
Los delitos de omisión impropia, a los que consideramos debe denominarse
con mayor propiedad normal delitos de omisión calificada”, aparecen
preferentemente por la conversión de las normas prohibitivas (contenidas en
los tipos comisivos de resultado) en normas imperativas o de mandato
mediante la transposición adecuada a sentido de sus elementos objetivos,
razón por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos
elementos deben ser establecidos a través de la interpretación.
Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad, el legislador peruano ha
insertado en la parte general del Código Penal la denominada “Cláusula de
Equivalencia” (Art. 13° CP), por la cual se reputa como punible la omisión de
evitar un resultado siempre y cuando corresponda a la realización de un tipo
penal comisivo y si el omitente hubiera tenido el deber jurídico de impedir el
resultado o creado un peligro inminente para la víctima.
Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas
de los delitos de omisión calificada no escritos, aún se mantiene vigente el
problema de su indeterminación típica [1] . Frente a ello, nuestra propuesta
para eliminar dicho riesgo es el reconocimiento legal expreso de las fuentes del
deber de garante en la misma cláusula de equivalencia contenida en el Código
Penal, siendo necesario para tal fin establecer según un análisis crítico de la
teoría de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurídico-social cuales son
las fuentes apropiadas para generar tal posición de garante.

II. PRIMERA APROXIMACIÓN

Los delitos de omisión impropia tienen una especial característica que los hace
singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de
la conversión interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra
ausente por lo menos uno de sus elementos objetivos: la posición de garante,
que ha de ser establecido por el operador jurídico mediante la apreciación
específica de cada caso concreto.
La posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos, se
explica en razón a que todo tipo contiene una “Norma Penal” que delimita su
injusto, dicha norma puede ser “Prohibitiva” o “Imperativa” según proscriba u
ordene realizar conductas específicas, respectivamente. En el primer caso sólo
la conducta prohibida y realizada será punible, cualquier otra en cambio
carecerá de relevancia penal; en el segundo, se sancionará siempre y cuando
la acción exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan
ejecutado en su lugar. Sin embargo, sucede que tanto lógica como
gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por
ejemplo, la norma contenida en el Art. 106º del Código Penal “No Matarás”,
puede expresarse como “Respetarás la Vida de tus Semejantes”, aunque como
se aprecia la nueva formulación cobra una amplitud no deseada por la norma
original. Entonces, una forma de “crear” tipos omisivos será transformando la
norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa, mediante la
transposición de sus presupuestos. Naturalmente una omisión impropia
también puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo común, es decir,
mediante la tipificación expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual
sin embargo no es nada común).
Así pues, todos los tipos de omisión impropia no escritos constituyen Tipos
Penales Abiertos [2] pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez
mediante una complementación judicial del tipo, quien será finalmente el
encargado de cerrar el círculo de tipicidad al determinar la existencia de una
relación de garantía.
III. ANTECEDENTES
La Cláusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro
ordenamiento jurídico con el Código Penal de 1991, teniendo como fuente de
inspiración el Proyecto Alternativo Alemán de 1966.
Aunque consideramos que su inclusión en el Derecho Penal Peruano
constituyó un notable acierto, sucedió que en la versión original se consignó
también al “deber moral” como fuente de posición de garantía, cometiéndose
con ello un error imposible de reconciliar con los delicados fundamentos de
dicho instituto (si ya es bastante problemático determinar el alcance del deber
jurídico, pretender asignar posición de garante en mérito a deberes morales
hubiera terminado convirtiendo definitivamente en ilegal a la omisión impropia).
Es recién el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley Nº 26682 se modifica
esta defectuosa construcción, suprimiéndose el “deber moral” para dejar
solamente el “deber jurídico”.
Durante años se consideró a la “omisión” como una forma más de
comportamiento humano, entablándose agudas polémicas respecto a la
posibilidad de formular un concepto unitario de acción que englobara aquellas
dos (supuestas) formas de conducta: la acción y la omisión. Se buscaba
elaborar un concepto de acción que conservara absoluta neutralidad valorativa
y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de análisis de la
estructura del delito, de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado
a excluir de antemano las conductas que carezcan de relevancia penal [3] .
Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se esclareció que la omisión dista
mucho de ser un simple “no hacer” sino que se trata de “no hacer algo a lo que
se estaba obligado [4] , y considerando que los deberes de actuación se
establecen únicamente a nivel del tipo penal se concluyó acertadamente que
era imposible la existencia de omisiones antes del tipo. Es así que se formula el
hoy comúnmente aceptado concepto normativo de los delitos omisivos [5] .
En la actualidad no existe discusión alguna respecto al reconocimiento de la
acción y la omisión como las formas básicas de aparición del delito, las cuales
a su vez según su elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas,
surgiendo así las cuatro posibles formas de aparición delictiva: comisión
dolosa, comisión culposa, omisión dolosa y omisión culposa.

IV. EVOLUCIÓN
El Derecho Penal del siglo pasado se caracterizó por las encendidas polémicas
dogmáticas que protagonizaron los juristas del sistema romano-germánico
sobre temas neurálgicos del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los
que demandó mayor atención el referido al concepto de acción.
Dentro de ese contexto causaron gran interés “cierto tipo de conductas” que
“causaban” resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no
eran fruto de acciones propiamente dichas, lo cual originó que los
investigadores empezaran a distinguir que la “acción humana” podía tener
relevancia penal en un doble sentido: cuando “se hace” y cuando normal “se
deja de hacer”
Así pues se convirtió en obligado tema de referencia de los textos penales de la
época el caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera
resuelto en última instancia por el Tribunal Imperial, denominado gráficamente
como “El caso de los pelos de cabra”. Sucedió que el propietario de una fábrica
de escobillas entregó a sus trabajadores una determinada cantidad de pelos de
cabra (que era su materia prima), los cuales sin embargo no habían sido
previamente desinfectados. Como consecuencia algunos de los empleados
enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores discutían sobre
si el fabricante era responsable de las muertes por comisión, es decir por haber
entregado los pelos de cabra; o por omisión, o sea por no haberlos
desinfectado previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al
caso, aunque claro está cada autor pretendía encontrar en su respuesta la
prueba de la fidelidad de su posición personal respecto al concepto de acción.
Lo importante del hecho fue que se desató (aunque no exclusivamente debido
al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las características de los
delitos de omisión partiendo del tema más elemental: su distinción con los
delitos comisivos.
Corrían otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido
fuertemente por la todavía moderna revolución de las ciencias naturales, lo que
imprimía una marcada tendencia a pretender explicar y desarrollar las teorías
bajo la óptica de las leyes físico-naturales. Así pues, los investigadores se
dieron la tarea de elaborar un concepto de acción compatible con los restantes
niveles de la estructura del delito [6] que además de abarcar a la comisión
cumpla también con los presupuestos indispensables que debían caracterizar a
la omisión. Para ello se esforzaron en convertir a la acción en el elemento
unitario y general básico del sistema de la teoría del delito que enlace a todos
los estratos de enjuiciamiento jurídico penal y que a la vez sea lo
suficientemente amplio como para comprender todas las conductas relevantes
para el Derecho Penal.
Se postuló entonces la idea de que el “comportamiento humano” como
categoría general se hallaba integrado por dos formas de aparición: una activa
y otra omisiva. Sin embargo, para que dicho comportamiento humano pudiera
ser valorado penalmente como el primer elemento de la estructura del delito
debía cumplir un requisito ineludible: conservar absoluta neutralidad valorativa,
es decir que en modo alguno presuponga algún rasgo de tipicidad, juicio
valorativo o de culpabilidad, es decir que no prejuzgue las siguientes fases de
análisis.
El mérito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de acción lo
tiene Radbruch [7] , quien partiendo del Principio Lógico de Identidad por el
cual “Un Hacer” (A) nunca podría definirse junto a un “No Hacer” (no A). Si bien
para la época esto constituyó un avance, aún no era totalmente correcto pues
la omisión penalmente relevante está muy lejos de ser un simple “No Hacer”
sino que en líneas generales constituye un “No Hacer algo que estaba
ordenado”[8] . En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser
materia de discusión, por incorrectas, las teorías que pretendieron construir un
concepto unitario de acción pues casi nadie desconoce que la omisión por si
misma carece de relevancia jurídica sino que su existencia viene aparejada de
un mandato que expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo
posible sin que previamente exista una orden legal de hacer algo normal
En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y
establezca deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente
sino hasta alcanzar la esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al
mismo Tipo Penal, lo cual implica que a nivel extra-valorativo no sea posible
determinar cuándo se ha omitido ya que no podrá conocerse la obligación legal
de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse penalmente disvalioso,
llegándose a la conclusión de que no existen omisiones antes del tipo [9] .

V. DISTINCIÓN ENTRE DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

Líneas arriba quedó apuntado que el interés de los tratadistas por el tema
surgió debido a la producción mediante omisiones de resultados perteneciente
a tipos penales activos. Si bien a esto siguió el reconocimiento de la omisión
como forma de aparición delictiva, el problema inmediato a solucionar fue el de
su distinción con la conducta activa cuando entre ambas existía una inmediata
secuencia temporal, tal como sucede en el ejemplo de los pelos de cabra [10] .
Nuestra posición al respecto es que el punto de referencia para la
determinación del carácter activo u omisivo de un hecho estará determinado
por la eventual ilicitud de la acción precedente, de modo que si alguien ha
causado un resultado o generado un riesgo mediante un hacer positivo
objetivamente típico deberá entenderse que la omisión posterior es irrelevante,
existiendo por ello únicamente la acción; mientras que si la acción no era
objetivamente típica, era socialmente adecuada o ajustada a derecho, existirá
una omisión.
Sin embargo, y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos
casos problemáticos, existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso
una conclusión correcta o cuando menos efectiva, para distinguir entre acción y
omisión. Estos pueden ser agrupados de la siguiente manera:
- Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo
jurídicamente relevante,
- Aquellos donde la acción precedente y la omisión posterior no coinciden en
las categorías de autoría y participación.
Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solución de este
tipo de casos [11] , nuestra opinión es que en tales situaciones no será posible
distinguir entre acción y omisión mediante la teoría de la ilicitud del acto
precedente pues siempre sucederá que no obstante comprobarse dicha ilicitud
la omisión ulterior también gozará de relevancia penal en razón a la producción
de un resultado objetivamente típico. En estos casos será preciso aplicar dos
criterios diferentes: la teoría de los delitos de omisión impropia y la teoría del
concurso. En efecto, en primer término deberemos establecer la probable
existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del
omitente, es decir, mediante la Teoría de la Injerencia [12] , de modo que
podamos reconocer si la omisión es relevante para el derecho penal; luego de
ello, si se determina que tanto la acción generadora del deber como la omisión
posterior son tales, pasaremos a establecer la vinculación delictiva de los
hechos mediante la aplicación de las reglas del concurso.
Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una
corriente que aunque minoritaria tiene el mérito de defender sus convicciones
con rotunda firmeza. Nos estamos refiriendo al planteamiento de Jackobs y sus
seguidores sobre los delitos omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva
calificación de delitos distinta a la conocida por nosotros, distinguiendo entre
Delitos de Organización y Delitos de Institución [13] (en cada uno pueden
ubicarse indistintamente tanto delitos de acción como de omisión); dentro de
los primeros estarían los delitos de omisión impropia y en los segundos los
delitos de omisión propia por infracción del deber [14] .
Sobre el contenido de los delitos de Organización afirma que no existe
distinción entre acción y omisión, de modo que ambos deben tratarse de la
misma forma y que incluso en ambos se exige un deber de garante.
También se refiere al problema antes citado, es decir al tratamiento
insatisfactorio de aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente
culposo que posteriormente genera un resultado, problema al que denomina
“encadenamiento temporal de las realizaciones activa y omisiva” [15] . Sin
embargo, consideramos que esta posición no es de recibo pues se aleja de la
realidad material y tangible de la sociedad, anteponiendo la elaboración ideal
frente al problema real.
VI. CLASES DE DELITOS OMISIVOS
Tradicionalmente se distinguen dos formas de omisión: los Delitos de Omisión
Propia (delicta omissiva) y los delitos de Omisión Impropia [16] (delicta
commissiva per omissionem). Una de las primeras discusiones dentro de este
tema estuvo referida a si la llamada “omisión impropia” o “comisión por
omisión” pertenecía o no a la esfera de los delitos comisivos en vez de los
omisivos. Este era el caso de Jiménez de Azúa, quien distinguía a los delitos
de “omisión simple” (que representan el puro no hacer, infringen una norma de
mandato y engendran peligro abstracto), los delitos de “comisión por omisión”
(que engendran peligro concreto, violan una norma prohibitiva y consisten en
no interrumpir un curso causal que ya está en marcha); de los de “acción con
incidental de medio omisivo”, en los cuales la omisión no es más que un medio
para conseguir un resultado que pudo obtenerse sin problema a través de
medios comisivos [17] , no representando en sentido estricto una omisión [18] .
Por todo ello se afirma que la terminología usada actualmente para referirse a
las formas delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de
yerros sobre su respectiva naturaleza. En efecto, los términos “Omisión
Impropia” y “Omisión Propia” se acuñaron debido a la idea que el primero no
constituía en esencia una forma de omisión sino más propiamente de acción,
mientras que con el calificativo de “Comisión por Omisión” se expresaba que la
acción se producía mediante una omisión, es decir que se “cometía omitiendo”.
Es nuestro criterio que la denominación más adecuada para estas formas
delictivas es “Omisión Simple” y “Omisión Calificada” respectivamente [19] ; por
ello, en el marco del presente artículo proponemos tal calificación para ser
empleada en la doctrina peruana.
Por otro lado, existen varias teorías que pretenden diferenciar entre las dos
formas de omisión, cada una de ellas planteadas por diversos autores en
momentos de desarrollo distintos.
1. Teoría Normológica. Apela a la naturaleza de la norma conculcada para
establecer las diferencias entre las formas de omisión, de manera que si una
omisión viola una norma Preceptiva o de Mandato será omisión propia, en
cambio si la norma lesionada es Prohibitiva estaremos ante una omisión
impropia [20] . Esta teoría debe ser absolutamente descartada pues toda
omisión penalmente relevante, ya sea propia o impropia, infringe una norma
prohibitiva [21] .
2. Teoría Externo-Formal. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de
omisión en su eventual regulación típica, de modo que sería omisión propia
aquella que se encontrase taxativamente descrita en la Ley, siendo impropia la
que aparezca en virtud de la inversión de un tipo comisivo [22] . Esta teoría
resulta demasiado imprecisa y genérica como para satisfacer las sustanciales
diferencias estructurales de los delitos de omisión pues hace depender su
calificación al simple arbitrio legislativo[23] . Luego, no sería correcto pretender
cambiar la calificación de una omisión impropia que existe en virtud a la
interpretación de un tipo activo si en determinado momento el legislador
considera que es necesario regularla expresamente. Por lo tanto, el que la
omisión impropia en la mayoría de los casos aparezca de la interpretación de
los tipos comisivos no constituye obstáculo para que eventualmente puedan ser
expresamente reguladas.
3. Teoría del Deber de Ayuda. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la
distinción entre las formas de omisión. Así, de tratarse de una omisión que
vulnere el “deber general de ayuda” que es extensible a cualquier persona (su
fundamento reside en el Principio de Solidaridad Humana) se tratará de una
omisión propia; por el contrario será impropia si viola un “deber de garantía
especial y personal” que reduzca el posible círculo de autores a aquellos que
tienen una especial obligación de proteger determinados bienes jurídicos [24] .
Luego, para esta teoría será omisión propia si se infringe una “Posición General
de Deber” e impropia si se vulnera una “Especial Posición de Garantía” [25] .
Éste sería un excelente criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque
las fuentes del deber de garante no se encuentran claramente establecidas en
la Ley [26] .
4. Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e Impropia con los Delitos de
Resultado y Simple Actividad. Considera a los delitos omisivos propios como la
contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad, y a su vez los
impropios delitos de omisión como la equivalencia negativa de los comisivos de
resultado [27] . Las normas de mandato que contienen las omisiones propias
tienen su fundamento en un deber de ayuda genérico, impersonal y común,
razón por la cual su injusto se consuma cuando no se realiza la acción
ordenada, reputándose desde ese momento como delito, de modo que para su
consumación sólo bastará el simple no hacer lo mandado, siendo entonces un
delito de “Mera Inactividad”, analógicamente pero a la inversa que los delitos
comisivos de simple actividad. Sin duda alguna esta es la teoría más adecuada
para distinguir entre los delitos de omisión propia e impropia [28] .

VII. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

Como toda forma de aparición delictiva los delitos de omisión tienen una
estructura de análisis que a nivel de tipicidad está integrada por determinados
elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo, dadas sus especiales
características, estos elementos no pueden ser los mismos ni tampoco
pretender ser valorados con la misma óptica que los delitos comisivos.
Se ha dejado expresado que la teoría que suscribimos para diferenciar entre
los delitos de omisión propia e impropia es aquella que los equipara con los
delitos de mera actividad y de resultado respectivamente. En tal sentido, se
desprende que al ser la omisión propia equiparable con un delito de mera
actividad (que para el caso sería de “Simple Inactividad”) no es exigible para su
consumación la producción del resultado, lo que sí sucede con la omisión
impropia al constituir un delito de resultado natural. Entonces, este es el primer
criterio para establecer los elementos típicos de cada uno.
1. El tipo objetivo de los delitos de omisión propia. El tipo omisivo propio en su
aspecto objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar
el injusto del hecho:
2. La situación típica. Configurada por la particular situación de peligro para un
determinado bien jurídico. Puede ser entendida entonces como el marco fáctico
dentro del cual se gesta el riesgo para la posible afectación del bien tutelado.
Para su determinación no existe una fórmula genérica sino que dependerá de
las particulares condiciones que se presenten en cada caso concreto.
3. Ausencia de la acción ordenada. La acción considerada valiosa por el
ordenamiento jurídico, es decir, la acción ordenada, es entendida como
adecuada e idónea para evitar la realización del riesgo existente en la situación
típica. Resulta importante la observancia de los riesgos que lleva aparejada la
ejecución de la acción ordenada pues dejaría de ser exigible una acción que
aumente los riesgos para el propio sujeto o para terceros.
4. Capacidad individual de realizar la acción ordenada. Es necesario que de la
observancia de la situación típica en la cual se desarrolla el riesgo sea posible
determinar que el sujeto agente goza de “capacidad psicofísica” [29] para
desarrollar la acción ordenada. Esta capacidad deberá ser valorada según la
particular situación típica, razón por la cual no se encontrará referida a una
capacidad de actuar genérica o predeterminada. La inexigibilidad objetiva de la
acción mandada deberá ser considerada como una causa de atipicidad.
5. El tipo objetivo de los delitos de omisión impropia. El elemento objetivo del
tipo de los delitos de Omisión Impropia está integrado por los mismos
componentes que forman la parte objetiva de los delitos de omisión propia, es
decir la situación típica, la ausencia de la acción esperada y la capacidad
individual de realizar la acción ordenada, agregándosele dos elementos más
que los diferencian y confieren su especial carácter problemático.
6. Producción del resultado. En razón a que la omisión impropia es un delito de
resultado, la efectiva producción de aquel constituye parte del tipo objetivo.
Según se vio cuando nos referimos a la Cláusula de Equiparación, para que el
resultado sea imputable al omitente deberá corresponder a la descripción típica
de un delito de comisión.
7. Deber de evitar el resultado. La imputación del resultado a la omisión no
dependerá de ninguna relación de causalidad pues relaciones en este sentido
no existen o no son relevantes desde una perspectiva jurídico-penal (nos
referimos a las abandonadas teorías de la Causalidad Hipotética de la
omisión). Dicha imputación dependerá de la existencia de un deber de evitar la
producción del resultado por parte del omitente, lo cual se logra únicamente
mediante la determinación de las fuentes del deber de garante.

VIII. LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Tal como se dijo, un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo
mediante la adecuada transposición de sus términos, constituyendo esta una
peligrosa forma de “crear” tipos omisivos. Justamente es por aquella
circunstancia que muchas veces se ha reclamado la ilegalidad de la omisión
impropia, declarándola lesiva al Principio de Legalidad Penal por la falta de
determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a ello, en el Derecho
Penal Alemán apareció la denominada “Cláusula General Legalizadora de la
Omisión Impropia” o “Cláusula de Equivalencia”, mediante la cual se equipara
el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisión
impropia no escrito, de modo que su disvalor penal quede integrado por el de
aquel.
Al igual que en otros ordenamientos jurídicos de nuestro sistema [30] , el Perú
también ha adoptado la Cláusula de Equivalencia, consignándola en el
artículo 13º del Código Penal, a través de la cual se reputan como punibles las
omisiones cuando correspondan a la realización de un tipo penal comisivo y el
omitente tuviera el deber jurídico de impedir el resultado y/o haya creado un
peligro inminente para la víctima.
Si bien con la primera condición se contrarresta el peligro de interpretaciones
analógicas de los tipos omisivos no escritos, no constituye además de eso
mayor garantía frente a una posible infracción del Principio de Legalidad Penal
pues subsiste la indeterminada extensión del círculo de autores que podrían
ser imputados por la ausencia de la acción ordenada.
Dicha delimitación pretende imponerse con la segunda exigencia, es decir
mediante una especial obligación de garantizar la indemnidad del bien jurídico
en peligro llamada “posición de garante” o “deber de garante”. Sin embargo,
aun así quedaría el inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir
tal deber.
IX. TEORÍAS DEL DEBER DE GARANTE
Según lo dicho, la única forma de evitar que la Omisión Impropia colisione con
el Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto esté
contenido en un tipo comisivo (o en uno propio) y que la posición de garante se
encuentre previamente reconocida. Sin embargo, el Principio de Determinación
de la Ley Penal que se desprende del Principio de la Legalidad [31] no supone
solamente que la ley previa describa una conducta específica sino que además
lo haga con el mayor grado de exactitud posible, de modo que los miembros de
la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia plena de no
estar obrando contrariamente al Derecho.
Por tal razón, afirmar que un delito de omisión impropia se imputa en base a un
deber jurídico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su
indeterminación pues el nuevo problema a solucionar será definir cuando y en
base a qué surge y existe tal deber. Frente a ello se han planteado dos teorías
principales: La Formal y de Las Funciones.
1. Teoría formal. Desde un punto de vista histórico-dogmático es el primer
eslabón de desarrollo en la búsqueda de las fuentes del deber de garante [32] .
Su fundamento radica en que tal deber se genera exclusivamente en mérito a
criterios jurídicos, por lo cual reconoce sólo a la Ley, el Contrato y el Actuar
Precedente Peligroso [33] .
1.1. La ley. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente
reconocido un precepto jurídico que atribuye responsabilidades e impone
obligaciones. Se incluyen aquí los deberes producidos por la vinculación
familiar (de padres a hijos), los deberes de vigilancia a terceras personas y el
de control de fuentes de peligro.
1.2. El contrato. Para poder imputar el resultado al omitente será necesario que
exista una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente
aceptado por las partes, el cual deberá cumplir con todas las formalidades del
acto jurídico.
1.3. El actuar precedente peligroso. Será garante quien con su actuar
precedente ha generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. Esta
fuente fue y es aún muy discutida incluso por los mismos autores que
postularon la teoría formal. Se le reprocha su inconstancia pues varía según la
relación material existente entre las partes involucradas.
2. Teoría de las funciones. Se funda en bases funcional-materiales, centrando
su atención en la relación fáctica entre las partes durante el ejercicio de los
roles sociales particulares. Parte del reconocimiento de que al interno de una
sociedad cada individuo tiene asignadas funciones específicas, encontrándose
obligado a cumplirlas debido a las expectativas sociales que genera en el resto
de los individuos.
Para esta Teoría la posición de garante puede emanar de dos diferentes
vertientes: un deber de custodia de bienes jurídicos o un deber de
aseguramiento de una fuente de peligro.
2.1. Deber de custodia de determinados bienes jurídicos. El omitente tiene la
especial obligación de procurar la custodia y protección de un determinado bien
jurídico, de modo que si se genera un riesgo de lesión se verá precisado a
ejecutar la acción esperada para evitarlo, pues de lo contrario el resultado le
será directamente imputable. Entonces la obligación de garantía se origina por
una especial posición de protección respecto a determinados bienes jurídicos
sin importar de donde provenga o cual sea la clase de agresión que los
amenace. En este grupo se encuentran las siguientes categorías:
A) Estrechas vinculaciones naturales. Llamada también “Estrecha Vinculación
Familiar”[34] , aunque más que una relación definida por lazos parentales es de
naturaleza sociológica, pues son los miembros de una familia quienes por el
hecho de estar unidos físicamente se encuentran más cerca del peligro que
puedan correr. De ordinario son los padres quienes están obligados a
garantizar la salud e integridad de sus hijos menores.
B) Estrechas relaciones comunitarias. Llamada también “Comunidad de
Peligros” [35] . Lo central en esta figura es la relación de interdependencia
generada como consecuencia de la confianza recíproca que surge en algunas
relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones
peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la
confianza en la intervención oportuna de los otros integrantes de la comunidad.
Es el caso típico de los deportes grupales de aventura como el montañismo,
canotaje, etc.
C) Asunción voluntaria de una función protectora. El omitente en determinado
momento de la relación social asume voluntariamente la tarea de proteger la
integridad de un bien jurídico, de modo que en mérito a la confianza que dicha
aceptación genera, el sujeto a favor del cual se asume la tutela se expone a
peligros que de ordinario no desafiaría o aumenta el riesgo de los que realiza
normalmente. La aceptación voluntaria se funda exclusivamente en la relación
objetiva entre las partes sin que importe la existencia de contrato o convenio
previo, ya que el presupuesto para su configuración es la efectiva asunción del
riesgo y no la validez jurídica o el alcance temporal de la obligación.
2.2. Deber de aseguramiento de una fuente de peligro. No se trata ya de
asegurar la indemnidad de un determinado bien jurídico de los riesgos externos
sino que lo trascendente pasa a ser la custodia de un específico foco productor
de riesgo; por ello, como la posición de garantía aparece en mérito a la
proximidad del peligro, la acción ordenada será mantener bajo control la
amenaza de la fuente de peligro sin que importe la naturaleza de los bienes
jurídicos que puedan ser acechados. En este grupo se encuentran las
siguientes categorías:
A) Injerencia o actuar precedente. Adquiere posición de garantía quien produce
una situación de peligro sobre un bien jurídico o aumenta el riesgo de su
producción, quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta
finalmente en un resultado. Para que el actuar precedente sea considerado
fuente del deber de garante debe cumplir las siguientes condiciones:
a) Haber ocasionado un peligro temporalmente próximo y sustancialmente
adecuado. Se descartan los hechos precedentes separados por un espacio de
tiempo que permita la defensa del bien jurídico, debiendo tratarse de acciones
lo suficientemente importantes como para producir según convicciones
jurídicas un disvalor social; v.gr. el sujeto que luego de contemplar como se
embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo no tiene posición de
garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosa [36] .
b) Haber sido objetivamente contrario al deber. No existe consenso sobre el
grado de ilicitud requerido por el actuar precedente. Así por ejemplo, algunos lo
aceptan sólo para actos imprudentes descartando los dolosos, otros en cambio
consideran irrelevante esta condición pero exigen que la conducta precedente
sea antijurídica, e incluso algunos consideran necesario que el hecho sea
culpable. Frente a ello se presentan interrogantes tales como: ¿es exigencia
que el actuar precedente sea siempre antijurídico?, ¿qué sucede con una
injerencia amparada por una causa de justificación?, etc. Sobre este particular
volveremos líneas abajo.
B) Control sobre una fuente de peligro ubicada en la esfera personal de
dominio. Como la vida en comunidad siempre entraña riesgos se hace
necesario que cada uno de sus componentes se ocupe de inocuizar las fuentes
de peligro que se encuentran dentro de su esfera personal de dominio.
Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante reside en la
confianza que la sociedad deposita en un determinado sujeto al saberlo
obligado directo de la neutralización de una situación potencialmente
peligrosa [37] . No hemos de fijarnos aquí ni en el actuar precedente ni en la
voluntariedad de la asunción sino en el directo dominio de una fuente de peligro
que se encuentra en la esfera de actuación del omitente [38] .
C) Control de la actuación peligrosa de terceros. Referida a la obligación de las
personas que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento
entraña algún riesgo, tales como menores de edad, incapaces mentales,
detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de
autoría mediata por hechos cometidos a través de inimputables, es decir donde
el hombre de atrás utiliza para la comisión delictiva a dichas personas.

X. CRÍTICA DE LA TEORÍA FORMAL

Se caracteriza por su rígida posición de garante, objetándosele que al apelar al
siempre incompleto sistema legislativo sin tomar en consideración la legitimidad
material de la fuente y sus límites restringe al mínimo la posibilidad de
omisiones impropias. Si bien con la teoría formal se anula casi por completo el
riesgo de una exorbitancia del contenido de la omisión, se crea por otro lado el
peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde materialmente existen
deberes de protección [39] .
En relación al contrato se reclama que para efectos de la determinación del
deber de garante lo relevante no puede ser de ningún modo ni la validez ni el
contenido jurídico del mismo. Así por ejemplo, para esta teoría no será
responsable la niñera que habiendo sido contratada para atender al infante
hasta las 5:00 p.m. deja que éste se electrocute a las 5:10 p.m. alegando que
ya no le era exigible su cuidado porque la prestación había sido cumplida. Se
generan similares conflictos en los casos donde el obligado no entra a cumplir
su cargo, cuando una de las partes decide resolver unilateralmente el contrato
pagando daños y perjuicios durante el cumplimiento de la obligación, cuando el
contrato adolece de algún vicio de nulidad o cuando es un tercero
subcontratado quien realiza la prestación.
Por tales razones hemos de concluir que con esta teoría muchos casos donde
efectivamente existe una obligación de protección de bienes jurídicos no
quedarían cubiertos por la fuente del deber.

XI. CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LAS FUNCIONES

La teoría de las funciones es la que doctrinariamente goza de mayor
aceptación para la tarea de establecer las fuentes del deber de garante. Sin
embargo, consideramos que debido a su naturaleza eminentemente material-
funcional no podría ser aplicada de manera completa en una realidad tan
compleja como la nuestra ya que su esencia radica en criterios de organización
interna y conciencia de asunción de roles que no poseemos. En efecto, la
extrema apelación a criterios funcional-materiales de esta teoría no es mas que
el reflejo de la realidad social del país de origen (pues no debemos olvidar que
fue formulada en Alemania, lugar donde aparentemente los roles personales y
colectivos de cada individuo se encuentran asumidos con mayor conciencia y
responsabilidad). Sin embargo, una situación de esa naturaleza no existe en el
Perú; antes por el contrario, es característica común la disparidad de valores y
la escasa conciencia de los roles comunitarios, razón por la cual sería un grave
error transplantar sin mayor análisis el contenido completo de la teoría de las
funciones a nuestra realidad.

XII. TOMA DE POSICIÓN

Como vemos, de alguna manera las dos teorías representan polos opuestos y
no deseados en la determinación de la posición de garante: la primera apela al
siempre incompleto ordenamiento legal reduciendo al mínimo los casos de
omisión impropia, y lo que es peor, dejando notorios vacíos de punibilidad en
situaciones donde materialmente sí existiría una obligación de evitar resultados
lesivos. La segunda, fundada en criterios sociológicos que si bien permiten
determinar la relación fáctica, material y objetiva entre los sujetos, amplía
excesivamente el deber de garante volviéndolo en muchos casos vaporoso e
indeterminable.
No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teoría de las Funciones
pues a diferencia de Teoría Formal sus márgenes son susceptibles de ser
regulados mediante la delimitación expresa de los criterios válidos para generar
deber de garante. Como primera premisa dentro del análisis consideramos que
las omisiones calificadas no escritas deben limitarse única y exclusivamente a
la tutela de los bienes jurídicos más importantes; en tal sentido, sólo se debe
admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes jurídicos
protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los
demás casos no será válida la conversión de tipos comisivos en omisivos.
Como segunda premisa, y ya dentro de la teoría de las funciones, será preciso
establecer en mérito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han
de ser las fuentes efectivas del deber de garante. Consideramos que deben
reconocerse tanto los deberes de custodia de determinados bienes jurídicos
como los de aseguramiento de una fuente de peligro pero imponiéndose
limitaciones dentro de cada subgrupo.
Así, en las “estrechas vinculaciones naturales” sólo debe aceptarse la
existencia de deber de garante en las relaciones paterno-filiales y en las
conyugales, siempre y cuando exista una relación de dependencia.
En las “estrechas relaciones comunitarias” será necesario que exista una
efectiva asunción colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan
y conozcan la función específica de cada cual.
En el caso de la “asunción voluntaria de una función protectora” podría
encontrase cierta resistencia pues si bien existen casos sencillos [40] ,
encontramos otros donde no parece justo asignar deber de garante. Al
respecto es fácil encontrar el común ejemplo de quien encontrando gravemente
herido a una persona en la carretera la recoge con intención de conducirla a un
centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente,
alegándose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo
intención de ayudar, mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron
serían impunes. Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como
fuente del deber de garante pues la referencia a una situación injusta no es
exacta. Así, en el ejemplo planteado es falso que los conductores que pasaron
de largo sean impunes pues han cometido delito de omisión simple,
específicamente el de omisión de auxilio, tipificado en el artículo 127º de
Código Penal.
En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son
especialmente problemáticos los casos de actuar precedente o injerencia.
Sobre el particular consideramos que la injerencia sólo será fuente del deber de
garante cuando se trate de actuaciones precedentes culposas, negándola en
los casos de acciones dolosas ya sea fueren antijurídicas o amparadas por
alguna causa de justificación [41] . Entonces, sólo existirá deber de garante por
la causal de injerencia cuando se trate de una acción precedente cometida en
el marco de una infracción objetiva de cuidado.
Sobre el “control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de
dominio” consideramos que sólo debe aceptarse cuando el ámbito de influencia
personal se encuentre claramente delimitado, negándolo cuando se hubieren
agotado todos los medios de control objetivamente posibles o haya sido el
propio titular del bien jurídico afectado quien se expuso (deliberada o
imprudentemente) a la fuente de peligro.
Finalmente, negamos la calidad de fuente del deber a la “obligación de
controlar la actuación peligrosa de terceros”. En estos casos se aplicará la
teoría de la autoría mediata.
XIII. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA
Por todo lo expuesto observamos necesaria una modificación de la Cláusula de
Equivalencia contenida en el artículo 13º del Código Penal a efecto que las
fuentes del deber de garante queden expresamente establecidas en la ley, lo
cual anularía el riesgo de lesionar el Principio de Determinación de la Ley
Penal.
En orden de ideas, la nueva redacción del Art. 13 ° del Código penal que
proponemos es la siguiente:
Artículo 13º.- El que omite impedir la realización del hecho punible será
sancionado:
1. Si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal comisivo que
tutele la vida, el cuerpo, la salud o la libertad personal.
2. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirlo mediante una actuación precedente culposa.
El deber jurídico de impedir el hecho punible surge de las relaciones paterno-
filiales o conyugales siempre que exista dependencia entre los sujetos, de las
relaciones comunitarias de riesgos, de la asunción voluntaria de una posición
de protección y del control de una fuente de peligro.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
NOTAS:
[1] En el Perú considera que los delitos de omisión impropia lesionan el
principio de legalidad penal: HURTADO POZO J.; Manual de Derecho Penal –
Parte General; 2da. ed.; Eddili; Lima-Perú; 1987, pág. 352.
[2] Del mismo criterio: MAZUELOS COELLO J.; Lecciones de Derecho Penal;
San Marcos; Lima - Perú; s/a; pág. 79.
[3] CEREZO MIR J.; Curso de Derecho Penal Español - Parte General; 4ta. ed.;
T.I; Tecnos; Madrid - España; 1994; pág. 262.
[4] ZAFFARONI R.; Manual de Derecho Penal; Ediciones Jurídicas; Lima -
Perú; 1994; Pag. 452.
[5] PEÑA CABRERA R.; Tratado de Derecho Penal: Estudio Programático de la
Parte General; 2da. ed.; T.I; Grijley; Lima - Perú; 1995; pág. 470
[6] CEREZO MIR J.; Op. Cit.; pág. 262.
[7] DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S.; Derecho Penal; 2da.
ed. Rafael Castellanos; Madrid - España; 1986; pág. 555.
[8] ZAFFARONI R.; OP. Cit.; pág. 452.
[9] VILLAVICENCIO TERREROS F.; Lecciones de Derecho Penal - Parte
General; Cuzco; Lima-Perú; 1990; pág. 271.
[10] Son clásicos los siguientes casos: A)Un conductor omite prender las luces
de peligro de su auto durante un viaje nocturno, produciendo que un ciclista
choque y se lesione. B) Una mujer recoge a su esposo ebrio de un bar para
llevarlo a casa pero en el camino discuten, dejándolo en un lugar peligroso
donde al tratar de seguirla se lesiona gravemente. C) Una persona rechaza la
mano de quien se la tiende como saludo. D) Un barman que sirvió licor al
parroquiano hasta que se embriaga no le impide que conduzca su automóvil al
retirarse, produciéndose un accidente en el cual perece. E) El dueño de una
propiedad cierra la puerta al niño que viene siendo perseguido por un perro,
produciéndose lesiones graves.
[11] JESCHECK H.; Tratado de Derecho Penal; Traducción de Santiago Mir
Puig y Francisco Muñoz Conde; T.I; Bosch; Barcelona - España; pág. 831.
[12] MAZUELOS COELLO J.; Op.Cit.; pág. 75.
[13] Para mayor profundidad puede consultarse: HEIKO LESCH; Intervención
Delictiva e imputación Objetiva; Trad. por Sánchez-Vera Y Gómez-Trelles J.;
Universidad Externado de Colombia; Bogotá-Colombia; 1995; pág. 67.
[14] Sobre el tema puede consultarse: JAKOBS G.; Derecho Penal Parte
General: Fundamentos de la Teoría de la Imputación; Trad. por Cuello
Contreras J. y Serrano González de Murillo J.; Marcial Pons - Ediciones
Jurídicas S.A; Madrid - España; 1995; pág. 972.
[15] SÁNCHEZ-VERA Y GÓMEZ-TRELLES J.; Intervención Omisiva, Posición
de Garante y Prohibición de Sobrevaloración del Aporte; Universidad Externado
de Colombia; Bogotá-Colombia; 1995; pág. 15.
[16] Esta distinción tiene sus orígenes en Luden, quien consideraba que la
omisión propia era una infracción a un mandato dirigida a lesionar derechos
subjetivos ajenos pero sin causar resultados materiales, mientras que la
omisión impropia no consistía en una simple insubordinación a la norma sino
que mediante la inactividad se causaba un resultado que normalmente podría
haber sido producido a través de un hacer.
[17] JIMÉNEZ DE AZÚA L.; Tratado de Derecho Penal; T. III; Losada; Buenos
Aires-Argentina; 1958; pág. 344.
[18] Así por ejemplo, Jiménez consideraba que la madre que decide no
alimentar a su menor hijo con el fin de causarle la muerte no comete una
omisión ni propia ni impropia sino una comisión, pues lo mismo pudo haberle
valido estrangularlo o envenenarlo sólo que circunstancialmente optó por la
omisión como instrumento para alcanzar su deseo, debiéndose resolver por
ello con las reglas de los delitos comisivos.
[19] JESCHECK H.; Derecho Penal; Op. Cit. pág. 834.
[20] Suscribe este criterio: MAURACH R.; Tratado de Derecho Penal;
Traducción de Córdova Roda; T.I; Ariel; Barcelona - España; 1962; pág. 264.
[21] CREUS C.; Esquema de Derecho Penal – Parte General; Astrea; Buenos
Aires-Argentina; 1993; pág. 44. Considera que la omisión impropia viola
“mandatos de no hacer”, mientras que la omisión propia viola normas
imperativas que ordenan hacer cierta conducta. De igual criterio: PEÑA
CABRERA R.; Op. Cit.; pág. 472, y JESCHECK H.; Op. Cit.; pág. 834.
[22] WELZEL H.; Op. Cit.; pág. 279. MAURACH R; Op. Cit.; pág. 224.
VILLAVENCIO TERREROS, F.; Op. Cit.; pág. 272.
[23] No obstante esta teoría aún tiene seguidores. Modernamente en el Perú
suscribe esta posición MAZUELOS COELLO J.; Op. Cit.; pág. 272.
[24] STRATENWERTH G.; Derecho Penal; Traducción de Gladis Romero;
Edersa; Madrid - España; 1982; pág. 292.
[25] COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN; Derecho Penal; 3ra. ed,; Tirant lo
Blanch; Valencia - España; 1990; pág. 298.
[26] En contra: ZAFFARONI R.; Op. Cit.; pág. 454. Considera que es posible
utilizarla para diferenciar entre omisión propia e impropia.
[27] JESCHECK H.; Op. Cit.; pág. 472.
[28] Del mismo criterio: PEÑA CABRERA R.; Op. Cit. pág. 472.
[29] MAZUELOS COELLO J.; Op. Cit.; pág. 80.
[30] Tales como Alemania (Art. 13º), España (Art. 11º), Austria (Art. 2º), Italia
(Art. 40º), Portugal (Art. 10º), Paraguay (Art. 15º), Ecuador (Art. 12º), entre
otros.
[31] El Principio de Determinación de la Ley Penal aparece de la interpretación
sistemática de los Art. II y V del Título Preliminar del Código Penal.
Gráficamente se lo describe con la locución latina “nullun crimen, nulla poena
sine lege certa”, es decir, se prohíbe la imposición de una sanción si la
conducta imputada no se encuentra descrita en una ley de manera clara e
inequívoca. Un delito o una pena será catalogada como indeterminada cuando
sea oscura o ambigua. Será oscura cuando sus elementos objetivos o la
sanción no se encuentren establecidos con claridad. Será ambigua cuando no
sea posible comprender cuales son los elementos objetivos o la sanción a la
que hace referencia el tipo (exista posibilidad de error). Una ley indeterminada
o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque no
cumple su misión de limitar el poder punitivo del Estado.
[32] Al respecto puede verse: STRATENWERTH G.; Op. Cit; pág. 293.
[33] En el Perú acepta como válida esta teoría: ROY FREYRE L.; Derecho
Penal – Parte Especial; Eddili; 2da. ed; T. I; Lima-Perú; 1986; pág. 304.
[34] Denominación usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA
TOCILDO S., Op. Cit.; pág. 579.
[35] Denominación usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUETA TOCILDO
S.; Idem Ibid.; pág. 851.
[36] En contra: JESCHECK H.; Op.Cit.; pág. 861.
[37] STRATENWERTH G.; Op.Cit.; pág . 302.
[38] DE TOLEDO Y UBIETO O. HUERTA TOCILDO S.; Op. Cit.; pág. 582.
[39] Qué pasaría con el deber de garante del padre respecto al hijo si éste no
ha sido reconocido como tal; tampoco serviría en los casos donde a pesar de
mantenerse el vínculo conyugal existe una separación de hecho.
[40] V.gr. el guía de una excursión es responsable de los excursionistas, la
niñera es garante de la integridad del infante, etc.
[41] V.gr. “X” dispara contra “Y” con intención homicida pero sólo logra herirlo,
luego se aleja del lugar sin prestar socorro, produciéndose la muerte. No existe
delito de omisión calificada sino delito de acción pues el resultado de la falta de
atención será una consecuencia imputable a la acción, debiéndose resolver el
caso como homicidio doloso consumado. Por otra parte, cuando la secuencia
sea “lesión-abandono-muerte”, tampoco existirá omisión sino delito cualificado
por el resultado, debiéndose calificar el hecho como lesiones seguidas de
muerte.