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Título: Expectativa de derecho

Autor: Mayo, Jorge A.
Publicado en: DJ2001-3, 635 - RCyS2017-VII, 209
Cita Online: AR/DOC/18608/2001
La noción de expectativa pertenece, desde ya, a la esfera de la realidad prejurídica, y en esta sede debe
buscarse, ante todo, el significado. El Diccionario de la Real Academia, en su primera acepción, nos dice que
expectativa es cualquiera esperanza de conseguir en adelante una cosa, si se depara la oportunidad que se desea
(1). Y, según la opinión común, la expectativa se resuelve sobretodo en la situación psicológica de quien espera
el verificarse de un evento (favorable) que, a consecuencia de circunstancias que hasta ahora han evolucionado
en la dirección pensada, puede retenerse bastante probable. Se trata, entonces, de una noción esencialmente
subjetiva, que, sin embargo, hunde sus raíces en algo objetivo; la situación a la cual se reconduce el juicio de
probabilidad sobre el verificarse del evento; que, a su vez la misma expectativa confina con la más amplia y
genérica idea de una mera opinión -o al menos de un auspicio- en orden al producirse un evento futuro (2).
El concepto así diseñado puede referirse a cualquier esfera de la realidad, y por ende, a la realidad jurídica
(3).Y, ello sea en el sentido de la expectativa de un cierto evento, susceptible de producir consecuencias
jurídicas, sea en el otro, más característico, de la expectativa que se endereza en línea inmediata al efecto
jurídico (que el sujeto presume favorable a él). Se debe, así, admitir que en la esfera de la realidad jurídica,
expectativas se pueden delinear con particular intensidad y frecuencia, considerando que el derecho se resuelve
en un sistema de mandatos, los cuales determinan de modo necesario, respecto del verificarse el supuesto de
hecho hipotético, el nacimiento de efectos jurídicos, que corresponden poco más o menos plenamente a las
valoraciones de la conciencia social v, del mismo modo, en mayor o menor grado a la esfera de los interesados.
Estimar cualquier hipótesis de expectativa en este sentido resulta del todo fácil; se considera el ejemplo del
heredero designado por testamento o por la ley a la espera de la muerte del causante; y aun el caso del
contratante que, efectuada la oferta, luego de confiables tratativas, espera la aceptación. Pero, este tipo de
expectativa ninguna relevancia asume en el campo del derecho, para el cual se resuelve, en sustancia -como para
las otras esferas de la realidad- en la mera esperanza o aspiración, expectativa de hecho, del verificarse un
evento, que podrá variar de intensidad y aparecer en diverso modo justificada, según un juicio siempre empírico
e insignificante para el derecho (4), por lo que se encuentra privada de toda tutela jurídica (5). Y ello, pese a que,
en los ejemplos apuntados, objetivamente concurra algún presupuesto jurídico (6), e, incluso, una relación
jurídica (7). Mas no significan una nueva situación jurídica, sino una mera expectativa de hecho, en tanto la
espera converge -en base a los elementos de derecho que ya hayan aparecido- sustancialmente sobre el
verificarse de un efecto jurídico (8).
Otra, por lo antes expuesto, debería ser la vía para construir la expectativa de derecho. Para ello se parte del
concepto de situación jurídica, entendida como toda situación atribuida a determinados sujetos mediante un
efecto jurídico, la que, en definitiva, resuelve un problema, al definir la preeminencia de uno de los intereses,
actuales y definidos, en juego, como sucede en las relaciones intersubjetivas en las que están en juego,
normalmente, un poder y un deber (9). Por consiguiente, si los intereses no han devenido actuales y no se han
fijado en su contenido actual, ninguna situación jurídica puede surgir. Sin embargo, frente a intereses no del
todo actuales o no del todo determinados, cabe preguntarse si el derecho los considera totalmente irrelevantes o
les dispensa alguna protección. Se ha respondido que la realidad demuestra que valores prácticos que ya en el
presente se proyectan en su contenido esencial, por lo que en un futuro próximo la situación de hecho madurará
hasta consentir una toma definitiva de posición por parte del derecho, pueden asumir para la comunidad un tal
relieve que requieren la inmediata predisposición de medidas jurídicas. Es decir, que lo que ya existe permite
delinear, aun con un margen de posibles oscilaciones, los términos del problema jurídico y prevenir las
soluciones virtuales. Para garantizar que dicho proceso tenga un normal desarrollo, para evitar que sea turbado
por interferencias externas o ilícitas desviaciones, ocurre una intervención inmediata del derecho: intervención
de carácter preliminar y cautelar, vuelta a asegurar que el interés no todavía actual o no todavía determinado no
quedará sin protección en el proceso de su formación (10). Y aquí la caracterización: como se trata de situaciones
jurídicas no plenas, nos hallamos frente a lo que puede denominarse como expectativas de derecho, que
representan, en definitiva, situaciones jurídicas, pero de grado menor. Por consiguiente, el supuesto de hecho
que fundamenta una expectativa jurídica es una parte del más comprensivo supuesto de hecho de donde nace la
situación jurídica. Y, por tanto, la relación entre expectativa jurídica y situación jurídica se vuelca en la relación
entre supuesto de hecho parcial y supuesto de hecho total. Y mientras que a la situación de hecho total
corresponde la eficacia jurídica, al a situación de hecho parcial está ligada la relevancia jurídica. Ello lleva a
concluir que el hecho productivo de una expectativa jurídica es un hecho relevante, pero no eficaz, en el sentido
de que todavía no es productivo de su eficacia típica y fundamental (11). Puede así concluirse, según esta
orientación, que la relevancia designa, sobre el plano dogmático, la situación de un interés tomado en
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consideración por el derecho, pero solamente en el grado de pretender la garantía jurídica de la propia
conservación y no todavía la garantía jurídica de su propia realización.
El interés relevante produce expectativas; el interés eficaz produce derechos plenos (12).
Ciertamente, no cabe cuestionar que en el curso de la formación sucesiva de un supuesto de hecho -más
concretamente la del negocio jurídico; piénsese, verbigracia, en la formación progresiva de un contrato a través
del pacto de opción, o de una promesa unilateral o bilateral, etc.- se pueden verificar efectos autónomos y en un
cierto sentido preparatorios de los finales. Pero ello no significa todavía que tales efectos, coincidentes con la
espera del sujeto, se resuelvan sin más en el nacimiento de un derecho de expectativa (13). Tal razonamiento
lleva a inquirir si puede configurarse a la expectativa como una hipótesis autónoma de derecho subjetivo.
Una primera respuesta negativa se extrae de la imposibilidad de concebir en abstracto el "derecho" de
expectativa. Cierto es que el supuesto de hecho, como antes se señalara, puede formarse gradualmente; mas ello
no es admisible para el derecho subjetivo, como si la expectativa de derecho fuera una situación intermedia
entre la expectativa de hecho y el derecho perfecto. Bien se ha dicho que el derecho subjetivo, por su propia
naturaleza de efecto ideal del supuesto de hecho -y por ello contrastante a toda imagen de carácter material- no
puede sino existir o no existir, esto es nacer todo de un solo trazo, sin que se pueda concebir, seriamente, un
"medio derecho" entre el hecho y el derecho final (14).
El precedente desarrollo lleva a examinar si la expectativa es un derecho autónomo, nuevo y diverso del
derecho final (o perfecto). Se lo ha querido ver en la figura del derecho potestativo. Sin embargo, como hemos
demostrado al referirnos a la figura del pacto de opción, no existe allí una expectativa por parte del beneficiario,
sino un verdadero derecho actual, y menos en el ofertarte, quien se encuentra en grado de sujeción (15). A su
turno, se ha argumentado por Cariota Ferrara con la figura del "derecho al derecho", que se manifiesta con la
tensión de un derecho actual hacia la adquisición de nuevos derechos (16). Ello es criticable, si se considera que
la figura de la expectativa presupone la incertidumbre acerca del acaecer del evento jurídico esperado, mientras
que en el derecho al derecho se presenta una situación subjetiva con caracteres de certeza y valor definitivo, que
pueda dar razón segura de la adquisición de ulteriores derechos (17).
Tampoco es admisible hablar de la expectativa como una entidad jurídica peculiar, afín al derecho subjetivo,
pero que con él no se confunde, pues la vaguedad que ello implica lleva a concluir que no hay ni confusión ni
semejanza con la figura del derecho subjetivo (pleno o perfecto, si se quiere), en tanto aquélla importa siempre
una situación de inercia o espera, que podrá consentir , o merecer, una tutela jurídica particular, designada por la
relevancia (o cierto grado de ella), que no se resume en un poder autónomo del sujeto de hacer valer la
expectativa misma.
Ejemplos seguros de la aplicación de otros principios, y no supuestos de expectativa, como se ha pretendido,
se dan en el derecho hereditario, en los casos de la sustitución hereditaria, del heredero de grado ulterior que
accede a la investidura ante la defección del heredero de grado precedente (o preferente), o en el caso del
derecho de acrecer. Y tampoco cuando se trata de los herederos de un ausente presuntamente fallecido.
Y, sobre todo, el ejemplo más típico que se ha dado de expectativa de derecho, o derecho de expectativa, se
presenta en el negocio sometido a condición suspensiva (18). Para explicar dicho instituto se ha dicho que la
perplejidad que, sobre el plano de la eficacia, caracteriza al fenómeno condicional, traduce jurídicamente el
juego todavía no resuelto de planos contrastantes de intereses: el interés actual expresado en los elementos
esenciales del hecho (19), y el interés no actual pero ya actualmente previsto del cual se hace portador el
elemento accidental de la condición (20). Ello se explica a través del siguiente razonamiento: examinado el
negocio jurídico se distinguen los elementos esenciales (más simplemente "los elementos") y los elementos no
esenciales (más simplemente los coelementos). En la zona normativa del hecho los elementos constituyen el
núcleo central del supuesto de hecho, la "causa" del efecto jurídico (21), mientras los coelementos influyen desde
el exterior sobre la eficacia dando lugar a simples "concausas". Paralelamente, en la zona normativa del efecto
es distinta la situación típica y fundamental, o más brevemente el "efecto", de los efectos jurídicos secundarios
("los coefectos") determinados por la previsión normativa de las concausas. De allí que la suspensión de la
eficacia típica y fundamental, en los casos en los que al lado del núcleo de los elementos esenciales sean
previstos los coelementos futuros, no agota la totalidad del fenómeno. Existe un perfil positivo que hay que
tomar en cuenta; ésa es el inherente a los elementos esenciales y al correlativo interés interno, y que se expresa
en la exigencia que tal interés, ya constituido o en vía de constitución, pueda superar indemne el intervalo que lo
separa de los efectos jurídicos destinados a garantir la realización. A esta exigencia práctica responde la
relevancia jurídica, con todos sus efectos colaterales (expectativa, efectos conservativos) (22). En otras palabras,
cuando el ordenamiento reconoce la legitimidad de un tal interés, no se tendrá aun la tutela del interés-resultado
(que será el contenido del eventual derecho subjetivo del cual se prevé el surgir), sino que se tendrá la tutela de
un interés preliminar, tutela que tiene por su naturaleza el carácter de la provisoriedad y de la instrumentalidad,
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teniendo el fin de asegurar la posibilidad del surgir del derecho y destinada a asegurar dicha posibilidad y
destinada a agotarse apenas se complete la situación de hecho que dará lugar al nacimiento del derecho
subjetivo. Y la atribución, o no, de la referida tutela depende siempre de la valoración que el ordenamiento hace
del interés del sujeto, dirigido al posible nacimiento del derecho, valoración naturalmente discrecional (23).
Examinando el fenómeno de la condición suspensiva nos encontramos con un negocio jurídico con efectos
sustanciales diferidos y con ciertos efectos (secundarios) preliminares (también denominados prodrómicos). Y,
cabe preguntarse si cuando se analiza el "derecho" del acreedor condicional se denomina "derecho en
expectativa", como fórmula descriptiva, a dichos efectos preliminares, unitariamente configurados según la
prospectiva del sujeto que espera el verificarse de los efectos finales. La respuesta debe ser afirmativa (24),
porque la protección dispensada por el ordenamiento, a través de los efectos preliminares, lo es al interés
fundamental (el derecho subjetivo pleno), desde el momento en que el negocio jurídico se ha formado en sus
elementos esenciales, que atañen a dicho interés, habiendo quedado las partes inmediatamente vinculadas,
circunstancia que se presenta no solamente en el contrato sin modalidades, sino también en el sujeto a una
condición suspensiva, tal como resulta del principio fundamental del artículo 1197 del Código Civil, en cuya
virtud el contrato forma para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, regla que, sin
dudas, es aplicable al negocio condicionado, en el que la irrevocabilidad de las reglas contractuales es impuesta
a las partes, quienes no pueden extinguirlo unilateralmente. En la hipótesis de la condición suspensiva, el diferir
de los efectos finales no genera un nuevo derecho autónomo -la expectativa-, sino la protección del mismo
interés esencial, al que se adosan los intereses menores, o secundarios, que se reflejan en la condición. Baste con
recordar que el propio Código Civil impone reglas destinadas al deber de no impedir el completarse del
supuesto de hecho (25); y reconoce la facultad de efectuar actos conservatorios, necesarios y permitidos por la
ley para la garantía de los intereses y de los derechos del acreedor bajo condición suspensiva (26). No se trata, en
definitiva, del reconocimiento de un derecho autónomo -la expectativa-, sino de efectos puramente
instrumentales en vista de la realización de un derecho no actual (o futuro), esto es de una situación que merece,
según el ordenamiento, ser protegida, al menos entre las partes. Que no se trata de un derecho autónomo lo pone
de manifiesto las normas que regulan la situación de los terceros ajenos al vínculo negocial condicional, como
son los arts. 549 a 552 del Cód. Civil, en cuya virtud la expectativa ninguna tutela encuentra frente a dichos
terceros (27).
Los desarrollos precedentes nos llevan de la mano a la conclusión: la expectativa de derecho no importa un
derecho autónomo, y su construcción no puede asignarle una característica distintiva coma situación jurídica
con individualidad propia, sino como una mera designación de los efectos preliminares.
(*)Publicado en DJ 2001-3, 635.
(1) T., p. 620, 20° ed., Madrid, 1984.
(2) Conf. SCOGNAMIGLIO, Renato, "Aspettativa di diritto", vol. III, p.¨226, N° 1, en Enciclopedia del
Diritto, Ed. Giuffré, Milano, 1958.
(3) Sobre lo que se entiende por realidad jurídica ver las atinadas observaciones que formula Santi Romano
en su Fragmentos de un Diccionario Jurídico, trad. cast., Ed. Ejea, Buenos Aires, 1964, voz "realidad jurídica",
en p. 349 y sgtes. de donde rescatamos este primer párrafo introductivo: "Con todas las demás realidades, la
denominada realidad jurídica debe necesariamente encontrarse en una de las relaciones siguientes: o no depende
de ellas y, existiendo por sí, se agrega a ellas, con las cuales ni está de acuerdo ni en desacuerdo; o se la
incorpora al mundo jurídico tomándola de otra esfera diferente de conocimientos, sin ninguna mutación o
transformación; o, por último, se diferencia de ellas, y la diferencia puede ser mayor o menor ya hasta de
distinta índole".
(4)Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 227.
(5) Conf. FALZEA, Angelo, "Efficacia giuridici", p. 363 en Voci di Teoria Generale del Diritto, 3a. ed., Ed.
Giuffré, Milano, 1985.
(6) P. ej., la calidad de heredero -futuro-; la oferta; etc.
(7) Como el parentesco, o un negocio jurídico -el testamento-.
(8) Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 227.
(9) Conf. FALZEA, ob. cit., p. 361.
(10) Conf. FALZEA, ob. cit., p. 362.
(11) Conf. FALZEA, ob. cit., ps. 362-3.
(12) Conf. FALZEA, ob. cit., p. 369.
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(13) Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 227.

(14) Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 228.
(15) Ver nuestro trabajo, La opción como supuesto singular en la formación del contrato, en ED, 183-1509
y sgtes.
(16) CARIOTA FERRARA, Luigi, "El Negocio Jurídico", trad. cast., ed. Aguilar, Madrid, 1956, ps. 557-8.
(17) Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 228.
(18) Que FALZEA, en ob. cit., p. 365, ha denominado como "fenómeno ilustre".
(19) Estrictamente, decimos nosotros, del negocio jurídico.
(20) FALZEA, ob. cit., p. 367.
(21) Esto de "causa" de los efectos jurídicos debe ser bien entendido. Como exactamente precisa Falzea, en
ob. cit., p. 370, nota 92, los efectos jurídicos derivan tanto de la norma, que no puede determinar efectos sin el
hecho mismo -en el vacío-, ni el hecho, por sí solo, puede determinar la eficacia jurídica.
(22) Conf. FALZEA, ob. cit., p. 368.
(23) Cont. NICOLO, Rosario, "Istituzioni di Diritto Privato", p. 49, Ed. Giuffre, Milano, 1962.
(24) Conf. TORRENTE, Andrea - SCHLESINGER, Piero, "Manuale di Diritto Privato", p. 58, Ed. Giuffre,
14° ed., Milano, 1994.
(25) Doctrina de los arts. 537 y 538 del Cód. Civil.
(26) Doctrina del art. 546 del Cód. Civil.
(27) Conf. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 231.

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