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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal 653
Capítulo XXVI
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
COMO CONTROL NORMATIVO Y NO COMO CONTROL
SIMPLEMENTE ERUDITO O FORMAL*
1. INTRODUCCIÓN
En el contexto de ese estado de cosas, este escrito formula dos preguntas: ¿cuáles
han sido las formas de recepción y apropiación el DIDH en Colombia y cuáles los
mecanismos procesales de efectividad de ese derecho? y dentro de esa misma línea,
¿cuál ha sido hasta el momento el modo de recepción del control de convencionalidad
como mecanismo de efectividad del DIDH en Colombia? o lo que es lo mismo, ¿se
practica en el sistema colombiano el control de convencionalidad?
Para responder ese par de preguntas, se opta por reconstruir los modos históricos
de recepción y apropiación del Derecho Internacional, en la idea que ese trazado arroja
luces acerca de la manera como el derecho local, el sistema interno, ha recibido y ha
tratado al DIDH; y que adicionalmente esa misma reconstrucción permitirá también
*
Parte de los elementos contenidos en este escrito han sido tomados de las investigaciones contenidas
en dos textos: Manuel Quinche, El control de constitucionalidad, Bogotá, Universidad del Rosario, 2013; y
Manuel Quinche. El control de convencionalidad, Bogotá, Temis, 2014.
**
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. manuelf.
quinche@urosario.edu.co.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
654 Derecho Procesal Constitucional
Este texto hace una presentación de cada uno de esos momentos y acepta como
definición estipulativa de DIDH, aquella que lo entiende como el conformado por los
tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de
las Naciones Unidas (sistema universal) o de sistemas regionales como la Organización
de Estados Americanos, al que corresponde el Sistema Interamericano de Protección2.
En el año 1978 la Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Luis
Carlos Sáchica, declaró la constitucionalidad del “Estatuto de Seguridad”, una especie
de “estatuto antiterrorista” manifiestamente violatorio de los derechos y garantías de las
personas. Allí se dijo, que las demandas de inconstitucionalidad intentadas ante la Corte
Suprema por violación de derechos contenidos tratados eran inadmisibles, y que debían
ser rechazadas, por no tratarse de derechos exigibles ante los tribunales. Literalmente
señaló:
1
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre 26 de 2010.
Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 87
2
Catalina Botero y Diana Guzmán. El sistema de los derechos. Bogotá, Dejusticia, 2007, página 21
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
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“En resumen: Esas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por
lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho
interno. De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones
directas de la Constitución.
Esto trae dos consecuencias jurídicas inmediatas: en primer lugar, coloca el tratado
público en el mismo nivel de la ley interna, y en segundo término y como consecuencia
3
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de octubre 30 de 1978 M.P. Luis Carlos Sáchica
Aponte, consideración jurídica No. 4
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de lo anterior, la ley que aprueba el tratado queda sometida a las reglas de interpretación
de las leyes, entre las que se encuentran la regla que ordena la aplicación de la ley
posterior sobre la anterior, o la regla que obliga a aplicar la norma especial sobre la
norma general.
Ese estado de cosas estuvo acompañado de otros dos hechos, uno educativo y el otro
normativo. En el plano educativo ocurrió que el Derecho Internacional no fue enseñado
en las facultades de derecho el país, o si se lo incluía, se lo reducía a la enseñanza
del derecho diplomático. En este sentido, el DIDH no fue enseñado, ni mucho menos
practicado. En el plano normativo la circunstancia no fue la mejor, pues hubo ausencia
de mecanismos de control constitucional sobre los tratados públicos y sus leyes
aprobatorias, por considerar que se trataba de actos políticos y no jurídicos, como se
verá a continuación.
El período inicial, que abarca cien años, es el que mejor caracteriza la situación
y va de 1886 a 1985. Durante el mismo hay ausencia total de control, bajo la tesis
de la incompetencia absoluta de la Corte Suprema de Justicia para ejercer control
constitucional sobre los tratados y sus leyes aprobatorias. De esta manera, cada vez que
fue demandado un tratado público o su ley aprobatoria, la Corte Suprema declaró su
incompetencia y se inhibió de conocer de la demanda. Esa postura puede ser ilustrada
mediante la Sentencia de noviembre 3 de 1983, proferida por la Corte Suprema con
ponencia de Luis Carlos Sáchica, en la que se sostuvo:
“Las leyes aprobatorias de los tratados públicos forman parte de los tratados que
aprueban, y por consiguiente, juzgarlas implica también un juicio sobre esos tratados, lo
cual no es posible en razón de que el estatuto constitucional no ha dado tal atribución a
la Corte Suprema de Justicia ni a otro tribunal nacional (…).
4
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de noviembre 3 de 1983, M.P. Luis Carlos Sáchica
Aponte. Gaceta Judicial Tomo 175, parte segunda, No. 2413, páginas 648 a 667
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En el año 2005 la Corte Constitucional efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005
“Ley de justicia y de paz”, por medio de la cual se implementó la negociación que
hizo Álvaro Uribe con los paramilitares. En aquella ocasión la Corte, al igual que hoy,
manifestó que se asistía a la implementación de los mecanismos de justicia transicional
y que por lo mismo, los derechos de las víctimas debían ser evaluados desde los
estándares internacionales de protección, los que resultaban aplicables en Colombia en
virtud el bloque de constitucionalidad. Allí se reiteró que el bloque y sus normas eran un
“criterio relevante” para hacer el control, del que la Corte podía hacer uso o no hacerlo.
El fallo dispuso una sección sobre “Tratados vinculantes para Colombia”, seguida de
otra destinada a la “Jurisprudencia interamericana”, para concluir que “la jurisprudencia
de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales”5. En lo relacionado con los “tratados vinculantes”, la
Corte se limitó a nombrarlos, sin aplicar ninguno directamente.
Este mismo estado de cosas se repitió dos años más tarde con la Sentencia
C-271 de 2007, donde se insistió en el valor simplemente interpretativo del bloque
de constitucionalidad, excluyendo la posibilidad de aplicación directa de la norma
convencional: “Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró en la sentencia
C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman parte del
bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de
5
Sentencia C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6, citando la Sentencia C-010 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
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6
Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C)
7
Sentencia C- 579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
8
Salvamento de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, a la Sentencia SU-712 de 2013 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
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Respecto del primer asunto, la tesis sostenida por la Corte Constitucional tiene como
fundamento el principio de supremacía de la Constitución, y señala que los derechos
humanos y los tratados públicos relacionados con derechos humanos que ingresan al
sistema nacional se ubicarían en alguno de los siguientes tres niveles normativos:
9
Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica No. 3.2., citando las
sentencias C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
10
Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4, citando la
Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
11
Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4 y 5
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Finalmente deben ser incluidas dentro del bloque de constitucionalidad, las múltiples
remisiones derivadas de la inclusión de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
en Colombia, dispuesta por el Acto Legislativo No. 2 de 2001, donde se estableció que
“La admisión de un tratamiento diferente en materia sustanciales por parte del Estatuto
de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”
16
Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica C), citando la
sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
17
Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C)
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“El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan
jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que
los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales
o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios,
valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden
interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria
para todos los asociados.”21
Este asunto es muy importante, pues en últimas, los componentes del bloque
amplio son los más numerosos y operativos. Más aún, son los que realmente alegan
los litigantes y usa la Corte en los casos concretos. El componente más visible es el
dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, que involucra a la gran
mayoría de los tratados ratificados por Colombia, bajo tres requisitos: que se trate de
normas contenidas en tratados públicos, que estos instrumentos hayan sido ratificados
por Colombia, y que su materia sean los derechos humanos. Un segundo componente
es el constituido por las leyes estatutarias y a las leyes orgánicas, en la medida en que
son normas necesarias para ejercer el control constitucional. En tercer lugar estarían
los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia,
distintos al Convenio 169, que pertenece al bloque estricto. Un cuarto elemento atiende
a las reglas y estándares fijados por tribunales internacionales en sus providencias, pues
como lo reiteró la Corte en la sentencia que declaró la exequibilidad de la negociación
con los paramilitares, “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer
el sentido de las normas constitucionales sobre derechos humanos.”23 En quinto
lugar estarían ubicadas las declaraciones internacionales sobre derechos humanos,
documentos que no tienen la condición de tratados o convenciones, pero que han sido
usadas por la Corte para hacer control constitucional. Finalmente cabe también incluir
allí lo que se denomina “soft law”. “Se trata de declaraciones o principios elaborados
por importantes doctrinantes, o por cuerpos especializados, y que adquieren un valor
jurídico importante, debido a que son adoptados por órganos internacionales, como la
Asamblea General de Naciones Unidas, o al reconocimiento mismo que van ganando.”24
como un tercer mecanismo de incorporación del DIDH, adecuado para suplir el déficit
mencionado.
Alrededor del despliegue del control del control de convencionalidad deben ser
diferenciados con claridad dos espacios distintos pero concurrentes:
25
Corte IDH. Caso Gelman contra Uruguay. Sentencia de febrero 24 de 2011. Serie C No. 221, párrafo 193
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26
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012.
Serie C No. 259, párrafo 143
27
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012.
Serie C No. 259, párrafo 144
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668 Derecho Procesal Constitucional
Hay control difuso, cuando el control debe ser ejercido por cualquier juez de
cualquier jurisdicción y nivel. De acuerdo con la definición adoptada por la Corte
Interamericana, los jueces y las autoridades públicas de los distintos Estados parte deben
ejercer control de convencionalidad. En este sentido señaló que “los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes” (resaltado fuera de texto).
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Corte IDH. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre
26 de 2010. Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 24
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29
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20
de 2008, M.P. Enrique Gil Botero
30
Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
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las víctimas del conflicto que ha excluido la Red Social31; o la de dar aplicación directa
a la Recomendación 14 del Comité de Derechos Humanos de la Organización de la
Naciones Unidas, para los casos de interrupción voluntaria del embarazo32.
En una reciente entrevista hecha al juez Sierra Porto, desde el año 2013 presidente de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se le preguntó entre otros asuntos, por
el control de convencionalidad. Al respecto señaló que se trataba de una jurisprudencia
de la Corte Interamericana que precisa que sus decisiones son obligatorias para el
presidente y todas las autoridades de un Estado, y tienen valor de precedente para todos
los países que aceptan su competencia.
Desde la consideración de las anteriores palabras bien vale preguntarse ¿la Corte
Constitucional de Colombia ejerce el control de convencionalidad? y si lo ejerce, ¿cómo
ha definido los problemas de jerarquía entre la Constitución y la Convención Americana
en los casos concretos?
El hecho innegable es que la Corte Constitucional desde la década del 2000 viene
ejerciendo con relativa intensidad el control de convencionalidad, solo que no lo ha
ejercido como control directo y normativo desde la Convención Americana y las reglas
de la Corte Interamericana, sino como control opcional y alternativo, usando la figura
del bloque de constitucionalidad. En otras palabras, la Corte Constitucional no hace
control de convencionalidad directo, sino que ha ejercido preferentemente control de
constitucionalidad, incluyendo dentro de este, como otro de los argumentos normativos
posibles, a la Convención Americana y a la jurisprudencia interamericana.
En este sentido no ha operado aquello que señalaba el Juez Sierra, es decir, “que
hay ocasiones donde prima la Convención, otras donde priman las normas internas y
otras donde se podrían armonizar”. Más aún, la tendencia inicial de la jurisprudencia
constitucional colombiana conduce a que siempre vaya a primar la Constitución, bajo
la afirmación de dos tesis explícitas, ambas equivocadas, la de negación total de la
31
Sentencia T- 188 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
32
Sentencia T-209 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
33
Diario El Espectador. “Medidas cautelares sí son de obligatorio cumplimiento”: Presidente de la
CIDH. Edición digital de enero 27 de 2014. En: http://www.elespectador.com/noticias/bogota/medidas-
cautelares-si-son-de-obligatorio-cumplimiento-p-articulo-471274 Registro de febrero 6 de 2014
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Dentro de esta misma línea puede ser ubicada igualmente, la Sentencia C-442 de 2011,
que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de los enunciados
que tipifican los delitos de injuria y calumnia. En aquella ocasión el argumento central de
accionante, estaba fundado en el control de convencionalidad y la aplicación de la regla
que perentoriamente había dispuesto la Corte Interamericana en la sentencia de fondo
del Caso Kimel contra Argentina, sobre tipificación de esos delitos y la legitimidad
de las restricciones a la libertad de expresión. La Corte Constitucional, nuevamente
en la línea de minimizar el control de convencionalidad, indicó que la sentencia del
caso Kimel contra Argentina, “aunque constituye un precedente significativo en torno al
alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los
delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al
caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta
las particularidades del ordenamiento jurídico interno.”35
34
Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P.
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35
Sentencia C-442 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica No. 7
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