11.2.

Formalidades esenciales del testamento ológrafo

Las formalidades esenciales del testamento ológrafo son: sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador, así lo dispone claramente el
artículo 707 del código civil.
Sin embargo, según la reciente modificación del artículo 707 del código civil,
por la ley 29973: si este testamento ológrafo lo otorgara una persona con
discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirlo con lo expuesto en segundo
párrafo del numeral 1 del artículo 699 del mismo cuerpo legal que nos indica: “…
tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por
deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braile o utilizando algún otro medio
o formado alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión
de su huella digital y su firma…”
Por tanto, de manera general tenemos:
a. Redacción:
Debe ser hecha por el testador y a mano.
Puede ser en otro idioma, el juez en ese caso nombra un traductor oficial.
Puede ser en una o varias páginas, no hay forma especial de hacerlo.

b. Fecha
La fecha va servir para determinar la capacidad del testador, si son dos o más
testamentos, se sabrá cuál de ellos, es el anterior.

c. Firma:
Debe ponerse el nombre y apellido para evitar conflictos, resulta aconsejable
firmar todas las páginas, debe utilizarse la forma habitual, es aceptable el
seudónimo o el título del testador cuando no exista duda, que se trata de la
persona.

11.3. Efectos posteriores y protocolización del testamento ológrafo

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo está obligada a
presentarlo al juez competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la
muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilación o demora.
Presentado el testamento con la copia certificada de la partida de defunción o
declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación de los presuntos
herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado o directamente si fuera
ológrafo, pondrá el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo
necesario para la comprobación de la autenticidad de la firma del testador mediante
el cotejo o el reconocimiento de testigos.
 Una vez comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus
requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente, lo cual hará el
notario. La protocolización es requisito para que el testamento produzca sus efectos
jurídicos, al igual que el testamento cerrado.
El artículo 711 del código civil, es complemento del artículo 7091 del mismo
cuerpo legal, e impone la protocolización del integro expediente en que consiste el
proceso no contencioso de comprobación de testamento, que tiene como finalidad
la verificación del cumplimiento de la forma establecida para el testamento ológrafo
y consiguientemente su autenticidad, es decir la proveniencia de lo escriturado del
puño del testador.2
Por consiguiente, para que el testamento ológrafo, produzca los efectos
jurídicos como tal, se requiere seguir un procedimiento judicial en la vía no
contenciosa, denominado “comprobación judicial y protocolización”, en el que
se debe demostrar que el documento es auténtico.
Este proceso, debe iniciarse dentro del plazo de un año contado desde la
muerte del testador.
Entonces será necesario acreditar que ese documento fue expedido por el
testador, de ahí que la eficacia jurídica del testamento ológrafo queda mediatizada,
en primer lugar, que debe solicitarse. Y una vez, concluidos estos trámites,
estaremos ante un testamento debidamente perfeccionado, sujeto a condiciones o
requisitos de validez de fondo y forma.
Lo que quiere decir, que si el proceso de comprobación judicial y
protocolización se ha iniciado, pero no ha llegado a su final, dicho testamento no
surtirá los efectos jurídicos deseados.
Con el proceso de comprobación judicial del testamento ológrafo, el juez debe
llegar debe llegar a la conclusión de que el documento es verdadero, mediante el
cotejo de firmas para ver si es auténtico (ha sido escrito por el propio testador y no
se ha falsificado su firma para aparentar una realidad que no es precisamente la
voluntad del testador), caso contrario, se tendrá que seguir un proceso en la vía más
lata de conocimiento, cuya referencia es el artículo 824 del código civil, que nos

1 Artículo 709 del Código Civil modificado por la Ley 29973 Ley General de la Persona con
Discapacidad: Apertura judicial de testamento Ológrafo: presentado el testamento ológrafo con
la copia certificada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta,
el juez, con citación a los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrador, pondrá
su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la
comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad
con las disposiciones del código procesal civil que fueran aplicables.
Solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobación sea
hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.
En caso de un testamento ológrafo en sistema braile u otro medio o formato alternativo de
comunicación, la comprobación se hará sobre la firma y huella digital del testador”
2 GACETA JURÍDICA. Código civil comentado. Ob. Cit. Pág. 195.
indica: “si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma
definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro
de un plazo no mayor a un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final”.
Supongamos que la comprobación judicial concluyo exitosamente, entonces,
el juez que conoce de la sucesión, oficia la remisión física del expediente y dispone
su protocolización notarial ante un notario público (que en la práctica puede ser
cualquier notario público). recién el testamento, en este momento, adquiere el
carácter de instrumento público; luego, se procede a la inscripción en el registro de
testamentos y en los registros donde se encuentren inscritos los bienes del
causante, tal como lo disponen los artículos 2039 y 2040 del código civil.
Concluyendo, respecto de la comprobación judicial de esta clase de
testamento, la modificación normativa que surgió como consecuencia de la dación
de la Ley 29973, es que, cuando el testamento ológrafo fue otorgado en sistema
braille u otro medio o formato alternativo de comunicación, la comprobación se hará
sobre la firma y huella digital del testador (situación que se está considerando por
la doctrina como positiva a favor del discapacitado).
Situación que denota, que el discapacitado que opte por emitir un testamento
ológrafo, pueda ser reconocido como firmante de dicho documento cuya
comprobación judicial se está realizando y de esa manera, se permite verificar que
efectivamente corresponde a la voluntad del testador lo que en el documento
aperturado se ha precisado.

12. TESTAMENTO MARÍTIMO

12.1 Definición del testamento marítimo
Según FERRERO, es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un
lugar durante la travesía acuática, es decir, en un buque de guerra o en uno de
marina mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, que esté dedicado
a faenas industriales o a fines científicos.
Aquí en concepto de buque dado por los registros públicos o por la convención
de Ginebra, no son tomados en cuenta, sino simplemente se deja de lado a los
diques, pontones, remolcadores, a los de bahía o de recreo de propiedad pública o
privada.
La ley prevé formas extraordinarias de testar, las cuales, están inmersas en
esta clase de testamentos, denominados especiales, como su mismo nombre hace
referencia.
Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que
impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo.
 Pero cuando han cesado las circunstancias especiales, y transcurrido un
término prudencial, el acto carece de eficacia. Son actos transitorios, limitados a un
periódo dado, a cuyo vencimiento caducan.
El código civil permite el otorgamiento de este testamento a toda persona,
cualquiera, cualquiera que fuera su condición, que se encuentre navegando a borde
de los buques de guerra peruanos, o de barcos mercantes de bandera peruana, de
travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a fines industriales o científicos,
excluyendo de esta manera las embarcaciones portuarias y las de recreo.
Cualquiera que fuere el buque o barco deberá tener presente el requisito, de
que dichas naves se encuentren en navegación, como por su parte lo expresaba el
reglamento de la Marina y Capitanías.

12.2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo?

Esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo durante el viaje
por mar pueden otorgar los oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentre a
bordo de una nave, durante una navegación marítima, las cuales exigen razones
que justifican su ordenamiento y en presencia de dos testigos, el testamento del
comandante o capitán de barco será otorgado a quien le siga en mando.

12.3. ¿Quiénes no pueden otorgar testamento marítimo?

No tendrán justificación al uso del testamento marítimo, durante su estadía en
embarcaciones, como: remolcadores, chatas o las que permanecen en puertos,
como embarcaciones auxiliares, cuyos tripulantes pueden acudir a un notario y usar,
las formas ordinarias del testamento.

12.4. Formalidad del testamento marítimo

a. Que conste por escrito.
b. Que sea firmado por el testador, por la persona que es otorgado y los testigos.
Se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original.
c. El testamento será anotado en el diario de bitácora con el visto bueno de quien
ejerce el mando de la nave.
d. Si la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el
comandante o capitán de la nave le entregará bajo cargo; al retorno de la nave
al Perú, los testamentos serán entregados al ministerio de Marina, si es de
guerra; y a la Capitanía del puerto si el barco es mercante y luego pasara a la
dirección general de capitanía.
e. La caducidad es a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el
testador.

13. TESTAMENTO MILITAR

13.1. Evolución y definición del testamento militar
Habiéndose elevado el poder de Julio Cesar, gracias a sus victorias empezó a
conceder privilegios a sus soldados, ya que estos habían jugado un papel
importante para obtener el poder, la dictadura. Tenemos que, tomar en cuenta que
ese siglo en roma había sido de guerras civiles dentro del territorio romano y que
había sido a través de las armas que se había conseguido imponer una cierta calma,
ya que desde la guerra civil entre Mario y Sila, solo que Mario hubiera renunciado
libremente a la dictadura y hubiera entregado el mando de su ejército, el senado
habría logrado salvar a Roma de una dictadura de Mario. Julio Cesar era sobrino de
Mario, quien desde muy joven formó parte del partido de Sila, ocupó diversos cargos
públicos pero la verdad es que su carrera no fue muy brillante comparándola con la
de su contemporáneo Pompeyo quien tenía una carrera militar brillante.
Después del triunvirato se adueñó de la dictadura porque contaba con la
fidelidad de su ejército, es por esta razón que cuando regresa a roma le concede
derechos a su ejército que no se habían dado antes, después bajo el imperio se
extienden estos privilegios que toman carácter de definitivo, ellos formaron desde
Nerva y Trajano el derecho común para los militares, estos privilegios alcanzaban a
su vez la forma y el contenido del testamento.
La voluntad del soldado podía ser expresada y confiándola a su compañero
de armas de cualquier manera que sea expresada esto quiere decir escribiéndola
con su sangre sobre su escudo o trazándola sobre la arena con la punta de su
espada, pero en todos los casos se requiere que la voluntad sea cierta y que sea
expresada seriamente, para justificar este privilegio de forma, Gayo alega la
ignorancia del soldado que es llamada le nimian imperitiam, esto quería decir que a
los militares les era más difícil realizar en campaña las formalidades ordinarias de
los testamentos. Por esta consideración fue admitido durante los primeros siglos el
testamento in proncinctu, la duración de este privilegio era limitada, en la época
clásica el militar disfrutaba de él durante todo el tiempo de su servicio, pero
Justiniano limitó ese derecho hasta el momento en que se encontraba en campaña,
por otra parte la validez del testamento sólo se da durante un año después de ser
licenciado el testador.
Según Ulpiano, el testamento es la manifestación legítima de nuestra voluntad,
hecha solemnemente para hacerle válida después de nuestra muerte, esta
definición tiene el defecto de descuidar el carácter esencial del testamento. La forma
de testamento es roma varió según las etapas ó épocas, existieron diferentes
maneras de testar que fueron admitidas sucesivamente por el derecho civil antiguo,
por el derecho pretoriano y por las constituciones imperiales.
En el derecho civil, se encontraban el testamento calatis comitis y testamento
in procinctu, nosotros vamos a hablar sobre el testamento in procinctu.
En el derecho romano, la palabra militar viene del vocablo en latín milites, estos
gozaron de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas, en
el derecho moderno el testamento militar ya no goza de ese carácter y solo se le
autoriza a testar en caso de guerra, esto quiere decir que cualquier militar que
integre una expedición militar, o una plaza sitiada, cuartel, guarnición fuera del
territorio de la república.
Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone
sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzcan su
fallecimiento, es decir, es la manifestación de voluntad última, por la cual se hace la
cesión de los bienes, derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los
herederos, que como sabemos pueden ser forzosos o voluntarios.
Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales, el testamento
no cuenta con todos los medios para formular su testamento en la forma general
prevista por la ley, para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias
especiales, en virtud de las cuales se manifiesta también l circunstancia excepcional
y para que tengan validez requiere de ciertos requisitos, este es el caso del
testamento Militar.
Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar
o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga a
menos la graduación de Capitán, en su defecto, ante el capellán o médico que le
asista si el testador se encuentra enfermo, y hallándose en un destacamiento, ante
el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de Capitán, en el
testamento deben estar señalados el lugar y la fecha en que se hacen, y contempla
las hostilidades con el extranjero y la guerra civil.
Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho
romano, en el cual se consideraba un deshonor morir intestado por esa por esa
razón primero se aceptó como válido el testamento oral que era llamado el
nuncupatio, pero que después bajo la dictadura de Cesar se le llamo testamento
militar que adquiriría posteriormente la calidad de un derecho permanente que se
le otorga a los militares que se encontraban en campaña o durante servicio, ahora
si revisamos nuestro código civil nos podremos dar cuenta que el Artículo 712 en lo
que se refiere a la definición de el testamento militar encontramos que éste, está
dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas, y de las fuerzas policiales, que en
tiempo de guerra están dentro o fuera del país. Que estén actuando en actos
bélicos, las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que
están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo derecho según las
convenciones internacionales.
Esto nos demuestra que el fin de este capítulo es que los militares tengan
oportunidad de testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tienen
que cumplir algunas formalidades a diferencia de la definición de testamento militar
que se tenía en el derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar
firmado y constar con testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya
que se creía en la ignorancia del soldado si tomamos en cuenta en cuenta que estos
eran de la plebe, por lo tanto eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que
sea escrito.
Por otra parte los prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por
los pactos internacionales estos pactos reconocen los derechos de los prisioneros
y formulan algunos parámetros dentro de los cuales estos tienen que ser tratados,
como son su derecho a testar, que debe ser respetado por los países.
Entonces podríamos decir que los fundamentos para el testamento militar es
su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento aun en caso de
guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los conflictos, tiene su
carácter jurídico porque permite que se llene este vacío en el derecho integrándose
a la parte del derecho civil el testamento militar ya que los involucrados son sujetos
de derecho.
FERRERO3, nos indica que es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas
personas en circunstancias especiales, reemplazando al testamento por escritura
pública o cerrado, mas no así al ológrafo, ya que este puede otorgarse en cualquier
momento.

13.2. ¿Quiénes pueden otorgar el testamento militar?

Lo pueden otorgar: los miembros de las fuerzas armadas y policiales en tiempo
de guerra, acuartelados o participan en operaciones bélicas, los prisioneros de
guerra tienen el mismo derecho, conforme a las convenciones internacionales, las
personas que sirvan a dicha fuerza.

13.3. ¿Cuándo se otorga un testamento militar?

El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o jefe del
destacamento donde pertenece, el testador, si este se encuentra enfermo o herido,
en presencia de dos testigos. En defecto de éste, ante al capellán o el médico.

3 FERRERO COSTA, Augusto (2011). Ob. Cit. Pág. 403

13.4 Formalidades del testamento militar:
a. Es otorgado ante un oficial, jefe de destacamento, puesto o comando al que
pertenezca el testador o médico que lo esté asistiendo o capellán.
b. Que conste por escrito.
c. Que sea firmado por el otorgante, la persona ante quien se otorga y 2 testigos
hábiles y mayores de edad.
d. Se hará llegar a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo cuartel
general (Ministerio de Defensa o del Interior), de donde se enviará a la capital del
departamento donde el testador tuvo su ultimo domicilio, para su comprobación
judicial y protocolización notarial a solicitud de los herederos.

13.5. Plazo de caducidad del testamento militar

Caduca a los tres meses, desde que el testador deje de estar en campaña y
llegue a un lugar del territorio nacional, donde sea posible otorgar testamento en las
formas ordinarias.
El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial
que autoriza su retorno, porque-si el testador muere antes del plazo señalado para
la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios, pedirán ante el juez, en cuyo
poder se encuentre el testamento su comprobación judicial y protocolización
notarial.

14. TESTAMENTO DE PERUANOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Las personas que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento, ante el
agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, también pueden otorgar
testamento ológrafo que será válido en el Perú, ya que estos corresponden a la
clase de testamentos ordinarios, que bien válidamente pueden ser otorgados o
reconocidos en el Perú.
Son válidos en el Perú los testamentos otorgados en otro país por los peruanos,
ante los funcionarios autorizados para ello; según las formalidades establecidas por
la ley del respectivo país.
El Código Civil de 1984, se ocupa también de los testamentos otorgados en el
extranjero, tanto por peruanos como por extranjeros.
 Estos testamentos pueden ser:
a. Otorgado ante cónsul peruano:
El Código Civil en su artículo 721, señala que los peruanos que residan o se
hallen en el extranjero podrán testar ante el agente consultar del Perú, bajo
las modalidades del testamento por escritura pública o del testamento
cerrado, cumplimiento las exigencias respectivas del mismo cuerpo legal. Es
tácito que ante el cónsul peruano en el extranjero no pueden testar
extranjeros.

b. Otorgando ante funcionario extranjero:

Los testamentos otorgados en otro país por peruanos o extranjeros ante
funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por
la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y
las modalidades incompatibles con la ley peruana.
Por ejemplo: el artículo 695 del Código Civil, todo testamento debe ser
escrito, el artículo 722 del Código Civil no reconoce validez a un testamento
otorgado por 2 ó más personas.

c. Ológrafo:
Aún cuando en el país donde se otorgue no sea admitida esta forma
testamentaria, la ley peruana le reconoce validez, sea peruano o extranjero
su otorgante, siempre que haya sido escrito, fechado y firmado por el propio
testador, que son sus requisitos previstos en el artículo 707 del Código Civil.
Máxime cuando el testamento ológrafo es uno de nuestros testamentos que
pertenecen a la categoría de los ordinarios.4
En este punto, conviene desarrollar el tema SUCESIÓN INTERNACIONAL

Según REVOREDO, Delia; el lugar donde se ubican los bienes, el domicilio de los
herederos y el domicilio del causante son elementos con suficiente fuerza o
importante para internacionalizar la sucesión, bastando que no se den todos en un
mismo país.
El peruano que se encuentre en el extranjero y desea testar, lo hace ante el
agente consular del Perú acreditado en aquél país, el mismo que según ley hace
las veces del notario. Estaríamos ante el supuesto de un testamento cerrado; sin
embargo, eso no quiere decir, que el peruano en el extranjero no puede redactar un
testamento ológrafo, ya que éste es válido aunque no sea aceptado en el país
extranjero, tal como se regula claramente en los artículos 721 y 722 del Código Civil.
Por consiguiente. Es aplicable a los testamentos otorgados en el extranjero
según el artículo 2094 del Código Civil que dice: “Cuando los instrumentos son

4 RAMOS LORENZO, Miguel. (2010) Derecho de Sucesiones. Ob. Cit. Pág.114

otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observan las
solemnidades establecidas por la ley peruana”
Complementando lo citado, el artículo 722 del Código Civil establece que: “son
válidos en el Perú en cuanto a su forma los testamentos otorgados en otro país por
los peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y según las
formalidades establecidas por la ley del respectivo país…”
Por tanto, cuando un peruano otorga un testamento en país extranjero ante
notario de ese país, nuestro cónsul peruano se limita a legalizar la firma del notario
del lugar ante el cual ha sido otorgado, debiendo, de ser el caso, agregar la
traducción oficial si el testamento estuviera escrito en todo o en parte en idioma
diferente al castellano, a lo que posteriormente debe adicionarse la legalización de
la firma del cónsul peruano por el respectivo funcionario del ministerio de relaciones
exteriores del Perú.5
No se admiten en el Perú los testamentos otorgados en el extranjero en forma
mancomunada, o los testamentos verbales ni los que contengan cláusulas
testamentarias incompatibles con la ley peruana.
En este punto es preciso traer a colación una interrogante: ¿existe la
posibilidad de conflictos entre la ley peruana y la ley extranjera?
Sí puede suceder. Por ejemplo, en el supuesto de sucesiones abiertas en el
extranjero que tienen herederos peruanos o extranjeros domiciliados en el país o
bienes en el territorio nacional. También se puede dar, en el supuesto, de
Sucesiones Abiertas en el Perú cuyos causahabientes son extranjeros residentes
fuera del país o cuando los bienes están ubicados en el exterior.
Su antecedente legislativo, lo encontramos en el Código Civil de 1936, con
respecto a los derechos de los herederos y del contenido del testamento, la ley
aplicable era la ley personal del causante entiéndase como ley personal del
causante, o sea, la de su domicilio.
En el Código Civil actual, está regulado en el artículo 2010 que la sucesión se
rige, cualquiera sea el lugar de la situación de los bienes, por la ley del ultimo
domicilio del causante, aun incluso cuando el fallecimiento pudiera ocurrir
eventualmente en país distinto.

Pero como todo en el derecho, la regla tiene una excepción a la ley del ultimo
domicilio del causante, y lo encontramos en el artículo 2101 y se refiere que según
la ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la república, por tanto, si
conforme a la ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado
extranjero o a sus instituciones, entonces en este supuesto y ante la ausencia de

5 AGUILAR LLANOS, Benjamín. (2011) Ob. Cit. Pág. 358

herederos conocidos, la norma aplicable sería nuestro artículo 830 del Código Civil,
norma que regula la sucesión del Estado ante la ausencia de sucesores hábiles.
El artículo 2061 del Código Civil, señala que los tribunales peruanos tienen
competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones
relativas a la universalidad de los bienes, aun contra personas domiciliadas en el
extranjero, cuando el derecho peruano sea aplicable para regir en el asunto.
Entonces, el supuesto será que se otorga competencia a los tribunales
peruanos para conocer, en el caso de sucesiones, si el causante domiciliaba en el
Perú al tiempo de morir. Por consiguiente, en estricta aplicación de los artículos 663
del Código Civil y el artículo 19 del Código Civil que otorgan competencia al juez
peruano en donde el causante tuvo su ultimo domicilio en el país, el juez peruano
termina conociendo la sucesión, competencia que es improrrogable.6

15. TESTAMENTO AÉREO

Según FERRERO 7 es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un
avión durante la travesía aérea.
El Código Civil italiano, indica que este testamento debe ser autorizado por el
comandante de la aeronave, en presencia de 1 ó 2 testigos.
Nuestro Código Civil, no desarrolla esta clase de testamento. Sin embargo, la
Ley 24882, hoy modificada por la Ley 27261 Ley Aeronáutica Civil en sui artículo
74.2 hace referencia a éste, en el sentido que otorga al comandante de la aeronave
funciones notariales, disponiendo la obligación de inscribir en el libro
correspondiente los testamentos in extremis y responsabilizándolos de remitir
oportunamente copia autenticada del Registro a la autoridad competente del Estado
de matrícula de la aeronave.
Asimismo el Código Procesal Civil en su artículo 817 indica que al igual que el
testamento cerrado, ológrafo, militar o marítimo, deben ser protocolizados
notarialmente, concordante con el artículo 825 del mismo cuerpo legal.
Algunos autores consideran que no pueden adherirse a un testamento
especial, como el militar o el marítimo, por lo que, se asemeja al testamento consular
o por escritura pública, siendo que el comandante de la nave hace las veces de
notario.
Sin embargo, somos de la opinión que por las peculiaridades y
excepcionalidad en que se otorga, este testamento otorgado en naves aéreas
debería ser regulado y tratado como un testamento especial, y por consiguiente,

6 AGUILAR LLANOS, Benjamín (2011). Ob. Cit. Pág. 359.

7 FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Pág.415
requerirá del proceso de comprobación judicial y protocolización, sujeto a plazo de
caducidad, igual que para los testamentos militar y marítimo.

16. FIGURAS JURÍDICASQUE DEJAN SIN EFECTO EL TESTAMENTO

Existen tres formas de invalidación de un testamento: por revocación,
caducidad y nulidad del mismo.
Las tres figuras tienen una finalidad común, la cual es: dejar sin efecto un
testamento; pero son diferentes. Por ello, el Código Civil vigente, las trata en un solo
título separadamente.
La revocación implica una declaración de voluntad del testador mediante la
cual se deroga el testamento válidamente otorgado.
La caducidad implica que un testamento o alguna de sus cláusulas quedan sin
efecto por su transcurso del tiempo, muerte del asignatario, u otro hecho.
La nulidad presupone un testamento irregularmente otorgado, que es
invalidado.

17. LA REVOCACIÓN TESTAMENTARIA

17.1. Definición de la revocación del testamento

La palabra revocación proviene del latín REVOCATIO, que significa nuevo
llamamiento o contraorden.
Es el acto por el cual, el testador deja sin efecto total o parcialmente su
testamento anterior, dejándolo sin valor en esa medida. KIPP expresa que “las
disposiciones testamentarias entran en vigor al morir el causante. Mientras el
causante vive, no le obligan. El causante puede revocar todo el testamento y
cualquiera de las disposiciones testamentarias. Esto es una consecuencia de la
libertad de testar”.8
PALACIOS PIMENTEL, define a la revocación “como el acto jurídico unilateral
mediante el cual el testador deja sin efecto total o parcialmente un testamento
anteriormente otorgado”.

8ENNECERUS, LUDWING; kipp, Theodor y Wolf, Martin. Tratado De Derecho Civil. Tomo V. Volumen II.
Pág.338.
 ECHECOPAR Y LANATA relatan cómo en el Derecho romano y en el Derecho
español se admitía que le propio testador limitara su capacidad de revocar el
testamento, mediante las cláusulas ad coautelam o generales derogatorias, que
determinaban que la revocación no era válida si no se utilizaba en el testamento
revocatorio una clave o contraseña; con lo cual se impedía la coacción de terceros
al causante. Esta modalidad no se aceptada hoy, siendo la violencia un vicio de la
voluntad que causa la anulación del acto jurídico conforme los artículos 214 y 221,
inciso 2 del Código Civil de 1984, siendo nulo desde su celebración, por efecto de
la sentencia que lo declare – referencia: artículo 222 del Código Civil.
La revocación una manifestación de voluntad del testador mediante el cual se
deroga el testamento válidamente otorgado, revocar el testamento implica quitarle
futura eficacia al testamento otorgado, por lo que en adelante no será considerado
como la expresión de la última voluntad del testador.
El testamento tiene la peculiaridad de ser revocable y esto se puede observar
en el artículo 798 del Código Civil, el mismo que indica que el testador tiene derecho
a revocar en cualquier momento disposiciones testamentarias y toda declaración
que haga en contrario carece de valor. Por ello, se establece que cualquier cláusula
puesta en el sentido de prohibir o dejar sin efecto el derecho del testador a revocar
su testamento es nula y se tiene por no puesta.
Finalmente, la revocación es el acto por el que una persona voluntariamente
deja sin efecto en todo o en parte un testamento anterior.
Es el acto por el que el testador deroga o hace perder su fuerza al testamento
por el confeccionado, en razón de no corresponder ya a su voluntad.
El testamento es esencialmente revocable porque es expresión de la última
voluntad y ésta puede cambiar hasta en el momento de la muerte.
Se revoca el testamento, pues, cuando al testador le resta la futura eficacia
que estaba llamado a producir, por lo que, en adelante no será considerado como
la expresión de la última voluntad de su autor.

17.2. Formas de revocación del testamento

La revocación puede ser expresa o tácita. De acuerdo al artículo 141 del
Código Civil, éstas son las dos formas de la manifestación de voluntad, la cual es
expresa cuando se formula en forma oral o escrita, a través de cualquier medio
directo, manual, mecánico, electrónico u otro medio análogo y tácita, cuando la
voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia.
A. Revocación expresa
Para un sector de la doctrina, esta clase o forma de revocación testamentaria,
funciona en el caso de que un testamento posterior declare que se deja sin
efecto uno anterior, en todo o en parte.
La revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus
disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea
su forma conforme lo previsto el artículo 799 del Código Civil.

Esta disposición sigue toda la sistemática de nuestro derecho sucesorio, al

igual que la institución de heredero o legatario, la desheredación y el
nombramiento de albacea. Algunos códigos- el italiano, por ejemplo-aceptan
que un testamento sea revocado por instrumento distinto, como por un acto
ante notario y dos testigos. Igualmente, los dos Anteproyectos de nuestro
Código Civil de 1936 establecían que un testamento podía revocarse en todo
o en parte por otro posterior o por declaración hecha en escritura pública por
el testador, de haber cambiado su voluntad (artículo 252 y 296,
respectivamente).
El principio es que todo testamento posterior revoca el anterior si es que lo
dice expresamente. Cualquier clase de testamento puede revocar otro
también de cualquier clase. La única formalidad que se exige es que el
revocatorio sea efectivamente testamento. Así, un simple testamento
ológrafo puede revocar uno más formal, como es aquel en escritura pública.

B. Revocación tácita
La segunda forma tácita, opera por resultar incompatibles las disposiciones
de un testamento posterior, prevaleciendo sobre las de uno anterior, o
cuando el testador ejecuta actos con efecto revocatorio, como puede ser la
disposición de bienes.
La revocación tacita no está legislada en forma específica en el vigente
Código Civil, a diferencia del anterior que en los artículos 750y 751 planteada
dos situaciones referidas a ella. Sin embargo, tal revocación existe en virtud
del artículo 141 citado, y es posible siempre que disposiciones testamentarias
posteriores hagan incompatibles las anteriores, o que determinados actos
realizados por el testador dejen sin efecto su declaración de voluntad
expresada.
Se agrega a su clasificación:

A. En forma total y en forma parcial

La totalidad o parcialidad de la revocación está referida a la integridad del
testamento, en un caso; o a parte del mismo modo en otro.
 Como su mismo nombre lo sindica. total significa de la integridad del
testamento, mientras que la parcialidad no necesariamente implica de la
mitad del testamento, es decir, puede ser 20%, 30%, 40% o 60%. En fin.

17.3. Reviviscencia de testamento anterior.

Esta figura es denominada retractación o revocación de la revocación, y
consiste en revivir las disposiciones otorgadas en un primer testamento que fue
revocado por un segundo, el cual, a su vez, se revoca.
El artículo 800 del Código Civil actual establece la regla de que, si el
testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven
las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad
contraria.
Siguen esta corriente, los Códigos Civiles de Alemania, Italia y Argentina.
Como explica CICU9, en este caso puede interpretarse que el testamento vuelve
a existir tal cual era o bien que el acto de revocación de la revocación de nueva vida
a sus disposiciones, inclinándose por la primera tesis.
MISSENEO10 opina que en este caso, testamento vuelve a ser como era antes de
la revocación, siendo válido ab origine, toda vez que le es restituido la validez.
Todo ello resulta posible toda vez, que el testamento es un acto mortis causa.
Tratándose de un acto intervivos, o del caso de la ley que se deroga que se explicará
más adelante, ello no es posible pues significaría admitir la vigencia de dos
instrumentos incompatibles simultáneamente.
Así, las disposiciones del testamento revivido no tendrán eficacia a partir de
su reviviscencia sino, por el contrario, desde su otorgamiento. Lo expuesto es
importante para tener en cuenta la capacidad del testador así como la prioridad
entre el testamento revivido y otros que pueden existir.
Un ejemplo de esta figura seria el siguiente:
Juan dejó un testamento por escritura pública en enero 2010 con 10 cláusulas
sobre la institución de herederos forzosos y legatarios: el mismo que fue revocado
en su totalidad mediante un testamento cerrado en febrero del 2011 sólo con
institución de herederos forzosos; y finalmente en diciembre del 2012, deja un último
testamento ológrafo, en el cual, consigna claramente que ha quedado sin efecto el
anterior, el mismo que es una copia del testamento por escritura pública de enero
del 2010, con 10 cláusulas sobre la institución de herederos forzosos y legatarios.

9 CICU. Ob. Cit. Pág. 208

10 MESSINEO. Ob. Cit. Pág. 205
Por tanto, con respecto al testamento de enero del 2010 y de diciembre del 2012,
se ha configurado la figura de la reviviscencia testamentaria.

17.4. Revocación del testamento cerrado.

El artículo 802 del Código Civil, expresa que el testamento cerrado queda
revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Este es un caso de
revocación tácita, que concuerda con la forma como el actual código legisla el
testamento cerrado, al señalar que este queda en poder del notario, tomando como
referencia el código derogado. En consecuencia, es lógico que el retiro del
testamento cerrado de la custodia del notario deje sin efecto la diligencia actuada al
entregárselo.
Ello no obsta para que éste testamento pueda valer si es retirado e incluso
abierto por el testador; ya no como testamento cerrado, sino como testamento
ológrafo siempre que haya sido escrito, fechado y firmado por el propio testador. Así
lo preceptúa el artículo 803 del Código Civil., concordante con el artículo 703 del
mismo cuerpo legal.
Esta última afirmación no apareció en el Código Civil anterior respecto al
testamento cerrado; y, por ello, existía la duda de que si el testamento cerrado,
abierto por el testador y que reunía las formalidades del testamento ológrafo,
quedaba o no revocado a la luz de lo que decía el artículo 749 del mismo Código:
“el testamento cerrado queda revocado si el testador lo rompe o lo abre”. VALVERDE,
citado por FERRERO11, sostuvo que si se producía la revocación, por tratarse de un
caso de revocación específicamente previsto en el artículo 749, no teniendo el valor
de testamento ológrafo que le otorgaba el artículo 964 de dicho código.
Para evitar cualquier interrogante al respecto, LANATTA ha incluido la disposición
contenida en el artículo 803 del actual Código Civil, que otorga valor al testamento
cerrado si reúne los requisitos del ológrafo, en caso que sea abierto por el testador.
La norma ha sido tomado del código italiano, cuyo artículo 685 dispone que retirar
el testamento secreto, por obra del testador, de manos del notario o del archivero
en cuyo poder se encuentra el depositado, no importa revocación del testamento
cuando la cedula testamentaria pueda valer como testamento ológrafo.

17.5. Revocación del testamento ológrafo

El artículo 804 del Código Civil, señala que el testamento ológrafo queda
revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.

11 FERRERO COSTA, Augusto (2012). Ob. Cit. Pág. 546.

 La disposición es nueva y, según LANATTA12 llena un vacío. En realidad, antes
estaba implícita, pues el testamento ológrafo tiene que existir con todos sus
requisitos. De todas formas, la norma es aclaratoria y su fuente es el artículo 684
del Código italiano, que determina <<el testamento ológrafo destruido, raspado o
tachado, en todo o en parte, se considera en todo o en parte revocado, a menos
que se pruebe que fue destruido, raspado o tachado por persona diversa del
testador, o bien que se pruebe que el testador no tuvo la intención de revocarlo>>.
Esto constituye una forma de revocación tacita de la voluntad testamentaria.
El rompimiento puede estar referido a la simple separación en dos partes de
la hoja que contiene el testamento desmembrando su unión, mientras la destrucción
significa el deshacer el mismo. La inutilización implica hacer inservible el
testamento, lo cual puede lograrse, por ejemplo, cruzándolo con rayas o poniéndole
la palabra revocado, inutilizando o cancelando.
A este respecto, deben distinguirse los conceptos de alteración y destrucción.
La alteración no debe influir en la validez del testamento si es accidental o por
el hecho de un tercero (artículo 3834 del Código civil argentino y 2708 del vigente
Código Civil paraguayo).
La destrucción, por cualquier causa, impide a los sucesores probar el
contenido del testamento (artículo 3837 y 2710, respectivamente, de los Códigos
mencionados).
Este enunciado ratifica el principio de que no es de aplicación al testamento la
norma del artículo 225 de nuestro Código Civil, que preceptúa que no debe
confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, y que puede subsistir
el acto aunque el documento se declare nulo.
Ejemplos:
 María saca de su caja fuerte el día 19 de diciembre del 2012 su testamento
ológrafo, en el cual, había instituido legatarios, el mismo, que lo tira por el
inodoro, luego procede a jalar la palanca y este pasa por la cañería, se
considera que se ha destruido el testamento ológrafo.
 Josefina, en enero del 2012 había redactado su testamento ológrafo, en el
cual, se instituyo herederos forzosos y legatarios, sin embargo, ya en
diciembre del mismo año, ella, lo destruye, llevándolo a la candela de su cocina
y quedando éste a simples cenizas.

12 LANATTA. Ob. Cit. Pág. 135

17.6. Comparación entre la revocación y la caducidad de testamento
Para ambas figuras, existen confusiones, que se plasman en analogías y
diferencias, así tenemos:
Analogías
Dos puntos de contacto en sus efectos, porque hacen ineficaz un testamento
que parece valido y en su extensión porque pueden destruir total o
parcialmente los efectos de los testamentos.
Diferencias
La revocación depende exclusivamente de la voluntad del causante, mientras
que la caducidad ésta taxativamente indicada para determinados casos que
señala la ley.

18. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

18.1. Definición de la caducidad
El artículo de 2003 del Código Civil, nos dice que la caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente. Lo plazos de caducidad son fijados por la ley,
sin admitir prueba en contrario.
La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvó el caso previsto en
el artículo 1994 inc. 8 del Código Civil. (Mientras sea imposible reclamar el derecho
ante el tribunal peruano.
La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte, y se produce
transcurrido el último día de plazo, aunque éste sea inhábil.
El instituto de la caducidad, a diferencia de la prescripción, se aprecia el
imperativo de la ley por asegurar una situación jurídica, lo que se explica por su
íntima vinculación con el interés colectivo y la seguridad jurídica, por ello el juez está
facultado para aplicarla de oficio, en una verdadera función de policía jurídica,
superando el interés individual ya que no cabe renuncia ni pacto en contrario. Por
esta misma razón, la caducidad se produce transcurrido el último día de plazo,
aunque éste sea inhábil.
CABANELLAS, indica que el termino caducidad alude al lapso que produce la pérdida
o extinción de una cosa o un derecho, efecto que en vigor de una norma legal o
consuetudinario, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas.
18.2. Definición de la caducidad en el derecho sucesorio
La caducidad es una figura jurídica por la cual se extingue le derecho.
En cuanto a los testamentos, se dice de la ineficacia del testamento o causa
de no tener cumplimiento dentro de determinados plazos, por ejemplo: el testamento
ológrafo para que produzca efectos debe comprobarse y protocolizarse dentro del
año de muerte del testador, ya que si no lo hace, entonces para todos los efectos,
es como si no hubiera otorgado dicho testamento.
En el Derecho Sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o en
parte, o al heredero instituido o legatario, e implica la pérdida de la eficacia del
testamento, o de alguna o algunas cláusulas del mismo, o de la designación de
herederos o legatarios.
Según el caso, ocurre por el transcurso del tiempo, actuando como un plazo,
o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de cualquier plazo,
operando como una condición resolutoria. No se produce por una manifestación de
voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza,
no se produce por la manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias
a las cuales la ley otorga esa fuerza, no se produce por la manifestación de voluntad
del testador, sino por circunstancias, a ala cuales, la ley otorga esa fuerza. He ahí
su diferencia con la revocación.
Se puede indicar, que los legisladores peruanos, al regular la caducidad han
empleado dos acepciones, mientras que para un sector de la Doctrina, son las
formas de la caducidad como veremos más adelante:
 Autentica: basada en el transcurso del tiempo, que se podría denominar
caducidad propia.
 Impropia: no hace referencia al tiempo para su funcionamiento. Ejemplo:
caducidad de la institución del heredero y el legatario.

18.3. Formas de la caducidad en el derecho sucesorio

Esta puede producirse en forma total o parcial.
1. Caducidad total
Ocurre con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa
comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contando desde la
muerte del testador, tal como lo ordena la segunda parte del artículo 707 del
Código Civil.
El Código Civil actual ha modificado dos aspectos en cuanto a este plazo en
relación al Código derogado.
 - En primer lugar, lo ha reducido de dos a un año; pues, como lo hicieron
ver en su momento, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo
que se obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión de
éstos de la herencia, la partición de ésta e, incluso, la disposición de la
misma a terceros.
- En segundo lugar, se ha modificado el término de plazo, computándose,
en el Código de 1936, desde el día de la muerte del causante hasta el
día en que se solicitaba la protocolización; y ahora, en el Código Civil
actual, desde el día del fallecimiento del testador hasta el día en que
quede protocolizado el testamento. En este aspecto, era más justa la
norma derogada, porque no hacia depender de terceros el cumplimiento
del plazo, como ahora.
También caducan totalmente los testamentos especiales.
El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de
estar en campaña y llegue a un lugar de territorio nacional donde sea posible
otorgar testamento en las formas ordinarias, según lo prescrito en el artículo
715 del Código Civil; y el testamento marítimo que caduca a los tres meses de
haber desembarcado definitivamente el testador conforme lo establecido en el
artículo 720 del Código Civil.
De igual forma se aplica, el párrafo precedente, a los testamentos marítimos;
con la salvedad, que el testador deje de estar en navegación, bien sea un
buque de guerra o marina mercante y llegue a un lugar del territorio nacional
donde sea posible otorgar testamento en cualesquiera de sus formas o clases
ordinales.
2. Caducidad parcial
Además de la caducidad del heredero o del legatario, que no afectan la
totalidad del testamento, el Código Civil platea dos casos de caducidad parcial,
referidos a la preterición de los herederos forzosos.
PRETERICIÓN
La preterición es la omisión que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual
lo excluye tácitamente, tal como se ha analizado en el capítulo de legitima y Porción
de Libre Disposición.
En su Tratado de Derecho de Sucesiones, LANATTA 13, explica que si por caducidad
entendemos la ineficacia del testamento o de algunas de sus disposiciones, por
hechos sobrevivientes a su otorgamiento, tal calificación no es aplicable a la
preterición, porque el testador incurre en ella al otorgar su testamento, aunque los
efectos de la misma se produzcan con lo demás del testamento, solo a la muerte del
testador. Por ello concluye indicando, por tal motivo, la preterición es causal de

13 LANATTA C. Rómulo. Ob. Cit. Pág. 89

 nulidad y no de caducidad, fundamentando su posición en fuentes del Derecho
Romano, del Derecho Español y del Derecho Argentino. No obstante por razones de
índole práctico y de respeto de la tradición jurídica, deben haberlo inducido a
mantener la preterición en el capítulo correspondiente a la caducidad.
La preterición puede ser hecha de manera absoluta o relativa.

a. Preterición Absoluta
El artículo 806 del Código Civil, señala que la preterición de uno o más
herederos forzosos invalida la institución de herederos en cuanto resulte
afectada la legitima que corresponde a los preteridos; y que, luego de
haber sido pagada ésta, la porción disponible pertenece a quienes
hubieran sido instituidos indebidamente herederos cuya condición legal
es la de legatarios. Esta última parte concuerda con el artículo 735, que
dispone que el error del testador en la denominación del heredero o del
legatario, no modifica la naturaleza de la disposición.

La norma comentada se refiere al caso de institución de herederos

voluntarios cuando hay herederos forzosos, situación a la que se refiere
también el artículo 737 del mismo cuerpo legal, prohibiéndola.
Siendo condición para instituir herederos voluntarios no tener herederos
forzosos, su institución debe reputarse como de legatarios, pudiendo
suceder dentro de la porción de libre disposición.

b. Preterición Relativa
El artículo 807 del Código Civil, señala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legitima de los herederos se
reducirán, a petición de ésos, en lo que fueren excesivas.
Esta disposición es concordante con la contenida en el artículo 770 del
Código Civil, que se estudia en el capítulo de los legados, la cual estatuye
que si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia,
éstos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el
orden en que deben ser pagados, y que el legado hecho en favor de
alguno de los coherederos no está sujeto a reducción, salvo que la
herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.

18.4. Caducidad del Heredero

En realidad es un caso de caducidad parcial del testamento, pues éste recae
solo en lo referente instituido, al igual que cuando caduca el legado, siendo válidas
todas las demás disposiciones que no adolezcan de algún vicio.
Por ejemplo, puede ser válida la cláusula que revoque un testamento anterior.
El heredero instituido tiene esta condición al ser designado por el causante en el
testamento, pudiendo ser forzoso, legal no forzoso o simplemente voluntario. Su
título es universal, extendiéndose a la totalidad de la herencia.
Cuando la ley expresa que caduca la institución, equivale a decir que muere
se derecho, designado como tal. Quiere decir que si era simplemente voluntario, no
heredará. si era legal no forzoso o forzoso, recogerá lo que, de acuerdo a la
concurrencia con otros herederos, le corresponda dentro de la sucesión intestada.
El artículo 805 del Código Civil, señala que, en cuanto a la institución de heredero,
el testamento caduco en los siguientes casos:
a. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento conforme el inciso 1 de artículo 805 del Código Civil: esta
disposición tiene un agregado innecesario por estar implícito, que se detalla
así: “y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a
condición de que nazca vivos”

b. Siendo los herederos forzosos solamente los descendientes, los ascendientes

y el cónyuge, la disposición se refiere a los casos en que sobrevienen
descendientes por nacimiento o adopción, ascendientes por adopción o un
cónyuge por matrimonio.
Como la institución de heredero voluntario es posible siempre que el causante
no tenga heredero forzoso alguno, de sobrevenir uno al dictado del testamento
en que se designó heredero voluntario, esta designación queda sin efecto por
caducidad. El mejor derecho del heredero forzoso hace que automáticamente
se produzca la pérdida del derecho del heredero instituido. Algunos códigos,
como el argentino y el paraguayo, dejan sin efecto el testamento desde el
momento de la celebración de un matrimonio posterior, considerando el caso
como de revocación total.

c. Cuando el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testamento

sin representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara
la separación judicial por culpa propia o el divorcio conforme el artículo 805
inciso 2: En los casos de la renuncia o la premoriencia no se extingue por
caducidad el derecho del heredero que tiene descendientes, los cuales
recogerán lo que a aquél le correspondía por la figura de la representación
sucesoria.

La disposición se refiere, por ello, a estos casos cuando no se da la

representación. Se refiere también a la extinción de los derechos que
provienen del matrimonio. Esta se produce por la separación para el cónyuge
que tuvo la culpa (artículo 343 del Código Civil) o por el divorcio (artículo 353
del Código Civil).
 Distíngase que en el primer caso, el otro cónyuge no pierde sus derechos
hereditarios respecto al culpable, al igual que los esposos separados sin que
se haya disuelto por el divorcio en vínculo matrimonial, quienes heredan entre
sí.

d. Cuando el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o

desheredación, sin dejar descendientes que pueden representarlo conforme
al artículo 805 inciso 3 del Código Civil.
De igual forma, tratándose de la indignidad o la desheredación, no se extingue
por caducidad el derecho del heredero que tiene descendientes, quienes
heredan cuando se da la representación. Por esta razón, la norma expresa
que decae la designación del heredero cuando el indigno o la desheredación
no tienen representación.

La porción afectada por la caducidad pasa a los herederos forzosos que

sobrevienen y excluyen al heredero voluntario instituido, en un caso; al
sustituto, en otro; al coheredero con derecho a acrecencia cuando no hay
representación y a los demás herederos legales en los demás casos.

Nótese que cuando la institución de heredero caduca por alguna de las

razones explicadas y fue hecho un testamento que no tenía cláusula
revocatoria expresa, no tendrá valor el testamento anterior, porque
equivaldría a una revocación tácita, que es independiente de la caducidad
que sobrevenga.

Así lo destaco ECHECOPAR 14 siguiendo la jurisprudencia francesa, según la cual

la revocación tácita por redacción de un segundo testamento contrario al
primero tiene lugar aun cuando el segundo contenga institución a favor de
una persona y caduque.

18.5. Caducidad del legado

En el artículo 772 del Código Civil, se señala que el derecho al legado se pierde
si el legatario muere antes que el testador, si el legatario se divorcia, o se separa
judicialmente del testador por su culpa, y si el testador enajena el bien legado o éste
perece sin culpa del heredero

14 ECHECOPAR. Ob. Cit. Pág.237.

19. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO
El testamento es un acto jurídico y como tal para su exigencia debe cumplir
con los requisitos de validez contemplado en el artículo 140 Código Civil; que a la
letra dice: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez requiere: 1)
Agente capaz, 2) Objeto física y jurídicamente posible, 3) Fin lícito y 4) Observancia
de la forma preescrita bajo sanción de nulidad”.
El testamento debe responder a un acto libre, consciente, por lo tanto, si el
testamento es obtenido por violencia física no producirá efecto alguno, asimismo, si
el testamento responde a un consentimiento viciado, igualmente es pasible de ser
atacado para lograr su ineficacia.
La nulidad presupone un testamento irregularmente otorgado.

La carencia de libertad en el testador, así como los vicios de voluntad, conduce

a que ese testamento pierda eficacia, vía la nulidad o la anulabilidad de testamento.
Respecto a la ineficacia de los actos jurídicos, la doctrina establece tres
categorías de actos imperfectos:
 El acto inexistente,
 El acto nulo
 El acto anulable.
Sin embargo, nuestra legislación civil peruana, ya en el Código Civil de 1936
derogado y en el actual 1984, tratan solo de la nulidad y anulabilidad, quedando la
inexistencia insumida en la nulidad, aunque existen diferencias entre inexistencia y
nulidad.
Por ejemplo: la inexistencia no requiere de declaración de nulidad para que
el acto no surta defecto.
Fallecido el testador, las irregularidades del testamento sólo pueden ser
discutidos judicialmente, ya que en vida el testador no cabe plantearse el tema, en
tanto que no hay sucesión de una persona viva. En todo caso si el testador desea
dejar sin efecto el testamento, lo pueden hacer a través de otro acto jurídico
denominado revocación.
La invalidez del acto jurídico presupone la existencia de un proceso, en el cual,
se concluye que el acto jurídico no cumple con las exigencias establecidas en el
ordenamiento. Es así que el incumplimiento de las exigencias se presenta cuando
por lo menos algunos de los elementos, o de los presupuestos del acto jurídico, no
presentan algunas de las condiciones o características exigidas por el ordenamiento
jurídico.15
La invalidez del acto jurídico viene a construir una sanción que la normatividad
vigente impone al acto jurídico que presenta irregularidades, esta sanción puede
determinar que dicho acto jurídico no produzca las consecuencias jurídicas a las
que estaba ordenado (absolutamente ineficaz), o que ducho acto jurídico produzca
consecuencias a las cuales está dirigido, pero que éstas pueden ser destruidas
(nulidad relativa).16

19.1. Definición de la nulidad

El vigente código trata de la nulidad del testamento en siete artículos a
diferencia del anterior que se refería desordenadamente a ella en solo cuatro.
La diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad no es meramente
enunciativa. Resulta fundamental en relación a la prescripción.
La inexistencia no está sujeta a plazo de prescripción alguno.
La acción de nulidad del acto jurídico prescribe a los diez años (artículo 2001,
inciso 1 del Código Civil); y
La acción de anulabilidad, a los dos años artículo 2001, inciso 4 del Código
Civil.
De esta manera, resulta importante tipificar el efecto del que adolece el
testamento.
Lo expuesto es fundamental, pues si bien en capítulos anteriores hemos
enfatizado el carácter imprescriptible de la acción petitoria de herencia, así como el
tema de caducidad de los testamentos el de la acción del preterido, por mención
expresa en la modificación a un artículo del Código, la acción para invalidar el
testamento es prescriptible, de acuerdo a los plazos señalados.17
Las irregularidades de los testamentos solo pueden lograr igualmente su
eficiencia con la simple revocación que puede hacer el testador, como nos dice
VALENCIA ZEA.18

15 VIDAL RAMIREZ, Fernando (2002). Teoría del acto jurídico. Editorial Cultural Cuzco. Lima, Perú.
Pág. 189.
16 AGUILAR LLANOS, benjamín (2011). Ob. Cit. Pág.
17 FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Pág. 612.
18 VALENCIA ZEA, Arturo (1977). Derecho Civil. Tomo VI Sucesiones. Cuarta Edición. Bogotá

Colombia. Editorial Themis. Pág. 135.

 ARIAS- SCHREIBER19, indica que es evidente que el testamento, como acto jurídico,
está sujeto a las causales de nulidad y anulabilidad del acto jurídico, previstas en
los artículos 219 y 221 del Código Civil. La nulidad del acto jurídico puede ser
absoluta o relativa. La primera concierne al acto nulo y la segunda al acto anulable.
19.2. Clases de nulidad
1. Nulidad absoluta
De acuerdo a los dispuesto en el artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico
es nulo, cuando:
a. Falta la manifestación de voluntad de agente.

b. Se haya practicado por perdona absolutamente incapaz; salvo los

contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida daría
que celebren los incapaces no privados de discernimiento, como lo
manifiesta el artículo 1358.

Conforme al artículo 43 del Código Civil son absolutamente incapaces:

1) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
3) Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciegos mudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
c. Su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
d. Su fin sea ilícito. Es el caso de la sucesión contractual prohibida por la ley.
e. Adolezca de simulación absoluta.
f. No revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Más adelante
veremos cuáles son los requisitos formales, tratándose del testamento
cuya ausencia acarrea su nulidad.
g. La ley lo declara nulo.
h. Es contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres.
La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando resulta manifiesta;
opera, pues, ípso iure. Pueden alegarla quienes tengan interés o el Ministerio
Público.

19ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max (1991). Luces y Sombras del Código Civil. Tomo I. Lima, Perú.
Editorial Stadium. Pág. 199.
 No es susceptible de ser subsanada por la manifestación, tal como lo expresa
el artículo 220 del Código Civil; y, como consecuencia de ella, no se produce
el efecto deseado.
En conclusión, el testamento deberá cumplir con todo lo exigido para la validez
de los actos jurídicos, a los que se suma las exigencias propias u naturales del
testamento, en atención a todo lo señalado.
2. Nulidad relativa
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 221 del Código Civil, el acto
jurídico es anulable por:
A. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artículo 44 del mismo
cuerpo legal, son relativamente incapaces:
1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2) Los retardados mentales.
3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad.
4) Los pródigos.
5) Los que incurren en mala gestión.
6) Los ebrios habituales.
7) Los toxicómanos.
8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
B. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
C. Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
D. Declaración de tal por ley.
El Código Civil en su artículo 222 expresa que dichos actos son nulos desde
su celebración, por efecto de la sentencia que los declare tales.
La nulidad relativa se pronuncia a petición de parte y no puede ser alegada
por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley; no opera de
oficio como la nulidad absoluta.
El acto anulable es considerado válido y produce sus efectos mientras no sea
anulado, pudiendo subsanarse por la confirmación. Conviene correr traslado del
artículo 161 del Código Civil, que nos dice: “representación directa sin poder: el acto
jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que
se le hubiere conferido, o violándolas es ineficaz con relación al representado, sin
perjuicio de las responsabilidades que resulte frente a éste y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado
por persona que no tiene la representación que se atribuye”.20

20 CASACION 1709-2004. HUANUCO. CASACÓN 526-2007-Lima.

 Concluyendo, este punto; respecto al testamento, su nulidad se produce en
todos los casos de nulidad absoluta e incluso en algunos de nulidad relativa, que
son aquellos relacionados con la incapacidad relativa del testador que afectan la
salud mental y la capacidad de discernimiento.

19.3 Testamento nulo

Además del testamento que adolece de nulidad absoluta de acuerdo a las
circunstancias explicadas, el testamento es nulo en los siguientes casos:
Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdicción ha sido declara (artículo 808 del Código Civil,
primer parte).
1) Cuando adolece de efectos de forma, por faltarle la forma escrita, la fecha de
su otorgamiento, el nombre del testador o su firma; que son los requisitos
generales de todo testamento que señala el artículo 697, salvo que el testador
no sepa o no puede firmar, en cuyo caso lo hará a su ruego el testigo
testamentario que el designe, si es por escritura pública. Asimismo, cuando se
deja de cumplir con cualquiera de los requisitos esenciales que la ley señala
para cada uno de los testamentos ordinales (artículo 811 del Código Civil).
2) Cuando, tratándose de los testamentos militar y marítimo, falte la firma de la
persona autorizada para recibirlo (artículo 813 del Código Civil).
3) Cuando, es otorgado en común por dos o más personas (artículo 814 del
Código Civil).
4) Esta norma es la copia literal del artículo 757 del Código derogado. Impide la
sucesión contractual.
5) Concuerdan con ella, la prohibición de aceptar o renunciar una herencia futura,
que consagra el artículo 678, y la nulidad de todo contrato sobre el derecho de
suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora, que determina el artículo 1405 del Código Civil.
6) También lo dispuesto en el artículo 722, el cual al otorgar validez en el Perú,
en cuanto a su forma, a los testamentos otorgados en otro país por los
peruanos o los extranjeros ante funcionarios autorizados para ello y según las
formalidades establecidas por la ley del respectivo país, exceptúa
expresamente del caso al testamento mancomunado.
7) Hay un caso de conversión en el cual el testamento nulo produce eficacia. Es
el testamento secreto que, aunque sea nulo como tal, tenga los requisitos del
ológrafo (artículo 703 del Código Civil)21

21 FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. 616.

19.4. Testamento anulable
A diferencia del testamento nulo, al cual le son de aplicación todas las causales
de nulidad absoluta señalados en el Libro de Acto Jurídico; y, además, las que
determina el Libro de Sucesiones, como ha quedado anotado, al testamento
anulable le son de aplicación las causales de nulidad relativa en el Libro de Acto
jurídico, en la medida que no hayan sido restringidas por las que se expresa el Libro
de Sucesiones, y estas causales, naturalmente.
Según el artículo 808 del Código Civil, segunda parte, el testamento es
anulable cuando es otorgado por los siguientes incapaces:
a) Los menores de edad, a excepción de los varones mayores de dieciséis años
o las mujeres mayores de catorce años que contraigan matrimonio, o de los
menores de dieciocho años que obtengan título oficial que les autorice para
ejercer una profesión u oficio.
b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.
d) Los retardados mentales.
e) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
f) Los ebrios habituales.
g) Los toxicómanos.
h) Los que, en el momento de testar, carecen por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento
de este acto.
Los tres primeros casos citados se refieren a causales de nulidad absoluta,
las cuales acarrean la nulidad del acto y no su anulabilidad, existiendo notoria
contradicción entre el Libro del Acto jurídico y el Libro de Sucesiones.
FERRERO sostiene que, las normas de este último Libro pueden ser más
limitativas que las del primero respecto a la capacidad para testar y la validez del
acto, pero de ninguna forma más extensiva.
Si la incapacidad absoluta del agente produce la nulidad absoluta de acuerdo
a las normas del acto jurídico, lo mismo tiene que ocurrir en el orden sucesorio, el
cual podrá incluir otras causales de nulidad, mas no restringir las existentes.
Además. Resulta contradictorio que mientras la primera parte del artículo 808
señala que es nulo el testamento otorgado por menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada, la segunda parte del mismo
artículo diga que es anulable el de las demás personas comprendidas en el artículo
687, entre las que se encuentran, entre otras, precisamente los mismos menores
de edad, los privados de discernimiento, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
Los demás casos son circunstancias que acarrean la capacidad relativa y que
significan por tanto, causas de nulidad relativa; o sea, anulabilidad.

20. COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

De conformidad con el artículo 749 inciso 8 del Codigo Procesal Civil, se
tramita como proceso no contencioso la comprobación del testamento.
El proceso no contencioso en general se desarrolla de la siguiente manera:
- Se presenta la solicitud (en este caso de comprobación de testamento).
- Hay un plazo de 5 días para efectuar la contradicción, de haberla.
Con contradicción o sin ella se fija fecha para que se lleve a cabo la audiencia
de actuación y declaración judicial, la misma que se realizará dentro de los 15 días
de presentar la solicitud.
La resolución correspondiente se pronuncia en la audiencia o si no se reserva
la decisión judicial dentro de los 3 días de concluida tal audiencia.
De haber contradicción y declararse fundada la resolución, ésta será apelable
con efecto suspensivo; de declararse infundada, no tendría efectos suspensivos y
tendrá la calidad de diferida. Resuelve, entonces, el superior jerárquico.
Será competente para conocer el proceso no contencioso de comprobación
de testamento, el Juez de Paz Letrado si la estimación patrimonial no excede de las
50 unidades de referencia procesal; caso contrario, los será el Juez Especializado
en lo Civil (artículo750 del Código Procesal Civil).
En este proceso se solicitará la comprobación de autenticidad y cumplimiento
de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, milita, marítimo y de ser el caso,
aéreo, para su ulterior protocolización notarial (artículo 817 del Código Procesal
Civil).
Tienen legitimación activa para solicitar la comprobación:
a. Quien tenga en su poder el testamento.
b. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal.
c. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
d. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
 La solicitud sobre el particular deberá contener los siguientes requisitos
comunes a toda demanda (artículo 424 y 425 del Código Procesal Civil 22)
anexándose además:
- Copia certificada de la partida de difusión o de la declaración judicial de muerte
presunta del testador o certificación registral de no figurar inscrito otro
testamento.
- Copia certificada, tratándose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado, o en defecto de ésta, certificación de su
existencia del testamento emitido por el notario que lo conserve bajo su
custodia.
- El documento que contenga el testamento ológrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga.

22Artículo 424 del Código Procesal Civil: requisitos de la demanda:

La demanda se presentará por escrito y contendrá:
1) La designación del Juez ante quien se interpone.
2) El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante.
3) El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no
puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4) El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará
esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la
demanda.
5) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
6) Los hechos en que se funde el petitorio, expuesto enumeradamente en forma precisa, con
orden y claridad.
7) La fundamentación jurídica del petitorio.
8) El monto del petitorio, salvo que no se pudiera establecerse.
9) La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.
10) Los medios probatorios.
11) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la
cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la
huella digital del demandante analfabeto.
Artículo 425 del Código Procesal Civil: anexos de la demanda
A la demanda debe acompañarse:
1) Copia legible del documento de identidad del demandante y en su caso, del representante.
2) El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actué por apoderado.
3) La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas
o naturales que no pueden comparecer por sí mismas.
4) La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, o en su caso, de integrante sobreviviente de la
unión de hecho, curador de bienes, administrador de bienes comunes albacea o del título con
que actúe el demandante, salvo que tal caridad sea materia de conflicto de intereses y en el
caso del procurador oficioso.
5) Todos los medios probatorios a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo
demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego
cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto
especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y
6) Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de
alguno de éstos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se
encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
- Constancia registral de la inscripción del testamento, conforme el artículo 825
del Código Civil, en los de testamento militar, marítimo, y de ser el caso, aéreo
que hubieran sido entregados al Juez por la autoridad respectiva.
En todos los casos previstos anteriormente se indicará el nombre y domicilio
de los herederos y legatarios. Así lo establece el artículo 818 del Código Procesal
Civil, en concordancia con el artículo 751 del mismo cuerpo legal.
Si se trata de TESTAMENTO CERRADO y siempre que conste la inscripción
de otro testamento, el Juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado dentro
de los 5 días de notificado, con el acta correspondiente, si fuere el caso.
Si el testamento fuere cerrado o estuviera el testamento ológrafo presentado
su contenido en su sobre cerrado, el Juez procederá a su apertura.
El notario o el solicitante la presenciarán. El juez pondrá su firma entera y el
sello del Juzgado en cada una de las páginas y certificará el estado del sobre o
cubierta que se agregarán al expediente.
De todo ello, se extenderá acata dejándose constancia, si lo amerita, que hubo
posibilidad de producirse el cambio del contenido del sobre.
Si el testamento hubiese sido inscrito en idioma extranjero, de conformidad
con el artículo 710 del Código Civil, el Juez nombrará un traductor oficial.
Inclusive si el testador fuese extranjero, la traducción se hará con citación del
Cónsul de país de su nacionalidad, de haberlo.
La traducción se agregará al texto original, suscrita por el traductor con su
firma legalizada por el secretario del Juzgado.
El Juez autenticará también el documento con su firma y con el sello del
juzgado.
Preceptúa el artículo 822 del Código Procesal Civil que las contradicciones
referidas a la validez del contenido del testamento serán declaradas improcedentes.
De considerar el juez auténtico el testamento y cumplidos los requisitos
normales aplicables al mismo, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada
una de las páginas y dispondrá la protocolización del expediente.
De comprobar el juez que la cubriera del testamento cerrado está deteriorada,
siendo posible que se haya realizado el cambio del pliego que consigne el
testamento, puede disponer que valga como ológrafo, de reunir el testamento los
requisitos para esta clase de testamento.
La resolución no prejuzga la validez, formas del testamento ni la del contenido
de las disposiciones contenidas en él.
 La resolución tiene que recaer en el proceso de comprobación del testamento,
éste no tiene la calidad de cosa juzgada.
En efecto, si la correspondiente solicitud fuese rechazada, puede demandarse la
comprobación del testamento en un proceso de conocimiento, siempre que se
ejercite la acción antes del año de expedida la resolución ejecutoriada del proceso
no contenciosos de comprobación de testamento (artículo 824 del Código Procesal
Civil).