HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.

Soledad
Azcurra

HISTORIA DEL DERECHO

CONCEPTO

La historia del derecho es una disciplina histórica que tiene por objeto de conocimiento al derecho.
Estudia el desarrollo del derecho a través del tiempo. No se conforma solo con reconstruir el Derecho
de una época determinada. La naturaleza histórica de la disciplina le exige mostrar y explicar el
desenvolvimiento del derecho, por épocas sucesivas, hasta el presente, como sus constantes y sus
transformaciones.

El método que emplea es el histórico (método indirecto) al igual que lo hace cualquier otro saber que
estudie un objeto ubicado en el pasado.

1. Heurística: La heurística es el estudio de las fuentes, de donde se derivan los conocimientos. Son
fuentes históricas los restos dejados por los hechos. Los restos, en la Historia del Derecho, pueden ser
jurídicos, los documentos de la literatura erudita y espontánea, leyes, sentencias, netas, formularios,
periodismo forense, etcétera; y no jurídicos, que se registran en la literatura general, religiosa, poética,
teatral, histórica y moral. IJOS primeros son fuentes directas y los segundos son fuentes indirectas.

2. Crítica: analiza lo que se encontró. Es la crítica de esas fuentes (distinguiendo dos formas de
crítica, que se refieren al trabajo con las fuentes documentales: crítica externa y crítica interna)

3. Síntesis: Resumen, ordenamiento, tesis, ideas, conceptos. La síntesis historiográfica es el producto

final de la historiografía.

4. Ordenamiento: de ideas, conceptos más importantes para darle una estructura y construir el
proceso que se pretende describir.

5. Exposición: dar a conocer los resultados de su investigación, reflexiones sobre el tema, narrando los
acontecimientos. Varía desde el punto de vista de quien lo expone, quien emite una tesis con opinión
personal.

CONTENIDO

Desde los puntos de vistas teórico y metodológico, el estudio histórico del derecho se debe realizar en 3
aspectos o facetas:

1.- Reconstrucción del Sistema Jurídico Pretérito (Historia De Las Fuentes): esta reconstrucción,
la tiene que emprender el historiador del derecho a partir de las fuentes materiales y formales del
1
 HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.
Soledad
Azcurra

derecho de la época, respetando los criterios y métodos jurídicos entonces vigentes. En la

reconstrucción no se debe prescindir de ninguna fuente material, social, económica, religiosa, política,
porque el derecho es siempre el resultad de un conjunto de factores. Uno de los peligros que corre la
historia del derecho es que se la confunda, con la historia general o con otras historias especiales,
como la historia política o historia de las instituciones, cada una de las cuales persigue objetivos
distintos.

2.- Aplicación del Derecho Y Consecuencias Sociales (Historia De Los Comportamientos

Jurídicos): el derecho nunca debe ser confundido con la letra de la ley. Una mera historia de las leyes
es sólo un fragmento de la historia del derecho.

El derecho es un objeto real, cuyo ámbito es la sociedad, fuera de esta, no tiene razón de ser. Un
historiador del derecho ha de estudiar al derecho pretérito en su hábitat natural, que son las
instituciones sociales, en las cuales vive. Hay que tomar como base a las instituciones sociales, no
para estudiarlas, sino para partir de ellas, por la sencilla razón de son ellas las que determinan la
existencia del derecho y sus normas.

El historiador del derecho no agota su tarea con el estudio del derecho en sí. Debe ocuparse también
de las consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al
estimulo que la aplicación del derecho le significa. Así como antes había estudiado cómo influye la
sociedad en el derecho, ahora tiene que investigar cómo influye el derecho en la sociedad.

3.- Valoración del Derecho Por La Doctrina (Historia de las Ideas Jurídicas): tanto para
reconstruir el sistema jurídico como para estudiarla su aplicación y resultados, se impone el conocer
las ideas jurídicas de la época. Dicho estudio le sirve para precaverlo contra el peligro que acecha a
todo historiador, de atribuirle al pasado las ideas de presente.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA DISCIPLINA

- El derecho como producto histórico

El derecho no puede comprenderse sin la Historia y la Historia no puede comprenderse sin el derecho.
El Derecho es una realidad histórica porque las sociedades en las que nace, se desarrolla ya plica son
realidades vivas que se transforman con el paso del tiempo.

En la historia del derecho están presente dos factores: continuidad y evolución.

2
 HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.
Soledad
Azcurra

- Continuidad: porque los sistemas jurídicos que organizan la vida en sociedad tienden a
mantenerse vigentes como garantía de continuidad, y
- Evolución: porque la propia dinámica de los hechos hacen que la evolución de las sociedades
reclame nuevas soluciones, como consecuencia de los nuevos condicionamientos políticos,
sociales, culturales.

Lo que define al derecho es su carácter social, es decir, el ser una manifestación cultural emanada de
una determinada sociedad sobre la cual se aplica y de la cual recibe los reflejos e impulsos que
determinan su carácter y los signos de su evolución.

Siendo el derecho un producto histórico, la perspectiva histórica es imprescindible para la

comprensión y reflexión del fenómeno jurídico.

Los contenidos históricos jurídicos deben integrar la currículo de la carrera de abogacía, ser
incorporados a los estudios de posgrados y doctorados y deben completar la formación de abogados,
magistrados y legisladores.

- La historia del derecho, asignatura formativa

La historia del derecho fue considerada una asignatura formadora, que alarga el horizonte cultural de
los juristas ya que proporciona la visión del derecho vivido en diversas épocas.

Contribuye a marcar la evolución y permite conocer y comprender los procesos por los que se ha
pasado hasta llegar a nuestro derecho actual.

Pretende sentar las bases que permitan comprender el origen de cada una de las distintas
instituciones que se irán estudiando a lo largo de las distintas materias.

No busca generar certezas acerca del derecho positivo actual, sino por el contrario, busca los
planteamientos críticos. Su campo de actuación es el de la crítica a los postulados sobre los que se
construye el derecho actual.

Se trata de una materia que contribuye a la formación integral de los alumnos y les proporciona un
bagaje cultural indispensable para comprender el mundo en el que bien y en el que un día
desarrollaran su actividad profesional.

A nivel de posgrado y doctorado: la disciplina servirá para completar la formación jurídica del alumno,
ya que “si se quiere ser un jurista y no un mero conocedor de las normas vigentes para su aplicación
mecánica ausente de toda crítica, se debe pensar con una conciencia de histórica del derecho. ”

3
 HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.
Soledad
Azcurra

Aquel que prescinda del estudio de la historia, tendrá un conocimiento aparente de la realidad
jurídica. Sin embargo, aquel que pretenda convertirse en un jurista integral, necesita disponer de
todas las herramientas de análisis de los problemas jurídicos. La perspectiva histórica lo sitúa en
condiciones superiores para desentrañar las bases de las cuestiones de carácter jurídico.

El estudio de la Historia del derecho proporciona las claves necesarias ara la comprensión de cómo se
ha llegado a la creación de derecho actual, a la vez que permite conocer dos mecanismos de análisis
que pueden aplicarse, además al ejercicio profesional.

La historia del derecho, permite acceder a claves de interpretación y de comprensión del desarrollo
jurídico desde sus antecedentes más remotos hasta nuestros días, a partir del estudio de las fuentes e
instituciones del derecho público y privado.

Al historiador del derecho le corresponde:

- En primer lugar, la tarea de llevar a cabo la aprehensión del ordenamiento jurídico de cada
periodo histórico.
- En segundo lugar, exponer el pensamiento jurídico de la época, para ello recurre a la lectura e
interpretación de fuentes legales, doctrinarias y judiciales de la época.

- La historia del derecho como instrumento de relativización y de maduración del

fenómeno jurídico

Tanto para los estudiantes como para los que tienen al derecho como objeto de estudio, la historia del
derecho proporciona el sentido histórico al presentar al derecho como realidad cambiante, al tiempo
que demuestra la dependencia del derecho de otras órdenes de la sociedad.

La historia del derecho actúa como escuela de relativización. Los conocimientos históricos jurídicos
proporcionan elementos para poder efectuar el proceso en cada sociedad, para poder adaptarlo a las
cambiantes necesidades que el paso del tiempo impone.

El conocimiento del pasado jurídico sirve como instrumento de maduración critica sobre el presente,
al tiempo que permite de un enfoque exclusivamente dogmatico.

La formación histórica jurídica contribuye al estudio y reforma del derecho, con miras a ayudar a los
legisladores y a los jueces a no equivocarse en la interpretación de las normas jurídicas, a ano
adoptar modelos extraños a nuestra cultura jurídica, sin el juicio crítico adecuado.

4
 HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.
Soledad
Azcurra

El derecho o es una realidad unidimensional y no se limita solo a las normas jurídicas y sentencias de
jueces. Para alcanzar una concepción completa del mismo se hace necesaria su exploración desde
diversos ángulos. Esta perspectiva hace necesario además del conocimiento del derecho positivo, la
reflexión acerca del derecho desde un punto de vista histórico.

El cultivo de la historia del derecho amplía el horizonte del conocimiento científico y aporta a una
comprensión madura de nuestro ordenamiento jurídico, de su marco cultural y de las líneas de que
llevan a su transformación.

LOS ESTUDIOS Y LA ENSEÑANZA DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA ARGENTINA

La Historiografía es la ciencia que estudia la Historia a través de un conjunto de técnicas y teorías

relacionadas con el estudio, el análisis y la manera de interpretarla, haciendo una valoración de las
obras de historia que estudian las Instituciones del Derecho, también es.

Los orígenes de la historiografía jurídica argentina se vinculan con la cátedra de “Introducción al

Derecho” de la Universidad de Buenos Aires, desempeñada por Juan José Montes de Oca, Juan
Agustín García, Carlos Octavio Bunge y Ricardo Levene.

- El primero de ellos que tuvo una verdadera vocación histórica fue García, quien adoptó una
orientación más sociológica que jurídica.

- Bunge, inició la publicación de una “Historia del derecho argentino”, que debía abarcar varios
tomos. Los dos que aparecieron se ocupan del derecho castellano y del indígena.

- Tanto García como Bunge alentaron las investigaciones sobre historia jurídica argentina.

- Ricardo Levene, es la figura central de la Historia del derecho en Argentina, y quizás en

Hispanoamérica. Se destaca no solo por su obra escrita, sino como fundador y organizador de
instituciones y como autentico maestro. Fue el primero que reconstruyó la historia del derecho
indiano. Asimismo reconstruyó los orígenes del derecho patrio argentino.

La obra magna de Levene es la “Historia del Derecho argentino”, dividida en once tomos.
Además fundó en la Universidad de Buenos Aires el Instituto de Historia del derecho argentino
e inicio varias publicaciones entre ellas, la Revista del Instituto de Historia del derecho.
Promovió en dicha Universidad la creación de la Cátedra de Historia del derecho argentino.

5
 HISTORIA DEL DERECHO – UNIDAD N 1- Abog.
Soledad
Azcurra

- Son discípulos de Levene, Ricardo Zorraquín Becú, Jose Maria Mariluz Urquijo.

En el interior del país, la disciplina se cultiva con preferencia en Córdoba. Desde que se reúnen
periódicamente las “Jornadas de Historia del Derecho Argentino”, ha crecido el interés tanto por la
Historia del Derecho como por la Historia institucional en otras provincias, lo que se traduce en un
incremento de la bibliografía especialmente de la relacionada con la historia provincial y municipal.