Derecho de

Defensa

Derecho
Procesal III
(Procesal
Penal)

1
 * DERECHO DE DEFENSA:
Se trata de una garantía bilateral, es decir, que se da tanto para el imputado como
para la víctima. El derecho de defensa tiene una faz activa y una faz pasiva.

-FAZ ACTIVA: Cuando quiere hacer valer un derecho a través de una pretensión, a
través de una acción. Por ejemplo la víctima para hacer valer su derecho en el proceso
penal puede constituirse en querellante particular, lo que le permitirá aportar pruebas,
-Principio de congruencia: El imputado no podrá ser condenado por un hecho
distinto a aquel por el cual fue acusado, porque ese fue el hecho por el que el
imputado se defendió.
Tanto el imputado como su abogado, preparan la defensa en función del hecho
por el que se le acusó; por lo que no se lo puede condenar sobre un hecho del que no
pudo defenderse.
Ahora bien, no se vulnera el principio de congruencia si el Tribunal le da al
mismo hecho una calificación distinta que le dio el fiscal, por ejemplo, en la acusación
se describe que el imputado en tal día, hora y lugar fue con un arma cargada, amenazó
a distintas personas que estaban en el lugar y les sacó el dinero que llevaban. El
imputado se tiene que defender sobre ese hecho, pero puede suceder que el órgano
jurisdiccional le otorgue una calificación legal distinta a la efectuada por el fiscal. Lo que
prohíbe el principio de congruencia es la mutación del hecho en sus características
esenciales. Si el hecho describe un robo simple, el Tribunal no puede condenar por robo
calificado por el empleo de arma, toda vez que la existencia de un arma es un cambio
esencial del hecho. Para ello, deberá necesariamente intimarse y receptarle declaración
nuevamente al imputado y su omisión acarreará la nulidad de la sentencia por
afectación a la garantía constitucional de defensa en juicio.
-Prohibición de la reformatio in peius: Significa que no se puede empeorar la
situación del imputado que recurrió. Es decir, el imputado tiene un derecho (autónomo)
al recurso, aún antes de la existencia de los pactos internacionales. Este derecho se
consideraba como una derivación del derecho de defensa. La reformatio in peius
implica que en materia de recursos, la decisión que lo resuelve nunca podrá empeorar
la situación del recurrente. Por ejemplo: el imputado recurre por medio del recurso de
casación la sentencia que lo condenó por un robo simple expresando que en realidad
el hecho sería un hurto; el tribunal Superior advierte que no se trata ni de un robo ni de
un hurto sino de un robo calificado. En ese caso, como no se puede empeorar la
situación del imputado a lo sumo dejará asentada su posición expresando las razones
por las que considera que el hecho se trata de un robo calificado pero sólo podrá
confirmar la decisión que lo condenó por robo simple. De más esta decir que esta
prohibición se aplica si sólo el imputado recurrió ya que si también lo hizo el fiscal o el
querellante Particular solicitando una condena mayor, el tribunal de casación sí podrá
variar la sentencia en perjuicio del imputado.
El derecho de defensa también se integra con el derecho que le asiste al
imputado de que la decisión jurisdiccional que ponga fin al caso sea motivada, sobre todo si la
sentencia es condenatoria, en cuyo caso es necesario que se le expliquen los motivos o
razones que han dado base a tal decisión. Asimismo, también forma parte del derecho de
defensa, la posibilidad del imputado de recurrir todas aquellas resoluciones jurisdiccionales que
le sean desfavorables, más aún sobre la sentencia condenatoria.
* NON BIS IN IDEM:
No sólo impide ser juzgado dos veces, condenado dos veces sino que es mucho más
amplio porque impide inclusive ser perseguido más de una vez por el mismo hecho.

Su fundamento se basa en la necesidad de preservar la estabilidad del orden jurídico y

de otorgar seguridad al individuo. En cuanto a la estabilidad, admitir la existencia de sentencias

1
poder participar en aquellas que ordene el fiscal, alegar sobre el mérito de la prueba,
peticionar una resolución al órgano jurisdiccional, etc.

-FAZ PASIVA: Es la fase de aquel que resiste esa pretensión o acción. Es el caso del
imputado en el proceso penal. Ese derecho se encuentra asegurado ante la imposición
obligatoria de la actuación junto a un defensor técnico (abogado) para que el imputado
pueda ejercer correctamente su defensa. El imputado siempre debe contar con la
presencia de un defensor al prestar declaración, que lo asesore correctamente. Si el
imputado no cuenta con los medios económicos suficientes como para poder contactar
un abogado de su confianza, el Estado deberá otorgarle uno de oficio (asesor letrado)
que deberá ejercer su defensa (art. 121 C.P.P.Cba.). Toda declaración que se lleve a
cabo sin la presencia de abogado defensor carece de toda eficacia, es nula (art. 258
C.P.P.Cba.).

Por otra parte, así como se prevé la asistencia técnica para el imputado que no cuenta
con medios para contratar a un abogado de confianza, la víctima del delito también
tiene derecho a contar con un asesor letrado provisto por el Estado cuando no posea
los medios económicos necesarios para poder contratar a uno particular que
represente sus intereses.

En relación al imputado, podemos distinguir dos aspectos en relación a éste derecho:

-La defensa material: que implica toda aquella actividad que el imputado puede
realizar personalmente, por ejemplo haciéndose oír, declarando en descargo o
aclaración de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas.

-La defensa técnica: es la actividad que desarrolla el abogado del imputado

asesorándolo técnicamente, aconsejándolo, proponiendo y controlando la producción
de pruebas, realizando la estrategia defensiva, etc.

Derivaciones del derecho de defensa en el proceso penal:

-Hallarse presente (intervención):Si bien la investigación preliminar puede

desarrollarse en ausencia del imputado, no podrá producirse la acusación, ni podrá
llevarse adelante el juicio oral y público si la ausencia se mantiene. En el proceso
penal, no se admite el juicio en rebeldía.

-Derecho a ser oído: Se manifiesta principalmente por medio de la declaración del

imputado, ya que éste es el acto previsto por la ley a fin de que tome conocimiento del
hecho que se le atribuye, lo cual requiere que se describa de la manera más clara y
circunstanciada posible (circunstancias de tiempo, modo y lugar), se le hagan conocer
las pruebas existentes y el encuadramiento legal de la conducta descripta. De ésta
manera, el imputado, podrá ejercer su defensa declarando lo que considere pertinente
(puede, incluso, proponer pruebas que hagan a su defensa), negando el hecho que se
le atribuye, o incluso abstenerse de declarar al respecto, lo cual no podrá ser utilizado
como presunción en su contra. El imputado podrá ampliar su declaración cuantas
veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no un procedimiento
dilatorio o perturbador (art. 266 C.P.P.Cba.).

2
contrapuestas respecto de un mismo hecho importaría un caos jurídico, y en lo que respecta a
la seguridad individual, la libertad no estaría protegida si las personas estuvieran expuestas a
soportar un ilimitado número de procesos por el mismo hecho.

La garantía impide la persecución simultánea o sucesiva, es decir, tanto cuando una

persona es perseguida por un hecho y se la intente perseguir por el mismo en otro proceso
(simultánea), como cuando cesó una persecución penal porque se dictó sentencia y se
pretende iniciar un nuevo proceso por el mismo hecho (sucesiva).

Lo que diferencia un caso de otro es la excepción mediante la cual podrá hacer valer
la garantía del non bis in idem. Si la persecución es simultánea. ¿Qué excepción hará valer? La
de litis pendencia.

Si es sucesiva, se presentará la excepción de cosa juzgada.

Para que funcione esta garantía es preciso que haya una triple identidad: identidad de
sujeto, identidad de objeto e identidad de causa.

-Identidad de sujeto: debe tratarse de una persecución contra una misma persona. El
principio sólo protege a quien ha sido perseguido (imputado) mientras dicha
persecución se mantenga o haya sido concluida por sobreseimiento o sentencia
absolutoria o condenatoria firme. Se excluye a los posibles partícipes en el mismo
acontecimiento que no estén perseguidos o cuya persecución haya concluido por acto
distinto al sobreseimiento o sentencia firme.
Es decir, si una persona fue absuelta porque el hecho no existió y luego se intenta
juzgar a uno que se encontraba prófugo, no importa que haya habido una sentencia
sobre la inexistencia del hecho, ya que se trata de una persecución penal en contra de
una persona distinta a la absuelta. Por ello, este principio no tiene el efectivo extensivo
propio de los recursos.

-Identidad de objeto o de hecho: tiene en cuenta el hecho en su aspecto de

conducta humana ocurrida naturalmente (identidad basada como acontecimiento
histórico), no es un concepto jurídico del hecho, es decir, que no atiende a la
calificación legal que se le da al hecho sino al hecho en su aspecto fáctico. Por
ejemplo una persona es sometida a juicio por un robo que sucedió en tal fecha, en tal
lugar, en perjuicio de tal persona y la sentencia resuelve su absolución, por lo que
impide la persecución en contra de la misma persona por el mismo hecho pero que se
considera que su responsabilidad es por la comisión de un hecho de hurto. Esta
situación es abarcativa de la prohibición ya que se lo está persiguiendo por el mismo
hecho, es decir, aunque varíen algunas circunstancias del hecho, en realidad, en su
aspecto natural, es el mismo. De igual manera si se los absolvió por el delito de robo
consumado y ahora se pretende perseguirlo por el mismo robo pero en grado de
tentativa. Existe identidad de hecho desde la perspectiva naturalística.

-Identidad de causa: es la naturaleza de la acción que se está haciendo valer que

tiene que ser la misma. Por ello, si lo que se pretende es el sometimiento a un proceso
con otra naturaleza acción no rige la prohibición. Por ejemplo, si se busca analizar el
hecho para establecer una indemnización de naturaleza civil. Supongamos que hay
una sentencia penal que resuelve la absolución del al imputado porque se probó la
existencia del hecho, la participación del imputado pero que el hecho no encuadra en
ninguna figura penal; luego el damnificado en sede civil interpone una demanda

3
 solicitando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Hay doble
persecución contra la misma persona por el mismo hecho pero son persecuciones por
distintas causas, no hay identidad de causa, no se está ejerciendo el mismo tipo de
acción.
Tampoco se dará la identidad de causa cuando en el primer proceso se ejercitó la
acción pública pero ahora se ejercita una acción privada.

Tenemos entonces:

GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL

GARANTIAS BILATERALES (imputado y víctima):

-IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES (art. 16 C.N.; art. 14 1 P.I.D.C.P.);

-JUEZ NATURAL (art. 18 C.N.; art. 14 inc. 1 P.I.D.C.P.; art. 8 C.A.D.H.; art.. 1 C.P.P. Cba.);

-IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL (art. 114 Inc. 6 C.N.; art. 8.1 C.A.D.H.; art. 10 D.U.D.H.);

-DERECHO DE DEFENSA (art. 18 C.N.; art. 8.2 d.e. C.A.D.H.)

GARANTÍAS PROPIAS DEL IMPUTADO:

-RESERVA DE LA INTIMIDAD (Art. 18 C.N.; Art. 11.1 C.A.D.H.)

-ESTADO DE INOCENCIA (Art. 18 C.N.; Art. 11 D.U.D.H.; Art. 1 C.P.P.Cba.)

-JUICIO PREVIO (Art. 18 C.N.; Art. 14.1 y 3 e. P.I.D.C.P.; Art. 1 C.P.P.Cba.)

-NON BIS IN IDEM (Art. 14.7 P.I.D.C.P.; Art. 1 C.P.P.Cba.)

-DEFENSA DEL IMPUTADO (Art. 18 C.N; Art. 11.1 D.U.D.H.)

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“MOMENTOS DEL PROCESO Y SANCIONES
PROCESALES”

INTRODUCCIÓN:
Ante la posible comisión de un hecho ilícito, es necesario la celebración de un proceso,
a través del cual los tribunales de justicia, siempre observando y respetando las garantías
constitucionales preestablecidas, van a determinar si en el caso concreto corresponde o no la
aplicación de la sanción prevista por la ley penal. Vemos así, que el derecho penal no actúa
automáticamente, sino que para su aplicación requiere necesariamente de un proceso por el
cual, se concluya sobre la existencia o no de un determinado ilícito, como así también sobre la
responsabilidad que en él les cupo a los partícipes –intervinientes- en el mismo, para así poder
imponerles –o no- la pena que estime conveniente.
Como el proceso penal está programado como un recorrido que desde un punto de
partida (la afirmación hipotética de la comisión de un delito) va avanzando hasta el final
(sentencia), lo transitado válidamente no puede serlo de nuevo: cada etapa cumplida es una
etapa superada y no puede volverse a ella, salvo en caso de nulidad.
Durante el transcurso del proceso, el imputado -en virtud del principio de inocencia tal
como ya lo vimos al desarrollar las garantías constitucionales-, no está obligado a probar nada,
pero podrá aportar pruebas si así lo desea, pruebas que el fiscal no podrá pasar por alto salvo
que considere que aquellas resultan impertinentes o inútiles.
Veremos en este capítulo, que el proceso penal está integrado por diferentes momentos:
el momento de la investigación penal preparatoria (que culmina con la fase crítica, en la cual una
vez incorporada la prueba, el Fiscal entra en una fase de reflexión y análisis en la que debe
resolver si la prueba reunida le permite elevar la causa a juicio), el momento del juicio, un
momento de recursos (eventual ya que puede o no existir según se planteen o no los recursos
previstos por la ley) y un momento de ejecución de la sentencia. Todos y cada uno de ellos
forman una parte importante dentro del proceso penal, en el que deberán respetarse las
garantías constitucionales reconocidas, como así también todos aquellos requisitos establecidos
para los actos procesales, ya que si alguno se cumple en inobservancia de aquellos, serán
pasibles de las sanciones previstas según el caso.
De esta manera, cumpliendo cada uno de los actos en los momentos previstos y de
acuerdo a lo establecido por la ley, lograremos reconstruir el hecho del pasado que pretendemos
probar, al cual podremos arribar a través de los rastros –físicos o materiales- que ha dejado el
delito.-

MOMENTOS:

- INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA (dentro de éstas la investigación penal

preparatoria y la fase crítica)

- JUICIO (dentro de este los actos preliminares, el juicio y la sentencia).-

- RECURSOS
 - EJECUCIÓN DE SENTENCIA

A lo largo de estas etapas, el proceso penal siempre versará sobre las hipótesis de un
hecho que se presupone criminoso. En base a este supuesto hecho criminoso va a versar toda la
prueba a rendirse y sobre los que versará la acusación, la defensa y la decisión del tribunal.

Ahora bien, dijimos que el proceso penal es un camino, un recorrido, y que para que
este recorrido pueda seguir avanzando en contra del imputado, requiere que el valor convictivo
de la prueba incorporada a la causa vaya en aumento. Esto es lo que se llaman los grados
intelectuales: sospecha, duda, probabilidad y certeza (negativa o positiva).

En cuanto a la prueba y en lo que respecta a las facultades de la defensa, va a variar

según el momento del proceso en el que nos encontremos. Así, durante la investigación penal
preparatoria la defensa tiene una mera facultad de proponer diligencias, las que el fiscal de
instrucción practicará, salvo que no las considere pertinentes y útiles (art. 339 y 344 C.P.P.Cba.).
En cambio, durante el juicio y en especial en los actos preliminares, la defensa tiene un
verdadero derecho de ofrecer prueba, y el tribunal deberá hacer lugar a las mismas, salvo
cuando las considere evidentemente impertinente o superabundante (art. 364 C.P.P.Cba.).

Por eso se dice que durante la investigación penal preparatoria, el proceso penal tiene
rasgos más inquisitivos que acusatorios, en cambio durante el juicio es más acusatorio que
inquisitivo. Otros ejemplos que demuestran esto es el secreto de sumario (art. 312 C.P.P.), la
participación en las audiencias (art. 310 C.P.P.).

SANCIONES PROCESALES:
Tienen como finalidad, evitar que aquellos actos cumplidos o por cumplirse durante el
proceso y que carecen de los requisitos previstos por la ley, produzcan los efectos queridos por
los órganos públicos o por los particulares que lo realizaron.

Clases:
-caducidad,

-preclusión,

-inadmisibilidad,

-nulidad.
 NULIDAD1
El proceso penal se integra con actos procesales que deben cumplir con determinadas
exigencias que condicionan su validez. De allí, que cuando esas formas que regulan la legalidad
del acto son inobservadas, se deba contar con una herramienta que posibilite invalidarlo. Esa es
la función que cumple el instituto de la nulidad.

La nulidad es, por tanto, el medio para invalidar un acto ya ingresado al proceso penal
que no ha observado en su realización, las exigencias impuestas por la ley. Pero su declaración
requiere además, que dicha inobservancia haya causado un perjuicio concreto para alguna de las
partes que tenga interés jurídico en esa declaración: el Código no admite la declaración de una
nulidad por la nulidad misma.

La nulidad indica que para el orden jurídico no vale el acto realizado en infracción a la
ley, sino que sólo es válido aquel que reúne las condiciones exigidas.

Distinción con otras sanciones procesales:

No sólo la nulidad es la sanción prevista por ley, existen también otro tipo de sanciones
procesales, tales como la inadmisibilidad, la caducidad, y la preclusión, la cuales, como veremos
a continuación se distinguen según los efectos y los actos para los cuales se haya previsto.

Así, mientras que la nulidad se refiere a la invalidación de un acto procesal ingresado al

proceso, la inadmisibilidad se vincula exclusivamente con actos de las partes que no reúnen los
requisitos de tiempo y forma para ingresar en el proceso, impidiendo inicialmente que aquellos
produzcan efectos jurídicos. Por ejemplo, la instancia de constitución de actor civil formulada sin
cumplimentar los requisitos mencionados en el art. 98 del C.P.P.Cba., aunque haya sido
incorporada materialmente en el proceso, no será admisible y por tanto no adquirirá la calidad de
parte como actor civil. Del mismo modo, el recurso extemporáneo (presentado fuera de término)
aunque reúna las condiciones de forma, será inadmisible por no haber sido presentado en
término (arts. 449, 455 C.P.P.Cba.).

La caducidad implica la pérdida de la facultad o posibilidad de cumplir el acto después

del vencimiento de los términos perentorios fijados para su realización. Se discute su autonomía
como sanción. En tal sentido, con razón se sostiene que si el acto extemporáneo proviene de
alguna de las partes, corresponderá inadmitirlo, y si proviene del Tribunal –ejemplo: sentencia
ulterior al debate, dictada fuera del término- la sanción invalidante será la nulidad. Clariá Olmedo
(1998, pág. 220 y 221)2 señala que la caducidad no es una sanción sino una causa de ella.

La preclusión alude a la imposibilidad de realizar un acto cuando éste resulta

contradictorio con otro anterior emanado del mismo sujeto procesal –por ejemplo: la exclusión de
oficio por el tribunal del actor civil, cuando la participación fue concedida al resolverse la

1
Cfr. Cafferata Nores José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, Tomo
1, pág 439 y sgte., edit. Mediterránea, Córdoba 2003.
2
Cita extraída de Cafferata Nores José I. – Tarditti, Aída, “ob. cit”, Tomo 1, pág 443, Nota nº 887.
oposición (art. 105 C.P.P.Cba.) o la oposición del actor civil a la intervención del demandado por
el citado (art. 114 C.P.P.Cba.). Se considera que también carece de autonomía ya que con
relación a la parte el veto contradictorio no será admisible y respecto del órgano judicial, causará
la nulidad del acto posterior contradictorio.

Volviendo a las nulidades, veremos que el código procesal penal cordobés, consagra el
sistema de la conminación taxativa, con arreglo al cual no hay más nulidades que las previstas
expresamente por la ley. Por ello, la interpretación judicial no puede ampliar esta sanción a otros
casos no previstos, ya que el legislador tiene el monopolio de las causales de invalidación de los
actos procesales. Sobre este sistema, Binder (2001) dice con razón que “no se percibe cuál es el
beneficio de mantener un principio que nadie sostiene en serio ya que toda la doctrina que lo
proclama admite al mismo tiempo las formas virtuales e implícitas de nulidad, o ha elaborado la
difusa categoría de acto inexistente”3.

Por cierto que la fuente de la nulidad no es exclusivamente la ley procesal local. Así, la
vulneración de las garantías constitucionales (sea de orden nacional o provincial) no
reglamentadas por el texto local, generará la nulidad del acto que las contraríe, como
consecuencia de la supremacía de aquellas reglas, aún cuando falte en la ley procesal tal
conminación. La previsión de nulidades en las leyes comunes del Congreso, dictado en ejercicio
de la competencia legislativa delegada por las provincias –como ocurre con la fundamentación de
la condicionalidad de la condena (art. 26 C.P.) o con la intervención del asesor para integrar la
representación del incapaz en relación de la acción civil (art. 59 CC) también como aspecto de la
supremacía, acarreará la nulidad de los actos procesales que contraríen esas disposiciones.

Asimismo, se han admitido las llamadas nulidades implícitas, que se configuran “cuando
en virtud de expresas o ineludibles prohibiciones o exigencias de la ley formal o sustancial, surge
sin dudas la improcedibilidad del trámite no obstante la ausencia de conminación de nulidad
expresa. Así, el T.S.J. de Córdoba, en el precedente “Maldonado, José Alberto” (Sent. Nro. 2 del
03/09/1989 –síntesis publicada en Foro de Córdoba, Cuadernos de Jurisprudencia, TI p.249)
sostuvo esto para anular la sentencia que había sido dictada en un proceso por un delito
dependiente de instancia privada en el que no había denuncia formulada por quien se
encontraba legitimado. En contra de la existencia de nulidades implícitas, Alfredo Vélez
Mariconde (Derecho Procesal Penal, T II, pag. 139/140).

Conminación genérica o específica de las nulidades:

La previsión de la sanción puede ser en forma genérica o específica.

En la conminación genérica, la nulidad se vincula con la inobservancia de normas
reguladoras de la actividad de los sujetos esenciales o eventuales del proceso, o con requisitos
comunes a cualquier acto procesal; en la conminación específica se contempla la
inobservancia de las condiciones de validez determinadas para un acto procesal concreto.

Son nulidades genéricas por ejemplo las previstas en el art. 185 del C.P.P.de Córdoba,
también las disposiciones que consagran nulidades de cualquier acto procesal por defecto de
competencia material (art. 42 C.P.P.Cba.) o territorial (art. 46 C.P.P.Cba.) como también las que

3
Binder, Alberto, “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”, en Revista de Derecho Penal (Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, cita extraía de Cafferata Nores José I. – Tarditti, Aída, “ob. cit”, Tomo 1, pág 443 y sgte. Nota
nº 889.
se refieren a requisitos de forma para todos los actos, como idioma (art. 128 C.P.P.Cba.), fecha o
firma de actas (art. 137 C.P.P.Cba.).

La conminación específica resulta de la previsión de la nulidad para un acto procesal

determinado por la inexistencia o defectuoso cumplimiento de los requisitos normados para su
validez (por ejemplo los que conciernen a la prisión preventiva art 282 C.P.P.Cba.), la acusación
(art. 355 C.P.P.Cba.) o la sentencia ulterior al debate (art. 413 C.P.P.Cba.). También es una
modalidad de conminación específica, la nulidad por inobservancia de requisitos de forma para
una especie de actos procesales. Por ej. la fundamentación de sentencias y autos (art. 142
C.P.P.Cba.) o de los requerimientos o conclusión del ministerio público (art. 154 C.P.P.Cba.). Es
decir, son aquellas que surgen del Código para un acto en particular.

Necesidad de declaración judicial.

Aún cuando la conminación de nulidad se encuentra en la ley, aquella no invalida
directamente el acto, pues siempre será necesaria la declaración judicial. Esta es una diferencia
notable con la regulación que efectúa el Código Civil entre actos nulos y anulables, conforme a la
cual la declaración judicial no es necesaria para los primeros y sí para los segundos (art. 1038
C.C. “la nulidad le es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha
impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido
juzgada”. Art. 1046 CC.: “los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y
sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”).

NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS:

No hay una equivalencia entre las nulidades genéricas y específicas, y las nulidades
absolutas y relativas. La primera alude al modo en que la ley prevé la sanción que invalida el
acto, mientras que la segunda alude a la posibilidad de la declaración judicial de oficio o a
instancia de parte de la nulidad conminada en forma genérica o específica, que se relaciona con
la posibilidad o imposibilidad de su convalidación.

Las nulidades absolutas se refieren a vicios de los actos procesales que afectan
sustancialmente garantías constitucionales (de origen nacional o provincial) indisponibles y por
ello pueden ser declaradas de oficio, es decir, sin necesidad de que sean instadas por la parte
perjudicada por el acto procesal viciado, no quedan subsanadas por el consentimiento del
agraviado, ni obsta a su declaración el estado o grado del proceso en que se produjo. Son
garantías constitucionales indisponibles. Por ejemplo, son garantías indisponibles la del imputado
a gozar de defensa material y técnica, a ser juzgado por un juez natural, independiente e
imparcial y que exista una acusación cuya modalidad de ejercicio garantice la defensa (material y
técnica), son indisponibles porque el imputado no puede renunciar a éstos derechos o garantías;
mientras que como disponible podemos mencionar el derecho a recurrir, en la que el imputado
puede optar por no recurrir sin que ello acarree alguna sanción procesal.

Pero además de una violación a normas constitucionales indisponible, se requiere que la

afectación al derecho constitucional no provenga de una simple reglamentación de su ejercicio,
sino que lo altere en su propia esencia, afectándolo sustancialmente.

Por otra parte, también debemos recordar que si el fundamento de la nulidad absoluta es
el de evitar los efectos perjudiciales derivados de una violación constitucional esencial,
naturalmente este perjuicio debe concurrir en el caso concreto, tanto de modo real (ejemplo se
impidió al acusado conocer la acusación por la que luego fue condenado) como potencial (por
ejemplo la ausencia de la descripción del hecho sobre el que versa la sentencia impediría hacer
valer en el futuro la garantía del non bis in idem) no bastando, en consecuencia, que aparezca
como puramente hipotético.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en su antecedente “Cuello” del 07/05/02,

tiene dicho que el Código no ha establecido un sistema de nulidades puramente formal, no hay
nulidad por la nulidad misma; por lo que no procede su declaración cuando no se beneficia a la
parte en cuyo favor procederá (principio de Interés).

El principio de interés también evita que la nulidad prevista como garantía de un derecho
reconocido al imputado pueda ser invocada para hacerla valer en su perjuicio (por ejemplo anular
una sentencia absolutoria, porque se recibió bajo juramento la declaración del imputado).

El Código establece (art. 186 C.P.P.Cba.), que la declaración de oficio corresponde a las
nulidades conminadas genéricamente en los inc. 1 a 3 del art. 185 (nombramiento, capacidad y
constitución del Tribunal; a la intervención del Ministerio Público en el proceso, y a su
participación en los actos en que ella sea obligatoria; intervención, asistencia y representación
del imputado, en los casos y formas que la ley establece); y en los casos de conminación
específica, cuando se establezca expresamente.

Resulta evidente que la nulidad genérica que atiende a la regular actuación del Tribunal
(nombramiento, capacidad y constitución –inc. 1-), se vincula con la garantía del juez natural, que
la concerniente a la intervención y participación del Ministerio Público –inc. 2- se relaciona con el
debido proceso legal, y que lo atinente a la intervención, asistencia y representación del imputado
–inc. 3-, resguarda la defensa en juicio y los demás derechos fundamentales (por ejemplo la
garantía del non bis in idem).

A su vez, si se repasan los casos de conminaciones específicas de nulidad, declarables

de oficio, también resulta evidente su vinculación con las reglas básicas del proceso penal de raíz
constitucional. En tal sentido, la nulidad por incompetencia material o territorial (art. 42, 45 y 46
C.P.P.Cba.) resguarda el principio del juez natural. La nulidad de la acusación (art. 361
C.P.P.Cba.) también se vincula con una regla básica del proceso que supone que aquel acto sea
válido y eficaz para el ejercicio de la defensa. La nulidad dispuesta por el Tribunal Superior de
Justicia (Córdoba) de la sentencia que carece de la determinación del hecho acreditado (art. 479)
custodia entre otras garantías el principio del non bis in idem, ya que una condena que no
establezca el hecho puede colocar al imputado en riesgo de soporta otra persecución penal por
el mismo hecho juzgado.

La declaración de oficio de las nulidades absolutas no obsta a que las partes puedan
oponerlas, pero como aquellas protegen garantías constitucionales indisponibles no rige la
caducidad (art. 188 C.P.P.Cba.), a diferencia de las nulidades relativas. De allí, que aún la parte
que concurrió a causarla pueda instar la nulidad (por ej.: el imputado aunque aceptó
voluntariamente prestar declaración en ausencia del defensor, puede luego pedir la nulidad).

Tampoco rige la preclusión, por lo que quien no instó la nulidad absoluta en una etapa
del proceso, puede luego deducirla en la siguiente (por ejemplo: la defensa del imputado no
dedujo la nulidad de la acusación en la fase crítica ni en el juicio, puede luego argumentarla como
vicio nulificante de la sentencia condenatoria en el recurso de casación).
 Ahora bien, no obstante que, según la letra de la ley, la declaración de oficio puede ser
efectuada en cualquier estado y grado del proceso, ésta amplitud no es total. Un límite claro lo
coloca la pendencia del proceso, ya que si se ha operado la cosa juzgada no es posible declarar
la nulidad del acto perteneciente a un proceso ya concluido. En el supuesto de los recursos
extraordinarios, sólo es posible si se trata del recurso de casación, no así en los recursos de
inconstitucionalidad o revisión por la especificidad de los motivos de éstos dos últimos, ajenos a
la validez formal o conformidad con la ley sustancial propia del primero.

Pero también existe otro límite: la declaración de nulidad de oficio no corresponderá si

se trata de un recurso del Ministerio Público, del querellante particular o del actor civil en contra
de una sentencia absolutoria. En el caso de los dos primeros porque si no constituye materia de
sus agravios, la declaración oficiosa de nulidad implicaría una retrogradación del proceso a una
etapa anterior en perjuicio del imputado, en virtud de vicios ni siquiera invocados por los
acusadores. En cuanto al actor, la declaración oficiosa de nulidad implicaría alterar una situación
jurídica consolidada para el imputado por ausencia de recurso del acusador, a quien no puede
reemplazar al actor.

Las nulidades relativas, a diferencia de las absolutas, se vinculan con las conminadas
genérica o específicamente, que afecten garantías constitucionales disponibles (ej. recursos).

De las conminadas genéricamente, el Código considera como nulidades relativas las

que conciernen a la intervención asistencia y representación de los sujetos eventuales del
proceso (querellante particular y partes civiles).

Las diferencias con las nulidades absolutas, consiste en que una nulidad relativa sólo
procede a petición de parte interesada que no haya concurrido a causarla, siempre que la
instancia sea formulada en tiempo oportuno y no medie alguno de los modos de subsanación.

INSTANCIA DE NULIDAD RELATIVA (LEGITIMACIÓN FORMA Y

TRÁMITE).
La legitimación para instar la nulidad relativa sólo concierne a la parte interesada, en la
medida que no haya concurrido a causarla. Ambas exigencias surgen del art. 187 C.P.P.Cba..
Concurre a causarla, la parte que contribuye a la realización del acto viciado de nulidad relativa,
ya que nadie puede alegar su propia torpeza. Tiene interés en la observancia de las
disposiciones legales infringidas, la parte perjudicada por el acto viciado, para quien la nulidad
representa el medio apto para repararlo –ejemplo: el demandado civil cuya citación adolece de
defectos esenciales (art. 111 C.P.P.Cba.).

En cuanto a la forma de la instancia, se exige que sea motivada, bajo sanción de

inadmisibilidad (art. 188 C.P.P.Cba.) con lo cual se requiere que se individualice el vicio
nulificante y se cite la disposición que conmina la nulidad.

Respecto del trámite de la instancia de nulidad –que dará lugar al incidente- se regulan
soluciones diferenciadas de acuerdo a la etapa o fase en que se encuentre el proceso (art. 188
C.P.P.Cba.). En la investigación penal preparatoria, se tramitará en la forma prevista para la
oposición (art. 338 C.P.P.Cba.).

En la investigación jurisdiccional preparatoria y durante los actos preliminares del juicio,

tramitará del modo previsto para el recurso de reposición, vale decir, con sustanciación a las
partes contrarias a través de la vista por el término fijado para esta impugnación que deberá ser
resuelta por el tribunal a través de un auto.

Durante el debate, la sustanciación será oral por ser ésta la forma de actuación durante
esta etapa, pudiendo ser resuelta o diferida a la sentencia, según convenga al orden del proceso.

OPORTUNIDAD:
Las nulidades relativas deben ser instadas a término por la parte perjudicada, de
conformidad a las oportunidades establecidas en el art. 188 C.P.P.Cba., bajo sanción de
caducidad, ya que de lo contrario el acto viciado quedará convalidado.

MODOS DE SUBSANACION:
Mientras que las nulidades absolutas son insanables, aunque haya límites para su
declaración (cosa juzgada, principio de interés) las nulidades relativas son subsanables.

Una causa de subsanación es la ausencia de instancia oportuna por no haber sido

deducida por el interesado en el término fijado bajo sanción de caducidad (art. 189 inc. 1
C.P.P.Cba.).

La consecuencia de la caducidad es la inadmisibilidad de la instancia extemporánea.

La subsanación también puede producirse por la aceptación expresa o tácita de los

efectos del acto de quienes están legitimados a instar su nulidad mientras estuviere pendiente el
término para deducirla (art. 189 inc. 2 C.P.P.Cba.). La aceptación tácita supone una forma de
manifestación de voluntad que la demuestre, no con el mero silencio. La consecuencia de la
aceptación (expresa o tácita) es la preclusión de la posibilidad de la instancia, ya que ésta se
presenta como incompatible con aquella.

La subsanación se produce asimismo, cuando el acto irregular hubiera producido el

efecto o fin esperado por la ley respecto de todos los interesados (art. 189 inc. 3 C.P.P.Cba.), por
ejemplo si a pesar del defecto, la cédula de notificación permitió conocer la resolución dictada, lo
que se pone de manifiesto a través de la interrupción tempestiva del recurso. La consecución del
efecto priva de interés a la instancia de nulidad, siendo ésta la verdadera razón de la
convalidación del veto.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:

La declaración de nulidad absoluta o relativa de un acto implica, además de su
invalidación, la difusión del efecto invalidante a los actos anteriores, contemporáneos o
posteriores conexos, aún cuando éstos, en sí mismos, hayan sido cumplidos regularmente.

La conexidad es una relación normativa entre los actos procesales, en virtud de la cual
éstos se encuentran enlazados o concatenados por ser uno presupuesto legal de otro (por
ejemplo: la acusación es el presupuesto de la sentencia). Esta conexidad normativa es bien
diferente de la que produce la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales, que se
conecta materialmente con otras que no pudieren ser requeridas sin aquella y son su
consecuencia necesaria. Así, no puede decirse que legalmente exista conexión normativa entre
la declaración de imputado y el secuestro de efectos, a diferencia entre aquella y la prisión
preventiva, ya que según el art. 281 la prisión preventiva sólo podrá disponerse –a más de los
requisitos expresamente requeridos- después de recibida la declaración del imputado BAJO
PENA DE NULIDAD.

La declaración del imputado sin la presencia de su defensor, en cuyo transcurso confesó

el hecho indicando en donde se hallaban los efectos sustraídos que fueron secuestrados, carece
de eficacia probatoria al igual que el secuestro porque éste es una consecuencia material de
aquella (art. 194 C.P.P.Cba.). En cambio, la prisión preventiva es un acto que presupone la
declaración del imputado, por lo cual la invalidez de ésta abarca la de aquella.

La difusión a los actos posteriores conexos, se explica porque no es posible su

subsistencia si el presupuesto ha sido declarado inválido. No es necesaria la declaración expresa
de nulidad de los actos consecutivos posteriores porque ella surge de la propia disposición del
Código al reglar los efectos de la nulidad (art. 190 C.P.P.Cba.).

En cambio, la invalidación de los actos anteriores o contemporáneos conexos debe ser

declarada judicialmente y sólo procede cuando es necesario para la renovación del acto anulado
(ejemplo la del debate, si la sentencia se anula y el proceso se reenvía a otro tribunal), o bien
cuando el acto precedente presenta el mismo vicio nulificante del posterior (ejemplo: si la
sentencia se anula por la indeterminación del hecho fijado en ella, que es idéntico al acusado).

La nulidad del acto exige, cuando fuera posible y necesario, la renovación o rectificación
de aquel. Renovar implica reproducir el acto. Rectificar es en cambio, modificar el acto, a través
de su complementación o reemplazo parcial, como ocurre con la resolución del tribunal de
apelación, que anula parcialmente la prisión preventiva y por tanto, esta decisión se
complementa con la dictada por la alzada.

Tal como ya se expresó, la nulidad puede plantearse en diversos momentos del

proceso. Volvemos a mencionarlos:

* Durante la Investigación Penal preparatoria, se le da el trámite de oposición previsto en

el art. 338 del C.P.P.Cba. Este trámite es igual cuando se plantea la oposición a la prisión
preventiva. La nulidad se plantea ante el Fiscal de Instrucción, éste a través de un dictamen
expresará su opinión respecto a la viabilidad de la nulidad y la elevará ante el Juez de control que
será quien resuelva si el acto es nulo o no.

*Juicio: si se presenta durante los actos preliminares, el trámite es el recurso de

reposición, es decir que se presenta ante el tribunal de juicio, éste corre vista a las partes
interesadas y luego resuelve el tribunal de juicio. Vale aclarar que en los actos preliminares, los
dictámenes y las vistas son siempre por escrito.

*Debate: es decir mientras se celebra el juicio oral y público, la sustanciación va a ser

igual al de reposición pero, en vez de escrito, será oral. Por ejemplo, una de las partes en medio
del debate plantea una nulidad, el presidente de la Cámara corre vista a la otra parte que
dictaminará sobre la viabilidad o no de la nulidad y la Cámara resuelve. En este caso, la Cámara
puede:
1) resolver la nulidad fundamentando por qué hace lugar o no;
 2) resolver pero no fundamentar, difiriéndolos para el momento de dictar sentencia;
3) no resolver y diferir toda la resolución para el momento de dictar sentencia.

Lo importante es que al momento de iniciar el debate el planto de nulidad es oral, se

plantea a viva voz y las demás partes contestan. El traslado es vía oral y el tribunal pasa a
deliberar para resolver la nulidad.

Puede ser presentada por cualquiera de las partes, siempre que se cumpla con el
principio de interés, es decir, que el interés de las partes haya sido lesionado; procurando así
evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo aquellas
que por su posible efecto corrector, resulten idóneas para enervar los errores capaces de
perjudicar realmente aquel interés.

Vemos así, que cada uno de los actos procesales que transcurren a lo largo del proceso,
deben ser cumplidos de conformidad con lo previsto para cada uno de ellos. Sólo de esta manera
podremos lograr la reconstrucción del hecho del pasado, cual es la finalidad del proceso penal.

FINES PROCESALES:
Dijimos entonces que en el proceso penal se busca reconstruir un hecho ocurrido en
pasado. Este se reconstruye a través de los rastros que ha dejado el delito, los que pueden ser
rastros físicos: por ejemplo lesiones, o materiales: por ejemplo daños en las cosas.-

Los fines del proceso son:

1) el descubrimiento de la verdad real a través de la reconstrucción de los hechos del
pasado;
2) aplicación de la ley penal.

El fin de descubrir la verdad real no es un fin que justifique los medios, es decir no se
puede obligar al imputado a declarar, como así tampoco se puede obligar a declarar en contra
del imputado a los parientes hasta cierto grado, a quienes, como vimos, se les brinda la facultad
de abstenerse de declarar; ni a aquellos que por razones profesionales (por ejemplo los
abogados), tienen la facultad de omisión de declarar. Dentro de estos limites, la finalidad es
descubrir la verdad real, si el hecho existió o no realmente y, en su caso, si participó o no el
imputado y las circunstancias penalmente relevantes. Todo ello para cumplir con el segundo fin
del proceso que consiste en la aplicación de la ley penal. La ley se aplica al caso concreto, por
ejemplo: la norma general establecida por el legislador en el art. 79 C.P., establece que el que
matare a otro tiene una pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Si una persona mata a otra y
se comprueba, el tribunal –teniendo en cuenta las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal-
le impondrá una pena para el caso concreto, por ejemplo, diez años de prisión, es decir, aplica la
norma al caso concreto. Ahora, si hubo una justificación, una legítima defensa, también aplica la
ley, porque existió una causa de justificación prevista por el ordenamiento jurídico. Del mismo
modo, también aplica la ley si absuelve por el beneficio de la duda, por el principio de inocencia
in dubio pro reo.
 PARADIGMAS PROCESALES:
Los sistemas procesales varían según sea la sociedad en la que se inserte y el
momento o lapso de tiempo en que rija, ya que depende del valor que en ella se le reconozca al
individuo y al Estado, la escala de valores vigente, y las manifestaciones de la cultura. Así, según
veremos, tendrá más características del sistema acusatorio aquel sistema que otorgue mayor
valor al individuo y en el que el proceso resulte una garantía individual frente al intento estatal de
imponer una pena; mientras que –contrariamente- será inquisitivo aquel en que los derechos
reconocidos al individuo sean mínimos; resultando el proceso un castigo en sí mismo.

Actualmente y en nuestro sistema procesal, no se da ninguno de los dos sistemas en

forma pura, y, si bien el sistema cordobés resulta mayormente acusatorio, también presenta
algunas características inquisitivas, motivo por el cual algunos lo denominan “sistema mixto”, ya
que presenta características de ambos paradigmas.

Veremos a continuación las características concretas de uno y otro.

SISTEMA INQUISITIVO Y ACUSATORIO:

Dependen del sistema político que adopta cada Estado, Si el sistema político da mayor
importancia a la participación del Estado va a ser más inquisitivo, si es más al individuo será más
acusatorio.

DIFERENCIAS:

*INQUISITIVO:

-se presume la culpabilidad;

-el imputado es objeto del proceso y como objeto no tiene ningún derecho y esta obligado
a actuar, a colaborar;

-la privación de la libertad es la regla;

-en lo funcional tanto el juez, acusador y defensor son la misma persona. Una sola
persona reúne todas esas condiciones y al imputado lo pueden obligar a declarar y no
tiene ningún derecho.

*ACUSATORIO:

-se presume la inocencia;

-el acusado no es objeto del proceso sino sujeto y como tal tiene todos los derechos y
garantías. Entre estos derechos no puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni
actuar como órgano de prueba. En consecuencia no puede ser obligado a colaborar y su
negativa no será considerada prueba alguna en su contra;
 -la regla es la libertad, excepcionalmente se puede privar de libertad cuando el imputado
pueda entorpecer los fines del proceso (descubrimiento de la verdad y aplicación de la
ley);

-en lo funcional el juez es una persona, el acusador es otra y la defensa es otra

totalmente diferente.

Nuestro sistema es mixto porque reúne ambas características. No obstante, durante la

investigación penal preparatoria prevalecen más los rasgos inquisitivos sobre los acusatorios, por
ejemplo con el secreto de sumario, por el cual la defensa no puede tener acceso al expediente
hasta que no declare el imputado. La finalidad del secreto de sumario es evitar el entorpecimiento
de la investigación.

En la etapa de juicio, en cambio, es más acusatorio que inquisitivo. Por ejemplo, el

C.P.P de Córdoba establece que el Tribunal ni siquiera puede ordenar prueba de oficio (a
excepción de la inspección judicial), no puede ordenar una pericia ni un testimonio, por ejemplo.
Hay una persona que juzga y está totalmente alejado de investigar el hecho, limitándose a
escuchar la prueba que ofrece la acusación y la defensa, y en forma imparcial resuelve sobre la
cuestión planteada.

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL:

Ambos son niveles o secciones del sistema penal considerado como un todo. El derecho
penal, es el que define en abstracto los comportamientos punibles, la pena que merecen y las
causas que pueden excluir o modificar a ésta; correspondiendo al derecho procesal determinar
las condiciones que deben observarse para que la sanción se aplique legítimamente, fijando las
condiciones necesarias para que la pena pueda aplicarse a un caso concreto.

La relación entre ambos es íntima y fundamental ya que el derecho procesal penal es el

instrumento a fin de la realización del derecho penal, quien por otra parte es quien brinda el
conocimiento sobre las conductas que considera delitos y las penas que a cada uno de ellos
corresponde.

Por otra parte, el derecho penal no puede realizarse directamente, ya que para aplicar
una pena a un caso concreto resulta indispensable el juicio previo (art. 18 C.N.). El proceso
tendrá que regularse de tal modo que permita la puesta en marcha del derecho penal frente a la
afirmación de que se ha cometido un delito y que durante su desarrollo los órganos de acusación
puedan demostrar su existencia, circunstancias penalmente relevantes, las relacionadas con la
fijación de la pena y lograr la individualización de los partícipes, a fin de lograr la condena de los
culpables.

De allí que se sostenga que el derecho penal necesita del derecho procesal penal y éste
de aquél. En este sentido, el derecho sustancial no podrá actuar sin el desarrollo previo de un
proceso; asimismo el derecho procesal penal no podrá iniciarse si el derecho penal no establece,
de forma general y abstracta, las conductas que resultan delictivas. Es decir, no puede haber
pena sin proceso y no puede haber proceso sin la posible comisión de un delito.