UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE

MEXICO
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGON

Eddy Giovanni Juárez Martínez

Derecho Internacional Privado

Alejandro Robles Consuelos

Nezahualcóyotl, Estado de México a 14 de mayo

de 2018

TLCAN
Contenido
INTRODUCCI ÓN. ................................................................................................................... 1
GENERALI DADES DEL TRATADO DE LI BRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE
TLCAN..................................................................................................................................... 2
Adhesión o Creación del TLCAN .............................................................................................. 2
Celebracion del TLCAN ........................................................................................................... 2
Proyeccion a la creacion del TLCAN......................................................................................... 4
CAPÍ TULO 2 CONTENI DO DEL TLCAN................................................................................. 4
I. PRINCIPIOS EN LOS QUE SE BASA EL TLCAN. ......................................................................... 4
1 Nación más favorecida (NMF): ......................................................................................... 5
2. Trato nacional: ............................................................................................................... 5
3. Transparencia................................................................................................................. 6
II. POSTURA DEL EXTRANJERO ante el tribunal de justicia Administrativa por lo que respecta a
actos comerciales que el exttrajero considere violatorios......................................................... 7
III. SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS. .................................................................................11
ELEMENTOS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
........................................................................................................................................12
LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL
NORTE..............................................................................................................................14
IV. AMPARO CONTRA LAUDOS...............................................................................................15
EL CAPÍTULO XIX DEL TLCAN ..............................................................................................16
¿SON LOS PANELES BINACIONALES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL AMPARO?....................18
CONCLUSIÓN...................................................................................................................... 22
REFERENCIAS ........................................................................ ¡Error! Marcador no definido.
 1

INTRODUCCIÓN.

Primeramente se desarrollaran algunos aspectos de carácter

general, los cuales tendran como objetiv o establecer el espacio,
momento y modo en que se ha dado a lugar tan importante
acuerto internacional. Posteriormente, se analizaran cuestiones
mas de fondo en lo que respecta a nuestra materia, como los
principios en comercio exterior aplicables, las formas de solucion
de conflictos, por un parte en lo relativ o al extranjero frente a
nuestra autoridad administrativ a y como ultima v ia el amparo, asi
como los mecanismos con los que se cuentan dentro del
Tratado(TLCAN) y a fav or quienes se suscriben al mismo.
 2

GENERALIDADES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA

DEL NORTE TLCAN

Adhesión o Creación del TLCAN

Este acuerdo puede considerarse una ampliación del antiguo Tratado de
Libre Comercio de Canadá y Estados Unidos que fue firmado el 4 de
octubre de 1988 para la formalización de la relación comercial entre los dos
países. Pero el que pueda considerarse una ampliación es una concepcion
inadecuada pues en 1990, el bloque entró en negociaciones para ser
reemplazado por un tratado que incluyera a México.
Celebracion del TLCAN
Cronologicamente señalaremos antecedentes de la celebracion del TLCAN. 1
Muchos fueron los sucesos que dieron como resultado la firma del TLCAN.
Entre los acontecimientos más importantes podemos señalar los siguientes*:

11 de junio de 1990.- Se celebra la reunión presidencial México - EEUU.

Producto de ésta reunión se instruye a los encargados de comercio de
ambos países para iniciar consultas.

8 de agosto de 1990.- Los encargados de comercio de ambos gobiernos

recomiendan a los presidentes a iniciar negociaciones formales.

24 de septiembre de 1990.- El titular de la Secretaría de Comercio y Fomento

Industrial de México, Jaime Serra Puche, anuncia el inicio de consultas sobre
una zona de libre comercio entre ambos países.

25 de septiembre de 1990.- El presidente George Bush solicita autorización

al congreso norteamericano para iniciar el proceso fast -track.

1
(Cruz Barney, 2003)
 3

5 de febrero de 1991.- Los presidentes Carlos Salinas de Gortari, George Bush

y Brian Mulroney anuncian el inicio de negociaciones trilaterales rumbo al
TLCAN. (A petición de Canadá, las negociaciones se vuelven trilaterales.)

27 de febrero de 1991.- El congreso norteamericano autoriza el fast -track.

1° de marzo de 1991.- El presidente George Bush solicita ampliación de 2

años del fast -track.

12 de junio de 1991.- Se celebra la primera reunión ministerial, en Toronto,

Canadá.

8 de julio de 1991.- Tiene lugar la primera reunión de jefes de negociación,

en Washington, D.C.

6 de agosto de 1991.- Se celebra la segunda reunión de jefes de

negociación, en Oaxtepec, México.

6 de enero de 1992.- Primer texto consolidado con corchetes.

12 de agosto de 1992. * - Finalizan las negociaciones del TLCAN en

Washington. El Presidente Carlos Salinas de Gortari ofrece un mensaje a la
Nación.

17 de diciembre de 1992.- Se firma el TLCAN por los Presidentes de los tres

países.

17 de marzo de 1993.- Inician las negociaciones de los acuerdos paralelos.

14 de septiembre de 1993.- Terminan las negociaciones de los acuerdos

paralelos.

17 de noviembre de 1993.- La Cámara de Representantes de los Estados

unidos de América aprueba el TLCAN.

19 de noviembre de 1993.- El Senado de los Estados Unidos de América

aprueba el TLCAN.

22 de noviembre de 1993.- El Senado de México aprueba el TLCAN.

 4

8 de diciembre de 1993.- El TLCAN se publica en el Diario Oficial de la

Federación, órgano oficial de difusión del gobierno de MéxicoOF. En los
Estados Unidos de América el Presidente Bill Clinton firma el decreto de
aplicación del TLCAN.

1° de enero de 1994.- Entra en vigor del TLCAN en los tres países.

Proyeccion a la creacion del TLCAN

Al firmarse el TLCAN se planteó un plazo de 15 años para la eliminación total
de las barreras aduaneras entre los tres países. Además se acordó que
debían ser retiradas las restricciones existentes al comercio de varios
productos, incluyendo vehículos de motor y piezas para estos, las
computadoras, los textiles y la agricultura. El tratado también protege los
derechos de propiedad intelectual (patentes, derechos de autor y marcas
comerciales) y destacó la eliminación de las restricciones de inversión entre
los tres países. Medidas relativas a la protección de los trabajadores y el
medio ambiente se añadieron más tarde como resultado de acuerdos
complementarios firmados en 1993.
Hay quienes sostienen que este tratado para el comercio regional
en América del Norte benefició a la economía mexicana y ayudó a
enfrentar la competencia planteada por Japón y la Unión Europea. Sin
embargo otros argumentan que Canadá y México se convirtieron en
«colonias» de los EE.UU., y que como consecuencia del TLCAN aumentó la
pobreza en México y agravó el desempleo en los EE.UU. Hacer el dólar la
única moneda en las transacciones comerciales entre los socios del TLCAN
implicó una seria resistencia por parte de la sociedad mexicana e incluso
por ciertos sectores del gobierno donde existía el miedo a la pérdida de la
identidad nacional mexicana. Hasta el 2009 el proceso de integración fue
completado, si bien México está más ligado a los Estados Unidos que a
Canadá.

CAPÍTULO 2 CONTENIDO DEL TLCAN.

I. PRINCIPIOS EN LOS QUE SE BASA EL TLCAN.

Un principio, en su concepto más amplio, es una base de ideales,

fundamentos, reglas y/o políticas de la cual nacen las ideologías, teorías,
doctrinas, religiones y ciencias. Viene del latín principium que significa
origen, inicio, comienzo. A pesar de aún ser usado para referirse a un inicio
 5

de algo, esta palabra es mayormente usada en un sentido filosófico moral y

ético aunque también son usados para referirse a fundamentos y/o leyes
sobre cómo funciona una ideología, teoría, doctrina, religión o ciencia.2

Los principios fundamentales del TLCAN son transparencia, trato nacional y

de trato de la nación más favorecida, mismos que son adoptados del GATT
(ahora OMC), los cuales consisten en:

1 Nación más favorecida (NMF):

Igual trato para todos los demás. En virtud de los Acuerdos de la OMC, los
países no pueden normalmente establecer discriminaciones entre sus
diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja
especial (por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de
sus productos), se tiene que hacer lo mismo con todos los demás Miembros
de la OMC. Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los países pueden
establecer un acuerdo de libre comercio que se aplique únicamente a los
productos objeto de comercio dentro del grupo y hacer discriminaciones
con respecto a los productos de terceros países. O pueden otorgar acceso
especial a sus mercados a los países en desarrollo. O bien un país puede
poner obstáculos a los productos que se consideren objeto de un comercio
desleal procedentes de países específicos. Y, en el caso de los servicios, se
permite que los países, en ciertas circunstancias restringidas, apliquen
discriminaciones. Sin embargo, los acuerdos sólo permiten estas
excepciones con arreglo a condiciones estrictas. En general, el trato NMF
significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre
un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios
de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos o pobres, débiles o
fuertes…3

2. Trat o nacional:
Igual trato para nacionales y extranjeros Las mercancías importadas y las
producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que
las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo mismo debe
ocurrir en el caso de los servicios extranjeros y los nacionales, y en el de las
marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor y las patentes

2
González de Cossío, Francisco, “Discriminación de precios, dumping y depredación. Tres disciplinas, un
fenómeno económico”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXIX, núm.
115, enero-abril de 2006, pp. 140 y 141.

3
(Hernany, 1997)
 6

extranjeros y nacionales. El trato nacional sólo se aplica una vez que el

producto, el servicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el
mercado. Por lo tanto, la aplicación de derechos de aduana a las
importaciones no constituye una transgresión del trato nacional, aunque a
los productos fabricados en el país no se les aplique un impuesto
equivalente.4
Señalado lo anterior solo cabría hacer mención que algunas fuentes definen
a los anteriores como un solo principio, siendo este el de un “Comercio sin
Discriminaciones” .
3. Transparencia.
A veces, la promesa de no aumentar un obstáculo al comercio puede ser
tan importante como reducir otro, ya que la promesa permite que las
empresas tengan una visión más clara de sus oportunidades futuras.
Mediante la estabilidad y la previsibilidad se fomentan las inversiones, se
crean puestos de trabajo y los consumidores pueden aprovechar
plenamente los beneficios de la competencia: la posibilidad de elegir
precios más bajos. El sistema multilateral de comercio constituye un intento
de los gobiernos de dar estabilidad y previsibilidad al entorno comercial. 5

Ahora bien debemos resaltar que los princios adoptados por el TLCAN
rebasan ampliamente estos principios, ya que además de establecer el trato
nacional, el principio de la nación más favorecida y transparencia en los
procedimientos, establece sistemas propios de arbitraje, comprende
capítulos como el de servicios, de la propiedad intelectual, de compras
gubernamentales, de obra pública, la inversión extranjera, los energéticos, y
destacan también por su importancia el Acuerdo Ecológico y el Laboral.

Todos ello representan un compromiso firme de las tres naciones para

facilitar el movimiento de los bienes y la prestación de los servicios a través
de las fronteras, además de ofrecer la protección y la vigilancia adecuadas
que garanticen el cumplimiento efectivo de los derechos de propiedad
intelectual; adopt ar los procedimientos internos que permitan la aplicación
e implementación del Tratado.

4
idem
5
idem
 7

II. POSTURA DEL EXTRANJERO ante el tribunal de justicia Administrativa por lo

que respecta a actos comerciales que el exttrajero considere violatorios.

Anteriormente a la celebracion del TLCAN en cuanto a la facultad del

ejectivo por la cual podia expulsar a los extranjeros de manera discrecional
al considerarlo no grata,A la Secretaría de Gobernación y a la Secretaría de
Relaciones Exteriores se les sugiere iniciar los estudios tendientes a
determinar la conveniencia de modificar el artículo 33 de Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el propósito de que en los
casos de expulsiones de extranjeros en que no esté de por medio la
seguridad nacional, se les otorgue la garantía de audiencia, consagrada en
el artículo 14 de la propia ley fundamental. Asimismo, se requiere analizar la
posibilidad de que la Constitución mexicana consagre la prohibición
expresa de expulsar a los extranjeros en forma colectiva.

Sin duda, y en eso coinciden la práctica y la doctrina de derecho

internacional, el Estado tiene una facultad discrecional de expulsar a los
extranjeros que hayan rebasado los límites que el mismo Estado le establece
y que tiene que ver con su seguridad u otros valores esenciales del mismo
Estado. Esta facultad discrecional se manifiesta en la facultad, por ejemplo,
de expulsar al diplomático non grato; y es una manifestación de la
soberanía estatal.6 Sin embargo, el desarrollo actual de los derechos
humanos acentúa la necesidad de que sean representados los derechos de
los mismos extranjeros sin que se pierda esa facultad discrecional; lo que
sucede es que un sistema democrático y respetuoso de los derechos
humanos exige controles a la facultad de la autoridad. En el caso de
México, la facultad de expulsar a los extranjeros tiene una explicación
histórica y es justificable, por las constantes intervenciones de las grandes
potencias que sufrió cuando recién adquirió su independencia; a nuestro
país se le puede considerar un “Viet -Nam del siglo XIX”, pero también la
historia nos muestra que a nombre del famoso artículo 33 constit ucional se
han cometido muchos errores. En efecto, el abogado Roberto Palacios y
Benavides de Castro, quien, basándose en su explicación profesional ha
escrito uno de los pocos trabajos monográficos sobre el artículo 33, relata

6
(thomas, 1996)
 8

que en 1946 se trató de expulsar a veintiún alemanes de nuestro país, con

base en este artículo y observa:

Quien quiera que analice alguno de los casos concretos de la referida

expulsión, encontrará, como yo, individuos perfectamente asimilados a
nuestro país, con nuestras costumbres arraigadas, pues en veinte o treinta
años que tenían de residir entre nosotros, creo, sin temor de equivocarme,
que varios de esos “extranjeros” casi no recordaban su país de origen, tenían
sus negocios, sus afectos y esposas e hijos mexicanos en nuestro país, al que
consideraban el suyo.29

Los inversionistas y sus nuevos derechos y privilegios bajo el TLCAN Según las
reglas del TLCAN, un "inversionista", facultado para utilizar el sistema de
solución de controversias estipulado en el Capítulo 11 de ese tratado, está
definido como alguien que realiza una inversión bajo el TLCAN. Hay una
larga lista de actividades empresariales que constituyen una "inversión",
según la definición del TLCAN, que incluye, entre otras: • una empresa
(definida como cualquier entidad constituida como persona jurídica
privada o pública, incluidos cualesquiera sociedades, fideicomisos,
asociaciones (“partnership”), empresas de propietario único, conversiones
(“joint venture”) u otras asociaciones; • acciones de una empresa; •
obligaciones de una empresa; • un préstamo a una empresa; • la
participación en una empresa, que le permita al propietario participar en las
utilidades de la empresa; • bienes raíces u otras propiedades utilizadas con
fines comerciales, y • la part icipación que resulte del capital u otros recursos
destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de
otra Parte Contratante.14 Bajo el sistema de solución de controversias
'inversionista - Estado' del TLCAN, únicamente se puede demandar a las
"Partes Contratantes" del TLCAN. Es decir, que los gobiernos nacionales de
México, Canadá y Estados Unidos tienen que ejercer la defensa frente a los
casos elevados por inversionistas privados. Sin embargo, con las nuevas
garantías para los inversionistas bajo el Capítulo 11del TLCAN, hay una
extensa gama de normas y leyes estaduales y municipales que están
expuestas a impugnación por los inversionistas. "Cualquier ley, reglamento,
procedimiento, requisito o práctica" puede ser impugnado en el marco del
TLCAN como "medida" gubernamental que infringe los derechos del
inversionista.15 Los gobiernos estaduales y municipales cuyas políticas son
impugnadas como violaciones del TLCAN tienen que confiarle su defensa al
gobierno nacional, ya sea que el gobierno nacional esté de acuerdo con la
política estadual o no. El Capítulo 11 del TLCAN contiene un conjunto de
nuevos derechos y garantías para los inversionistas. Hay cinco derechos
básicos o privilegios que han sido violados bajo el TLCAN, según los
 9

inversionistas: • El Artículo 1110 del TLCAN le garantiza a los inversionistas

extranjeros que los gobiernos del TLCAN los indemnizarán –con dineros de las
arcas del Estado (es decir, de los contribuyentes)— por cualquier
expropiación gubernamental directa (es decir, nacionalización), o cualquier
otra medida "equivalente a” una expropiación o a una expropiación
“indirecta”.16 Dicha cláusula es la base de las demandas por regulación
expropiatoria que se han presentado bajo el Capítulo 11. • El Artículo 1102
del TLCAN incluye una cláusula de "trato nacional" que obliga a los
gobiernos a brindarle a los inversionistas extranjeros de un país signatario del
TLCAN un trato no menos favorable que el que le otorga a sus propios
inversionistas nacionales, en lo referent e a todas las fases y aspectos de la
inversión, desde el establecimiento inicial de la inversión hasta la venta u
otra disposición de la inversión.17 • El Art ículo 1103 del TLCAN est ipula el
"t rat o de nación más favorecida", una cláusula que obliga a los gobiernos a
brindarle a los inversionist as ext ranjeros de los países signat arios un t rat o no
menos favorable que el mejor de los t rat os obt enido por un inversionist a de
ot ro 28 país signat ario, o incluso de ot ros países que no son part es del
t rat ado, aun si ese t rat o que reciben es mejor que el que perciben los
inversionist as nacionales.18 Est a cláusula puede ser, y de hecho ha sido
int erpret ada de manera t al que los derechos de inversión que haya cedido
el país recept or a cualquier país bajo cualquier t rat ado t endrá que
ot orgárselos t ambién a t odas las naciones con las que el país recept or tenga
obligaciones de t rat o de nación más favorecida.19 7 • El Artículo 1105 del
TLCAN contiene una cláusula sobre "nivel mínimo de trato", que estipula que
los inversionistas deben recibir un trato "acorde con el derecho
internacional", entre otras especificaciones, "un trato justo y equitativo, así
como protección y seguridad plenas".20 Esta vaga disposición en la que
todo cabe ya fue utilizada en varias demandas 'inversionista - Estado' para
ampliar dramáticamente el alcance de las garantías y la protección
exigidas bajo el TLCAN para los inversionistas. • El A rtículo 1106 del TLCAN
prohíbe el uso de "requisitos de desempeño", una disposición utilizada para
prescribir condiciones para la inversión, tales como reglas para la
fabricación de bienes que deben tener un cierto porcentaje de insumos o
contenido nacional, la obligatoriedad de emplear mano de obra local, o
de desarrollar infraestructura local. Estas medidas están orientadas a definir
las condiciones para la inversión extranjera de manera tal de garantizar que
la inversión extranjera directa beneficie a las economías locales y no sólo a
los inversionistas extranjeros.21 Mientras el TLCAN prevé un abanico de

7
(thomas, 1996)
 10

restricciones legalmente vinculantes a la acción normativa gubernamental,

así como derechos y privilegios para los inversionistas extranjeros y un sólido
sistema de aplicación privada de estar normas, los términos del TLCAN
relativos al medioambiente u otros temas de interés público son débiles. En
particular, el preámbulo no vinculante del TLCAN establece que las Partes
resuelven fortalecer la creación y el cumplimiento de leyes y normas
ambientales, así como promover el desarrollo sustentable. Además, el
artículo 1114 del capítulo de inversiones del TLCAN hace referencia a la
protección del medioambiente. El artículo 1114.1 estipula que nada en el
Capítulo 11 podrá impedir que una Parte mantenga medidas para asegurar
que la inversión se aplique respetando el medioambiente. El artículo 1114.2
señala que las Partes no “deberían” alentar las inversiones debilitando,
eliminando o derogando sus normativas nacionales en materia de salud,
seguridad y medioambiente. Por supuesto, a diferencia de las reglas del
TLCAN para los inversionistas, esta cláusula es opcional, no obligatoria. El
término “deberán” es utilizado para definir los derechos de los inversionistas,
mientras que cuando se hace referencia a las condiciones ambientales se
estipula que estas “deberían” cumplirse. Es importante destacar ambas
cláusulas ya que los tribunales arbitrales del mecanismo inversionista-Estado
del TLCAN las han obviado casi por completo cuando han tenido que
sopesar la protección del medioambiente y los derechos de los inversionistas
en el marco del TLCAN. Si una empresa o un inversionista considera que un
gobierno ha violado estos derechos y garantías previstos en el TLCAN, puede
utilizar el mecanismo inversionista-Estado para iniciar un proceso legal
vinculante de resolución de controversias con el fin de reclamar
indemnización monetaria por fuera del sistema judicial del país en cuestión.
A diferencia de lo que estipulan muchos tratados de inversiones anteriores,
ambas Partes tienen que consentir en que haya arbitraje, pero el
inversionista puede iniciar un litigio y de ese modo obligar al país
demandado a decidir si quiere o no participar en el arbitraje (sería
imprudente para una nación no hacerlo).22 Si bien es cierto que un panel
de arbitraje del TLCAN en una disputa 'inversionista - Estado' no puede
ordenarle directamente a un país del TLCAN que rescinda la ley o política
en cuestión, los países se ven bajo enorme presión a hacer exactamente eso
para evitar verse obligados a pagar 29 indemnizaciones multimillonarias a
los inversionistas demandantes por causa de dichas leyes o políticas. De
hecho, en el primer litigio 'inversionista - Estado' iniciado bajo el TLCAN, que
involucraba a la empresa estadounidense Ethyl Corporation, Canadá ya
había decidido revocar la medida ambiental y sanitaria que restringía el uso
de un aditivo para gasolinas desarrollado por la Ethyl, aún antes que el panel
correspondiente diera su veredicto final. Además, cuando una medida
 11

estadual o municipal es impugnada exitosamente al amparo del TLCAN, es

el gobierno nacional quien carga con la responsabilidad financiera –
generando así un incentivo poderosísimo para que éste presione a las
autoridades estaduales o municipales a rescindir tales políticas o restituirle el
monto de la indemnización. El gobierno nacional podría intentar llevar a
juicio a esas autoridades, promulgar nueva legislación nacional que deje sin
efecto la normativa municipal o estadual impugnada, o simplemente
retener los fondos nacionales destinados a las provincias o municipios, a fin
de obligarlos a derogar las normas impugnadas. Si un gobierno nacional se
negara a pagar la indemnización laudada, se podría convocar a un nuevo
panel de arbitraje en el marco del mecanismo tradicional de resolución de
disputas Estado-Estado previsto en el Capítulo 20 del TLCAN, pero hasta la
fecha eso no ha ocurrido en ninguno de los casos presentados al amparo
del Capítulo 11.23 8

III. SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS.

Históricamente, la solución de controversias derivadas de las relaciones

jurídicas se ha desarrollado en dos vías paralelas. Por un lado, el Estado, a
través de los tribunales, ha asumido la función jurisdiccional; sin embargo,
también ha reconocido en la legislación incluidos los tratados
internacionales y la jurisprudencia, la existencia de los llamados
“mecanismos alternativos”, que escapan de esa esfera jurisdiccional, y cuyo
desarrollo es, incluso, anterior. Tradicionalmente se ha distinguido dos
ámbitos en los mecanismos alternativos de solución de controversias, por
razón de los sujetos que intervienen en ellos: el privado en un extremo, que
involucra únicamente a particulares; y el público, entre Estados, en el otro.
Sin embargo, la necesidad de los particulares de acudir a sus gobiernos para
la defensa de sus intereses derivados de tratados internacionales, ante
violaciones de otro Estado, sin que pudieran hacerlos valer por sí mismos, ha
resultado en el desarrollo, relativamente reciente, de procedimientos que
podríamos calificar de intermedios o híbridos, cuyos sujetos activo y pasivo,
respectivamente, son los particulares y un Estado. Este tipo de mecanismos
se ha desarrollado, principalmente, en materia de inversión, aunque
también se ha extendido a otras áreas del comercio internacional como la
de dumping y subvenciones. El comercio internacional ha adquirido un

8
(Francisco, 2006)
 12

dinamismo sorprendente en la segunda mitad del siglo XX debido,

fundamentalmente, a la entrada en vigor del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en 1948. México quedó inmerso en
esta dinámica desde su adhesión al GATT a mediados de la década de los
ochenta, y, en especial, a raíz de la celebración del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN), así como de los tratados de libre
comercio celebrados con Colombia y Venezuela, Bolivia y Costa Rica. La
creciente integración de los mercados mundiales con el consecuente
aumento de los flujos de comercio e inversión genera, inevitablemente, un
incremento en las controversias comerciales internacionales, tanto entre los
Estados signatarios del tratado, como entre los particulares que realizan las
transacciones; de ahí la necesidad de contar con mecanismos adecuados
y eficaces para solucionarlas. México tiene una cierta tradición en materia
de arbitraje, tanto público como privado, y no ha sido ajeno a la evolución
de los medios alternativos de solución de controversias. La incorporación en
el derecho mexicano de los mecanismos entre particulares y el Estado, sin
embargo, es reciente. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN) es el primer instrumento que establece tales mecanismos. A partir
de entonces, su inclusión en otros tratados comerciales internacionales ha
sido una constante.

ELEMENTOS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS.

Los mecanismos alternativos de solución de controversias son

procedimientos mediante los cuales las partes acuden a un tercero
imparcial que puede ser una persona o un órgano colegiado para que los
auxilie a dirimir una disputa derivada de una relación jurídica, contractual o
no contractual. Comprenden, principalmente, dos figuras: la conciliación y
el arbitraje. Podemos identificar los siguientes elementos fundamentales,
cualquiera que sea el tipo de mecanismo público, privado o aquéllos en
que participan particulares y un Estado:

1. Consentimiento. Las partes deben manifestar su consentimiento para

poder someter una reclamación a un procedimiento de esta naturaleza. En
los procedimientos privados, lo hacen a través de una cláusula arbitral o
conciliatoria contenida en el convenio que da origen a la relación jurídica,
o mediante un acuerdo de arbitraje o conciliación posterior; en los
procedimientos públicos, la voluntad de las partes se expresa mediante
tratados internacionales; por último, en los procedimientos en que
 13

intervienen los particulares frente a un Estado, el consentimiento de éste

puede manifestarse de diversas maneras, por ejemplo, en respuesta a una
solicitud de un particular, o bien a través de un tratado internacional,
respecto de todas las controversias que surjan en una determinada materia,
pero, en este caso, no se perfecciona hasta que el particular haya
expresado el suyo.9

2. Participación de un tercero imparcial. Todos los mecanismos alternativos

involucran a un tercero, que ayuda a lograr una solución de la disputa. La
conciliación y el arbitraje difieren en el grado de injerencia del tercero en el
procedimiento. En la conciliación, las partes aportan toda la información y
demás elementos pertinentes al tercero, quien participa a través de sus
buenos oficios; pero son las partes las que resuelven la diferencia. En el
arbitraje, por el contrario, el tercero es el que dirime la controversia, con base
en la información y pruebas que le presentan.

3. Obligatoriedad. La resolución, ya sea en forma de laudo o de acuerdo,

es vinculante para las partes: en la conciliación, éstas se obligan a sí mismas
mediante un acuerdo; en el arbitraje, la decisión del tercero es la que las
obliga. La obligatoriedad deriva directamente de la voluntad de las partes,
con base en el principio pacta sunt servanda.

4. Falta de coercitividad. No debe confundirse la obligatoriedad con la falta

de coercitividad. Como ya se mencionó, toda resolución en un
procedimiento de esta naturaleza es obligatoria. Sin embargo, el tercero
imparcial carece de la facultad de ordenar la ejecución forzada de la
resolución. En los procedimientos entre Estados, el cumplimiento de la
resolución se reduce a una decisión soberana del país en cuya contra se
dictó el laudo. Por tal motivo, el incumplimiento de la resolución, sólo puede
dar lugar a mecanismos compensatorios o de presión política. En los demás
casos, deben seguirse los procedimientos internos de reconocimiento y
ejecución de resoluciones, ante los tribunales nacionales competentes, para
que éstos ordenen la ejecución mediante el empleo de la fuerza pública.

5. Exclusión del foro nacional. Los mecanismos alternativos constituyen una

vía excluyente de la jurisdicción de los tribunales nacionales. Las
controversias entre Estados, en su calidad de entes de derecho público, no
pueden someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales de una de
ellas. Hacerlo sería10 invadir la soberanía del otro Estado, además de la

9
TLCAN

10 (Cruz Barney, 2003)

 14

dificultad implícita respecto de la eficacia de la resolución.11 Por otro lado,

México, a través de los distintos tratados internacionales sobre la materia, ha
reconocido este principio, el cual, a su vez, está reflejado en la legislación
mercantil. Dichos ordenamientos obligan a los tribunales a reconocer el
carácter vinculante de los laudos arbitrales o, en su caso, de los acuerdos
conciliatorios y, por lo tanto, a ordenar su ejecución, sin que puedan entrar
a la revisión del asunto. De igual forma, el TLCAN contiene disposiciones
específicas en materia de exclusión de foros para el arbitraje inversionista-
Estado, establecido en el capítulo XI; el procedimiento de revisión de
decisiones finales en materia de cuotas compensatorias, previsto en el
capítulo XIX; y respecto de los procedimientos entre particulares.

LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE

AMÉRICA DEL NORTE
El TLCAN prevé diversos mecanismos de solución de controversias:
a. el procedimiento general entre Estados, establecido en el capítulo XX;

b. el procedimiento inversionista-Estado, establecido en la sección B del

capítulo XI; y.

c. en materia de cuotas compensatorias:

i. el procedimiento de revisión de resoluciones definitivas de la

autoridad investigadora,
ii. el procedimiento de impugnación extraordinaria,
iii. el procedimiento de salvaguarda del sistema de revisión ante un
panel, y
iv. el procedimiento de revisión de reformas legislativas.

Así mismo, el tratado contiene disposiciones en materia de solución de

controversias comerciales privadas, puesto que son los particulares, en sus
relaciones comerciales internacionales, los que cristalizan directamente los
beneficios de la liberalización del comercio y la inversión.

El mecanismo de resolucion de controversias inversionistas- Estado

establecido en el capitulo 11 del TLCAN simplifica la designacion de la parte
responsable al determinar que la autoridad idonea sera aquella de mayor
jerarquia en la estructura de un pais en donde se hubiere cometido actos

11
(Sofia, 2006)
 15

de la autoridad en agravio de inversionistas extranjeros. El nivel de

Transparencia obtenido por lo menos en este aspecto, salva al inversionista
extranjero agraviado de la necesidad de recurrir ante diversas instancias
para det erminar que autoridad o autoridades de un pais tendrian
legitimacion como partes demandadas, o de tener que demandar a todas
ellas con las consecuencias, costos y recursos procesales que esto
requieriera12

IV. AMPARO CONTRA LAUDOS.

LA RECIENTE DECISIÓN de la primera sala de la Suprema Corte de

Justicia que resolv ió el amparo en rev isión 280/98 pone fin a uno
de los tres amparos promov idos en el caso MEX-94-1904-01 del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en adelante
TLCAN). En el amparo en cuestión las empresas inv olucradas
impugnaron el laudo arbitral (orden) emitido por el panel
binacional y su inminente cumplimiento por parte de la Secretaría
de Comercio y Fomento Industrial (en adelante Secofi).
Posteriormente, las mismas empresas promov ieron otro juicio de
amparo, ahora en contra de la resolución de Secofi que dio
cumplimiento a la orden del panel. Un tercer amparo fue
presentado por una de las empresas reclamantes en contra de
la decisión del panel que, en segunda dev olución, confirmó la
resolución de la Secofi que daba cumplimiento a la orden del
panel. Los dos últimos amparos están aún pendientes de
resolución ante distintos juzgados administrativ os del Distrito
Federal.13

El amparo que comentamos contiene div ersos aspectos de gran

interés jurídico que por primera v ez han sido v alorados y juzgados
por tribunales mexicanos. En buena medida, la v iabilidad jurídica
en el derecho mexicano del sistema del capítulo XIX del TLCAN
está en juego en las determinaciones que el Poder Judicial
federal haga de los diferentes, nov edosos y complejos problemas

12 (Cruz Barney, 2003)

13
(Jorge, 1997)
 16

jurídicos que plantea el funcionamiento de los paneles

binacionales. Para v alorar la importancia de la decisión que
comentamos, consideramos útil hacer una brev e referencia al
contenido del capítulo XIX del TLCAN y su peculiar mecanismo de
solución de controv ersias. Posteriormente nos referiremos, en
forma brev e, a los antecedentes del caso y a las cuestiones
planteadas. Finalmente, por razones de espacio, limitaremos
nuestro análisis a uno de los aspectos cruciales de la decisión, a
saber, si los paneles binacionales tienen o no el carácter de
autoridad para efectos del juicio de amparo.

EL CAPÍTULO XIX DEL TLCAN

El capítulo XIX del TLCAN establece un mecanismo de naturaleza arbitral

para la solución de controversias en materia de discriminación de precios
(dumping) y subsidios. Este mecanismo tuvo su origen en el capítulo del
mismo número del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y los Estados
Unidos que entró en vigor en 1989 y fue el resultado de un compromiso entre
la posición de ambos países en relación con la aplicación de la
legislación ant idumping en la zona de libre comercio. El compromiso
mencionado asumió la forma de un procedimiento arbitral sui
generis conforme al cual las partes conservarían su legislación en la materia,
pero permitirían, a opción de ellas, sustituir la revisión judicial de las
resoluciones administrativas respectivas con la revisión que llevara a cabo
un panel binacional. Dicho en otras palabras, el capítulo XIX del ALC (y del
TLCAN) establece "un sistema híbrido en el cual los paneles tienen carácter
internacional, pero la legislación y el criterio de revisión aplicable son
nacionales".14

El capítulo XIX fue una de las cuestiones más debatidas durante las
negociaciones del TLCAN. En los Estados Unidos se habían hecho
importantes críticas al capítulo y durante toda la negociación la posición
oficial fue que no se aceptarían cambios sustantivos a la legislación
antidumping de ese país. Incluso se llegó a poner en duda la conveniencia
misma de mantener el sistema. Desde el punto de vista de Canadá, el
desafío consistía en dar permanencia a un mecanismo que originalmente
tenía el propósito de ser sólo temporal. De hecho, Canadá no hubiera
aceptado un Tratado de Libre Comercio en el que no se incluyera el
capítulo XIX.

14
(Cruz Barney, 2003)
 17

Para México, el objetivo central de la negociación era "asegurar" el acceso

de los productos mexicanos al mercado de los Estados Unidos. En su
comparecencia ante el Senado de la República con motivo de la
conclusión de las negociaciones, el secretario de Comercio afirmó que "un
aspecto fundamental de la negociación fue asegurar a los exportadores
mexicanos que no estarán sujetos a la aplicación arbitraria e injustificada de
las medidas de defensa contra prácticas desleales de Estados Unidos y
Canadá". Resulta importante tener en cuenta que en México el capítulo XIX
fue considerado principalmente desde una perspectiva exportadora y que
poco se había reflexionado sobre las consecuencias que el procedimiento
de revisión mediante paneles binacionales podría tener al entrar en
contacto con el sistema jurídico mexicano. Por otra parte, la mayor
preocupación de Canadá y Estados Unidos era que el funcionamiento del
sistema jurídico mexicano, particularmente del juicio de amparo según lo
percibían, impidiera el funcionamiento del mecanismo.

Las circunstancias referidas permiten entender por qué, con algunas

diferencias, el capítulo XIX del TLCAN es fundamentalmente igual al capítulo
XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos.
Considerando que los principales atributos del sistema de paneles ya habían
sido definidos y los mismos resultaban altamente delicados, el margen para
la adaptación del capítulo, o incluso las posibilidades de cambio en el texto
de sus principales disposiciones, fue muy limitado. No obstante, los tres países
convinieron en realizar algunas modificaciones, entre ellas un nuevo
mecanismo, contenido en el artículo 1905, el cual tiene el propósito de aliviar
una preocupación que no se había planteado en las negociaciones entre
Canadá y Estados Unidos, a saber, la definitividad y la obligatoriedad de las
resoluciones de los paneles en el sistema mexicano.

El capítulo XI X del TLCAN permite remplazar la revisión judicial interna de las

resoluciones de la autoridad investigadora en materia de cuotas
compensatorias mediante la revisión que lleve a cabo un panel binacional.
Debe hacerse notar que las partes del tratado nunca tuvieron la intención
de crear un órgano judicial supranacional de carácter permanente y que la
sustitución del tribunal nacional no es automática. Únicamente cuando
alguno de los gobiernos implicados o cuando cualquier parte interesada en
el procedimiento administrativo (exportadores, importadores o la industria
nacional) soliciten un procedimiento de revisión ante panel, éste se instalará
para remplazar la revisión judicial interna.

Un panel del capítulo XIX está integrado por cinco miembros, entre los cuales
habrá cuando menos dos nacionales de cada país implicado, y la revisión
que realizan se lleva a cabo con base en el expediente de la investigación
 18

administrativa, por lo que no se admite nueva información sobre los hechos.

El panel lleva a cabo la revisión de conformidad con las Reglas de
Procedimiento que se han dictado en cumplimiento del párrafo 14 del
artículo 1904 del TLCAN.

En principio, los paneles deben rendir su resolución en el plazo de 315 días

naturales a partir de la fecha en que se haya solicitado su instalación y
tienen facultades para "confirmar la resolución definitiva o devolverla a la
instancia anterior con el fin de que se adopten medidas no incompatibles
con su decisión". El fallo de un panel es obligatorio para las partes
implicadas11 y no puede ser impugnado ante los tribunales nacionales.

El procedimiento de revisión por paneles binacionales ha sido con mucho el

mecanismo de solución de controversias más utilizado del TLCAN. A la fecha
se han iniciado un total de 50 procedimientos, de los cuales 15 iniciaron en
Canadá, 26 en Estados Unidos y 9 en México.15

¿SON LOS PANELES BINACIONALES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL AMPARO?

El juez de distrito realizó un detallado análisis de la naturaleza del panel

binacional, pues de ello dependía la posibilidad de admitir la procedencia
del juicio de amparo en el caso en cuestión.

En su momento el juez reconoció que tradicionalmente los laudos emitidos

por un árbitro o tribunal arbitral no han sido considerados por la Suprema
Corte de Justicia como actos de autoridad. Sin embargo, y tomando en
cuenta la evolución del concepto de autoridad en el sentido de incluir a
organismos que en su actuación y con fundamento en una norma legal
"pueden emitir actos unilaterales a través de los cuales crean, modifican o
extinguen por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afectan la esfera legal de
los gobernados, sin necesidad de acudir a los órganos judiciales y del
consenso de la voluntad del afectado",18 el juez consideró que los paneles
binacionales son autoridad. El argumento específico fue el siguiente:

Ahora bien, conforme a lo ya expuesto, se tiene, por una parte, que el

Tratado de Libre Comercio de América del Norte forma parte del derecho
interno mexicano [por incorporación de los tratados internacionales al
derecho nacional según lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución],
en segundo lugar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1904
del citado Tratado, se establece un tribunal que deberá resolver un
determinado caso, en la especie, el panel binacional constituido para

15
(V., 1990)
 19

conocer el asunto MEX-94-1904-01, de lo que se concluye que, al estar

previsto dicho panel en una norma del mencionado Tratado, que se ha
incorporado al derecho nacional, constituye un tribunal que se ha integrado
también al orden jurídico nacional.

Los tribunales que se constituyen de conformidad con el artículo 1904 del

citado Tratado, tiene la facultad, atribuida directamente a ellos y no a otra
autoridad previamente constituida, de ordenar que la autoridad
investigadora realice ciertas conductas para corregir los vicios que se
adviertan en su actuación. Por su parte, la Secretaría de Comercio y
Fomento Industrial, autoridad investigadora, no tiene jurídicamente la
posibilidad de incumplir el laudo dictado por un tribunal constituido de
conformidad con el artículo 1904 del multireferido [sic] Tratado.

En este orden de ideas, debe concluirse que si la conducta que desenvuelve

la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, ordenada por el Panel
Binacional constituido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1904
en comento para resolver el caso MEX-94-1904-01, incide necesariamente
en la esfera de los particulares que fueron partes del procedimiento, el laudo
reclamado en este juicio de garantías sí es un acto de autoridad susceptible
de ser impugnado a través del juicio de amparo, máxime que se deriva
directamente de una norma jurídica mexicana, potestad pública, que
puede afectar las garantías individuales de los particulares.

Consideramos que el razonamiento del juez adolece de varias imprecisiones

derivadas principalmente del hecho que no admitió plenamente las
consecuencias de considerar al panel como un mecanismo de naturaleza
arbitral. Esto tiene, como veremos, graves secuelas.

En primer lugar, el juez pierde de vista que los paneles son creados por un
tratado internacional y en este sentido son verdaderos órganos
internacionales cuya vida, procedimiento y facultades están limitadas a lo
pactado expresamente por las partes del mismo. Como cualquier órgano
internacional, por definición, carecen de imperio y no participan del poder
público del Estado (afirmar lo contrario sería admitir que el Estado mexicano
permite que otros Estados participen en la creación de "autoridades
mexicanas", que, de acuerdo con la propia Constitución, dimanan
únicamente del pueblo mexicano).
En segundo lugar, el juez crea una vinculación directa entre la orden del
panel y la resolución de Secofi. En realidad, consideramos que la obligación
de Secofi deriva del Tratado y no de la autoridad del panel, el cual se limita
a realizar una revisión de los hechos alegados por las partes conforme a los
parámetros establecidos en el propio TLCAN. En otras palabras el Tratado no
le otorga facultades a los paneles para obligar a Secofi a cumplir con sus
 20

órdenes. Esto no podía ser de otro modo, si se considera que los Estados
partes nunca pretendieron crear un tribunal supranacional. La intención se
limitó a la creación de un mecanismo alternativo (que en ese sentido
"remplaza" la revisión judicial interna)19 de naturaleza arbitral. Lo que hace
el Tratado es obligar a los Estados partes a adoptar "medidas no
incompatibles" con las órdenes de los paneles. Así, el Tratado establece la
obligatoriedad de la decisión del panel para la autoridad, pero le otorga
cierta flexibilidad a la autoridad nacional para aplicar la decisión del panel
particularizando la nuev a resolución dentro de las orientaciones contenidas
en la orden del panel. Es únicamente la resolución de la autoridad
administrativa la que modifica la esfera jurídica de los particulares.

La ausencia de facultades de los paneles para obligar a Secofi queda de

manifiesto si se considera las consecuencias de la negativa a acatar un
laudo de los paneles binacionales. Respecto de los particulares que
solicitaron la revisión, se tendría que recurrir a la vía del amparo, pues la
obligación de Secofi de cumplir con las órdenes del panel quedó
positivizada al incorporarse el TLCAN al derecho mexicano. Por su parte, los
Estados partes del Tratado podrían accionar los mecanismos previstos en el
mismo, especialmente el del artículo 1905,20 para remediar esta situación o,
en su caso, tomar las medidas que el propio TLCAN autoriza. Como es
evidente, en ningún caso un panel tiene facultades para ejecutar su
decisión.16

Finalmente, al reconocer a los paneles como autoridad se generan una serie

de consecuencias, tanto adjetivas como sustantivas, de casi imposible
solución. Baste pensar, por ejemplo, en el emplazamiento (¿cuál es el
"domicilio" de un panel arbitral ad hocquepor definición se disuelve una vez
cumplida su misión?), la personalidad (¿tiene un panel personalidad
jurídica?) y, en su caso, la representación (¿quién representaría a un panel
integrado por cinco personas, de la cuales al menos dos son extranjeras?).
En fin, ¿cómo obligar a un panel, integrado por particulares nacionales y
extranjeros, a acatar la decisión de un juez de distrito?

Por otra parte, la cuestión sobre el carácter de autoridad del panel no se

estudia de manera directa en la decisión de la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia. La razón técnica de lo anterior se debe a que se analizaron
únicamente los agravios de las empresas quejosas y, al declararlos
infundados y confirmar la resolución de sobreseimiento dictada por el juez
de distrito, la Primera Sala no consideró necesario entrar al análisis de los
argumentos presentados por la Secofi en su revisión adhesiva. Sin embargo,
16
(Jorge, 1997)
 21

al examinar el agravio de la quejosa, la Corte se pronuncia, entre otros

aspectos, sobre el carácter alternativo del mecanismo y sobre la naturaleza
de los paneles.

La Corte considera, en primer lugar, que la intervención del panel no es una

consecuencia necesaria del procedimiento de investigación de la
Secofi,22 y que éste solamente interviene en el caso de que una parte
afectada opte por la vía alternativa. En otras palabras, la Corte reconoce
con claridad el carácter de mecanismo alternativo que tiene el
procedimiento del capítulo XIX.

Posteriormente, al analizar el vínculo que existe entre la resolución del panel

y el cumplimiento por parte de la Secrofi, la Corte apunta un primer análisis
respecto a la naturaleza del panel. En la parte relativa la Corte señala:

A mayor abundamiento, cabe hacer hincapié en la índole o carácter

vinculatorio que existe entre la resolución del panel y la forma y términos en
que cumpla la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, habida cuenta
de que dada la forma y términos en que está concebido este medio
alternativo de solución de controversias, resulta indispensable el
acatamiento de la resolución del panel por parte de la Secretaría de
Comercio y Fomento Industrial, t oda vez que el Panel Binacional no cuent a
dent ro de sus at ribuciones con alguna que le permit a hacer cumplir sus
det erminaciones con la [sic] independencia de la int ervención de la
mencionada Secret aría, siendo que no exist e ninguna ot ra aut oridad que
pueda dar cumplimient o a esa resolución... [énfasis añadido].
 22

CONCLUSIÓN.
En resumen debemos concluir que si bien algunos objetiv os
proyectados en su creacion no han sido logrados, tambien
debemos concluir que su necesidad para la certeza juridica en
materia comercial es necesaria para ev itar el conflicto de normas
o de jurisdicciones. Indepemdientemente de que su
renegociacion este en pie, el actual tratado ha elev ado la v ision
del calidad del producto nacional no solo frente a los paises
miembros, sino tambien ante la Union Europea y otras
organizaciones mundiales.
INDICE ALFABETICO

A
amparo, 18, 20

F
facultad discrecional, 9

M
mecanismos alternativos de solución de controv ersias, 13, 14

N
Na ci ón más favorecida
DEFINICION, 7

P
pacta sunt servanda, 15

T
TLCAN, 9, 10, 16
FINES DEL TLCAN, 6
Tra ns parencia
DEFINICION, 8
Tra to na cional
DEFINICION, 7
tribunales, 21
 Referencias

(s.f.).

Cruz Barney, O. (2003). Antecedentes del Sistema Contra Practicas desleales. Mexíco: Editores.

Francisco, G. d. (2006). Discriminacion de precios, Dumping y depredacion. Mexíco: Boletín

Mexicano.

Hernany, v. S. (1997). Paneles y panelistas del Capítulo XIX del TLCAN. Mexíco: Mc Graw Hill.

Jorge, w. V. (1997). Panorama General de Solución de Controversias. Mexíco: Insituto de

Investigaciones Jurídicas de la Unam.

Sofia, G. c. (2006). Riesgos de la Globalización. Mexíco: Mc Graw Hill.

thomas, J. L.-A. (1996). El capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de America del Norte .
Derecho PRivado, 41, 42.

V., d. A. (1990). "dumping in Internacional Trade: Its MEaning and Context. michigan: michigan
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