Capítulo V

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO
DOMÍNIO ECONÔMICO

O Estado veio tendo, no correr deste século, acentuado papel no rela-

.; cionamento entre o domínio jurídico e o econômico. Hoje, essa atuação,
que vinha sendo aceita pacificamente, passou a ser questionada, de tal for-
ma a perguntar-se qual déve ser o papel do Estado n atealização do fenôme-
no econômico, ou, por outra forma, qual será o futuro do Estado numa
economia de mercado.l
A indagação deverá fazer-se com maior abrangência, quer diacronica
quer sincronicamente,.para que se possa ter uma visão mais completa da
questão. Essa análise deverá levar em conta que o fenômeno jurídico, tanto
quanto o econômico, não se restringem a contornos lógicos, mas se amol-
dam também à vivência hiitórica, ou seja, o relacionamento entre direito e
economia não pode explicar-se somente à luz da lógica formal, mas recebe-
rá luz também da experiência vivida. Afìrmou Oliver Wendell Holmes que

Afirma a este respeito Jean-Claude Paye: "Parece que o mundo inteiro, e não somen-
te o mundo industrializado, tenha entrado numa fase de monoteísmo em matéria de
religião econômica. Quer seja a leste ou a oeste, quer seja ao sul ou ao norte, todos c
cada um proclamam agora sua fé na economia de mercado. E o único credo que tal-
vez seja conveniente exprimir parece ser a crença na economia de mercado e em suas
virtudes. Depois de tantos anos em que, em muitos países, o Estado tinha por missão
e, dizia-se, por dever compensar as imperfeições do mercado, e até mesmo de se
substituir ao mercado para guiar um desenvolvimento econômico e social racional
eqüitativo, dá-se ùma mudança importante. A economia de mercado parece que'
para triunfar em todo lugar" (L'État à l'Épreuve du Marché: L'Encadrement I'
tionnel de l'Économie de Marché, Revue Française d'Adntinisa'afion Publ
61,p. 19-23, jan.-mars 1992).
 DIREITO ECONOMICO 243
JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA

a vida do Direito não tem sido somente lógica, mas também experiência.2 duos, e as relações que ela lhes cria com o resto da natureza".3 Para Marx,

Para se ter um conhecimento mais adequado dessa vida, dever-se-á pers-
crutar o que foi o Direito no passado, o que é no presente e o que será no fu-
turo. Assim, no tema que agora nos ocupa, para melhor entender o papel
desempenhado pelo Estado, ao editar nornas para reger o fenômeno eco-
nômico, deveremos fazer uma abordagem teórica e, depois, um acompa-
nhamento da história dessa atuação.
r. RELAçÃO ENTRE DIREITO E ECONOMIA
a base da história será o resultado da atuação da força produtiva:
"Ê assim que em tudo isto se manifesta o laço materialista
qlte une os homens entre si, laço condícionado pelas necessida-
des e pelo modo de produção. Este laço, que é tão velho como o
homem, toma incessantemente novas formas, o que equivale a
dizer que apresenta uma 'história', mesmo que ainda não exis-
ta qualquer estupídez (Unsinn) polítíca ou religiosa que reúna,
por acréscimo, os homens".a

O estudo da atuação do Estado no domínio econômico exige que, pream- NaCrítica da Economia Política (1859), expõe Marx as relações en-
bularmente, se faça uma análise da relação entre direito e economia. Diversos tre a infra-estrutura - " estrutura econômica da sociedade" - e asuperes-
autores se detiveram na análise da inter-relação desses dois fenômenos culûrais, trutura. Assim diz ele:
focalizando ¡lpectos a cada um deles pertinente, segundo sua linha de pensa-
mento. Antes de adenhar o questionamento da utilização pelo Fstado de insku- " Na produção socíal da sua própria extstência os homens
mentos jurídicos para conduzi¡ a economia, convém apresentar um escorço dæ entram em relações determinadas, necess árias, independentes
principais teorias, sem qualquer preocupação com sertnos completos. da sua vontade, quais sejam as relações de produção que res-
pondem aum certo estadio do desenvolvímento dasþrças pro-
2. O MATERIALISMO HISTÓRICO DE MARX
dutivas materiais. O conjunto das relações de produção cons-
Utilizando-se da tese de Feuerbach relativa à alíenação do homem, titui a estrutura econômica da sociedade, que é a base real em
afirmou Marx que Hegel somente se interessou peìa vida interior do ho- que se ergue uma superestrutura jurídica e política, a que cor-
i
I
mem, pela vida da idéia, esquecendo-se de sua vida real, concretamente respondem determinadasformas sociaís de consciência" .
I
t
! histórica- Entende Marx que " a condição primária de toda a história huma-
Segundo essa concepção materialista da história, os homens não são
t na é naturalmente a existência de seres humanos vivos. Por conseguinte, o
i determinados pela sua consciência, mas esta é que é determinada pelo
I primeiro estado de fato a verificar é a compleição corpórea destes indiví-
{ modo de produção da vida material.5
Fica, assim, evidenciada a influência que as condições materiais da
[''Ê: 2 Afirmou Holmes: '"The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt vida humanâ exercem sobre o pensamento.
necessities ofthe time, the prevalent moral and political theories, intuitions ofpublic po'
licy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fel- 3. O PENSAMENTO DE STAMMLER
low-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by
which men should be govemed. The law embodies the story of a nation's development
Orientando-se a partir da distinção entre matéria e þrma, afirma
throrgh many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and
corolla¡ies of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it
Stammler a supremacia da segunda sobre a primeira. A matéria se manifes-
has been, and what it tends to become. We must altemately consult history and existing
theories of legislation. But the most difäcult labor will be to understând the combina-
tion ofthe two into new products at every stage. The substance ofthe law at any given
tirnepretty neârly corresponds, so faras it goes, with what is then understood to be con- 3 Ideologia Alemã,p.39.
A
venienq but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desi- Ideologia Alemã,p. 19.
red rcsrls, depend very much upon ia pasf' (The Common Law,p.5). 5 Crítica da Economia Política,p. 13.
aÀ^
JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
ta na atividade concreta dos indivíduos associados, ao passo que a form¿ s
dada pela regulação geral que permeia toda atividade humana, que é condi_
cionada pela forma.
Ao distinguir os planos dapolítica e da economia, assinala:
"Aquela se refere às regras vinculatórias Etefazem possí-
vel a exßtência de ttmq comunidade jurídîca, às normas que re-
gulam simplesmente o agrupamento dos indívíduos vitzctiados
e se propõem implantar e manter em pé este agntpamento en-
quanto tal. A atívídade que se ocupa em ditar efazer observar o
direito pode chamar-se política, diferentemente da econômica,
que aþa maís imedíatamente a própria conduta dos índivíduos
agrupados, e tende de um modo relativamente direto a procarar o
necessário para subsistir com o proveitoso e o agradável'.6
O plano da forma se atualiza no momento em que incide sobre a maté-
ria da atuação, ou melhor, sobre a cooperação entre os indivíduos para a Por isso define a ordem econômica como "a distribuição do poder de
satisfação de suas necessidades. Essa possibilidade de ordenação se apre-
senta como um condicionamento lógico que direciona a matéria, como co-
operação, e que é logicamente condicionada.
Após rejeitar o posicionamento materialista a respeito da relação en-
tre economia e direito, afirma Stammler:
"A regra exteríor é o elemento que condiciona logica-
mente o conceito de cooperação humana. Para encontrar a di-
reção metodológica em que se projeta a vida e atividade
coletiva dos homens, fora da qual a vida social não existiria
como objeto de unta ciência específica e peculíar, não há mais
remédio do que conceber a cooperação humana como um regi-
me governado por regra.s exteriores. Portanto, toda modalida-
de de convivência que se enfoque como social leva implícito,
necessaríamente, o concetto de regra exterior, posto que sem
ela seria þrmalmente impossível conceber a cooperaçã.o hu-
mana como um conjunto defins enlaçados entre si. (...) O ele-
mento conceitual da regra exterior não pretende, pois, ser o
6 TratadadeFilosofiadel Derecho,1974,p. l4l-142.
245
DIREITO ECONÔMICO
prius da conduta ordenada no tempo, mas sua condição pura-
mente lógica; isto é, a noção formal e necessária que preside o
conceíto e a lei da vida social ".7
4. A coNcEPçÃo DE MAX WEBER
Max Weber procura salientar que a ordemiurídica e a ordem econômi-
ca se situam em planos distintos. A primeira tem um sentido ideal e se inda-
ga que sentído normativo logicamente correto deve conesponder a uma
iormação verbal que se apresenta como norma jurídica. Ao passo que a se-
gunda se pergunta sobre o qlJe defato acontece numa comunidade em razão
de existir apro babilidade de que os homens que participam da atividade co-
munitária con siderem subj etivamente como válida uma determinada ordem.
Para ele "a ciência econômico-social considera aquelas ações huma-
nas que estão condicionadas pela necessidade de orientar-se na realidade
econòmica, em suas conexões efetivas".8
disposição efetivo sobre bens e serviços econômicos que se produz consen-
sualmente - consensus - segundo o modo de equilíbrio dos interesses, e à
maneira como eSSeS bens e serviços se empregam segundo o sentido desse
poder fático de disposição que descansa sobre o consenso".e
Acentua também qtre a"ordem jurídica ideal da teoria jurídica nada
tem que ver diretamente com o cosmos do atuar econômico real, porque
tais coisas se situam em planos distintos: uma na esfera ideal do dever-ser,
a outra na dos acontecimentos reais".l0
Mas essa distinção de planos não impede que a ordem jurídica e a or-
dem econômica se encontrem. Assinala então Max Weber:
"Se, apesar disto, a ordem econômica e a ordemiurídica
se encontram mutuantente na mais íntima relação, tal significa
que estaúltima não se entende em sentidoilrídico mas socioló-
gico: comovalidez empírica. Neste caso o sentido da expressão
7 Economía y Derecho, según Ia Concepción Materialista de la Historia- Una inves-
tigac ión fiiosó/ìco-s ociai, 1929, p. 94.
8 Econontía y Sociedad: Esbozo de Sociología Comprensiva, 1969, p.251.
I Ibid., p.251.
l0 Ibid., p.251.
 246 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
DIREITO ECONÔMICO 247

'ordent jurídica' se muda totalmente. Então não significa 7¿¡n

Pode-se dizer que economia e díreito são expressões de uma mesma cultu-
cosmos lógico de normas 'conetamente' inferidas, mas um
ra, criações de um único espírito, componentes de um universo de valores e
complexo de motivações efetivas do atuar humano real".tl
testemunhos do estilo de um povo e de uma época.
Assim é que o liberalísmo econômíco pode dizer-se radicado numa
Nessa relação entre a economia e o direito, ressalta Weber que
fé quase religiosa na harmonia do todo e na racionalidade da ordem ima-
nente a esse todo. E esse mesmo espírito de racionalidade, de liberdade e de
"A aceleração moderna do tráfco econômico recla¡na um
ordem rigorosa e indefectível que domina as leis constirucionais do início
díreito de funcionamento rápido e seguro, garantido por uma
XIX. As teorias iluministas foram buscar o fundamento para essa
do século
þrça coativa da mais alta efcácia, e sobretudo, a economia estóica, que acreditava numa ordem universal suprapes-
crença na filosofia
moderna destruíu por sua peculiarídade as demais associações qual os indivíduos se integravam, e que os indivíduos
soal e supralegal, na
que eramportadoras de direito e, portanto, garantia do mesmo.
não deveriam jamais perturbar.
Esta é a obra do desenvolvímento do mercado. O poderio ttni-
Com o andar do século XIX, com o awltar-se do surgimento e cresci-
versal da sociedade que constítui o mercado exíge, por um lado,
mento industrial, com a influência do desenvolvimento das ciências natu-
umfuncíonamento do direito calculável segundo regras racio-
rais, o naturalismo e o posiTívismo perderam de vista o significado
nais. E, por outro, a extensão do mercado, que mostraremos ser
originário daquele conceito de liberdade, que passou aset avontade. Como
uma tendência caracterís tíca daquele des envolvimento, favore-
assinala Raiser:
ce, em virtude de suas conseqüências imanentes, o monopólio e
regulamentação de todaforça coativa 'legítima' por meio cle "O papel de força motriz da economia capitalísta tor-
um instituto coativo universal, destnd¡tdo todas as estruhrras nou-se, então, a cega e desenfreada vontade de auto-afirmação
coativas particulares, que descansant, na maioria das vezes, em
do indivíduo na luta pela existência. Como conseqüência, mu'
monopólios econômicos, estamentais ou de outra classe".tz
daram-se os valoresfundamentais do universo jurídico: o direï
to subjetivo e a declaração de vontade se tornaram os eixos da
5. A ESCOLA HISTÓRICA DA ECONOMIA POLÍTICA do gmátic a privatí s ti ca ".t a
As perspectivas acima apontadas, em que piedomina o influxo da for-
Ludwig von Raiser descreve de forma empolgante este relaciona-
ça produtiva, da força das idéias, da força do contexto social, não exaurem
mento entre direito e economia e sua inserçãono contexto cultural forma-
a possibilidade receptiva do fenômeno jurídico. A partir de Montesquieu
do pela evolução histórica. Assim diz ele:
(L'Esprit des Lois), de Ihering (O Espírito do Direito Romano) e de Frede-
! ríck Pollock (Genius of the Contmon Zaw), intensifrca-se a tendência de in-
¡ "A economia não consiste num conjunto desordenado de
serção da relação direito e economia rxo contexto históríco.
A idéia fundamental assentada por essa tendência é a de que .. a vida ações e de eventos, mas sint em uma estrutura dotada deforma
social não se pode reduzir a um complexo de ações submetidas a leis eco- e de sentido, na qual - excehada a sua específica individuali-
nômicas ou sociológicas: ela é também expressão da cultura histórica, en- dade histórica- se podem encontrar elementos estruturais e es-
tendida como manifestação suprapessoal própria de cada época,'.I3 tilísticos fundamentais determínantes. Esclarecer a sua relação
significa colocar em evidência o sístema materíal envolto na
realidade econômica. E necessário não esquecer que o conceito
II lbíd-,p-252. de sistema econômico material é somente uma esquematização
t2 lbid-,p-272.
l3 RAISE& Ludwig von, II compito del Diritto privato: saggi di Diritto privato e di
Dirítto dell'Economia di tre Decenni, 1990, p. 37 .
14 lbid., p. 38
 r
ì DIREITO ECONÔMICO
248 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
da realidade históríca. A experiência e a análise históríca ensi-
nøm qtrc a economia de uma nação é a resultante de váriosfato-
res concomitantes e de diversos princípíos propulsores
de
natureza ideal ou moral, peculiares a sístemas díversos. De um
lado, com efeito, no curso da história o novo não suplanta nun-
ca completamente o velho, mas se superpõe a ele dando origem
a uma vasta gama deformas intermedíárías; de outro, também
no interior de um mesmo sístema, as díversas esferas da vida
econômica não são sempre organízadas com base nos mesmos
princípios estruturais. Só uma estruhra econômíca tão varia-
damente artículada mas em si unitária pode ser definida como o
ordenamento concreto da economia de uma nação.
No quadro de um dado sistema econômico, o ordenamen-
to jurídico constitui um elemento estrutural essencial, e, por ou-
tro lado, os princípios e as institttições jurídicas conquístam
pleno significado sob o aspecto sociológico e dogmático so-
mente em relação com o correspondente sistenta econômico.
Procurarei agora esclarecer gual função desempenha e quais
efeitos gere esta componente jurídica do sistema econômico.
O criador de toda a cultt¿ra, economia e direito incluídos,
é o homem entendido como unidade Jísíca, espiritual e moral,
membro de comunidades suprapessoaís como afamília. ou a na-
ção. As condições nøturais têm sent dúvida um papel essencial
na criação de um ordenamento econômico, mas osfatores decí-
sívos são, em última instância, o espírito, a vontade, as idéias e
o comporta.mento dos hontens. E, portanto, disctttível a propos-
ta, sugerida por Eucken , de distinguir entre ordenamentos es-
potztâneos e ordenamentos impostos. Tal proposta evoca idéias
inspiradas no materialismo e no romantismo, e as respectivas
filosofias da história. A cttltura é sempre o produto, nzais ou
menos conscíente, de uma livre criação do homent. Mas como é
diverso o grau de consciência, diversa é também a capacidade
do homem de conceber o sistema econôntico como totalidade,
como uma unidade regulada, e de realízá-lo segtmdo um proje-
to bem definido: independententente dofato de que depois seja
um sistema de mercado ou de economia planificada. O impulso
do hontent moderno para dominar racíonalmente o mundo em
que vive se reflete na crescente tendência descrita muito bem
- tre Decenni, 1990, p. 39-41.
por Max lí/eber - para organizar o sistema jurídico e os proces-
\¿.
249
sos econômicos segundo princípios lógicos. Hoje perdemos a
conJìança naþrça da razão e dolorosamente nos apercebemos
de que, não obstante o avohtmar-se de nossos conhecímentos,
não aumentou, antes dimínr,úu, a capacidade de criar e de orga-
nízar. Em lugar de distingdr entre ordenamentos econômicos
espontâneos ou impostos, seria portanto melhorfalar de orde-
namentos econômicos adotados por tradíção ou de ordena-
mentos ideados com base em específicas escolhas políticas. Um
tal sistema, projetado em modo consciente, poderá chamar-se,
com Eucken, de 'constituição econômica'. lrlão se deverá po-
rém esquecer que tal constituição, idealízada e querida, às ve-
zes até defnida a nível constítucíonal, não coincide com a
'constituição vivente' que se afirma hístoricamente como resul-
tante de um jogo deþrças contrapostas".t5
Há que verificar-se ainda que hoje mais se enfatiza o aspecto promo-
cional do Direito, como assinala Norberto Bobbio. O ordenamento jurídico
liberal manifestava-se com o garantidor de uma ordem econômica existente.
Sua atuação não pode dizer-se abstencionista, porque se caracterizava pela
þrça de garantía. Hoje, contudo,função do Direito passou a ser a de criar,
a
a de dar forma a uma nova realidade. O direito se manifesta como/orça pros-
pectiva, como þrça impuls ion adora. Adv erte, pois, Raiser:
"Numa época em que o Estado intervém para programar
e para dirigir a economia nacíonal, o papel do ordenamento ju-
rídico se manifesta completamente novo. Aos olhos do observa-
dor economia e direito não estão mais ligados por uma relação
meramente causal, n'¿as por um nexofinalístico ou instntmen-
tal: a ordem imposta pelo Estado sobþrma de díreito está dire-
cionada à prossecução de objetivos estabelecidos pela política
econômica. Nesta perspectiva, o direito da economia assltme
relevo somente como 'transposição jurídica das escoihas de
polítíca econômica "'.t6
15 Il Compito del Diriuo Privato: Saggi di Diritto Privato e di Diritto dell'Economia di
16 ob. cit., p.4142.
250 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
C.om base em tais pressupostos, assinala Raiser três funções fund¿_
mentais para o Direito:
A primeira tarefa do Direito é a de tornar possível a atuação da políti_
ca econômica. O Direito é visto assim como um instrumento para realizar,
para tornar concreta a Constituição econômica.
A sEgunda tarefa do Direito é a de imprimir certeza e estabilídade ìß ¡s-
lações econômicas. São características próprias do Direito a regularidade e a
legalidade, quer pela via jurisdicional, quer pela via legal. Por essas caracte-
rísticas, podem-se prever valorações uniformes dos comportamentos sociais.
Aterceira tarefa do Direito, a de mais elevado nível, é a de prossecu-
ção dajustþa substancial, abandonando-se o campo da justiça formal.
Como assinala Raiser, "o perfeito funcionamento da economia, a eficiên-
cia produtiva e o incremento da renda nacional não garantem de per si a
justíça social- Ajustiça substancial deveria satisfazer a mais verdadeira e
profirnda aspiração do homem".l7
A consecução dessajustiça substancial está condicionada à solução
de três problemas. O primeiro é o da liberdade concreta, liberada dos con-
dicionamentos meramente idealistas. O segundo é, o da compatibilização
do princípio da propriedade privada com uma economia dírigída pelo
Estado. O terceiro é o da solidificação da posição jurídica dos trabalhado-
res e dos consumidores, no confronto com o poder econômico privado das
empres¿rs, que tendem sempre a uma concentração cada vez mais perfeita.
ATUAçÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMrCO:
6. A
CONTEXTO HISTÓRICO
Para melhor se entender a atuação que deverá ter, hoje, o Estado no do-
mínio econômico, para se apreender o seu papel no mercado, hoje, será con-
veniente ter uma visão histórica da questão, atentos ao ensinamento de
Raiser, acima exposto, de que "no curso da história o novo não suplanta nun-
ca completamente o velho, mas se superpõe a ele dando origem a uma vasta
gama de formas intermediárias". A atuação do Estado, no âmbito da relação
direitoæonomi4 se manifesta sempre num contexto de relação dialética,
em que da oposição criativa de uma tese e de uma antítese surge um a síntese
que é o resultado engendrado pelas posições que lhe deram origem.
17 Ob- cir, p.,14.
DIREITO ECONOMICO 251
A cada momento histórico, direito e economia se relacionaram de
forma peculiar, como resultado do fenômeno cultural de que são expres-
são. Em cada fase da história a relação díreito - economia se exprimiu
através de uma linguagem própria, formando um discurso propiciador da
imposição de princípios destinados a reger a interação humana.ls
A cada passo da sucessão dos momentos históricos será possível de-
tectar uma razão jurídica, que é o fruto da ação hermenêutica que dá ori-
gem ao ordenamento jurídico imperante a cada momento. Como opção por
uma visão do mundo, num determinado período histórico, ela é expressão
deum referencial, é uma tomada de posição filosófica e é uma decisão por
uma determinada linha política. Nesse sentido está dotada deumaunidade,
mas sujeita sempre, como expressão de linguagem e como discurso
l8 Como acentua H. A. Schwarz-Liebermann von Vy'ahlendorl "o direito aparece so-
bretudo como o lugar privilegiado em que se realiza a formulação dos princípios que
devem reger as relações entre as individualidades de diversas ordens (sujeitos de di-
reito) na perspectiva de sua associação, de uma associação que brotâ das necessida-
des que estes sujeitos arrostam (em última instância, sempre homens,
individualidades humanas) desde que se trate de organizar sua iô'brevivência, nas
condições de interdependência e portanto de comunicação. (...) O ato de comunica-
ção do direito se situa essencialmente no nível da decisão conbreta, porque é ela que
dá vida ao direito. A interpretâção é a condição permanente e inexorável da realiza-
ção, da atualização do direito. Ora, a interpretação implica uma maneira de compre-
ender, e uma maneira de compreender está, ainda, ligada à formulação de termos; e
mais, a exteriorização de uma compreensão está necessariamente ligada à linguagem
no sentido 'normal' do termo. A linguagem emerge, na ordem do direito, segundo os
dados e as condições de uma hermenêutica" (Politique, Droit, Raison: Récueil
d'Etudes, 1982,p.163, 165). O confronto entre Direito e Economia reclama sempre,
por parte do Estado e de seus órgãos, uma postura decisória. A importância da dec!
sâo , como forma de solução desse conflito permanente, é mostrada porTércio Sam-
paio Ferraz Júnior: "Decisão é termo correlato de conflito, que é entendido como
conjunto de altemativas que surgem da diversidade de interesses, da diversidade no
enfoque dos interesses, da diversidade das condições de avaliação, etc., que não pre-
vêem, em princípio, parâmetros qualificados de solução, exigindo, por isso mesmo,
decisão. (...) Decidir, assim, é um ato de uma série que visa transformar incompatibi-
lidades indecidíveis em altemativas decidíveis, que, num momento seguinte, podem
gerar novas situações até mais complexas que as anteriores. Na verdade, o conceito
modemo de decisão liberta-a do tradicional conceito de harmonia e consenso, como
se em toda decisão estivesse em jogo a possibilidade mesma de safar-se de vez de
uma relação de conflito. Ao contrario, se o conflito é condição de possibilidade da
decisão, à medida que a exige, a partir dela ele não é eliminado, más apenas transfor-
mado" (l Ctência do Díreito, 1977, p. 89-90).

252 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
ia disjuntiva,
ordenador, à peculiaridade de uma polissen sucessiv¿
e simultânea.le
A sucessão dos eventos em que díreito e economia se confrontaram
perspectiva integracionista, sob qualquer tipo de influência do Esta-
numa
do, leva à indagação a respeito da razão jurídica que imperou em cada pe-
ríodo histórico. Essa indagação passa a ser pertinente a partir do
mercantílismo, principalmente porque foi aquele tipo de organização da
vida econômica que, pela oposição dialética que a ele fez o liberalismo,
passa a terrepercussões sobre aorganizaçáo moderna.
Tornaremos esse período, em que começam a formar-se os Estados
modernos, como termo inicial das indagações sobre a atuação do Estado
no âmbito da relação direito - economia, principalmente porque, a partir
dessa época" começam a delinear-se as diversas formas de atuação do Esta-
do no querespeita à condução de políticas econômicas. A Inglatenarealiza
sua unidade a partir do reinado de Henrique VII ( 1485- I 509), a França con-
segue a sua unidade nacional a pafir do reinado de Luís XI (1461-1483), a
Í Espanha se unifica a partir de 1469, com o casamento de Fernando de Ara-
gão com Isabel de Castela, Portugal consolida sua independência a partir
de 1640, quando se separa de Espanha.
O mercantilismo surge como reflexo das concepções ideológicas da-
I prático, mais
quele momento. A idéia de nacionalidade começa a afirmar-se, o Estado se
propõe a solidificar seu poder perante as nações estrangeiras, o poder cen-
/ral se desenvolve e, com isso, ascendem as despesas públicas, o comércio
internacional se desenvolve em busca de riquezas,dando-se ênfase aos me-
l9 EnsinaAndré-Jean Amaud que "a razão jurídica é o motor em virtude do qual um sis-
temajurídico se organiza de maneira coerente e própria para realizar certos fins. A
perspectiva teleológica é inseparável do aspecto estrutural do sistemajurídico, cuja
dinâmica ela justifica. A razão jurídica é a condição necessária e suficiente da exis-
tência de um sistemajurídico. Isto deve entender-se de quatro maneiras: printeira-
mente, ênecessária uma razão suscetível de ditar raciocínios e condutas uniformes e
conformes com as finalidades perseguidas¡' ent segundo /ugar, somente esta razão
pode estabelecer um conjunto suficientemente adaptado, ordenado e consistente para
serconsiderado como racional; em terceiro lugar, um mesmo sistema não pode ser
atrimado por mais de uma razão; em quarto lugar, confTítos de razões nascem da si-
mulaneidade de sistemas jurídicos, e o sistema de direito imposto não pode deixar de
levá-las en conta, sob pena, por esse motivo, de manifestar-se rapidamente como ul-
trapassado e defasado" (Critique de la Raison Juridique: I. Où va la Socíologie du
Droit?, 1981, p.27).
DIREITO ECONOMICO 253
mesmo tempo, desperta o
Þis preciosos como instrumentos de troca, e, ao
æp ír ít o c aP it al i s t a.zo
O capitalísmo se define como um sistema econômico2t baseado na
propriedaáe privada dos meios de produção, propiciadora de
acúmulo de
grandes massas monetárias,
louiunçu com finalidade de investimento de
ãrniro á" uma organização de livre mercado, através de uma organização
permanente e racional. O capitalismo pode ser visto sob um
prlsrr a jurídi-
co, e signific a o estatuto jttrídico que adota o
princípio da propriedadg nri-
político,
vuãa dãs rneios de produção. Pode visualizar-se sob o aspecto
significando vma ideologia e um regime de livre empresa. No sentido
eco-
priva-
nãmíco se manifesta como um s¡'s tema que,adotando a apropriação
e de mercado.
da dos bens de produção, dá origem à economia de empresa
assim definicio, existiu sempre, sob variadas formas, em to-
O capitalismo,
a nossa
dos ós períodos da história. No período histórico que agora chama
atençãó, o de formação e consolidação do Estado moderno, adquire impor-
20 Assinala Max Vy'eber: " É verdade que a utilidade de uma vocação, e sua conseqüente
pela es-
aprovação por Deus, é orientada primeiramente por critérios tnorais e depois
porém,
cata Oe imjortancia dos bens produzidos para a ' coletividade' , colocando-se,
importante critério:
a
logo em séguida, um terceiro, e do ponto de vista
,ticratividàde, individual do empreendimento. Com efeito, quando Deus, em cujas
disposições o puritano via todos os acontecimentos da vida, aponta, para um de Seus
eleitos, uma oportunidade de lucro, este deve aproveitá-la com um propósito, e, con-
seqüentemente, o cristão autêntico deve atender a esse chamado, aproveitando
a
opårtunidade que se lhe apresenta". "Se Deus vos aponta um meio pelo qual legal-
mente obtiverdes mais do que por outro (sem perigo para a vossa alma ou para a de
outro), e se o recusardes e escolherdes um dos fìns de vossa vocação, e recusareis a
ser o servo de Deus, aceitando suas dádivas e usando-as para Ele, quando Ele assim
o
quis. Deveis trabalhar para serdes rícos para Deus, e, evidentemente, não para a câme
ou pará o pecado" . Aqui cita Vy'eber parte de um sennão do pastor puritano Richard
Baiter (em l1/orks of the Puritan Divines,l, Cap. X, l, 9, par. 24). Salienta Henri De-
nis que essa mesma atitude perante a riqueza foi assumida também entre os católicos
- "onfo.In. consta do estudo feito por R. H. Tawney, em La Religiott et l'Essor du
Capitalisme, trad. franc., Paris, 1951).
2l O iisfema econôm¡co se define como " um conjunto coerente de estruturas econômi-
cas, institucionais,jurídicas, sociais e mentais organizadas com a finalidade de asse-
gurar a realização de um determinado número de objetivos econômicos (equilíbrio'
órescimento, repartição ...)". Existem diversas classificações de sistemas econômi-
cos, dentre as quais se destacam h oje o capitalinno e o socialisnto. Quando um orde-
namento jurídico adota um sistema econômico, passa ele a ter o nome de regime
econômico (cf. SILEM, Ahmed, ALBERTINI, Jean-Marie, Lexique d'Econontie,
verbete "système économique").
jl
i
254 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
tância especiat porque passa a ser uma preocupação fundamental para
s
fortalecimeuro do poder econômico, quer aquele detido pelos particulares
quer o de que se utiliza o próprio Estado.
O ¡nercantitismo se revela por princípios básicos, quais sejam a von_
tade de f,ortatrecimento do poder através da busca da riqueza (centralizada
no ouro e ua pnata), o protecionismo pela implantação de fortes baneiras
aduaneiras¡, o favorecimento da exportação e o corespondente desfavore-
cimento da importação, com a finalidade de estabelecer uma balança co-
mercial favorável.22 O mercantilismo utilizou de forma ugt"a.iuu
xenofobia, iacentivando assim as rivalidades intemacionais. Procurou afas-
tar os me¡cadores estrangeiros e, ao mesmo tempo, como forma de fortalecer
o proprio codrcio, vinculou os próprios mercadores através de concessões
de licenças para o exercício da atividade.t' O fortulecimento econômico do
Estado, propiciado pelo mercantilismo, trouxe-lhe o poder absoluto, decor-
rente da cenüalização total dos poderes nas mãos dos soberanos.
David Hurne, em seus Ensaios Econômicos, procura refutar o mer-
cantilismo, mostrando a importância do comércio exterior como estimu-
lante da economia e fonte do progresso manufatureiro. É o primeiro a expor
a teoria ðo equilíbrío automático das trocas. É o precursor de Adam
Smith, sgu ¡migo e a quem influenciou grandemente.
,:
A teoria mercantilista é suplantada pela idéia do liberalismo econô-
¡ mico, que se assenta nos princípios do liberalismo filosófico e político tra-
I zidos princþlmente pelas doutrinas jusnaturalistas do século XVII, em
¡ que se exalørn os princípios de líberdade, de valorização do indivíduo, de
!
L revolta conFa os privilégios e contra o poder absoluto dos reis. o liberalis-
t mo pode assumir variadas formas, mas o que se sucedeu ao mercantilismo
É
( "Cada índívíduo esforça-se continuamente por encontrar
!
2
t¡
¡1.
22 Adam Srnith enfatiza essa tendência do mercantilismo: '. Embora o encprajamento à
exportação e o desencorajamento à importação constituam os dois principais instru-
mentos aFåvê dos quais o sistema mercantil propõe enriquecer os países, contudo,
em relação a determinadas mercadorias, parece ter seguido um plano oposto: desen-
corajaraexportação e encorajara importação. Todavia, segundo parece, o seu objeti-
vo último é sempre o mesmo - enriquecer o país através de uma balança comercial
varqjæ"(A Riquezadas Nações, Livro IV, Cap. VIII, Gulbenkian ,1983,p.217).
23 Assinata Pi{:rre Deyon: " Mas o elemento comum, o elemento essencial é a teoria da
balarça conaercial, ou mais exatamente a convicção de que uma ação harmonizada,
dirigidap¿e Estado, deve permitir o equilíbrio positivo desta balança; fonte de pros-
peri,L.ìeedepoder. Esta permanente preocupação com o equilíbrio das importä!ões
e das eryortações faz a realidade e a unidade do pensamenro mercantilista" (o Mer-
cantí[isøø. 1973, p. 57).
DIREITO ECONOMICO 255
caracteÍizov-se pela defesa do princípio segundo o qual o desenvolvimento
econômico deveria fazer-se em conformidade com as leis naturais do mer-
cado, sem os grilhões anteriormente postos pelo Estado. Neste ponto se so-
bressai a doutrina de Adam Smith.
Defende-se, a partir de então, a teoria segundo a qual a economia está
sujeita a leis naturais que a levam fatalmente a uma situação de equilíbrio
entre os integrantes do mercado, com frutos positivos para toda a socieda-
de, que.será rica se os seus integrantes o forem. O Estado não deveria, por-
u
tanto, através da lei, interferir no fi.rncionamento do mercado. Eis o que diz
Adam Smith:
"Portanto, sem qualquer intervenção da leí, os interesses
privados e as paixões dos homens levam-nos, naturalmente, a
divídirem e a distribu í-rem o capítal de qualquer sociedade en-
tre os díferentes empregos com ele realizados, tanto quanto
possível, na proporção mais vantajosa para o interesse de toda
a sociedade.
As várias regulamentações do sistema mercantil vêm, ne-
cessariamente, perturbar mais ou menos esta distribtdção natu-
'ral e muito vantajosa do capital".2a
O trabalho de cada indivíduo contribui para o seu próprio enriqueci-
mento, e o proveito da sociedade está na razão direta do bem individual. O
governante não deve interferir, de forma alguma, nesse processo natural de
desenvolvimento do mercado:
o emprego mais vantajoso para qualquer que seja o capital que
detém. Na verdade, aquilo que tem em vista é o seu próprio be-
neJício e não o da sociedade. Mas o juízo da sua própria vanta-
gem leva-o, naturalmente, ou melhor, necessariamente, a
preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade.
Portanto, como cada indivíduo tenta, tanto quanto possí-
vel, aplícar o seu capital no apoio à indústria interna e, por
conseqùência, dirígir essa indústria de modo a que a sua pro-
dução tenha o máximo valor, cada um trabalha, necessaria-
24 A Riquzza das Nações, Livro IV, Cap. VII, Gulbenkian, i983, p. 199.
 256 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
mente, para que o crédito anual da socíedade seja o maior
possível. Na realidade, ele não pretende, normalmente, promo-
ver o bem público, nem sabe até que ponto o está afazer. 16
preferír apoíar a indtßtria interna em vez da externa, só está a
pensar na sua própria segurança; e, ao dirigír essa indústria d.e
modo que a sua produção adquira o máximo valor, só estó a
pensar no seu próprio ganho, e, neste como em muitos outros
casos, está a ser guiado por uma mão invisível a atingir umfi,¡¡1
que nãofazia parîe das suas intenções- Nem nunca será muib
mau para a sociedade que ele nãofizesse parte das suas inten-
çõe;. Ao tentar satisfazer o seu próprío interesse promove, fre-
qüentemente, de uma maneira mais eficaz, o interesse da
socíedade, do que quando realmente o pretendefazer...
O estadista que tentasse orientar as pessoas privadas so-
't bre o modo como deveriam aplicar os seus capítais, não só se
'r:,
estaria a sobrecarregar com uma tarefa desnecessária, como
ainda assumiria unta autoridade que não só dificilmente pode-
ria ser confiada a unta única pessoa como, nem sequer, a qual-
quer conselho ou senado, e que representaria um perigo nas
mãos de um homem que tivesse a loucura e a presunção suficien-
tes para se considerar capaz de a exercei'.25
O constitucionalismo do século XIX surgiu impregnado de liberalis-
mo, tanto político quanto econômico. As Constituições brasileiras de 1824
e de 1891 basearam-se no princípio básico do liberalismo econômico e que
serve de distintivo para o capitalismo: o princípio da propriedade individu-
al dos bens.de produção. Este princípio é fixado como absoluro naqueles
dois textos.
Numa interpretação contextual, deve-se assinalar que este princípio
está contido no título referente às "garantias dos direitos civis e políticos
dos cidadãos brasileiros". E o $ 22 do art. I 79 da Constituição de I 824 de-
termina: "é garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude".
Por sua vez, o $ 17 do art.72 da Constituição de 1891 dispõe: " o direito de
propriedade mantém-se em toda a sua plenitude ".
Esse princípio informa toda a doutrina da economia de mercado então
vigente. Corolário inarredável do princípio absoluto do direito de proprie-
dade individual é o da líberdade de iníciativa no mercado. Como conse-
25 A Riqueza das Nações,Livro IV, Cap. II, Gulbenkian, 1983, p. 755,757-759.
DIREITO ECONOMICO 257
qüência, adota o constitucionalismo do século XIX o princípio segundo o
qual o Estado não deve intervir na atividade econômica, sob pena de rom-
per o equilíbrio a que ela,natural e necessariamente, tende. O Estado tem
uma funçao fundamental, qual seja a de garantidor da liberdade de merca-
do. Não seria adequado afirmar-se que naquelas duas Constituições inexis-
tiriam disposições sobre a organização econômica da sociedade. Nem se
poderia dizer que naqueles textos não existisse uma Constituição econômi-
õa. O que se deveria dizer é que a ordem econômica liberal ali está presen-
te, com a imposição de o Estado ga rantir os direitos individu_ais, entre eles
o ãireito indìvidúal de propriedaãe em toda a sua plenitude.26 Não se pode
esquecer que o constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX surgiu sob o
preisuposto ideológico de defesa das liberdades individuais em confronto
ãom oãbsolutismo até então imperante. E entre estas liberdades individuais
estava o direito absoluto de propriedade individual, garantidor da atuação
econômica individual no mercado. As normas constitucionais protetoras
desses direitos têm um sentido negativc, porque têm por objetivo impedir
que o Estado os desrespeite, os afronte.
A concepção de um liberalismo atomista, de liberdade do indivíduo
no âmbito do mercado, veio a ser desmentida pela realidade histórica. A
partir de meados do século XIX o capitalismo se transforma. As unidades
ie une*, formando grupos , dando origem ao novo Estado industrial. Com
os grupos econômicos surgem os primeiros questionamentos sobre a plena
[bãrdåde de comércio.z7 A crise se instaura e provoca, no período entre as
duas grandes guerras, o surgimento de um novo Direito e a imperiosidade
da atiação do Estado no domínio econômico.28
26 Cf. VAZ, Manuel Afonso, Direito Económico: A Ordent Econóntica Portuguesa,
1990, p. 75.
27 As reações a esse liberalismo exacerbadojá podem ser encontradas, mitigadamente,
no constitucionalismo de meados do século XIX. A Constituição francesa de 1848 já
estabelecia, no seu art. l 3: "A Constituição garante aos cidadãos a liberdade do traba-
lho e da indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho
pelo ensino primário gratuito, a educação profissional, a igualdade de direitos entre
patrão e trabalhador, as instituições de previdência e de crédito, as instituições agrí-
colas, as associações voluntárias, e o estabelecimento, pelo Estado, pelos departa-
mentos e pelas comunas, de trabalhos públicos próprios para empregar os braços
desocupados; ela fomece a assistência aos meninos abandonados, aos enfermos e aos
velhos sem recursos, e aos quais suas famílias não podem socorrer".
28 Como acentua G. Farjat, " os economistas colocam geralmente entre os anos 1850 a
1880 o aparecimento de um novo tipo de capitalismo (o capialismo de grupo, ou oligo-
polístico, ou simplesmente'o /¡ovo Estado induslnal'), ou do verdadeiro capitalismo
 258 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
A concentração econômica é o fenômeno pelo qual as empresas ten_
dem a aumentar a sua dimensão, quer pela ampliação de sua extensão seto-
rial e geognáfica, quer também pela eliminação da concorrência. pode-se
afirmar que a decisão que leva à concentração tem sua origem em dois prin-
cípios fundamentais: o da maximização dos lucros e o da segurønça.
O fenômeno da concentração empresarial foi, segundo Farjat, o ele_
mento decisivo para o. surgimento do Direito Econômico, pois que, a partir
de então, surgiu a necessidade de o Estado intervir (atavés de normás) no
mercado, não para impedir a concentração de empresas, como falsamente
se entende, mas para garantir efetivamente a liberdade de mercado, com
a
proteção d¡s çl¿s5ss que poderiam vir a ser deifavorecidas com a nova fei-
çao oas empresas."
A concentração empresarial provocou dois fenômenos importantes:
de um lado a grave situação da questão social. o grande poderio econômico
acumulado pelas empresas passou a impor pesado ônus à classe trabalha-
dora. Daí surgiu a necessidade de elaboração de leis destinadas à proîeção
dos empregados, com a finalidade de garantir-lhes a observân cia d,os direi-
tosfundamentars garantidos ao homem. o rratado de versalhes, na letra a
do art.23 da Parte I, já dispõe sobre a necessidade de o Estado interferir na
ordem econômica com a finalidade de estabelecer normas garantidoras dos
direitos relativos ao trabalho:
,! "Art. 23.
I
.)
Sob reserva e em conformidade com as dísposições das
{
,+
convenções internacionais atualmente exístentes ou das que se
r concluírem ulteriormente, os Membros da Sociedade:
I
I deverão garantir a todos os trabalhadores residentes num país um trata-
I
t,. (a sociedade anterior sendo uma sociedade 'pré-industrial'). osjuristas colocam ge-
{'i' ralmente mais tarde o período das mutaçõesjurídicas: o período entre as duas guãr-
ras, período marcado por uma intervenção do Estado, cuja intensidade muda as
;
I estruturas jurídicas" (Droit Economique, 1982, p. 14l).
I
t: 29 Afirma Farjat que " a concentração capitalista é o flenômeno decisivo do direito eco-
nômico- É ela que está na origent de iodas as grandes mutações das sociedades in-
dustriaîs: a intervenção do Estado (teremos ocasião de voltar a isto) é uma
i. conseqüência da concentração. Mas, além do direito econômico, o nascimento e o
desenvolvimento do direito do trabalho e do direito social são também conseqüên-
cias da concentração. Enfim, o direito do consumo e o direito do meio ambiente[src]
da qualidade de vida o são também em grande medida" (ob. cit., p. I a3).
I
DIREITO ECONOMICO 259
a) Esþrçar-se-ão por asseglrrar e manter condições de
trabalho eqüítativas e humanas para o homem, mulher e crian-
ça nos seus próprios territórios, assim como em todos os países
aos quais se estendam as suas relações de comércio e indústria,
e, nesse intuito, deverão criar e manter as organizações ínter-
nacionais necessárias ".
Ainda no âmbito das relações sociais de trabalho, o Tratado de Ver-
salhes,3' na segunda párte do capítulo XII, fixou os princípios que deve-
riam nortear a legislação dos Estados, estabelecendo assim os critérios
que deveriam orientar a intervenção do Estado na regulamentação das re-
lações de mercado, no atinente aos direitos do trabalhador. Tais princípios
são os seguintes:
1. O trabalho não pode ser considerado como simples mercadoria.
2. Deve-se garantir o direito de associação tanto para trabalhadores
quanto para patrões.
3. Deve-se garantir aos trabalhadores um salário que seja capaz de ga_
rantir-lhes um nível de vida condizente com o tempo e o país.
4. Deve-se adotar a jomada de oito horas ou a semana de 4g horas.
5. Adotar-se-á um período de repouso semanal de 24 horas, que deve_
rá coincidir, sempre que possível, com o domingo.
6. Deverá ser suprimido o trabalho de crianças, e o trabalho dos jo_
vens não deverá ser obstáculo à sua formação e educação.
7. Para trabalho igual deverá haver salário igual, sem distinção de sexo.
8. As normas destinadas a reger as relações econômicas de trabalho
mento eqüitativo.
9. o Estado deverá criar um serviço de inspeção para garantir a apli-
cação das leis que regem as relações de trabalho.
Essa tendência já estava manifesta na constituição do México
,lglJ,
que, em seu art. 123 já determina que o congresso da união "deverá emitir
leis sobre o trabalho". A constituição de weimar3l vem incorporar, no seu
art. 157, o princípio intemacionalmente aceito no Tratado de versalhes,
estabelecendo que "o trabalho está sob proteção especial do Império.
o
Império instituirá um direito do trabalho uniforme".
30 Em 28.06.i919.
31 De I i.08.1919.
260 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
Por outro lado, o fenômeno da concentração do poder econômico næ
mãos de rms poucos veio trazer a necessidade de o Estado intervir para sanar a
crise do hlberalismo econôrnico, salvando a liberdade de iniciativa. Assinale-se
que o Estado não interveio para coibir a liberdade econômica das empresas,
mas panr garanti-la mais concreta e efetivamente. A primeira manifestação
constitucional dessa tendência, temola na Constituição do México de 1917,
que, no seu art- 27 , confere à Nação o direito de "impor à propriedade privada
as regras que dite o interesse público" e no art.28, estabelece a proteção contra
os monopólios e o combate à concentração ou açambarcamento:
"Art. 28.
Nos Estados Unidos Mexicanos não haverá monopólios
nem exclusivos de qualquer espécie ...
A leí castigará severamente e as autoridades combaterã.o
efrcazmente toda a concentração ou açambarcamento dos arti-
gos de consumo necessários e que tenham por objetivo a alta de
preços ...".
Já a Constituição de Weimar vem estabelecer que "a organização da
vida econômica deverá realizar os princípios da justiça", fixando os limites
dentro dos quais "deve ser assegurada a liberdade econômica individual"
(art. 15l), estabelecendo-se ainda que "nas relações econômicas a liberda-
de contratual só vigora nos limites da lei" (art. 152).
Estava aberto o caminho para um novo contçxto das relações econô-
micas no âmbito do mercado. Se continua o liberalismo, como de fato se
quis,32 aceita-se, a partir de então, o ingresso naquelas relações de um ter-
ceiro personagem, o Estado. É preciso, contudo, assinalar que a relação que
se estabelece entre Estado e empresa não se limita a influir nos interesses
desta, mas transcende-os para defender primordialmente o interesse da co-
letividade- Um exemplo interessante desta nova perspectiva é, hoje, o pro-
jeto de lei para a nova lei de falências, em que se procura, em lugar de
liquidar a empresa, recuperá-la e dar-lhe continuidade.33
32 Aliris, o t€rfto da constituição de vr'eimaç no seu art. 17, esabelecia que 'tada estado deve
t9r urna Consitui$o liberal", no sentido predominantemente político, é verdade.
33 É esta a perspectiva de Martín Bassols Coma, que diz ser necessário .' aprofun'dar os
componentes fi¡ndamentais da fenomenologia da intervenção: o sujeito passivo da
intervenção- a empresa-, o motivo ou causajustificativa- o interesse geral - eo
DIREITO ECONOMICO 26t
A Constituição brasileira de 1934 aderiu ao novo discurso manifesta-
dor das idéias imperantes, introduzindo, por vez primeira, um título confi-
gurador da nova postura do Estado deniro da ordem liberal. O ingresso do
Estado para atuar no mercado gera uma nova ordem a ser disciplinada, a
Ordem Econômica e Social.
O art. I 15 garante a liberdade econômíca, mas a situa dentro da pos-
sibilidade de ser organizada pelo Estado, em conformi dade comos princí-
pios da Justíça e com as necessiCades da vída nacíonal, e impondo-lhe um
limite de carâter teleológico, o de possibilitar a todos existêncía digna.
Ao Estado destinam-se duas novas e importantes funções, a de atuar
no mercado, podendo monopolizar determinada indústria ou atividade
econômica, quando.assim o exigir o interesse público, mediante autonza-
ção de lei especial,3a e a de influir no mercado, impondo-se-lhe o dever de
promover ofomento da economia popular.3s
sujeito ativo - o setor público - habilitado para concretizar as modalidades da inter-
venção. E óbvio que o tratamento jurídico do fenômeno empresarial é, na maioria das
vezes, unidimensional e tradicionalmente tem sido contemplado desde uma ótica pu-
ramente patrimonial, atendendo somente à problemática que afeta o capital, margi-
nalizando-se os interesses dos que trabalham nela e o interesse que para a
coletividade representa a empresa em si mesma considerada como organização eco-
nômica produtiva". Dentro desse contexto é que se mostra a diferença entre o modelo
clássico de economia de mercado que só se preocupava com a defesa dos interesses
dos credores, e o modelo concretizado pelo Direito modemo: "Diante da realidade da
liquidação da empresa em mãos dos credores, o Direito modemo teve que reagir,
quer através de meios privatistas (aperfeiçoamento dos procedimentos concursais),
quer através de procedimentos de intervencionismo público, pæa salvaguardar a
continuidade da empresa ou evitar antecipadamente sua liquidação" (co nstitución y
Sistema Económico, 2" ed.,1985, p. 209-2lO).
34 o art. I I 6 assim determina: "Por motivo de interesse público e autorizada em lei es-
pecial, a união poderá monopolizar determinada indústria ou atividade económica,
asseguradas as indenizações devidas, conforme o art. I 12, no 17, e ressalvados os ser-
viços municipalizados ou de competência dos poderes locais',.
35 O art. I l 7 assim dispõe: "A lei promoverá o fomento da economia populaç o desen-
volvimento do crédito e a nacionalização progressiva dos bancos de depósito. Igual-
mente providenciará sobre a nacionalização das empresas de seguros em todas as
suas modalidades, devendo constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras
que atualmente operam no País . E o parágrafo único deste artigo determina: '.é proi-
bida a usura, que será punida na forma da Lei".

262 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
A Constituição brasileira de 1937 é a primeira a valer-se da expressão
"intervenção do Estado no domínio econômico", estabelecendo também a
distinção, de caráter doutrinário, entre a intervenção mediata e imediata ,s
conceituandolhes as formas de manifestação: controle, estímulo e gesño
direta. O art. 135 assim dispõe:
"Na iniciativa indivídual, no poder de criação, de organi-
zação e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem
público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A inter-
venção do Estado no domínio econômico só se legitima para su-
prir as defciências da íniciativa individual e coordenar os
produção, de maneíra a evitar ou resolver os seus con-
fatores da
e íntroduzir no jogo das competições individuais o pensa-
flitos
mento dos interesses da Nação, representados pelo Estado.
-:i '
A intervenção no domínio econômtco poderá ser ntediata
e imediata, revestindo aþrma do controle, do estímulo ou da
gestão direta".
Esse dispositivo legal, pela ênfase dada ao papel do indivíduo no âm-
bito da afuação econômica, merece ulteriores considerações, em face dos
contextos histórico e ideológico nos quais ele surgiu.
Paralelamente com o disposto no art. ll7 daConstituição de 1934, o
art. l4l da Constituição de 1937 explicita a forma de atuação do Estado sob
a forma de controle, através do aspecto positivc do fomento, mas agora
também ahavés do aspecto negativo dapunição, instítuindo os crimes con-
tra a economia popular . Diz o art. l4l:
"A leifomentará a economia popular, assegurando-lhe
garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são
equiparados aos crímes contra o Estado, devendo a lei comi-
nar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos ejulgamen-
tos adequados à sua pronta e segura punição".
E importante assinalar que o crime de usura, antes contemplado
no parágrafo único do art. ll7,passa a ser fixado no art. 142: " A usura
será punida" .
Os arts. l4l e 142 têm importância histórica, porque propiciaram o
surgimento, entre nós, das primeiras leis de proteção à liberdade de con-
corrência. Assim é que o Decreto-Lei no 869, de t 8. 1 I . 1938, define quais
DIREITO ECONOMICO 263
sejam os crimes contra a economia
popular e determina a sua punição. A
competência para julgamento dos crimes definidos naquele
diploma legal
foi atribuída ao Tribunal de Segurança Nacional.
A Constituição de 1946 torna explícitos os parâmetos fundamentais que
de fixar, no
bali7a¡nta intervenção do Estado no domínio econômico. Depois
145, os pilares da ordem econômica liberal que se instaura, alíberdade de
aft.
e avalorizafio do trabalho humano, o texto maior estabelece, no
iniciatíva
art. 146, que a interven$o tem como princípio propulsor o interesse
público,
mas deverá ater-se ao limite dos díreitosfundamentaß, assim entendidos os
direitos garantidos ao indivíduo. Assim determina o art.146:
*A
União poderá , mediante leí especial, intervir no domí'
nio econômico e monopolizar determinada industria ou ativida-
de. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os
direitos fundamentaís assegurados nesta Constituição ".
A mentalidade intervencionista do Estado está expressa nas determi-
nações para que ø /ei disponha sobre o regime dos bancos de depósito, das
empresas de seguro, decapitalização e de fins análogos (art. 149), disponha
sobre a criação de estabelecimentos de crédito especializado de amparo à
lavoura e à pecuária (art. 150), disponha sobre o regime das empresas con-
cessionáriab de serviços públicos federais, estaduais e municipais (art.
151), e facilite a fixação do homem no campo, estabelecendo planos de co-
lonização e de aproveitamento das terras públicas (art' 156).
São importantes ainda o art. 154, que determina que a usura, em to-
das as suas modalidades, sejapunida, como, e principalmente, a disposição
do art. 148, que deu nova figura àquilo que os textos de 1934 e I 937 confi-
guravam como simples crimes contra a economia popular. Surge a figura
mais ampla das formas de abuso do poder econômico, que deverá ser re-
primida por lei. E o texto constitucional define quais sejam essas foÍnas:
"A leí reprimirá toda e qualquerforma de abuso do poder
econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresqs
individuaß ou sociaß, seja qualfor a sua nafi¿reza, que tenham
porfi.m dominar os mercados nacíonais, eliminar a concorrên'
cia e aumentar arbitraríamente os lucros".
Sob o império dessa disposição constitucional, surge a Lei no I .521,
de26.12.1951, que criou a Comissão Federal de Abastecimento e Preços -
264 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
Cofap -, posteriormente substituída pela Superintendência Nacional {s
Abastecimento - Sunab -, criada pela Lei Delegada no 4, de 26.09.1962-É
importante assinalar ainda que, mesmo anteriormente ao surgimento da
Constituição de 1946, a questão dos atos contrários aos interesses da eco-
nomia nacional fora objeto do Decreto-Lei n' 7.666, de 22.06.1945, qn
foi revogado logo depois da queda do Governo Vargas através da Lei n"
8.167, de 9.1 1.1945. Esse decreto-lei é importante, por ter sido o criador{¿
Comissão Administrativa de Defesa Econômica - Cade -, que depois o an
8o da Lei no 4.137,de 10.09.1962, transformou em Conselho Administati-
vo de Defesa Econômica. Esta lei tem fundamental importância por ter sido
a regulamentadora da disposição do art. 148 da Constituição de 1946-
A Constituição de 1967 colocou a intervenção do Estado no domínio
econômico sob inspiração de um tema propulsor novo: o desenvolvimenb
econômico. De fato, o art. 157 daquela Constituição colocou como um dos
princípios ideológicos da ordem econômica, ao lado dos de liberdade de
iniciativa e de valorização do trabalho, o do desenvolvimento econômico.
É interessante notar que afaaildade de intervir no domínio econômico e
de monopolizar está inscrita como parágrafo do art. 157, significando que
essa faculdade está vinculada aos princípios ideológicos que figuram como
incisos do caput do artigo.
De fato, a partir do contexto revolucionário de 1964, adotou-se a ñr-
mula de fazer com que o Estado tomasse a seu cargo o desenvolvimento
econômico. Assim, o Estado passa a figurar, não mais como regulador da
atividade econômica a ser desenvolvida pelos particulares (titulares da li-
berdade de iniciativa), mas como um ator, como empresa a competir com a
iniciativa privada (titular também o Estado da liberdade de iniciativa). É
verdade que o texto constitucional submete essa atuação direta do Estado à
condição da indispensabilidade, a ser revelada quer pela exigência da se-
gurança nacional, quer pela inexistência de eficiência do setor privado.
Assim dispõe o $ 8o do art. 157:
"Sãofacultados a intervenção no domínio econômico e
o monopólio de determinada indústría ou atívidade, mediante
lei da União, quando indispensável por motivos de segurança
nacíonal, ou para organízar setor que não possa ser desenvol-
vido com eficiência no regime de competição e de liberdadede
iniciatíva, assegurados os direítos e garanlías indíviduais"-
A Emenda no l, de 17.10.1969, que deu praticamente nova redação ao
texto constitucional de 1967, no título relativo àOrdem Econômica e Socíal,
DIREITO ECONOMICO 265
üansformou o "desenvolvimento econômico" em "desenvolvimento nacio-
nal" e o colocou, juntamente com a exigência de justiça social (mas a ele sin-
tomaticamente precedente), como finalídades daquela mesma ordem. O
Estado passa a atuar cadavezmais amplamente no domínio econômico. O $
8o do art. 157 foi transformado no art. 163:
"Sãofacultados a intervenção no domínio econômico e o
monopóIio de determinada indústria ou atividade, mediante lei
þderal, quando indíspensável por motivo de segurança nacio-
nal ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido
com efcácia no regime de competição e de liberdade de inicia-
tiva, assegurados os direitos e garantías individuaís".
À i¿¿ia de indispensabilidade,vinda do texto de 196'7 e conservada
no de 1969, o legislador maior acrescentou as de preferencialidade e de
suplementaridade, estabelecendo ainda, para evitar uma concorrência
desleal institucionalizada, a norrna da imposição do regime privado. Tais
idéias vêm expressas no art. 170:
"Art. 170. Às empresas privadas compete, preferencial-
merxte, com o estímulo e apoio do Estado, organizar e explorar
as atividades econômicas.
$ I'Apenas em caráter suplementar da inicíativa privada o
Estado organizará e explorara diretamente a atividade econômica.
$ 2" Na exploração, pelo Estado, da atividade econô¡nica,
as empresas públicas e as sociedades de economia mista re-
ger-se-ão pelas normas aplícaveis às empresas privadas, inclu-
sive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações.
$ 3o A empresa ptiblica que explorar atividade não mono-
polízadaficará sujeita ao nTesmo reginte tríbutário aplicável às
empresas privadas".
A Constituição de 1988 trouxe outra fundamentação ideológica para
a atuação do Estado no domínio econômico. Esta Constituição sofre a in-
fluência das Constituições de Portugal e da Espanha, mas recebe também o
sopro modemizador do papel do Estado no domínio econômico.

266 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
A C.onstituição pornrguesa de 1976, no seu art. 81, enumera as in_
cumbências prioritrárias do Estado, entre elas a de "orientar o desenvolvi_
mento econômico e social a fim de obter um crescimento equilibrado de
todos os setores e de todas as regiões e de eliminar progressivamente as di-
ferençaseconômicas e sociais existentes entre as cidades e os campos", e ¿
de " assegurar uma concorrência equilibrada entre as empresas". Inclui
t¿mbém o princípio dz "planificação democrática da economia" , que é
explicitado nos arts. 91 e seguintes. As modificações introduzidas pela re-
visão de l9l2epelaLei Constitr¡cional de 08.07.1989 geraram uma modi-
ficação do papel do Estado na economia, principalmente a redação do atual
arl 85, que tata da reprivatização.
Oü1-L2&-zdzCon*itri$o espanhola estabelece que " a iniciativa públi-
econômica Uma lei poderá reservar ao setor pú-
ca é remnbecida na atividade
blico reo¡rsos ou senriços esserciais, principalmente em caso de monopólio, e
decidir igualmenæ o controle de empresas quando o exija o interesse geral".
Além dessa influência ibérica, há que se assinalar-se também a que
provém da situação de crise do Estado modemo, no que tange ao desempe-
nho no domínio econômico. A uma situação de entusiasmo com o chamado
Estado empreendedor sucede uma posição de desconfiança e descrédito,
principalmente pela baixa eficiêncra comprovada. Surge assim nos países
ocidentais um movimento de reprivatização daatividade econômica, bem
como a pergunta sobre qual deva ser o novo papel do Estado numa econo-
mia de mercado. Surge então a árdua tarefa de redefinir o papel do Estado
de forma a ajustaJo as exigências dos novos tempos.36
i
36 Assinala Arturo Israel, conselheiro principal junto ao Banco Mundial: " Todos falam
i r. dooonsenso relativo as estrategias de desenvolvimento pelo mercado que todos os
it paises em desenvolvimento atualmente perseguem e pertinente à necessidade de re-
defuir o papel do Estado, papel que não deve mais ser de produção e de controle,
næ&catálise ou defacilítação- Há também consenso sobre o fato de que é a quali-
dade antes que o tamanho do setor público que interessa. Mas tem-se descuidado de
saberprecisamente o que convérn entender com isso, ou seja, de saber o que constitui
adifercnçaentreos'¡oyos'eos'antígos' setorespúblicos"(L'État,GarantduFutur
de l'Économie deMarché, in Revue Française d'Administration Pubtique, n. 61, p.
139' jan--mars 199Ð. Ê, imporante referir também o pensamento de Gaspar Ariño
OftÈ'Assistimos, nos últimos anos, em todos os países do mundo ocidental - não
precisarc dizerdo oriental, depois da queda do regime comunista - a uma generali-
zadaonada de consciência de crise do público. Aquilo que, faz cinqüenta anos, foi
a eryressão de entusiasmo de toda a Europa pela empresa pública como grande ins-
tr¡¡mtodonovo Estadosocial queeclodiu depois da Segunda Guerra Mundial, en-
DIREITO ECONOMICO 267
Essa mudança da forma de desempenho no âmbito da economia de-
verá provir de uma substancial alteração da concepção filosófica do Esta-
do. Será preciso compreender que o Estado não tem mais uma postura de
dirigente ou impulsionador da economia, mas incumbe-lhe assumir o papel
defacilitador da atuação da empresa. Incumbe-lhe, antes de mais nada, es-
tar ao serviço da sociedade, emvez de procurar assumir a direção de seus
rumos. Incumbe-lhe viabilizar e compatibilizar a primordial atividade e inicia-
tiva individuais.3T O futuro do Estado está para ser inventado e criado, o que
faz descortinar diante dos economistas, dos políticos, dos sociólogos e dos ju-
ristas, da sociedade em geral, uma imensa tarefa superadora do passado.
Para implementar essa ingente tarefa de recriar o novo Estado apto a
atuarno domínio econômico, ensina Pierre-Yves Cossé que o mundo mo-
derno deverá se dedicar a suprir cinco graves carências,'que se referem à
trou hoje em crise. Vem-se estendendo a convicção de que o Estado de bem-estar,
com seus nívcis de gasto público cada vez mais altos, com sua baixa eficiência em
muitas de suas atividades, não poderia perdurar e que alguém viria antes ou depois
dizer:'acabou-seafesta,voltentosatabalhar"'(EconomíayEstado: CrisisyRe-
fonna del Sector P¿iblico,1993, p. 25).
3't Como o acentua Yves Cannac, "será necessário que, fundamentalmente, o Estado re-
alize uma mudança de cultura. Isto pode parecer artificial, mas as empresas se dedi-
cam, também, elas a transformar sua culrura. Trata-se de fazer evoluir a cultura de
Estado de urna eultura de comando para uma cultura de serviço, porque, rnesmo
quando ele desempenha sua função de regulação, creio que ele deva concebêla
como uma maneira de servir à sociedade e não com arrogância. Isto vai desde o modo
com que se elabora umà regra, mesmo inferior - que implica que haja uma preocupa-
ção séria com as condições nas quais ela poderá ser aplicada pelos administrados ou
pelas empresas, em lugar de publicá-la brutalmente - até ao comportamento do agen-
te de guichê e até ao do diretor ou do ministro. Por espírito provocativo, pode-se lem-
brar que, no Japão, é o Primeiro Ministro que visita o ernpresariado e não o inverso. É
uma maneira de afirmar que o Estado está a serviço da sociedade e que ele deve redu-
zir sua especifìcídade à parte que é verdadeiramente necessária" (Modemisation de
I'Etat: L'Essentiel Reste à Faire , in Revue Française drAdministration Publique, n"
61, p. l49,jan-mars 1992). Acentua Jean-Baptiste de Foucauld, Comissário do pla-
no, que " a descentralização se tomou hoje objeto de um amplo consenso e constitui
já uma aquisição de nossa sociedade. Ela modificou profundamente os circuitos da
decisão e da ação públicas. Ela constitui um novo dado da reflexão concemente ao ci-
dadão, à solidariedade nacional e territorial. Ela é também um componente essencial
da reforma do Estado, não podendo estas duas questões ser disso ciadas', (Décentrali
satíon: l'Åge de Raison, 1993,p.5).
268 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
necessidade de um amplo debate público sobre tais questões, à adoção de
instru¡rentos adequados, à atenção ao princípio da subsidiariedade, à in-
temacionalização da economia e à postura do poder político perante a
vida democnítica.
Ilánecessidade de um debate aberto sobre a modemização da organi-
zação econômica, sobre os riscos individuais ou coletivos, sobre a atuação
do Esado e sobre o funcionamento do mercado. O forum adequado para
este debate deverá ser o Congresso Nacional, que, liberado de preocupa-
ções dehigiene propria e de fisiologismos retógrados, terá condições de cap
tar a opinião nacional de todas as correntes e discuti-la com profundidade.
Outra tarefa serátarealização de estudos de profundidade sobre tais
questões, no que terá papel primordial a universidade brasileira, liberada
de academicismos formalistas para dedicar-se à discussão acurada dos pro-
blemasjurídico-econômicos nacionais. Como observa Cossé, "temos o há-
bito de planificar, pelo menos no discurso, o que é implanifìcável, por
exemplo a taxa de crescimento, e de não planificar o que resulta em grande
parte de tendências concretas e previsíveis, demográficas por exemplo, ou
de comportamentos estáveis: educação, comunicação, saúde".
Uma terceira tarefa decorre da compreensão do princípio de sttbsidia-
riedade,qae explica que as decisões nacionais, em termos de economia, não
são mais integralmente soberanas. O Estado nacional deve inserir-se nos
contextos regionais de que faz parte, quer para influenciá-lo, quer para " in-
formar a todos os agentes econômicos sobre o que foi decidido, tirar o me-
lhorpartido das novas regras dojogo e aliviar as çstruturas administrativas".
A internacionalização da economia traz ainda uma outra modificação
que exþ posicionamentos novos da Administração estatal. Faz 30 anos,
os homens que acompanhavam a evolução da economia mundial e toma-
vam decisões pertenciam aos quadros do Estado. Mudou-se atualmente o
quadro, pois que hoje " os homens de empresa estão abertos para o mundo e
adquiriram uma culrura e uma prática intemacionais".
A quinta tarefa se refere à relação entre o poder politico, que deverá
afirmar-se dentro de nova figura, e o respeito às exigências da vida demo-
crática A crise política vivida pelo País nos últimos anos deverá vir a ser o
germe de uma nova postura perante os problemas com que o Estado moder-
no se defronta. Lembra Cossé:
"O cetícismo e a inquíetude, ligados à derrota das"ídeolo-
gias e à crescente complexídade do mundo, não devent ser utílí-
zadas como uma arma a mínar toda a ação política. Sem
DIREITO ECONOMICO 269
reabilitação do político, toda mudança será vivida como um
acontecimento neþsto e corremos o risco de uma paralísta. O
problema é de convencer os cídadãos - e os intelectuais - de
que graças a um desdobramento de suas missões e a novos mé-
todos de gestão, o estado nacional pode reencontraruma legiti-
midade e crescer em eJicácia. A mutação necessária não é
necessariamente uma perda de substância para os agentes pú'
blicos e umafalta para os cidadãos habítuados a um quadro e a
modos de íntervenção determinados ".3s
A Constituição de 1988 surgiu sob o influxo de tais direcionamentos
modernos, rompendo assim com a tendência francamente intervencionista
da Constituição de 1967-1969, mas deixando-se ainda impregnar de idéias
protecionistas originadas de um tradicionalismo incoerente com a modema
tendência da atuação estatai.
O art. 173 da Constituição se coloca como um marco divisório, con-
trapondo-se ao art. 163 da Constituição de 1967-1969.Dizo texto atual:
"Ressalvados os casos previstos nesta Constitttição, a
exploração direta de atividade econômica só seró permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou
a relevante interesse coletivo, conforme defnidos em lei".
Donde se deduz que a exploração direta daatividade econômica pelo
Estado constitui-se numa exceção. A regra é a de que o Estado não deve
atuar diretamente no domínio econômico. A exceção está restrita à necessi-
dade decorrente de dois fatores determinantes: imperativos de segurança
nacional e'relevante interesse coletivo. Mas tais fatores deverão ser defì-
nidos em /ei. Ressalte-se a importância do Poder Legislativo na definição
dessa necessidade (não-conveniência)dessa intervenção direta do Estado.
A ressalva aos casos previstos nesta Constituição se refere às dispo-
sições contidas nos arts. 175,176 e 177. O contexto constitucional traçado
por estes artigos foi profundamente alterado, como já se mostrou no Capí-
tulo II. Será necessário, diante das afirmações aqui feitas, reportar-se ao
que já foi ali dito.
38 COSSÉ, Piene-Yves, Un Avenirà Inventer, in Rewe Française d'Administration
Publique, no 61, p. 155-l58,jan.-mars, 1992.
270 JOÃO BOSCOLEOPOLDINO DA FONSECA
O art- 175 estabelece que "incumbe ao PoderPúblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públícos". Aqui estão incluídos os servi-
ços de transporte coletivo, os de telecomunicações, os de fornecimento de
energia elétrica, de água, etc. O Estado poderá geri-los diretamente através
de empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou ainda conce-
dê-los ou permitiJos aos particulares.
É importante repetir que as Leis no' 8.987, de I 3.02. I 99 5, e 9.07 4, de
07 .07 .1995,concretizando o permissivo constitucional contido no parágra-
fo único - " a lei disporá sobre" -, vieram enfatizar anecessidade de o Esta-
do transferir para o setor privado a prestação de alguns serviços públicos.
O art.176 prevê a propriedade da União relativamente às jazidas, re-
cursos minerais e os potencíais de energia hîdráulíca, fixando ainda que a
pesqußa
e a lavra, bem como o sev aproveitamento somente poderão ser
efetuados por autorização ou concessão da União.
Nesse tema, a Emenda Constitucional no 6, de 15.08.1995, alterou a re-
dação do paragrafo único. Confrontem-se as redações, a anterior com a atual:
Redação primitiva:
"$ I"A pesquisa e a iavra de recursos minerais e o apro-
veitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo
somente poderão ser efetuados mediante autorízação ou con-
!-
cessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou em-
prysa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que
estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
sq desenvolverem emfaixa defronteira ou terras indígenas".
Redação atual:
"$ Io A pesquisa e a lavra de recursos mineraís e o apro-
veitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo
somente poderão ser efetuados mediante autorização ou con-
cessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou em-
presa constítuída sob as leis brasíleiras e que tenha sua sede e
administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as
condições específcas quando essas atividades se deseniolve-
rem emfaixa defronteira ou terras indígenas" .
DIREITO ECONOMICO 2'7 |
O art. 177 prevê as hipótes es de monopólio relatlamente ao petroleo
eamínérios e minerais nucleares. Também no tocante a estamatéria, hou-
ve alteração no texto constitucional, introduzida pela Emenda no 9, de
09.1 1.1995. Também aqui o $ 1o foi o portador da mudança de postura do
Estado. Confrontem-se, também aqui, as duas alterações:
Redação primitiva:
"$ 1" O monopóIío previsto neste artigo inclui os riscos e
resultados decorrentes das atividades nele mencíonadas, sendo
vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação,
em espécie ou em valor, na uploração de jazidas de penóleo ou
gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, S I'".
Redação atual
"S I o A União pcderá contratar com empresas estataís ou
privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV
deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei',.
Ressalvados esses casos expressamente apontados no texto constitu-
cional, é vedada ao Estado a exploração direta de atividade econômica. A
ressalva contida no art. 173 permanece como mandamento vigente, mas o
seu alcance, ante as alterações introduzidas pelas Emendas nd 6, 7 e 9, bem
como pela promulgação da legislação regulamentadora já prevista consti-
tucionalmente, foi substancialmente reduzido.
O Estado, quando explora diretamente a atividade econômica, o faz
através de empresas públicas, de sociedades de economía mista ou de
outras entidades. Nestes casos, a constituição lhes impõe a adoção do
mesmo regimejurídíco aplicável às empresas privadas, tornando explíci-
ta sua sujeição às obrigações trabalhistas e tributárias, e proíbe a conces-
são de privilégios fiscais que não sejam extensivos àquelas empresas.
Estas determinações, previstas nos $$ lo e 2o do art. 173, têm poifinali-
dade precípua impedir uma posição dominante no mercado derivada de
fatores estranhos à própria livre competição.
O Estado, sob a forma de pessoa de direito público ou de direito pri-
vado, está sujeito às nornas da Lei no 8.884, de ll.06.l9g4,como disposto
no art. 15.
É conveniente ressaltar que os $$ 4" e 5o do art. 173 estão indevida-
mente colocados comopørágraþs do art. 173, primeiro porque a matéria
272 JOÂ,O BOSCO LEOPOLDTNO DA FONSECA 273
DTREITO ECONOMICO

por eles tratada deveria ter sido colocada c omo um artigo, como ocorreu na
Valendo uma remissão às fontes do Direito, com peculiaridades às
Constituição de 1946, segundo porque o assunto ali versado não se inclui
fontes do Direito Econômico, é importante destacar o papeldasfontes reais
como dependenle do caput.
e demafonteformal de grande operacionalidade no mundo da economia,
Com o esforço por afastar a exploração direta do Estado na atividade
qtJe ê amedída provisóría. As fontes reais são a origem das fontes formais,
econômic4 restava ao Constituinte definir-lhe os novos papéis. Assim o
art. 174 vem definir essa nova função: a de agente normatívo e regulador
, rrtur não podem destacar-se daquelas Sob pena de nascerem absoluta-
mente ineficazes. Se o Direito Econômico pode ser visto c omo uma antítese
da atividade econômíca. Prescreve o texto:
do sistema líberal deve sêlo também como uma expressão de uma nova or-
dem econômicø e social e, conseqüentemente, como um esforço constante
"Como agente normativo e regulador da ativídade eco-
deresposta adequada as exigências da realidade econômica e social do mo-
nômica, o Estado exercerá, naforma da lei, asfunções defsca-
nenà.n A medida provisória, consagÉda no art. 59, V, e no art. 62, da
Iízação, incentivo e planejamento, sendo este determinante
Constituição Federal, é o instrumento adequado de captação das fontes reais
para o setor público e índicatívo para o setor privado".
e suatransfolrnação em fonte formal do Direito. Desnecessário será enfatízar
sua necessidade para normatizar a relação de caráter econômico e social.
A atuação reguladora da atividade econômica por parte do Estado
esta sujeita ao princípio da subsidíariedade ,no que tange a deixar aos in-
T.INTERVENçÃO DO ESTADO: PENSAMENTO DO PAPA JO.Ã.O
divíduos a tarefa de regulamentar a própria atividade, ou de não criar regras
PAULO N
que dificultem, em lugar de viabilizar, a atividade econômica. É o fenôme-
no atualmente conhecido como desregulamentaçã.o da economia.3e
Em 01.05.1991, para que o "Centesimts Annts" de edição da Encíciica
"Rerum Novarum" fosse comemorado, o Papa João Paulo II lançou a Encíclica
que leva aquele nome, defendendo a tese de que o papel do Estado no setor da
39 O princípio da subsidiariedade pode ser entendido num duplo sentido. Segundo Mi- economia deve eStar alicerçado numa ordem democráf¡'ca e esta fi.¡ndamentada
chel Gentot, numa primeira acepção, "o Estado não deve fazer o que a sociedade ÍwÍta "reta concepção da pessoa humana" e no respeito a seus direitos,al sen-
pode fazer e ele não deve substituir-se nos esforços e nas iniciativas das empresas,
do certo que o econômico nadamais é do que um aspecto da vida humana.
dos cidadãos e de seus grupamentos. O segundo aspecto do princípio de subsidiarie-
dade é mais conhecido, e significa que o Estado não deve reger do centro o que pode
sêJo alhures, isto é, da periferia, através de mecanismos de descentralização e de
desconcentração, mas também por meio de organismos públicos que perrnanecem na pio de subsidiariedade que se refere às relações entre o indivíduo e o Estado. Nesta
órbita do Estado, embora atuando independentes ao mesmo tempo dos ministros e do ordem, o princípio contempla não ulna questão organizativa mas substancial: qual
poder político" (Un Double Principe de Subsidiarité, in Rewre Française d'Admi- deve ser o grar de intenenção e prclagonbmo do Estado na vida econômica e social de
nistration Publique, n" 61, jan.-mars 1992, p. 153). Também Ariño Ortiz analisa o um país, e qual deve ser o âmbito de livre atuação dos cidadãos e dos gnrpos sociais inter-
princípio desubsidiariedade:" Com freqûência o princípio de subsidiariedade se re- mediririos..." (Ecoromía y Estado: Crisis y Reforna del Sector Público, l993,p. Ø45).
fere a dois fenômenos diferentes: um é o que poderíamos chamar de subsidiariedade
institucional,o que significa que não devem centralizar-se no mais alto nível aquelas
decisões que possam ser adotadas com igual ou maior eficiência a um nível político e
40 FARIAT, Gérard, Las Enseñanzas de Medio Siglo de Derecho Económico, Es¡rd¡bs
administrativo inferior e, por conseguinte, mais próximo aos cidadãos. Este princípio
de Derecho Económico, II, p. 13.
tem sido defendido nas relações intergovernamentais, tanto nacionais (é o que se co-
4l Afirma o Papa no Cap. V, no 47: "Após a queda do totalitarismo comunista e de mui-
nhece com o nome de descentralização político-administrativa: reserva aos Gover-
tos outros regimes totalitários e de'segurança nacional' assistimos hoje à prevalên-
nos regionais e locais de todas aquelas questões que afetem predominantemente seus
cia, não sem contrÍ¡stes, do ideal democratico, em conjunto com uma viva atenção e
interesses), como na ordem intemacional: transferência aos órgãos das organizações
preocupação pelos direitos humanos. Mas, exatamente por isso, é necessário que os
supranacionais - é o caso da Comunidade Européia - só daquelas questões em que
povos, que estão reformando seus regimes, dêem à democracia um autêntico e sólido
esteja comprometido o interesse comum, mantendo-se as competências em todas as
fundamento mediante o reconhecimento explícito dos referidos direítos -.." (Centesi-
demaisquestões reservadas a cada Estado. Mas há outro sentido diferente do princí-
mus Annus, Ed. Paulinas, p.87).
274 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
Reconhece-se a necessidade da institucionalízação de uma economia
de mercado, em que ao Estado toca a tarefa de, através de prudentes decisões
políticas e de sólido direcionamento jurídico, garantir a segurança aos que
participam do mercado, quer como empresas, quer como consumidores:
"A ativídade econômica, em particular a da economia de
mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico
e político. Pelo contrário, supõe segurança no referente às ga-
rantías da líberdade índividual e da propriedade, além de uma
moeda estável e serviços ptiblicos efcientes. A princípal tarefa
do Estado é, portanto, a de garantir esta segurança, de modo
que quem trabalha e produz possa gozar dos frutos do próprio
trabalho e, conseqüentemente, sinta-se estímulado a cumpri-lo
com efciência e honestidade. Afalta de segurança, acompanha-
da pela cornpção dos poderes públicos e pela difinão defontes
ímpróprias de enriquecimento e de lucrosJäceísfundados em ati-
vidades ilegais ou puramente especulativas, é um dos obstáculos
principaís ao desenvolvimento e à ordem econômica".
O Estado tem competência para intervir no setor econômico, e deve
fazê-lo, secundando a atividade das empresas, principalmente em momen:
tos de crise, quando será mais importante sua presença para garantir a ple-
nitude do exercício dos direitos humanos:
"Outra tarefa do Estado é a de vigíar e orientar o exercí-
cio dos dìreitos humanos, no setor econômico; neste campo, po-
rém, a primeira responsabilidade não é do Estado, mas dos
indivíduos e dos diversos grupos e associações em que se arti-
cala a sociedade. O Estado não poderia assegurar diretamente
o direíto de todos os cidadãos ao trabalho, sem uma excessiva
estruturação da vida econômíca e restrição da livre iniciativa
dos indivíduos. Contudo, isto não significa que ele não tenha
qualquer competência neste âmbito, como afrmaram aqueles
que defendiam uma ausência completa de regras na esfera eco-
nômica. Pelo contrário, o Estado tem o dever de secundar a ati-
vídade das empresas, criando as condições que garqntam
ocasiões de trabalho, estimulando-a onde þr insuficiente e
apoiando-a nos momentos de críse".
DIREITO ECONÔMICO 275
A intervenção do Estado no setor econômico deve ocorrer também
Darapropicíar o equilíbrio, e, nestas condições, serâelasupletiva, exigida
i l¡*¡todo no tempo, para que não se fira o princípio da livre iniciativa no
campo econômico:
"O Estado tem também o direito de intervir quando sinta-
ções partícalares de monopólío criem atrasos ou obstáculos ao
desenvolvimento. Mas, além destas tarefas de harmonização e
condução do progresso, pode desempenharfunções de suplên-
cía em sítuações excepcionaís, quando setores sociaís ou síste-
mas de empresas, demasíado débeis ou em vías deformação, se
mostram ínadequados à sua missão. Estas intervenções de su-
plência, justifcadas por urgentes razões que se prendem com o
bern comum, devem ser, quanto possível, límitadas no tempo, para
não retirar permanentemente aos mencíonødos setores e sistemas
de empresas as competências que lhes são proprias e para não
ampliar qcessívamente o âmbito da intervenção estatal, tornan-
do-se prejudícial tanto à liberdade econômica como à civí|".
Defende finalmente o princípío de subsidiariedade, segundo o qual
uma sociedade de nível superior não deve interferir na vida de uma socieda-
de de ordem inferior, privando-a de suas competências, mas deve estimulá-la
e apoiáJa para que ela, com sua própria potencialidade, consiga realizar as
finalidades sociais que se propôs. A interferência desmesurada, pelo chama-
do Estado assístencial, leva à atrofia do setor privado (que se acostuma ao
protecionismo) e hiperhofia o setor público, com enorTne carga de custos:
"... Ao intervir diretamente, inesponsabilizando a socieda-
de, o Estado assistencial provoca a perda de energias huma,xas e
o aumento exagerado do setor estatal, dominando mais por lógi-
cas burocráticas do que pela preocupação de servir os usuários
com um acréscimo enorrne das despesas. Defato, parece conhe-
cer melhor a necessidade e ser maís capaz de satisfazê-la quem a
ela está mais vízinho e vai ao encontro do necessitado ...".a2
42 Defende Gomes Canotilho o princípio da democracia econômica e social colocan-
do-o em contrariedade com o da subsidiariedade, mas dá a este último um conteúdo
significacional diferente do que aqui se examina: "O princípio da democracia econô-
mica e.social exclui o princípío da subsidiariedade como princípio constitucional.
O principio da subsidiariedade, tradicionalmente erigido em princípio constitucio-
nal, significava que o Estado tinha uma função apenas acessória ou complementar na
conformação da vida econômica e social. Era uma idéia do capitalismo liberal. Todavia,
 276 JOAO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA DIREITO ECONOMICO 277

8. o PENSAMENTo op ¡.nrño oRTrz des. O Estado assume o compromisso de atuar na justiça distributiva, bus-
cando umajusta distribuição da renda.

I 8.1. Razões que Determinaram a fntervenção do Estado

Gaspar Ariño Ofüza3 fazumaanálise das razões pelas quais surgiu o

fenômeno da intervenção do Estado no setor da economia, dasþrmas pÅ-
mitivamente assumidas pela atuação do Estado, e das mudanças dessas
Ë -for*os para formas impostas pelas tendências atuais, sempre à luz do
princípio fi¡ndamental do respeito aos direitos humanos e de sua garantia,
bem como da subsidiariedade e da solidariedade.
Ë A primeira razão da intervenção do Estado se situa no fracasso do
E mercado e na necessidade imperiosa de recriar o mercado. A intervenção
teve por finalidade justamente garantir a livre competição no mercado, dan-
& do-lhe consistência. O Estado veio assumir tarefas que, sem a sua interferên-
cia, poderiam constituir-se em perturbadoras do funcionamento adequado do
ti:' mercado: a existência d e monopólios naturais, de estruturas de mercado não
competitivas (monopólio de fato, abuso de posição dominante, disnibuição as-
f,, simétrica de informação ...), bens ptitbltcos e externalidades.4
A segunda razão consiste nos critérios de eqüidade na distribuição.
il' Ante a insuficiência dos puros e naturais critérios econômico-capitalistas,
il torna-se necessária a intervenção estatal para se eliminarem as desigualda-
il,,
t como sugestivamente foi salientado, o Estado, ao converter-se em Estado socialmente
vinculado, colocou-seem'oposíção à idéia de subsidiariedade' .Istonão significa que
tenha sido eliminado o princípio da auto-responsabilidade: cada um tem, em princí-
pio, capacidade para obter um grau de existência digno, para si e para a sua família (ar-
quétipo do 'Grande-Pai'). O princípio da democracia econômica social e cultural é,
Uma terceira razão, a que mais tem dado azo a críticas e servido de
repulsa à crescente atuação do Estado no setor econômico, é a que "consis-
política econômica
rc na obtenção rápida de determinados objetivos de e
na luta contra o ciclo da economia". O Estado passa a exercer a função
empresarial com o fim de conseguir mais prontamente metas que só demo-
radamente seriam alcançadas pelos particulares.
Em decorrência dessas razões de intervir, a atuação do Estado passou
a assumir quatro modalidades: a de regulação econômíca, a de atuação
fscal efinanceíra, a de iniciatíva pública, com a criação de empresas pú-
blicas que atuam concorrencialmente com empresas do setor privado, e a
de reserva øo setor público, com ou sem monopólio de fato.
8.2. Modatidades da Atuação Governamental
8.2.1. Regulação econômica
A atividade neste campo pode dar-se sob o enfoque da edição de nor-
mas destinadas a, de alguma forma, influir na concretização do fenômeno
econômico, e para consegui-lo "o Govemo condiciona, corrige, altera os
parâmetros nafurais e espontâneos do mercado", mas neste caso o faz sob
dois enfoques: o de uma simples fiscalização administrativa da atuação dos
agentes econômicos, e o de uma influência mais determinante, quer sob o
aspecto de estímulo quer sob o de apoio da atividade econômica.
8.2.2. Atuação fiscal e financeira

l, porérq uma imposição constitucional que obriga à adoção de medidas existenciais

pam os indivíduos e grupos que, em virrude de condicionalismos pessoais ou de condi-
ções sociais, encontram dificuldades no desenvolvimento da personalidade, em termos
Também aqui o Estado permanece fora da atividade econômica, mas
edita normas de conteúdo financeiro ou fiscal através das quais impulsiona
econômicos, sociais e culturais" (D i re i to C o ns t ituc io n a l, I 99 l, p. 47 6).
medidas defomento ou de d¿'sszasâo. Concedendo beneficios fiscais ou
ü
impondo cargas tributárias mais ou menos pesadas, o Estado estimula de-
terminadas atividades econômicas ou desestimula outras.
fl 43 Economiay Estado: Crisis y Reþrma del Sector Públ¿co, Madrid, Marcial pons, 1993.
E 44 Por æternalidades entende-se "a conseqüência negativa ou positiva da interdependên-
cia dos agentes econômicos que escapa ao sistema de apreciação do mercado. A con- 8.2.3. Iniciativa pública
seqüência benéfica para um agente decorrente da ação de um outro agente é cþamada
t economia extema; a conseqüência desfavorável ou nociva é uma deseconomia exter- Aqui, como observa Ariño Ortiz, o Estado adota uma "iniciativa pít-
n{ (Léxique d'Economie, cf . verbete "Effet externe ou extemalité'). blica empresarial na atividade econômica, mediante a criação ex novo de
il
fl

l
 278 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA DIREITO ECONÔMICO 279

empresas concorenciais nas mesmas condíções de mercado que podem Assinaladas essas modalídades dz atuação do Estado, procura de-
adotar os agentes privados". Observa ainda:
monstrar "as linhas de evolução do setor público espanhol" nos últimos
anos. Estas linhas específicas são as seguintes:
. "A atividade empresarial do Estado nã.o tem sido conse_
l. Tendência a uma redução da atuação do Estado na área empresa'
qüência, em nenhum país, de um plano sistemático de atuação,
ríal. Apnncipal crítica feita à atuação direta do Estado no setor econômico
mas tem sido resposta ocasional e variada a específicas neces-
se prende à sua íneficíénc¡a. Neste ponto emite opinião que certamente
sídades de cada lugar. Umas vezesfoi a reconstrução nacional,
propiciará muita polêmica:
depois de uma guerra devastadora, outras vezes a 'necessária'
socialização de empresas em crise (para manter o emprego), "E significatívo que os grandes defensores da empresa
outras a promoção índustrial de zonas do território subdesen- públicanão são hoje os socialistas, mas os Sindicatos, o que en-
volvidas (...) ou o caráter estratégico de determínados abaste- contra sua explicação em dois fatos: no extraordinário 'poder
cimentos nacíonais (mineração de carvão) ". sindical' que se Serou no interior das empresas públicas e na
debítidade destas, tradicional, perante a negocíação coletiva,
1r'- Entende, contudo, que se deva dar sempre ênfase àiniciativa privada, quepermite aos trabalhadores obter melhores condições no se-
I r.,
ior púbtico do que no privado. Naturalmente, isto se consegue à
que é sempre mais criadora e se presta a secundar o desenvolvimento da
personalidade do indivíduo, devendo ser sempre regra numa sociedade custa do resto da sociedade"-"t
t. ..

::rr... abert¿ e liwe. Em sua opinião, a atuação do Estado na economia somente se

I
justifica na medida em que sirva aos interesses gerais: 2. Tendência à austeridade, reþrma eflexibilidade do gasto' No que
tange ao financiamento da economia por parte do Estado, introduzem-se
I
"A íntervenção empresarial do Estado deve vir exigida alterações de profundo significado..ár crementa-se a poupança pública, di-
por um interesse geral prevalente e certo, pela existência de minuindo-se a quantidade de recursos públicos destinados à izv¿rsão, dan-
t,
ra uma especial utilidade pública em tal atuação, pela necessida- do-se prioridade à destinação de capital social à infra-estrutura social e à
de de atender a necessidades coletivas, que de outraþrmafica- educação. Busca-se acabar com os projetos faraônicos e aumentar a eficá-
.:..
riam desatendidas". cia e rentabilidade das inversões públicas. Procura-se principalmente cor-
t,l tar o desperdício e ofausto ofcial.
fi.
3. Novo sentido e eficácia da regulamentação econômica. Observa
8.2.4. Reservas ao setor público Ariño Ortiz que, na economia espanhola, à diminuição da atuação do Esta-
çl
rt do substitui-se "um aumento, um novo sentido e maior eficácia da função
Entende ainda que podem ser reservados ao setor público de þrma reguladora do Estado na atividade econômica". A regulamentação econô-
exclusíva alguns setores da economia, o que se traduz numa negação da li- mica assume a feição de trabalhar ¿m consonância com o mercado e com a
berdade de empreender em tais campos: finalidade de preservå-lo e de aperfeiçoáJo 'a6
Ao terminar sua exposição, vale-se da alegoria mítica de Homero, co-
"[Tais resenasJ supõem, em princípio, um monopólio de nhecida pela frase 'havegar ent.e Cila e Caribde", para expressar o dilema em
iure afavor da Admínistração, que pode ser ou não acompanha- que vive hoje o Estado quando se trata de incrementar ou regular a atividade
do de um monopólio defacto na medida em que esta assuma di-
retamente a execução de tal ativídade em todos os seus àmbitos
ou a outorgue, também deþrma exclusiva, a um terceiro".
45 Economíay Estado: Crisis y Reþrma del Sector Público,1993,p.56-57-
46 Economía y Estado: Crísis y Reþrma del Sector Público, 1993, p. 47-62.

280 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
econômica A inexistência de qualquer papel destinado ao Estado poderia le_
varà exacerbação do individualismo, mas uma ingerência desmesuradamente
indevidado Esaclo poderia levar à supressão da iniciativa individual, em tese
originada:a da criatividade, da inventividade e da produtividade.aT
g.INTERVENçÃO DIRETA E INDIRETA
Como visto, asformas ou modalidades pelas quais o Estado inter-
vém no seûor econômico são diversas e cada uma delas pode assumir as
mais amplas esfumaturas. Vimos que o Estado pod,e atuar diretamente îo
domínioeoonômico, e pode atuar sô indiretamente .No primeiro caso, as-
sume a forma de empresas públicas, nome genérico que compreende no
sistema jnrídico brasileiro as empresas públicas propriamente ditas e as
sociedadæ de economia mista , assim mencionadas no art. 173, $$ lo,2o e
3o, da Constituição Federal. No segundo casq atuação indireta, o Estado
Valeaqui lembrar o pensamento de José Eduardo Faria: " A negociação relativa a um
forrna¡o mais original das instituições políticas nacionais, em condições de propiciar
o prevalecimento da' razão da sociedade' frente à clássica ' razão de Estado ' , medi-
anteregrås de procedimento capazes de neutralizar o arbítrio governamental explíci-
to, diñ¡so ou simbólico, se assenta, como se vê, na produção de um novo 'sentido de
ordan'- Entre outras razões porque as instituições de direito vigentes, ainda apega-
das a rrrna tradição individualista que remonta ao Corpus Juris do antigo direito ro-
mano, à antigas Ordenações do direito filipino e ao Código Civil francês do começo
do séc¡¡Io XIX, não apenas encontram enorrnes dificuldades para colocar ern pers-
pectiva democnitica os fenômenos sócio-econômicos cada vez mais complexos, por
meiode uma ampla reorganização e racionalização de burocracias estatais demasia-
do pesadas e emperradas para a execução de novas políticas públicas, como também
já nãodão mais contâ dos inúmeros conflitos coletivos que, multiplicando-se e inter-
cruzando-se continuamente, estão por trás da erosão dos tradicionais mecanismos de
fonmção das identidades coletivas" (Direito e Econonúa na Democratização Brasi-
Ieiro, 1993, p. 1a9). O dilema entre a preponderância do interesse do Estado ou da
segu¿nça da pessoa humana é focalizado com profundidade por Mireille Del-
mas-Marty: 'þr detrás de cada Estado se esconde, como uma tentação permanente e
qualqrr que seja o regime político, a tentação da razão de Estado. A esta tentação
semfean€zrçadora quis-se opor um Estado derazÀo, de que a Convenção Européia
dos &eitos do Homem teria constituído a consagração em nível europeu" (Raison-
ner Iø Raison d'Eta!: vers une Europe des Drois de !' Homnte, 1989,
;. I 3). p mais
adianecompleta: " considerar que a necessidade possa ter vantagem sobre a lei re-
preseædequalquer forma uma negação do Estado de direito e da garantia essencial
çe & se espera: a segurança pessoal" (i b id., p - 2L).
DIREITO ECONOMICO 281
ofazatravêsde normas, que têm como finalidadefscalizar, incentivar ou
planejar; o planejamento, como se verá, é somente indicatívo para o se-
tor privado. Esta forma de atuação do Estado está prevista no art. 174 da
Constituição Federal.
Através da atuação díreta o Estado passa a atuar como empresário,
comprometendo-se com a atividade produtiva, quer Sob a forma de empre-
for-
sa pítblica quer sob ade sociedade de economia mkta. Sob estas duas
mas pode ele atuar em regime concoïencial, em que se equipara com as
empresas privadas, ou em regime monopolístíco. como exemplos do pri-
meiro caso (regime concorrencial) podem serapontados o da Caixa Econô-
mica Federal e do Banco do Brasil, a primeira, como empresa pública
federal, e o segundo, como sociedade de economia mista, atuam em regime
de concorrência com as demais entidades bancárias do País. Como exem-
plos do segundo caso (regime monopolístico), devem-se considerar a
Empresa Brasileira de correios e Telégrafos e a Petróleo Brasileiro s.A. -
Petrobrás -,a primeira como empresa pública federal, e a segunda como
sociedade de economia mista. O monopólio daprimeira está consagrado no
art.21,X, e o da segunda no art. 177 ,I,lIe III, da Constituição Federal'a8
A intervenção direta pode fazer-se ainda por um outro caminho: o
Estado assume a gestão da empresa privada, passando a dirigi-la quando in-
teresses de ordem social o exÛam. Caso específico dessa forma de intervenção
é a prevista na Lei no 6.024, de 13.03.197 4, em que o Banco cenral do Brasil
assume a direção de instituições financeiras privadas e públicas não federais,
com o intuito de normalizar o seu funcionamento ou, se isto for inviável, de
decretar e reali?ar a sua liquidação exüajudicial.ae
Bernard Chenot e Alberto Venâncio Filho adotam a denominação de
Direito Regulamentar Econômico para caracterizar o conjunto de normas
48 A atuação da Empresa Brasileira de coneios e Telégrafos está prevista na Lei no
6.538, de 22.06.t978.
49 J. simões Patricio assinala caso idêntico no Direito português, através do Decre-
to-Lei no 574-A, de 12 de outubro de 1974 "Tal diploma veio facultar ao Govemo
'intervir na administração' das instituições de crédito e parabancárias - nomeando
delegados seuS administradores ou unta comissão adntinßtrativa - desde que a ex-
' em que se encontrassem tais
t.nráo e a continuidade d a 'situação de desequilíbrio
empresas pudessem afetar o regular funcionamento delas ou tendessem a perturbar
as condições normais (de funcionamento) dos mercados monetário, cambial ou fi-
nanceiro" (Curso de Direito Econômico, 2" ed-, 1981, p. a02403).
 282 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
destinado a reger, estimular e incentivar a atividade econômica do setor
privado, e a de Direito Institucional Econômico para a situação em que o
Estado se imiscui diretamente na atividade econômica.so Já J. Simões
Patrício, M- Afonso Vaz e L.S. Cabral de Moncada adotam a terminologia
de íntervenção direta e intervenção indireta .sl
50 Diz B- Chenoc "Durante o mesmo período, as leis e os regulamentos nos revelam
derrogações, cada vez mais numerosas e cada vez mais graves, aos princípios do in-
dividualismo liberal. O estaruio das profissões, a legislação social e até uma legisla-
ção estritamente econômica caracteriz¿m em numerosos pontos uma evolução do
dkeito- (Organísation Êconomíque de l'Etat, 1965, p. 54). E quanto à atividade es-
tatal: " Uma dupla cadeia de sintomas anuncia também o dirigismo. Ao mesmo tem-
po que o poder procura impor sua vontade, por lei ou regulamento, aos atores da vida
econômica, ele penetra entre eles e se imiscui mais ou menos abertamente na gestão
I dos negócios industriais e comerciais. O desenvolvimento das empresas públicas,
entre as duas guerras, sublinha por seu tumo a evolução do direito" (ibid., p. 57). No
mesmo sentido, Venâncio Filho: " Adotamos, também, a classificação de Chenot, di-
vidindo o Direito Público Econômico em dois grandes setores: o Direito Regulamen-
tar, que trata das formas regulamentares da intervenção do Estado, sendo a sua forma
exFema o dirigismo total; e o Direito Institucional, em que o Estado se transforma
em atos da vida econômica, apresentando como caso limite o coletivismo total" (l
Intervenção do Estado no Domínio Econômico: O Direito Ptiblico Econômico no
Brasí|, 1968, p. 69).
5t Segundo o ponto de vista de M. Afonso Vaz, " quando se fala da iniciativa econômi-
ca públic4 da coexistência de três setores de propriedade dos meios de produção e da
reserva de setor público, está a referir-se um tipo de atuaþão econômica do Estado
substancialmente diferente daquela intervenção do Estado que se expressa na impo-
sição de limites à atividade econômica privada. A distinção baseia-se agora nos su-
jeitos que detêm o domínio da atividade econômica, designando-se de intervenção
direta se ê o próprio Estado que assume o papel de agente econômico e de interven-
ção indiren se o Estado condiciona, motiva ou enquadra o comportamento dos
agentes econômicos dele independentes, sem tomar parte ativa no processo produti-
vo, ou sej4 não se assumindo como produtor ou distribuidor de bens ou serviços. Ao
falarmos aqui de iniciativa econômica pública temos essencialmente em vista a inter-
venção direta do Estado na economia, até porque a intervenção indireta não é pro-
priamente uma atividade econômica do Estado, mas a imposição de límites ou a
concessão de beneficios à atividade econômica dos particulares. Esta é uma interven-
ção'rqulamentadora', aquela é uma intervenção 'produtiva'. No âmbito da inter-
venção direta distinguiremos a atuação do Estado em regime de monopólio, em
regime de concorrência eno uso de ínstrumentos específcos de 'apropriação' da pro-
pri.edade ou da gestão das empresas privadas* (Direito Econômíco, 2" ed., 1990,"p.
126-127). Cf. PATRÍCIO, Simões, Curso de Direito Econômico, 1981, p. 327-718;
MONCADA, Cabral de, Direito Econômico, 2" ed.., 1988, p. 183-397).
DIREITO ECONÔMICO 283
10. A TNTERVENÇÃO DIRETA
A organização daintervenção direta do Estado no domínio econômi-
co tem embasamento legal no Decreto-Lei no 200, de25.02.1967,enale'
gislação subseqüente, que o modificou substancialmente. o art.40 daquele
ãiploma legal, após distinguir a Administração Pública Federal em direta e
indireta, enumera, dentre as categorias de entidades que compõem esta ú1-
tima, as autarquias, as empresas públicas e aS sociedades de economía
mista. o legislador se preocupou em defînir cada uma destas entidades.
Interessam-nos as definiçõ es de empresa pública e de socièdade de econo-
mia mista. Por empresa piblica entende ele " a entidade dotada de perso-
nalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital
exclusivo da união, criada por Lei para a exploração de atividade econômi-
ca que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de con-
veniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito" epor socíedade de economia mista " a entidade do-
tada de personalidadejurídica de direito privado, criada por Lei para a ex-
ploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à união ou à entidade
da Administração Indireta". Determina ainda o $ 1" do mesmo artigo que
.,quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maio-
ria acionária caberíLapenas à União, em caráter peÍnanente".
É importante assinalar também que o art. 60 do mesmo diploma legal
já submete as atividades da Administração Federal ao princípio e exigência
fundamental do planeiamento ,colocando-o sob os parâmetros do "desen-
volvimento econômico-social do País" e da "segurança nacional".
rr. A TNTERVENÇÃO INDIRETA
Ao atuar indiretamente na condução, no estímulo e noapoio da ativi-
dade econômica empreendida pelos particulares, o Estado adota determi-
nadas formas de polítíca econômica, peculiares acada campo de atuação.
Apotítica econômica tem como objetivos fundamentais, nos países desen-
volvidos, assegurar o crescímento sustentado da economia' assegurar o
pleno emprego dosfatores de produção, particularmente da mão-de-obra,
uma relativa estabilídade de preços, e garantir o equilíbrio da balança de
pagamentos. Para garantir a consecução desses objetivos, deverá o Estado
adotar uma série de medídas de política econômica que podem dizer-se
284 JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA
instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas que não
têm por isso sua importância diminuída. É imperioso notar que a adoção de
uma determinada medida não exclui outras, até porque autilização isolada
de certa medida terá efeitos negativos em outros setores, de tal forma que
se pode e se deve afirmar que a situação de equilíbrio buscada como perfei_
ta continuará sendo sempre uma meta a ser alcançada.52
É evidente que nenhum govemo tem condição de adotar simultanea-
mente e na mesma medida essas quatro políticas fundamentais a que os
economistas denominam de "quadrado mágico" (crescimento, pleno em-
prego, estabilidade de preços e equilíbrio exterior), por isso as necessida_
des conjunturais é que determinarão o privilegiamento de uma ou outra
dentre elas.53
A adoção de determinada política econômica leva também a conflitos
com o objetivo de outra, como, por exemplo, a adoção de uma política
energética pode levar, e freqüentemente leva, a confrontos com as preocu-
pações deumapolítica ambientaL Podem ocorrer também conflitos enfre
os objetivos imediatos de uma polítíca social e os de uma política de com-
petítividade índus trial.
Existem ainda limitações ou restrições de ordem geográfica, ou de-
mográfica- Por exemplo, qual seria a perspectiva de implantação de uma
política agrícola num país de diminuta extensão territorial ou de território
desértico? Qual seria a perspectiva de adoção de uma política de cresci-
mento num país de grande explosão demográfica?
52 "Os economistas e os homens políticos, como afirmam M. Bertonéche e J. Teulié, es-
tão perenemente à procura da receita mágica, que assegure ao mesmo tempo o pleno
emprego e a estabilidade dos preços sem comprometer o crescimento da economia e
o equilíbrio exterior. E a política econômica surge, cada vez mais, como uma mistura
de medidas técnicas e de componentes psicológicos e sociológicos. o sucesso de um
programa, qualquer que seja, supõe um certo consenso da coletividade nacional
(Thêorie Macro-Économique: Textes Fondamentaux, 1977 , p. 464).
53 A este respeito, a opinião de Jacques e Colette Nême: ..Se estas quatro exigências se
manifestam pouco conciliáveis, os govemos serão levados a preferir uma ou outra
dentre elas: o crescimento no Japão e na França depois da guerra, como na Espanha
dos anos 60; o pleno emprego na Suécia e na Noruega; a estabilidade dos preçös na
RFA e na Suíça, o equilíbrio exterior para os Estados Unidos no fim dos anos g0"
(Potítíques iiconomiques Comparées, 989, p. t 7).
1 1976,p.27)-
DIREITO ECONÔMICO 28s
Acentuem-se ainda as restrições de ordem concolrencial internacto-
de países
nal, as políticas protecionistas que impedem o desenvolvimento
em fase de desenvolvimento.
A originalidade e novidade de determinadas políticas econômicas de-
pende ainda de situações conjunturais peculiares a cada
país. Por exemplo,
ãs Estados Unidos tiveram que defrontar-se com o
problema da concentra-
já no final do século XIX, e a partir de então tiveram que
ção de empresas
r r ê n c i a - 1 al pr o -
ádotur .r*"p olítica ec onô mi c a garant ido r a d a liv r e co nc o
blema somente veio preocupar os países europeus a partir da Primeira
Grande Guerra. No Brasil, tal questão somente veio a aflorar a
partir dos
anos 30; bastaverque somente após a Constituição de 1934 é
que houve a
preocupação com os crimes contra a economia popular. A Lei no 4.137,
de
ì962, que esøbelece entre nós as primeiras normas garantidoras da liberdade
de concorrência, pode dizer-se um diploma teórico privado de
eficácia.
Ressalte-se ainda que uma política econômica que consiga a adesão
do
dos setores interessados tem muito maiores probabilidades de sucesso
que uma imposta autoritariamente. Daí porque atualmente os países se vol-
åtn pur" a ådoçao de políticas econômicas através do consenso'54
Não se pode desconsiderar a necessidade do planejamento que tem
como finalidãde conferir racíonalidade, coerência às políticas econômi-
cas adotadas. O planejamento tem como finalidade fixar metas
que servem
de norte para os-esfoiços empreendidos.s5 Somente um planejamento
glo-
54 obsewam Jacques e colette Nême que não se deve colocar nos textos legais demasia-
da severidade, pois que "as políticas dos países latinos são freqüentemente
mais rigoro-
sas em sua formulação do que em sua aplicação; enquanto que no Japão
a oficiosa
pressão dos poderes públicos - como o histórico imposto sobre o châ do establishment
t.itâni"o -, i.ruo""n¿o o interesse geral, tem resultados substanciais. Às vezes até mes-
mo a ausência de uma verdadeira política econôrnica pode ser seguida por sucessos
que a lon-
brilhantes, como para os preços desde uns quarenta anos na RFA - enquanto
ga pnitica de regulamentação francesa teve efeitos pouco convincente{' (ibid.,p.22).
55 Þnitipp" Uaysàat, referindo afìrmação de R. Maldague (leD¿batsur la Planifcati-
on Intermëdíaire,28 juin, 1974), entende que "a única visão realista de
"i-B"lgju",
um Plano, ao mesmo tempo cada vez mais dificil e indispensável, é a de um quadro
de referência inserido numa perspectiva de mais longo termo, no qual os poderes
pú-
blicos identifrcariam alguns objetivos prioritários traduzidos em programas concre-
tos .finalizados'e precisados cada ano, de orçamento em orçaInento" (Politiques
d'Intervention de l;État et Administration Économique, ¡jr Favresse, Jean-Michel,
Aspects Jurídiques de l'Intervention des Pouvoirs Ptúlics dans la vie Economique,
 286 JOÂO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA DIREITo gcottôvttco 28'l

bal, que preveja todo o contexto econômico e social, será capaz de

conferir Poderíamos acrescentar como de magna importância para os paises
coerência e compatibilidade às medidas de política econômica ern desenvolvimento umapolítíca de desenvolvimento.
O estudo sobre esse
a serem
adotadas- Medidas de política econômica adotadas hoje devem
estar em tema levaria ao estudo de outros de não menor importância. O trabalho
consonância com as metas previstas para serem alcançãdus oo período consistirá numa pesquisa sobre a legislação brasileira, no levantamento de
de
l0 a2a anos þlanos de longo prazo),ou de cinco anos (planos ae problemas relativos ao estágio de desenvolvimento brasileiro e, se possí-
m¿¿io
prazo), ou de um a dois anos (planos de curto prazo). iel, ao levantamento do pensamento do Poder Judiciário. Nessa pesquisa,
Jacques e colette Nême56 sugerem uma divisão das poríticas
econô- diversos outros temas poderão ser abordados, como política de privatiza-
os países do Cone Sul, política habitacío-
micas em três grupos: ção, política de integração com
ial,þotíttca d.e salários, potítica de proteção ao consumidor, integrada no
"a) Políticas Econômícas de Salvaguarda: que compre_ esþrço de garantia da livre concorrência
endem as polítícas de regulação demográfica, as de provisio_
namento de gêneros alimentícios e as de proteção ambiental;
b) Polítîcas de Crescimento Equilibrado: que compreen_
dem as polítícas de garantia da livre concorrêncía, påUtf"o,
^
industriaís, as de pesquisa e desenvolvimento com aJìnatidade
de estimular a criação tecnológica, as políticas d.e emprego,
as
políticas de equilíbrio regional, políticas da educaçãà, dà par_
ticipação dos trabalhadores ;
c) Polítícas de Reguração conjunturar: dentre eras se des-
tacam as políticas monetárias, a política orçamentária, as polí_
ticas de preços e as políticas de rendas".

Adotando uma outra perspectiva, philippe MaystadfT conceitua

uma
polítíca econômica gerar do Estado, em que inclui a porítica
dos preços, a
política de rendas, a política da moeda, da poupança e do
crédito e a porítica
de emprego, política relativa à concorrência e à dimensão
das emprer"., po-
lítica ambiental, política relativa ao comércio exterior e às trocas
e política de
equilíbrio territorial. Num contexto de polítícas setoriais,inclui política
a de
minas e de recursos do subsoro, a política energética, a porítica
dos transpor-
tes, a política de melhoria e de construção de moradias,
a porítica rerativa a
determinados ramos da indústria; por exemplo, da siderurgi4
e a política re-
lativa a determinadas prestações de serviços, por exemplo,
o turismo.

56 Politiques Economiques Comparées, 19g9, p.4042.

57 Politiques d'Intervention de r'État et Adminùtration Économique,
rz Aspecx Juridi-
ques de l'Interventíon pouvoirs pubrics dans ra vie
des Economique,wie,p.zl-sr.