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Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

Se eliminan los fundamentos tercero y cuarto de la

sentencia en alzada.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que se ha solicitado por la Comunidad Indígena

Eugenio Araya Huiliñir, representada en estos autos por el

abogado Osvaldo Rodríguez Fernández, amparo constitucional

respecto de la Resolución de Calificación Ambiental N°

0095/2016 de fecha 28 de enero de 2016, pronunciada por la

Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, en

virtud de la cual se calificó favorablemente el Proyecto

Parque Eólico La Cabaña, ubicado en las comunas de Angol,

Renaico y Collipulli en la Provincia de Malleco, Región de

la Araucanía y en la comuna de Mulchén en la Provincia del

Biobío, Región del Biobío, el cual ingresó al Sistema de

Evaluación Ambiental con fecha 27 de marzo de 2015 mediante

una Declaración de Impacto Ambiental.

Piden se declare la nulidad de dicha Resolución de

Calificación Ambiental, por falta de la consulta indígena

obligatoria del Convenio 169 de la OIT y se ordene al

ejecutor del proyecto, abstenerse de realizar faena alguna

de carácter de construcción o de cualquier otro carácter del

proyecto por el detrimento irreparable que le causa.

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Aducen que la comunidad indígena, legalmente

constituida, se encuentra asentada desde tiempos

inmemoriales en el sector de Renaico, Lof Tolpan, que se

ubican dentro del área de influencia del proyecto, y éste

afectará en forma significativa el sistema de vida y

costumbres de grupos humanos y afectará de igual forma áreas

protegidas, sitios prioritarios para la conservación,

humedales y el valor ambiental del territorio en que se

pretende emplazar, alterará significativamente el valor

turístico y paisajístico de la zona, así mismo sitios de

valor antropológico, arqueológico, histórico y en general a

los pertenecientes al patrimonio cultural de la comunidad

mapuche que en la zona se emplaza, por lo que no debió

haberse aprobado por Declaración de Impacto Ambiental sino

por un Estudio de Impacto Ambiental.

Segundo: Que cabe dejar consignado desde ya que

conforme a las normas contenidas en la Ley de Bases

Generales del Medio Ambiente, un proyecto o actividad

ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a

través de dos formas o modalidades: por la presentación de

una Declaración de Impacto Ambiental o mediante la

realización de un Estudio de Impacto Ambiental.

El encargado de presentar la Declaración o Estudio de

Impacto Ambiental, según corresponda, será el titular de

todo proyecto o actividad de los comprendidos en el artículo

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10 de la citada normativa a fin de obtener las

autorizaciones correspondientes. Estos instrumentos de

evaluación constituyen, básicamente, dos tipos de

tramitación a las cuales debe someterse, de manera

alternativa, el proyecto o actividad por su titular, según

la naturaleza y características de éstos, los que están

sujetos a procedimientos y requisitos distintos.

Tercero: Que, a su vez, los proyectos o actividades

enumerados en el artículo 10 deberán realizar un Estudio de

Impacto Ambiental cuando generan o presentan, a lo menos,

uno de los efectos, características o circunstancias que

señala el artículo 11 de ese mismo cuerpo legal. Por el

contrario, si aquéllos no provocaran alguno de los efectos

relevantes a que se refiere este último precepto, su

evaluación se llevará a cabo bajo la variante de una

Declaración de Impacto Ambiental.

Cuarto: Que de acuerdo al procedimiento de evaluación

de las Declaraciones de Impacto Ambiental, los órganos de la

Administración del Estado con competencia ambiental que

participen en dicha evaluación deben pronunciarse, entre

otras materias, sobre si el proyecto o actividad genera o

presenta alguno de los efectos, características o

circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley. Es

más, se precisa que en el caso de que algún órgano de la

Administración del Estado competente considere que el

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proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto

Ambiental, así deberá señalarlo tan pronto le sea requerido

el informe, indicando claramente los hechos que dan cuenta

de la presencia o generación de alguno de los efectos,

características o circunstancias del artículo 11 antes

citado.

Quinto: Que revisados los antecedentes aportados por

el recurrido en estos autos, se constata que durante el

proceso de calificación de impacto ambiental del señalado

proyecto, no se solicitó la conveniencia y/o la necesidad de

realizar un Estudio de Impacto Ambiental por alguno de los

entes participantes en su informe sectorial, sin perjuicio

de las prevenciones que formularon al titular del proyecto,

según se desprende de las Adendas que tales reparos

originaron.

Lo que el recurrente específicamente reprocha a este

procedimiento de calificación ambiental es la ausencia de la

Consulta Indígena contemplada en el artículo 6.1. del

Convenio 169 de la OIT, pese a que la comunidad se ubica en

las proximidades del proyecto.

Sexto: Que dicho lo anterior, esta Corte estima

necesario dejar anotado que lo pretendido a través de esta

acción cautelar es que se analice la validez de un acto

administrativo ambiental terminal y ejecutoriado, que como

tal goza de presunción de legalidad según lo reconoce la Ley

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N° 19.880, arguyéndose que un determinado proyecto debió ser

examinado mediante un Estudio de Impacto Ambiental y no por

una Declaración de Impacto Ambiental.

Como es posible inferir, determinar si es procedente uno

u otro mecanismo de evaluación ambiental luego de que ya la

autoridad administrativa con competencia técnica resolvió

aprobar y, por ende, otorgar el permiso ambiental a través

de una Declaración de Impacto Ambiental, corresponde a una

cuestión en extremo compleja que, por regla general, va a

exceder el ámbito propio de esta acción constitucional.

En efecto, decidir si se producen los efectos

previstos en el artículo 11 de la Ley de Bases del Medio

Ambiente luego de que las autoridades ambientales ponderaron

y resolvieron en la materia exige apreciar proyectos o

actividades sobre la base de evaluaciones técnicas, labor

que en principio resulta ajena a este procedimiento

cautelar.

Séptimo: Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha

validado un intenso control sustantivo de las resoluciones

de calificación ambiental, no restringiéndose únicamente a

aquellos casos en que éstas habían incurrido en una

manifiesta ilegalidad -ocasión en que evidentemente es

procedente la acción de protección- no es posible obviar

que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro

ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012

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creara los Tribunales Ambientales, pues desde que éstos se

instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la sede

natural para discutir este asunto dados los términos en que

se ha planteado.

Como se sabe, la ley que creó los Tribunales Ambientales

no sólo trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos

administrativos en materia ambiental que se encontraban en

la Ley N° 19.300, sino además aprobó una norma –artículo 17

N° 8- que les permite conocer de acciones de impugnación en

contra de un acto administrativo ambiental, entre ellos la

resolución de calificación ambiental que apruebe un Estudio

de Impacto Ambiental o una Declaración de Impacto Ambiental,

previo agotamiento de la vía administrativa. Es ante esa

jurisdicción especial y por esa vía entonces donde debe

instarse por la invalidación de una resolución de

calificación ambiental.

Octavo: Que de lo razonado se sigue que si los

reclamantes han pedido que esta Corte invalide una

resolución de calificación ambiental dictada por la

autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios

de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus

características, debe ser resuelta en sede de la nueva

institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se

vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho

que haya de restablecerse mediante la acción de protección

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intentada.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo

20 de la Constitución Política de la República y el Auto

Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la

sentencia apelada de veintiséis de mayo de dos mil

dieciséis, sin perjuicio de otros derechos.

Se previene que el Ministro Sr. Muñoz fue del parecer

de entrar al conocimiento del recurso, y rechazarlo en

cuanto al fondo del mismo, por los siguientes fundamentos:

Primero: Que el carácter conservador que ostenta la

potestad que ejercen los tribunales superiores de justicia

en este tipo de arbitrio, en el entendido que por su

conocimiento se resguarda y ampara la vigencia efectiva de

los derechos constitucionalmente garantizados, con

independencia de lo que pueda resolverse en otras

instancias, obliga a adoptar las medidas que el

restablecimiento del imperio del derecho exige cuando

acciones u omisiones arbitrarias o ilegales importen

privación, perturbación o amenaza a su respecto. En estas

condiciones resulta evidente que la sola adopción por la

autoridad recurrida de la determinación que el recurrente

estima lesiva, le legitima para recurrir en resguardo del

efectivo ejercicio de los derechos consagrados en el

artículo 19 N° 2 y N° 8 de la Constitución Política de la

República, de lo que se sigue que constituye un acto que, de

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estimarse ilegal o arbitrario, permitiría a esta Corte

adoptar “de inmediato las providencias que juzgue necesarias

para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

protección del afectado”, sin que la existencia del

procedimiento de reclamación contemplado en el artículo 17

N° 8 de la Ley N° 20.600 sea obstáculo suficiente para

impedir su análisis y, eventualmente, el acogimiento del

recurso intentado, pues el propio artículo 20 de la

Constitución Política estipula de manera expresa que el

recurso de protección, acción constitucional originaria, no

impide ni resulta incompatible con el ejercicio de otros

derechos, ya sean de índole administrativa o jurisdiccional.

Lo anterior se encuentra en sintonía con lo declarado en el

artículo 5° inciso 2° de Carta Fundamental que ordena a los

órganos del estado respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana, por lo que el

justiciable siempre gozará de amparo constitucional frente

a una decisión de la autoridad que afecte el legítimo

ejercicio de alguno de los derechos enumerados en el

artículo 20 de la Carta Fundamental autoriza, de modo que ha

debido emitirse pronunciamiento acerca del fondo del asunto

planteado por la Comunidad Indígena Eugenio Araya Huiliñir.

Segundo: Que la recurrente ha solicitado se anule la

resolución administrativa que calificó favorablemente el

Proyecto Eólico La Cabaña, por no haber sido sometido dicho

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proyecto al trámite de elaboración de Estudio de Impacto

Ambiental, ni efectuado la Consulta Indígena a que se

refiere el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.

Tercero: Que la elaboración de un Estudio de Impacto

Ambiental sólo es requerida si el proyecto a calificar

genera o presenta alguno de los efectos enumerados en el

artículo 11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente. Si bien

el recurrente no liga su petición a un supuesto legal en

específico, de sus asertos se desprende que invocaría la

concurrencia de los extremos contemplados en los literales

c), d), e) y f) de la norma infrascrita. Por su parte, el

Convenio 169 de la OIT prescribe, en su artículo 6°, la

obligación del Estado de consultar a los pueblos

interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o

administrativas susceptibles de afectarles directamente,

norma que el actor estima debe ser interpretada en armonía

con la legislación ambiental aplicable.

Cuarto: Que, empero, al analizar los antecedentes

allegados por los intervinientes a estos autos, se observa

que el lugar de asentamiento de la Comunidad Eugenio Araya

Huiliñir mencionado en el recurso como “Lof Tolpán” no se

encuentra debidamente precisado. En efecto, su ubicación

geográfica ha sido objeto de diversas acciones judiciales,

las que han sido resueltas en contra de la Comunidad

recurrente, toda vez que el título de merced invocado en el

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libelo no se encuentra vigente por haber sido subdividido en

1953. Por otra parte, el predio denominado “Fundo Tolpán” no

tiene la calidad de tierra indígena.

De igual forma, la franja de terreno en que actualmente

se emplazaría la Comunidad -de acuerdo a su localización en

el plano elaborado por la Corporación Regional de Desarrollo

Indígena- no es aledaña al área de influencia del proyecto

cuestionado, como sí lo son otras comunidades indígenas que

no forman parte del presente recurso y que fueron

consideradas en el Informe Consolidado de Evaluación

generado durante el procedimiento de Declaración de Impacto

Ambiental.

A mayor abundamiento, el recurrente tampoco ha

precisado cual es la ubicación de los menocos o monumentos

ceremoniales que estima se ven afectados por la línea de

transmisión del proyecto, como tampoco explicitó la forma en

que se verían perturbados el ejercicio de sus tradiciones o

la manifestación de su cultura.

Quinto: Que, entonces, no se advierte en el caso de

marras la configuración de alguna de las causales por las

cuales se exige la elaboración de un estudio de impacto

ambiental, ni se observa la posibilidad de afectación

directa de la comunidad recurrente o sus intereses

legítimos, durante el desarrollo y operación del Proyecto

Eólico La Cabaña.

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Sexto: Que, en consecuencia, sólo cabe concluir que el

acto impugnado mediante el recurso de protección conocido en

estos autos no puede ser calificado de ilegal o arbitrario,

como lo pretenden los solicitantes de cautela fundamental,

pues no se vislumbra atropello alguno a las garantías

constitucionales invocadas.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Carlos Aránguiz Z.

y de la prevención, su autor.

Rol Nº 35.244-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos
Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. No
firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de servicios.
Santiago, 05 de septiembre de 2016.

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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