16º Juz.

Civil
Expte: 251.726
Fojas: 139

EXPTE. Nº 251.726 “MEALLA SOSA, JASMIN BELÉN C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE

MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Mendoza, 28 de mayo de 2018.-

Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, en estado de dictar sentencia, de los que
RESULTA:
I.- Que a fs. 6/8 se presenta el Dr. FABIO A. QUEVEDO en representación de JASMIN
BELÉN MEALLA SOSA e interpone demanda por daños y perjuicios contra el GOBIERNO
DE LA PROVINCIA DE MENDOZA en su carácter de civilmente responsable, por la suma
de $ 500.000,00 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse; con más
intereses y costas.-
Expone que según la causa penal nº 4432/11 – 108457, el día 18 de enero de 2011,
entre las 2:30 y las 03:00 hs., los agentes policiales en funciones, Osvaldo Palorma
Palma y José Greco Romano se encontraban patrullando el móvil policial nº 1762, por
calle Ituzaingó y Buenos Aires de Ciudad; y que obligaron a su representada a subir al
vehículo aduciendo que debía ser trasladada a la comisaría por no tener DNI. Relata
que en ese momento, ésta tenía identidad masculina, siendo su nombre Frank Jon
Mealla Sosa; que se encontraba con el Sr. Marcelo Morales; y que en realidad fue
conducida a unos galpones que se encontraban en las inmediaciones del Parque
Central, donde fue abusada sexualmente, con acceso carnal y en forma ultrajante por
los funcionarios aludidos.-
Concluye en que los mismos fueron condenados por el delito de abuso sexual con
acceso carnal, lo que fue confirmado por la Suprema Corte de la Provincia.-
Aduce que la suma de $ 500.000 lo es en concepto de daño moral, indicando que fue
abusada sexualmente en reiteradas oportunidades; que al momento del hecho menor
de edad; que sintió temor por su vida e integridad personal; y que ello afectó su vida
en todos sus ámbitos de relación.-
Invoca el art. 5 del Pacto San José de Costa Rica y el art. 1753 del Cód. Civ. y Com.-
Ofrece prueba y se funda en derecho.-
A fs. 22 amplía la demanda a fin de acompañar informe del Registro del Estado Civil y
de Capacidad de las personas, que da cuenta de su cambio de identidad de género en
septiembre de 2013.-
II.- Que a fs. 28/29 contesta el Gobierno de la Provincia, invocando que no admitirá el
relato de la demandada hasta que no se adjunte el expediente penal; pero que de
demostrarse el delito objeto de la acción, se estará a la resolución judicial que lo
establezca.-
Plantea también la prescripción bienal de la acción por cuanto transcurrieron más de
dos años entre la fecha del hecho (18/01/11) y la de interposición de la demanda
(29/10/15). Al contestar el traslado de dicha excepción, la actora invoca la suspensión
de la prescripción por haberse constituido como querellante particular el 08/02/11, e
indica que el proceso penal finalizó el 20/11/13 con la resolución de la Suprema Corte
de Justicia (v. fs. 50/51),
III.- Que a fs. 34/35 se hace parte Fiscalía de Estado, en cumplimiento de sus
obligaciones de contralor de la legalidad y de custodio del patrimonio fiscal.-
IV.- Que a fs. 62 se aceptan las pruebas ofrecidas; quedando incorporados a la causa,
además de los instrumentos acompañados en las oportunidades procesales
correspondientes, los siguientes elementos probatorios: autos n° 4432/11 – 108457
“Fiscal c/ Osvaldo Palorma Palma y José Greco Romano p/ Abuso Sexual Gravemente
Ultrajante hecho en c.r. c/ Acceso Carnal”, que ingresan como AEV 981-P, en cuatro
piezas (v. fs. 70/71); y pericia psicológica (v. fs. 102/104).-
A fs. 112 se ponen los autos en la oficina para alegar; quedando incorporados los
alegatos de la actora a fs. 126/129; los del Gobierno a fs. 130; y los de Fiscalía de
Estado a fs.131/132.-

CONSIDERANDO:
I.- Que como aclaración preliminar, señalo que en tanto el hecho generador del daño
tuvo lugar en el año 2011, la responsabilidad de las partes debe dirimirse a la luz de la
normativa del Código Civil. En efecto, a este respecto no puede predicarse la
existencia de “consecuencia pendiente” alguna que posibilitara la subsunción legal en
el Código Civil y Comercial (arg. art. 7); sin perjuicio de adelantar su aplicabilidad en
algunos aspectos concretos que desarrollaré en los considerandos respectivos.-
No obstante lo expuesto, dejo a salvo la posibilidad de invocar las normas de ese
último cuerpo normativo como herramienta interpretativa; pues en los propios
Fundamentos del Proyecto se expuso que el articulado expresa el consenso existente
en la comunidad, y que en los supuestos controvertidos, se había legislado
aprehendiendo los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las
decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país.-
II.- Que a fs. 794/798 de las actuaciones P-4432/11 venidas en carácter de AEV, la
Suprema Corte de Mendoza confirmó la sentencia penal condenatoria por el delito de
abuso sexual con acceso carnal contra dos agentes policiales en funciones, Sres.
Osvaldo Palorma Palma y José Greco Romano. En tales condiciones, la misma produce
efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal
que constituye el delito y de la culpa de los condenados (art. 1776 Cód. Civ. y Com.).-
Aclaro que el encuadre legal que efectúo responde a que juzgo que lo atinente a la
incidencia de la acción penal sobre la civil constituye una consecuencia pendiente (arg.
art. 7 Cód. Civ. y Com.), por cuanto se trata de un análisis que se efectúa en el
momento de dictar sentencia.-
III.- Que en cumplimiento de la manda contenida en el art. 90 inc. 3° del C.P.C., parto
por considerar que la sentencia debe establecer cuál o cuáles de los hechos
conducentes controvertidos se juzgan probados; lo que exige determinar previamente
cuáles son tales hechos.-
Expuse ya que el Gobierno de la Provincia efectuó un planteo de prescripción en los
términos del art. 4037 del Cód. Civ.; y desconoció también el hecho base de la acción
hasta tanto se acreditara con el correspondiente expediente penal.-
Ello resulta suficiente para calificar tales argumentos como “hechos controvertidos”, en
tanto el art. 168 inc. 1º del C.P.C. sólo exige al demandado “reconocer o negar
categóricamente los hechos expuestos en la demanda”; mientras que la “descripción
clara y precisa de hechos” debe ser realizada por el mismo sólo cuando los invoque
como fundamento de su defensa (arg. art. 168 inc. 4º). Aclaro que esto último no ha
tenido lugar en el sublite; pero dejo sentado que sucede, por ejemplo, cuando se
invocan eximentes de responsabilidad objetiva.-
Agrego a ello que el art. 179 del C.P.C. dispone que en general, cada litigante debe
aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la
contraria; y que, en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a
quien los invoca como base de su pretensión.-
IV.- Que dado que se encuentra fuera de toda discusión que el día 18 de enero de
2011, Jasmin Mealla Sosa fue víctima del delito de abuso sexual con acceso carnal por
parte de dos policías de la Provincia (arg. art. 1776 Cód. Civ. y Com.), debo desechar sin
más el argumento de la demandada vinculado al desconocimiento del hecho.-
En cuanto al planteo de prescripción, tengo presente en primer lugar que al momento
del hecho la actora contaba con 17 años; y que cumplía los 18 el 21 de agosto de 2011.
Resulta en consecuencia de aplicación temporal el Art. 3.966 del Cód. Civ., de
conformidad con el cual “La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren
representantes legales”. El plazo correspondiente, a su turno, es el bienal resultante del
Art. 4.037 para la acción por responsabilidad civil extracontractual.-
Ahora bien: observo que menos de un mes después del hecho (21 días exactamente),
en fecha 08 de febrero de 2011, la madre de la actora formuló pedido de constitución
como querellante particular en representación de su hijo (hoy hija) menor (v. fs.
144/145 del AEV); y que notificados los imputados al respecto, no ejercieron oposición,
con lo que se la tuvo por constituida en ese carácter en forma definitiva (v. fs. 150 y
sgtes. del AEV).-
En consecuencia, debo acudir al Art. 3.982 bis del Cód. Civ., de conformidad con el cual
“Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los
responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción
civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la
suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella”.-
Siguiendo las directivas emergentes de la norma transcripta, señalo que el proceso
terminó con la sentencia confirmatoria de la condena, emitida por la Suprema Corte
de Justicia el 20 de noviembre de 2013 (v. fs.794/798 del AEV); y que ello les fue
notificado a los imputados Palorma Palma y Greco Mercado el 10 de diciembre y el 26
de diciembre de aquel año, respectivamente (v. fs. 799 y 800 del AEV).-
En tales condiciones, la presentación de la demanda que nos ocupa en fecha 29 de
octubre de 2015, fue efectuada antes de la extinción de la acción por prescripción; con
lo que el planteo efectuado en ese sentido debe ser rechazado.-
V.- Que en el sub lite el Estado Provincial ha sido demandado en razón de un aberrante
delito perpetrado por dos agentes de las fuerzas de seguridad pública contra una
persona menor de edad, en ocasión de cumplir con sus funciones; por lo que,
existiendo condena al respecto en sede penal, y desestimados los argumentos
fundantes de la resistencia de aquél, ineludiblemente debe responder civilmente.-
Es sabido que tal responsabilidad, aunque derive del hecho de los agentes, es directa
(conf. CSJN “Zacarías”, 321:1124; “Mosca”, 330:563; “Morrow de Albanesi”, 333:1404;
“Carballo de Pochat” C.127.LXVII, 08/10/2013); que ha sido calificada como objetiva,
en razón del “riesgo” (arg. arts. 1113, 2° párr. Cód. Civ.; conc. con el art. 1757 Cód. Civ.
y Com.) inherente a una actividad como la policial, donde se arma a los agentes (conf.
CSJN; Fallos 317:1006; 327:5295); y que también se ha concebido como factor de
atribución a la culpa in eligendo (arts. 512 y 902 del Cód. Civ.), por valerse el Estado de
agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta (CSJN
Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715). Se ha sostenido que ello debe ser así aun cuando
el personal no se encuentre en cumplimiento de sus funciones; porque en tal deber
donde radica la nota de la “facilitación” del hecho, demostrando que el acto se efectuó
con motivo de su incumbencia (CSJN in re “Calafati de Sarlo”, 03/11/2004; y asimismo
en Fallos 190:312; 300:639; 317:728; 327:5295, entre muchos otros).-
No me explayaré sobre esos puntos, que dejo así someramente esbozados, por cuanto
en definitiva la demandada no controvirtió la procedencia de la responsabilidad estatal
en sí; señalando simplemente que de demostrarse el delito correspondiente, se estaría
a la resolución que se dictara.-
VI.- Que previo a ingresar en los términos concretos del reclamo resarcitorio objeto de
autos, dedicaré este considerando a efectuar una serie de reflexiones sobre el rol de la
Justicia en casos como el que nos ocupa; y sobre el marco legal que ha de darse a los
mismos a fin de lograr el máximo standard de protección a la víctima.-
En primer lugar, debo resaltar que quienes imparten Justicia tienen el deber de
traducir los Tratados de Derechos Humanos en realidades para las personas (arg. art. 1
Cód. Civ. y Com.); valorando las características específicas de quien acude a solicitar su
amparo y también sus concretas necesidades de tutela jurisdiccional.-
Como Poder del Estado, la Justicia debe mostrar su compromiso en ese sentido y
propiciar una interpretación y aplicación del derecho libres de concepciones
prejuiciosas sobre cómo son o cómo deben comportarse las personas por pertenecer a
un sexo o género determinado, o por su preferencia u orientación sexual. De lo
contrario, no sólo se correría el riesgo de emitir una valoración carente de sustento
jurídico, sino que fundamentalmente se propiciaría la revictimización del damnificado
o la damnificada; devolviéndole un mensaje de culpabilidad por los hechos que ha
denunciado vivir (v. en sentido similar, MEDINA, Graciela, “Juzgar con perspectiva de
género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? y ¿cómo juzgar con perspectiva de
género?”, Publicado en: SJA 09/03/2016 , 1 • JA 2016-I).-
Es en función de sostener esa firme convicción que entiendo el caso de Jasmin Mealla
exigirá en esta sentenciante el dictado de una decisión guiada por la perspectiva de
género y que contemple adecuadamente su condición de persona especialmente
vulnerable; evitando por todos los medios su revictimización; y asegurando a su turno
la efectiva tutela de los valores convencionales en juego, pues éstos constituyen la guía
básica fundamental para toda solución jurisdiccional.-
Como persona, es innegable que el Estado debe velar por su derecho a la integridad
personal, a la dignidad y a la vida privada, consagrados, respectivamente, en los
artículos 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en
relación con el artículo 1.1 del mismo Tratado. Esta última norma concretamente
establece que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de…
cualquier otra condición social”. Nótese que esa “otra condición social” es la
compuerta por la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos introdujo la
protección de la orientación sexual y la identidad de género (CIDH, “Atala Riffo y Niñas
c/ Chile”, 24/02/2012, cita Online: AR/JUR/13845/2012); con lo que se evidencia la
tendencia protectoria expansiva de los instrumentos internacionales. Tomo este
primer encuadre convencional como puntapié inicial, dejando aclarado que
desarrollaré ese aspecto último aspecto de la cuestión en líneas venideras.-
Establecido ello, entiendo fundamental comenzar por señalar que Jasmin contaba con
sólo 17 años al momento del hecho; por lo que no puedo perder de vista la
Convención sobre los Derechos del Niño, la que como es sabido posee jerarquía
constitucional (arg. art. 75 inc. 22 C.N., art. 1 de la Convención y art. 2 de la Ley Nº
23.849).-
El instrumento internacional aludido contempla una serie de obligaciones a cargo de
los Estados Parte que entiendo pertinente traer a colación, tales como: el respeto a los
derechos enunciados en la Convención y el aseguramiento de su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño (art. 2.1); la adopción de medidas apropiadas para
garantizar que se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo (art.
2.2); la consideración primordial del interés superior del niño en todas las medidas
concernientes a ellos que tomen los Tribunales (art. 3.1); la adopción de todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para protegerlo
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual (art. 16); y su protección contra
todas las formas de explotación y abuso sexuales (art. 34).-
Vinculado a ello, debo mencionar también la Ley 26.061 de “Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que contiene derechos y garantías de
orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles; y que
dispone la obligatoriedad de la aplicación de la Convención de referencia en toda
decisión judicial respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (art. 2).
Define el interés superior de la niña, niño y adolescente, como “la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 3), y
contempla el derecho de aquéllos a la dignidad como sujetos de derechos y de
personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio,
humillante, intimidatorio ni a ninguna forma de abusos o negligencias; ni tampoco a
explotación sexual para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o
degradante; y reconoce su derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral (art.
9).-
Otro aspecto cardinal a tener en cuenta es que la especial condición de vulnerabilidad
de Jasmin no sólo estaba determinada por su condición de menor de edad; sino que
poseía también otras aristas que se han venido insinuando en el desarrollo de la
presente. Concretamente me refiero al hecho de que se estaba forjando su identidad
de mujer trans; y aclaro que si bien ese proceso se cristalizó en el año 2013 con la
rectificación registral de su sexo y el cambio de su nombre de pila, tal como lo habilita
la Ley 26.743 de Identidad de Género (v. fs. 15 de los presentes), lo cierto es que su
identidad de género femenina inició su gesta años antes.-
En función de ello, su pertenencia a una minoría usualmente discriminada y violentada
exige a las autoridades –incluidas las Judiciales- dispensarle atención especializada
(conf. reglas nº 11 y 93 de las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas
en condición de vulnerabilidad”).-
Esa circunstancia determina también la necesidad de orientar la interpretación y
aplicación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, para
protegerla específicamente como integrante del colectivo LGBTI. Traigo así a colación la
existencia de “Los principios de Yogyakarta”, que están contemplados en un
documento elaborado a petición del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, por varios expertos, académicos y activistas del derecho
internacional de los derechos humanos. Tal documento, publicado en marzo de 2007 y
suplementado por los principios de Yogyakarta “plus 10” del 10 de noviembre de 2017,
ha sido también utilizado por la Corte Interamericana en su jurisprudencia (Caso
Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.
110).-
Los mismos propician una reinterpretación de los derechos consagrados en los
Tratados de derechos humanos en el ámbito de las Naciones Unidas, para adecuarlos a
las necesidades de las personas con identidades u orientaciones sexuales diversas.-
Entre tales Principios, destaco el número 5; esto es, “El derecho a la seguridad
personal”. Según éste, “Toda persona, con independencia de su orientación sexual o
identidad de género, tiene derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado
frente a todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal que sea
cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución”;
frente al cual, en lo que aquí es relevante, el Estado está obligado a brindar a las
víctimas recursos y resarcimientos apropiados, incluyendo compensaciones.-
El número 28, a su vez, establece “El derecho a recursos y resarcimientos efectivos”; y
prevé que “Toda víctima de una violación de los derechos humanos, incluso de una
violación basada en la orientación sexual o la identidad de género, tiene el derecho a
recursos eficaces, adecuados y apropiados. Las medidas adoptadas con el propósito de
brindar reparaciones a personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de
género, o de asegurar el adecuado desarrollo de estas personas, son esenciales para el
derecho a recursos y resarcimientos efectivos”. De cara al mismo, y en lo que atañe a
esta sentencia, destaco que los Estados deben asegurar que las víctimas tengan acceso
a una plena reparación a través de restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción, garantía de no repetición y/o cualquier otro medio que resulte apropiado;
garantizando que las reparaciones sean cumplidas e implementadas de manera
oportuna.-
Ahora bien: en la medida en que anticipé que entiendo que Jasmin se identificaba con
el género femenino incluso desde antes de la rectificación registral de referencia –pues
puede leerse en las actuaciones penales que al momento del suceso estaba vestida de
mujer-, también se encuentra amparada por la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; también conocida como
“Convención de Belem Do Pará”. Entiendo que ello es así por cuanto la “identidad de
género” es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente;
la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Puede involucrar -o no- la modificación de
la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de
otra índole e incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de
hablar y los modales (arg. art. 2 Ley 26.743); y a los fines de su reconocimiento y
protección, requiere solamente de la autopercepción como integrante de uno u otro
género.-
Ese encuadre pone sobre el tapete la noción de “violencia contra la mujer”, que se
refiere a cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en
el privado; y comprende, entre otros, la violación y el abuso sexual, contemplando
específicamente la que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra (arg. arts. 1 y 2).-
La Convención de referencia reconoce también su derecho a una vida libre de
violencia, tanto en el ámbito público como en el privado (arg. art. 3); así como, en
concreto, su derecho a que se respete su vida, su integridad física, psíquica y moral; su
libertad y seguridad personales; y su dignidad (arg. art. 4).-
En el marco de la Convención, los Estados Partes convienen abstenerse de cualquier
acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta
obligación; actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer; y establecer los mecanismos judiciales y administrativos
necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a
resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces
(arg. art. 7).-
Establecidas las pautas legales y valorativas que inspirarán mi decisión, abordaré en el
considerando siguiente los términos específicos del reclamo sometido a mi
consideración.-
VII.- Que el único rubro indemnizatorio peticionado es el daño moral padecido.-
Señalé ya que existe cosa juzgada en el proceso civil respecto de la violación como
hecho principal constitutivo del delito y sobre la culpa de los condenados (art. 1776
Cód. Civ. y Com.); de lo que se sigue ineludiblemente que el rubro en estudio debe
prosperar.-
Ello resulta en este caso de una obviedad palmaria; pues si el daño moral entraña una
afectación disvaliosa del equilibrio espiritual, es innegable que cualquier ser humano
que haya sido víctima de un crimen tan ultrajante, vivirá un antes y un después de ese
hecho.-
Esa reflexión adquiere tintes especiales en el caso de Jasmin, quien como ya he
señalado, contaba con tan sólo 17 años la fatídica madrugada del 18 de enero de 2011;
y estaba transitando un proceso hacia la consolidación de su identidad como mujer.-
Comenzaré por compulsar los relatos efectuados en sede penal por ella misma, en el
entendimiento de que su declaración es el elemento que más acabadamente me
puede ilustrar sobre las circunstancias en que se desenvolvió el delito del que fue
víctima. No en vano la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado su
carácter de prueba fundamental, en atención a la naturaleza de la forma de violencia
ínsita en la violación sexual, caracterizada por producirse en ausencia de otras
personas fuera de la víctima y los agresores (CIDH, “Rosendo Cantú y Ot. vs. México”,
31/08/10).-
Puedo reconstruir que a las 03:30 de la madrugada de aquel día se encontraba en calle
Ituzaingó y Buenos Aires de Ciudad, cuando apareció el móvil policial nº 1762, desde el
cual uno de los policías le indicó que subiera, abriéndole la puerta; que en lugar de
llevarla a la Comisaría, doblaron en dirección al Parque Central; que cuando preguntó
hacia dónde se dirigían, le dijeron “si querés que te soltemos, vas a tener que estar con
nosotros”; y que llegaron a unos galpones en calle Mitre y uno de los policías se bajó el
pantalón, indicándole que realizara los actos sexuales que describió; y que el otro
policía, que se había ido a dar unas vueltas, entró y también hizo lo mismo. Refirió que
si bien ambos se sacaron el arma y la dejaron en el piso, pensó que si se iba corriendo
le podían “tirar una bala de goma o algo”. Finalmente, la dejaron en calle San Luis e
Ituzaingó de Ciudad, diciéndole “volá” (v. acta de denuncia de fs. 1/3 del AEV).-
Observo que en oportunidad de prestar declaración testimonial ante el Sr. Fiscal,
mantuvo el mismo relato, y agregó que le daba miedo la circunstancia de que los
policías tuvieran armas; que en el trayecto hacia el galpón no trató de pedir auxilio ni
de escapar porque las puertas del móvil no tenían cómo abrirse, y que en el galpón no
había ni otras personas ni viviendas cerca; y que tampoco trató de huir una vez allí por
miedo a que le “metieran un tiro” (v. fs. 157/158 del AEV).-
Poco es lo que puedo agregar a lo hasta aquí plasmado; tan solo diré que la violación
subsiguiente al crudo intercambio con los uniformados trasunta la total degradación de
Jasmin y también la cosificación de su persona, al reducirla cruelmente a un objeto
carente de todo valor y dignidad humana.-
Continuando con el análisis de la prueba, observo que se ha rendido también una
pericia psicológica (v. fs. 101/104); la que analizaré a pesar de que entiendo que en las
condiciones de autos, el daño surge in re ipsa.-
El perito actuante consideró que Jasmin padecía trastorno por estrés postraumático; y
valoró específicamente que la violación por parte de dos miembros de las fuerzas de
seguridad, que se supone que debían proteger a los integrantes de la sociedad, le
impidió a su psiquismo “descargar” los intensos niveles de excitación emocional
sufridos; con lo que fracasó toda posibilidad de elaboración (v. fs. 104).-
El experto transcribió ciertos pasajes de la entrevista, entre los que destaco que Jasmin
manifestó que abandonó el colegio a los 17 años cuando la violaron; que recibió
muchas amenazas y tuvieron que cortar el teléfono; y que estuvo encerrada en su casa
durante los dos años que duró el juicio (v. en especial fs. 102 casi in fine).-
En el dictamen se fueron poniendo de relieve las dificultades que aquélla tenía para
expresar lo que sentía por lo que pasó; citando expresiones como “no me gusta estar
en Mendoza; me da miedo por la gente y la seguridad…”; “no me puse de novia ni me
casé porque no me gusta”; “no soy sexualmente activa, no tengo afinidad con nadie a
partir de esto” (v. fs. 102 vta.). El perito la calificó como temerosa; retraída; poco
expresiva; con pensamiento coherente si bien de pobre producción; y con un
congelamiento de su afectividad. No detectó alteraciones patológicas en su
percepción, ni en su proceso de pensamiento, ni en su memoria (v. fs. 103 y vta.).-
Sin desmedro de la utilidad de la operación de referencia para ilustrarme sobre la
forma concreta en que el suceso impactó en la cotidianeidad de Jasmin, debe
reconocerse que incluso un profano en la psicología advertiría el carácter gravemente
lesivo que los ataques sexuales causan en general; lo que se ve a mi juicio agravado por
la juventud de Jasmin al momento del hecho, que la colocaba todavía dentro del
concepto convencional y legal de “niña”.-
Insisto en que el derecho de aquélla a la reparación emerge de la sola circunstancia de
haber sido víctima de un daño injusto y ultrajante, caracterizado por el padecimiento
de violencia sexual, que es la que se configura con acciones de esa naturaleza que se
cometen contra una persona sin su consentimiento (CIDH, “Rosendo Cantú y Ot. vs.
México”, 31/08/10).-
He ahí la clave: la invasión física “no consentida” del cuerpo humano; el atentado
contra la libre autodeterminación en la vida sexual, que se traduce en el derecho a
elegir cómo, cuándo y con quién establecer y desarrollar relaciones. Esa prerrogativa,
es lisa y llanamente inalienable.-
Es por ello que sostengo que el derecho de la hoy actora es inherente a su condición
de persona y que en consecuencia no depende de la existencia de conductas previas
más o menos ajustadas a los estándares sociales de “moralidad”; de lo que se sigue
que carecen de gravitación las actividades que la actora desarrolló en algún momento,
que fueron objeto de decisión en el expediente nº 126909 por la Justicia de Faltas y
que fueron también mencionadas en la sentencia de la Sexta Cámara del Crimen. Y así
como esa circunstancia no fue óbice para condenar a los agentes policiales por el
delito de violación, me permito resaltar que tampoco lo es para poner en cabeza del
Estado el deber de reparar civilmente los agravios morales resultantes.-
Desde otro enfoque, creo necesario indicar que comparto el criterio del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el que ha sostenido que la
“discriminación” contra la mujer incluye la violencia basada en el sexo; es decir, la
violencia dirigida contra la mujer por su condición de tal. Entiendo que ello es
plenamente trasladable a nuestra actora, y en aplicación de los principios de
Yogyakarta, reformulo esa reflexión, a fin de que refleje mi íntima convicción, que es
que Jasmin fue violada por su condición de mujer trans.-
Queda así cabalmente evidenciado que los derechos de Jasmin Mealla, receptados
ampliamente en el bloque de convencionalidad, sufrieron múltiples embates que
exigen su ineludible reparación; y que ello exige prescindir de toda valoración
prejuiciosa y de indeseables estereotipos discriminatorios, haciéndome cargo de ese
deber como cara visible del Estado que está convencionalmente obligado a resguardar
sus derechos.-
En consecuencia, tengo para mí que ha quedado cabalmente demostrado que Jasmin
padeció un daño susceptible de apreciación pecuniaria, por el mal hecho a su persona,
a sus derechos y a sus facultades (arg. arts. 1067 y 1068 del Cód. Civ., concs. con los
arts. 1737 y 1738 del Cód. Civ. y Com.); y que aquel daño guarda relación de causalidad
adecuada con el abuso sexual con acceso carnal por el que fueron condenados los
agentes Palorma Palma y Greco Mercado (arts. 901 y 906 del Cód. Civ.; conc. con el art.
1726 del Cód. Civ. y Com.), comprometiendo la responsabilidad del Estado Provincial.-
VII.- Que finalmente, me adentraré en la respetuosa y utópica labor de intentar
mensurar económicamente el padecimiento de Jasmin Mealla; y adelanto que le
concederé la suma reclamada de $ 500.000.-
Aclaro asimismo que en tanto se trata de una operación que efectúo a la fecha de la
presente, constituye una “consecuencia pendiente” que determina la aplicabilidad del
Cód. Civ. y Com. (arg. art. 7).-
El norte de este análisis debe ser el derecho a la reparación integral del daño
injustamente sufrido; el que hoy cuenta con cabida expresa en el art. 1740 del Cód. Civ.
y Com. Ello no es más que una derivación del principio alterum non laedere, cuyo
emplazamiento como derecho constitucional ya había sido ratificado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes; sea con sustento en el
art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o bien como derecho inferido de la
garantía de propiedad, con basamento en los arts. 14, 17 y concs. de la C.N. (“Motor
Once”).-
Lo expuesto demuestra la profunda incidencia que ha tenido en el nuevo Código el
fenómeno de “constitucionalización del derecho privado”, el que aflora de su art. 1°,
cuando establece que los casos que éste rige “…deben ser resueltos conforme la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte”; así como de los propios Fundamentos del Anteproyecto. Anticipo que esta
última manda tendrá varias proyecciones sobre la solución que he de dar al caso; y las
iré delineando en los párrafos que siguen.-
Para establecer la adecuada compensación de los serios padecimientos de la actora
(arg. art. 1741 Cód. Civ. y Com.), haré uso de la estimación prudencial (arg. Art. 90 inc.
7° del C.P.C.); y ponderaré específicamente tanto las características del hecho como las
particulares de la reclamante. Así, valoraré su edad, su identidad de género, su estado
emocional, sus vínculos familiares y sus condiciones de vida. Sólo así podré establecer
una satisfacción que verdaderamente pueda tener, concretamente y para ella, carácter
sustitutivo.-
El método que describo tiene respaldo legislativo expreso; pues el art. 1741 del Cód.
Civ. y Com., en su último párrafo, contiene la siguiente directiva: “El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.-
En esta tarea, y tomando como guía lo establecido por las normas transcriptas, resulta
útil traducir el valor del rubro indemnizatorio en términos de poder adquisitivo de
bienes concretos. Ese proceder, al aportar bases lo más objetivas posibles, permite
erradicar el indeseable voluntarismo judicial, y formular así la necesaria decisión
“razonablemente fundada” (arg. Art. 3 C.C.y C.); y con ello, en definitiva, satisfacer el
principio de tutela judicial efectiva.-
Esas directrices, a su vez, deben complementarse necesariamente con el art. 90 inc. 7º
del C.P.C., que dispone que la sentencia debe contener “La fijación prudencial y
equitativa del crédito o del perjuicio reclamados, siempre que su existencia estuviese
legalmente comprobada y no resultase justificado su importe”.-
Me he extendido ya acerca de su condición de mujer trans, por lo que me remito a lo
ya expuesto en mérito a la brevedad. En cuanto a sus restantes características
personales, sé que está próxima a cumplir 25 años (v. fs. 15); que vive en Córdoba con
una hermana (v. fs. 102 vta.); y que abandonó el colegio a los 17 años, cuando fue
violada (v. fs. 102).-
En el escenario así descripto, entiendo que la suma peticionada de $ 500.000 podría
ser de utilidad para ella y para su consolidación como mujer independiente; pues la
misma aparece como suficiente para, por ejemplo, cubrir su educación universitaria en
una institución privada, si es que decidiera –y así espero que lo haga- retomar sus
estudios y concluir previo a todo el secundario. Me inclino por una institución de esas
características en función de que entiendo que ello le podría proporcionar mayor
flexibilidad para simultáneamente trabajar, dado que ya cuenta con 25 años. En cuanto
a la suficiencia del importe de referencia, he tenido en cuenta que las cuotas de las
instituciones privadas en Córdoba rondan los $ 7.000 (v.
http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/para-venir-estudiar-cordoba-un-universitario-
necesita-9833-por-mes); por lo que aquél resultaría suficiente para abonar el valor
correspondiente a cinco años de carrera, contemplando incluso la matrícula anual.-
VIII.- Que en la medida en que la suma de condena ha sido fijada a la fecha del dictado
de la presente, devengará los intereses de la Ley 4087 desde el momento del hecho y
hasta el 02/01/18, momento en que fue derogada y reemplazada por la Ley 9041;
continuando desde ese día y hasta el efectivo pago el cómputo de tales accesorios
según lo establecido por esta última ley.-
IX.- Que dada la solución a la que aquí arribo, la demandada debe cargar con las costas
por haber resultado vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
Aclaro que sólo regularé honorarios a los letrados de la actora triunfadora, pues en las
condiciones de autos, los abogados del Gobierno y de Fiscalía de Estado carecen del
derecho a su cobro (arg. art. 1 Ley 5394).-
En lo atinente a la regulación de honorarios profesionales del perito interviniente,
tendré presente fundamentalmente la proporción entre la importancia de la labor
cumplida y la retribución a fijar (art. 1255 Cód. Civ. y Com.); más sin atarme a
porcentuales concretos por no existir disposición alguna en ese sentido. No
desconozco las pautas sentadas por la Suprema Corte in re “Yerga”; pero interpreto
que lo que de allí debe extraerse es la necesidad de valorar adecuadamente la
proporcionalidad entre los honorarios de los abogados y los de los peritos.-
A ello agrego, por mi parte, que el adecuado resguardo de esa proporcionalidad exige
también valorar la índole del trabajo pericial desarrollado; haciéndolo desde la óptica
de su complejidad, idoneidad técnica, claridad y utilidad para la resolución de la litis.-
Por todo lo expuesto,

RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda intentada por JASMIN BELÉN MEALLA SOSA en contra del
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA por la suma de PESOS QUINIENTOS MIL
CON 00/100 ($ 500.000,00). En consecuencia, condenar al último a que el plazo de diez
días de la firmeza de la presente, abone la suma correspondiente con más los intereses
señalados en el considerando respectivo.-
II.- Imponer las costas a la demandada.-
III.- Regular honorarios profesionales del Dr. Fabio A. Quevedo en la suma de PESOS
SESENTA MIL CON 00/100 ($ 60.000,00).-
IV.- Regular los honorarios del perito psicólogo César Jorge Quiroga en la suma de
PESOS QUINCE MIL CON 00/100 ($ 15.000,00).-
V.- Adicionar el impuesto al valor agregado (I.V.A.) en la etapa liquidatoria a los
profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos.-