Universidad Distrital Francisco José de Caldas.
Facultad de Ingeniería.
Interventoría para Ingenieros.
Análisis de los principios de contratación para un contrato de concesión de Transmilenio.
Análisis de los principios de contratación para el contrato
de consesión No. 013 de 2011 de Transmilenio
Roberto S. Hernández Santander
Facultad de Ingeniería
Universidad Distrital Francisco José de Caldas
Bogota D.C., Colombia
rshernándezs@correo.udistrital.edu.co
Resumen— Este artículo refleja un estudio a un contrato
estatal con respecto a cómo su proceder refleja o no el
cumplimiento de los principios de la contratación estatal tal
como se establece en la Ley 80 de 1993.
Palabras clave— contratación, estado, principios, control,
anticorrupción, cumplimiento
I. INTRODUCCIÓN
La contratación estatal, concebida como el método a través
del cual las entidades estatales hacen gestión de los recursos
públicos de la nación, debe establecerse de tal forma que sirva
para prever los bienes y servicios que requiere la sociedad de
manera que se alcance un desarrollo, en cualquier ámbito y
de manera sostenible, que aporte al bienestar de la
ciudadanía. Es por esto, que está dentro de nuestro deber el
tener conciencia de estos eventos, ya que nos favorecen o
damnifican, y es a través de nuestra contribución al tesoro
público que se llevan a cabo todas estas acciones. Siendo esto
idealmente de conocimiento e importancia general, es de gran
repercusión que profesionales de diferentes áreas, potenciales
participantes en procesos contractuales, certifiquen la
operación y su desarrollo de estos pactos, esto, visto a través
del cumplimiento de los principios de la contratación estatal
estipulados por la Ley 80.
II. EL CONTRATO
A. El Contrato Estatal
Es en principio un acuerdo de voluntades que se da entre dos
partes, contratante y contratista. La ley 80 de 1993 estable
que son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las Entidades,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales,
o derivados de autonomía de la voluntad, así como los que a
título enunciativo se definen en esta ley y se mencionan a
continuación [1],
- Contratos de obra.
- Contrato de consultoría
- Contrato de prestación de servicios
- Contrato de concesión
- Encargos fiduciarios y fiducia pública
Para este caso, se utiliza como referencia de estudio un
contrato de concesión, el cual es de amplia utilización en el
sector público y en algunos sectores privados.
B. Contrato de concesión
La ley 80 de 1993 en su artículo 32, numeral cuatro (4),
expresa que: ‘Son contratos de concesión los que celebran
las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario la prestación, operación, explotación
o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados
al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente…’[1].
Considerando lo expresado por la ley, de manera general, el
contrato de concesión se da cuando un concedente, autoriza a
un concesionario para el uso o explotación de un bien o
servicio, siendo la autorización la que permite al
concesionario actuar por cuenta propia, esto claro, con
obligaciones y responsabilidades por parte y parte [2].
C. Contrato de conseción No. 013 de 2011
El contrato de concesión No. 013 de 2011, celebrado entre
TRANSMILENIO S.A. y la sociedad EGOBUS S.A.S. para
la prestación del servicio de transporte público masivo de
pasajeros en el marco del SITP de la ciudad de Bogotá [3], y
cuya documentación se encuentra en la página web oficial de
TRANSMILENIO, fue adjudicado el día cuatro de febrero de
2011, luego de un proceso de Licitación Pública, y cuyo
objeto era [4]:
“Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros
concesionarios la explotación del servicio público de
transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros
del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-
SITP, al CONSESIONARIO, en la Zona, 11) PERDOMO
bajo los términos, condiciones y con las limitaciones
previstas en el presente Contrato y en el pliego de
condiciones de licitación.
Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma
preferencial y no exclusiva al concesionario en 8 de las trece
zonas en las que se divide Bogotá: Suba Oriental, Suba
Centro, Calle 80, Tintal-Zona Franca, Kennedy, Bosa,
Perdomo, Ciudad Bolívar y Usme. El alcance del contrato de
concesión incluye el aporte de lotes de vehículos para las
zonas del Sistema Integrado de Transporte Público de
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Análisis de los principios de contratación para un contrato de concesión de Transmilenio.
Bogotá-SITP y su operación, conforme al esquema de
gradualidad que se prevé en el contrato”.
El contrato de concesión tuvo su acta de inicio el 5 de mayo
de 2011, y en conformidad con la clausula 155 del contrato,
se fija el plazo en términos de tres etapas, preoperativa,
operativa y de reversión, que, en efecto, definían el plazo total
de ejecución del contrato contemplado a 25 años en total,
siendo su valor indeterminado pero determinable. Una vez
superada la etapa preoperativa del contrato,
TRANSMILENIO expide la orden de inicio de contrato el 21
de noviembre de 2011, generando la etapa de ejecución
contractual en donde se presentaron una serie de
incumplimientos por parte del concesionario, que llevaron al
inicio de sendos procesos sancionatorios, dando como
resultado que el 25 de abril de 2016 se declare el
incumplimiento total del contrato de concesión No. 13 de
2011, siendo esto precedido por una imposición de multa en
la resolución 228 de 2013 por incumplimientos en la
ejecución del contrato con un valor efectivo de SETENTA Y
CUATRO MILLONES CIENCO CINCUENTA Y UN MIL
DOSCIENTOS CATORCE PESOS MCT ($74.151.214).
Gracias a las cláusulas del contrato, al estudio financiero del
contrato hasta donde se logra ejecutar, las obligaciones y
alcances de indemnidad del contratista, el rol del consorcio
de interventoría, de concesión de Transmilenio, la compañía
aseguradora de seguros (Cóndor S.A.) y en general las
garantías contractuales, el contrato No. 013 de 2011 se
liquida de manera unilateral (por falta del concesionario) el
21 de junio de 2017 con una deuda a favor de
TRANSMILENIO S.A por parte de EGOBUS S.A.S. y la
Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.
FIDUAGRARIA S.A. la vocera del PATRIMONIO
AUTONOMO DE REMANENTES Y CONTINGENCIAS
CONDOR S.A. por un concepto que asciende a la suma de
DIEZ MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO
MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS
TREINTA Y DOS PESOS M.CTE ($10.284.069.732)
III. PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD CONTRACUAL
En el caso de la contratación pública, como una de las formas
de acción de la administración, el artículo 23 de la Ley 80 de
1993 establece que las actuaciones de quienes intervengan en
la actividad contractual del Estado se someterán a los
principios de economía, transparencia y responsabilidad,
dentro del marco de los principios que rigen la función
administrativa, los cuales se encuentran establecidos en el
artículo 209 superior y son: la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Así mismo
se indica que existen unos principios integradores de los
contratos estatales que son: el principio de la autonomía de
voluntad, el principio de la prevalencia del interés público,
el principio de la reciprocidad de prestaciones y el principio
de la buena fe [5].
De los principios establecidos en el artículo 23 de la Ley 80
se tienen
A. Principio de Economía
Este tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la
Administración en la actividad contractual, para lograr los
máximos resultados, con el menor tiempo y la menor cantidad
de recursos con los menores costos para el presupuesto
estatal. La norma legal busca asegurar la selección objetiva
del contratista, y las reglas del procedimiento deben estar al
servicio de los fines estatales y la adecuada, continua y
eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que
propende por la adopción de procedimientos que solucionen
prontamente las controversias. Esto, claramente no se ajusta
a los sucesos del contrato No. 013 de 2011, ya que si bien, se
dieron los procesos de adjudicación como se enmarca en la
Ley y se cumple en vista desde el concedente, a fallo del
concesionario, no se lograron los máximos resultados con el
menor tiempo y costo, sino que, por el contrario, el
incumplimiento del contrato llevo a que ingresos se dejasen
de percibir por parte de la entidad, prestando además una
ineficiente prestación de los servicios públicos.
B. Principio de Transparencia
En virtud del principio de transparencia se expresa que la
escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través
de licitación o concurso salvo los casos en donde se justifique
la contratación directa, y esto puede constatarse en los
documentos concernientes al artículo No. 013 de 2011
(Disponibles en [3]), por lo que se asegura que el contrato de
concesión se realizó mediante procesos de selección de
manera objetiva, clara, justa y completa.
C. Principio de Responsabilidad
Este principio, enmarcado en el artículo 26 de la Ley 80, dicta
que los servidores están obligados a buscar el cumplimiento
de los fines de la contratación, a responder por sus
actuaciones y omisiones antijurídicas, a responder cuando se
ha abierto procesos precontractuales sin tener en elaboración
previa los términos de referencia necesarios, y que la
actividad contractual y su manejo recae sobre la dirección o
representante, sin derecho a traslado a juntas o consejos.
También enmarca para los contratistas que es su obligación
responder cuando suministran información falsa o la ocultan,
y deben responder por la calidad del objeto contratado por el
cual la entidad vela.
Considerando lo que respecta a la entidad contratante, este
cumple con el principio de responsabilidad por lo que busca
cumplir los fines de la contratación estatal, sin embargo, falla
al conceder el contrato al concesionario, resultando este
incapaz, aunque se tiene en consideración que al tratarse de
un suceso imprevisible para estos, la culpa recae sobre
EGOBUS S.A.S, que al tener un actuar ineficaz, responde por
la calidad del objeto pero no de la manera en que se esperaría
idealmente, ya que lo hace judicial y penalmente.
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Análisis de los principios de contratación para un contrato de concesión de Transmilenio.
IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
Como se expresa en el artículo tres del capítulo dos de la Ley
489 de 1998, los principios que rigen a la función
administrativa aplican en la prestación de servicios públicos
cuando fueren compatibles con su naturaleza y régimen [6].
Estos se especifican en el artículo 209 de la constitución
política de Colombia y son: la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Aquellos
compatibles se enlistan y analizan a continuación [7]:
A. Principio de Moralidad
Este principio se orienta a que los servidores públicos (en este
caso, los servidores del Sistema Integrado de Transporte
Público para Bogotá) denoten una actitud coherente con la
legalidad y los fines del ordenamiento, que respeten las
formalidades y finalidades que se derivan del principio de
legalidad, lo cual en ningún hito contractual entra en
discusión.
B. Principio de Eficacia
Principio que imprime el impulso a todas las actuaciones y
procedimientos para que se hagan realidad los fines para los
cuales fue instituida la administración, con miras a la
efectividad de los derechos individuales y colectivos. En
específico para el contrato 013 de 2011, está enfocado al
desarrollo, expansión, implantación, mejora en cobertura y
accesibilidad al servicio de transporte, y, considerando lo
sucedido con el contrato de conseción, este principio se
incumple
C. Pincipio de Economia
Se orienta a que no se introduzcan elementos no previstos en
el ordenamiento jurídico para cada actuación contractual, con
lo cual se busca que dichas actuaciones se realicen en el
menor tiempo posible, disminuyendo gastos, y no exigiendo
más documentos de los necesarios, etc. Al igual que el
principio de economía, expuesto anteriormente este se
incumple dada la ineficiencia procedimental del contrato y la
cantidad de dinero impersivible por parte del sistema de
transporte público en acciones a fines.
D. Principio de Celeridad
Nace a partir del debido proceso y tiene como fin evitar
dilaciones injustificadas. Lo que busca, entonces, es darle
dinamismo a la administración, sin ir en contra, claro está, de
los derechos de los administrados. Extrapolado al caso del
contrato No. 013 de 2011, el cumplimiento del principio de
celeridad en los procesos contractuales se da de manera que
es de gran importancia disponer del concesionario cuando es
debido, generando todos los procesos pre-contractuales
correspondientes para que se dé el acta de inicio y para
permitir cumplir con el objeto del contrato, que es otorgar el
derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva en
diferentes zonas, y en una en específico de manera conjunta,
para la explotación del servicio público de transporte terrestre
automotor.
E. Principio de Publicidad
Implica que las actuaciones y decisiones de las autoridades
sean públicas y abiertas a los asociados. Este se cumple ya
que todos los procesos precontractuales, contractuales y
posteriores al acta de liquidación unilateral se presentan de
forma escrita y son observados y controlados por el
interventor del contrato. Además, resultan ser de dominio
público al encontrarse para revisión ciudadana en la página
web de TRANSMILENIO.
V. PRINCIPIOS INTEGRADORES DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
Los principios integradores de los contratos estatales son [8]:
A. Principio de la autonomía de voluntad
En virtud del cual la Administración pública está en
capacidad de celebrar todos los contratos que resulten
necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad, y que
es cumplido por existencia misma del contrato
B. Principio de la prevalencia del interés público
Principio que le reconoce a la Administración una
prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las
necesidades variables de la comunidad, y cuya actuación no
alcanza a ser percibida en el contrato, por tanto, no es válido
afirmar su incumplimiento
C. Principio de la reciprocidad de prestaciones
Según el cual, lo importante y relevante en el régimen de
contratación es la equivalencia real y objetiva entre los
derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual,
y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se
llega a la simple satisfacción de los intereses individuales
considerados por las partes cuando se formalizó el contrato.
Es decir, el que se inspira por prever el surgimiento de
prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que
integran la relación jurídico negocial, donde las partes quedan
obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos
surgidos del contrato, los cuales se estiman como
equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una
contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento
previsible o en una cooperación asociativa, en nuestro caso,
la prestación del servicio de EGOBUS S.A.S para el sistema
integrado de transporte, principio evidentemente incumplido
dado que formalizado el contrato las prestaciones mutuas
fueron rotas al no cumplir el concesionario con los
compromisos del contrato.
D. Principio de la buena fe
Principio que obliga a la Administración Pública y a los
particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias
éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de
celebración, ejecución y liquidación de los contratos,
principio que tampoco es cumplido, ya que en principio y en
correcto proceder, el concesionario no hubiese entrado a la
realización de un contrato que no puede cumplir.
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Análisis de los principios de contratación para un contrato de concesión de Transmilenio.
VI. DISCUSIÓN
Si bien los primeros principios de la contratación estatal, (de
economía, de transparencia y de responsabilidad), están
bastante coaccionados al proceder del contratante más que del
contratista, se incumplen por tanto estos son respetados o no
por el resultado del contrato estatal como tal, y debido a la
falla del concesionario, falla que le atribuye una deuda de
$10.284.069.732 con Transmilenio S.A, estos se aplican a
cabalidad solo en la etapa anterior a la adjudicación y de
aproximadamente solo cinco años de los 25 que se disponía
la ejecución contractual.
Con respecto a los principios que rigen la función
administrativa y que tienen cabida en el proceso contractual
de estudio, el de moralidad, celeridad y publicidad son
cumplidos ya que dependen de manera directa el actuar de la
entidad contratante, sin embargo, los principios de economía
y eficacia no se cumplen porque la validez de estos son
consecuente directo del desarrollo del contrato, el cual falla a
causa del concesionario. Lo mismo sucede con los principios
integrales de los contratos estatales, ya que mientras los
principios de la autonomía de la voluntad y de prevalencia de
interés publico se cumplen dada la existencia del contrato
para bien público y que puede estar sujeto a cambios debido
a su motivo (transporte público), se incumplen los principios
de reciprocidad de prestaciones, al darse estas de manera
inicial pero interrumpidas por finalización del contrato por
incumplimiento, y el de buena fe, por la conducta de
EGOBUS S.A.S al permitir ser adjudicado al contrato de
concesión sin una previa buena planeación de su proceder y/o
capacidad para el contrato.
VII. CONSLUSIÓN
Al contemplar un proceso contractual que no termina bajo los
términos planteados inicialmente, se da de manera evidente
el incumplimiento de la mayoría de los principios de la
contratación estatal, por tanto, cabe resaltar el hecho de que
dadas las circunstancias, los fines de la contratación estatal, y
en específico el fin del contrato de concesión No. 013 de 2011
no se cumple, de manera que aunque se intenta, no se da
cumplimiento a los fines del estado, no se da la prestación de
servicios públicos de manera efectiva, y en consecuencia, no
se hace valer el cumplimiento de la función social, y no se
vela por el derecho e interés de los ciudadanos de Colombia
ya que, el empoderamiento dado al concesionario para la
explotación del servicio de transporte terrestre para la
movilización masiva de pasajeros, resulta ineficiente, a la vez
que finalmente nula.
REFERENCIAS
[1] Congreso de Colombia, “Estatuto General de la Contratación de la
Adminitración Pública” LEY 80 DE 1993.
[2] L. Bohórquez Zapata, M. Camacho ChahínJ, “El Contrato de
Concesión”. Departamento de Derecho Público, Pontificia Universidad
Javeriana. Bogtá D.C. 2002
[3] TRANSMILENIO S.A, “Liquidación de contratos de concesión No.
05 de 2010, 012 de 2010 y 013 de 2011 COOBÜS S.A.S y EGOBÜS
S.A.S”. Julio, 2017
[4] Alcaldia Mayor Bogotá D.C., Resolución No. 289. Acta de liquidación
Unilateral del Contrato de Conseción No.013 de 2011. Junio de 2017
[5] Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, Sentencia T-
621/05. Bogotá D.C. Junio, 2005
[6] Congreso de Colombia, “Normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional” LEY 489
DE 1998.
[7] A. Castaño, “Principios de la actividad de la administración pública”
Blog jurídico. Agosto, 2011.
[8] Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.