Gran resumen, bien resumido: Introducción al Derecho II.

Kelsen.
El derecho es un continuo proceso de creación jurídica a través de la concreción y, en el
caso de las sentencias de una individualización/particularización de la ley (son creaciones
del derecho).
En todos los pasos de concreción existe interpretación, así desde la Constitución a una ley
o de una ley a la sentencia. Con cada interpretación, un proceso de creación del derecho.
Lagunas técnicas: problemas de interpretación de la ley. Se pueden dar por un a
discrepancia entre el derecho positivo y entre el derecho deseado por el juez.
Lagunas auténticas: no hay ley que aplique al caso. Aun en este caso, Kelsen no descarta
que su sistema deje ser hermético, el sistema se mantiene cerrado apelando a la función
judicial, ya que el sistema jurídico sigue aplicando. Aquí se valida la discreción del juez en
tanto pueden aplicar materias extrajurídicas.
El sistema sigue siendo positivo, ya que la aplicación de materias extrajurídicas corresponde
a una validez que entrega el mismo sistema.
En resumen: general/abstractoindividual/concreto.
Separación entre la producción - aplicación y ejecución.
Hart.
Las reglas primarias tienen un carácter estático, pues no son modificables, ya que no hay
órganos capaces para ello.
Reglas secundarias:
- De reconocimiento
- Reglas de cambio
- Reglas de adjudicación.
Punto de vista externo: observador que no entiende la lógica del derecho.
Punto de vista interno: quien entiende y conoce el derecho aplicable.
Formalismo: el derecho es completamente cerrado. La regla no tiene vacíos.
Escepticismo: como el realismo jurídico.
Para Hart el juez es el punto medio entre las dos teorías.
La indeterminación es algo siempre presente, ya que el derecho se compone de lenguaje
humano y este es incierto.
Casos centrales: no tan inciertos, el lenguaje permite llegar a acuerdos.
Casos marginales: textura abierta, incertidumbre. Alta indeterminación del
lenguajediscrecionalidad débil.
Si hay discrepancia en la regla de reconocimiento se producen los casos difíciles (regla de
reconocimiento no claro). En estos casos el juez tiene amplias facultades discrecionales para
integrar el derecho rellenando con materias extrajurídicasdiscrecionalidad fuerte
(criticada por Dworkin).
Dworkin.
Teoría desde la crítica al positivismo (desde la postura de Hart).
Afirma los derechos individuales de los hombres, los cuales no son necesariamente jurídicos
(no requieren el reconocimiento del derecho) y no dependen de las mayorías (son triunfos
frente a las mayorías).
Critica la discrecionalidad fuerte de Hart, el sistema jurídico no debe recurrir a materias
extrajurídicas, sino que debe recurrir a los principios dentro del sistema del derecho.
Las normas son binarias, se aplican o no. Los principios se pesan, se ponderan.
Entonces, el juez no debe tener una discreción tal, pues atenta con el principio democrático
que defiende Dworkin. Los legisladores son elegidos por las mayorías en democracia, los
jueces no.
Los principios a los que se recurren sirven garantizar los derechos.
Los jueces deben recurrir a los argumentos de principios, mientras que deben evitar los
argumentos políticos en razón de no convertirse en súper legislador.
Los principios no se deben solo formular, sino que analizar los efectos que con ellos traen.
Los jueces reconocen los derechos preexistentesargumentos de principios.
¿Cómo funciona el proceso judicial? El juez debe descubrir cuál de las dos partes tiene el
derecho que más atención merezca, siempre existe una respuesta correcta.
El derecho a vencer siempre existe, aunque no exista una norma exactamente aplicable.
Hércules: figura del súper juez que permite pensar el derecho de la forma más integrada y
profunda.
1)En la constitución pertenecen todas las normas y principios compatibles con la teoría
democrática. Hércules debe crear una teoría jurídica (ciertos principios y directrices) que
justifiquen el esquema de gobierno. Entonces, las otras partes del sistema deben responder
concordantemente a esta teoría.
2) leyes: responden a la teoría constitucional.
Parlamento: es el órgano de crear leyes, a veces con limitaciones.
Los jueces fallan con la pretensión de establecer normas generales que beneficien a la
comunidad. Entonces, el juez debe fallar del mismo modo para concretar el beneficio
calculado.
3)Los precedentes no tienen un tenor literal, tienen fuerza gravitacional (opera sobre
decisiones posteriores). No es obligatorio, de serlo violaría el principio democrático. Los
precedentes no son análogos a la ley.
La fuerza gravitacional apunta a la equidad: tratar de manera semejante los casos
semejantes.
Aplicar la fuerza gravitacional del precedente hasta donde alcancen so argumentos de
principios necesarios para justificar esa decisión (una decisión de 1930 podría no aplicar
hoy, o sea, no tener fuerza gravitacional, solo se deben considerar los argumentos de
principios).
4)Teoría de los errores: discrimina entre decisiones correctas e incorrectas.
Crítica al pedigrí: la regla de reconocimiento de Hart es pedigrí de forma, o sea, se
reconocerá como válida cualquier regla que tenga cierta forma y que sea aceptada por
ciertas personas o creado por cierto procesoerror para Dworkin, pues las reglas deben
tener un cierto contenido moral.
Estructura: Novela Legal en Serie.
Producción incesante del sistema, cada decisión lo aumenta y profundiza.
Es similar a un trabajo de novelistas, donde el novelista es el juez.
- Cada novelista recibe el material anterior, lo interpreta y escribe su capítulo.
- Cada juez debe escribir su capítulo lo mejor posible, siempre institucionalizado.
 - Escribir novela como si fuera obra de un solo autor.
- Novelista/juez adopta una concepción general de la novela.
- Crean e interpretan
- Novelistas no diferencian su rol como creador y su rol como intérpretes o críticos.
- No hay versión autorizada de la novela: sujeta a desacuerdos e interpretaciones
contradictorias, ninguna más autorizada que las otras.
Activismo liberal: todas las personas tienen derecho a igual consideración y respeto, Estado
lo debe garantizar. Esto se concluye en el derecho de igual tratamiento, pero las
discriminaciones se aceptan si la sociedad estará mejor.
Hart vs Dworkin: la cabida de la moral en el derecho.
Raz.
Derecho convencional: los hombres se ponen de acuerdo para decidir la moral del derecho.
Razonamiento práctico, en el cual la razón es el modo de imposición de un curso de acción.
De ahí a que existan razones de primer orden y de segundo orden, estas últimas excluyen a
las primeras.
El derecho consiste en razones excluyentes que:
- Emanan de una autoridad (“autoritas”: conocimiento, persuasión).
- Las de primer orden son institucionalizadas, las de segundo internalizadas.
Entonces, el derecho nos obliga como una razón excluyente, excluye a todas las razones
primarias que nos podrían hacer actuar de otra forma.
En una sociedad puede haber distintas autoridades compitiendo, el derecho lo tiene el que
efectivamente tiene las razones excluyentes.
Órganos primarios de aplicación (los tribunales): tienen la autoridad para excluir.
Propiedad intelectual y los contratos.
Las relaciones entre el derecho y la política son inestables. La política es más amplia que el
derecho, ya que la política tiene aspiraciones que no pueden imponerse coercitivamente.
Desde otra perspectiva el derecho es más amplio que la política. El derecho considera tanto
el ámbito público como el privado. Sin embargo el derecho y la política se funcionan al
punto de que el derecho es una política sancionada.
Necesidad de fundar las sentencias (Andrés Bello).
La fundamentación de la sentencia debe ser obligatoria en pos de la equidad (que no exista
arbitrariedad). Una idea republicana de muy temprana data.
La fundamentación es una garantía para saber si se ha resuelto con equidad y según la ley.
Una garantía de una regular administración de la justicia.
Retroexcavadora en materia de juicios, para poner fin a la arbitrariedad producida por los
españoles.
Fundamentación lógica y racional, los jueces deben fundamentar sus decisiones según el
orden republicano. De las sentencias bien fundadas surge certeza y seguridad jurídica
debido a la argumentación.
- Jueces más preparados y estudiosos
- Sentencias fundamentadas de jueces inferiores instruyen a jueces superiores sobre
la naturaleza del caso.
- Colección de sentencias crea excelente cuerpo de jurisprudencia.
La idea de las sentencias es que sean autoexplicativas.
El poder y la soberanía está en la ley, no en el juez.
Autoacordado: parte expositiva, considerativa, resolutiva. Orden lógica y vinculación
racional.
Publicidad de los juicios.
Desde 1999, con la reforma procesal penal.
(salvo en materia de familia e injurias).
Cumple con 3 funciones principales:
- Testimonio veraz: que los testigos den un testimonio sincero, considerando la
intimidación del público.
- Sobre las causas, hace salir muchos medios de prueba.
- Formación de un espíritu público: el pueblo forma interés en los resultados judiciales
y se fomenta una moral determinada (tribunales escuelas de virtud y moral pública).
- Jueces no arbitrarios: un pueblo que los juzgue, por más ignorantes que puedan ser.
Principio de independencia judicial:
Es parcial: el poder judicial pertenece al Estado, pero los corresponde independencia en
toda su función.
- Juez debe ser imparcial y distanciado de las partes, que no haya otro que le diga
como fallar, que lo haga por razones personales.
- Independencia judicial institucionalizada surge con la democracia constitucional, se
establece que el poder judicial está sometido a reglas, normas con roles definidos,
sistema de creación, producción y aplicación del derecho, con personas autorizadas
previamente a ello.
- Independencia positiva: potestad exclusiva de los tribunales, para reconocer y fallar
casos.
- Independencia negativa: que los otros poderes no interfieran.
Bello: el poder judicial es delegado del poder ejecutivo, como rama especializada de la
administración. Esto proviene de la revolución francesa que se caracterizó por la
desconfianza en los jueces.
Garantías para el poder judicial:
- Libertad del magistrado en su conciencia interna.
- Garantía constitucional de que fallar de una forma no compromete su trabajo.
Principio de inexcusabilidad: (art.76).
El tribunal se ve obligado a fallar, o si se quiere, obligado a definir un ganador.
Existe algo similar en la administración.
El juez no puede excusarse de ejercer su autoridad dado un requerimiento de su función.
Imperio de la ley:
Antecedente: los tribunales requerían de la autoridad política (intendente) para hacer
cumplir sus resoluciones. Hoy, los tribunales pueden ordenar directamente la ejecución de
sus decisiones a la policía, sin pasar por la autoridad política.
Silencio
Se da en la administración, no existe en los tribunales.
Es una innovación evolutiva para que la administración trabaje en función de los
ciudadanos.
Antecedente: la administración no respondía, no había como obligarla a fallar.
Ahora, la ley atribuye ciertos efectos al silencio:
- Silencio positivo: si la administración no responde se entiende que el asunto fue
aprobado. Ej: si yo quiero construir una casa, recurro para ver si es que me pueden
decir que no, entonces si no se niega, se puede.
- Silencio negativo: el silencio se interpreta como un rechazo. En este caso se puede
recurrir a una instancia de mayor jerarquía. Ej: cuando necesito que la
administración firme un contrato, necesito de ellos para hacer algo.
Atienza.
El derecho se puede ver desde muchas expectativas, enfoques:
- Enfoque estructural: diversas formas de normativismo jurídico. Describe el edificio
jurídico tal como es.
- Enfoque sociológico: derecho no solo como normatividad, sino que según la realidad
social y el comportamiento humano. Funcionalidad del edificio.
- Enfoque valorativo: el deber ser del derecho, se dirige a mostrar cómo debería ser
el derecho. Como debería ser el edificio.
Cuarto enfoque: el enfoque argumentativo.
Técnica para solucionar problemas prácticos.
Visión instrumental, pragmática y dinámica.
Primera instancia de intervención del derecho: la legislación, esta decisión requiere
razones, argumentación (dar razones).
En un estado de derecho los jueces también deben argumentar sus decisiones, al igual que
los juristas.
*justificar=argumentar.
Explicar una decisión (causas y fines de la decisión) es distinto a justificar (carácter aceptable
de la decisión).
Se les exige a los jueces que justifiquen sus decisiones (razonamiento jurídico), el problema
que se trata se resuelve con razones (lenguaje).
Las tres concepciones de la argumentación jurídica:
- Formal: característica de la lógica ¿qué se puede inferir a partir de ciertas premisas?
Argumento deductivo: premisas verdaderas, conclusiones verdaderas. Validez del
argumento dada por la forma no por el contenido.
- Material: ¿en qué se debe creer o que se debe hacer? Consiste en dar buenas
razones a favor o en contra de una tesis teórica o práctica. No se trata de demostrar
inferencia, se trata de ver si existen o no razones para creer en algo o hacer
determinada acción.
- Dialéctica: ¿Cómo se puede persuadir a otros de algo? Convencimiento y
persuasión.
Argumentación jurídica:
*la argumentación se refiere al derecho vigente.
Silogismo judicial: argumentación deductiva/lógica, el que realice el acto X es condenado a
Yjustificación interna.
Problemas fácticos (pasó o no tal cosa) y problemas normativos.
Problemas de interpretación: como deben entenderse algunos términos de la norma.
Problemas de relevancia: no se sabe si hay norma aplicable o cómo se aplica.
Problemas de prueba: si pasó o no determinado hecho.
Problemas de calificación: si el hecho cae en determinado concepto.
Casos fáciles: requieren solo una justificación interna.
Casos difíciles: añadir justificación externa (razones para la premisa: fácticas o normativas)
En la justificación externa entra la coherencia (analogía) y la concordancia con los valores y
principios del sistema.
*principios: jurisdicción de la moral.
*Atienza señala que la interpretación se lleva a cabo solo en los casos oscuros, PRT: todo se
interpreta.
casos trágicos: no pueden resolverse con el derecho establecido.
La argumentación jurídica implica la utilización de criterios morales dentro de los límites
establecidos por el derecho.
*la aplicación es una actividad realizada por jueces, administradores y legisladores.
Interpretación:
1.- “Todos tienen derecho a la vida”.
2.- “Todos, en el artículo 15, significan todos los nacidos.
3.- “Todos los nacidos tienen derecho a la vida”.
Se trata de cómo justificar el enunciado 2 (interpretativo) y de cómo dar paso al enunciado
3 (interpretado).
Para justificar (2) (dado, que de 1 y 2 a 3 es un mero ejercicio deductivo) se utilizan los
métodos interpretativos: estos pueden ser:
- De primer grado: cómo justificar.
- Segundo grado: cómo usar las primeras, establecer prioridades. Que criterios deben
prevalecer sobre otros, esto requiere remontarse a una teoría interpretativa.
Primer grado:
- Lingüística: las palabras deben entenderse en su sentido usual.
- Sistemática: sin contradicción con otra enunciación del mismo sistema.
- Pragmática: motivos de la ley en que la enunciación forma parte.
- Teleológica: no frustrar el fin de la ley.
- Valorativa: norma no puede ir en contra de un valor constitucional.
De segundo grado:
Primera contraposición: teorías formalistas v/s teorías reales o escépticas.
- Teorías formalistas: interpretar es descubrir el significado del texto, de ahí que los
enunciados interpretativos (2) sean verdaderos o falsos.
- Teorías reales o escépticas: interpretar es crear el significado de un texto, por lo que
no tiene sentido determinar si el enunciado interpretativo es verdadero o falso.
- Teoría intermedia: casos fáciles: descubrir el significado, casos difíciles: crear
significado.
Segunda contraposición:
- Teorías subjetivas o intencionalistas: interpretar consiste en descubrir los motivos o
la intención del autor. Se condice con el imperio de la ley, separación de los poderes,
preponderancia del legislativo sobre el judicial.
 - Teorías objetivas o constructivistas: interpretar consiste en mostrar el objeto
interpretado en su mejor perspectiva. Se condice con la protección de los derechos
fundamentales.
Squella.
Razonar es distinto de argumentar.
Razonamiento teórico: busca determinar la verdad. Comprobar la verdad de una tesis para
persuadir (juristas, doctrina).
Razonamiento práctico: nos busca la verdad, sino solucionar el caso concreto mientras sea
correcto (jueces, tribunales, órganos de aplicación).
Puntos de vista:
- Jurista/abogadoteórico, busca argumentos que sean coherentes con los intereses
del representado.
- Legisladorespráctico, al crear nuevas normas se interpretan otras previas.
- Jueces/funcionariospráctico, resolver caso concreto justificando decisión.
Interpretación del derecho:
(kelseniano) toda creación del derecho es aplicación del mismo.
Se interpreta todo, la ley, tratados internacionales, costumbres, incluso sentencias y
principios.
La interpretación del derecho más amplia que la interpretación de la ley.
Cuatro aspectos relevantes:
Como kelseniano: los principios se aceptan mientras estén subordinados a las normas.
Interpretación auténtica: para Kelsen es la que se hace por parte de un órgano jurídico y
genera derecho. Parte de ella la de los jueces y legisladores.
En contraposición, en el código civil, la interpretación se define como aquella que realizan
los legisladores como únicos creadores del derecho.
Interpretación no auténtica: no crea derecho, buscan significación del derecho. No
orgánica. Aquí situamos a los juritas y abogados, que cumplen una función jurídico-política
que buscan persuasión sobre quienes influyen directamente en el derecho.
En un sentido amplísimo: interpretar es comprender un objeto.
En sentido amplio: cuando se le atribuye significado al lenguaje
En un sentido estricto: la interpretación solo se realiza cuando hay dudas en un texto
jurídico.
la necesidad de interpretar se da cuando surgen dudas, ya que las normas están
prediseñadas para casos tipo.
Las normas jurídicas se componen de lenguaje humano, lo que puede causar ambigüedades
o vaguedades, ya que las palabras serían símbolos pues provienen de convenciones
sociales, no teniendo un único significado.
Ambigüedad: una palabra tiene más de un significado.
Vaguedad: no se sabe dónde termina la palabra. Ej: buenas costumbres. Para poder limitar
el campo de acción se recurre a lo que han establecido los tribunales y corte suprema.
Hay dos tipos de definciones:
- Lexicográficas: son definiciones del diccionario.
- Estipulativas: decisiones sobre el uso que se le da a la palabra (según el símbolo que
se les ha dado).
Kelsen: hay muchas formas de interpretar, no hay una forma correcta de llegar a una
interpretación.
La argumentación jurídica se da en todo proceso jurídico no solo en la interpretación.
No confundir la interpretación jurídica con la judicial, esta última es una parte de la primera.
Interpretación legal: se clasifica en estricta, restringida y extensiva.
Estricta: casos de la norma = casos interpretados.
Restrictiva: casos de la norma > casos interpretados.
Extensiva: casos de la norma < casos interpretados.
En la ley chilena, a menos que este expresamente señalado, toda interpretación debe ser
estricta.
Integración:
Cuando no hay norma, pero el juez está obligado a fallar (principio de inexcusabilidad).
Lagunas de ley: no hay ley, pero se recurre a otros factores sin salir del sistema.
Lagunas de derecho: se recurre a factores extra-jurídicos.
*solo los casos difíciles se interpretan y justifican.
Ducci.
Parte con una revisión histórica. Derecho romano e interpretación como fuerza creadora
de este.
Escuela histórica del derecho: Se expone la fuerza originaria, el valor del derecho
consuetudinario y la importancia de la continuidad histórica interpretación que busca el
sentido de la ley.
Exégesis: muy influyente en el periodo de la codificación. Se caracteriza por el apego a la
ley.
Supuestos válidos de la interpretación:
- Culto al texto de la ley, apego al derecho vigente transformado en ley.
- Predominio de la intención del legislador, suponer que pensaba quien construyó la
ley.
- Carácter profundamente estatista, omnipotencia del legislador. Es evidente si
además se conecta con los puntos anterioresapego a la ley.
- La doctrina solo explica el derecho vigente, se limita a ello. Se da cierta contradicción
en torno al derecho natural.
- Respeto excesivo a las autoridades y al precedente. Lo anterior como válido, esto
conlleva al inmovilismo de la ciencia jurídica. El fundamento es que es volver al
origen es muy tedioso.
La exégesis, con la codificación francesa vence al modo histórico, finalmente en Alemania
también se llegará a la codificación.
Como se dijo, el apego al legislador no permite el desarrollo de la doctrina y con ello
tampoco el avance del derecho como ciencia. Recordar que se busca la intención del
legislador en el momento de su elaboración. Esto también conlleva a seguir fórmulas muy
anteriores, siendo esto de carácter retrógrada. De este modo, el derecho no puede cumplir
con su rol social, el legislador reacciona lenta y tardíamente a los cambios sociales, en
cambio el juez se enfrenta a la realidad día a díapoco práctico.
En materias científicas, la Exégesis presta poca atención a los hechos, concentrándose de
manera casi exclusiva en las leyes, negando la participación de la experiencia.
También, se separa a la filosofía del derecho, debido al apego en la voluntad del legislador
como única base del derecho positivo.
Ducci se refiere a la teoría tradicional o lógica-tradicional, la cual se asocia con la exégesis.
Ley como el propósito del legislador: rígida, estática, inadaptable al tiempo.
La interpretación jurídica es más que solos las leyes, considera:
- Leyes y costumbre (esta cuando emana de la norma jurídica)
- Actos unilaterales: decisiones judiciales y de administración.
- Actos autónomos: negocios jurídicos, contratos y convenciones
Hechos jurídicos: cuestiones de hecho que tienen efecto jurídico
Respuesta a la exégesis: escuela científica, con François Gèny.
Esta escuela hace una distinción entre ciencia, técnica y método jurídico.
- Ciencia: estudia las fuentes reales del derecho, estas pueden ser experimentales
(nacen de la armonía social) y racionales (dirigen y filtran elementos de origen
experimental)
- Técnica: constituida por las fuentes formales del derecho: ley y costumbre. También
abarca los medios por los cuales se elaboran, aprecian, transforman y aplican las
reglas del derecho.
- Método: son directivas seguidas con el objetivo de adquirir un convencimiento
cualquiera sea esta, se pueden aplicar de manera simultánea y sucesiva.
Interpretación: Se considera el precepto y el fin social de la ley, se desmarca de la voluntad
del legislador y se toman en cuenta las consecuencias. Mayor libertad al juez.
Escuela de derecho libre: acepta todo el derecho que pretende regir independiente del
poder estatal. Los vacíos legales demuestran la existencia del derecho libre. Jurisprudencia
no puede basarse solo en el derecho estatal.
Prioridad de los principios frente al derecho estatal.
Riesgo: parcialidad de los jueces.
Jurisprudencia de los intereses: intereses preferidos por el legislador.
Sobre los principios: Ducci no habla de principio, esto se debe a algunos factores: no es
contemporáneo a la teoría de Dworkin que contempla los principios. A esto se le suma que
en tiempos de dictadura la Constitución fue reemplazada por actas constitucionales, por lo
que en ausencia de Constitución se da la imposibilidad de los principios.
Leyes interpretativas:
En Chile la cuestión de la interpretación es importante. Es uno de los pocos países en el
mundo donde la ley establece leyes de interpretación (Arts.19-24 CC). Obliga a todas las
personas a pensar y mirar la ley de una forma determinada. Tiene un antecedente directo
en el Código de Louisiana, colonia francesa. Intento repetido de controlar a los jueces y de
quitarles poder, para que tengan una especie de algoritmo de cómo deben fallar. Estos
artículos se aplican también al derecho público, privado, internacional. Gran influencia en
áreas de derecho.
Para Ducci, las leyes interpretativas no necesitan una declaración formal, se entiende por
su naturaleza que su intención es darle sentido a otra ley, desde este punto es que es difícil
distinguirla de las leyes modificatorias/derogatorias.
La interpretación auténtica es la que hacen los legisladores, debido a que son el órgano que
crean la norma.
-Irrectroactividad de la ley.
Las leyes rigen al futuro desde que son publicadas, pero hay algunas que establecen un
plazo de vacancia, o sea que rigen desde un plazo posterior a la publicación.
Hay algunas leyes que tienen efecto retroactivo.
*las leyes interpretativas no son retroactivas: el legislador no puede cambiar la naturaleza
de las cosas, y si declara interpretativa una ley que no lo es, su declaración es inoperante.
Límites a la retroactividad de la ley:
Son dos los límites:
- En materia penal la retroactividad es limitada por un principio básico: Mens Rea,
ninguna persona puede ser condenada por una ley que no conoce, esto quiere decir
que no puede ser condenado por una ley dictada con posterioridad al delito.
Una ley puede referirse a una conducta anterior influyendo en su pena, únicamente
si es que se beneficia al condenado principio: Pro Reo.
- En materia civil, una ley posterior a la constitución de un derecho de propiedad no
puede alterar este derecho válidamente constituido.
*Los cambios en el derecho público rigen de inmediato.
Integración:
Cuando no hay una norma precisa que dé una solución al caso. Similar a lo que se conoce
como laguna.
Art. 24 CC: se debe recurrir al espíritu general de las normas y a la equidad.
El espíritu general son los “principios”.
La equidad es la justicia aplicada al caso.
Cómo el juez elige el derecho (interpretación).
El pensamiento tradicional es aquel de razonamiento deductivo, a un hecho le corresponde
una parte del derecho que aplica. La verdad es que conociendo el hecho se piensa
inmediatamente en una solución justa y desde ahí se busca la norma que permite llegar a
esa solución. Se destacan unos hechos más que otros para su acomodación a la norma.
*Interpretación doctrinal v/s de autoridad pública (se divide en judicial y legal).
Para Ducci, como se dijo, los principios no son considerados como tales, sino que se abarcan
desde los aforismos que son tópicos repetidos, argumentos jurídicos, los cuales se usan
cuando no hay norma o también para reforzarla.
La costumbre se valoriza cuando la ley se remite a ella.
Para Ducci, los jueces no tienen plena libertad para valorar las pruebas, deben usar criterios
comúnmente aceptados.
También habla de conceptos indeterminados que corresponde al juez interpretar y darles
contenido: dolo, culpa, buena fe, prudencia, etc.
Expone 4 métodos de interpretación: gramatical, histórico, lógico y sistemático (Código Civil
art. 19-24). A estos criterios se les suman los principios y la equidad.
- Gramatical: se trata de precisar la significación de los términos o palabras y de
dilucidar la estructura gramatical de la frase. RAE y su construcción.
- Histórico: búsqueda en la historia del sentido de la ley, como actas de comisión
legislativa.
- Lógico: propósito/intención del legislador. Intención objetiva, lo que se puede
extraer de la ley.
 - Sistemático: es un contraste entre un artículo de la ley con lo demás artículos del
sistema.
El significado de las palabras en su tenor literal está definido por la RAE y por la estructura
gramatical de la frase. Salvo que el legislador le asigne un significado a particular a
determinada palabra.
Los elementos tienen un orden de preferencia, siendo el método gramatical el primero,
mientras que los otros aplican simultáneamente, todos juntos de forma subsidiaria.
En caso de discrepancia entre los 4 elementos, se debe recurrir a los principios reconocidos
por la ley y a la equidad (art. 24).
Entonces, el derecho para Ducci, no es lógico (premisas-conclusión) sino que se dan
elementos retóricos extra-lógicos. Es posible que la sentencia se construya como una
premisa una vez que el juez ha hecho el proceso en que va repetidamente a preguntarse
por los hechos o las normas que se le aplican a la premisa.
Analogía.
Squella analogía: resolver un caso particular a partir de otro caso particular (2 casos
análogos).
La analogía es un elemento de interpretación y de integración.
- Interpretación: guiar el alcance de la ley por otro caso.
- Integración: cuando no hay norma se utiliza un caso análogo.
*la analogía como integración no puede usarse en materias penales.
Bobbio.
Hay elementos que son de interpretación y también de integración:
- Principios: se usan siempre para interpretar, a diferencia de como la plantea
Dworkin.
- Equidad: no solo se utiliza en casos oscuros. Consta de tratar de forma de desigual
a quienes no son iguales.
- Analogía: en términos de interpretación: no puede haber contradicción en lo que se
resuelve en distintos casos similares. Todos debemos ser tratados de igual forma
ante la justicia.
Streeter.
La sentencia está dividida en dos partes:
- Lógica-deductiva: parte acorde a un principio de verdad, se refiere a los hechos y
circunstancias verdaderas.
- Dialéctico-retórica: parte de la justificación.
Si en dos casos las partes lógicas son similares, también lo deben ser las respectivas partes
dialécticas-retóricas. Similares hechos, similares sentencias. Todo en razón de la búsqueda
del igual trato. Igualdad ante la ley.
Bobbio.
Antinomias: Dos o más normas entran en conflicto en el mismo sistema jurídico (primer
requisito).
Esta oposición tiene que darse en el mismo ámbito de validez en términos territoriales y
temporales, personales, materiales de lo contrario no hay antinomia.
Ej. De personal: se prohíbe fumar a menores de 18 años, no es incompatible con se permite
fumar a los alumnos.
Ej. De material: se prohíbe fumar cigarros no es incompatible con se permite fumar
cigarrillos.
Antinomias se distinguen en tres tipos de acuerdo con la mayor o menor extensión de la
contradicción entre de las normas:
- Total-total: si dos normas tienen igual ámbito de validez. En ningún caso una de las
normas puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra. Solo puede aplicar una.
- Parcial-parcial: si dos normas incompatibles tienen un ámbito de validez en parte
igual y en parte diversa. La antinomia solo existe en la parte igual. Se podría aplicar
una norma en la parte que no contradice la otra.
- Total-parcial: si de dos normas incompatibles una tiene un ámbito de validez igual
al de la otra, pero más restringido o, su validez es en parte igual y en parte diverso
con relación a la otra, hay antinomia total de la primera respecto de la primera y
solo parcial de la segunda con respecto a la primera.

Antinomias impropias:
- De principio
- De valoración
- Teleológicas
3 criterios para resolver las antinomias:
- Criterio de jerarquía: prima la norma de mayor jerarquía. Ej: ley vs
constituciónprima la constitución.
- Criterio cronológico: prima la ley posterior, siempre y cuando sean de la misma
jerarquía. Posterior deroga a las anteriores.
- Criterio de especialidad: se tienen normas de igual jerarquía y que rigen desde el
mismo tiempo. Entonces prima la norma más específica, la más particular para el
caso.
La antinomia entre norma general y norma especial es de carácter total-parcial, por efecto
de la ley especial la general pierde validez parcialmente.
En los otros dos criterios, por lo general, se elimina una de las dos normas (total-total).
No todas las antinomias pueden resolverse, algunas no caben en los criterios.
Jerárquico prevalece sobre cronológico.
Especialidad prevalece sobre cronológico.
Dependerá del interprete resolver la oposición entre el criterio de jerarquía y especialidad.
En la práctica gana el criterio de especialidad.
“Valor agregado de Bobbio”.
Se refiere a los casos de incompatibilidad normativa, esto tiene relación con la naturaleza
de la ley: manda, prohíbe o permite. Incompatibles: aquellas que no pueden ser al mismo
tiempo verdaderas.
- Norma que manda y otra que prohíbecontrariedad.
- Norma que manda y otra que permitecontradictoriedad.
- Norma que prohíbe y otra que permitecontradictoriedad.
Damaska.
Es un texto de derecho comparado de los sistemas procesales y de teoría del derecho.
En la introducción se plantean dos tesis:
Primero que los sistemas se dividen adversariales e inquisitivos, y capitalistas y socialistas.
Adversariales: base en el enfrentamiento, donde litigantes se enfrentan y uno triunfa frente
a una autoridad imparcial (América, Inglaterra)
Inquisitivos: existe una investigación oficial, un funcionario oficial, sin enfrentamientos,
busca la verdad y atribuye la responsabilidad. Ejemplo: la inquisición de la iglesia católica
(Europa).
Esta clasificación no funciona porque la mezcla entre estos dos criterios es muy grande.
Ejemplo: fiscal integrado en el sistema adversarial, figura que es netamente inquisitorial
(investiga).
La otra distinción: capitalista vs socialistala forma de los procedimientos tiene que ver
con su estructura económica. Esta categoría no sirve porque, respecto al modelo marxista
existen dos problemas para su estudio, el problema inmediato es aplicar o incorporar los
estilos legales notablemente similares que aparecían en entornos socio-económicos
diferentes, así como estilos diferentes dentro de un mismo entorno. No es suficiente, ya
que, como se podrá dentro del mismo sistema económico hay distintos sistemas jurídicos
o tipos de procesos, en el fondo (ejemplo un lado y otro del canal de la mancha).
Tercer criterio: Forma de organización de política (poder)forma del proceso.
Los procesos responderán a la organización política de un Estado (estructura).
Damaska, para esto construye tipos ideales a partir de las características reales de una
circunstancia, los rasgos dentro de la realidadvuelve a mirar la realidad y encuentra
coincidencias.
Dos tipos ideales: jerárquico y paritario (o coordinado). Dicho de otra forma, la autoridad
del estado puede ser jerárquica o coordinada.
Ideal jerárquico (Estado).
- Profesionalización o especialización y permanencia de los funcionarios: funcionarios
permanentes construyen una esfera donde tienen competencia y con el tiempo le
dan un sentido de identidad, genera rutina y especialización de sus tareas. Actúan
de una forma general (separación del funcionario y de la persona) y se favorece el
pensamiento institucional.
- Ordenación vertical de los poderes (jerárquico): el escalón superior es el que
conlleva mayor prestigio y responsabilidad. Sentido de orden y uniformidad, los
subordinados deben tener una revisión superior. Los escalones de arriba entienden
lo universal y los de abajo lo más particular.
- Apego a la forma técnica de toma de decisiones (legalismo lógico). O sea, normas
técnicas o especiales para tomar decisiones. Enfoque legalista: se espera que los
funcionarios tomen las decisiones según las normas (fidelidad a la norma), más aún
el legalismo lógico no considera las consecuencias de la aplicación de la norma, ya
que estas se evaluaron en un foro anterior (ej: parlamento), se apega a normas más
libres de contexto. Atractivo para las pirámides altas de poder, las visiones
dominantes se forman arriba y se filtran hacia abajo.
Ideal paritario:
Maquinaria de justicia amorfa.
- Funcionarios legos temporales: no son especializados por lo que hay mucho espacio
para la espontaneidad y la improvisación, no hay rutina. No se desarrolla un espíritu
de exclusividad (no se distinguen lo de adentro y los de afuera con precisión).
Reaccionan de modo emocional. No hay tiempo para una determinación a largo
plazo de las funciones. Sus funciones son de carácter común y generalista.
Pensamiento institucional rudimentario, no hay pensamiento colectivo.
Hay una serie de dificultades a las que se enfrenta un funcionario lego:
- Capacidad de desarrollar memoria fiable.
- Manejar problemas complejos.
- Funcionar con continuidad antes que esporádicamenterelación simbiótica de los
funcionarios legos (que están en posición de poder) con los profesionales no
autoritarios (como juristas).

- Distribución horizontal del poder: solo existe un único estrato de poder.

Los funcionarios pueden llegar a acuerdos y tomar directrices comunes, sin ser
vinculantes. Los funcionarios permanecen cerca de las situaciones de la vida.
Fusión de funciones y amplia dispersión del poder. Consecuencia de esto es que se
pueda llegar superposiciones y redundancia jurisdiccionales.
No hay un ordenamiento vertical, entonces las revisiones superiores son casi
inexistentes. Todo el aparato de justicia está impregnado en las actitudes
características de los decisores originales.
- Justicia sustantiva: las decisiones rechazan cualquier enfoque cualquier enfoque que
requiera salirse de las normas éticas, políticas, religiosas imperantes o que se alejen
del “sentido común”. Se emplean términos como razonable o justo.
Contexto histórico:
Históricamente, los dos modelos consagran las diferencias más importantes entre las
organizaciones judiciales tradicionales en el continente europeo (ideal jerárquico) y tierras
angloamericanas (ideal paritario).
1)Contexto histórico de ideal jerárquico:
Nace con la burocratización de la iglesia a finales del siglo XI, cuando se llega a la unidad
dentro de ella, permitiendo el surgimiento de un ordenamiento piramidal y jerárquico,
además de una revisión superior de las decisiones.
Primeros indicios de la separación entre el cargo y la persona en el siglo XII. Oficio de los
jueces sumamente importante, ya que se separan las funciones adjudicativas y
testimoniales.
Con las universidades (siglo XI) se forma el estudio especializado del derechofuncionarios
profesionales que funcionan de acuerdo a un legalismo lógico (iniciado con el estudio CIC y
derecho canónico).
Monarquía de los Capetos: construyen un cuerpo estratificado de funcionarios destinados
a afirmar el poder real (poder piramidal). El material para decidir estaba recogido en
documentos. Además, la persona de la nobleza se separa de las funciones históricas que
habían realizado, por lo que se desarrolla una separación de la persona y el
cargoconcepto de oficina necesario para la jerarquía.
Siglo XVI y XVII: fortalecimiento del absolutismo donde las burocracias centralizadas
dominan el Estado.
Revolución francesa: contra el absolutismointroducción de funcionarios legos, pero es
suprimida por la misma tradición jerárquica evidente en la formación de los Estados-
naciones.
Después de la revolución francesa hay una desconfianza en el juez, figura la cual se limita.
2) contexto histórico ideal paritario:
la forma de gobierno inglesa siempre ha demostrado estrecha colaboración entre el poder
y las clases adineradas. En la época de los reyes normandos las funciones gubernamentales
estaban en manos dela nobleza local no supervisadaescaza diferenciación de funciones,
mezcla de lo personal con lo privado.
Burocratización retardada y débil con los reyes angevinos, establecieron un nivel único de
tribunales centrales, organizándose la justicia en torno a un único nivel de poder.
Diferencias entre Estados Unidos e Inglaterra: en Estados Unidos no está presente el
elemento noble, entonces la administración no responde a una elite, sino que a los
ciudadanos de “a pie” (popular).
La constitución estadounidense refuerza la antipatía hacia las concepciones de la ley no
comunitario y técnicamente especializada.
El estilo personal, la discrecionalidad y el jurado lego son mucho más presentes en Estados
Unidos.

Proceso judicial de acuerdo a la estructura del poder.

Ideal jerárquico ideal paritario
Proceso en varias etapas sucesivas (una se puede Juicio concentrado. No hay tribunales especializados
dedicar a la recopilación de materiales, otra a la en determinadas tareas.
decisión inicial, otra a la revisión de jerarquía). Libertad de cambiar de parecer.
Revisión superior, se da a paso a ella finalizada otra No hay funcionarios superiores por los cuales
etapa (como fenómeno normal). Las decisiones continúe el procedimiento.
inferiores adoptan un tinte de provisionalidad. La
revisión es extensa, pueden revisar gran parte del
caso.

archivo o expediente: nervio central de todos los
casos, integra todos los niveles. Son resumidos y
organizados.
Control judicial por parte del funcionario:
exclusividad del proceso oficial, la delegación de los
pasos a privados es irresponsable.
Audiencias orales, sin documentación. Confianza en
la calidad del testimonio dado en la audiencia.
Protagonismo de actividad privada (“day in court”).
El juez tiene desconocimiento del caso previamente.
Legitimidad de la actividad judicial: los legos no
establecen límites rígidos entre el dominio oficial y
privadodifícil reconocer el principio del proceso y
que es o no es parte del proceso.
 Legalismo lógico, ideal del que proceso judicial sea justicia sustantiva: aunque hay reglas técnicas que
regulado por una red interna coherente de reglas guían a los legos, estas pueden ser modificadas por
inflexibles. los criterios propios de los funcionarios, dispuestos
estos a innovar y experimentar.
Profesionalización o especialización de los Funcionarios legos
funcionarios
Modelo vertical Modelo horizontal

Estado según su función.

Hay dos disposiciones contrastantes del Estado.
- Inclinación a gestionar la sociedad, el Estado que penetra en la vida social,
intervencionista (Activo).
- Estado laissez faire, disposiciones de proporcionar un marco para la interacción
social (Reactivo).
Estado reactivo vs Estado activo.
Estado reactivo: resolución de conflictos.
Estado se limita a proporcionar el marco de apoyo dentro del cual los ciudadanos persiguen
los objetivos que eligen.
Proteger el orden es resolver disputas: Cuando se rompe la paz, debe intervenir el estado
para recuperar la tranquilidadestado reactivo. Reestablece el orden perdido.
La sociedad civil es el centro de la acción política. Las preferencias individuales son
soberanas.
Las ideologías de los estados reactivos no siempre se asocian con el capitalismo.
El reactivo: es un liberalismo decimonónico, se encarga de que la conducta desviada sea
reprimida en pos de las conductas aceptadas.
Derecho: El único legítimo que puede emprender el legislador es intentar determinar
cómo los ciudadanos habrían acordado resolver un tema.
Los derechos consagrados cumplen un rol fundamental, se entiende que le dan estabilidad
al sistema.
Administración de justicia: el proceso judicial presupone necesariamente una situación de
disputa real. Implica una búsqueda de posiciones intermedias de reconciliación y
mediación entre las demandas en competencia.
El proceso legal en el estado reactivo es uno adversarial, gobernado por la parte,
contradictorio, acusatorio.
El proceso está a disposición de las partes y el tribunal solo resuelve, no ve el contenido,
determina que haya igualdad.
Las pruebas quedan bajo responsabilidad de las partes.
El juez falla según lo que las partes prueban.
Si los contendientes alcanzan acuerdos fuera del proceso, este último no es necesario.
El ideal reactivo usa los tribunales sin pensar en la justicia como un mecanismo de
transformación.
La decisión es estable, existe cosa juzgada.
Estado activista: implementación de políticas.
El tipo activo supone que hay un principio de legitimidad en el estado para cambiar la
sociedad y generar condiciones nuevas que antes no existían, se cambia o se modifica.
Tanto el derecho sustantivo como el derecho procesal se adaptan a las políticas del
estado.
Abarca o lucha por una teoría de la buena vida, cuya base es un programa completo de
mejora material y de los ciudadanos.
El estado se vuelve el único foro de la actividad política.
La sociedad está estatizada, tragada por el Estado. Los problemas y políticas sociales se
disuelven en problemas y políticas de Estado.
Derecho: surge del Estado y expresa su política. El derecho activista es imperativo, indica a
los ciudadanos lo que deben hacer y cómo comportarse.
Los derechos se transforman en obligaciones.
Administración de justicia: cuando se observa una disputa entre ciudadano, se puede
afirmar cual merece un castigo y cual no, de acuerdo a la política de Estado. Estado castiga
a todos los que vayan en contra de la política que predica.
Así mismo, el Estado puede ocupar una controversia particular para aplicar una lección
general para un público mayor. La disputa se vuelve un medio para encontrar la mejor
solución a un problema social reconocido a partir del conflicto querellante acusado. No
queda espacio para la neutralidad.
Su fin último es implementar una política de estado en los casos que llegan hasta el
órgano decisorio.
Modelo conectado con el inquisitorial, dominado oficialmente.
Proceso: El ideal reactivo usa los tribunales sin pensar en la justicia como un mecanismo
de transformación.
El auténtico objetivo procesal es aplicar el derecho en el contexto de circunstancias
contingentes.
Tanto el derecho sustantivo como el procesal se adaptan a las políticas del Estado.
El inicio del proceso depende de las partes.
Los funcionarios tienen preminencia para guiar el proceso. El contenido y control de este
es de su responsabilidad.
No existe cosa juzgada.
El juez es crucial en el proceso, puede ser confundido con la parte.