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CONSTITUCIONAL
COOPERATIVO
Peter Haberle
ESTADO
CONSTITUCIONAL
COOPERATIVO
Tradução do original em alemão por
Marcos Augusto Maliska e
Elisete Antoniuk
RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife RESPEITCOA\lTOR
NAO FAÇA COPIA
2007 Cttpj' I!!!W
Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
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N(} 0972
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Hãberle, Peter
Hl01e Estado constitucional cooperativo I Peter Hãberle. -Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
78p.; 21cm.
Inclui bibliografia.
ISBN 978857147-624-0
CDD 346.81015
11
Capítulo I
Problema, conceito, pontos de partida
Capítulo 11
Elementos de uma comprovação
Capítulo 111
Conseqüências teórico-constitucionais
1. Redefinição das fontes do Direito e da teoria da
interpretação . . . . . ..
. . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
2. Direito comum d e cooperação: Integração entre Direito
Constitucional e Direito Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
3. Realização cooperativa dos Direitos Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . 65
4. Conclusão- Resumo- Perspectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 70
Lista de abreviaturas
Problema, conceito,
pontos de partida
3
nais mostra que, nesse sentido, eles são ainda bem di
ferentes "no aspecto cooperativo" 8.
" Estado Constitucional Cooperativo" é o Estado
que j ustamente encontra a sua identidade também no
Direito Internacional, no entrelaçamento das rela
ções internacionais e supranacionais, na percepção da
cooperação e responsabilidade internacional, assim
como no campo da solidariedade 9. Ele corresponde,
com isso, à necessidade internacional de políticas de
paz.
4
2. Estado Constitucional e Estado Constitucional
Cooperativo
a) Conceituação
5
O conceito "Estado Constitucional" somente pode
ser esboçado aqui como o Estado em que o poder pú
blico é juridicamente constituído e limitado através de
princípios constitucionais materiais e formais : Direi
tos Fundamentais, Estado Social de Direito, Divisão
de Poderes, independência dos Tribunais, - em que
ele é controlado de forma pluralista e legitimado de
mocraticamente. É o Estado no qual o (crescente) po
der social também é limitado1 2 através da "política de
D ireitos Fundamentais " e da separação social (por
exemplo, "publicista ") de poderes13. O Estado Consti
tucional é o tipo ideal de Estado da "sociedade aber
ta" 1 4 . Abertura tem, também, uma crescente dimen
são internacional ou "supranacional "- dela faz parte a
responsabilidade.
O Estado Constitucional cooperativo trata, ativa
mente, da questão de outros Estados, de instituições
internacionais e supranacionais e dos cidadãos "estran
geiros " : sua " abertura ao meio" é uma " abertura ao
mundo" ( cf. art. 4° da Constituição do Jura) 1 5 . A coo
peração realiza-se política e juridicamente . Ela é, so
b retudo, um momento de configuração. O Estado
Constitu cional Coo p e r ativo " corre s ponde " a de-
6
senvolvimentos de um " Direito Internacional coopera
tivo" 1 6 .
O o p o s to típico ideal (em part e , a inda "típico
real"n ao Estado Constitucional Cooperativo é - den
tro do espectro do tipo Estado Constitucional - o Es
tado Constitucional "egoísta", individualista e, para
fora, "agressivo"; externamente a esse espectro, o Es
tado Totalitário com "sociedade fechada" (ex-União
Soviética) e/ou o Estado "selvagem " (países em desen
volvimento como U ganda) .
Contendo o modelo elementos exemplares (aqui:
de cooperação) , ele desempenha, através de sua con
cepção ideal, um efeito (exemplar) positivo direta
mente na realidade, ainda que esta esteja " por vir" .
Esse processo "modestamente" otimista 1 7 é , também,
legítimo sob pontos de vista teórico-científicos, con
tanto que ele se racionalize e não ceda a um "otimismo
eufórico" - que, geralmente, como se sabe, ameaça em
se transformar no oposto a "bons " modelos diretrizes e
institutos .
7
Em muitos aspectos, o Estado Constitucional coo
perativo " ainda " não chegou a uma realidade comple
ta. Principalmente na estrutura, processos, tarefas e
competências cooperativas, são reconhecidas apenas
nuances, formações fragmentárias ou arriscadas e pre
cárias. Entretanto, essa constatação não se revela em
obstáculo, e sim, puro estímulo para futuros trabalhos
no " modelo" de um Estado Constitucional cooperativo
- um modelo livre que também está exposto a perigos
por parte dos indomáveis Estados ("selvagens ") , auto
ritários e antidemocráticos, que revelam uma ambiva
lência na relação entre Estado Constitucional e rela
ções internacionais 1 8.
8
Ambos os lados andam juntos. Geralmente o pro
cesso cooperativo precisa preceder ao outro, pois é o
único denominador sobre o qual se coopera e é possí
vel uma unidade: o dissenso sobre objetivos práticos é
(ainda) muito grande. Em razão disso, valoriza-se o as
pecto "formal". Cooperação começa por contatos pon
tuais como, por exemplo, diálogo, passa pela negocia
ção e termina com "um estar à disposição do outro"
(em contrato).
É de se supor o limitado "recurso" ao conceito de
"Federalismo Cooperativo"20. Em certo sentido, o Es
tado Constitucional Cooperativo indica pré-formas de
estruturas federais, processos, competências e tarefas.
Mas tais analogias devem ser cuidadosamente conside
radas em face do caráter utópico de um "Estado Fede
ral mundial". O Estado Constitucional cooperativo
vive da cooperação com outros Estados, comunidades
de Estados e organizações internacionais. Ele conserva
e afirma isso a despeito de sua identidade, mesmo
frente a essas confirmações. Ele toma para si as estru
turas constitucionais do direito internacional comuni
tário sem perder ou deixar esvair, completamente,
seus próprios contornos. Ele dá continuidade à "cons
tituição" do Direito Internacional Comunitário sem
supervalorizar as possibilidades deste. Ele assume res-
9
ponsabilidades com outros Estados como, por exem
plo, no "diálogo entre Norte-Sul", para uma ação glo
bal, sem querer ou deixar ocultar sua responsabilidade
individual. Ele desenvolve, antes de tudo,- já textual
mente -processos, competências e estruturas "inter
nas" e se impõe tarefas que fazem jus à cooperação
com "forças externas", e ele se abre a elas de tal manei
ra que se põe em questão a distinção entre "externo" e
"interno", a ideologia da impermeabilidade e o mono
pólio das fontes do direito21. Ele trabalha no desenvol
vimento de um "Direito Internacional cooperativo"22:
a caminho de um "Direito Comum de Cooperação".
O Estado Constitucional Cooperativo é a resposta
interna do Estado Constitucional ocidental livre e de
mocrático à mudança no Direito Internacional e ao seu
desafio que levou a formas de cooperação. Ele consti
tuiria uma mudança constitucional "de fora", se essa
idéia não fosse duvidosa em razão de seu esquema in
terno/externo. Estados Constitucionais e Direito In
ternacional ou relações internacionais influenciam-se
!O
hoje, também, mutuamente, em suas mudanças - a
doutrina dos "dois mundos" ou dos "dois reinos" tor
na-se questionáveF3- e ambos são, simultaneamente,
sujeito e objeto dessa mudança. O Estado Constitucio
nal aberto somente pode existir, a longo prazo, como
Estado cooperativo, ou não é um Estado "Constitucio
nal"� Abertura para fora se chama cooperação. Ao con
trário, essa combinação leva a que, no melhor dos ca
sos, os Estados cada vez mais se constituam: pois os
mesmos colocam-se sob pressão do constituído- e ain
da constituinte- Direito Internacional comunitário e
da "engajada" força do Estado ConstitucionaF4, sem
prejuízo da mencionada - negativa- "situação de de
clive".
Nesse ponto, hoje o Estado Constitucional e o Di
reito Internacional transformam-se em conjunto. O
Direito Constitucional não começa onde cessa o Direi
to Internacional. Também é válido o contrário, ou seja,
ll
o Direito Internacional não termina onde começa o
Direito Constitucional. Os cruzamentos e as ações re
cíprocas são por demais intensivas para que se dê a esta
forma externa de complementariedade uma idéia exa
ta. O resultado é o "Direito comum de cooperação".
O Estado Constitucional Cooperativo não conhece
alternativas de uma "primazia" do Direito Constitu
cional ou do Direito InternacionaF5; ele considera tão
seriamente o observado efeito recíproco entre as rela
ções externas ou Direito Internacional, e a ordem
constitucional interna (nacional)26, que partes do Di
reito Internacional e do direito constitucional interno
crescem juntas num todo. Assim, também não é com
pletamente bem lograda a idéia de caracterizar trata
dos internacionais de direitos humanos em relação à
Lei Fundamental como direito internacional para
constitucional (volkerrechtliche Nebenverfassung) 27 .
A rigor, essa Constituição paralela (Neben-Verfas
sung) é parte integrante da Constituição estatal da Lei
Fundamental e, portanto, não se encontra apenas "ao
lado" da Constituição.
Desde o princípio, o Estado Constitucional Coope
rativo, de características ocidentais, adotou a coopera
ção no campo das relações internacionais. O art. 24 da
GG28, como sua expressão adequada, imanente, não
12
deve ser entendido como exceção, e sim, como re
gra29_
13
intensidades - que ligam o Direito Internacional ao
Direito interno está relacionada a essa questão.
Os textos constitucionais somente oferecem pri
meiros pontos de referência: ainda que eles estejam,
geralmente, aquém do desenvolvimento, e a práxis
constitucional ou estatal e a cooperação prática inter
nacional (não apenas Tratados) estão geralme nte
"mais adiante ", eles precisam se inserir na diagnose
como " nível textual " .
Constitucionalmente, Estado Constitucional coo
perativo deveria ser trazido para o conceito e a lingua
gem jurídicos, como a seguir:
14
5 . através - da gradual - inclusão do direito inter
nacional (do "modelo da Holanda" 3 1 até o "modelo
da Áustria" 3 2) : Teoria da ratificação ou da transfor
mação com a forma intermediária do art. 2 5 da
GGi
15
damentaP 4 ; mas também há Estados que são concebi
dos "de forma mais soberana" e voltados para si1 e as
sim1 entendidos1 praticamente1 como " egocêntricos " 1
pouco voltados ao Direito Internacional e que agem
abertamente (como a França) 3 5 . Em todos os casos1
depara-se com diferentes níveis e graus de estatalida
·
de cooperativa que estão vinculados1 conseqüente-
mente1 a razões históricas específicas.
A questão decisiva é que a tendência1 como taC tor
na-se consciente e a dogmática constitucional está pre
parada para formas intensivas e diferenciadas de coo
peração: Ela dispõe de aparatos conceituais - já por ela
delineados - que podem controlar1 até mesmo acele
rar1 o longo caminho para a cooperação.
Uma palavra sobre a questão do "desajuste e ajuste
de precisão " ("Grob- und Feineinstellung") do Estado
Constitucional cooperativo nas relações internacio
nais . Aqui1 institutos e instrumentos devem ser avalia
dos1 aperfeiçoados e novos desenvolvidos ou conheci
dos . Conceitos como "soberania" 3 6 1 impermeabilida
de1 esquemas internos e externos 3 7 1 o antigo cânone
17
tamente, limitações da juridificação. É preciso realizar
o trabalho político-constitucional nas bases das "pres
tações antecipadas " (Vorleistungen) teórico-constitu
cionais. Devem servir de comparação as Constituições
de tipo ocidental, de Estados abertos com claros " en
trelaçamentos " (verflochtenen) , como da H olanda,
com Estados nacionais aqui ainda mais " fortemente
voltados para si" (in sich gekehrten) . Talvez as estrutu
ras e processos europeus possam dar indicações. Hic et
nunc devem ser, em todo caso, traçadas as conseqüên
cias isoladas, no sentido de um Estado Constitucional
cooperativo (responsável) no caminho para " relações
externas " .
3 . Motivos e pressupostos
18
perativo. Ele se realiza através das inter-relações eco
nômicas e as efetiva conjuntamente .
O conhecimento das formas e conômicas de coope
ração e sua " aplicação" em conceitos, processos e com
petências jurídicas adequadas exige a interligação a
métodos e objeto da "Teoria do Estado" 43 .
Os pressupostos ideais-morais do desenvolvimen
to do Estado Constitucional cooperativo somente po
dem ser apontados: Eles são, por um lado, resultado de
sua construção por meio dos direitos fundamentais e
dos direitos humanos . A " sociedade aberta " adquire
esse predicado somente quando também for uma so
ciedade aberta internacionalmente. Direitos Funda
mentais e Humanos remetem o Estado e "seus " cida
dãos ao " outro" , ao chamado " estrangeiro" , ou sej a, a
outros Estados com suas sociedades ou cidadãos "es
trangeiros" 44 . O Estado Constitucional Cooperativo
vive de necessidades de cooperação no plano e conômi
co, social e humanitário, assim como - falando antro
pologicamente - da consciência de cooperação (inter
nacionalização da sociedade, da rede de dados, opinião
pública mundial, das demonstrações com temas de po
lítica externa, legitimação externa) .
19
4. Limites e perigos
20
Estados não pode nem quer adaptar-se ao modelo
constitucional-estatal. Mas, também com eles deve ser
possível cooperação ( limitada ) .
Portanto, há uma ambivalência no tema " Estado
Constitucional e relações internacionais " . De um lado,
a possibilidade de cooperação apresenta grandes chan
ces e desafios : os elementos constitutivos do Estado
Constitucional ( como processos democráticos de Es
tado de Direito, Jurisdição, Direitos humanos ) podem
ser "exportados" para constituir a comunidade de Es
tados. Por outro lado, os perigos dessa "importação"
são evidentes . Podem haver efeitos regressos e coações
p ragmáticas : o Estado Constitucional como tipo,
ameaça, em seus elementos dogmáticos e de Estado de
Direito, como em questões monetárias, cair em uma
zona de perigo para sua identidade - naturalmente
aberta a mudanças: o entrelaçamento com Estados não
constitucionais, como com alguns países em desenvol
vimento, e também com organizações multinacionais e
privadas, não governamentais, pode levar a uma nega
tiva aspiração. Podem ocorrer atritos entre o Estado
Constitucional e o conceito de Estado 4 7 do Direito In
ternacional, entre diferentes modelos econômicos
constitucionais, com efeitos regressos nas Constitui
ções nacionais de economia. Podem ocorrer erosões do
Estado Constitucional, para o que a dogmática e a po
lítica do Estado Constitucional devem apresentar al
guma solução. Mas, também, ainda é possível um "ba-
21
lanço positivo " : no sentido de uma concorrência entre
Estados em relação aos elementos transmissíveis e
condicionalmente substituíveis de sua estatalidade
constitucional a caminho de um "modelo" apropriado
de estatalidade constitucional cooperativa.
22
C apítulo 1 1
23
Estados . O reconhecimento da responsabilidade social
dos Estados, interna e externamente, se encontra no
ponto central de um dos princípios de mudança funda
mental já realizado nas relações Qurídicas) entre os Es
tados.
24
reito Internacional entendida como direito de coorde
nação (desarmamento, proteção de bens, proibição de
guerra e resolução pacífica dos c onflitos ) 5 1 . Assim
como a fundação da Liga das Nações, também a das
Nações Unidas ( 1 945) foi uma reação às comoções e
sofrimentos da última guerra. Ao contrário do Estatu
to da Liga das Nações, a cooperação entre povos, pre
vista na Carta das Nações Unidas, não é colocada
como obj etivo e sim como meio "para resolver proble
mas internacionais de natureza social, cultural e huma
nitária, e para fomentar e sedimentar o respeito aos
direitos humanos e liberdades fundamentais para to
dos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião "
(art. 1 ° al. 3 Carta da ONU) 52 . De forma que o preâm
bulo da Carta também reforça a determinação dos Es
tados fundadores das Nações Unidas em "recorrer a
organizações internacionais para fomentar o dese nvol
vimento econômico e social de todos os povos " . No
art. 1 3 a Assembléia Geral, com a realização de inves
tigações e a distribuição de recomendações, coloca-se,
expressamente, as incumbências:
25
" a) de fomentar a cooperação internacional no âm
bito político e de favorecer o desenvolvimento pro
gressivo do Direito Internacional bem como sua
codificação;
26
b) a solução de problemas internacionais de natu
reza econômica, social, de saúde e similares, bem
como a cooperação internacional nos âmbitos da
cultura e da educação;
27
de codificações 57 , declarações e resoluções 58 para cria
ção de pressupostos formais (Convenção de Viena so
bre os Tratados em 1 969, e a Convenção diplomática
de Viena em 1 96 1 ) 59 bem como para determinação de
obrigações de atitude e disposições dos objetivos ma
teriais da cooperação internacional 60 mostram que elas
consideram seriamente suas obrigações definidas na
Carta. A determinação dos Estados, proclamada no
preâmbulo da Carta das Nações Unidas, de que as
" nossas crenças nos direitos fundamentais da pessoa,
28
na dign idade e valor da pers onalidade humana, na
igualdade de tratamento entre homem e mulher, as
sim como entre todas as nações, ainda que grande ou
pequena, devem ser novamente fortalecidas ", adquire
claros contornos com as declarações e pactos para a se
gurança coletiva dos direitos humanos 6 1 , assim como
com os esforços pela solidariedade econômica e social
internacional 5 2 . A questão dos direitos humanos torna
se assunto internacional.
29
via 63 , isso vale especialmente para a Comunidade E u
ropéia, cuja "Constituição" 6 4 são os Tratados de Paris
e Roma6 5 . Uma abdicação parcial de soberania 66 a fa
vor do "poder comunitário" da Comunidade Européia,
em conexão com a obrigação fundamental de solida
riedade dos Estados membros ancorada no art. 5° do
T r at a d o da C o m u n i d a d e E c o n ôm i c a E u r o p é i a
(EWGV) , foi e é pressuposto para a realização dos ob
jetivos do Tratado, em especial da integração econô
mica, da política social e regional 6 7 por meio de órgãos
legislativos e jurisprudenciais independentes . A cons
trução da legitimação direta dos órgãos da comunida
de, por meio de um parlamento 6 8 europeu eleito dire-
30
tamente1 deveria abrir mão do dogma da soberania na
cional em prol de uma fundamentada divisão de com
petências entre Estado e organizações supranacionais.
A adoção de uma nova identidade "européia" 6 9 aplana
o caminho para o exercício da " responsabilidade so
cial " das regiões ricas em face das pobres e do aumento
geral do nível de vida 70 . Integração como forma de in
cremento da cooperação pode1 com isso1 ser vista tam
bém como perspectiva de esforços internacionais de
cooperação 71 .
31
A integração européia iniciou-se ainda com a fun
dação do Conselho Europeu ( I 949 ) . Seu Estatuto 72 in
corporou a convicção de que a "garantia da paz sobre
os fundamentos da justiça e da cooperação internacio
nal é de interesse vital para a conservação da sociedade
humana e da civilização " . Ao lado da realização dos va
lores da liberdade pessoal e política da democracia, en
contra-se em primeiro plano, no preâmbulo assim
como no art. I 0 do Estatuto do Conselho Europeu, o
fomento do desenvolvimento econômico e social. Se
gundo o art. I o B, o Conselho preenche suas funções
"por meio de aconselhamento sobre questões de inte
resse geral, através da assinatura de convênios e atra
vés de procedimentos comunitários nos campos eco
nômico, social, cultural e científico, e nos âmbitos do
direito e da administração, assim como através da pro
teção e do desenvolvimento continuado dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais 73 . C o m a
Convenção para a proteção dos Direitos Humanos e
das liberdades fundamentais, de I 95 0 74 , e com a insti-
32
tuição da Comissão Européia 75 e do Tribunal Europeu
dos Direitos Humanos 7 6 é conferido aos membros dos
Estados signatários proteção direta dos direitos funda
mentais através de uma instância supranacionaF 7 . Para
a codificação de direitos sociais, a Carta Social Euro
péia é orientadora com seu especial processo coopera
tivo de controle 78 •
O Tratado s obre a organização p ara cooperação
econômica e desenvolvimento ( OECD ) , de 1 960, de
dica-se especialmente à cooperação econômica entre
os Estados europeus incluindo, também, alguns Esta
dos fora da Europa. Essa organização foi fundada, se
gundo o preâmbulo, "na convicção de que uma ampla
cooperação será decisiva para o fomento de relações
pacíficas e harmônicas entre os povos do mundo " e
Bartsch, NJW 1977, p. 477 seg.; vide em geral: Partsch, Die Rechte
und Freiheiten der europiiischen Menschenrechtskonvention, em: Bet
termann I Neumann I Nipperdey (ed.) , Die G rundrechte, vol. I, 1
(1966), p. 2 3 5 seg.
75 Ordenamento sobre procedimento da Comissão Européia para
os direitos humanos de 1°1 5 . 8 .1960, em: Berber (nota-de-rodapé) , p.
975 seg.
7 6 Ordenamento procedimental do Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos de 1°151811960, em: Berber (nota-de-rodapé 48), p. 993
seg.
77 Vide Rogge, Der Rechtsschutz der Europãischen Menschen
rechtskonvention, EuGRZ 1975, p. 117 seg. e o panorama de Robert
son, Die Menschenrechte in der Praxis des Europarats, 1972 .
7 8 Carta Social Européia de 18 .10.1961, em: Berber (nota-de-roda
pé 48), p. 1270 seg.; vide também a contribuição à d iscussão de Za
cher, WDStRL 30 (1972), p. 151 (153) bem como da Constituição
citada, p. 187.
33
"que as nações mais desenvolvidas economicamente
precisam trabalhar juntas para apoiar, com os melho
res esforços, as nações subdesenvolvidas" 79 .
Os relatórios finais da Conferência sobre segurança
e cooperação na Europa (KSZE) , de 1 9 7 5 , assumem
uma posição especial entre as formas de cooperação
reforçada, mas regionalmente delimitada 80 . Decisiva,
aqui, não é tanto a forma jurídica e possível vinculação
jurídica internacional das declarações 8 1 , e sim, a rela
ção interna, visível através desses relatórios, entre se
gurança geral e militar e cooperação reforçada a nível
econômico, social, científico, técnico, cultural, etc . Os
relatórios finais, dos quais os Estados do leste europeu
também participaram com suas declarações de princí
pio e intenção, documentam uma consciência essen
cial de cooperação para o desenvolvimento continuado
do Direito Internacional e da proteção internacional
dos direitos humanos 82 _
34
Em solo americano, deve ser citado, especialme n
te, a "Organization of American States" (OAS ) , cuj a
carta revisada, de 1 9 70, contém princípios para um
sistema semelhante à proteção dos direitos humanos
pelo Conselho Europeu 8 3 . Em parte, configuradas se
gundo as comunidades européias, em parte segundo a
EFTA, as organizações fundadas fora da Europa tam
bém contribuem - preponderantemente - para a coo
peração econômica entre os Estados para a dissemina
ção do pensamento de cooperação. O mercado co
mum da América Central ( 1 960) , fundado pelo Trata
do de Manágua, a área de livre comércio latino-ameri
cana ( 1 960) , o mercado comum dos países andinos
acordado no Tratado de Bogotá, a área de livre comér
cio do Caribe, o mercado comum do Caribe oriental, o
conselho da Ásia e do Pacífico, fundado em 1 966, bem
como a " Regional Cooperation for Development", de
1 964, entre Irã, Paquistão e a Turquia servem, aqui, de
exemplos 84 •
8 3 Cf. sobre isso: Buergenthal, The revised OAS Charter and the
protection of human rights, em: AJIL 69 ( 1 9 7 5 ) , p. 828 seg.; Tardu,
The protocol to the United Nation Covenant on civil and política[
rights and the inter-American system: A study o f co-existing petition
procedures, em: AJIL 70 ( 1 976) , p. 778 seg.
84 Cf. sobre essas organizações o panorama em Petersmann, Wirts
chaftsintegrationsrecht und Investitionsgesetzgebung der Entwick
lungsliinder, 1 974, p. 5 5-87.
35
concretizada, j á em 1 948, pela Declaração Universal
dos Direitos Humanos 85 . O art. 22 da Declaração dis
põe que a realização dos direitos humanos depende
das condições econômicas e sociais e, com isso, da coo
peração internacional:
36
elas se sujeitem, devem receber recursos judiciais dos
Estados e de indivíduos 87 .
Esse deslocamento do ponto principal de trabalho da
ONU, da manutenção de uma mera " paz negativa" (no
sentido da ausência de poder militar) para a criação de
uma infra-estrutura econômica, social e cultural com
fins de implantação de uma "paz positiva " através de
maior justiça social 88 , conduz o desenvolvimento do di
reito internacional a um direito de cooperação em sen
tido material 89 . Assim reza a Declaração dos princípios
fundamentais do Direito Internacional, aprovada pela
Assembléia Geral em 24 de Outubro de 1 970, sobre as
relações amigáveis e a cooperação entre os Estados, em
que estes, a despeito de suas diferenças no sistema polí
tico, econômico e social, se obrigam a uma cooperação
em diferentes níveis no plano das relações internacio
nais, com o objetivo de garantir a paz e a segurança inter-
37
nacionais, levar adiante a estabilidade e o progresso eco
nômicos, assim como o bem-estar geral dos Estados e a
cooperação internacional, livre de toda forma de discri
minação que repousa em tais diferenças 90 .
Se a ordem econômica internacional era, em princí
pio, marcada por idéias liberais clássicas de ordem e a
cooperação dos Estados em instituições e organizações
como o Banco Mundial 9 1 , que representava o Fundo
Monetário Internacional 92 assim como o GATT93 , com
os relatórios finais da primeira Conferência de Desenvol
vimento e Comércio Internacional das Nações Unidas
( UNCTAD I ) 94 , em Genebra, mostra-se uma mudan-
38
ça fundamental de uma ordem liberal para uma ordem
social de relações econômicas internacionais 95 . As rei
vindicações, aqui levantadas, dos países em desenvol
vimento aos países desenvolvidos são precisadas e for
talecidas na Declaração sobre a construção de uma
nova ordem econômica mundial 96 , no p rograma de
ação sobre a construção de uma nova ordem econômica
mundial97 e na Carta de Direitos Econômicos e Obriga
ções dos Estados, aprovadas pela Assembléia Geral das
Nações Unidas em 1 2 . 1 2 . 1 9 74. 98 Com as palavras de
Scheuner, acentua-se "o esforço de se fazer valer, na co
munidade de Estados, o pensamento de uma solidarieda
de internacional entre as nações, da qual se pode deduzir
a conseqüência de uma atuação voltada à equiparação da
situação e, até mesmo, obrigações dos Estados Industria
lizados de contribuírem financeiramente, através da ga
rantia de preferências, para a estabilização dos preços das
matérias-primas e outros meios para o bem-estar mais
39
amplo de todos os povôs. Em prinCipi01 esta concep
ção procura transferir1 ao nível internacionaC pensa
mentos de justiça social1 como são eles hoje realizados
nos limites das comunidades nacionais no moderno Es
tado de bem-estar social" 99 .
A qualidade jurídica formal dessas Declarações das
Nações Unidas que1 em regra1 não são apoiadas pelos
países industrializados 1 00 1 ainda não está e s c lareci
da 1 01 . Independente de se partir de um " pré-droit" 1 02
ou de um " soft law" 1 03 1 de deduzir-se a sua vinculação
a partir do princípio geral de confiança no Direito In-
40
ternacionaP 04 , ou negá-la totalmente 1 05 , nada pode
mudar a sua função de modelo ou seu caráter de apelo
para o futuro desenvolvimento do Direito Internacio
nal, em especial do Direito Internacional contratual
como "veículo de cooperação " 1 06 . O fato de elas, como
declaração de princípios de uma maioria esmagadora
dos Estados representados nas Nações Unidas, terem
s ido trabalhadas e aprovadas, conjuntamente, não
pode ser considerado juridicamente irrelevante pelos
países industrializados, ainda que esses tenham apre
sentado reservas . Já a parcialidade dos interesses aqui
proclamados 1 07 , o desequilíbrio dos designados direi
tos e obrigações dos Estados, a falta de " conhecimento
da necessária contraposição de uma solidariedade exi
gida" (Scheuner) 1 08 impede que se caracterize a Carta
dos Direitos Econômicos e Obrigações dos Estados
como "constituição de uma 'nova' economia global " :
" a situação atual de desigualdade fática não deve ser
42
peração, no qual o princípio da "segurança econômica
coletiva " 1 1 3 é tanto norma de ação como meio para a
realização dos direitos humanos de toda a população
mundial. A transição de ajuda bilateral ao desenvolvi
mento para ajuda multilateral, sej a por parte de orga
nizações regionais, como a Comunidade Européia 1 1 4 ,
ou por meio do fundo de desenvolvimento das Nações
Unidas 1 1 5 , possibilita uma distribuição das prestações
de ajuda mais independente dos interesses econômi
cos dos Estados isoladamente e, com isso, mais justa
entre os diferentes grupos e países em desenvolvimen
to, em especial então, se os países destinatários parti-
43
ciparem da formulação dos programas de desenvolvi
mento.
44
somente pode ser vinculada, socialmente, pela coope
ração internacional dos Estados e ser obrigada ao cum
primento do objetivo da segurança econômica coleti
va. Os esforços por um " Código de comportamento
para empresas multinacionais " no âmbito da OECD
são um primeiro passo para a realização desse postula
do. Desde que estej am preparados a assumir sua res
ponsabilidade social correspondente à sua influência
no plano internacional, elas deveriam, como fatores da
integração econômica privada, não mais ser combati
das como fatores prejudiciais da vida econômica inter
nacional, e sim, serem promovidas como complemen
to de cooperação estatal no plano societário.
Nesse contexto, merece especial menção a Organi
zação da Cruz Vermelha, cuj o comitê internacional
possui até mesmo condição de sujeito de Direito In
ternacional 1 1 8 .
Entre as demais (cerca de 2000 1 1 9) "organizações
internacionais não estatais" atuantes praticamente em
45
todos os campos da vida social, cultural e econômica,
deve-se ressaltar, especialmente, a organização da
Anistia Internacional distinguida com o prêmio Nobel
da Paz de 1 97 7 1 20 . O seu trabalho torna claro, assim
como o da Cruz Vermelha Internacional, que as ações
humanitárias e a efetiva proteção dos direitos huma
nos não são somente tarefas estatais, nem podem ser
transferidas à cooperação entre Estados, e sim, care
cem do complemento, da c o-participação e, geralmen
te, também das iniciativas - privadas - da sociedade
internacional : através de pessoas por causa de pes
soas 1 2 1 .
Organizações internacionais não estatais também
encontraram reconhecimento na Carta das N ações
Unidas. Segundo o art. 7 1 , o conselho econômico e so
cial pode 1 22 :
46
O reconhecimento e o fomento do trabalho dessas
organizações fazem parte das tarefas principais do Es
tado Constitucional cooperativo, mesmo que ou justa
mente porque, com isso, se coloca em questão a intro
versão do pensamento nacional de soberania.
47
seção 8 , alíneas 3 e 1 0, bem como art. 2°, seção 2, alí
nea 2) 1 24 , não contém nenhuma declaração sobre a re
lação dos Estados Unidos com outras nações. Outras
Constituições mais antigas como a da Noruega, de
1 8 1 4 1 2 5 da Holanda de 1 8 1 5 1 26 da Bélgica de 1 83 1 1 27
I I
48
aqui acena, possivelmente, uma transição geral funda
mental no auto-entendimento de Estados soberanos,
pode ser presumido na Constituição do reino da Sué
cia, de 1 9 7 5 1 3 2 , que, em oposição à Constituição de
1 809 1 33 , apesar da inalterada neutralidade da Suécia,
no capítulo 1 0, § 5, alínea 2, determina que tarefas da
jurisprudência e da administração podem ser transfe
ridas "a um outro Estado, a uma organização interesta
tal ou a uma instituição ou comunidade estrangeira ou
internacional" .
A Constituição d a antiga DDR previu, n o art. 6°,
alínea 4, e o art. 24, alínea 2 GG prevê a possibilidade
de aderir a um sistema de segurança coletiva. Adesões
à cooperação internacional amigável estão contidas,
principalmente, nas Constituições mais j ovens . Assim,
a Irlanda reforça, no art. 29 de sua Constituição de
1 93 7, " sua afeição ao ideal da paz e da cooperação ami
gável entre os povos sob a base da justiça e moral inter
nacionais " . O povo j aponês declara-s e , segundo o
preâmbulo de sua Constituição de 1 94 7, decidido a
"manter os frutos de cooperação pacífica com todos os
p ovos . " 1 34 • D e form a s em e l h a n t e , a c e ntuou o
. .
tions . . . " cf. sobre isso: Fatouros, lntemational law in the Greek cons
titution, em: AJIL 70 ( 1 976), p. 492 seg.
1 32 Mayer-Tasch (nota-de-rodapé 1 24) , p. 580 seg.
1 33 Op. cit., p. 554 seg.
1 34 Texto em: Franz, Staatsverfassungen, 1 964, p. 542 seg.
1 3 5 Texto em: Peaslee, Constitutions of Nations, vol. III-Europe, 3 .
Aufl. 1 968, p . 7 1 0 (preâmbulo, último parágrafo) .
49
Estados. De forma especialmente detalhada, a Consti
tuição da antiga Iugoslávia, de 1 9 74 1 3 6 , tratou da coo
peração internacional no seu princípio fundamental
VII:
50
assegurar as possibilidades do desenvolvimento conti
nuado de cooperação econômica com estes países " .
Como n a Constituição d a antiga Iugoslávia são
transferidas, por força constitucional, experiências po
sitivas na cooperação entre os Estados-membros de
uma federação aos princípios da política externa, a
idéia do Estado constitucional cooperativo encontra
expressão textual exemplar na Constituição do Can
tão suíço, e na República do Jura ( 1 9 7 7) . Seu art. 4°
prescreve :
51
cooperação do nível estatal-federal ao nível jurídico
internacional não poderia ser mais evidente .
.
Uma rápida incursão pelas Constituições européias
e além da Europa permite reconhecer uma mudança
de tendência de muitos Estados (constitucionais) para
a cooperação internacional, em que, nos antigos Esta
dos socialistas, o elemento cooperativo precede, em
parte, o estatal-constitucional. A análise de mais de
I 00 Constituições hoje vigentes, também dos países
subdesenvolvidos, somente irá confirmar essa tendên
ciai 37 .
Novos acentos em matéria de "Estado Constitucio
nal Cooperativo" são colocados em Constituições mais
recentes. Nesse sentido, a força normativa da práxis
determinada em textos proporcionou, em parte, o
permanente aumento da cooperação regional e global.
.
Perceptível também é o co-apoio de um idealismo
acerca de uma " Comunidade mundial de Estados
Constitucionais ", atrás do qual com certeza oculta-se
uma realidade que não está livre, nem mesmo na Euro
pa, de uma tendência de re-nacionalização. Os recen-
52
tes artigos de cooperação, bem como o conjunto de
textos correspondentes, são tratados detalhadamente
no contexto do "quadro global dos Estados Constitu
cionais" . 1 3 8 A seguir alguns exemplos .
Assim, na África, a nova Constituição da África do
Sul ( 1 996/9 7) já, em seu preâmbulo, encontra uma fe
liz mudança "sovereign state in the family of nations" .
Este " G rundton" encontra-se n o plano interno do Es
tado no capítulo 3 "Cooperative G overnment" o que,
por exemplo, obriga as nove províncias à fidelidade fe
deral e regional, todos os órgãos constitucionais à " fi
delidade à Constituição" : a saber, também, como re
sultado da recepção da teoria do Estado e da jurispru
dência alemãs correspondentes. 1 3 9
53
A estatalidade constitucional sul-africana também
sofre uma "abertura" por meio do art. 2 3 3 :
54
mocratic countries in which a constitution is the su
preme law of the land ".
55
"A Federação Russa pode participar, conforme tra
tados correspondentes, de Uniões intra-estatais e
transferir-lhes parte de sua soberania, quando isso
não implicar uma limitação dos direitos e liberda
des dos Homens e cidadãos e não · contradizer os
fundamentos da construção constitucional da Fede
ração Russa ". 1 4 2
58
b) O Direito Internacional Privado como expressão de
estruturas jurídicas abertas
60
C apítulo 1 1 1
Conseqüências teórico-constitucionais
62
nacional quanto interno1 e o desenvolvimento da pro
teção dos direitos humanos1 1 5 6 servem de exemplo.
Ao lado dessa penetração das diversas ordens jurí
dicas1 em sentido substancial! o elemento pessoal1 a
" questão dos partícipes" tem importância decisiva. A
composição internacional dos grêmios 1 57 competentes
para a redação dos proj etos de codificação1 declaração
e resolução1 bem como do IGH1 garante que se consi
dere as diversas concepções jurídicas também em sen
tido institucionaL A forma intensificada de coopera
ção internacional quando da criação e interpretação ju
rídicas na Comunidade Européia 1 58 indica a direção de
um possível avanço continuado1 também a nível global.
A " s ociedade ab e rta dos intérpretes constitu c i o
nais " 1 5 9 torna-se internacional.
64
da comunidade do Direito Internacional " não pode ser
rompida pela diferente rapidez do crescimento do Di
reito regional de cooperação. Direito de cooperação,
no sentido aqui entendido, sempre terá densidade di
ferente e também se desenvolverá diferentemente. Da
mesma forma, os elementos e institutos desse Direito
de cooperação deveriam ser "comuns " : para reforçar
um desenvolvimento geral paulatino de todos os Esta
dos em direção ao Direito de cooperação que promova
a "superestrutura" e "infraestrutura" do Direito Inter
nacional e Direito estatal comuns, que se esquive da
alternativa " Direito Internacional ou Direito estatal" e
integre ambos 1 61 •
"Direito comum de cooperação" é a tentativa, não
somente terminológica, de "ir além" dessa alternativa
bem como da discussão do dualismo e monismo.
65
raP 62 ; ele encontra - para além do âmbito do federalis
mo cooperativo - expressão crescente e diversificada:
da forma de cooperação comparativamente "firme " e
intensiva (também de realização estatal) no Estado fe
derativo, passando por convenções regionais dos direi
tos humanos como a MRK até os pactos universais de
direitos humanos de 1 966 ou 1 9 7 6 pouco densos ou o
"Korb 1 63 3 " da KSZE.
Realização cooperativa dos direitos fundamentais é a
tarefa do Estado constitucional (cooperativo) nas suas
relações "externas" de criar, na comunidade jurídica in
ternacional, uma medida mínima de realidade material
e processual dos direitos fundamentais para "estrangei
ros" e apátridas "entre si" . Isso também se aplica ao seu
poder externo 1 64 e tem conseqüências para o Direito In
ternacional privado. Naturalmente, não há receitas e
fórmulas de patente, nem para os direitos fundamentais
isoladamente, nem p ara os meios e processos de sua
aplicação. De forma que art. 1 °, al. 2 G G é competência
e encargo para a realização cooperativa dos direitos fun
damentais, bem como para a configuração, conforme os
direitos humanos, de direitos fundamentais isolados no
Direito dos estrangeiros 1 65 .
66
M esmo o " comércio human o " (mais ou menos
oculto) da República Federal da Alemanha com a anti
ga DDR (livre comércio de presos políticos) fez parte
da realização cooperativa dos direitos fundamentais, a
bem dizer, através das fronteiras "mais fechadas" .
A realização cooperativa dos direitos humanos não
se limita a uma dogmática dos direitos fundamentais:
ou seja, a defesa jurídica dos direitos humanos é um
lado, mas não o "único" da liberdade do direito funda
mental que o Estado constitucional cooperativo deve
tomar por base para a diretriz de sua atuação. A esta
acrescem-se outros "lados " do direito fundamentaP 66 .
Atividades dos direitos humanos realizadas estatal
mente não são formas menos importantes de coopera
ção efetivas dos direitos fundamentais. In nuce, elas já
se encontram na interpretação, favorável ao direito do
estrangeiro, do art. 1 9, al. 4 GG pelo BVerfG; nisso
pense-se, também, em conseqüências "jurídicas para
os hiposuficientes"; a " integration by Jurisprudence"
no âmbito da Comunidade Européia Cdireitos funda
mentais como "princípios jurídicos gerais") 1 6 7 é um ní-
geiros que não dominam a língua vide minhas referências em: Schrnitt
Glaeser (ed.) , Verwaltungsverfahren, 1 977, p. 47 (6 1 seg.) .
1 66 Para a combinação - variável - de outros direitos fundamentais
vide meu relatório, VVDSrRL 30 ( 1 972) , p. 43 bem como, por exem
plo, em DOV 1 976, p. 538 (colóquio Krebs) , JZ 1 978, p. 79 (coló
quio Willke) .
1 6 7 Jurisp. do EuG H desde a decisão de 1 2 . 1 1 . 1 969, Rs . 29/69
(Stauder) , Slg. 1 969, 4 1 9 (42 5, Rn. 7) ; vide também decisão de
1 4. 5 . 1 974, Rs. 4/73 (Nold) , Slg. 1 974, 491 (507) . Sobre o conceito
de " lntegration by Jurisprudence" cf. Deringer/Sedemund, NJW
1 977, p. 1 997.
67
vel seguinte desde que contenha perspectivas jurídicas
de efetivação 1 68 .
Mas o pacto internacional sobre direitos econômi
cos, sociais e culturais indica "obrigações de direitos
fundamentais a serem realizadas estatalmente " 1 69 e
" política dos direitos fundamentais " . Justamente estes
conferem uma nova posição à estatalidade hoj e . Tam
bém em outros materiais jurídicos sobre a "internacio
nalização" dos direitos fundamentais são comprová
veis momentos de realização estatal. Isso não significa
uma extensão precipitada de dogmáticas nacionais dos
direitos fundamentais (aqui, introvertidas na GG) à
" família internacional dos Estados constitucionais " .
Certamente há que s e ser cauteloso ao remeter, "para
fora" , controvérsias teóricas dos direitos fundamentais
do âmbito interno alemão - por mais que a doutrina
francesa discuta a problemática dos " direitos funda
mentais de prestação" 1 70 . Entretanto, podem ser evi
denciados os contornos de uma concordância dos Esta
dos constitucionais em relação a um mínimo de "mul
tifuncionalidade " dos direitos fundamentais para além
do efeito "clássico" dos direitos fundamentais. Deve
riam haver, também, âmbitos nos quais a dogmática
alemã (em verdade, não subdesenvolvida) com relação
68
aos direitos fundamentais possa aprender com outros
países.
" Re alização cooperativa dos direitos humanos "
compreende a dogmática dos direitos humanos, mas
vai além desta. Um exemplo disso é a extensão coope
rativa dos direitos humanos relativa a direitos civis a
cidadãos dos Estados ( constitucionais ) vizinhos; assim,
certas liberdades da MRK e direitos fundamentais dos
cidadãos da Comunidade Européia vão além do míni
mo dos direitos humanos 1 71 .
A "força motriz" do tipo Estado constitucional não
se mostra tão grande em outro âmbito quanto na reali
zação cooperativa dos direitos fundamentais . S eus ca
tálogos dos direitos fundamentais tornam-se exemplo
no âmbito público mundial de duas maneiras: como
esperança dos "cidadãos estatais " de terceiros Estados
por direitos fundamentais para si mesmos 1 72 e como
esperança por melhoria, em nível de direitos funda
mentais, das pessoas como "estrangeiros " nesses Esta-
69
dos . O prestígio do Estado constitucional cresce com
sua força para a realização cooperativa dos direitos
fundamentais . A estatalidade ganha, aqui, um novo pa
tamar de legitimação. O " direito comum de coopera
ção" recebe dos direitos fundamentais os mais fortes
impulsos, integra-os para "tarefas da comunidade " e
tem neles um garante confiável.
70
- Solidariedade estatal de prestação, disposição de
cooperação para além das fronteiras : assistência ao
desenvolvime nto, proteção ao meio ambiente,
combate aos terroristas, fomento à cooperação in
ternacional também a nível jurídico privado (Cruz
Vermelha, Anistia Internacional) .
71
mas, em geral, reportam-se à "soberania" e " assuntos
internos ", ao domaine réservé 1 74 para desviar da res
ponsabilidade comum. Isso é - politicamente - seu
problema. A ciência do Estado constitucional livre e
democrático tem sua própria tarefa: Ela somente pode
subsistir se perceber, de forma conceitual-dogmática,
responsabilidade regional e global para além do Estado
- esta é sua missão ético-constitucional1 A idéia do
"Estado constitucional cooperativo" e do "direito co
mum de cooperação" procuram lhe fazer jusl 7 5 .
1 74 Sobre isso P. Hãberle, AõR ( 1 967) , p. 2S9 (286 seg.) com outras
referências; Verdross I Simma, Universelles Volkerrecht, 1 976, p.
I S S seg.; Ch. Rousseau, Droit international public, 73• ed., 1 973, p.
297 com ref.; Delbez, Les principies généraux du droit international
public, 33• ed., 1 964, p. 1 80 seg.
I 75 Uma defesa primorosa da necessidade e limites de cooperação
g l obal foi apresentada por Z . B rzezinski no seu discurso de
2 S . I O. l 977 diante da Trilateral Commission (FAZ de 1 7. 1 1 . 1 977, p.
l i seg.) : prioridade fundamental: "ajudar na configuração de .um sis
tema global cooperativo amplo", vide também: "Uma comunidade se
gura e cooperativa dos Estados industriais democráticos modernos é a
fonte necessária da estabilidade para um amplo sistema de coopera
ção internacional" . . . "um sistema global cooperativo amplo também
deve considerar aquela parte do mundo dominada por governos co
munistas . . . e estes Estados devem . . . ser integrados na grande rede de
cooperação global . O objetivo . . . , considerar as relações leste-oeste em
um âmbito ampliado da cooperação . . . Das relações leste-oeste fazem
parte elementos da concorrência bem como, também, de coopera
ção". Vide também o conceito da "comunidade global" .
72
Sobre o autor:
73
Sobre os tradutores:
74
cados em revistas especializadas. marcosmaliska@ya
hoo. com.br
Elisete Antoniuk é bacharel em Direito pela UFPR
( 1 992) , licenciada especial para ensino de LEM pela
UFPR e Mestre em Direito Comparado na U niversi
dade de B onn, Alemanha, com dissertação sobre o
tema: "Os motivos do divórcio no Direito Alemão e
Brasileiro vigentes sob o ponto de vista do D ireito
Comparado" . Atualmente realiza curso de licenciatura
plena na UFPR. Estagiou em escritórios de advocacia
no Brasil, Alemanha e como voluntária, atuou em au
diências no Tribunal de Bellville, Austin County, Tx,
U SA. D e s de 1 9 9 8 realizou tradução das s eguintes
obras jurídicas do alemão para o português : S ENTIDO
E LIMITES DA COMPENSAÇÃO DE AQ Ü ESTO S ,
U m estudo com base n o Direito Alemão e Compara
do, Robert Battes, Porto Alegre: Ed. Fabris, 2000; FI
LOS OFIA DO DIREITO E DO ESTADO, Vol. I , Fi
lósofos da Antigüidade, Klaus Adomeit, Porto Alegre :
Ed. F abris, 2000; FILO S OFIA DO DIREITO E DO
ESTADO , Vol. II, Filósofos da Modernidade, Klaus
Adomeit, Porto Alegre : Ed. F abris, 200 1 ; PRINC Í
PIOS FUNDAMENTAI S DA FILOSOFIA DO DI
RE I T O , H e lmut Coing. Porto Alegre : E d . F abris,
2002; D I REITO DE FAM Í LIA, Wilfried S chlüter, 9a
edição. Porto Alegre: Ed. Fabris, 2002; INTRODU
ÇÃO À C I Ê NCIA JURÍ DICA E FILOSOFIA JURÍ
DICA, Norbert Horn. Porto Alegre : Ed. Fabris, 2005;
O DIREITO À VIDA NA MEDICINA, de Heinrich
G anthaler. Pela Editora Del Rey, ainda a serem publi
cados : Carl Schmitt: Teologia Política I e II e Günter
75
Frankenberg: Autoridade e Integração. Tem as seguin
tes publicações próprias : CLONAGEM HUMANA,
Revista do IBDFAM, n° 1 0/200 1 e Revista de Direito
Constitucional e Internacional, Ed. RT, outubro-de
zembro 200 1 , n° 3 7; A PROTEÇÃO DO BEM DE
FAM Í LIA. Porto Alegre: Ed. Fabris, 2003 .
76
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