Lopez Mesa Medicos - Word

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
Los médicos y la información.

Por Marcelo J. López Mesa1
I) Medicina y responsabilidad civil.
El Código Civil argentino –al igual que el Código colombiano2 y otros ordenamientos latinoamericanos como
el código chileno- es un código del siglo XIX; del sexto decenio del siglo XIX y cuyas fuentes principales son
muy anteriores a él.
Es así que no debe sorprender que un ordenamiento tal no contuviera una sola norma relativa a la
responsabilidad de los profesionales. Dada la época de su sanción ello era hasta lógico.
En este supuesto de responsabilidad como en otros varios, el Código de Vélez continúa como estaba
el día en que entró en vigencia, en los cálidos días de Enero de 1871.
Lo cuestionable es que durante los ciento treinta y cuatro años posteriores a su entrada en vigencia
se lo haya dejado intacto en esta materia, no reformando el Código para incluir en él una regulación
adecuada para la responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos. Este déficit debiera repararse
urgentemente, claro que sin hacer tabla rasa con todo el Código Civil.
Inútil advertir que la medicina de hoy difiere bastante de la de esa época: la medicina de las ventosas,
las cataplasmas, las sangrías, pero también de una relación personal –casi intimista- entre el paciente y el
galeno, ha dado paso a una medicina de sesgo tecnológico creciente, de gran deshumanización e
impersonalidad, que en nada resulta igual a la del siglo XIX.
Si tuviéramos que describir la actual forma de ejercicio de la medicina, habría que decir que con la
explosión de la alta tecnología médica a partir de la década de 1970, se observa un notorio cambio de perfil
del acto médico, dejando de ser una relación muchas veces intuitu personae entre médico y paciente, para
pasar a prevalecer el órgano sanatorial u hospitalario por sobre el galeno, presenciando a partir de allí a una
cuasi fungibilidad de los médicos que pueden ser fácilmente cambiados por el centro de salud.
En esta salud profesionalizada e impersonal, el médico ya no tiene una relación directa con el
paciente, en realidad la que presta el servicio es la organización sanatorial, por lo tanto para permanecer en
ella el médico -como todo empleado- debe identificarse en alguna medida con la organización, que es quien
toma las decisiones y es la propietaria de los medios de diagnóstico y tratamiento.
La falta de adaptación de las escuetas reglas generales del Código Civil argentino 3 – también del
colombiano4- a la medicina de fines del siglo XX y comienzos del XXI, ha motivado que, al tener que fallar
sobre una materia de creciente importancia en la práctica de nuestros foros sobre la base de un derecho
inexistente o inadecuado, la magistratura ha conformado una doctrina judicial de creación cuasi libre, que
muchas veces sorprende por su originalidad, pero no siempre por su coherencia y profundidad analítica.
II) La doctrina judicial en materia de responsabilidad médica.
1 Sobre la base de la conferencia dictada por el Dr. López Mesa en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Civil, realizado en
Bariloche del 19 al 21 de Octubre de 2006.
2 El régimen colombiano de responsabilidad civil es escueto. Los arts. 1604 y ss y 2341 a 2360 del Código Civil colombiano conforman
un elenco de cláusulas esquemáticas, genéricas y desactualizadas, que no contienen una sola norma sobre accidentes causados por automotores,
daños provocados por profesionales ni otras temáticas no corrientes a la época de su sanción.
3 Cualquier solución a darse a un asunto de responsabilidad médica en el derecho argentino debe construirse sobre la base de tres normas
básicas: los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez.

4 A primera vista, en el Código Civil colombiano sólo podría echarse mano a los arts. 2341 y 1604 para condenar a un médico a resarcir
un daño causado a un paciente o tercero. Creemos que no puede acudirse al art. 2356, pues coincidimos con Carlos Ignacio Jaramillo en que el
acto médico no configura una actividad peligrosa (JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 2002, p. 61).
1
Como el contrato de asistencia médica, cuyo incumplimiento suele ser el factor principal que
compromete la responsabilidad de los médicos, no es un contrato cualquiera, no sin dificultades ni
adaptaciones se amolda a los cánones corrientes del Código Civil.
Es así que rotular una prestación médica como un contrato de locación de servicios, no siempre implica
asignarle un molde o receptáculo que contenga adecuadamente la esencia o naturaleza de la prestación
comprometida y esperada.
Pero como nuestro Código no prevé reglas especiales para la regulación de los contratos de asistencia
médica o para las responsabilidades consecuentes a su incumplimiento, como tampoco los contiene
respecto de otros profesionales, deben emplearse las categorías creadas por el Codificador y las reformas
posteriores, pero sin receptar ninguna de todas ellas un régimen actualizado y coherente en materia de
servicios y de responsabilidad médica.
Ante esta carencia de normas especiales, la magistratura ha debido adaptar –algunas veces sin
acierto- las reglas corrientes del Código Civil para aplicarlas a una materia que requeriría al menos unas pocas
normas especiales que le otorguen un necesario orden y que le quiten el gran componente de
discrecionalidad que hoy tiene, deferida como está la regulación al casi exclusivo arbitrio judicial5.
Y no debe olvidarse, además de esta carencia legislativa y de su desconocimiento básico de temas
médicos, que el juez ignora al fallar gran parte de la trama de la historia real del caso que le llega a sentencia;
si bien muchos jueces desconfían de las historias clínicas que contienen errores, omisiones –cuando
directamente no desaparecen- y ello no está mal como principio, también deberían averiguar si el paciente
siguió las prescripciones del médico, si tomó los medicamentos, si siguió las indicaciones sobre prohibiciones
de ciertas comidas, ejercicios o actos perjudiciales al tratamiento, etc6.
Por otra parte, el juez debe tener en cuenta al juzgar su conducta que el médico actúa “sobre un
organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y racionalmente se
emplean otros medicamentos o medios quirúrgicos o profesionales sobre el mismo paciente...”7.
Y, además, que raramente dispone de un entorno laboral óptimo; peor aún, muchas veces al actuar no
cuenta siquiera con posibilidades y medios aceptablemente suficientes. Como bien advierte un reconocido
especialista brasileño en esta materia, “Se remunera de un modo ridículo a los profesionales que atienden
en la Salud Pública. Los recursos materiales no existen. Exámenes complementarios, que podrían llevar a un
diagnóstico preciso, no son realizados, o falta el aparato, o los materiales necesarios, o el operador de la
máquina. Las condiciones de trabajo, en fin, son extremadamente adversas. A los aplicadores de la ley, en
especial, incumbe considerar las justas quejas de los médicos, cuando tales factores intervienen –o
condicionan- la conducta médica”8.
Es así que, sin indagar un poco más profundo en el caso concreto de mala praxis, sin contar con
elementos de juicio más completos, muchos de estos asuntos terminan resolviéndose como “un juego de
ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes”, lo que constituye la antítesis del resultado que
debe plasmar un litigio judicial.
El Derecho se halla así muy lejos de la Medicina real y muchas veces falla sobre la base de conjeturas
respecto de una Medicina presunta, ideal o imaginada, que claramente no es la de nuestro país, todos los
días.
Nuestros tribunales –todos- debieran aplicar a rajatabla un criterio sentado por un Tribunal federal
capitalino: “la obligación de los profesionales médicos guarda íntima vinculación con el nivel de los
conocimientos científicos difundidos en el país, así como con la disponibilidad por parte de la entidad
5 LÓPEZ MESA, Marcelo, en LÓPEZ MESA, Marcelo - TRIGO REPRESAS, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, Edit.
Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 386.

6 LÓPEZ MESA, Marcelo, en Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 386.
7 Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 1/6/94, ponente: Sr. Malpica González-Elipe, La Ley (Esp.), t. 19943, p. 721 (16272-R).
8 KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do médico, Edit. Revista dos Tribunais, 5ª edic., San Pablo, 2003, p. 34.
2
hospitalaria de los instrumentos, aparatos y fármacos para el diagnóstico y tratamiento que se corresponden
con el medio y la época”9.
Y también debieran tener en mente una aguda frase de un prestigioso doctrinario brasileño: “La
falibilidad humana es un dato que acompaña a cada persona. Así, ningún médico está libre de cometer
errores de diagnóstico, de tratamiento, de indicaciones prescriptivas. Para evitar el peso de la
responsabilidad, se encuentra en el dilema de demostrar que diagnosticó de acuerdo con los síntomas
objetiva o efectivamente verificados, llegando al resultado después de la realización de exámenes; o de
probar que no era de esperar una reacción salvadora, en vista del tipo o del estadio de la dolencia. El médico
no tiene prohibido errar. Ni siempre el error acarrea su responsabilidad. No puede, sin embargo, errar por
culpa, esto es, por comodidad, por ligereza, por falta de estudio, por carencia de exámenes, por falta de
preparación técnica, entre otros múltiples factores....No importa si el médico erró, pero, sí, si ese error viene
acompañado por la culpa en la actuación del médico”10.
No siempre se evalúan estos aspectos, al condenar a un médico a resarcir un daño. Es así que la
responsabilidad civil del médico, en su versión judicial, mucha veces peca de voluntarismo y de conjetura.
Y, lo que es peor, judicialmente se ha dado últimamente un énfasis desproporcionado a lo deberes
del médico en relación con la información al paciente, pretendiendo condenarse a médicos ante cualquier
déficit en la información o el consentimiento previo a un acto galénico.
Ampliaremos en este estudio esa temática: la relativa a la responsabilidad civil del médico por déficits
existentes en la información previa a una práctica médica.
III) Los profesionales y la información.
Bien ha dicho el maestro LE TOURNEAU que “una obligación pretoriana de información incumbe a
todo profesional respecto de cualquiera con quien vaya a contratar”11. Más adelante agrega el maestro de
Toulousse que “La célebre obligación de información pesa sobre los profesionales, esencialmente aquellos
que tratan con profanos...” 12.
Pero ¿cómo debe ser la información que el profesional ha de suministrar al cliente profano?
La aguda respuesta nos la da el maestro LE TOURNEAU: “Las informaciones, inteligibles para el
destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situación. Se trata de una obligación accesoria,
de carácter contractual (prolongando la obligación precontractual de información erga omnes), cuya
violación es un incumplimiento contractual del profesional reticente en el sentido preciso de esta palabra”
12.
“El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta obligación es de

resultado. Su sustancia, esto es, la calidad y la pertinencia de la información, sólo es de medios... La distinción
entre la obligación de información contractual y la que no presenta esta calidad (y cuya violación implicará
pues una responsabilidad delictual) no resulta solamente de un criterio cronológico sino que depende de las
consecuencias del incumplimiento de la obligación para su acreedor. El régimen contractual debe reservarse
al incumplimiento de una obligación de información "que tenga incidencia sobre la ejecución del contrato"13.
9 CNFed. CC, Sala III, 16/7/96, “T. de T., M. E. c. Comando en Jefe del Ejército”, rev. La Ley (LL) 1997-D, 866 (39.752-S) y DJ 1999-
1-324, SJ. 1625.
10 RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 327.
11
LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 797, Nº 3660. 12 LE TOURNEAU,
Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.
12 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.
13 LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3682.
3
Además, “quien informa debe informarse. Para poder informar con conocimiento de causa a su
cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al cliente; que le inquiera a éste sobre
sus necesidades y sus objetivos”14.
IV) Responsabilidad y deber jurídico.
La responsabilidad civil constituye una obligación de segundo orden; ello implica que se configura
sólo ante el incumplimiento de un deber jurídico u obligación primaria preexistente a cargo de un sujeto que
luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño, es responsabilizado por él.
De ello cabe inferir que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido nunca puede
configurarse un supuesto de obligación resarcitoria. A quien no se le puede reprochar el incumplimiento de
ninguna obligación contractual o deber jurídico preexistente, no puede imputársele responsabilidad alguna,
precisamente, porque la responsabilidad no surge de la nada, ni cae del cielo, sino que ella es fruto necesario
de un proceso de imputación, que requiere que se cumplan determinados presupuestos.
Para que quede comprometida la responsabilidad de un profesional, se requiere que él haya violado
previamente un deber jurídico que se hallaba a su cargo o contrariado una obligación contractual que
contrajera, sea por acción u omisión imputable a él.
En tal situación, el suministro en la sentencia de un dato central: cuál es el deber jurídico infringido
por el médico condenado es requisito esencial de validez de esa condena.
El problema es que en materia de responsabilidad médica se constata a veces que algunas sentencias
judiciales prescinden de este requisito no indicando cuál es el deber jurídico infringido por el galeno o no
indicando cuál es la ley que establecería un deber jurídico que a veces es tan genérico que resulta vago o
que ha sido “inventado” por el juez un rato antes de condenarlo.
Bien ha dicho el maestro Jorge SANTOS BALLESTEROS “para determinar cuál es el alcance de esa
responsabilidad, necesariamente hay que precisar los deberes jurídicos involucrados, sus fuentes y desde
luego, la naturaleza de las prestaciones a cargo de estos profesionales”15.
Cuando la responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de
obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el profesional y su cliente, que ostenta
categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscripto -art. 1197 Cód. Civ.- y forma parte por lo tanto el
ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a las partes contratantes. Tratándose en
cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad resulta de la violación a la ley en sentido
material, y en particular de las normas de los arts. 1066 y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concordantes del Código
Civil-16.
El médico carga con diversos deberes, pero aquellos atinentes a la información son tres:
a) el médico no puede divulgar a terceros la información que reciba de un paciente
durante los actos profesionales de cualquier tipo que realice;
b) tampoco puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de salud,
posibilidad de curación o incurabilidad, terapéuticas más aconsejables, etc.
c) una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas
debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento
posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo; y

15 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, tomo II,
p. 253.
16 CAZEAUX, Pedro N.- TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, Editora Platense, La Plata, 1996, T. V, pp. 504/505.
4
Una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir luego el consentimiento del paciente para
la práctica que le hubiese sugerido.
Los deberes del médico, con respecto a la información que recibe en el ejercicio de su profesión,
pueden parangonarse a una moneda: el anverso nos muestra el deber de información que tiene el médico
para con su paciente, mientras que la contracara es el secreto profesional17.
En ambos casos se patentiza que el médico no es el dueño de la información que recibe con motivo
de sus incumbencias, ya que no puede hacer con las informaciones recibidas del paciente lo que le parezca,
sino que debe utilizarlas de manera adecuada y orientada al cumplimiento de una finalidad prioritariamente
terapéutica.
El médico no puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente. Tampoco puede manejar la información
atinente al mismo como si fuera propia.
Seguidamente ampliaremos lo atinente a los deberes del galeno respecto de la información.
V) El deber de secreto profesional.
Bien se ha dicho que “se entiende por secreto, aquella información que es conocida únicamente por
el solicitante del servicio o por un grupo reducido de personas, las cuales tienen interés en que tal
información, no trascienda a terceros”18.
El deber de secreto profesional consiste en un deber de contenido negativo: el médico no puede
revelar a terceros datos relativos al estado de su paciente o a las confidencias que el mismo le hiciera en
ocasión de la consulta o algún otro tratamiento19.
El deber de confidencialidad o secreto profesional, ha sido receptado por el artículo 11 de la Ley
17132, que dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta
en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras
leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código
Penal- sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o
utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.
El deber de confidencialidad obliga a los profesionales a guardar reserva sobre la información que
obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial o autorización del contratante20.
“El principio de reserva le impone a toda clase de profesionales... la obligación, no sólo de callar todo
aquello que les ha llegado a su conocimiento con ocasión del desempeño de las tareas profesionales que les
han sido encomendadas, sino además, el deber de mantener la necesaria reserva y discreción en sus
contactos, tanto con el cliente, como con sus familiares y terceros” 21.
Se trata de un deber fundamental. Sobre él bien ha dicho MAYAUD que “La exigencia de secreto tiene
una gran dimensión social, que normalmente coloca al obligado a resguardo de la persecución criminal; el
secreto porta una gran importancia social, porque él representa la confianza indispensable para ciertas
17 MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, El deber de secreto del profesional, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los
profesionales”, XXII Coloquio de derecho europeo, Carlos María Romeo Casabona (Coord.), Universidad de La Laguna, Canarias, España, 1993,
p. 157; LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales,
Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 411; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit, T. II-A, p. 168.
18 OLANO GARCÍA, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, Nº 332, p.
3.
19 LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Félix A.,
Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 408.

20 LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de contadores y auditores, en “Revista de Derecho de Daños”, Edit. Rubinzal y Culzoni,
Santa Fe, T. 2004-1, p. 63.

21 OLANO GARCÍA, Hernán A., ¿qué es el secreto profesional?, en “Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, Nº 332, pp.
3/4.
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relaciones. Él significa para el orden social que la discreción y el silencio están asegurados puesto que tales
revelaciones se inscriben en una particular relación de confianza. Es en ese sentido que los médicos, los
abogados y los sacerdotes fueron los primeros en ser reconocidos como depositarios de tales secretos, no
para que sus funciones se beneficiaran con una legitimidad superior a otras, sino porque ellas representan
mecanismos útiles para la misma sociedad”22.
El secreto profesional del médico ha sido considerado tradicionalmente como la traducción de una
moral profesional muy antigua 23 , cuyos orígenes se remontan a la época de Hipócrates, siendo
contemporáneamente consagrada la exigencia en los códigos de deontología médica.
Por otra parte el secreto médico es un elemento esencial de la relación médico-paciente. Sin él, la
confianza del enfermo hacia el galeno no existiría o se vería muy menoscabada24.
Si supieran que los detalles que brinden al médico podrían ser revelados por éste a terceros, los
pacientes se cuidarían sobremanera de expresar algo más que generalidades frente a sus facultativos.
Obviamente, para que sea fructífera, la relación médico-paciente no puede basarse en una
desconfianza mutua. El paciente debe poder confiar en la discreción del profesional que ha elegido o que lo
ha atendido, aún cuando no lo eligiera25.
El médico tiene el deber y el derecho de guardar secreto de aquellos datos referentes a su paciente
que llegaran a su conocimiento con motivo del ejercicio del arte medical. Este deber ha de compatibilizarse
con la obligación de denunciar cualquier delito de acción pública que compete a los médicos y que se
encuentra presupuesta en la ley y es, por ende, anterior en el tiempo a la supuesta obligación de reserva que
pudiera contraer el facultativo al atender a una paciente, principio que nace de los arts. 21 del Cód. Civil y
31 de la Constitución Nacional26.
Según el art. 11 ley 17.132, transcripto supra, esta obligación cesa solamente cuando se configura
alguno de los siguientes supuestos:
a) cuando una ley así lo establece, por razones de interés superior, el galeno posee una
causa justa que lo releva de la obligación de reservar el secreto; y
b) cuando se trate de evitar un mal mayor.
c) es dable aclarar asimismo que existe otro supuesto -menos difundido y de obviamente menor
incidencia práctica- en el cual la ley 17132 habilita al médico a dar a conocer datos recabados en la actividad
profesional: interpretando a contrario sensu el citado art. 11 de la ley 17132, surge que el médico puede
revelar a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas tales datos –con obvios fines de
investigación y divulgación científica-, prohibiéndose consiguientemente facilitarlos o utilizarlos con fines de
propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.
Secreto profesional y deber de denuncia son dos deberes que se yuxtaponen, debiendo prevalecer
uno u otro según las circunstancias del caso27.
22 MAYAUD, Yves, La condamnation de l'évêque de Bayeux pour non-dénonciation, ou le tribut payé à César..., Recueil Dalloz, T. 2001,
sec. Chroniques, p. 345.
23 HONORAT, J. - MÉLENNEC, L., Vers une relativisation du secret medical, en Juris-Classeur Périodique, t. 1979-I, N° 2936.
24 CASTAGNA, Italo R., El secreto profesional médico, en revista La Ley Noroeste (LLNOA), 2003 (julio), 322.
25 En Argentina, la libre elección de un médico por el paciente, es hoy casi un supuesto de excepción, dado que son mayoría los casos en
que el paciente debe atenderse con quien es designado para ello por las obras sociales o los hospitales públicos, sin posibilidad del paciente de
elegir o con la posibilidad acotada de hacerlo entre los profesionales que figuren en una cartilla o listado o que integren el servicio hospitalario, lo
que no implica una verdadera elección, dado que ella no es libre sino acotada.
26 Cám. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96, “ A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.
27 Sobre este conflicto de valores y deberes, vid. entre otros, BIDART CAMPOS, Germán J., Deber de denuncia penal y secreto profesional
del médico - (entre medio: Aborto, vida, salud, igualdad), LL 1998-F, 545; ídem, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por
evidencias corporales de su paciente, en LL 1999-B, 164; NÚÑEZ, Ricardo C.. Violación de secreto profesional y denuncia del aborto, en LL
1980-D, 473; MOSQUERA, Gerardo Raúl, SIDA: ¿Preservación de la confidencialidad o deber de divulgación?, LL 1992-E, 1253.
6
Si existe justa causa de relevamiento de la obligación de secreto, el médico puede y debe poner en
conocimiento de la autoridad la comisión de un delito28. En un caso se dijo que el conocimiento que un
médico pudiera tener acerca de la supuesta comisión de un delito de acción pública reviste el carácter de
justa causa que excluye la obligación de resguardar el secreto profesional, máxime cuando se trata del delito
de aborto, en el cual la víctima se ha encontrado en absoluto estado de indefensión 29.
Pero si tal causa no existe, la violación de este deber por parte del médico compromete su
responsabilidad tanto civil como penal, además de anular la comunicación que el galeno hiciera.
Jurisprudencialmente se ha decidido que si el médico hiciera la denuncia del acto ilícito que conoció
por revelaciones amparadas en el secreto profesional (causas propias del asistido, por ejemplo, un aborto),
dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno; es insanablemente nula desde su comienzo; y, por
el contrario, su exteriorización implica una violación delictiva del secreto debido30.
La importancia del deber de secreto ha llevado al legislador a protegerlo, penando penalmente su
violación.
Pero, es una verdad a puños que el secreto médico es violado muchas veces ante el afán de algunos
profesionales del arte de curar de obtener publicidad en los medios de prensa, para lo cual se prestan
gustosos a revelar ante cámaras o micrófonos detalles de intervenciones quirúrgicas o terapéuticas a que se
someten personas famosas.
Cualquier comentario del paciente o episodio mediático en que intervenga o sea partícipe es
utilizado, por el facultativo que lo atendiera, como excusa para salir por su parte en televisión a contar
detalles de su éxito profesional, brindando por supuesto su número de teléfono o algún otro dato comercial
identificatorio o haciendo el canal constar el mismo en una placa colocada en la parte inferior de la pantalla,
publicidades que en la jerga televisiva se conocen como “chivos”.
Ante este fenómeno, nos parece útil recordar un señero precedente del prestigioso Consejo de Estado
de Francia; dicho organismo, en un caso derivado del fallecimiento del Presidente Miterrand, resolvió que la
obligación de secreto profesional que se impone a los médicos no resulta relevada por la circunstancia de
que el paciente por sí mismo de a publicidad partes referentes a su estado de salud o a ciertos aspectos de
su vida privada que constituyen informaciones susceptibles de tener interés para la sociedad francesa o la
Historia de Francia 31.
Nuestros tribunales y nuestros médicos debieran tener presente este criterio y aplicarlo en sus
respectivos menesteres.
IV) Deber de informar al paciente sobre su estado, pronóstico y terapéuticas posibles.
El segundo deber del médico relativo a la información es un deber positivo, consistente en informar
al paciente sobre su estado de salud, la terapéutica aconsejada y sus posibilidades de curación 32; en caso
contrario, debe informar al paciente su incurabilidad.
Así como se exige al galeno reserva para con terceras personas, se le obliga a corresponder la
confianza del paciente, poniéndolo debidamente en tema acerca de su estado de salud, etiología de su
28 Cfr. a mayor abundamiento, LÓPEZ BOLADO, Jorge, El secreto profesional de los médicos y el deber de denunciar delitos, LL 1979-
C, 172.
Cám. Penal Rosario, Sala III, 28/6/96, “A., M.G.”, LL Litoral, 1998-395.
29
SCBA, 24/5/83, “M., A. M. y otra -P. 31.366-”, en rev. ED del 10/8/84, p. 13; en similar sentido, Cám. Penal, Rosario, Sala III, 28/6/96,
30
“A., M.G.”, LL Litoral 1998-395.

31 Consejo de Estado francés, 29/12/00, caso N° 211240, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Informations rapides, p. 595.
32 TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p.
316.
7
dolencia, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos asumidos al someterse a ciertos

estudios, etc.
Bien se ha expuesto que “El médico ha de suministrar al usuario la información necesaria con el fin
de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder decidir con libertad, dentro de las opciones posibles que
la ciencia médica ofrece. La Ley no concede al profesional médico atribuciones para imponer sus criterios
sobre la autonomía del usuario, único legitimado para decidir consciente y responsablemente qué riegos
asume o a qué bienes renuncia en relación con su vida o integridad”33.
La exigencia de información suficiente al paciente que carga el médico se corresponde con el derecho
del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada afección, si las posibilidades de
sobrevida que se le informan no lo satisfacen34.
Conforme enseña SAVATIER, el deber de informar o comunicar su situación al paciente, "nace de la
especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como contenido de la información
de los extremos de la enfermedad, -de manera que el enfermo pueda entenderlo- un tratamiento y la
peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una intervención quirúrgica" 36.
Si no dispone de información suficiente y adecuada, la elección del paciente será a ciegas y podrá
considerarse viciada, responsabilizando al médico.
El médico no puede jugar a Dios, decidiendo per se qué riesgos hacer correr al paciente, qué datos
suministrarle, cómo manipular su voluntad para que consienta prácticas innecesarias o nulas
terapéuticamente, etc.
En algunos supuestos se configura un supuesto de dolo, cuando el médico informa insuficientemente
y con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos inevitables de la práctica médica que le propone
realizar, para lograr su consentimiento.
Como ha expuesto Giovanna VISINTINI, “la falsa declaración y la reticencia despliegan un rol
importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los arts. 1337 y 1338 del Cód. Civil35... prevén
a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información
a la luz de la observancia de los principios de buena fe y lealtad”36.
Si el médico suministrara al paciente información sustancialmente falsa, se configura un ilícito doloso37.
El dolo del facultativo vicia en tal caso el consentimiento prestado por el galeno, haciendo responsable a
éste de las consecuencias dañosas del acto médico.
Tal deber de información debe ser cumplido no sólo por el médico de cabecera del paciente, sino por
todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o realice una práctica de cierto riesgo38.
33 Vid http://www.negligencias.com/legislacion/
34 En un fallo marplatense se indicó que “si se admite, sin inconvenientes, la necesidad de suministrar información por parte del equipo de
salud, acorde con la capacidad de comprensión del paciente, a fin de poder contar con su consentimiento válido para la realización de una
intervención médica, debe admitirse de igual manera el derecho de ese paciente a negarse a un tratamiento considerado conveniente o necesario
por parte de ese equipo de salud...” (Juzg. Crim. y Correc. de Mar del Plata, Nª 3, 18/9/95, “P., A. F.”, LLBA 1995-1207 y LL 1997-F, 601). 36
SAVATIER, R., Responsabilité medicién, París, 1956, pp. 23 y ss.
35 Se refiere al Código Civil italiano de 1942.
36 VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1999, T. 1, p. 367.
37 Cfr. VISINTINI, G., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. 1, p. 369.
38 En esta línea se ha resuelto que la obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el profesional que ordena la práctica,
en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar así como los aspectos médico teóricos del examen que prescribe, cuanto
sobre el profesional que la realiza, ya que éste último no puede ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por ende, ambos -en el
caso, se demandó al nosocomio del que emanó la orden y a la fundación en la que la angioplastía por cateter se realizó- son solidariamente
responsables de los daños derivados de la práctica si se incumplió con dicha obligación (CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlínico
Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44).
8
El deber de información ha sido impuesto y desarrollado principalmente a partir de una jurisprudencia

creativa que desde mediados del siglo XX se fue acumulando capa tras capa, ante la insuficiencia de los textos
legales39.
Así lo ha reconocido incluso un fallo reciente que resolvió que la previa información del médico al
paciente, calificada en doctrina como "consentimiento informado", no aparece reglamentada en la ley
17.132 ni puede inferirse de la normativa contenida en la ley 24.240, a menos que se interprete que las
disposiciones de este régimen han modificado las reglas contractuales del Código Civil40.
Creemos que el tema es peor de lo que este fallo expresa, puesto que la ley 24240 establece
expresamente en su art. 2 in fine que sus mandas no son aplicables a los profesionales liberales, de donde
mal podría utilizarse su art. 4º para fundar la obligación de información suficiente del médico. Es así que la
exigencia de información que se carga sobre el médico es una creación pretoriana.
También pretorianamente ha surgido esta obligación informativa en el derecho francés41, donde el
primer texto relativo a la información del paciente fue el art. 41 del decreto N° 74-27 del 14/1/74 relativo a
las reglas de funcionamiento de los centros hospitalarios y de los hospitales locales42, norma cuyo texto
además era por demás escueto e insatisfactorio.
La Corte de Casación francesa tuvo en sus manos la configuración de una doctrina en esta materia,
hasta la sanción de la ley Nº 2002-303 del 4 de Marzo de 2002, que recepta legislativamente las principales
formulaciones jurisprudenciales, dando a éstas fuerza de ley43.
Pero, pese a la existencia de algunos antiguos antecedentes, va a ser recién en las últimas décadas del
siglo XX y por imperio de la jurisprudencia que va a imponerse cada vez con más fuerza y consecuencias este
deber de información.
Ello, por cuanto hasta entonces primó el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al
profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin necesidad de contar con
su opinión”44.
La medicina de la “preferencia externa”, es decir donde el médico “prefiere” por el paciente ha sido
abandonada hace tiempo.
Actualmente esa forma de entender el ejercicio de la Medicina resulta inconcebible, al haber cambiado
mucho las mentalidades en el plazo de apenas cuarenta años; el consentimiento informado del paciente es
hoy un tema central del ejercicio de la medicina, cuya ausencia genera graves consecuencias para el galeno45.
Javier PLAZA PENADÉS, ha hecho un interesante aporte al exponer que “el consentimiento informado
se constituye así en un derecho fundamental o derecho humano positivizado, propio, singular y distinguible
o diferenciado, siendo además una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos
humanos, y manifestación necesaria o proyección de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física,
39 En nuestro país la norma que establece el deber de información de manera más detallada es el art. 13 de la ley de transplantes Nº 24193. Si bien
es cierto que el contenido de esta norma es adecuado y que no se observan en ella defectos graves de redacción u oscuridades destacables, el
problema está en su ámbito de aplicación, ya que de hacerlo estrictamente sólo se aplicaría a los transplantes de órganos y no a otras operaciones;
por este motivo ha debido ser aplicada expansivamente, dando lugar a una elaboración creativa de la jurisprudencia que la ha extendido a supuestos
que ella no prevé.
40 CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, p. 70.
41 Algo similar ha ocurrido en España e Italia. La formulación pretoriana de este deber puede constatarse en prácticamente todos los
derechos.
42 SARGOS, Pierre, Portée d'un revirement de jurisprudence au sujet de l'obligation d'information du médecin, Recueil Dalloz, t. 2001,
sec. Jurisprudence, p. 3470.

43 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2006, p. 509, Nº 1900.
44 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 67.

45 Se ha decidido que la realización de una cirugía de alto riesgo sin recabar la pertinente autorización del interesado demuestra una
conducta más que poco diligente de parte del médico tratante, aún en perjuicio de sus intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de
medios para revertir la firme negativa del actor (CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316).
9
derecho a la libertad personal y de conciencia, y manifestación del principio de libre desarrollo de la

personalidad y de la autodisposición, dentro de los límites legales, sobre el propio cuerpo” 46.
Y en un fallo nacional se ha indicado que la doctrina del consentimiento informado tiene su
fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y,
ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad el paciente debe estar -
cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la
utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la
existencia de medios alternativos al propuesto47.
Se dijo allí también que los profesionales médicos tienen la obligación de respetar el derecho del
paciente a ser adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, alcances, necesidad, utilidad o
beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a efectuarle, de modo que el incumplimiento de tal
obligación generará su responsabilidad civil por el daño que pueda sobrevenir48.
El Tribunal Supremo de España ha sostenido que “deontológica y legalmente todo facultativo de la
medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida
al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica”49.
Sobre el particular, en un importante simposio nacional se concluyó que “El médico debe revelar
información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar inteligentemente en la toma de
decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su consentimiento ó bien la manifestación de rechazo a
dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la actividad médica...” 50.
La relación directa, íntima, entre el deber de información del médico y el consentimiento válido del
paciente surge clara de un fallo de la Corte de Casación francesa, donde se dijera que el profesional que falta
a su obligación de informar a su paciente de los riesgos graves inherentes a un acto médico de investigación
o de curación, priva a este último de la posibilidad de dar su consentimiento o de rehusarse claramente a tal
acto51.
En nuestro foro, se ha considerado procedente la acción resarcitoria entablada contra el médico cuya
omisión de recabar el consentimiento informado del paciente previo a una operación de cirugía de alto
riesgo, privó a éste de la posibilidad de optar por no someterse a un tratamiento que lo dejara en iguales o
peores condiciones de las que revestía al arribar a la consulta o bien por otra técnica operatoria que aparecía
como más segura y hasta de haber acudido a otro equipo médico que le ofreciera dicha terapéutica 52.
Es indiscutible hoy que el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o torpeza en
la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos
suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento informado53. Ello, siempre que a causa de la
falta de información, el paciente se haya visto privado de decidir o de realizar una opción, para lo cual es
presupuesto indispensable la preexistencia de esa opción; si ella en verdad no existiera, la falta de
consentimiento resultaría jurídicamente neutra.
Pero, un paso más allá, cabe acotar que contrariamente a lo que pueda pensarse el deber de
información no se relaciona sólo con el consentimiento informado.
46 PLAZA PENADÉS, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 69.
47 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44.
48 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS 2004-X, 44.
49 Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LL (Esp.) t. 1995-3, p. 554 (caso 16886-R).
50 VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, durante los días 2, 3 y 4
de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de Lege Lata, conclusión Nº 3.

51
Corte de Casación francesa, 1ª Cám. Civ., 20/6/00, caso N° 98-23.046, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec.
Sommaires commentés, p. 471.
52 CNCiv., Sala M, 16/9/02, “B. de K. S., G. H. c. G., J. A. y otros”, LL 2003-B, 316.
53 CNCom., Sala D, 2/6/04, “G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, RCyS, 2004-X, 44.
10
Bien ha dicho un médico español que “La información se configura como aquel derecho orientado al
conocimiento del proceso patológico por parte del paciente. Es decir, aún cuando las explicaciones
necesarias para conseguir el consentimiento informado constituyen el núcleo de la información clínica, no
debe menospreciarse el valor de la información terapéutica para alcanzar la colaboración necesaria del
paciente (o de terceros) en aras al éxito del tratamiento, ya que su comprensión está orientada
fundamentalmente a la toma de decisiones en relación con los diversos procesos terapéuticos” 54.
También Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia italiana
reciente que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la celebración del contrato medical,
en cuanto permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente en el proceso de adhesión al
tratamiento terapéutico, sino también en la fase de ejecución de ese tratamiento, en cuanto permita al
paciente consentir sobre la adopción de las medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda de su
salud, que constituye el fin último de la labor profesional del médico5556.
Así, el deber de información excede lo estrictamente legal, es decir, no se acota a lo relativo a la
documentación de la información previa al consentimiento y de éste, a los efectos de prefabricar pruebas
para un eventual proceso judicial posterior; además de esta finalidad, debe perseguir un objetivo
terapéutico, motivar al paciente e inducirlo a poner de su parte lo necesario para curarse.
La jurisprudencia argentina que inicialmente había puesto el énfasis en la información ligada al
consentimiento válido del paciente, recientemente ha enfocado también la colaboración terapéutica como
objeto adicional de la comunicación al enfermo; lo ha hecho en un fallo donde resolvió que el compromiso
médico en punto a la instrucción del paciente y sobre todo cuando el estado es grave, debe ser más extenso
y completo que el anuncio generalmente impreso en la etiqueta de un producto o en las constancias escritas
que las empresas de servicios proveen a los usuarios57.
El paciente debe participar en su proceso curativo, para que éste sea efectivo. Si no colabora, no
cumple las indicaciones de su médico, no respeta los horarios de suministro de medicinas, no se realiza las
sesiones terapéuticas prescriptas, no guarda cama, etc, la curación no se producirá o serás más lenta. Y para
obtener la colaboración del enfermo es esencial que se le informe su situación y perspectivas.
En los últimos tiempos alguna jurisprudencia tanto nacional como europea ha complementado la
obligación de información del profesional con un deber de asesoramiento o consejo.
Es decir que, una vez suministrada la información sobre la situación del cliente o paciente, no agota
con ello sus obligaciones atinentes a la información, sino que el profesional debería expresar cuál es su
opinión sobre la mejor alternativa que se presenta al cliente, de acuerdo con la situación.
En un meduloso estudio deontológico español se dijo que “...cargar al paciente sólo con información
equivale a abandonarlo. El médico debe explicar las ventajas e inconvenientes de una y otra posibilidad
diagnóstica y terapéutica, pero manifestando su opinión sobre las razones por las que se inclinaría hacia una
de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su desconocimiento, el flujo de información ha
desembocado en el enfermo, pero carece de su finalidad: que éste puede decidir disponiendo sobre su
propio cuerpo, pero con conocimiento sobre su decisión”58.
54 Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. aspectos específicos en las
exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité Deontológico del Colegio de Médicos de
Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo
Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en
internet en http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
55 BILANCETTI, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
56
.
57 CNCiv., Sala B, 4/3/04, “G. de O., G. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS, 2004-IV, 70.
58 OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense, Universidad de Murcia, Calidad de la
información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm

11
Y en un fallo nacional se decidió que el médico debe persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la
práctica aconsejable, y en caso de no lograrlo no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que
por ello el enfermo quede abandonado, pero si para imponer el tratamiento o la práctica el médico considera
apropiado hacer uso de la fuerza, ésta no puede ser tal que cause lesiones, ni se puede tan seriamente
transgredir el deber de humanismo59.
Constituiría una verdadera paradoja que quien tiene mayor conocimiento sobre la temática informe al
paciente las opciones de que dispone y luego lo deje elegir entre ellas sin aconsejarlo. Admitir ello implicaría
vaciar de sentido al deber de información60.
IV.1) Nivel de información a suministrarse al paciente.
Llegados a este punto, cabe preguntarse en concreto ¿cuál es el nivel aconsejable de complejidad de
la información suministrada al paciente?
El Código de Ética Médica de la República Argentina61 contiene dos reglas claras sobre los alcances del
deber de información del médico:
a) “El médico evitará en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el
ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un
desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es regla y
el médico la hará a quien a su juicio corresponda” (art. 9º);
b) “La revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos cuando, a juicio
del médico, y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello no le cause daño alguno y le facilite en
cambio la solución de sus problemas” (art. 10º)62.
Estas disposiciones del Código de Ética se alinean con la comprensión cabal por parte de quienes
operan con la salud ajena de que la creencia del paciente de que se va a curar, su disposición para curarse,
su estado de ánimo, su confianza en el tratamiento que se le indica y en el profesional que lo asiste, resultan
fundamentales para que la terapéutica obtenga buenos resultados.
Pero, resulta útil consignar que existe una notoria separación entre lo que las normas rectoras de la
Medicina indican como standard mínimo exigible de este deber de información, de lo que le han exigido a
los médicos los fallos judiciales, especialmente la Corte de Casación francesa, a partir del precedente
“Guyomar” de 1997.
Cabe recordar que a en el arrêt “Guyomar” la Casación francesa abandonó la doctrina tradicional que
obligaba a los médicos a informar sobre los riesgos corrientes o normalmente previsibles, pero no de las
complicaciones o riesgos excepcionales o no frecuentes; desde entonces, se obliga a los médicos a informar
al paciente sobre todos los riesgos, aún los excepcionales63, lo que no nos parece conveniente en orden a la
buena disposición del paciente a favor de su curación.
Además, puede decirse que los abogados que componen los cuerpos judiciales –y también la doctrina-
han sido mucho más exigentes con los médicos que las normas de la deontología médica; esta dualidad o
dicotomía no debe asombrar, pero sí debe ser tenida en cuenta debidamente.
59 Cám. CC San Martin, Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA 1994-1001.
60 LÓPEZ MESA- TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, pp. 413 y ss.
61 .Código de Ética Médica, aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17/4/55 y vigente desde entonces.
62 Se ha decidido que “La importancia del Código de Éticaque rige el arte de curar, no cabe restringirla en su alcance ni privarlo de
relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la deshumanización de dicha ciencia, particularmente cuando
de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad
para comprometer la responsabilidad de los interesados” (CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro.”, LL, 1991-D-
117 y DJ 1991-2-565).
63 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 14/10/97, arrêt “Guyomar”, en Dalloz 1997, Sec. Inf., p. 236 y en JurisClasseur, 1997, Nº 22942.
12
Las normas deontológicas médicas ponen el énfasis en el tratamiento, esto es, en no comunicar al
paciente aquellos datos que puedan comprometer la eficacia del mismo, minando la confianza en su
restablecimiento o mejoría; los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han hecho prevalecer el derecho
del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronóstico y expectativas, por sobre otras
consideraciones.
En nuestra opinión debe seguirse una línea intermedia entre ambos extremos: ni liberar al profesional
de la debida comunicación, ni exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o traumática experiencia
psicológica, donde se le comunique fríamente que los riesgos del tratamiento aconsejado son enormes y
que, si se cumplen las estadísticas, sus posibilidades son escasas.
Coincidimos con el Prof. FERNÁNDEZ COSTALES sobre que deben evitarse dos males: hacer del médico
un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable64.
No puede olvidarse que el conocimiento médico es todavía limitado en punto a los sistemas
espontáneos de sanación del cuerpo humano y no debe hacerse a un lado que, por ejemplo, existen
mecanismos como la reabsorción espontánea de tumores malignos, que literalmente rescatan de la muerte
a último momento a personas que la ciencia médica había desahuciado, sin explicación médica satisfactoria.
Como dijimos, nos parece que debe seguirse una línea media en esta materia, una bisectriz que pasa
por la información veraz al paciente, pero de manera que el mismo comprenda su estado general, sin ser
agobiado con la explicación de posibilidades remotas o de riesgos estadísticamente poco probables de
acontecer en casos como el suyo. De otro modo el consentimiento informado se transformaría en un
catálogo de salvedades y apostillas, que frustraría su verdadero objetivo.
Claro que en la mayoría de las ocasiones, la falta de consentimiento del paciente torna absolutamente
ilegítimo al acto médico y obliga a imputar al médico la totalidad de los daños; esto ocurre arquetípicamente,
por ejemplo, si el médico sin contar con el consentimiento de la paciente, al hacerle una operación de
cesárea, aprovechara para hacerle una salpinguectomía (ligadura de trompas), que dejara estéril a la
paciente, creyendo que era lo más conveniente65.
Es obvio que en este caso el médico prefirió por su paciente; y es sabido, que las preferencias externas
del Médico, sin contar con el consentimiento de su paciente, sólo son legitimadas por el derecho cuando la
urgencia las torna justificadas, por no poder esperarse el consentimiento y no admitir demora la opción. En
casos de los mencionados, cuando no existe urgencia, tales preferencias externas son ilegítimas y
antijurídicas y generan derecho a resarcimiento.
Así lo ha resuelto el Supremo decidiendo que “deontológica y legalmente todo facultativo de la
medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida
al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener
su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida
del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carácter inmediato, ... siendo preciso el previo
consentimiento del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto cuando la urgencia no
permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Estas
circunstancias no concurrieron en el caso de autos, en que, omitiendo el consentimiento personal, a la
64 FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, En torno a la responsabilidad médica y a la responsabilidad patrimonial por daños causados al
paciente, en “Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana”, Dykinson, Madrid, 2001, p. 132.
65 El Tribunal Supremo de España sostuvo en un caso que el médico demandado al haber prescindido del consentimiento de la paciente, a
la que practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- en el transcurso de una operación de cesárea, desconoció la obligación impuesta por la
lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el citado consentimiento, lo que originó, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurídica y
comportó, a su vez, la obligación de indemnizar el resultado dañoso producido, responsabilidad ésta que es exigible cualquiera que fuese la
consideración que mereciese la relación del caso: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo esencial fue que aquel proceder
desatendió un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconociéndose que el demandado actuó profesionalmente por su amistad de
compañero con la actora y que adoptó la decisión de practicar la salpinguectomía por estimar que representaba la solución más conveniente, su
comportamiento no puede ser objeto de aminoración en su responsabilidad cuantitativa por vía de la equidad” (Tribunal Supremo de España, Sala
1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).
13
actora se le practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- durante una operación de cesárea. Y en este
orden de cosas, es evidente que el aludido consentimiento es de índole personal y no puede ser suplido por
el prestado por un familiar íntimo, ni siquiera por el cónyuge del interesado...” 6667 .
El consentimiento prestado por el paciente no constituye un formalismo inútil carente de contenido
sustancial. Pero tampoco es él un acto mágico, pues no libera automáticamente al médico de toda
responsabilidad; ni es tampoco un fin en sí mismo.
Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curación del paciente, marco en qué él se
inserta.
La Audiencia Provincial de Zaragoza esclareció en un fallo suyo el alcance de este deber galénico,
sentando que el deber de información del médico es necesario para que exista un consentimiento libre del
paciente a la intervención o al tratamiento, ya que este último tiene derecho a la libre elección entre las
opciones que le presente el responsable médico, pero, desde luego, la información a dar por el médico ha
de tener en cuenta múltiples factores, como son la capacidad de comprensión y decisión del paciente, sus
deseos de información, la necesidad del tratamiento y el riesgo, así como los probables efectos de la
información sobre el paciente, evitando la inoportunidad e incluso inquietarle inútilmente. También ha de
tener distinta valoración el incumplimiento del deber de información, o el modo en que se hace, si se está
ante una intervención terapéutica, o ante una operación preventiva de embarazo, supuesto éste en el que
la información puede ser ofrecida con mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible al médico mayor
rigor en el cumplimiento de dicho deber68. Suscribimos cada palabra de este precedente.
La información al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin caer en
extremos. Entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos, en un extremo; y retacearle
la información, en el otro, existe un ancho campo por donde debe transitar el profesional.
El ejercicio del deber de información por parte del facultativo nos pone nuevamente ante una cuestión
de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto.
El deber de información del médico se cumple con la explicación clara y sin ambages a un paciente
atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como el esclarecimiento del
balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos
recomendados. La información se debe suministrar al paciente de manera comprensible y no parcializada o
reticente, sin alarmarlo indebidamente ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten
proporcionadas a su estado de salud69.
Para llenar su cometido, la información que el médico debe suministrar a sus pacientes debe cumplir
cuatro requisitos: ella debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible.
Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles para su
destinatario, además de exactas, pertinentes y adaptadas a la situación sobre la que el galena actúa 70.
Es obvio que para que el médico pueda informar con conocimiento de causa y precisión a su paciente,
éste debe conocer su caso no solamente a través de los papeles y estudios, sino que el profesional debe
también pedir precisiones al cliente sobre cuáles son sus necesidades y sus objetivos 71, en especial cuando
no se trata de un caso de imprescindibilidad terapéutica.
Si la información no cumple estos requisitos no se ha cumplido debidamente el deber de informar.
Se ha resuelto en un fallo español que “el consentimiento del paciente ha de ser emitido con adecuada
información previa de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que conlleva, información que ha de
66 Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t.
67 -3, p. 554 (16886-R).
68
Audiencia Prov. de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175.
69 TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.
70 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.

14
ser objetiva, veraz, completa y asequible, de forma que si así se hace, los riesgos quedan asumidos por el
paciente que consiente, y, de lo contrario, el facultativo asume el riesgo por sí solo…”72.
En un importante informe deontológico español se indicó que “En la información y también en el
consentimiento informado, resulta imprescindible que toda la información se facilite en un lenguaje
asequible y comprensible para el paciente, despojado en lo posible de tecnicismos. Además, se evitarán los
porcentajes numéricos de los riesgos, que suelen ser mal interpretados por los pacientes” 73, plasmando un
criterio con el que coincidimos.
Para llenar estos requisitos del deber de información no se requiere que el profesional dicte una clase
magistral en la especialidad a que concierne la práctica, pero tampoco que en forma telegráfica vierta
conceptos rudimentarios como si se destinaran a un rústico o a un deficiente mental74.
Este deber queda satisfecho cuando el paciente –o sus familiares en caso de estar éste impedido- ha
tenido ocasión de conocer en forma comprensible su condición física y las virtudes y defectos de la
terapéutica recomendada, así como sus riesgos más probables y el pronóstico esperable de la dolencia, si se
encara el tratamiento o no.
La información debe ser comprensible para el paciente; debe serle transmitida en “su” idioma, es decir,
no sólo en castellano, lo que es obvio, sino en una expresión castellana inteligible para él, que no involucre
términos o expresiones técnicas, que le resulten incomprensibles y que, en consecuencia, carecen de
referencias o significados para el paciente y que implican un cumplimiento sólo formal de la obligación del
médico75.
Además, el deber de información debe ser cumplido con serenidad, sin exaltaciones, sin crear
preocupaciones innecesarias pero sin dar tampoco falsas seguridades al paciente76.
Nuestra jurisprudencia ha decidido que la información al paciente, acerca de los riesgos acarreables
por los estudios o prácticas a efectuársele, debe ser prudente, apropiada, no debe perturbar mencionando
peligros lejanos pues de ese modo lo que se lograría sería el temor innecesario y una mala disposición
gratuita; la información debe circunscribirse a los datos ciertos y riesgos probables, explicándosele en qué
consiste la práctica y las eventuales molestias a experimentar77.
Por su profundidad y tino, nos parece útil transcribir un párrafo de OSSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ
que creemos dio en la tecla en esta temática al decir que “la información suministrada debe ser en lo técnico
aproximada e inteligible, de acuerdo con la cultura del paciente; en las complicaciones y riesgos veraz y leal,
y en los resultados que se esperan alcanzar, justa. Podemos por tanto, resumir los requisitos que debe reunir
una información correcta de la siguiente forma. La información ha de ser útil, y por tanto inteligible,
utilizando un lenguaje claro y simple, explicando lo esencial y evitando excesivos detalles. Debe adaptarse a
la capacidad de comprender y al estado psicológico del paciente o de la persona que recibe la información.
No hay que olvidar que el enfermo no suele tener conocimientos médicos y de ahí la necesidad de trasladar
en términos comprensibles y de forma objetiva los datos médicos que permitan al enfermo saber su estado
72 Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 2ª, 27/5/95, ponente: Sr. Mora Mateo, LL (Esp.), t. 1995-4, p. 175, con cita de dos sentencias
del Trib. Supremo de fecha 12/2/88 y 23/4/92.
73 Cfr. informe titulado “Información clínica, consentimiento informado y códigos deontológicos. aspectos específicos en las
exploraciones funcionales digestivas”, elaborado por el Dr. Juan Mones, Presidente del Comité Deontológico del Colegio de Médicos de
Barcelona, y aprobado por mayoría absoluta en la asamblea del Grupo
Español de Motilidad Digestiva del 19 de Abril de 2002, publicado en
internet en http://www.blues.uab.es/gemd/codigos.htm
74 LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las Obligaciones, cit., T. III, p. 100; TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.

75 Cfr. FERRERES, Alberto R. - LARUMBE, Marcela - TOMBETTA, Graciela M. - GUTIÉRREZ, Vicente P., ¿Comprenden los pacientes
la información brindada?: Evaluación de la capacidad cognitiva de los enfermos quirúrgicos. Informe preliminar, DJ 2004-3, 766.
76 Vid a mayor abundamiento, CARRANZA TORRES, Luis R., El derecho a la información en la relación médico-paciente, LLC, 2002-
148.
77 Cám. CC San Nicolás, 11/8/94, “García de González, Olga del C. y otros c/ Juárez, Rafael H. y otro”, JA 1995-II-500.
15
actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y consecuencias del futuro tratamiento e intervenciones. La
información debe proporcionarse de forma tranquila y en el lugar adecuado, preservando la intimidad del
sujeto. Finalmente debe adecuarse, ampliando o reduciendo el contenido en función de lo que el paciente
o sus familiares deseen saber. En este sentido, hemos de tener en cuenta que si bien puede beneficiar al
paciente también puede perjudicarle. Si el profesional sanitario considera que la información puede
contribuir de forma desfavorable al tratamiento, el médico debe tamizarla y presentarla como juzgue
conveniente para el caso. La información debe abarcar la naturaleza de la enfermedad y su carácter más o
menos grave, las ventajas y riesgos eventuales de los actos médicos propuestos, eventualmente las
intervenciones médicas alternativas y los posibles fallos78.
El médico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables potenciales
tampoco constituye fiel cumplimiento de su deber. Claro que dicha asertividad no puede implicar un ejercicio
de manipulación psíquica o un acto de crueldad hacia el paciente.
Finalmente, hay que señalar que el deber de información no finaliza tras el momento inicial de la
relación médico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo esté bajo su cuidado.
Un caso especial lo comporta el deber de información si el menor es un niño, supuesto en el cual ella
debe darse a sus padres a los efectos del consentimiento79, pero también al niño con el objeto de obtener
su colaboración a los efectos terapéuticos; obviamente, en términos comprensibles para el niño y que no lo
alarmen.
Es claro que el médico debe informar sin mortificar al paciente. Si en un caso, dadas sus
particularidades o la sensibilidad extrema del enfermo, ello no es posible, la limitación de información se
justifica.
Es dable consignar asimismo que en la doctrina y jurisprudencia francesa se acepta la limitación de
información al paciente, cuando ella se funda en una conveniencia terapéutica80.
Obviamente que esta limitación de información no puede ser antojadiza, sino que debe estar de
acuerdo con los parámetros indicados por la Casación81, justificándose en tal caso que un paciente, que no
pueda soportar la revelación de una enfermedad grave, pueda ser mantenido en la ignorancia de ella 82 o
que la revelación se haga a sus familiares.
Patrice JOURDAIN afirma al respecto que “muy largamente aprobada en doctrina, esta limitación es
conforme al buen sentido. La obligación de información se impone en interés del paciente; si aparece claro
que la información puede dañarlo, especialmente en razón de los efectos psicológicos desastrosos de un
diagnóstico o de un pronóstico grave, el mismo interés el paciente debe conducir a dispensar al médico. Este
último debe apreciar en conciencia si las razones terapéuticas legitiman la limitación de la información
médica”83.
78 OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, Eduardo, Profesor Titular de Medicina Legal y Forense, Universidad de Murcia, Calidad de la
información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm
79 A mayor abundamiento, sobre la cuestión del consentimiento informado en pediatría, vid. CHABAS, François, L’information en matière
de pédiatrie, en “Gazette du Palais”, rev. del 6 de Mayo de 2004, pp. 20 y ss.

80 La regla general en materia de información, en el derecho francés, es que excepto los casos de urgencia, de imposibilidad o de rechazo
del paciente de ser informado, un médico está obligado a darle una información leal, clara y apropiada sobre los riesgos graves relativos a la
investigación y cuidado propuesto; el médico no se libera de esta obligación por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente
(Corte de Casación, 1ª Cám. Civ., 7/10/98, caso N° 97-10.267, en Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145).
81 En un caso, la Corte de Casación consideró que no podía invocar motivos terapéuticos el médico que no había comunicado a la paciente
los resultados alarmantes de un examen que justificaba una consulta especializada en genética y en ecografía, omisión que hizo perder a la madre
la posibilidad de recurrir a una amniocentesis y a una interrupción del embarazo; la Corte consideró que la culpa del médico se hallaba en relación
directa con el perjuicio resultante para el niño que nació minusválido (Corte de Casación, en pleno, 28/11/01, en Recueil Dalloz, t. 2001, sec.
Informations rapides, p. 3588).
82 JOURDAIN, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, Recueil Dalloz, t. 2000, sec.

83 JOURDAIN, Patrice, Limitation thérapeutique de l'information medicale en matière de diagnostic, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec.

16
Creemos que el deber de información consiste en el suministro al paciente de información suficiente,

de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos: el exceso de información,
que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en incertidumbres, ansiedades y
cavilaciones, que solo complican su estado de salud y desmejoran su ánimo y disposición; y sin caer tampoco
en el defecto, que implica proceder con el paciente como si se tratara de un niño, cuyo juicio insuficiente
hace que el médico tome las decisiones por él.
Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir, en cada caso
concreto que se presente en juicio, si el suministro de información ha sido suficiente o no, si ha existido
reticencia imputable al médico y, en su caso, si ésta ha sido dolosa o culposa y si, finalmente, pese a la
carencia de información que pudiera constatarse existe un daño indemnizable, porque la falta o insuficiencia
de información no genera per se, y con prescindencia de otros factores, un daño indemnizable84.
IV.2) Efectos de la falta de información suficiente.

El suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición indispensable
para la validez del consentimiento del paciente 85 , implicando la falta de esta información suficiente y
adecuada un consentimiento viciado86, pero no la responsabilidad automática del médico.
Como dijimos supra, el consentimiento no tiene efectos mágicos. Él no libera al médico
automáticamente de responsabilidad; por lógica consecuencia, tampoco su falta lo responsabiliza
automáticamente87.
Es dable recordar que en el caso de que la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera
requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la
ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico 88.
Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven
del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos, siendo su
consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia
torna ilegítimo el hecho médico”89.
Pero en nuestra opinión la falta de información suficiente o incluso de consentimiento no genera por
sí sola y en forma automática la responsabilidad del médico. Entendemos que el consentimiento y la
responsabilidad forman una relación bilateral compleja, donde la falta del primero hace presumir la
responsabilidad del galeno, pero no la compromete automáticamente, pues dicha presunción puede
revertirse.
84 No debe soslayarse tampoco que la falta de información o de consentimiento debe ser alegado idóneamente en el juicio, esto es, en
tiempo procesal oportuno y en la forma debido, pues de lo contrario no podrá ser atendido, ya que implicaría una violación del principio de
congruencia. En un caso judicial reciente, se decidió revocar la sentencia que condenó al médico demandado a reparar el daño sufrido por el actor
debido a una intervención quirúrgica si dicha condena no se basó en la mala praxis imputada al demandar, sino en una causa no invocada como es
el incumplimiento de las obligaciones enderezadas a la obtención del consentimiento informado, que no habían sido alegadas en forma idónea
sino genérica (CNCiv., Sala C, 19/7/02, “D. L., M. S. c. M., M.”, ED 202-39, JA 2003-I, 598 y RCyS, 2002, 903).
85 Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, sent. Nº 10014, del 25/11/94, in re “ Sforza c. Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t.
1995- I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.

86 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 75; BILANCETTI,
Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2, vol. IV, p. 354 y ss.; en igual sentido, VON EYBEN, Bo,
Professional`s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”, cit, p. 134; LÓPEZ
MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.
87 LÓPEZ MESA, Marcelo J., en LÓPEZ MESA - TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 428.
88 En un fallo de hace un año se responsabilizó al médico que le extirpó a la actora un ovario que contenía un quiste benigno, toda vez que
el profesional no acreditó la existencia de la conformidad por escrito del paciente para someterse a la operación, ni se asentó en la historia clínica
que se iba a realizar dicha práctica (CNCiv., Sala D, 9/3/04, “F., M. G. c. Asociación Francesa Filantrópica”, RCyS, 2004-IV, 40).
89 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
17
Es más, así como el mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención
quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente90;
por lógica consecuencia, su falta tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la
responsabilidad del médico, aún cuando deja a éste en una posición delicada.
En la buena senda, la Corte de Casación francesa estableció el principio de que el defecto de
información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber tenido incidencia sobre el
consentimiento del paciente91.
Cabe recordar que en un caso en el cual se constató que el médico no había informado a su paciente
del riesgo grave que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación
de un pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida contra el profesional. Se consideró para
ello que si bien era cierto que el profesional había faltado a su obligación de información, el paciente no
había justificado ningún perjuicio indemnizable. La justicia francesa sostuvo que el único perjuicio que había
alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio
indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse, dado que el pólipo que se le descubriera al paciente
tenía gran riesgo de degenerar en un cáncer92.
Dicho fallo sigue la línea sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de chance de
rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operación es superior a
los trastornos provocados por la realización de los riesgos93.
Es que, bien dijo PENNEAU, en ausencia de toda culpa técnica, la sola culpa constituida por la falta de
información no puede dar lugar a reparación del daño corporal resultante de una intervención94. Nos parece
obvia esta solución, por lo que a ella hemos adherido con anterioridad, manteniendo dicho criterio95.
En contra de esta tesitura se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha declarado que
“consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la extracción de una masa adiposa
de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero,
las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente evidencian un daño
resarcible, si no se le informó previamente acerca de ellas. Ello en tanto la violación del deber de información
califica como daño a la integridad física a las consecuencias aun inevitables de la operación” 96.
d) deber de requerir el consentimiento informado del paciente a determinada práctica:
El consentimiento informado97 ha sido definido jurisprudencialmente como la declaración de voluntad

del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención
90 En un caso se resolvió correctamente que si por medio de la cirugía se produce una disminución permanente de la integridad corporal,
no basta el consentimiento por escrito del paciente para que aquélla sea lícita, sino que es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el
caso dentro del "estado de necesidad"; la ausencia de consentimiento y la inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico
(CNCiv., Sala I, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565).
91 Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/00, Dalloz, t. 2000, sección Sommaires commentés, p. 471, con nota de Patrice
JOURDAIN. .
92 Cfr. el fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du médecin sur les risques d'un acte
medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.

93 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Périod., t. 1998-II, N° 10179, con nota de Pierre SARGOS y en Dalloz, t.
1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. PORCHY..

94 PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut d'information du patient ne peut donner
lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.
95 TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 322.
96 Casación Civil de Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.
97 Algunos autores impugnan esa termninología y la sustituyen por “asentimiento informado” (JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio,
Responsabilidad civil médica, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2002, p. 223). Por nuestra parte, no somos preciosistas del lenguaje
y claramente preferimos cualquier terminología –aún incorrecta- que permita que la gente entienda de qué se habla y, por el contrario, desechamos
cualquier nomenclatura que requiera mayores explicaciones o genere dudas o incertidumbres.
18
quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las
consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que
encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del
éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho
consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación
o no del tratamiento98.
En palabras de Carlos Ignacio JARAMILLO, “en términos generales, lo que se persigue con la ejecución
del débito informativo, es que el médico, sabedor del desconocimiento técnicocientífico por parte de su
paciente -in actus o in futurum-, le suministre oportuna y fidedigna información que, objetivamente, le
permita identificar o elucidar una serie de aspectos para él cruciales y decisivos y, de paso, así sea de alguna
manera, paliar la desigualdad existente, en lo que a ilustración técnica y científica concierne, todo con
fundamento en el acrisolado principio de la buena fe”99.
María Paz SÁNCHEZ GONZÁLEZ, afirma correctamente que “El consentimiento informado... es hoy un
presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc de modo que el facultativo no podrá alegar correcto
ejercicio de la profesión, de acuerdo con las concretas circunstancias concurrentes, si, con carácter previo,
no ha obtenido la autorización del paciente...”100.
Es así que luego de que el médico informa al cliente de su estado, y pronóstico de su dolencia, le indica
cuál es a su juicio el tratamiento acorde a la misma y, por último, requiere su consentimiento para practicarla.
Por ello se ha dicho que la información del paciente resulta esencial para que éste pueda decidir, siempre
que se halle conciente y que la urgencia no sea absoluta101.
Según algunos autores enseñan, el paciente no tiene obligación legal de someterse a tratamientos
curativos de su mal, motivo por el cual resulta esencial que el paciente cuente con su consentimiento para
brindarle una determinada terapia102.
Como principio el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el cuerpo de
un paciente sin obtener el consentimiento de éste103. Obvio es, que para obtener dicho consentimiento, el
médico deberá informar al paciente sobre su estado de salud, pronóstico, y ventajas del tratamiento que
aconseja; y, también, que para que el consentimiento sea válido, el médico deberá informar al paciente
asimismo las posibles desventajas del tratamiento, así como los riesgos que él implica104.
Por ello se ha dicho con razón que “paralelamente a la obligación técnica de brindar al paciente un
tratamiento consciente, atento y conforme a las verdades adquiridas de la ciencia, el médico debe requerir
del paciente un consentimiento libre y esclarecido”105.
Como bien expuso PALMIERI, “el cliente, o mejor dicho el acreedor de la prestación profesional, es
puesto más o menos indirectamente en medio de una elección de costo y beneficio, siempre ardua y difícil
de comprender, asumiendo luego riesgos a menudo de significación; para la validez de esta opción del
98 CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E, 96,

99 JARAMILLO Jr, Carlos Ignacio, Responsabilidad civil médica, cit, p. 224
100 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 67.

101 HAÏM, Victor, De l'information du patient à l'indemnisation de la victime par ricochet. Réflexion sur quelques questions d'actualité,
Recueil Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 125. No puede dudarse que la responsabilidad del médico y del centro hospitalario no puede quedar
comprometida razonablemente por falta de información cuando el estado del paciente requiera una intervención urgente (en este sentido, decisiones
del Consejo de Estado francés del 6/12/78 in re “Giral” y del 19/5/83, in re “Moudjahed”, ambas citadas por HAÏM, en la obra citada, pp. 125/126).
102 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 65.
103 BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, cit, T. I, p. 202.

104 SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 206.
105 PORCHY, Stéphanie, Redéfinition par la Cour de cassation des critères de l'information medicale, Recueil Dalloz, t. 1999, sec.
Jurisprudence, p. 145.
19
paciente resulta fundamental, además de la cultura general del paciente, el suministro de información
correcta por parte del profesional”106.
En palabras llanas, el presupuesto básico para que el paciente pueda emitir una manifestación de
voluntad libre es que haya sido previamente bien informado107.
Si no ha sido éste bien informado, su juicio se halla en penumbras y como tal su elección es
cuestionable desde lo técnico, debiendo normalmente recaer las consecuencias de tal deficit sobre el galeno.
Es una verdad a puños que “todo consentimiento a un acto medical comporta en parte una
aceptación de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado sobre aquello a
que brinda su consentimiento”108.
Es obvio, además, que la profundidad y el caudal de información a suministrar al paciente debe ser
directamente proporcional a la entidad del riesgo que éste asume109.
El paciente tiene que saber qué es concretamente lo que está consintiendo, la gravedad de su estado,
el motivo de las prácticas que se le aconsejan, la urgencia de realizarlas, su posible evolución en caso de
someterse a tales prácticas y en caso de negarse, el alcance de las intervenciones o tratamientos, los riesgos
que conllevan, la modalidad, las consecuencias y los posibles efectos secundarios de la intervención médica
proyectada y las eventuales alternativas del tratamiento110.
La Corte de Casación italiana esclareció la extensión de esta obligación galénica, declarando que un
consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino después de haber tenido el paciente plena
conciencia de la naturaleza de la intervención médica o quirúrgica, de su alcance y extensión y de sus riesgos,
del resultado que espera conseguirse con ella y de las posibles consecuencias negativas; todo ello presupone
una información completa y sin retaceos de parte del médico o del cirujano. Solo entonces el paciente podrá
concientemente decidir si someterse a la intervención u omitirla, efectuando un balance entre las ventajas
y los riesgos del acto medical111.
Por supuesto que no cualquier omisión vicia el consentimiento prestado por el paciente, sino que
para tal efecto debe tratarse de una omisión significativa y trascendente que lo haya privado efectivamente
de datos esenciales para poder decidir válidamente sobre si aceptaba o no un determinado acto médico 112.
La ley 17132 en su art. 19 exige un consentimiento prestado por escrito; lo propio la ley de
transplantes 24193 respecto de este tipo de prácticas. Sin embargo, entendemos por nuestra parte que no
se trata en ninguno de dichos casos de formas sacramentales sino orientadas a facilitar la prueba, por lo que
si aún no existiendo consentimiento por escrito, se probara que ha existido consentimiento, la práctica
médica sería igualmente válida. Lo contrario implicaría un ritualismo vano y sin sentido.
106 PALMIERI, A., Relazione médico paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista, cit., en “Foro italiano”, T. 1997-
I, p. 778.
107 PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 70.
108 LE TOURNEAU, Philippe- CADIET, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 319, Nº 991.
109 Cfr. PALMIERI, op. cit., p. 779 y ss; en similar sentido, PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y
hospitalaria, cit, p. 71 y Corte de Casación francesa, in re “Guyomar”, cit infra in extenso.

110 Cfr. DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, El consentimiento informado y la información clínica en el derecho español, en “Derecho
médico. Tratado de derecho sanitario”, dirigido por MARTÍNEZ-CALCERRADA,

Luis y DE LORENZO Y MONTERO, Ricardo, AEDS (Asociación Española de Derecho Sanitario), Madrid, 2001, t. I, pp. 323 y ss.
111 Corte de Casación italiana, Sección III, en sent. Nº 10014, del 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995-I, p.
2913 y en “Nuova giurisprudenza civile commentata”, t. 1995- I, p. 937.

112 Por ello el paciente no puede invocar la falta de información sobre la existencia de técnicas alternativas para invalidar el consentimiento
que prestó a determinado tratamiento médico, si aquéllas resultaban inferiores a la escogida por el facultativo demandado y más riesgosas para la
salud del accionante, pues era dable esperar un daño mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones
Médico Asistenciales y otros”, LL 2003-D, 1001).
20
Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita mucho la
prueba113.
Jurisprudencialmente se ha decidido que no es exigible el consentimiento escrito del paciente para la
realización de prácticas de cirugía estética, pues puede ser acreditado por cualquier otro medio, tal como la
prueba testimonial de quien presenció las advertencias del médico cirujano demandado sobre los riesgos de
la intervención a la accionante114.
En un caso se resolvió convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo allí que debía presumirse
que el operario que se había amputado accidentalmente un dedo en su trabajo en el caso, mientras
manejaba una guillotina- prestó su consentimiento para la operación quirúrgica de reimplante, pese a la falta
de documentación por escrito de dicho consentimiento, si concurrió al sanatorio donde se practicó dicha
intervención con las falanges seccionadas y firmó un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta
pone de manifiesto que el paciente tenía esperanzas en el médico y en que su actuación se traduciría en una
mejora de su situación 115 . La solución es discutible, dado que un compromiso de pago no implica
necesariamente el consentimiento de una práctica determinada, ni menos, que dicho consentimiento fue
precedido de información suficiente para validarlo.
Es dable aclarar que el paciente debe consentir la realización de determinada práctica y no el uso de
cierta técnica, pues la elección de uno u otro método utilizado por el médico no puede resultar fundante de
mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existió éste para la práctica quirúrgica
cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma finalidad, pues no puede merecer
observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las reglas del arte116.
El efecto de la prestación de consentimiento por parte del paciente es quitarle antijuridicidad al acto
médico. Como bien dice María Paz SÁNCHEZ GONZÁLEZ, “mediante el consentimiento del enfermo, se
convierten en lícitos ciertos comportamientos del facultativo que, en otras circunstancias, podrían ser
penalmente relevantes”117.
Claro que deben hacerse algunas aclaraciones:
1) La existencia de consentimiento no valida actos ilícitos, inmorales o contrarios a derecho; un
consentimiento prestado para un acto médico ilícito, inmoral o contrario a derecho choca
contra la manda del art. 953 del Código Civil y como tal resulta nulo, con lo que carece de
todo efecto validante118.
2) En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automáticamente ilegítimo o
antijurídico el acto médico, puesto que el consentimiento del paciente no es el único modo
o causal de justificación del daño médico que existe. Aún sin tener el consentimiento del
paciente estaría justificada la práctica, si, por caso, el médico hubiera actuado en un caso
113 Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento médico puede brindarse en forma verbal, salvo caso
de mutilaciones o transplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por
escrito (CNCiv., Sala H, 18/10/02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y otros”, LL 2003-D, 1001).
114 CNCiv., Sala G, 10/10/03, “Rivas, Karina J. c. Cavilla, José E. y otro”, RCyS, 2004-I, 137. En similar sentido, se dijo en otro caso que
en los casos de cirugías estéticas con fines de embellecimiento el profesional debe informar debidamente al paciente sobre los peligros,
consecuencias o secuelas de las intervenciones a realizar, pero no resulta necesario el consentimiento informado por escrito, el cual es exigido
solamente para los supuestos que menciona el art. 19 inc. 31 de la ley 17.132 para operaciones mutilantes. (CNCiv., Sala I, 11/10/05, K., A. Z. c.
Elías, Juan C., LL 2005-F, 558 y RCyS 2005-XII, 112).
115 CNCiv., Sala I, 6/6/02, D., C. A. c. Z., J. R., LL 2003-B, 510 y RCyS 2003-II, 153.
116 CNCiv., Sala D, 21/6/01, “Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomón”, ED 196, 334.
117 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 65.
118 El art. 19 de la ley 17132 establece que “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás
disposiciones legales vigentes, obligados a: ...No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean
efectuadas con posterioridad a una autorización judicial; ...”. Un cambio de sexo consentido, pero sin orden judicial sería una práctica médica
antijurídica por contradecir una prohibición del ordenamiento jurídico y daría lugar a responsabilidad civil y penal del médico que la practicase,
aún con el consentimiento escrito del paciente.
21
en que se diera la causal justificativa que prevé el art. 19 de la ley 17132: “Los profesionales
que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones
legales vigentes, obligados a:... En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad
por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso
no admitiera dilaciones”. La gravedad del estado del paciente o su alienación o inconsciencia
pueden justificar la realización de prácticas, sin consentimiento, aunque la prueba de la
configuración del supuesto de excepción, correría a cargo del médico, si éste fuera
demandado y se probara la ausencia de consentimiento.
3) El consentimiento informado no libera al profesional de las consencuencias de una conducta
negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo
informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso, habría
sido el paciente -y no el profesional- quien decidió afrontarlo119.
c.1) ¿Quién debe consentir?
En principio, el consentimiento debe emanar del enfermo, si él es adulto, capaz y está en estado de
manifestar su voluntad120.
Al revestir el consentimiento al tratamiento el carácter de derecho personalísimo, habrá de ser el
propio enfermo el que, con carácter previo a la manifestación de su aceptación, deberá ser informado de los
riesgos que comporta el mismo121.
El art. 19 de la ley 17132 expresa que “En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la
conformidad del representante del incapaz; ..”.
En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deberá requerirse a sus padres. Y si fuera una
persona privada de razón o en un estado en que no pueda tomar tal determinación válidamente, el
consentimiento debe ser prestado por su curador si lo tuviera o por sus herederos forzosos en caso contrario.
Pero no es requerible, ni su ausencia genera un supuesto de responsabilidad, que el médico informe
al paciente y a sus familiares simultáneamente122.
En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de París, resolvió que un médico que practicó una
intervención con el consentimiento de uno solo de los padres del menor, resulta responsable de los daños
que sufriera el niño, dada la ligereza censurable con que había actuado 123. Dada la legislación vigente en
materia de patria potestad en nuestro país (ley 23264, modificatoria del Código Civil) similar criterio podría
sostenerse en nuestro país.
La regla es que debe consentir el enfermo, si está en condiciones de prestar un consentimiento válido,
y su familiar más directo presente, si no lo está, requiriéndose el consentimiento de ambos padres, si están
ellos presentes.
119 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1/2/05, R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro, LL 2005-D, 755 y LL 2005C, 668.
120 LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 320, Nº 996; SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas
actuales, cit, p. 206; VON EYBEN, Bo, Professional’s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los
profesionales”, cit, p. 134..
121 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P., La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 85.
122 En un caso se resolvió que resulta improcedente atribuir responsabilidad al médico que intervino en el procedimiento quirúrgico que
se le realizó a un paciente con fundamento en la supuesta falta de consentimiento informado -en el caso, se realizó una mediastinoscopia para
diagnosticar el tipo de cáncer que padecía-, toda vez que el consentimiento que obra en la historia clínica es suficiente, por sus propios términos,
para acreditar que el profesional explicó a su paciente en qué consistía la intervención y sus complicaciones teóricas propias, pues pretender que
ese deber de informar se extienda a los familiares y amigos del interesado es un exceso que no tiene justificación (CNCiv., Sala M, 21/12/04, D.
M., A. M. y otros c. G. M., E. y otros, en LL online).
123 Corte de Apelaciones de París, 1ª Cám. B, 29/9/00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 1585.
22
c.2) Aspectos procesales a considerar.
El juez no puede cambiar la causal de responsabilidad esgrimida por el actor en la demanda, a mérito
del principio de congruencia.
Bien se ha resuelto que cuando en la demanda sobre responsabilidad médica no se invoca la
insuficiencia de información acerca de los riesgos quirúrgicos, tal cuestión, en principio, resulta ajena a la
litis, con lo cual, al no haber sido propuesta al conocimiento del magistrado de primera instancia, excedería
la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada124.
c.3) Ausencia de consentimiento del paciente: efectos.
Sobre el particular bien se ha dicho que “la consideración de la medicina como ciencia inexacta
obedece a la normal imposibilidad de garantizar los resultados de una intervención. El acto médico,
habitualmente, genera unos riesgos; aun empleándose la más correcta técnica profesional, pueden llegar a
producirse unos resultados no deseados. Ahora bien, desde el momento en que el paciente, que es
debidamente informado de los mismos, los asume mediante la prestación de su consentimiento, se exonera
al facultativo de toda responsabilidad en relación a los mismos. A contrario sensu, de no mediar esa
información (o ser inexacta la recibida), el consentimiento del enfermo carece de la virtualidad de trasladar
la responsabilidad por riesgos del médico al paciente. Y ello, en la medida en que ese consentimiento adolece
de vicio invalidante”125.
Es decir que la falta de información previa correcta y suficiente vicia al consentimiento; y la falta de
éste o si él porta vicios, en principio, torna ilegítimo al acto médico.
En un interesante caso, a un paciente que presentaba un quiste cerebral, le fue extraído sin
informársele del riesgo de que luego de la operación podría sufrir demencia vascular, lo que efectivamente
ocurrió y lo llevó a ser declarado insano, se dijo que la realización de una cirugía de alto riesgo sin recabar la
pertinente autorización del interesado demuestra una conducta más que poco diligente de parte del médico
tratante, aun en perjuicio de sus intereses, pues ante un juicio por mala praxis carece de medios para revertir
la firme negativa del actor126. Ese fue uno de los casos más interesantes de responsabilidad por falta de
consentimiento que hubo en el país. Se agregó allí que era responsable el médico por el daño sufrido por el
paciente que no fue informado del alto riesgo que cabía esperar de la operación a la que fue sometido -en
el caso, presentaba un quiste cerebral y luego sufrió demencia vascular que lo llevó a ser declarado insano-
ni sobre la existencia de otros abordajes y técnicas quirúrgicas por las que pudo razonablemente optar127.
Pero, como excepción, el consentimiento será inoficioso en algunos casos, tales como las
intervenciones ilícitas (vgr. cambio de sexo, mutilación de una falange del dedo para liberarse de ser llamado
a filas militares, etc.); lo propio ocurre en caso de tratamiento coactivo (por ejemplo vacunas obligatorias,
cuarentena y tratamiento de un infectado con una grave enfermedad contagiosa, etc 128 ; finalmente el
supuesto más clásico de inoficiosidad de la falta de consentimiento previo es la urgencia por salvar la vida
del paciente.
La jurisprudencia argentina ha fijado pautas sobre los efectos de la falta de consentimiento; entre
otras, las siguientes:
A) Si no se probó ninguna causa que determinara la intervención médica sin consentimiento ni
del paciente ni del familiar, y tampoco se probó que el paciente estaba alcoholizado, no se daban los
124 CNCiv., Sala B, 23/11/05, Avam, Alicia M. c. F., H. R., en LL Online.

125
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, cit, p. 109.
128 SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, cit, p. 207.
23
extremos de gravedad y urgencia para la vida o la salud que justificara obrar contra la voluntad del paciente
y prescindir del consentimiento del familiar129.
B) Las intervenciones quirúrgicas mutilantes, de cualquier índole, requieren la expresa
conformidad por escrito del enfermo, salvo estados de inconciencia o alienación, o cuando la gravedad del
caso no admitiera dilaciones. En consecuencia y configurado un supuesto de esta índole, no bastaría
ciertamente con aquellas afirmaciones en contrario de los involucrados en el hecho para tener por satisfecha
la obligación legal, sino que, además, es indispensable la conformidad escrita del enfermo o, en todo caso,
la prueba acabada de haber intentado todos los recursos conservadores del órgano o parte anatómica
afectada, todo lo cual debe constar en la historia clínica respectiva130. Pero si en salvaguarda de la salud del
paciente y para evitar un mal mayor, el médico, en virtud de la situación planteada en el acto quirúrgico,
procedió sin el previo consentimiento escrito del paciente, su conducta podrá considerarse razonable, si
previo a la operación se le informó debidamente al paciente de las derivaciones posibles y eventuales de la
intervención, y éste las consintió131.
VI) Observaciones.
En materia de responsabilidad médica existen una serie de ideas asentadas que muchas veces no resisten
un análisis sereno.
La imagen del paciente indefenso, desnudo, solo con sus miedos, su dolor y su enfermedad en la mesa de
operaciones, que se contrapone a otra fuerte imagen de sesgo contrario, la del médico cirujano o
especialista, rodeado de su equipo, haciendo bromas, munido de costosos instrumentos, dotado de la
posibilidad de solicitar estudios específicos y sofisticados, ha hecho que muchos extralimiten el radio de
acción o el alcance de la responsabilidad civil del médico, al juzgar a éste con una inusual dureza, tal vez, en
muchos casos excesiva, por más que la decadencia de nuestras facultades nos coloque en ocasiones ante
torpezas crasas, antes inimaginables en un galeno.
Repasaremos un par de estas ideas, para ver su acierto o error.
1) La primera de estas ideas equivocadas es la que sobreestima el rol de la información en

materia de responsabilidad médica.
El caso es que la omisión de informar suficientemente al paciente o de requerirle el consentimiento

no genera automáticamente un derecho a resarcimiento, sino que a esa falta deben agregarse otros
presupuestos, para el nacimiento de una obligación resarcitoria, pues si la práctica realizada por el galeno,
pese a no haber sido consentida válidamente, era la única o la mejor opción del paciente, pese a los
resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar tales daños.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de consentimiento con antijuridicidad del tratamiento, que
en su opinión se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la intervención no
consentida. Creemos que se trata de un sensible error.
El consentimiento del paciente es una de las formas de justificación del daño médico; pero no la única. La
urgencia también justifica el tratamiento o cirugía efectuada al paciente sin su consentimiento, si era la única
forma de mantenerlo con vida.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la cuantía de la
responsabilidad civil del médico en casos de mala praxis por falta o insuficiencia de información, porque no
debe perderse de vista que en estos casos no se le imputa al galeno impericia o negligencia.
129 Cám. CC San Martin Sala I, 29/9/94, “Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y otro”, LLBA 1994-1001.
130 CNCiv., Sala A, 27/11/95, “Sánchez de Villaroel, Miriam J. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 1998-III-sínt.
131 CNCiv., Sala J, 30/8/95, “Alvarez Oviedo, Ricardo c/ Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires”, JA 1998-III-sínt.
24
Esta falta de información o requerimiento de consentimiento, puede o no, según las particularidades del
caso, generar un supuesto de daño resarcible; y también, en su caso, puede ser él mayor o menor, según
sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar información insuficiente
o ausencia de consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena. Es de esperar que nuestros tribunales
adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones demagógicas o sentimentales en esta materia.
La responsabilidad civil, aún la del médico, no puede desconectarse de los presupuestos esenciales para su
nacimiento y, cuando ellos no están reunidos, no resulta justo ni constitucionalmente admisible condenar a
una persona a resarcir los daños sufridos por otra.
2) En segundo lugar, está la errónea cuantificación del daño por falta de información o por falta
de consentimiento.
¿Cuál es el daño que el médico deberá reparar ¿Debe cargar con todo la incapacidad del paciente o
sólo con una parte de ella por el déficit en el consentimiento informado?
Para responder esta pregunta adecuadamente deben hacerse algunas reflexiones previas. Es indudable
que el suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición indispensable
para la validez del consentimiento del paciente 132 , implicando la falta de esta información suficiente y
adecuada un consentimiento viciado133.
El consentimiento informado constituye la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele
brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como
médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los
gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto,
las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende
dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin
de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento134.
Si la información suministrada fuera insuficiente o no se hubiera requerido el consentimiento del
paciente para la práctica, la jurisprudencia argentina ha resuelto que la ausencia de consentimiento y la
inexistencia de razones de emergencia torna ilegítimo el acto médico135136.
Asimismo, se ha expuesto que “el médico debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven
del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos, siendo su
consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia
torna ilegítimo el hecho médico”137.
Mauro BILANCETTI ha puesto de resalto, siguiendo en ello a alguna jurisprudencia italiana reciente
que la información correcta concierne no solo a la fase previa a la celebración del contrato medical, en cuanto
permite al paciente autodeterminarse e involucrarse plenamente en el proceso de adhesión al tratamiento
132 Cfr. Sección III de la Corte de Casación italiana, 25/11/94, “Sforza c/ Milesi Olgiati”, en “Foro italiano”, t. 1995-I, p. 2913 y en
“Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.
133 BILANCETTI, Mauro, La responsabilità del chirurgo estetico, en “Giurisprudenza italiana”, t. 1997-2, vol. IV, p. 354 y ss.; en igual
sentido, VON EYBEN, Bo, Professional`s duty to informe their customers, en “Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales”,
**cit, p. 134.
134 CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c/ Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E-96.
135 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565. En esta línea la sent. Nº 4394
de la Corte de Casación italiana, sección II, del 8/8/85 .in re “Pollaci c/ Bayali”, ha dispuesto que en el contrato de prestación profesional, la
violación del deber de información que grava al profesional es fuente de responsabilidad contractual y de la consiguiente obligación de
resarcimiento del daño causado al paciente. Tal omisión inviste el rol de potencial causa de ineficacia de la prestación profesional y brinda razones
para considerarla inútil o dañosa en orden al resultado pretendido por el paciente (Giurisprudenza italiana, t.
136 -I, vol. 1, p. 1136.
137 CNCiv, Sala B, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565.
25
terapéutico, sino también en la fase de ejecución de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente
consentir sobre la adopción de las medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda de su salud, que
constituye el fin último de la labor profesional del médico138139.
Pero, no debe soslayarse que en estos casos la conducta antijurídica del médico no finca en la práctica
médica, sino en la falta de requerimiento idóneo de consentimiento.
Es que, la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a la
autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, no significa que los médicos
hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo
propio (caso fortuito) de esa intervención140.
Cabe recordar que la Corte de Casación francesa, recientemente ha establecido el principio de que el
defecto de información, para comprometer la responsabilidad del médico, debe haber tenido incidencia
sobre el consentimiento del paciente141142.
Como dice PLAZA PENADÉS, “la falta de información es por sí sola fuente de responsabilidad civil para
el médico, si por la falta de información se produce el resultado que se quiso evitar o el resultado previsible
aunque infrecuente del que no se informó”143.
Bien ha expresado VÁZQUEZ FERREYRA que “En todo caso, la indemnización podrá fijarse teniendo en
cuenta que la lesión ha recaído sobre un derecho de la personalidad al que podemos llamar como de
autodeterminación. Pero obviamente que no es lo mismo indemnizar el resultado final o el daño final sufrido
por el paciente como consecuencia del tratamiento médico (aun cuando no haya habido culpa profesional)
que indemnizar la lesión al derecho a la autodeterminación” 144.
Es así que, como principio general, si lo que se cuestiona en la falta de consentimiento a la práctica
galénica y no la corrección técnica de la práctica en sí, no corresponde otorgar indemnización por el daño
total, sino por un segmento o alícuota del mismo. Ello, si corresponde conceder algún resarcimiento, puesto
que bien puede suceder que la falta de consentimiento no haya tenido incidencia en el daño, dado que, con
consentimiento o sin él, la práctica debía realizarse igual y el resultado dañoso era altamente probable,
supuesto en el cual asignar un resarcimiento equivale a una reparación de equidad o, mejor, realizar
beneficencia con dinero ajeno.
Puede ponerse como ejemplo de cuanto decimos que, en un caso en que la Corte de Apelaciones de
París constató que el médico no había informado a su paciente del riesgo grave que luego se realizara, de
perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación de un pólipo, sin embargo se rechazó la
demanda de daños dirigida contra el profesional. Se consideró para ello que, si bien era cierto que el
profesional había faltado a su obligación de información, el paciente no había justificado ningún perjuicio
indemnizable. La Corte sostuvo que el único perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la
chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación
debía realizarse, dado que el pólipo que se le descubriera al paciente tenía gran riesgo de degenerar en un
cáncer145.
138 BILANCETTI, Mauro, La responsabilitá penale e civile del medico, 5ª edic., CEDAM, Padua, 2003, p.
139 .
140VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.
141Corte de Casación francesa, 1ª Sección civil, 20/6/2000, Dalloz, t. 2000, sección Sommaire commenté,. p.
142 , con nota de Patrice JOURDAIN. .
143 PLAZA PENADÉS, J., El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, cit, p. 73.
144 VAZQUEZ FERREYRA, Cuantificación de los daños por mala praxis médica, LL 2002-F-1389.
145 Vid. El fallo y el comentario de Patrice JOURDAIN, titulado Sanction de l'obligation d'information du médecin sur les risques d'un
acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. sommaires commentés, p. 471.

26
Este fallo se alínea, por otra parte, con la doctrina recientemente sentada por la jurisprudencia francesa
de que ninguna pérdida de chance de rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio
obtenido de la operación es superior a los trastornos provocados por la realización de los riesgos146.
No puede dejar de recordarse que, como apunta el maestro PENNEAU, en ausencia de toda culpa
técnica, la sola culpa constituida por la falta de información no puede dar lugar a reparación del daño
corporal resultante de una intervención147.
En contra de esta opinión se ha manifestado la Corte de Casación italiana, que ha declarado que
“consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora en la extracción de una masa adiposa
de aproximadamente cinco kilogramos, y habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero,
las importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente evidencian un daño
resarcible, si no se le informó previamente acerca de ellas. Ello en tanto la violación del deber de información
califica como daño a la integridad física a las consecuencias aun inevitables de la operación” 148.
Por nuestra parte somos partidarios de analizar la temática caso por caso, justipreciando el juez en el
supuesto concreto, si la falta de consentimiento ha generado o no un daño resarcible y cuál es la cuantía que
debe asignarse al mismo.
En esta temática juzgamos más nociva todavía que en otras, la tendencia de algunos tribunales –no
todos afortuanadamente- de simplificar los casos, uniformando lo distinto y fallando sobre la base de
cartabones o muletillas, que esconden las diferencias o prescinden de ellas, para adoptar soluciones
equivalentes para problemas realmente distintos.
La sobrevaloración de la situación y posibilidades del médico, la extensión de sus obligaciones y la
acentuación de la diligencia que le es exigible, perdiendo de vista la situación real de nuestra medicina,
nuestros hospitales y facultades de medicina, han llevado en muchos casos a conceder indemnizaciones que
no se justifican racionalmente, como la asignación del valor vida completo como indemnización a los
familiares del paciente, pretendiendo enmascarar este resarcimiento como pérdida de chance de curación.
La falta de consideración del estado deteriorado de salud del paciente al momento de entrar al nosocomio,
en el momento de fijar la reparación y la adjudicación al médico de una responsabilidad absoluta, plena,
basada no en haber actuado con negligencia o impericia, sino en haber omitido informar al paciente de las
consecuencias necesarias de determinada práctica, constituyen epifenómenos de esas sobrevaloración.
La omisión de requerir el consentimiento no genera automáticamente un derecho a resarcimiento, sino que
a esa falta de requerimiento hábil deben agregarse otros condimentos para ello, pues si la práctica realizada
por el galeno, pese a no haber sido consentida, era la única o la mejor opción del paciente, pese a los
resultados previsibles de la misma, no cabe indemnizar tales daños.
Muchos identifican en forma simplista ausencia de requerimiento con antijuridicidad del tratamiento, que
se transforma en resarcimiento pleno por todas las consecuencias de la intervención no consentida. Creemos
que se trata de un sensible error.
En nuestro concepto, debe actuarse con particular mesura en la determinación de la cuantía de la
responsabilidad civil del médico en estos casos, porque no debe perderse de vista que al galeno no se le
imputa impericia o negligencia, sino falta de información o requerimiento. Esta falta de información o
requerimiento de consentimiento, puede o no, según las particularidades del caso, generar un supuesto de
daño resarcible; y también, en su caso, puede ser él mayor o menor, según sean los hechos de la causa.
Por ello en esta materia son nocivas las simplificaciones, que tienden a equiparar ausencia de
consentimiento con mala praxis y responsabilidad plena.
146 Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, en Juris-Classeur Period., t. 1998-II, N° 10179, con nota de Pierre SARGOS y en Dalloz, t.
1999, sec. Jurisprudence,. p. 145, con nota de S. PORCHY..
147 PENNEAU, Jean, En l'absence de toute faute technique, la seule faute constituée par le défaut d'information du patient ne peut donner
lieu à réparation du préjudice corporel résultant d'une intervention, Recueil Dalloz, t. 1995, sec. Sommaires commentés, p. 100.
148 Casación Civil Italia, Sec. III, 6/10/97, “Finocchiaro, Clelia”, en RCyS 1999-1308.
27
Es de esperar que nuestros tribunales adopten a futuro una tendencia moderada y no soluciones
demagógicas o sentimentales, que operan a modo de parches de problemas serios y genéricos y no sencillos
y particulares, como parecen creer muchos que preconizan una responsabilidad civil maravillosa, sin
imposibilidades, carencias ni limitaciones, una responsabilidad de ensueño o propia de un país de fantasía,
de un país que no es el nuestro.
28

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina)

Los médicos y la información.

I) Medicina y responsabilidad civil.

II) La doctrina judicial en materia de responsabilidad médica.

básicas: los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez.

Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 386.

III) Los profesionales y la información.

“El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta obligación es de

IV) Responsabilidad y deber jurídico.

14 LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 804, Nº 3684.

V) El deber de secreto profesional.

Responsabilidad civil de los profesionales, cit, p. 408.

Santa Fe, T. 2004-1, p. 63.

IV) Deber de informar al paciente sobre su estado, pronóstico y terapéuticas posibles.

“A., M.G.”, LL Litoral 1998-395.

dolencia, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos asumidos al someterse a ciertos

El deber de información ha sido impuesto y desarrollado principalmente a partir de una jurisprudencia

sec. Jurisprudence, p. 3470.

Valencia, 2002, p. 67.

derecho a la libertad personal y de conciencia, y manifestación del principio de libre desarrollo de la

de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de Lege Lata, conclusión Nº 3.

información sanitaria como requisito para el cosentimiento informado, en http://www.medicos.sa.cr/asociaciones/asodm/revista/25.htm

IV.1) Nivel de información a suministrarse al paciente.

70 LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 803, Nº 3682.

Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T. II, p. 326.

de pédiatrie, en “Gazette du Palais”, rev. del 6 de Mayo de 2004, pp. 20 y ss.

Sommaires commentés, p. 471.

Sommaires commentés, p. 470.

Creemos que el deber de información consiste en el suministro al paciente de información suficiente,

IV.2) Efectos de la falta de información suficiente.

1995- I, p. 2913 y en “Nuova giurisprudenza civile.commentata”, t. 1995- I, p. 937.

d) deber de requerir el consentimiento informado del paciente a determinada práctica:

El consentimiento informado97 ha sido definido jurisprudencialmente como la declaración de voluntad

medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, p. 471.

1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. PORCHY..

98 CNCiv., Sala F, 5/2/98, “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, LL 1998-E, 96,

Valencia, 2002, p. 67.

103 BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, cit, T. I, p. 202.

hospitalaria, cit, p. 71 y Corte de Casación francesa, in re “Guyomar”, cit infra in extenso.

médico. Tratado de derecho sanitario”, dirigido por MARTÍNEZ-CALCERRADA,

2913 y en “Nuova giurisprudenza civile commentata”, t. 1995- I, p. 937.

c.1) ¿Quién debe consentir?

c.2) Aspectos procesales a considerar.

c.3) Ausencia de consentimiento del paciente: efectos.

124 CNCiv., Sala B, 23/11/05, Avam, Alicia M. c. F., H. R., en LL Online.

1) La primera de estas ideas equivocadas es la que sobreestima el rol de la información en

El caso es que la omisión de informar suficientemente al paciente o de requerirle el consentimiento

acte medical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. sommaires commentés, p. 471.

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