Estudios de derecho constitucional y administrativo - Jorge Enrique Ibáñez Najar

De la tridivisión del poder y su separación absoluta, a su unidad y distribución para su

ejercicio con colaboración armónica por todos los órganos del Estado

Introducción
● En cada país del mundo occidental, la soberanía reside en el pueblo y de él emana
el poder público que se ejerce en los términos que la Constitución Política
establezca.
○ El poder público es el atribuido por la Constitución Política al Estado u
organización estatal.
● Aristóteles distinguió tres poderes en todo Estado y en cada una debe mediar un
buen legislador:
○ Cuál es el que delibera sobre los asuntos de la comunidad.
○ La referente a las magistraturas.
○ La administración de la justicia.
■ Esto puede ser lo equivalente a las ramas legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional.
● Siglos después se ha concluido que el poder es uno e indivisible: el poder público
que se distribuye en distintos órganos.

La teoría de la división tripartita del poder público y la existencia de poderes públicos

Aristóteles:
● Asamblea o Consejo: El elemento deliberativo sobre la guerra y la paz, sobre las
alianzas y sus disoluciones, sobre las leyes, sobre la pena de muerte, de destierro y
de confiscación, sobre la elección de los magistrados y la rendición de cuentas.
○ Que todos los ciudadanos decidan sobre todas las cuestiones es propio de
una democracia, pues el pueblo busca este tipo de igualdad.
■ Todos deliberen por turnos y que se reúnan todos solo para la
implantación de leyes. > Oligarquía
■ Todos juntos deliberen y que se reúnan solo para las elecciones de
los magistrados y para la elaboración de leyes. > Aristocracia
■ Los ciudadanos se encuentren con vistas a las magistraturas y a las
rendiciones de cuentas.
■ Todos reunidos deliberen todas las cuestiones y los magistrados no
deciden sobre nada. > Democracia (forma que se utiliza actualmente
en los modelos democráticos)
● Conformación, estructura y funciones de las magistraturas/la organización para el
ejercicio del Gobierno: Este elemento del régimen presenta muchas diferencias;
tampoco es fácil precisar qué cargos deben llamarse magistraturas.
○ Cuáles son las magistraturas y cuántas son necesarias para que exista una
ciudad, y cuáles no son necesarias pero útiles para un buen sistema de
gobierno.
■ Si podemos decir cuántas magistraturas es necesario que tenga una
ciudad, y cuántas no son necesarias pero que deben existir, sería
más fácil deducir qué magistraturas se reducen a una sola.
○ De qué funciones deben ocuparse muchas magistraturas según el lugar, y de
cuáles debe ser soberana una sola magistratura en todas partes.
 ○ Donde existen las dos magistraturas, los consejeros previos prevalecen
sobre los miembros del consejo. Desaparece la fuerza del Consejo en
aquellas democracias en las que el pueblo reunido trata de todas las
cuestiones.
○ Las diferencias de las magistraturas se basan en tres factores:
■ Quiénes son los que nombran a los magistrados.
■ Entre quiénes los nombran.
■ De qué manera.
● Dos modos de nombramiento son democráticos:
○ Todos los magistrados sean nombrados entre todos los
ciudadanos por elección, sorteo o ambos
procedimientos.
○ Unas magistraturas son elegidas por sorteo y otras por
elección.
● Conformación, estructura y funciones de los tribunales para el ejercicio de la
administración de justicia
○ Existe una diferencia entre los tribunales que se basa en tres factores:
■ Por quiénes están constituidos
■ Sobre qué cuestiones deciden
■ De qué manera son nombrados
○ Especies de tribunales:
■ Rendición de cuentas
■ Si alguien comete un delito en contra de la comunidad
■ Cosas que atañen al régimen
■ Litigios referentes a las penas
■ Contratos privados importantes
■ Homicidios
■ Extranjeros
John Locke: la teoría moderna más elaborada.
● Distinguió tres potestades del Estado a las cuales debían someterse los hombres
libres, de las que surgen las tres funciones públicas esenciales y con ellas los
poderes del Estado.
○ Legislativo: fijar, establecer y promulgar la ley
○ Judicial: resolver los litigios mediante aquellas leyes
○ Ejecutivo: ejecutar tanto las leyes como las decisiones de los jueces rectos e
imparciales, así como para conservar el orden y la seguridad de la
comunidad.
● El hombre renuncia a su libertad porque a pesar de disponer de tales derechos en el
estado de la Naturaleza, es muy inseguro en ese estado el disfrute de los mismos,
encontrándose expuesto constantemente a ser atropellado por otros hombres. Esto
implica que tenga la voluntad de entrar en sociedad con otros hombres que ya están
unidos.
● La principal finalidad que buscan los hombres al reunirse en Estado es salvaguardar
sus bienes.
○ Se necesita una ley establecida, aceptada, conocida y firme que sirva por
común consenso de norma de lo justo y de lo injusto.
 ○ Hace falta en el estado de Naturaleza un juez reconocido e imparcial, con
autoridad para resolver todas las diferencias, de acuerdo con la ley
establecida.
○ Se carece en el estado de Naturaleza de un poder suficiente que respalde y
sostenga la sentencia cuando esta es justa, y que la ejecute debidamente.
● El hombre posee dos poderes en el estado de Naturaleza.
○ Hacer lo que bien le parece para su propia salvaguardia y la de los demás,
dentro de la ley natural. Cuando se junta en comunidad, entrega este poder a
la reglamentación de las leyes que dicta la sociedad.
○ Castigar los delitos cometidos contra la ley. Cuando se junta en comunidad,
renuncia de manera total a este poder y compromete su fuerza natural para
ponerla al servicio del poder ejecutivo de la sociedad cuando sus leyes lo
exijan.
■ Representación de lo justo.
● El poder de la sociedad política pretende el bien común, debe salvaguardar las
propiedades de todos.
● Alcance del poder legislativo: La ley primera y fundamental de todas las
comunidades políticas es la del establecimiento del poder legislativo.
○ Está sujeto a restricciones.
■ No es ni puede ser un poder absolutamente arbitrario sobre las vidas
y los bienes de las personas. El poder del legislador llega únicamente
hasta donde llega el bien público de la sociedad.
■ No puede atribuirse la facultad de gobernar por decretos
improvisados y arbitrarios.
● El poder absoluto arbitrario o el gobernar sin leyes fijas
establecidas, no pueden ser compatibles con las finalidades
de la sociedad y del gobierno.
■ No puede arrebatar ninguna parte de sus propiedades a un hombre
sin el consentimiento de este.
● Aquellos que se benefician de la protección del gobierno
deben contribuir al mantenimiento del mismo pero solo por
consentimiento de la mayoría (no como una obligación).
■ No puede transferir a otras manos el poder de hacer las leyes ya que
ese poder lo tiene únicamente por delegación el pueblo.
● Potestad ejecutiva y la necesidad de incluir dentro de ella no que denomina el poder
federativo para la defensa de la seguridad e integridad de la comunidad estatal.
○ Poder federativo: tiene a su cargo la seguridad y los intereses públicos en el
exterior, con la consideración de cuanto pudiere favorecerles o perjudicarles.
■ Tiene por objeto ejercer funciones de la rama ejecutiva en el orden
exterior (derecho internacional).
● El poder legislativo, el ejecutivo y el federativo no pueden obrar por separado pero
logran hacerlo en cierta medida.
○ El poder legislativo es aquel que tiene el derecho de señalar cómo debe
emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miembros de la misma,
pero también se impone la necesidad de que exista un poder permanente
que cuide de la ejecución de las mismas mientras estén vigentes. Esto hace
que los poderes legislativo y judicial estén separados en muchos casos.
 ○ A pesar de que los poderes ejecutivo y federativo sean realmente distintos,
suelen encontrarse reunidos.
■ Ambos exigen para su ejercicio la fuerza de la sociedad, y resulta casi
imposible colocar esa fuerza simultáneamente en manos distintas y
que no están mutuamente en relación de subordinación.
Montesquieu: desacreditar a los gobiernos despóticos y a prestigiar la evolución hacia las
monarquías limitadas o a los gobiernos republicanos - “teoría de la separación tripartita de
los poderes” (no la planteó, solamente la estudió para concluir que la libertad de los
ciudadanos era lo más importante).
● Exhibir los vicios de todo régimen despótico.
● Define su inclinación hacia formas moderadas en el ejercicio del gobierno y de
respeto a los derechos de la persona.
● La libertad política no reside fuera de los gobiernos moderados, pero es
indispensable que para encontrarla en ellos no se abuse del poder ya que todo
hombre investido de autoridad siempre abusa de ella porque no hay poder que no
incite al abuso (extralimitación).
○ Libertad: poder hacer lo que se debe querer y no estar obligado a hacer lo
que no se debe querer.
■ Es posible que el poder frente al poder: la Constitución.
○ La Constitución de Inglaterra: el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial.
Los tres poderes deben trabajar de la mano pero en cuerpos separados para
garantizar la libertad de los ciudadanos.
● Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en el mismo cuerpo, no hay
libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes
tiránicas.
● No hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo.
● El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer
personas del pueblo.
● El poder ejecutivo y legislativo podrían darse a magistrados o a cuerpos
permanentes porque no se ejercen sobre ningún particular y son la voluntad general
del Estado y la ejecución de dicha voluntad general.
● En un estado libre todo hombre debería poder gobernarse a sí mismo, pero como es
imposible, el pueblo debe realizarlo por medio de sus representantes porque ellos sí
tienen la capacidad para discutir sobre diversos asuntos que conciernen a la
comunidad.
○ Todos los ciudadanos deben tener derecho a dar su voto para elegir a su
representante.
● El cuerpo representante no debe ser elegido para tomar una resolución activa (deber
del pueblo) sino para promulgar leyes o para ver si se han cumplido adecuadamente
las que hubiera promulgado.
● El poder legislativo se confiará al cuerpo de nobles y al cuerpo que se escoja para
representar al pueblo.
● El poder de juzgar es nulo.
● El poder ejecutivo debe estar en manos de un monarca (mejor que esté en manos
de una sola persona para garantizar su eficacia); el poder legislativo debe estar en
manos de más de una persona (se ordena mejor en varios que solo en uno).
 ○ El cuerpo legislativo debe reunirse en asamblea para poder ejercer su
voluntad pero no deben estar siempre reunidos porque esto implicaría malos
resultados de su trabajo.
○ El poder ejecutivo debe poseer el derecho a frenar las aspiraciones del
cuerpo legislativo para evitar su despotismo.
○ El poder legislativo tiene el derecho y la facultad de examinar cómo son
cumplidas las leyes que ha promulgado el poder ejecutivo.
● Hay tres excepciones en donde el poder judicial está unido al legislativo para el
interés particular del que ha de ser juzgado.
○ Los nobles deben ser citados ante la parte del cuerpo legislativo compuesta
por nobles, y no ante los tribunales ordinarios de la nación.
○ A su autoridad suprema corresponde moderar la ley en favor de la propia ley,
fallando con menos rigor que ella.
○ La parte legislativa del pueblo acuse ante la parte legislativa de los nobles.
● Para que el ejecutivo no pueda oprimir es preciso que los ejércitos que se le confían
sean pueblo y estén animados del mismo espíritu que el pueblo.
○ Una vez formado el ejército, no debe depender inmediatamente del cuerpo
legislativo, sino del poder ejecutivo ya que su misión consiste más en actuar
que en deliberar.
○ En cuanto el ejército dependa únicamente del cuerpo legislativo, el Gobierno
se hará militar.
● El Estado (inglés) morirá cuando el poder legislativo esté más corrompido que el
ejecutivo.
Rousseau: teoría propia acerca de la libertad política.
● Toda acción libre tiene dos causas que concurren a producirla: una moral, la
voluntad que determina el acto (legislativo); y una física, el poder que lo ejecuta
(ejecutivo).
● El poder legislativo pertenece al pueblo y no puede pertenecer más que a él; el
poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad como legisladora o soberana.
○ Es necesario que la fuerza pública tenga un agente que la una y la ponga en
acción según las direcciones de la voluntad general: gobierno.
● Tribunado: conservador de las leyes y poder legislativo. Se utiliza cuando no se
puede establecer una proporción exacta entre las partes constitutivas del Estado.
○ Sabiamente moderado, es el apoyo más firme de una buena constitución.

De la separación orgánica absoluta del poder público

Montesquieu:
● Se trataba de una separación orgánica con el objeto de garantizar una separación
funcional.
● Sus intérpretes entendieron que el poder del Estado era divisible y, por lo mismo, se
habló de la separación del poder público, y aún más, se sostuvo que esa separación
debía ser absoluta.
○ Los poderes debían ser independientes y autónomos unos de otros.
● La Constitución británica es como el espejo de la libertad política.
○ Los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial de ningún modo se hallan
totalmente separados y diferenciados entre sí.
Madison: Constitución de Estados Unidos (1787). Seguidor de Montesquieu.
 ● La acumulación de todos los poderes en las mismas manos constituye la definición
misma de la tiranía.
○ Esto no quiere decir que los departamentos no deberían tener una
intervención parcial en los actos del otro o cierto dominio sobre ellos.
○ La Constitución Federal norteamericana no había violado la máxima política
de la división de los poderes, al permitir esa recíproca pero discreta
penetración de cada uno en la esfera de las atribuciones de los demás.
Mounier: Asamblea Constituyente francesa (1789).
● Para que los poderes se mantengan realmente divididos, es preciso que no estén
enteramente separados.