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Sumário
Ponto 1. a: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito
Administrativo Constitucional. ....................................................................................................... 4
Ponto 1.b. Improbidade Administrativa: sujeitos e atos. Lei 8.429/1992. .................... 5 Ponto 1.c. Meio
ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais. Caracterısı ticas.
9
Ponto 2.a. Proteção jurıdı ica da fauna. ........................................................................................11
Ponto 2.b. Classificação dos atos administrativos. Atos administrativos simples,
complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais. ................................................................................16
Ponto 2.c. Limitações administrativas. Ocupação temporaıria. Requisição. Servidão.
Parcelamento, edificação ou utilização compulsoırios. ........................................................18
Ponto 3.a: Funções (atividades) administrativas. Função consultiva. Função de
regulação. Função de controle. Função de fomento. ............................................................22
Ponto 3.b: Vıcios
ı ou defeitos dos atos administrativos.Ateoria das nulidades no
Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anulaıveis e inexistentes. ..........24
Ponto 3.c. Proteção jurıd
ı ica da flora. ..........................................................................................26 Ponto
4.a. Princıpı ios de Direito Ambiental. .............................................................................36 Ponto 4.b. Teoria dos
motivos determinantes. Teoria do desvio de poder. .................40
Ponto 4 .c. Licitação. Princıp ı ios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de
licitação. .................................................................................................................................................42
Ponto 5.a. As competências ambientais na federação brasileira. Ações de
cooperação. ..........................................................................................................................................46
Ponto 5.b. Revogação, anulação, cassação e convalidação do ato administrativo. ....51
Ponto 5.c: Desconcentração e descentralização administrativa. Privatização. ..........54
Ponto 6.a. Personalidade de Direito Puıblico. Pessoa administrativa. Autarquia.
Sociedade de economia mista. Empresa puıblica. Fundação puıblica. Consoırcios
puıblicos. Outros entes. .....................................................................................................................55
Ponto 6.b. Contratos administrativos. ........................................................................................58
Ponto 6.c: Instrumentos de incentivo à conservação do meio ambiente.
Instrumentos econômicos, instrumentos governamentais. Serviços ambientais.
Servidão ambiental. ..........................................................................................................................61
Ponto 7.a: Desapropriação. Espeıcies. Indenização. Direito de extensão. Retrocessão.
Desapropriação indireta. .................................................................................................................63
Ponto 7.b: Teoria do oırgão. Representação judicial das pessoas de Direito Puıblico.
66
Ponto 7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infrações e
sanções administrativas ambientais. ..........................................................................................69
Ponto 8.a: Administração Puıblica direta. A estrutura da Administração Puıblica
federal. 72
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 2
ITE M 1
SUJEITOS ATIVOS. É aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática
ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor ímprobo da conduta. Podem ser agentes
públicos ou terceiros. Dispõe a Lei 8.429/92: "reputa-se agente público, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".
Enquadram-se nessa categoria: agentes políticos; agentes colaboradores; servidores
públicos em geral. Portanto, sujeitam-se a lei de improbidade os Chefes do Executivo,
Ministros e Secretários, Senadores, Deputados e Vereadores; magistrados e membros do
MP. Os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, bem como de
entidades beneficiadas por auxílio ou subvenção estatal, também podem responder por atos
de improbidade, embora não sejam agentes públicos.
Podem também ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notários e registradores,
delegatários de serviços públicos, porquanto os emolumentos têm natureza de taxa. O
sujeito ativo dos atos de improbidade é o sujeito passivo da ação de improbidade, mas o
inverso não é verdadeiro, já que possuem legitimidade para propô-la o MP (legitimidade
extraordinária) e a pessoa jurídica interessada (há controvérsia se a pessoa jurídica de direito
privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput.
TERCEIROS. São aqueles que, não se qualificando como agentes públicos, induzem ou
concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou
indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade quando estiver
de algum modo vinculado ao agente; sem essa vinculação com este, sujeitar-se-á a sanções
previstas na respectiva lei de incidência. Serão submetidos à lei em duas hipóteses: a)
quando induzirem/concorrerem para a prática do ato; ou b) deles se
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beneficiarem (art. 3º). Também as pessoas jurídicas podem responder por atos de
improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233)
Resumindo: MS 31234, 22/03/2012, Min. Luiz Fux- STF, o entendimento de que agentes
políticos podem responder como réus em ação de improbidade, mas com
observância da prerrogativa de foro, tem se consolidado mais recentemente na
jurisprudência pátria, e em particular, no âmbito desta Suprema Corte.
ITE M 2
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 11
entretanto, que por ora, a lei infraconstitucional atual não protege qualquer tipo de fauna,
mas tão-somente a fauna silvestre.
Destarte, alterada ou não a lei infraconstitucional, o fato é que a fauna é protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espécies estiverem ameaçadas
de extinção; 2) imprescindível a sua proteção ecológica e 3) quando a lesão for praticada por
meio de tratamento cruel.
Esses três requisitos são assim, essenciais para legitimar constitucionalmente a proteção
à fauna, cabendo a lei ordinária integrar-se em uma visão constitucional.
A lei ordinária e a Constituição trabalham, portanto, pari passu, não havendo
possibilidade de proteger-se a fauna sem que ambos os fundamentos estejam presentes de
forma harmônica.
Todavia, como alerta Celso Fiorillo, em sua obra Manual do Direito Ambiental e
Legislação aplicável, "ainda que os animais domésticos não possuam uma função
ecológica e que, justamente por serem domesticados, não corram o risco de extinção, há
que restar claro que como integrantes da coletiva fauna, devem ao menos, serem protegidos
contra as práticas que sob os olhos humanos, lhes sejam cruéis"¹.
Sob o ponto de vista constitucional, portanto, legítima a proteção ao animal doméstico,
não havendo nenhum óbice à sua configuração como bem ambiental, dependendo apenas
da constatação da crueldade ao animal doméstico, afetando o psique humano, não sendo
obstáculo a mera definição da lei ordinária, até porque não restou impedida no âmbito
constitucional.
Dever de preservar a fauna: Sobre o assunto, vale transcrever as seguintes passagens
extraídas do voto do Min. Celso de Mello proferido no julgamento da ADI 1856 (lei do RJ
que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes).
"O respeito pela fauna em geral atua como condição inafastável de subsistência e
preservação do meio ambiente em que vivemos, nós, os próprios seres humanos. Evidente,
desse modo, a íntima conexão que há entre o dever ético-jurídico de preservar a fauna (e de
não incidir em práticas de crueldade contra animais), de um lado, e a própria subsistência
do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de outro. Cabe
reconhecer o impacto altamente negativo que representa para incolumidade do patrimônio
ambiental dos seres humanos a prática de comportamentos predatórios e lesivos à fauna,
seja colocando em risco a sua função ecológica, seja provocando a extinção de espécies,
seja ainda submetendo os animais a atos de crueldade". "O ordenamento constitucional
brasileiro, para conferir efetividade e proteger a integridade do direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando, com tais objetivos, neutralizar o
surgimento de conflitos intergeneracionais, impôs, ao Poder Público, dentre outras
medidas essenciais, a obrigação de proteger a fauna, vedadas, para tanto, práticas que
coloquem em risco sua função ecológica ou que provoquem a extinção de espécies ou,
ainda, que
submetam os animais a atos de crueldade."
Preservação dos processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies: Para a conservação da variabilidade genética das espécies é de fundamental
importância a dos espaços naturais pelo Poder Público, através da instituição de espaços
territoriais especialmente protegidos. "A instituição de áreas protegidas deve privilegiar como
objetivo não apenas a proteção dos próprios espaços naturais considerados em si mesmos,
mas de todos os seus valores associados, na medida em que a proteção dos espaços também
cumpre finalidades relacionadas, especialmente, à preservação ou
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MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. /09/1998 (rinhas de galo) e RE 153531/SC, Rel.
Min. Francisco Rezek, Relator Acórdão Min. Marco Aurélio, 2ª T, j. 03/06/1997 (farra do
boi).
Utilização de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critérios estabelecidos
na Lei 11.794/2008, que restringe a utilização de animais em atividades educacionais em
estabelecimentos de ensino superior e em estabelecimentos de educação profissional técnica
de nível médio da área biomédica.
Proteção perante ações que coloquem em risco a variabilidade genética: "Proteger
o patrimônio genético, importa, especialmente, conservar condições que permitam a
variabilidade genética das espécies, condição que é relevante principalmente para a
fixação das condições de proteção das espécies ameaçadas. A condição de
vulnerabilidade em que se encontram tais espécies coloca como principal objetivo o
reestabelecimento das populações, que depende essencialmente da proteção da
diversidade genética." (AYALA, op. cit.)
A caça amadorista é inclusive "estimulada" pela Lei de Proteção à Fauna de 1967, sendo
segundo Paulo Affonso (p. 831): "somente aceito o esporte de caça apenas em áreas adrede
preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caça formados e manejados
artificialmente, mantidos por associações de caçadores, possibilitariam ao verdadeiro
desportista o mais fácil encontro com a caça, a ampliação dos períodos para o desporto, além
de propiciar a organização de outros encontros de interesse dos caçadores, como
exposições de material esportivo, cães de caça, armas, etc., sem contarmos com outros
entretenimentos".
A caça de subsistência ou de sobrevivência não está prevista explicitamente pela lei.
Praticam-na as populações indígenas nas reservas que lhes são reconhecidas, como também
as populações interioranas que não têm acesso fácil aos produtos oriundos da fauna
domesticada, sendo também é situação em que a caça é permitida.
A caça científica está permitida na Lei de Proteção à Fauna, em seu art. 14. Por fim,
também foi autorizada a caça de animais silvestres no art. 6º da Lei nº 12.725/12.
Portanto, em síntese, podemos afirmar que são permitidas a caça de controle, a caça
amadorística, a caça de subsistência ou sobrevivência, a científica e, por fim, a caça nas
imediações de aeródromos.
simples singulares decorrem da decisão de um único agen 1te público, enquanto que os
atos simples colegiais, da manifestação de várias vontades ; b) Os atos administrativos
compostos identificam-se pela vontade única de um órgão, ficando, porém, na
dependência de confirmação por outro superior a fim de adquirir perfeição, existência,
validade e eficácia. Necessitam d 2e ratificação por outro órgão, contudo podem ser
anulados ou revogados antes disso . Temos como exemplo a assinatura do ministro no
decreto executivo - a referenda (art. 87, I, CF). Assim, apesar de haver múltiplas
manifestações de vontade, há apenas uma vontade autônoma, sendo as demais
manifestações meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a visto); c) Os atos
administrativos complexos caracterizam-se pela manifestação de vontade de mais um órgão,
sendo a vontade de um indispensável para que a vontade do outro igualmente se concretize -
por exemplo, a aposentadoria de servidor público, sempre dependendo da homologação pelo
Tribunal de Contas. Assim: "(...) acolhido pela jurisprudência do (...) Supremo Tribunal
Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como complexo e se perfaz pela manifestação
do órgão concedente somada da aprovação do Tribunal de Contas local (...)."3 Atos
administrativos complexos "são aqueles cuja vontade final da Administração exige a
intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo
próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se
inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado
Federal; e culmina com a nomeação (art. 101,
parágrafo único, CF)."4
Quanto à sua formação , os atos administrativos podem ser classificados em
unilaterais, bilaterais e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral é aquele que se forma
com a manifestação de vontade de uma única parte (ex.: demissão de um funcionário,
multas, autorizações). Não afeta a unilateralidade a circunstância de o ato depender, para a
sua produção ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-
lhe a prática, seja aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvará de licença para
edificar ou de autorização para o porte de arma ou de aceitação da outorga de um prêmio, de
uma comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral é
1
GASPARINI, 2004, p. 80.
2
S , RE 163.301.
T
F
3
STJ, REsp 223.670, Informativo 317.
4
José dos Santos Carvalho Filho, 2011, p. 121
aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. São os atos convencionais (ex.:
contrato administrativo, concessão de serviço público); c) Ato administrativo multilateral é
aquele formado pela manifestação de vontade de várias partes (ex.: convênio).
Por fim, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos são classificados em
gerais e individuais. a) Atos administrativos gerais são aqueles editados sem um
destinatário específico, expedidos com certo caráter de norma geral e abstrata - autêntica
lei material - e que alcançam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato
em relação aos seus preceitos (ex.: edital de concurso público). Não podem, contudo, ocupar
o espaço reservado à lei, sob pena de inconstitucionalidade; b) Atos administrativos
individuais são aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatários.
Produzem novas relações jurídicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa
atuação administrativa. Não representam normas de caráter geral e abstrato mas, ao
contrário, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeação de aprovado em concurso
público, a exoneração de ocupante de cargo em comissão e a designação de servidor para
ocupar função gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plúrimo.
Singular se o destinatário é o único sujeito especificado (ex.: a nomeação de um dado
funcionário). Plúrimo se os destinatários são múltiplos sujeitos especificados (ex.: a
nomeação, em uma única lista, de múltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos
administrativos gerais quanto os individuais, depois de consumados e produzidos os seus
efeitos, tornam-se imutáveis e irrevogáveis (Súmula 473, STF).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possível a arguição de
inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais5. Outros, porém, possuem posição
oposta pela constatação de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle
concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos
administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a
impetração de mandado de segurança ou o ajuizamento de ação popular e coletiva. O que
para alguns constitui a única opção, para outros constitui a exceção. Por fim, o controle
realizado a partir do eventual excesso do agente - se exorbitou a função normativa - também
permite o controle de legalidade e não necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p.
131).
Leitura complementar: sobre atos administrativos, vide pontos 3.b., 5.b., 9.a., 17.a., e
21.b.
Questões da prova oral:
5. O que são atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais? O ato do
CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República se enquadra em
que espécie?
É unilateral o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do Procurador da República.
36) O que são atos administrativos individuais, gerais, compostos, complexos e
exemplo de cada um. A concessão de aposentadoria é ato composto ou complexo? A
pessoa só vai se aposentar após a manifestação do Tribunal de Contas? (Paula
Ceretta)
Os atos administrativos, no que toca aos seus destinatários, podem ser classificados em
atos individuais ou gerais. Entende-se por atos gerais os atos que são normalmente
5
DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.
municipal). Decorrem do domínio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu
território. Não rendem ensejo a indenização; são definitivas, assim como as servidões (p.
734).
Por meio das limitações o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela
Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do
direito. Nelas alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que
se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada. Nas limitações não
há ônus real. Há um non facere, isto é, uma obrigação de não fazer. As limitações não
obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados (CABM).
"A pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade
decorrente de limitações administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10,
parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941" (STJ, AgRg no REsp 1.317.806- MG, j.
6.11.12).
Ocupação temporária corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para
utilização temporária pelo Poder Público, remunerada ou não, para a execução de obras,
serviços ou atividades públicas ou de interesse público. A ocupação pode incidir, ainda, nos
imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares. Evita-se a
desapropriação desnecessária, porquanto antes se pesquisa o potencial da área quanto à
futura exploração. A ocupação pode ser transferida para a Administração indireta. Para JSCF,
a ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa
transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços
públicos (ex.: utilização de terrenos particulares contíguos a estradas). Difere da requisição
pelo fato de que nesta há uma situação emergencial de perigo público. Na ocupação
vinculada à desapropriação haverá indenização (art. 36, Decreto-lei 3.365/41) e o ato não
terá autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo comprovado
prejuízo.
"A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura
inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público." (STJ, REsp
489.732/DF, DJ 13/06/2005).
Requisição "é o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui
alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa "in natura", obrigando-se a indenizar os
prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado" (JSCF, p. 912). São
comumente conhecidos os casos de requisição de serviços - para a prestação de serviço
militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5o,
Lei 4.375/64) ou para a prestação de serviço eleitoral nas mesas
receptoras de votos (art. 120 e §4o do Código Eleitoral) - e oso deo requisição de bens -
para a instalação de mesas receptoras de votos (art. 135, §§2 e 3 do Código Eleitoral)
- existem outras hipóteses menos conhecidas de requisição de serviços. É o caso da
obrigação, que alcança qualquer pessoa, de prestar assistência, desde que possa fazê-lo sem
risco, em caso de acidente com aeronave, assistência essa que pode consistir em simples
informação do evento (arts. 51 e 52 do Código Brasileiro de Aeronáutica). Também o dever
previsto no art. 80 e parágrafo único do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veículo que
passe por local em que veículo transportador de mala postal haja se acidentado sem
possibilidade de prosseguir, deverá conduzir tal mala para a agência mais próxima no
sentido de sua marcha. O STJ também considerou como requisição a retenção das quantias
depositadas em cadernetas de poupança, quando da
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 20
6
José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11a Ed., Lumen Juris, p. 635.
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legislativa. Contudo, pelo princípio federativo, Municípios não poderão instituir servidões
sobre bens dos Estados e da União, nem os Estados sobre bens da União.
Poder-se-ia questionar a constitucionalidade de tal dispositivo, argumentando pela
ausência de hierarquia dos entes federativos. Isto porque o princípio federativo deve
assegurar, justamente, o tratamento isonômico entre os entes da federação. A figura do
Senado representa esta isonomia. Ademais, a forma federativa de Estado constitui cláusula
pétrea de acordo com art. 60 da CF.
De qualquer modo, a jurisprudência não reconheceu qualquer inconstitucionalidade,
nem no caso de instituição de desapropriação pela União de bens de Estado e Municípios.
Em outro caso, determina ainda que havendo concomitâncias de limitações administrativas,
deve prevalecer a da União.
Saliente-se que a decisão se baseia na abrangência do interesse, havendo desta forma
um escalonamento de interesses, a saber, nacional, regional e local. Esta interpretação pode
ser utilizada, mas deve haver cautela sob pena de criar-se uma verdadeira
hierarquia entre os entes federativos, ferindo de forma frontal o princípio federativo.
9. O que é requisição administrativa? É indenizável?
35. Comparar os institutos da servidão administrativa, limitação administrativa,
ocupação administrativa, requisição administrativa. Quando cabe indenização? A
indenização no caso de ocupação e requisição administrativa é prévia?
ITE M 3
"O complexo de órgãos e entes personalizados, conduzidos por um corpo de agentes, que
forma a Administração Pública, realiza grande número de atividades. As atividades
destinam-se, precipuamente a atender necessidades e interesses da população;
fragmentam-se em inúmeras variedades, cada qual com características jurídicas e
técnicas próprias. A Administração Pública desempenha, assim, amplo e diversificado
leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas
de diferentes tipos, sob várias formas e regimes" (MEDAUAR, 2008, p. 102).
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Ponto 3.b: Vícios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito
Administrativo. Atos administrativos nulos, anuláveis e inexistentes.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, MSZDP, CABM, Dirley da Cunha Jr.
Legislação básica: não indicou.
alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausência de
leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que
surgissem três diferentes posições quanto aos atos inválidos no direito Brasileiro,
vejamos:
a) Teoria Monista: entendem que o vício acarreta sempre a nulidade do ato. É a posição
de Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Sérgio Ferraz,
por exemplo.
b) Teoria Dualista: sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis.
É a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Cretella Júnior, Lucia Valle Figueiredo e
José dos Santos Carvalho Filho.
c) Teoria Tricotômica: Seabra Fagundes defende a divisão em nulos, anuláveis e
irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espécies não correspondem às do
Código Civil, nem quanto aos tipos de vício nem quanto aos efeitos deles.
Todos negam relevância jurídica à espécie de atos inexistentes, indicando que, de
direito, equivalem aos atos nulos." (MELLO, 466/467)
ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES. "É
preciso esclarecer que se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da
invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas suas
causas.
A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando
ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tais atos são imprescritíveis e não
podem ser convalidados nem convertidos. "consistem em comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana,
ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por
princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados"
(MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorização para abrir casa de prostituição; determinação do
delegado para o policial espancar um preso; autorização do fisco aos seus agentes para
invadir a residência de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dívidas etc.
A Nulidade, embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus
efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas situações,
ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militari (só
admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser
invalidados de ofício pelo juiz, ou mediante provocação do Ministério Público. São nulos os
atos assim declarados por lei e os em que é impossível a convalidação sem a repetição do
vício.
A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são
prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari.
(CUNHA JR, 116). Só podem ser invalidados a requerimento dos interessados. São aqueles
assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetição do vício
(incompetência e vício de forma).
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser
invalidados ex nunc (MELLO, 2011, p. 484). Há entendimento de que a invalidação sempre
produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).
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7
Trechos extraídos de uma das ADIs, subscrita por Sandra Cureau, PGR em exercício, impugnando dispositivos do CoFlo.
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corte. APP e área urbana: áreas no entorno a) dos lagos e lagoas naturais (mínimo de 30m
- art. 4º, II, b); b) reservatório d'água artificial (15m a 30m - art. 5º); c) curso d'água para
fins de regularização fundiária em área urbana consolidada (15m cada lado - art. 65, § 2º); d)
área tombada como patrimônio histórico e cultural, a APP pode ser redefinida para atender
aos parâmetros do ato do tombamento (art. 65, § 3º). Recuperação de APP em área
urbana consolidada: arts. 64 e 65 reportam à Lei 11.977/09 (Minha Casa, Minha Vida) e
disciplinam a regularização fundiária de interesse social e interesse específico dos
assentamentos em APP urbana consolidada. Conama e APP: STJ: "Pelo exame da
legislação que regula a matéria (Leis 6.938/81 e 4.771/65), verifica-se que possui o Conama
autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos
recursos naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas
de Preservação Permanente, não havendo o que se falar em excesso regulamentar." (REsp
994.881/SC, DJe 09/09/2009). Desapropriação: as áreas de APP devem entrar no cômputo
do valor indenizatório da desapropriação. Para o STJ não são devidos juros compensatórios
referentes às APPs (EREsp 12214/SP). No caso de matas ciliares de rios navegáveis, também
APPs, o STJ entende que são bens públicos dominiais, na forma do art. 11 do Código de
Águas, não ensejando indenização (REsp 670.076 e Súmula 479/STF).
Reserva legal: a) Delimitação (arts. 12 a 16): É toda "área localizada no interior de
uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de
assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural,
auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a
conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora
nativa" (art. 3º, III); Dupla função: em propriedade ou posse rural, com a função de
assegurar o uso econômico sustentável dos recursos naturais e de auxiliar a conservação e
a reabilitação ambiental (art. 3º, III). Admite manejo sustentável, diferentemente da APP:
trata-se de floresta de exploração limitada: administração da vegetação natural para a
obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais,
respeitando-se os mecanismos de sustentaç 3ão do ecossistema (art. 3º, VII). O manejo
pode ser para consumo próprio (até 20m /ano - dispensa autorização, exige prévia
declaração fundamentada do volume explorado - arts. 17, 23, 66 § 4º e 20) ou comercial (art.
22 - exige autorização, não pode descaracterizar a cobertura vegetal nem prejudicar a
conservação das nativas ou diversidade de espécie, devendo favorecer a regeneração das
nativas), sendo livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como frutos,
cipós, folhas e sementes (art. 21). Natureza jurídica: pode ser "caracterizada como
limitação ao direito de propriedade, calcada na função socioambiental prevista
constitucionalmente" (Thomé, p. 322). Deve ser cadastrada pelo proprietário ou possuidor
e conservada pelo proprietário, possuidor ou ocupante. No fracionamento do imóvel rural,
inclusive para fins de reforma agrária, será considerada a área antes do fracionamento. Ou
seja, é proibido o fracionamento para forçar regime diferenciado da pequena propriedade. A
RL é obrigação propter rem (art. 12, §2º). A competência é do órgão ambiental estadual ou
instituição por ele habilitada (art. 14, § 1º). Sua localização considerará (critério prioritários):
i) o plano de bacia hidrográfica; ii) o Zoneamento Ecológico-Econômico; iii) a formação de
corredores ecológicos com outra RL, com APP, com UC ou com outra área legalmente
protegida; iv) as áreas de maior importância para a conservação da biodiversidade; e v) as
áreas de maior fragilidade ambiental (art. 14, I a V). Percentuais mínimos em relação à
área do imóvel (art. 12): a) Amazônia legal: 80%, no imóvel em florestas; 35%, no imóvel
em cerrado; 20% no imóvel em campos gerais. Nas demais regiões do país, 20%.
Formalização: RL submete-se à aprovação somente após inclusão do imóvel no CAR (art.
14, § 1º, c/c art.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 29
previstas no art. 3º, VIII (ex. atividades de segurança nacional e proteção sanitária e
atividades e obras de defesa civil); Interesse social: as hipóteses de supressão ou restrição
de APPs em razão de interesse social art. 3º, IX (ex. atividades imprescindíveis à proteção da
integridade da vegetação nativa e a regularização fundiária de assentamentos ocupados
por população de baixa renda); Atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental:
hipóteses previstas no art. 3º, X (ex. implantação de trilhas para o desenvolvimento do
ecoturismo e exploração agroflorestal e manejo florestal sustentável, comunitário e familiar).
Área rural consolidada ("ARC"): área de imóvel rural com ocupação antrópica
preexistente a 22.7.08, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris,
admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio (art. 3º, IV). Anistia para ARC:
O art. 61-A autoriza a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de
turismo rural em ARC, sendo necessária a recomposição nos seguintes termos: a) as regras
do 61-A consideram a área dos imóveis em 22.7.09, portanto desconsidera fracionamento e
unificações posteriores; b) recomposição não se aplica às residências e infraestrutura da
atividade, que podem permanecer (§ 12); c) atividades em APPs situadas em UC de
proteção integral já criada não podem ser consideradas como consolidadas, salvo previsão
em contrário em plano de manejo (§ 16); d) Para imóveis rurais com áreas consolidadas em
APP: 1) ao longo de cursos d'água naturais, obrigatória a recomposição de no mínimo 5m e
no máximo 100m a depender da quantidade de módulos fiscais; 2) no entorno de nascentes
e olhos d'água perenes deve recompor no mínimo 15m (§5º); 3) Lagos e lagoas naturais: mín.
5m e max. 30 m (§6º); 4) Veredas: mín. 30m e max. 50 m (§7º). Em ARC em encosta, borda
de tabuleiro ou chapada, topos de morros, montes, montanhas e serras e em altitudes
superiores a 1800m será admitida a manutenção de atividades florestais, culturas de
espécies lenhosas, perenes ou de ciclo longo, bem como da infraestrutura física associada ao
desenvolvimento de atividades agrossilvipastoris, vedada a conversão de novas áreas para
uso alternativo do solo (art. 63). Anistias: Posição do MP: anistias contrariam a) princípio
da proibição do retrocesso; b) princípio da prevalência dos direitos humanos e da cooperação
entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, II e IX, da CRFB); c) direitos
adquiridos da sociedade ao patamar mínimo de preservação dos processos ecológicos
essenciais à integridade de seus atributos (art. 225, § 1º, I e III, CRFB); d) eficácia negativa
das normas constitucionais - o CoFlo dá direcionamento contrário a um direito fundamental
protegido por cláusula pétrea.
Pequena propriedade ou posso rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho
pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e
projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no art. 3º da Lei no 11.326/2006 -
Política Nacional de Agricultura Familiar, (art. 3º, V). Regras diferenciadas (arts. 52 a 58):
a) atividades de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 3º, IX, "b" e X, "e" e
"j"); b) admite culturas temporárias e sazonais de vazante de ciclo curto (art. 4º, § 5º); c)
manejo florestal simplificado (art. 31, § 6º); d) adequação de atividade em APP: basta
declaração e Cadastro Ambiental Rural (CAR) para a atividade eventual e de baixo impacto
(art. 52); e) margem gradativa de curso d'água em área consolidada (art. 61-A, limitado pelo
art. 61-B); f) reserva legal: procedimento simplificado para registro no CAR e gratuito (art.
53), computando árvores frutíferas, ornamentais ou industriais em áreas consolidadas (art.
54); g) limites de recomposição: art. 61-B, I e II. Esse tratamento diferenciado é
estendido às: i) propriedades ou posse rural com até 4 MF que desenvolvam atividades
agrossilvipastoris; ii) terras indígenas demarcadas; iii) demais áreas tituladas de povos e
comunidades tradicionais que façam uso coletivo do
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 32
8
http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/pgr-questiona-novo-codigo-florestal
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 35
manejadas pelos proprietários para extrair madeiras, essências, flores, frutos e mel, desde
que as atividades não comprometam a sobrevivência das espécies nativas.
Dispositivos inconstitucionais:
- Artigo 3º, XIX: não garante o nível máximo de proteção ambiental para faixas
marginais de leitos de rio;
- Artigo 3º, parágrafo único: equipara tratamento dado à agricultura familiar e pequenas
propriedades àquele dirigido às propriedades com até quatro módulos fiscais;
- Artigo 3º, VIII e IX; artigo 4º parágrafos 6º e 8º: permite intervenção ou retirada de
vegetação nativa em área de preservação permanente; não prevê que intervenção em área de
preservação permanente por interesse social ou utilidade pública seja condicionada à
inexistência de alternativa técnica; permite intervenção em área de preservação permanente
para instalação de aterros sanitários; permite uso de áreas de preservação permanente às
margens de rios e no entorno de lagos e lagoas naturais para
implantação de atividades de aquicultura;
- Artigo 8º, parágrafo 2º: permite intervenção em mangues e restingas para
implementação de projetos habitacionais;
- Artigo 4º, parágrafo 5º: permite o uso agrícola de várzeas;
- Artigo 4º, IV: exclusão da proteção das nascentes e dos olhos d´água intermitentes;
- Artigo 4º, parágrafo 1º e 4º: extingue as áreas de preservação permanente no entorno
de reservatórios artificiais que não decorram de barramento; extingue as áreas de
preservação permanente no entorno de reservatórios naturais ou artificiais com
superfície de até 1 hectare;
- Artigo 4º, III: equipara áreas de preservação permanente a reservatórios artificiais
localizados em áreas urbanas ou rurais e não estipula metragem mínima a ser observada;
- Artigo 5º: reduz largura mínima das áreas de preservação permanente no entorno de
reservatórios d'água artificiais;
- Artigo 7º, parágrafo 3º: permissão de novos desmatamentos sem que haja recuperação
dos já realizados irregularmente;
- Artigo 11: permite manejo florestal sustentável e exercício de atividades
agrossilvipastoris em áreas com inclinação entre 25º e 45º;
- Artigo 12, parágrafos 4º, 5º, 6º, 7º e 8º: redução da reserva legal em virtude da
existência de terras indígenas e unidades de conservação no território municipal; dispensa
de constituição de reserva legal por empreendimentos de abastecimento público de água e
tratamento de esgoto, bem como por detentores de concessão, permissão ou autorização
para explorar energia elétrica e nas áreas adquiridas ou
desapropriadas para implantação e ampliação da capacidade de ferrovias e rodovias;
- Artigo 13, parágrafo 1º: permissão de instituição de servidão ambiental;
- Artigo 15: autorização para cômputo de áreas de preservação permanente no
percentual de reserva legal;
- Artigo 17, parágrafo 7º: permite a continuidade de exploração econômica de atividade
instalada ilicitamente e exime, injustificadamente, o degradador do dever de reparação
do dano ambiental;
- Artigo 28: necessidade de conferir interpretação conforme Constituição;
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 36
- Artigo 48, parágrafo 2º e artigo 66, parágrafos 5º e 6º, II, III e IV: compensação da reserva
legal sem que haja identidade ecológica entre as áreas, e da compensação por arrendamento
ou pela doação de área localizada no interior de unidade de conservação a
órgão do poder público;
- Artigo 59, parágrafos 4º e 5º: estabelecimento de imunidade à fiscalização e anistia de
multas;
- Artigos 61-A, 61-B, 61-C e 63: permitem a consolidação de danos ambientais
decorrentes de infrações à legislação de proteção às áreas de preservação permanentes,
praticados até 22 de julho de 2008;
- Artigo 66, parágrafo 3º: permissão do plantio de espécies exóticas para recomposição
da reserva legal;
- Artigo 67: concede uma completa desoneração do dever de restaurar as áreas de
reserva legal, premiando injustificadamente aqueles que realizaram desmatamentos
ilegais;
- Artigo 68: prevê a consolidação das áreas que foram desmatadas antes das
modificações dos percentuais de reserva legal;
- Artigo 78: prevê que, mesmo após a injustificada moratória de cinco anos, bastará
estar inscrito no Cadastro Ambiental Rural para ter livre acesso ao crédito agrícola.
ITE M 4
ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e não apenas ao
homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relação à proteção dos recursos
naturais, com clara orientação holística. O STF de maneira vinculante validou a vedação
regulamentar à importação de pneus usados, pois há afetação ao desenvolvimento
sustentável e a saúde, uma vez que os resíduos sólidos geram um grande passivo ambiental
(ADPF 101).
4. Princípio do Poluidor-Pagador. Pelo citado princípio deverá o empreendedor
responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante,
devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para se evitar que se
privatizem os lucros e se socializem os prejuízos ambientais, que também deverão ser
internalizados. Este Princípio não deverá ser interpretado de forma que haja abertura para a
poluição incondicionada, desde que se pague (não é pagador-poluidor), só podendo o
poluidor degradar o meio-ambiente dentro dos limites de tolerância previstos na legislação
ambiental, após regular licenciamento ambiental. Este princípio, analisado sob o prisma
constitucional, aceita duas interpretações: a) obrigação de reparação. O princípio se traduz
na obrigação de reparar os danos e prejuízos, sendo inclusive denominado por alguns
doutrinadores como princípio da reparação ou princípio da responsabilidade; b) incentivo
negativo. O poluidor, uma vez identificado, deve suportar as despesas de prevenção
ambiental. Um exemplo prático do princípio do poluidor-pagador decorre da obrigação dos
fabricantes de pilhas e baterias que contenha chumbo, cádmio e Mercúrio, e de pneumáticos,
de lhes dar destinação ambientalmente correta.
5. Princípio do Usuário-Pagador. As pessoas que utilizam recursos naturais devem
pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, sendo mais abrangente que o
Princípio do Poluidor-pagador, a fim de demonstrar a economicidade dos recursos naturais,
racionalizando o seu uso e angariando recursos em prol do equilíbrio ambiental. Ex. uso da
água.
6. Princípio da Cooperação entre os povos. A integração e a cooperação no campo da
proteção do meio ambiente determinam a conjugação de esforços entre sociedade e Estado,
no sentido da realização de uma política ambiental consentânea com o valor a ser protegido.
Nessa mesma linha, o caráter transfronteiriço do processo de degradação do meio ambiente
aponta para a necessidade de implementação de mecanismos de cooperação internacional,
mediante a inspiração do princípio em tela. Os fenômenos poluidores geralmente
ultrapassam as divisas territoriais de uma nação e atingem o território de outra, a exemplo
da emissão de poluentes na atmosfera que venham a causar o efeito estufa e chuva ácida. A
cooperação internacional no campo da proteção do meio ambiente encontra-se registrada
nos Princípios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO/1992).
7. Princípio da Solidariedade intergeracional ou equidade. Inspirado na parte final
do caput do art. 225, da CF, que prevê que as presentes gerações devem preservar o meio
ambiente e adotar políticas ambientais para a presente e as futuras gerações, não podendo
utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes
do seu desfrute.
8. Princípio da natureza pública da proteção ambiental. É dever irrenunciável do
Poder Público promover a proteção do meio ambiente, por ser bem difuso e indispensável
à vida humana sadia e também da coletividade. A afirmação de que a proteção ambiental
obedece a uma diretriz de índole pública repercute a ideia de que o plexo normativo deve
atender primacialmente aos objetivos permeados por toda a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 39
A licitação tem base constitucional no art. 37, inciso XXI, da CF/88: "ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações."
A competência para legislar sobre normas gerais aplicáveis a licitação e contratos
administrativos é privativa da União. Todavia os Estados, DF, e Municípios podem legislar
sobre questões específicas dessas matérias.
Mister lembrar que as entidades estatais que explorem a atividade econômica em
sentido estrito não se sujeitam a licitação quando o contrato que pretendem celebrar tenha
objeto relacionado às atividades-fim da entidade (STJ).
Conceito. Licitação é o procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta
entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração do contrato,
ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico (José dos Santos Carvalho
Filho).
Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Princípios. Consoante o art. 3º, caput, da Lei n° 8.666/1993, as licitações destinam-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável. Cumpre destacar alguns princípios aplicados às Licitações:
1. Princípio do Formalismo. O procedimento administrativo da licitação é sempre um
procedimento formal, especialmente em razão de que precederão contratações que
implicarão a dispêndio de recursos públicos.
2. Princípio da Publicidade dos atos. A licitação não poderá ser sigilosa, sendo pública
e acessível ao público os atos do procedimento, salva quando ao conteúdo das propostas,
até a respectiva abertura (art. 3, § 3, da Lei nº 8.666/93).
3. Princípio da Igualdade entre os licitantes. A observância da igualdade entre os
participantes no procedimento licitatório possui dupla vertente: a) devem ser tratados
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 43
escolher aquele que da maneira melhor e mais correta preenche os requisitos necessários à
licitação e proceder segundo critérios previamente estipulados por lei ou pelo edital.
Para tanto faz-se necessário o julgamento objetivo, que segue quatro regras ou critºérios
básicos, contidos no art. 45 da Lei de Licitações, quais sejam: a) menor preço (§ 1 , inc.
I); b) melhor técnica (§ 1º, inc. II); c) menor preço e melhor técnica (§ 1 º, inc. III); d) maior
lance - critério válido para leilões (art. 22 § 5).
10. Princípio fiscalização. O § 1º do art. 41 da lei 8.666/93 estabelece o princípio da
fiscalização ao dizer que "Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta lei". É uma garantia ao pleno exercício da
cidadania, pois serão os cidadãos os maiores afetados em casos de irregularidades nas
licitações, vez que serão estes que arcarão tanto com o prejuízo financeiro, como com o
prejuízo decorrente de não ter o serviço ou obra a sua disposição. O princípio da fiscalização
embebe-se de constitucionalidade no princípio republicano, já que é na República que o
Estado deve servir ao bem comum, até mesmo porque a "res" é pública. Portanto deverá a
licitação alcançar o fim colimado e, para tanto, faz-se necessário que cada cidadão
fiscalize o processo licitatório. Também à própria Administração compete fiscalizar seus
atos, como decorrência do princípio da
autotutela, princípio que rege o agir da Administração, como já foi visto anteriormente.
11. Princípio da adjudicação obrigatória ao vencedor. Significa atribuir o objeto do
certame ao licitante vencedor. Tal princípio impede que a administração, concluído o
procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. Esse
princípio também veda que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.
Não se deve confundir adjudicação com celebração do contrato. A adjudicação é um ato
declaratório, que apenas garante ao vencedor que, quando a administração for celebrar o
contrato relativo ao objeto da licitação, ela o fará com o vencedor. É possível que ocorra de o
contrato não chegar a ser celebrado, em face de motivos como a anulação do
procedimento, se houve ilegalidade ou revogação da licitação em decorrência de
superveniente razões de interesse público.
Modalidades. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 prevê 5 modalidades de licitação:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Insta consignar que é
expressamente vedado a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das
modalidades referidas (art. 22, § 8º).
1. Concorrência. O art. 22, § 1º aduz que: concorrência é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem
possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto. É a modalidade mais complexa de licitação, prestando-se à contração de obras,
serviços e compras, de qualquer valor. Também é exigida, em regra, para a compra de
imóveis e para a alienação de imóveis públicos, para a concessão de direito real de uso, para
licitações internacionais, para celebração de contratos de concessão de serviços públicos e
para os contratos de parcerias públicos privadas. Pode ser utilizada pela Administração
qualquer que seja o valor do contrato. A habilitação é preliminar, após a abertura do
procedimento.
2. Tomada de preços. O art. 22, § 2º da Lei 8.666/93 define tomada de preço como a
"modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a
todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação". Na tomada de preços, a
habilitação, que corresponde ao próprio cadastramento, é prévia à abertura do
procedimento. Todavia, os não previamente cadastrados têm garantida a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 45
ITE M 5
9
"Para o Município, tem se admitido que haverá uma competência suplementar caso esteja caracterizado o interesse local."(Antônio
Beltrão, Direito Ambiental, 3 ed., Método, 2011, pág. 72)
desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86). Em tal hipótese, não há dúvida quanto à
competência do órgão ambiental federal para exercer o poder de polícia;
d) Atividades que estejam sob fiscalização do órgão ambiental federal (impacto
ambiental de âmbito nacional ou regional);
e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para exploração
nas florestas públicas pertencentes à União e nos empreendimentos potencialmente
causadores de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art.
19, § 1º, Lei 4.771/65);
f) Regiões declaradas como patrimônio nacional pela Constituição Federal. É evidente
que o art. 225, § 4º, da CF, não implica a transferência de todas as áreas referidas para o
domínio da União. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo mera
enunciação destituída de qualquer efeito prático, vez que se choca contra o dever do
intérprete de dotar a Constituição de máxima efetividade, sempre procurando extrair
consequências dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expressão patrimônio nacional
deve ser compreendida como emanação de um interesse direto e específico da União, não
obstante o posicionamento contrário sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e ss.).
Ações de cooperação
A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperação no que pertine às
competências ambientais, para a União (art. 7º), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8º)
e para os Municípios (art. 9º), possibilitando a delegação, mediante convênio, da execução
das ações administrativas, condicionada à existência de estrutura adequada do ente
delegatário.
Os instrumentos de cooperação estão elencados no art. 4º, como consórcios públicos,
convênios, acordos de cooperação técnica, fundos públicos e privados, Comissões
Tripartite Nacional, Estaduais e Bipartite do DF, delegação de atribuições e de execução de
ações administrativas, entre outros.
A delegação de atribuições e ações administrativas deve ser realizada mediante
convênio "desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental
capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio
ambiente" (art. 5º), sendo que para os efeitos da lei, "considera-se órgão ambiental capacitado,
para os efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio,
devidamente habilitados e em número compatível com a demanda
das ações administrativas a serem delegadas." (parágrafo único, art. 5º)
Essa lei complementar é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4757, cujo
ponto nodal é a perda de atribuições da União, com a limitação de competências
ambientais de fiscalização em um ou outro ente federativo, restringindo a atuação do
conteúdo jurídico do caput do art. 225 da Constituição, que impõe a todos entes da
federação a proteção ambiental. Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4ª Região,
no dia 05 de junho de 2012, criticou veementemente o texto dessa lei complementar, mas
afirmou sua constitucionalidade e que uma interpretação adequada permite inferir que não
foi suplantada a competência suplementar do órgão ambiental federal.
Romeu Faria Thomé da Silva 10 refere ser inequívoco que a LC 140/2011 ratifica o
10Comentários sobre a nova lei de competências em matéria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de
DireitoAmbiental, vol. 66, p. 55,Abril/2012.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 50
11Idem.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 51
12Idem. 13Idem.
14Idem.
15Obra citada, p. 449.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 52
E prossegue o autor:
a) sujeito: autoridade no exercício de função administrativa;
b) objeto: ato ou relação jurídica válidos;
c) fundamento: competência discricionária para incidir sobre situação dantes regulada;
d) motivo: inconveniência ou inoportunidade da mantença da situação precedente;
e) efeitos: extinguir o que fora provido sem ofender os efeitos passados;
f) natureza: constitutiva;
Atos que geram situações irrevogáveis:
a) atos que a lei declara irrevogáveis;
b) atos já exauridos;
c) atos vinculados, enquanto o sejam;
d) atos administrativos puros, como as certidões, pois os efeitos deles decorrem da lei e
não de uma criação administrativa;
e) atos de controle, pois a competência em relação a cada caso examinado exaure-se
uma vez expedido o ato;
f) atos complexos;
g) atos que geram direito adquirido.16
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o objeto é que distingue a revogação da
invalidação, na medida em que no primeiro instituto o ato é válido, e no segundo, não.
A anulação pode ser conceituada como "[...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existência de vício de legalidade" (CARVALHO FILHO, José
dos Santos, 2011, p. 144). A anulação pode se dar pela Administração e pelo Poder Judiciário.
Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o contraditório.
Veja-se o quadro esquemático apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello:17
para os destinatários decai emo cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada má-fé. § 1 No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."
O STJ entende que tal prazo aplica-se somente a partir da vigência da referida lei: "Caso
16Idem,p.456ess.
17Idem, p. 484.
o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n.º 9.784,
de 01/02/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência da aludida
norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo
quinquenal da Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal, sob pena de
decadência, nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99." (AgRg no REsp 1147446/RS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/09/2012, DJe 26/09/2012)
Sobre revogação e anulação do ato complexo, como a concessão de aposentadoria, vale
destacar a jurisprudência do STF: STF, Súmula Vinculante 3: "Nos processos perante o
Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão".
"DECADÊNCIA-ADMINISTRAÇÃO-PASSAGEM DO QUINQUÊNIO-
APOSENTADORIA - REGISTRO. É impróprio evocar o artigo 54 da Lei nº 9.784/99
quanto ao processo de registro de aposentadoria. CONTRADITÓRIO -
APOSENTADORIA - REGISTRO. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula
do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria.
Ausência, de qualquer forma, da passagem dos cinco anos após o recebimento pelo
Tribunal de Contas da União. APOSENTADORIA - TEMPO DE TRABALHO RURAL.
Sendo o sistema de aposentadoria contributivo, cabe exigir, relativamente ao tempo de
serviço rural, a comprovação do recolhimento das contribuições." (MS 30749, Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012
PUBLIC 10-10-2012)
Cassação "[...] é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado
ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos"
(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 141). A cassação constitui ato de natureza
sancionatória e vinculada.
A convalidação, por fim, "é o processo de que se vale a Administração para aproveitar
atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-lo no todo ou em parte"
(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificação
(correção de defeito de competência); ii) reforma (manutenção da parte válida de um ato,
com a exclusão da parte inválida) e iii) conversão (prática de um novo ato com a parte válida
do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Diogo de Figueiredo Moreira Neto
acrescenta ainda a possibilidade de uma conversão legislativa, promovida, não por meio de
ato administrativo, mas por força de lei. Também seria o caso de convalidação do ato
administrativo a ocorrência da prescrição e da decadência, que operam a estabilização de
defeitos do ato administrativo pelo transcurso de um prazo legal associado à inércia do
titular do direito à impugnação. (Curso de direito
administrativo, p. 241.)
Súmula 346/STF: "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos"
Súmula 473/STF: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial".
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 54
18. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição rev. e atual. ateı a EC 64, de 4.2.2010 - São Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p. 149.
19Idem, p. 150.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 55
ITE M 6
Legislação básica.
Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67
As sociedades de economia mistas podem ser constituídas com capital misto (parte público
ou privado), mas a maioria votante tem que ser do poder público; somente podem ser
constituídas sob a forma de S/A e são julgadas pela Justiça Estadual, ainda que seja capital
da União. Ambas podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.
Quando exploram atividade econômica somente podem visar a segurança nacional e
interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso não têm de licitar na sua atividade fim, pois
competem com a iniciativa privada. Sobre a falência das estatais, há divergência. Celso
Antonio Bandeira de Mello sempre defendeu que é necessário distinguir as Empresas
Públicas e Sociedade de Economia Mista prestadoras de serviço público das exploradoras de
atividades econômicas, para ele, deve-se entender que a falência somente será possível em
casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial.
Conforme questão da discursiva do 26º concurso,
tal diferenciação pela natureza do serviço de caráter público ou não (e não
simplesmente pela natureza jurídica do ente) foi expressamente solicitada, nos
termos de posicionamento atual do STF. José dos Santos Carvalho Filho entende que
não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da
atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 dispôs que esta não se
aplica a Empresas públicas e sociedades de economia mista. Por fim, no tocante a criação
de subsidiárias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criação
da empresa principal, conforme ADI 1649.
6. Fundação Pública. Há 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurídico: 1. Para
Celso Antônio Bandeira de Mello, toda fundação pública deve seguir regime de direito
público, sendo espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. Para
Hely Lopes Meirelles: antes dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado
(DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de
direito público. Com a EC/19 o entendimento em seu Manual muda novamente dizendo que
pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a
sua instituição. 3. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a fundação pública poderá ter regime
de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no
momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia,
sendo a ela aplicado o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito
privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista
ligadas à prestação de serviços públicos, consideradas Fundações Governamentais.
7. Consórcios Públicos. São pessoas jurídicas criadas pelas pessoas políticas (U, E, DF
e M), de forma associada para a consecução de serviços públicos de interesse comum (art.
23/CF). Criados pela Lei nº 11.107/05, configuram nova espécie de entidade integrante da
Administração Indireta, constituindo PJ de natureza pública ou privada. A nova entidade
passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de
direito público são chamadas associações públicas. Os consórcios possuem algumas
prerrogativas (promover desapropriações (art. 2º, §1º, II); contratar com a Administração por
dispensa de licitação e limites mais elevados para contratação (art. 2º, §1º, III)). O processo
de criação constitui-se de 3 fases: a) subscrição de protocolo de intenções; b) publicação do
protocolo na imprensa oficial; c) promulgação de lei por cada um dos integrantes
ratificando o protocolo; d) celebração do correspondente contrato. Se possuir
personalidade de direito público a constituição em relação a cada ente se inicia com a
promulgação de cada lei ratificadora do protocolo de intenções. Caso tenha personalidade de
direito privado, o contrato deve ser registrado no cartório, nos termos do artigo 45 do CC.
Contratos de rateio e programa: A lei nº 11.107
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 58
prevê 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato
de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados
entregarão os recursos ao consórcio público (deve haver previsão orçamentária - §5º do
art. 8º da Lei). Já o contrato de programa constitui as obrigações que cada ente deve assumir
para o alcance dos fins perseguidos. A prestação de contas se dá em cada TC ao qual cada
ente federado encontra-se vinculado.
8. Outros entes Apesar do interesse público ser próprio do Estado, este não possui a sua
exclusividade, motivo pelo qual a ordem jurídica permite uma atuação concorrente, por meio
da administração pública associada ou de cooperação.
a) Pessoas de cooperação governamental (serviço social autônomo). Entidades de
direito privado que colaboram com o poder público a que são vinculadas, através da
execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. Não
integram o elenco das pessoas administrativas, e podem possuir qualquer forma jurídica
prevista em lei, podendo ser citadas SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, SENAR. São
mantidas por dotações públicas oriundas por contribuições parafiscais, conforme art. 240
CF, se submetendo a regras acerca das licitações públicas, bem como ao controle dos
Tribunais de Contas e do Ministério Público.
b) Organizações colaboradoras ou parceiras. Organizações sociais e organizações
sociais da sociedade civil de interesse público (tratadas no ponto 16.A).
c) Outros entes associados em parceria por ajuste contratual: Para Moreira Neto,
poderiam ser citadas o arrendamento de instalações portuárias (lei 8630/93),
arrendamento operacional, a franquia pública, gerência privada de entes públicos, compra
de bilheterias, contrato público de risco (utilizada para a realização de serviços de
iluminação pública, detecção e registro de infrações de transito, pesquisas de ligações
clandestinas)
9. Casuística
Súmula 516 STF: O SESI está sujeito a jurisdição da Justiça Estadual.
Súmula 517 STF: As sociedades de economia mista só possuem foro na Justiça Federal
quando a União intervém como assistente ou opoente. (nos demais casos se sujeita a
justiça estadual)
Súmula vinculante 27: compete a Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de telefonia, quanto a ANATEL não seja litisconsorte
passiva necessária, assistente nem opoente.
1. Introdução. Inicialmente, registro que nos livros que consultei não encontrei assunto
específico, o que me motivou a fazer diversas pesquisas em sites especializados na Internet.
A análise dos instrumentos de incentivo a conservação do meio ambiente deve observar a
ideia da sustentabilidade enquanto utilização harmônica entre os recursos naturais e o
desenvolvimento social e econômico. Como fundamento deontológico, a Declaração do Rio
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, fruto da ECO-92, enuncia em seu
princípio 16 que os Estados devem promover a adoção de instrumentos econômicos como
iniciativa de proteção à integridade do sistema ambiental global, por meio da noção de
sustentabilidade.
2. Sustentabilidade Inicialmente empregada na Conferência Mundial de Meio
Ambiente em 1972, mas prevista também na Constituição Federal (artigo 225) o
desenvolvimento sustentável foi aprimorado durante a Rio +10 onde lhe foram conferidas
três dimensões, que se mantém como a abordagem actual. Uma dimensão econômica, uma
social e outra ecológica, em que a econômica representa a abordagem central, seguindo-se
concentricamente, a abordagem social e mais externamente, a ecológica, sendo esta a
dimensão agregadora. A sustentabilidade congrega duas grandes ideias: a sustentabilidade
fraca e a sustentabilidade forte. A primeira representa a definição de sustentabilidade,
defendida em 1972, em que a única preocupação é a de devolver o que se consumiu, em
termos de recursos. A segunda, objeto deste ponto,
adapta o consumo a exigências mais amplas, relacionando-o com a manutenção dos
recursos naturais, tendo efeitos de externalidades, do ponto de vista económico,
sobre o capital humano, financeiro e o patrimônio ambiental. Estes instrumentos
incentivam aqueles que ajudam a conservar ou produzir serviços ambientais a conduzirem
práticas cada vez mais adequadas que assegurem a conservação e a restauração dos
ecossistemas, atribuindo à conservação obtida um valor monetário, ausente anteriormente.
A atividade econômica usualmente produz efeitos indiretos (externalidades negativas) que
provocam perdas de bem-estar para os indivíduos afetados. Uma das formas de corrigir
esses efeitos adversos é a utilização de Instrumentos Econômicos, cuja função principal é
internalizar custos externos nas estruturas de produção e consumo da economia. Em
síntese, os instrumentos econômicos representam uma das estratégias de intervenção
pública, complementar aos tradicionais mecanismos de comando e controle, que busca
aperfeiçoar o desempenho da gestão e sustentabilidade ambiental, influenciando o
comportamento dos agentes econômicos e corrigindo as falhas de mercado.
3. Instrumentos econômicos e instrumentos governamentais. A lei de Política
Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9º, inciso XIII os
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 62
por isso, tem um alcance maior do que o apresentado pelo Código Florestal, que trata
exclusivamente da flora existente nas propriedades públicas e privadas.
4. Outras formas de incentivos O Estado também pode implementar formas de
incentivo a sustentabilidade por meio de pagamento, concessão de benefícios fiscais,
venda de carbono, zoneamento ambiental, bem como de outros mecanismos já
existentes na legislação ambiental brasileira. Por fim, na política ambiental urbana constam
dispositivos de incentivo econômico à preservação de áreas de interesse ambiental, como a
transferência do direito de construir, existente no artigo 35 do Estatuto das Cidades.
Também pode ser citada, na esfera da gestão ambiental, a iniciativa intitulada "ICMS
Ecológico", que teve início em 1992 com a inclusão de critérios ambientais a uma parcela
do ICMS que é repassado dos estados aos municípios.
ITE M 7
Confisco (JSCF, p. 752 a 754). a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou
utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgência e a utilidade com o
juízo de conveniência. CABM não faz tal distinção. b) Urbanística ou
por descumprimento da função social urbana (art. 182, §4 o, III, CF e lei
10.257/2001): adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não
atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos
termos do plano diretor (o expropriante é exclusivamente o Município), e prévia legislação
municipal regulando o assunto (a desapropriação é a última das medidas possíveis a serem
tomadas previamente pelo município). Pode ser realizada a qualquer
tempoo desde que decorridos 5 anos de infrutífera aplicação da tributação progressiva
(art. 8 , Est. da Cidade). A indenização é paga com títulos da dívida pública aprovados
previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de até 10 anos. c) Rural (art. 184,
CF): incide sobre imóveis rurais para fins de reforma agrária. Trata-se de modalidade
específica da desapropriação por interesse social que objetiva a perda da propriedade
quando esta não estiver cumprindo sua função social (art. 186, CF). São desapropriáveis: os
latifúndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo que não configurem
latifúndios, quando seu proprietário possuir mais de uma. A expropriante é exclusivamente
a União e a indenização é paga em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de até 20
anos, a partir do segundo ano de sua emissão. As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas
em dinheiro. Efetuada a desapropriação, a União terá três anos, a partir do registro do título
translativo de domínio, para destinar a área aos beneficiários da reforma agrária (art. 16, Lei
8629/93). Estado-membro e Municípios podem promover desapropriação de imóvel rural
desde que por interesse social e não para reforma agrária, a qual é privativa da União (RDA
152/122 e RT 595/266). d) Confiscatória ou expropriatória (art. 243, CF): a perda da
propriedade tem como pressuposto o fato de que nela estão localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas. A área será destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos. CABM entende que a indenização é um dos
requisitos de qualquer expropriação, razão pela qual entende que o art. 243 trata de confisco
e não de desapropriação. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade será
suprimida, e não apenas o local da plantação.
4. Direito de Extensão. Direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a
indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu
conteúdo econômico (JSCF, p. 957). Fundamento: impossibilidade de utilização econômica
de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4º da LC 76/93. Momento de requerer:
a) Na desapropriação normal: Em sede de pedido administrativo ou na contestação (todavia,
se não tiver formulado tal pedido cabível ainda ação indenizatória segundo JSCF; b) Na
desapropriação indireta, deve formular pedido quando propõe ação indenizatória.
5. Indenização
a) Na desapropriação comum é feita previamente, de maneira justa e em dinheiro.
b) Se for desapropriação urbanística ou rural pode ser feita em títulos públicos no
prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana).
c) Se for desapropriação confiscatória não há direito a indenização.
Nos casos em que for cabível deve abranger não só o lucro real e atual do bem
expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes. Deve ser sempre
corrigida, e sendo parcial deverá incluir compensação por essa desvalorização. Áreas
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 65
em APP e reserva legal: são indenizáveis, observando as restrições legais impostas pela lei. O
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 134297-8 pacificou o
entendimento de que o proprietário que teve seu terreno atingindo por alguma limitação
administrativa de cunho ambiental que o impeça e dificulta a
exploração econômica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder Público.
5. Retrocessão. Efetivada uma desapropriação, o poder público deve aplicar o bem, por
tal modo adquirido, à finalidade pública que suscitou o desencadeamento do
procedimento expropriatório. Não o fazendo, terá ocorrido a tredestinação, que é
caracterizada como sendo a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto. A
tredestinação pode ser lícita quando, persistindo o interesse público, o expropriante
dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Já a
tredestinação ilícita é aquela em que o poder público transfere a terceiro o bem
desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se beneficie de sua
utilização. Nestas situações onde o Poder Público deixa de aplicar o bem na finalidade
inicialmente proposta, surge ao particular o direito de retrocessão, que é o direito real do
ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas que não foi direcionado a uma finalidade
pública (arts 519 c/c 513, CC). Por ser direito real é possível suscitar a ocorrência de direito
de sequela, ao possibilitar o retorno do bem ao proprietário e não apenas perdas e danos,
conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, página 899 a 907.
Jurisprudência minoritária entende que é direito pessoal ou ainda direito misto.
6. Desapropriação Indireta. Designação dada ao abusivo e irregular apossamento do
imóvel particular pelo Poder Público, com a sua conseqüente integração no patrimônio
público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório
(CABM, p. 897). Tem natureza jurídica de fato administrativo e alguns autores a
classificam como esbulho possessório (JSCF 797 a 799). Para Moreira Neto, pode ocorrer
quando decorrente de ato lícito da administração pública, quando implementa uma das
formas de intervenção parcial na propriedade acabar por retirar completamente o conteúdo
econômico do bem, prescrevendo em 20 anos, conforme Súmula 119 STJ (direito real).
Doutrina diverge quanto ao início do prazo (para uns, é da lei que
impõe a restrição a propriedade enquanto que para outros é do ato fático que gera
o desapossamento do bem).
7. Objeto da desapropriação. Como regra, tudo o que for objeto de apropriação sob o
regime privado, bem como espaço aéreo, subsolo, bens das missões diplomáticas, bens
móveis situados no estrangeiro, ações de sociedades anônimas (Súmula 446 STF), direitos
imateriais. Não pode ser desapropriado: os direitos personalíssimos como o direito pessoal
do autor, o direito à vida, à imagem, aos alimentos, bens móveis livremente encontrados
no mercado, bens públicos de uso comum (se o bem público estiver afetado a uma utilização
especial, em se tratando de bem dominical, prevalecerá o interesse do ente federativo com
maior abrangência). Jazidas e lavras: como são propriedade da União, não são
indenizáveis, salvo se já tiver sido outorgada autorização para a lavra, pois o título é
passível de avaliação pecuniária. Não é suscetível de desapropriação para fins de reforma
agrária pequena e média propriedade, bem como propriedade produtiva. Não é suscetível de
desapropriação urbanística imóvel que cumpra sua função social urbana, estando dentro do
plano diretor municipal.
8. Casuística
STJ
Súmula nº 354, do STJ: "A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo
expropriatório para fins de reforma agrária" (DJ 08/09/2008). Súmula nº 408: Nas
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 66
Ponto 7.b: Teoria do órgão. Representação judicial das pessoas de Direito Público.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, HLM, MSZP, Marcelo Alexandrino e Vicente
Paulo.
Legislação básica: Art. 1º, § 2º, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF.
TEORIA DO ÓRGÃO. Sendo pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de
seus agentes, isto é, das pessoas físicas que pertencem a seus quadros. As teorias estão
voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Dentre as
principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente público tem com a pessoa
jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a pessoa jurídica
celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora, se a pessoa jurídica
não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode
ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade própria? Não há possibilidade de
aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem agente, não pode celebrar
contrato de mandato com o próprio agente público. B) Teoria da representação: Há uma
relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa
jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo,
quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá
ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito
público não é incapaz. Essa teoria não pode ser aplicada, porque a regra é a
responsabilidade do Estado e se ele é responsável, não pode ser tratado como um incapaz.
C) Teoria do órgão ou teoria da imputação (Otto Gierke): É a teoria adotada no
Brasil. A vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando
o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 67
pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei. A
vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a
mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre
em decorrência da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa
jurídica. Ou seja, a vontade da pessoa jurídica é imputada ao agente público, por isso ser
chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA (HELY LOPES MEIRELLES). Esta
teoria tem aplicação concreta na hipótese da chamada função de fato. Basta a aparência da
investidura e o exercício da atividade pelo órgão que os efeitos da conduta vão ser
imputados à pessoa jurídica.
CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTÔNIO, em sua monografia
"Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos", elenca três teorias para caracterizar
os órgãos públicos. A primeira é a teoria subjetiva, e de acordo com ela os órgãos públicos
são os próprios agentes públicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os órgãos públicos
seriam as unidades funcionais da administração, pecando por repudiar o agente
administrativo. A terceira, por fim, é a teoria eclética, a qual, sem ignorar os dois
elementos das teorias anteriores, peca pela ausência de unidade. O pensamento moderno,
então, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o
órgão público como um círculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade
do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois
elementos se reclamam entre si, mas não constituem uma só unidade.
Segundo o art. 1º, §2º, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito
da Administração Pública Federal, órgão é "a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta". No campo jurisprudencial,
a teoria do órgão tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os órgãos
públicos não detêm legitimidade para atuar em juízo. A legitimidade processual é dada
somente às entidades detentoras de personalidade jurídica. Excepcionalmente, para defesa
de competências, atribuições e prerrogativas próprias, reconhece-se capacidade processual
aos órgãos públicos, v.g, Câmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
Algumas características relevantes: 1. Os órgãos públicos não têm personalidade
jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; 2. Os órgãos públicos não
podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica. Mas, podem fazer
licitação, e ao final, o contrato será celebrado pela pessoa jurídica. Em que pese esta
afirmação, o direito posto prevê a possibilidade de avença envolvendo órgãos (§ 8º do art.
37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que é um absurdo, segundo CELSO ANTÔNIO); 3. Os
órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica; 4. Os
órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica. Há instrução
normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ para controlar o
uso do dinheiro, mas não está relacionado à ideia de personalidade jurídica própria. Todo
órgão público tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 5. Os órgãos públicos
não têm capacidade processual , mas podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de
prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina
(CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os
órgãos mais elevados do Poder Público, de envergadura constitucional, quando defendem
suas prerrogativas e competências (ex. Assembleias legislativas). Os conflitos de órgãos de
menor expressão seriam resolvidos na intimidade do ente público, forte no princípio da
hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma solução
adotada em alguns julgados, em que se forma litisconsórcio entre a pessoa jurídica e o
órgão, uma
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 68
vez que ou se atribui capacidade processual para o órgão defender seus interesses em juízo
ou esta defesa será feita pela pessoa jurídica interessada, sendo desnecessária a de falta de
técnica a duplicidade no polo da lide. Destaca-se ainda, que o Código do Consumidor em
seu art. 82, III, dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de
indenização "as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código". 6. São criados e extintos por lei, mas a estrutura e atribuições
podem ser regulamentadas por decreto do chefe do executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que
não haja aumento de despesa.
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO. Em
relação à União, anteriormente à Constituição de 1988, a representação judicial da
União competia, cumulativamente, ao Ministério Público da União, que costumava ser feita
por um órgão denominado Consultoria Geral da República, ao passo que as autarquias e
fundações dispunham de quadro próprio de procuradores autárquicos. A partir da Carta
Republicana, passou a ser vedado ao MP o exercício da representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos do art. 131 da
Constituição, restou disposto que "a Advocacia-Geral da União é a instituição que,
diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico
do Poder Executivo."
A atuação consultiva da AGU se dá por meio do assessoramento e orientação dos
dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundações públicas. Já a atuação
contenciosa se dá por meio da representação judicial e extrajudicial da União (Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função essencial à
justiça), além de suas autarquias e fundações públicas. A representação judicial é exercida
em defesa dos interesses dos referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como
autora, ré ou, ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante
entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria União, Estados
ou Municípios.
Ressalte-se que a representação da União não pode se exercida pelo Presidente da
República, ainda que seja advogado, pois além da função ser privativa dos advogados
públicos, a atividade de Chefe do Executivo é incompatível com o exercício da advocacia
(art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB).
A Constituição determina que os Poderes da União são independentes e harmônicos
entre si (artigo 2º). Por serem harmônicos, os conflitos devem ser evitados, mas por serem
os Poderes independentes, os conflitos são, muitas vezes, inevitáveis. Quando esses
conflitos são judicializados, cada poder é representado pelo órgão jurídico próprio, por força
do princípio do contraditório (inciso LV do artigo 5º da Constituição). Não cabe à
Advocacia-Geral da União, a não ser mediante mandato específico, a defesa de interesses do
Judiciário e do Legislativo em ações judiciais cuja controvérsia envolva prerrogativas
desses Poderes ou questões administrativas intrincadas com sua independência
institucional. O órgão de representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo não
poderia imbuir-se da função de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos
Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o próprio
presidente da República e seus órgãos auxiliares. Tal usurpação, inequívoca burla ao
princípio da ampla defesa e do contraditório, feriria cláusula pétrea por marchar contra o
princípio da separação dos poderes (inciso do III, "d", § 4º, art. 60, CF).
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 69
Nos Estados-membros e no DF, por simetria, a representação judicial das pessoas de direito
público cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado,
órgão da administração direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, não há
órgão específico em matéria tributária e fiscal (PGFN), o que não impede a divisão interna
de matérias e tarefas entre os Procuradores.
Os Municípios, por fim, nos termos do art. 12, inciso II do Código de Processo Civil,
são representados em Juízo por seu Procurador ou pelo seu Prefeito. Há, assim, uma
legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a representação do Município em regra é
atribuída ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo.
Onde existir o cargo de Procurador, a citação é feita na pessoa deste, independente de
mandato - que sucede de lei. Onde não existir o cargo a citação é feita na pessoa do Prefeito,
que precisará outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do
Município.
O art. 225, § 3o, da CF previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil, consagrando a regra da cumulatividade das sanções, até porque as
sanções administrativa, penal e cível protegem objetos distintos e estão sujeitas a regimes
jurídicos diversos.
1.1. Responsabilidade civil: A responsabilidade da pessoa jurídica será objetiva no
âmbito civil, porque decorrente do princípio poluidor pagador previsto no §1º do art. 14 da
Lei 6.938. Nesse caso, há necessidade de prova do nexo e o dano, independente de culpa.
Também há previsão da responsabilidade objetiva no art.20 da lei 11.105/04. Da mesma
forma, no CC, há previsão de responsabilidade objetiva (art.927, § único do CC) e solidária
(art. 942, caput, do CC/2002). O Poder Público, tendo outorgado a licença de operação, será
responsável pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decisões
entendendo inclusive que esta responsabilidade será objetiva mesmo no caso de omissão
(RE 409203, 2ª Turma, 2006). Se não houve EIA/RIMA, tendo o Poder Público exigido
apenas o RAIAS (Relatório de impacto ambiental), o Poder Público será responsável na
medida em que exista um nexo de causalidade entre seu ato e o dano ocorrido. Se houve
EIA/RIMA totalmente favorável, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA
favorável em razão de erro da equipe multidisciplinar, a equipe deverá responder solidária e
objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorável, no
todo ou em parte, tendo sido concedida a licença, há responsabilidade solidária do Estado.
Se, em razão do EIA/RIMA desfavorável, não tiver sido concedida a licença, inexiste,
como regra,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 70
ITE M 8
pastas). No Município, ela é exercida pelo Prefeito, com auxílio de Secretários Municipais".
Fernanda Marinela destaca que os entes que compõe a Administração direta, por serem
PJ de direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o
que é extensível aos seus órgãos. Como seguem o regime público, destaca a autora que
estão subordinadas aos procedimentos financeiros públicos, como regras de contabilidade
pública e aos limites da LRF. Submetem-se também às exigências de concurso público e ao
dever de licitar. O seu quadro de pessoal é composto por servidores públicos, com todos os
deveres e garantias. Os seus atos geram presunção de legitimidade, de auto-executoriedade e
de coercibilidade. Seus contratos administrativos seguem o regime administrativo, contando
com cláusulas exorbitantes. As pessoas da Administração Direta gozam de privilégios
tributários, tal como a imunidade recíproca para os impostos, além de prerrogativas
processuais, considerando seu tratamento de fazenda pública. Seus bens estão protegidos
pelo regime público, sendo inalienáveis de forma condicionada, impenhoráveis,
imprescritíveis e não podem ser objeto de oneração. Destaca ainda, a autora, que seus
débitos judiciais se sujeitam ao regime de precatórios previstos no art. 100 da CF.
A ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL: Para CARVALHO
FILHO, a Administração direta da União, no Poder Executivo, compõe-se de duas classes
distintas: a Presidência da República, órgão superior do Executivo em que se situa o
Presidente da República como chefe da administração (art. 84, II, CF), no qual se agregam
outros órgãos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da República e
Defesa); e os Ministérios, órgãos administrativos destinados, cada qual, a determinada área
de atuação administrativa, composto por centenas de órgãos, como secretarias, conselhos
etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxílio ao Presidente da República na direção da
administração. A Administração direta da União está regulada na Lei 10.683/03. Essa lei
ocupa-se, notadamente, da organização e das atribuições da Presidência e dos Ministérios. Já
nos Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida nos respectivos atos
de organização administrativa.
LICITAÇÃO. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competência privativa da União Federal
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a
administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. De seu turno,
ressaltando o princípio constitucional da impessoalidade, o Poder constituinte derivado
estipulou, no art. 37, XXI, da CF/88, que "... ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 74
prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os
demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo
da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da
Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que
ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade
administrativa". Se houver modificação superveniente do edital, a Administração tem duas
obrigações: divulgar a modificação pela mesma forma em que se deu o texto original e
reabrir o prazo estabelecido no início, salvo quando a alteração não afetar a formulação da
proposta. Se o edital tiver alguma irregularidade, é assegurado a qualquer cidadão
impugná-lo, protocolando o pedido até cinco dias antes da data designada para a abertura
dos envelopes de habilitação, cabendo à Administração decidi-la no prazo de três dias, sem
excluir o direito de representação ao Tribunal de Contas respectivo. Além do cidadão, a lei
assegurou também ao licitante a faculdade de impugnação aos termos do edital. Seu prazo,
porém, é decadencial. Para evitar qualquer represália contra o licitante que fez a
impugnação, é a ele garantida a participação no certame até a decisão final sobre o que
suscitou na representação. Destaca-se ainda que a Administração pode cobrar pelo edital,
mas não pode ser um instrumento de arrecadação. Deverá cobrar apenas o custo de sua
reprodução.
Feita a publicação do edital passa-se ao recebimento dos envelopes. O número de
envelopes que serão entregues depende do tipo de licitação. Se for do tipo preço ou do tipo
técnica tem 02 envelopes: um com os documentos e o outro com a técnica ou o preço. Se for
técnica mais preço precisa de 03 envelopes: um com documentos, outro com a técnica e
outro com o preço. O envelope pode chegar de qualquer maneira à administração. O que
interessa é que ele esteja lá no momento da seção. Devem ser entregues independentemente
da forma. O licitante não precisa estar presente, apenas os envelopes precisam chegar. Todos
os licitantes presentes, assim como todos os membros da comissão, devem rubricar todos os
envelopes. Isso serve para ter certeza que o envelope não será trocado no dia seguinte. Em
licitações muito grandes a jurisprudência autoriza que os licitantes elejam 03 para assinar em
nome dos demais. Isso é um acordo entre os licitantes que a jurisprudência reconhece.
A habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do
candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão da fase de
julgamento das propostas. A Administração não pode fazer exigências indevidas para a
habilitação. A própria Constituição indica que o processo de licitação "somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações" (art. 37, XXI). São quatro os aspectos que medem a habilitação do
candidato: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; e
regularidade fiscal. Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração
estabelecer exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que
prevista no edital. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido, porém, não poderão
exceder a 10% do valor do contrato.
O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitação e
das propostas, os quais devem ocorrer em ato público, com data previamente fixada.
Quanto ao julgamento da habilitação, os candidatos devem fornecer dois envelopes,
um contendo os documentos necessários à habilitação, e, outro, com as propostas. O ato que
considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro reside em
que não mais caberá desistência da proposta, salvo, excepcionalmente, por motivo justo
derivado de fato superveniente, aceito pela Comissão; 2. O segundo é que, ao ser
ultrapassada a fase da habilitação, e sendo abertos os envelopes das propostas,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 76
não mais pode haver desclassificação calcada em motivo relativo à habilitação, a não ser que
os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou só tenham sido conhecidos após o
julgamento.
Já o julgamento das propostas é a fase em que a Administração procede à seleção da
proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase é necessário
verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preços e a compatibilidade das propostas com as
exigências do edital.
Têm-se, ainda, os fatores e critérios de julgamento: Fatores são os elementos que a
comissão julgadora pode considerar para a escolha. São exemplos de fatores os relativos a
qualidade, rendimento, preço, prazo e outros do gênero. Diferente de fatores são os critérios
de julgamento. Estes traduzem a conjugação dos fatores computados pela comissão para
chegar à proposta mais vantajosa (ex: preço e prazo ou qualidade). Além dos fatores e dos
critérios de julgamento, são apontados no Estatuto os tipos de licitação: A) Menor preço:
é resultado que decorre de verificação objetiva. Este é de uso obrigatório para contratação de
obras, serviços e bens que não requeiram o emprego de técnicas sofisticadas, caracterizando-
se pelo emprego de métodos usuais. B) Melhor técnica: têm duas etapas: uma, em que os
candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas. Se a proposta não alcançar
essa valorização mínima, está fora do certame. A outra é a fase da negociação: o candidato
que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a
execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes (art. 46, I e
II). Se recusar reduzir seu preço, será chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e
assim sucessivamente. C) Técnica e preço: caracteriza-se pelo fato de que o resultado do
certame se faz de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e
de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §
2º, I e II). Em caráter excepcional, podem-se utilizar os tipos de licitação de melhor técnica
e técnica e preço, mediante autorização e justificativa da autoridade da Administração
promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou
prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de
alegado pela Administração tiver ocorrido antes do início do processo licitatório, não poderá
servir como fundamento da revogação. Diz CARVALHO FILHO que, revogada a licitação
por motivos válidos, aferidos por critérios administrativos efetivos, não é devida qualquer
indenização aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que o ato seja anterior à
homologação. Para CELSO ANTÔNIO, com ou sem previsão legal, o licitante vencedor cuja
proposta haja sido satisfatória terá, no caso de revogação lícita, direito a ser indenizado pelas
despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a revogação for ilicitamente efetuada
e, por qualquer razão, não mais existirem meios de assegurar a efetivação do contrato,
aquele que teria direito a ele fará jus a uma indenização que acoberte, já agora, não apenas
as despesas que efetuou para disputar o certame, mas também o que perdeu e deixou de
ganhar em decorrência do ato ilícito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.
Já a anulação é decretada de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (não observado algum
dos princípios ou alguma das normas pertinentes à licitação, ou quando se escolhe proposta
desclassificável, ou não se concede direito de defesa aos participantes, p.ex.). Sendo anulado
o procedimento por ilegalidade, não há obrigação de indenizar por parte da Administração,
salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação. A
anulação do procedimento induz a do contrato, o que significa dizer que, mesmo que já
celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidação do procedimento licitatório.
A invalidação produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que
estiver inquinado de vício. Cumpre, por fim, citar o seguinte julgado: "Mesmo após a
homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a
anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-
lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente."
(RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/12/2009).
CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo
decorre do próprio princípio da autotutela, bem explicitado através da Súmula 473 do STF:
"a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial".O controle administrativo também é realizado pelos participantes da
licitação, através do direito de petição, previsto no art. 109 da Lei 8.666/93, em três
modalidades: 1. Recurso hierárquico: no prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do
ato ou da lavratura da ata, contra a habilitação ou inabilitação do licitante, o julgamento das
propostas, a anulação ou a revogação da licitação, e o indeferimento; 2. Representação: é
prevista, no mesmo prazo, como recurso contra decisão relacionada com o objeto da
licitação, da qual não caiba recurso hierárquico (art. 109, II). 3. Pedido de
reconsideração: dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no
prazo de dez dias úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. Apenas os
recursos contra a habilitação ou inabilitação e o julgamento das propostas têm efeito
suspensivo. Os demais recursos poderão ter efeito suspensivo, mas a indicação desse efeito é
faculdade discricionária da Administração. Como o recurso hierárquico deriva do poder
hierárquico natural da Administração, deve ele ser destinado à autoridade superior à que
praticou o ato recorrido, embora por intermédio desta. A interposição do recurso precisa
ser comunicada aos demais licitantes, porque estes têm o direito de impugná-lo. Esclareça-
se, por último, que,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 79
Ponto 8.c. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Política Nacional do Meio Ambiente.
Princípios e objetivos.
Natália Dornelas
Principais obras consultadas: Édis Milaré. Direito do Ambiente - A gestão ambiental
em foco. 6ª edição. Ed. Revista dos Tribunais; Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira.
Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos do Direito, vol. 15). 1ª edição. Ed.
Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Política Nacional do meio ambiente:
comentários à Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen Juris, 2005. Leonardo de
Medeiros Garcia e Romeu Thomé. Direito Ambiental. Coleção Leis Especiais para
Concurso, 5ª edição. Ed. Jus Podivm, 2012. TRENNEPOHL, Terence Dornelles.
Fundamentos de Direito Ambiental. 2007.
Legislação básica: Art. 23, da Constituição Federal de 1988, Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 8º,
9º, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei 6.938/81; Art. 5º, Decreto 99.274/90; Art. 7º, Lei 10.683/03; Art.
2º, Res. CONAMA 01/86.
(inclusive das
concessões florestais) e gestor
do Fundo
Nacional
de
Desenvolvimento Florestal
Órgãos
Seccionais
82
(7) Sistema nacional de informações sobre o meio ambiente (SINIMA) - é responsável por
organizar, sistematizar e divulgar as informações ambientais dos órgãos e entes integrantes
do SISNAMA, nos três níveis de governo. Decorre do princípio da informação. O
SINIMA possui três eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso à
informação baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematização de estatísticas e
elaboração de indicadores ambientais; e a integração e interoperabilidade de sistemas de
informação. Alerta, contudo, Milaré, que, como anotado no documento intitulado Geo-
Brasil 2002 - Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propósito da difusão das
informações colhidas pelo SINIMA nunca se tornou viável, uma vez que os órgãos
responsáveis pela coleta e armazenamento de informações e dados de natureza ambiental
nunca quiseram disponibilizá-los, por temerem a perda do controle sobre as informações e a
responsabilidade por sua gestão
(Milaré, p. 464);
(8) Cadastro técnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental - consiste
na identificação obrigatória de pessoas físicas e jurídicas que se dediquem à consultoria
técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de
equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou
potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milaré, o cadastro é um censo ambiental,
destinado a conhecer os profissionais e suas técnicas e tecnologias ambientais,
subsidiando o SINIMA. É um instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a
gestão cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o cadastro é público. Sua
renovação ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milaré, p. 467);
(9) Penalidades disciplinares - cuida-se do poder de polícia ambiental conferido aos
entes e órgãos integrantes do SISNAMA para a aplicação de penalidades pelo
cometimento de infrações administrativas ambientais;
(10) Relatório de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previsão entre os
instrumentos do PNMA, o Poder Público até hoje não produziu um RQMA. O mais
próximo disso foi a publicação, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em
profundidade a situação ambiental brasileira. Os Geo's são uma contribuição do Programa
das Nações Unidas para o Meio Ambiente. Nessa perspectiva, a Agência
Nacional de Águas (ANA) editou em 2006 o Geo-Brasil recursos hídricos;
(11) Garantia de acesso a informações relativas ao meio ambiente - Milaré ensina que,
através desse instrumento (que nada mais é do que uma garantia constitucional - converge
para o direito insculpido no art. 5º, XXXIII da CRFB), associado ao SINIMA, torna-se
possível o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa à "difusão de tecnologias
de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à
formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação
da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico" (Milaré, pp. 471-472);
(12) Cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras
dos recursos ambientais - objetiva o registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que
se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a extração, produção, transporte e
comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de
produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro não desobriga as pessoas
físicas ou jurídicas inscritas no cadastro de obter as licenças, autorizações, permissões ou
concessões, os alvarás e outros documentos obrigatórios para o exercício de suas atividades
(Milaré, p. 474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alterações
legislativas, atrelado à cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), o
que, para Milaré, representa um evidente
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 85
desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor instrução dos processos
decisórios em matéria ambiental (Milaré, p. 474). Essa taxa tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia (art. 17-B). Tanto o cadastro técnico federal quanto a
TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado (Milaré, p. 475).
Jurisprudência: "É condição constitucional para a cobrança de taxa pelo exercício de
poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a fiscalização da atividade
específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição). Por não serem mutuamente
exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas pela União e pelo estado não
se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação." (STF, AgR no RE 602089); o STF
assentou também que a receita da empresa pode ser utilizada como critério para aferir o seu
potencial poluidor e, assim, fixar o valor da
TCFA (STF, AgReg no AI 746.875);
(13) Instrumentos econômicos - esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei
11.284/06, acompanhando a previsão do Princípio 16 da Declaração Rio-92, o qual dispõe
que "as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual
o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao
interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos
internacionais". A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a) servidão ambiental -
consiste na possibilidade de o proprietário renunciar, em caráter permanente ou temporário,
total ou parcialmente, ao direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais
existentes na propriedade, mediante a anuência do órgão ambiental competente (art. 9º-A,
caput). Não pode ser instituída sobre áreas de preservação permanente e reservas legais (§
1º). A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser,
no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal (§ 2º). A servidão ambiental
deve ser averbada à margem da matrícula no Cartório de Registro de Imóveis (§ 3º),
permitindo-se que a área utilizada para a servidão ambiental seja objeto de compensação de
reserva legal, o que obriga a averbação dos imóveis envolvidos (§ 4º). Com a instituição
permanente ou temporária da servidão ambiental, o proprietário não poderá alterar a
destinação da área nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de
desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade (§ 5º); b) concessão florestal -
delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal
sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante
licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo
edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a exploração de produtos
madeireiros e não madeireiros, tais como frutos, sementes etc. Já os serviços florestais
identificam-se com o turismo ecológico, a recreação em contato com a natureza e a
educação ambiental. Aponta Milaré que a intenção maior da concessão florestal, segundo o
Ministério do Meio Ambiente, é transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso,
promover o uso sustentável da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e
também à grilagem de terras em florestas importantes, como a Amazônia (Milaré, p. 476);
c) seguro ambiental - ainda encontra-se pendente de regulamentação. É instrumento de
implementação do princípio da reparação integral do dano ambiental, pois garante a
disponibilidade dos recursos financeiros necessários à repristinação total do dano causado
ao meio ambiente, mesmo na hipótese de insolvência do poluidor. Outros instrumentos
econômicos: imposto de renda ecológico; ICMS ecológico; índice de sustentabilidade
empresarial; "princípios do equador" - referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados
espontaneamente por instituições
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 86
ITE M 9
denomina de reserva do possível, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possível esta
ou aquela ação governamental e, por via de conseqüência, o que se revela inviável de ser
executado pela Administração em certo momento e dentro de determinadas condições
(CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada à própria norma em si ou no exame do caso
concreto. A imprecisão da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das
seguintes situações: a) não descreve a situação em vista da qual será praticada certa
conduta; b) é descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a própria
norma confere liberdade para agir. Poderá ser assinalada a presença do mérito
administrativo toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as
consequências ou vantagens do ato (MELLO, p. 434 e 435). Para Meirelles, o mérito
administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas
pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a
conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente
apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos
atos vinculados, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume do
atendimento das imposições legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em
que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros
existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente e sem
possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio
de poder. Bandeira de Mello, em posição minoritária, sustenta que pode haver certa
discricionariedade até mesmo quanto à finalidade do ato. Assevera que o fim é sempre
vinculante, à medida que só pode ser perseguido o interesse público; contudo, para o citado
autor, a expressão interesse público é dotada de certo grau de subjetivismo e comporta,
assim, um juízo discricionário (MELLO, p. 431).
A expressão Discricionariedade Técnica é comumente utilizada em dois sentidos
diferentes: a) para designar situações em que a lei pressupõe que a conduta administrativa
a ser adotada depende de uma averiguação técnica conclusiva. Ex: a lei dispõe que devem
ser abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a decisão do abate será precedida
de parecer técnico conclusivo no sentido da existência da doença. Mello destaca que no
caso não há propriamente discricionariedade, posto que a avaliação técnica servirá apenas
para confirmar ou não a presença de um pressuposto legal; b) para indicar situações em que,
embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguação técnica, a lei regente da matéria
confere à Administração o dever de avaliar se a ocorrência do fato referido na legislação,
tem ou não, nível de importância ou gravidade capaz de impor uma só conduta por parte do
administrador. Ex: as condições de higiene e segurança de uma construção, apesar de não
satisfatórias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a conveniência e a oportunidade
administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um patamar
mínimo de suficiência (MELLO, p. 437 e 438). O Judiciário, salvo alguma ilegalidade, não
pode substituir, pelo seu juízo, o mérito do ato administrativo, sob pena de afronta à
separação dos poderes.
Discricionariedade é diferente de Interpretação: interpretação é uma operação lógica que
antecede tanto ao exercício da discricionariedade, quanto à própria prática do ato
vinculado, que se revela em um único caminho possível a ser trilhado pelo administrador.
Realizada a interpretação, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados
possíveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se não remanescer dúvidas sobre a
correta providência, não se caracterizará discricionariedade.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 88
Limite do exercício do poder discricionário: 1. Lei: a descrição deve ser exercida dentro dos
limites da lei; 2. Finalidade pública: a não observância gera a invalidade do ato praticado. 3.
Motivos: o motivo é um elemento do ato administrativo que pode ser discricionário. No
entanto, em razão da motivação, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados
explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos tais motivos. É a teoria
dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato,
ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionário: é falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade
judiciária, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionário, não poderá revê- lo,
sob pena de ferir o princípio da separação de poderes. Na verdade, o Judiciário pode apreciar
a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionários. Neste último caso, o
exame realizado pelo Poder Judiciário consistirá não na avaliação do critério
valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificação da adequação aos
motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do
ato administrativo que são vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e
proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princípio da proporcionalidade foi
expressamente categorizado como princípio da Administração Pública (art. 2o, Lei n.
9.784/99), razão pela qual sua ofensa, em última análise, resulta em violação da própria
legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do Judiciário.
parte contrária quando der causa à rescisão, havendo ou não culpa (Ex: rescisão por razões
de interesse público). No caso de inadimplemento do contratado, a Administração nada
tem a pagar-lhe, sendo, ao contrário, credora de indenização, desde que provados os
prejuízos. Nesse caso, a Administração terá o direito de reter créditos, executar garantia
contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessários à
execução (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propósito, a 2a turma do STJ, no julgamento do
RESP 1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessário o prévio processo
administrativo quando se tratar de rescisão unilateral de contrato baseada no interesse
público da Administração (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concessão do direito à
ampla defesa do contratado, no caso, é inócua, à medida que se trata de ato fundamentado no
poder discricionário.
3) Sanções extracontratuais: A Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções ao
particular inadimplente, ainda que elas não estejam previstas no instrumento contratual (art.
58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanções: a) Aquelas que geram
um fato administrativo (ex: ocupação e utilização do local, das instalações, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de
direção do objeto do contrato; a execução da garantia contratual; a retenção dos créditos do
particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo, também chamadas
de sanções administrativas (ex: advertência, multa, suspensão do direito de contratar com a
Administração por prazo não superior a dois anos; declaração de inidoneidade - arts. 86 a 88,
Lei 8666/93).
4) Fiscalização do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, deverá ser designado
um representante da administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição. Trata-se de poder-dever permanente, isto é, abrange todo o
período de execução do contrato. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade
do contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93)
5) Ocupação provisória dos bens. Tal ocupação pode ocorrer em duas situações distintas
(art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatória para a apuração de irregularidade
na execução do contrato; b) imediatamente após a rescisão unilateral do contrato.
A teoria da imprevisão fundamenta-se no princípio da cláusula rebus sic stantibus,
segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições
existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais
condições, rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode importar culpa à parte
inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato
sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômico
financeira, podendo ensejar a rescisão ou revisão do contrato por prazo continuado.
A exceção do contrato não cumprido no contrato administrativo: prevalece que incide
sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada
(CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV da lei 8666/93 prevê que o atraso dos
pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela Administração decorrentes de obras,
serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, constituem motivo
para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Logo, a regra da
exceptio é temperada e não tem caráter absoluto. De qualquer
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 91
Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espaço urbano
construído (espaço urbano fechado = conjunto de edificações; espaço urbano aberto =
equipamentos públicos), bem como por todos os espaços habitáveis pelo homem. O termo
"urbano" não se contrapõe a "campo" ou "rural", pois qualifica todos os espaços habitáveis,
ligando-se ao território, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF88, passa a ter
natureza jurídica de bem ambiental.
I. ORDENAMENTO URBANO.
A CF fixa como objetivos da política urbana:
a) a realização do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. Visa, em última
instância, o cumprimento dos direitos do art. 5º, caput, CF, bem como dos direitos sociais,
em relação aos seus habitantes. Assim, cumprida estará a função social da cidade quando
possibilitar moradia digna, com habitação adequada e fiscalização da ocupação. Fiorillo
identifica cinco aspectos da função social da cidade, vinculando-a à realização: 1) da
habitação; 2) da circulação (rede viária e transportes adequados - coletivos); 3) do lazer; 4)
do trabalho; e 5) do consumo.
b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referência ao termo
"habitante" abrange qualquer indivíduo que esteja no território, e não somente
domiciliados e residentes. Os parâmetros do cumprimento da função social da propriedade
urbana são extraídos dos §§ 1º e 2º do art.182 da CF c/c art. 39 da Lei 10.257/01 (quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à
justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes
previstas no art. 2º). Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder
Público municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o adequado
ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e
da ocupação do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as
funções sociais da cidade estão atrelados, já que é naquele que esta se projeta, externando-
se em formas e ocupação do seu uso para os mais diversos fins.
Há três situações nas quais a propriedade urbana não atende sua função social: não
edificação, subutilização e não utilização. O critério da intensidade de uso da propriedade
urbana para atividades urbanas tem que ser compatível com a capacidade de infraestrutura
urbana de equipamentos e serviços.
Para a propriedade urbana atender a sua função social é preciso que exista um grau de
razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvimento das
atividades de interesse urbano. Por exemplo, para áreas de preservação de manancial, a
implantação de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem dúvida, estará
desrespeitando o critério da existência de infraestrutura, e não atenderá ao princípio da
função social da propriedade.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 93
Cabe à União traçar normas gerais e parâmetros para a consecução dos objetivos de
desenvolvimento da política urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municípios, em
especial aos últimos, a execução das medidas, no interesse local.
O direito à concessão de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela
Constituição Federal, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que é
vetada a aquisição do domínio pleno sobre as terras públicas através de usucapião, esta
concessão é instrumento hábil para a regularização fundiária das terras públicas
informalmente ocupadas pela população de baixa renda.
II. ESTATUTO DAS CIDADES.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, em
consonância com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial,
fundado no equilíbrio ambiental, a segurança e o bem estar dos cidadãos (art. 1º da Lei
10.257/2001).
A execução da política urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos
principais objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela realização
dos valores estabelecidos no art. 1º da CF. A propriedade urbana deixa de ser considerada
simples imóvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feição
metaindividual.
As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: um conjunto de novos
instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir - mais do que normatizar - as
formas de uso ocupação do solo; a ampliação das possibilidades de regularização das posses
urbanas e também uma nova estratégia de gestão que incorpora a ideia de
participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade.
O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipóteses do art. 41
(cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regiões metropolitanas e
aglomerações urbanas, em região de interesse turístico (notar que estabelece hipóteses de
obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o conteúdo mínimo do Plano
(delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento,
edificação ou utilização compulsórios; sistema de acompanhamento e controle.).
O Plano Diretor é requisito obrigatório para o poder público municipal aplicar, de forma
sucessiva, o parcelamento ou edificação compulsórios (art. 5º e 6º), imposto sobre a
propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7º) e a desapropriação para fins
de reforma urbana (art. 8°), ao proprietário de imóvel urbano nos termos do parágrafo 4º do
artigo 182. Não é válida previsão genérica de parcelamento, edificação ou utilização. É
necessário que, além da existência do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei
municipal específica, prevendo a instituição da obrigação em uma área determinada.
São ainda instrumentos da política urbana e regularização fundiária: Direito de
Superfície (arts. 21 a 24), Usucapião Especial de Imóvel Urbano (art. 9º), Usucapião
Urbano Coletivo (art. 10º) Assim, é também incumbência do Plano Diretor a definição dos
critérios para a utilização dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a
outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operações urbanas consorciadas (art.
32 a 34), o direito de preempção (art. 25 a 27 - preferência para aquisição de imóvel
urbano objeto de alienação onerosa entre particulares » não é direito absoluto) e a
transferência do direito de construir (art. 35). Os princípios constitucionais fundamentais
norteadores do Plano Diretor são: a função social da propriedade; desenvolvimento
sustentável; as funções sociais da cidade; a igualdade e a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 94
uma sociedade cuja população vive em grande parte nos contextos urbanos, o
desenvolvimento econômico demográfico assumiu uma forma de desenvolvimento urbano
sustentável, a ponto da definição da palavra sustentabilidade coincidir com a de cidades
sustentáveis. O binômio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que estabelece
uma concretude ao discurso sobre a sustentabilidade, está também modificando
radicalmente o modo de ver e governar a cidade e o território (CANEPA, 2007).
Nessa perspectiva, a cidade sustentável significa a concretização da justiça distributiva,
o equilíbrio das relações de todos os atores sociais e ainda implica o desenvolvimento
econômico compatível com a preservação ambiental e qualidade de vida dos seus
habitantes, que se pudesse ser resumida em uma só palavra, seria equidade
(CAVALLAZZI, 2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da Carta Magna, a Lei n. 10.257
de 2001 (O Estatuto da Cidade) trouxe à conturbada realidade urbana brasileira um novo
alento, quando no inciso I de seu artigo 2º garante, literalmente, o direito às cidades
sustentáveis (CANEPA, 2007), entendida como aquela que garante o direito à terra urbana, à
moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte, ao trabalho, ao
lazer, para as presentes e futuras gerações (Art. 2º, I, Lei 10.257/01).
ITE M 10
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental 96
Municípios, órgãos estaduais para fiscalização municipal, à luz do art. 31, CF. Entendeu o
STF que o óbice à criação de Tribunais de Contas ficou restrito à atividade municipal e não à
Estadual (MELLO, p. 945 a 954). O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (Súm. 347/STF). Os
membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros
do STJ, sendo que 1/3 de seus membros é nomeado pelo Presidente da República, sob a
aprovação do Senado Federal, dentre os nomes constantes de lista tríplice composta pelo
próprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao tribunal, escolhidos
por critérios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes são designados pelo Congresso
Nacional). As decisões
dos Tribunais de Contas tem força de titulo executivo extrajudicial (art. 71, §3o).
b.3) Controle Judicial. Segundo Bandeira de Mello, no Brasil, ao contrário do que
ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema da jurisdição única, de sorte que
assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e
qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais
forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim o Poder Judiciário,
controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública,
anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e
condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princípio da inafastabilidade da
jurisdição - art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954).
A Lei Complementar n.º 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos
direitos do cidadão, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nórdicos e os
defensores del pueblo espanhóis. A diferença é que o Procurador dos Direitos do Cidadão é
um membro do Ministério Público Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos
(passível de uma recondução), designado pelo PGR mediante prévia aprovação do
Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofício ou por provocação,
requisitar informações; instaurar inquéritos; investigar; acompanhar diligências; requisitar
servidores públicos federais para atuação temporária e específica; notificar violações a
direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendações aos poderes públicos para
fazer com que se abstenham de agir ou façam cessar violações a direitos constitucionais
dos cidadãos, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidadão é
extrajudicial; esse órgão não pode agir perante o Poder Judiciário. E, quando, no exercício
de suas funções, perceber que há uma violação a direitos constitucionais que pode ser
combatida pela atuação de outros órgãos do Ministério Público, a este serão encaminhadas as
informações, para que possa adotar as medidas cabíveis na espécie.
c.1) amigável, (art. 79, II) quando decorre da manifestação bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de decisão emanada de autoridade investida
na função jurisdicional (lembrar da atenuação da regra da exceptio non adimpleti
contractus - atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administração). É a
modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administração quando esta, de
algum modo, descumpre as obrigações pactuadas;
c.3) administrativa (ou rescisão unilateral) - art. 79, I, quando a decisão decorre de ato
unilateral e escrito da Administração, em situações como o inadimplemento do contrato, com
ou sem culpa (as consequências irão variar, nos termos do art. 78), ou razões de interesse
público (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, não podendo o
contratado se opor à rescisão. Na rescisão administrativa por razões de interesse público,
para evitar abusos, são exigidos 4 requisitos: 1) as razões administrativas sejam altamente
relevantes; 2) a Administração promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razões
sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva
esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. Já se anulou ato de rescisão
contratual por falta de devida motivação (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): Há discussão acerca da sua possibilidade, mas de
acordo com Carvalho Filho, seria possível, desde que prevista na lei de cada entidade
federativa, e que se refira a questão preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e não
sobre atos decorrentes do exercício de autoridade (há previsão expressa na lei de Parceria
Público Privada - Lei 11.079/04 - art. 11, III e na Lei 8.987/95 - Concessões e permissões de
serviço público - art. 23-A).
5. Observação: Para Hely Lopes, existe a hipótese da rescisão contratual de pleno
direito, que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela
ocorrência de fato extintivo previsto em lei, exemplo: falência, insolvência civil ou
falecimento.
6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas
partes violando ou não cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se
obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecução com culpa: Gera a rescisão do contrato administrativo. Quando ocorre
culpa (lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assunção imediata
do objeto pelo Poder Público, ocupação, execução dos valores e multas, retenção dos
créditos devidos (não há, no caso de culpa, necessidade de autorização judicial para impor
as sanções administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administração, deverá
o contratado ser indenizado de todos os prejuízos suportados, com juros de mora e correção
monetária.
b) Inexecução sem culpa: Gera a resolução do contrato, conforme artigo 478 CC
(aplicável aqui como norma geral). Quando uma das partes não consegue cumprir o contrato
sem culpa, mas em decorrência de fatos supervenientes que dificultaram ou impediram o
término do contrato (entram aqui: teoria da imprevisão, fato do príncipe, fato da
Administração, caso fortuito/força maior).
Efeitos: Rescisão do contrato, reassunção do contrato pelo Poder Público, indenização
por perdas e danos, retenção de créditos do contratado, suspensão de contratar com o Poder
Público.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
100
Refúgio da
Vida Silvestre desaproReiquero a anuência do proprietário; ante sua ausência permite-se a pr açã
Pesquisa científica requer autorização prévia
Visitação pública sujeita a restrições
Área Proteção
Ambiental de APA, desde que essa signifique o encerramento de atividade
econômica e não mero meio de burlar atividade em decretação
(APA) falimentar
Pode ser constituída em terras públicas ou particulares
Em geral, ocasiona desapropriação indireta
Reserva
Desenvolviment Reserva
o Sustentável
Populaçã proteção da diversidade
o tradicional que biológica
explora
sustentavelmente
os Domínio particular
recursos naturais Perpetuidade do proprietário
com vistas à
manutenção e
ITEM 11
Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder
Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio
Judiciário (conceito de HLM). Incide tanto sobre atos administrativos vinculados, quanto
discricionários, no que toca à análise dos vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Constitui o
controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se
repousa o Estado de Direito. Convém lembrar que também é cabível a Reclamação ao STF
(desde que esgotadas as vias administrativas) contra condutas omissivas e comissivas (atos
administrativos) da Administração que contrariem enunciado de súmula vinculante (Art. 7o, §1o,
Lei 11.417/06).
1.1. Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento
jurídico que têm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administração. Basicamente são de dois
tipos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdição. O Sistema
do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdição ou Sistema Francês) é
caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judiciário, o ordenamento contempla uma
Justiça Administrativa. É adotado na França, na Itália, entre outros países europeus. Tanto na
Justiça Administrativa como na Jurisdicional as decisões proferidas ganham o revestimento da
res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas não mais pode ser reapreciada pela
outra. A jurisdição é dual tendo em vista que a função jurisdicional é exercida naturalmente por
duas estruturas orgânicas independentes. À Justiça Administrativa compete julgar causas que
visem à invalidação e à interpretação de atos administrativos e aquelas em que o interessado
requer a restauração da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa.
Também julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder. No Brasil vigora o
sistema da jurisdição única, (art. 5º, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao Poder
Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada
aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação
jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário controla in concreto a legitimidade dos
comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a
àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso
(princípio da inafastabilidade da jurisdição).
1.2. Controle Jurisdicional: No Estado de Direito, a Administração só pode agir sob a
lei. Segundo Enterría, a legalidade em relação à Administração não é uma simples exigência
derivada apenas de sua organização burocrática e racionalizada, mas também é forma de garantir a
própria liberdade. Toda ação administrativa que force um cidadão
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
107
a suportar o que a lei não permite não é apenas uma ação ilegal, é uma agressão a sua
liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteção jurisdicional a quem seja agravado por
ação ou omissão ilegal do Poder Público sempre que isto ocorra.
Há atos que se encontram sob controle especial, em razão de suas peculiaridades, entre
eles: a) atos políticos (são atos de governo, baseados na CF, possuindo maior
discricionariedade, mas possível o controle, desde que causem lesão aos direitos
individuais ou coletivos); b) atos legislativos típicos (não podem ser questionados pelas
ações comuns, mas sim pelo controle concentrado); c) atos interna corporis (a princípio não
estão sujeitos ao controle do judiciário, pois se limitam a estabelecer normas sobre o
funcionamento interno dos órgãos, mas se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos
direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional - lembrar que cabe
MS contra PEC violadora de cláusula pétrea).
Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinários de
controle ou meios inespecíficos (ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias,
indenizatórias, etc) e as ações especiais (nunciação de obra nova, consignação em
pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios específicos (exigem a presença
no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ação popular, ação civil
pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, mandado
de injunção).
O poder judiciário pode controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados,
sejam discricionários, mas desde que o controle se limite à legalidade. O controle de
legalidade é em sentido amplo (leis e constituição), sendo vedado ao Judiciário apreciar o
mérito do administrativo, isto é, não pode o magistrado reavaliar critérios de conveniência
e oportunidade dos atos que são privativos do administrador público. No entanto,
atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado, não se
limitando apenas a verificação de questões meramente formais, podendo, assim, o Judiciário
analisar a validade do ato quando houver flagrante ofensa à razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini: "Poder-
se-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judiciário sempre foi legitimado a promover o
controle da validade das condutas administrativas discricionárias. O que evoluiu foi
justamente a definição de validade, que outrora se restringia a meros aspectos formais de
legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos mais abrangentes, de cunho
formal e substancial, determinados por toda a gama de princípios integrantes da noção de
juridicidade administrativa. Assim, seria possível afirmar que o Poder Judiciário não pode
promover o controle do mérito administrativo, no sentido de não poder se intrometer em
questões administrativas de conveniência e oportunidade propriamente ditas; poderá,
contudo, fazer o controle no mérito administrativo, no sentido de que está legitimado a
realizar o controle da validade formal e substancial das decisões discricionárias, mesmo
que para isso tenha de analisar a escolha que foi realizada pela Administração Pública. O
que há de estar suficientemente esclarecido é que não mais se pode tratar a
discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade e de poder. Toda
e qualquer atuação estatal, inclusive a discricionária, estão sujeitas à ordem jurídica e,
assim, ao controle
jurisdicional da observância a tal submissão."
Menciona-se também, no que toca controle do ato administrativo discricionário, duas
teorias: a) Teoria da Discricionariedade reduzida a Zero: em regra na anulação de atos
discricionários o Judiciário desconstitui a decisão que afronta a norma, mas não pode
substituir a decisão desconstituída. A teoria da discricionariedade reduzida a zero permite,
excepcionalmente, que o Judiciário além de anular o ato inválido decida qual a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
108
conduta administrativa deve ser perpetrada. Para tanto, faz-se necessário que o Judiciário
constate que todas as demais soluções contidas na norma discricionária sejam, no caso
concreto, inválidas. Ex: se dentre as hipóteses A, B e C, tem-se como válida apenas B, o
Judiciário pode se manifestar desde logo. Entretanto, se há margem de escolha pela
Administração - discricionariedade - o Judiciário não poderia se manifestar, eis que estaria
invadindo o mérito do ato administrativo. b) Teoria da falta de densidade normativa:
também decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O controle de atribuição,
conforme Maffini, "consiste na possibilidade de se controlar a constitucionalidade de
normas discricionárias em face da própria margem de liberdade que tal norma atribui ao
administrador." De acordo com tal primado, uma regra seria inconstitucional por afastar a
possibilidade de controle pelo Judiciário, pois haveria uma discricionariedade muito ampla.
Maffini cita o seguinte exemplo: "(...) o Supremo Tribunal Federal já assentou a
orientação de que se mostra inválida a inserção de questão em concurso público que
verse sobre tema não previsto no instrumento convocatório do certame. Imagine-se, a
partir disso, que uma determinada norma legal ou infralegal que disponha sobre um
determinado concurso público para ingresso em carreiras jurídicas dispusesse que
"poderão ser incluídas questões sobre quaisquer temas encontrados na Ciência do Direito".
Ora, nesse caso, a margem de liberdade é tamanha que se apresentaria absolutamente
inviável qualquer controle judicial sobre as questões inseridas no concurso. Ou seja, em
situação como tal, a norma discricionária em lume se encontra em total conflito com o art.
5º, XXXV, da CF,
pois inviabilizaria, por seu conteúdo normativo, todo e qualquer controle judicial."
Salienta-se ainda, que o tema também tem íntima relação com a discussão sobre o
controle de políticas públicas, como resultado das ideias de judicialização da política (ou
politização da justiça), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo
judicial. Tal ativismo propicia a intervenção do Judiciário em áreas típicas de gestão
administrativa, em virtude da reconhecida ineficiência da Administração. Embora tal ação
provoque resultados de satisfação social, a doutrina se tem dividido quanto a sua
admissibilidade e aos seus limites.
1.3. Teoria da reserva do possível: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao
princípio da supremacia e da força normativa da CF, o debate referente às teorias do mínimo
existencial e da reserva do possível está relacionado com a efetividade dos direitos
fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimensão ou sociais (dimensão
positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuação do Administrador
passa pela análise da chamada reserva do possível, que se traduz no conjunto de elementos
a serem sopesados pela Administração necessários à conclusão da possibilidade, ou não, do
cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, não se pode obrigar a Administração a
fazer o que se revela impossível. Entretanto, em cada situação poderá a Administração ser
instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a Administração
não terá como invocar em seu favor a reserva do possível. Limitações financeiras, normas
orçamentárias e o princípio da separação de poderes são expressões chaves neste assunto.
Segue trecho (editado) da ADPF 45 20, esclarecedor a este respeito (colocado para
aprofundamento): Conforme "ANA PAULA DE BARCELLOS: " m resumo: a limitação E
de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-
la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode
20
A leitura do inteiro teor da ADPF é recomendada.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
109
,
geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social
deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações
positivas dele reclamadas. Mencionado binômio deve configurar-se de modo
afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer
desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização
prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas
públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não
se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador,
nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,
comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais,
afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias
a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí,
então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por
razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de
intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado".
Rod
rigo Graeff
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
110
associada de serviços públicos. (art. 13). 4.5. O contrato de rateio: pressuposto para que os
entes consorciados transfiram recursos ao consórcio público, observando a legislação de
orçamento e responsabilidade fiscal. (art. 8º). 4.6. Obs.: O controle das contas é feito pelo
Tribunal competente para análise das contas do chefe do executivo da unidade federativa
consorciada. 4.7. Funções dos consórcios públicos: a) firmar convênios, contratos, acordos
de qualquer natureza e receber contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras
entidades e órgãos de governo; b) promover desapropriações e instituir servidões, nos
termos da declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo
Poder Público competente; c) ser contratados pela administração direta ou indireta dos
entes consorciados, com licitação dispensada; d) arrecadar tarifas e outros preços públicos
pela prestação de serviços ou pela outorga de uso dos bens públicos por eles administrados,
ou, mediante autorização específica, daqueles administrados pelo ente da Federação
consorciado; e) outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos,
mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que indicará o objeto e as
condições da concessão, permissão ou autorização, observada a legislação de normas gerais
em vigor. 4.8. Alteração na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei nº 11.107 introduziu
os incisos XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, passando a
configurar improbidade administrativa: a) a celebração de qualquer ajuste para a gestão
associada sem a observância das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebração de
contrato de rateio de consórcio sem prévia e suficiente dotação orçamentária ou sem a
observância das exigências impostas na lei. 4.9. Alteração na Lei de Licitações: A Lei nº
11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores estipulados no art. 23 desta
Lei, para a definição da modalidade licitatória aplicável a cada caso, são diferentes quando se
trata de consórcio público, sendo dobrado quando formado por até três entes da Federação e
triplicado quando formado por maior número. Os limites em que a licitação é dispensável
também ficam dobrados nos casos dos consórcios públicos, ou seja, 20% do limite previsto
para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Atenção: a pessoa jurídica criada pelo
consórcio público pode ser contratada pelos entes da Federação consorciados com dispensa
de licitação (art. 2º, §1º, III da Lei 11.107/05), porém, tais pessoas jurídicas estarão sujeitas a
Lei de Licitações nas contratações que realizarem com particulares, apesar das
peculiaridades supracitadas. 4.10. Críticas: a) pode acarretar uma indevida interferência da
União, em virtude do poder político e financeiro deste ente, em questões locais de Estados e
Municípios, representando risco à autonomia destes últimos entes públicos (Marinela, pág.
446); b) com todos os poderes que lhes são conferidos, os consórcios públicos podem ser
inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, às unidades da Federação
brasileira (Marinela, pág.
448);
5. Contratos de gestão: Termo genérico utilizada pela doutrina para designar acordos
operacionais firmados entre a Administração central e autarquias, fundações, órgãos
públicos e organizações sociais. A princípio, o contrato de gestão foi definido, como o
contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administração Pública. No contexto
da Reforma administrativa que teve início em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus
arts. 51 e 52, a possibilidade de celebração de contrato de gestão entre Ministérios e as
autarquias ou fundações públicas, dando origem às agências executivas. A lei, contudo, não
apresentou o conceito de contrato de gestão. Da mesma forma, a Lei 9.637/98 utilizou o
termo "contrato de gestão" para definir o vínculo entre a Administração Pública e as
organizações sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previsão de contrato
de gestão no art. 37, § 8º, da CF, embora não tenha se utilizado expressamente do termo
"contrato de gestão". Na previsão constitucional
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
112
consignou-se também a possibilidade de que a Poder Público celebre tal contrato com
órgãos da administração pública. 5.1. No contrato de gestão previsto na Lei 9.649/98,
celebrado com autarquias e fundações o objetivo é aumentar a eficiência destas pessoas
jurídicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida, objetivos,
metas e critérios para a aferição do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gestão é
requisito para a classificação de tais pessoas jurídicas como agências executivas. Crítica: A
doutrina critica o instituto afirmando que a instituição de pessoa jurídica é feita por lei e esse
diploma igualmente define os seus limites, não pode o contrato dar mais liberdade do que fez
a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violação ao
princípio da separação dos poderes. Além disso, a imposição de metas pode ser feita por ato
unilateral, sendo desnecessária a celebração de contrato. Também é dispensável o contrato no
que tange à exigência de eficiência, pois esta é obrigação de todos os entes da
Administração Pública. Outra crítica é a ausência de personalidade jurídica de Ministérios e
demais órgãos públicos para a celebração de contratos. 5.2. Quanto ao contrato de gestão
celebrado com as organizações sociais, a finalidade é a prestação de serviços públicos.
Alguns doutrinadores preferem reconhecê-lo como uma figura similar ao convênio, já que
os interesses dos que o celebram são convergentes. De outro lado, preferem outros
doutrinadores manter a denominação contrato, deixando para analisar a sua natureza
conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relação jurídica pactuada.
6. Controle. Tendo em vista que o consórcio público independentemente de sua
natureza jurídica integra a administração indireta de todos os entes que o criaram, sujeita-se
ao chamado controle ministerial tal como todas as entidades da administração pública
indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n° 101/00, o
consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas,
nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues
em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de
cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou
projetos atendidos. O escopo é a transparência de todas as movimentações financeiras
praticadas pelos consórcios públicos para evitar desvio de recursos. A própria Lei 11.107/05
atribui ao Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder
Executivo, representante legal do consórcio, a função de fiscal contábil, operacional e
patrimonial dos consórcios públicos, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e
economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas. Tudo sem prejuízo do
controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio firmados.
A Constituição Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimônio cultural
para abranger os bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, está
superada a restrita composição do patrimônio histórico e artístico nacional contida no artigo
1º do Decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangíveis.
Neste sentido, a PGR em exercício Sandra Cureau propôs a ADPF 206 em face do
referido dispositivo, com o fito de buscar nova interpretação ao artigo, para incluir no
enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os artigos 215 e 216 da Carta
Magna vigente. Para ela, "a Constituição de 1988 ampliou a ideia de patrimônio cultural,
que 'começou a ser formulada como fator, produto ou imagem de constituição e identidade
dos povos, vinculada ao sentido de pertença e multiplicidade de elementos formadores da
sociedade humana e à preservação de sua memória'. A interpretação do conceito, previsto
no artigo 1º do Decreto-Lei 25/1937 continua, no entanto, englobando apenas o
tratamento excepcional do valor do bem cultural." Além disso, "'o que importa, agora, é a
atenção especial que se dá à cultura material e imaterial dos grupos sociais formadores da
sociedade', valorizando não mais somente o fundamento estético, mas o conceito de
patrimônio relacionado à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, isto é, levando em
consideração os bens culturais e hi21stóricos, como um reflexo dos valores, das crenças,
dos conhecimentos e das tradições. "
Tanto os bens materiais quanto os intangíveis dependem de proteção. Cumpre registrar
que a proteção do patrimônio cultural brasileiro se insere na competência material e
legislativa de todos os entes federativos nos termos do artigo 23, III e IV e art.24, VII e VIII
da CRFB. Nos termos da CF, há um rol exemplificativo das formas de tutela conforme se
demonstra a seguir.
Formas de tutela. O artigo 216, § 1º da CF, aponta um rol exemplificativo de
instrumentos de defesa do patrimônio cultural brasileiro: inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação. A) Inventário: é a identificação e registro por meio de
pesquisa e levantamento das características e particularidades de determinado bem,
adotando-se, para sua execução, critérios técnicos objetivos e fundamentados de natureza
histórica, artística, arquitetônica, sociológica, paisagística e antropológica. O inventário é
um instrumento de proteção consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou
imateriais, em que se descreve e identifica de maneira pormenorizada o bem, que poderá
ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriação. (Frederico
Augusto de Trindade Amado, p. 280). Embora o inventário não tenha sido regulamentado em
termos federais, é de grande utilização pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional, IPHAN. B) Registro: É o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que
em relação a estes é incompatível a proteção por meio do tombamento. Esta forma de tutela
foi regulamentada pelo Decreto 3.551/2000. A doutrina entende que, assim como o
tombamento, é possível a instituição judicial ou legal do registro, esta interpretação confere
máxima efetividade a este instrumento de proteção instituído pela CF. De acordo com os
termos do Decreto 3.551/2000 são quatro os livros de registro, cujo rol é exemplificativo,
assim possível a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo prevê o Livro de Registro
de Saberes, o Livro de Registro das Celebrações, o Livro de Registro das Formas de
Expressão e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrição nos Livros de
Registro é
21
http://4ccr.pgr.mpf.gov.br/informes/procuradora-geral-da-republica-em-exercicio-sandra-cureau-pede-ampliacao-do-conceito-de-
patrimonio-historico-e-artistico-nacional/ Acesso em 17.02.2013.
ITE M 12
leis ordinárias - qual acontece, de há muito, com as de cunho processual - possam aditar
novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição, desde
que compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam 'a
representação judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas'." (ADI 2.794, Rel.
Min.Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-2006,
Plenário, DJ de 30-3-2007.)
Carvalho Filho aduz que a hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e
agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa.
Entre os órgãos há uma relação de hierarquia. Por sua vez, conceitua Celso Antônio que
"Hierarquia pode ser definida como vínculo de autoridade, que une órgãos e agentes,
através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente
autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinador". Hierarquia caracteriza-
se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos da Administração Pública.
O poder hierárquico nem sempre está relacionado com aplicação de sanções
disciplinares. Somente deriva do poder hierárquico as sanções disciplinares aplicadas aos
servidores públicos que pratiquem infrações disciplinares. Quando a Administração Pública
aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do
poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar deriva
do hierárquico. Todavia, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a
alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar. Da
mesma forma, o poder hierárquico diferencia-se do poder de polícia, tendo em vista que
este decorre de um vínculo geral entre a administração pública e os indivíduos.
Do exercício do poder hierárquico decorrem prerrogativas, do superior para o
subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos têm o
dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando manifestamente
ilegais, hipótese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos do art. 166, IV e XII
da lei 8112/90).
Hipóteses em que não há hierarquia: a) entidades da Administração Indireta em face de
órgãos da Administração Direta (aqui há mera vinculação administrativa); b) órgãos
autônomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinação
administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos órgãos não estão
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
123
Principais Obras Consultadas: Resumo 26° concurso, com acréscimo de trechos do artigo
abaixo. MAIA, Ynna Breves. Uma abordagem sobre o regime de proteção jurídica dos
conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. Patentes x regime "sui generis". Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1289, 11 jan. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9377>. Acesso em: 24 set. 2010. DUPRAT,
Deborah. Pareceres jurídicos - Direitos dos Povos e das Comunidades Tradicionais.
22 Art. 1º, 2. A consciência de sua identidade indııgena ou tribal deveraı ser considerada como
criteırio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente
Convenção.
23 Art. 1º, 1. A presente convenção aplica-se: a) aos povos tribais em paııses independentes, cujas
condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e
que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus proıprios costumes ou tradições ou por
legislação especial.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
125
têm um interesse legal em sua proteção; são as obrigações... que um Estado assume
perante todos os demais". Um dos argumentos favoráveis com relação às obrigações
oriundas de normas sobre a biodiversidade serem erga omnes é a preservação e proteção desta
como um interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade representa
recursos genéticos insubstituíveis, que colaboram com a prosperidade do planeta: são fontes
alimentícias, de matéria farmacêutica e contribuem para o equilíbrio na biosfera. Há também
a responsabilidade intergeracional: Principio 1 da Declaração de Estocolmo (O Homem...
carrega a solene responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente para os presentes
e futuras gerações.).
A Convenção sobre a Diversidade Biológica, preâmbulo: "a preservação da
biodiversidade é uma preocupação comum da humanidade". Kofi Annan asseverou:
biodiversidade "permeia todo o espectro da atividade humana" e "está diretamente ligada ao
bem-estar do nosso planeta e ao progresso da humanidade em longo prazo." A Corte
internacional de Justiça também reconheceu, em sua decisão do Caso da Competência em
matérias pesqueiras", o dever dos Estados de ter "o cuidado devido" para com "a necessidade
da conservação para o beneficio de todos". Além disso, a UNCBD não aceita reservas e
prevê que caso haja tratados cujos dispositivos ao serem aplicados possam causar danos
desnecessários à biodiversidade, as disposições da Convenção devem prevalecer.
4. Diversidade biológica; engenharia genética; patrimônio genético; proteção e
acesso ao conhecimento tradicional associado.
4.1. Noções gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Público e
a coletividade têm que preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do
país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material
genético (art. 225,28§ 1º, II). No âmbito internacional, a Convenção da Diversidade
Biológica - CDB define diversidade biológica como sendo "a variabilidade de
organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas
terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que
fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de
ecossistemas" (art. 2º da CDB), noção esta que possui um valor intrínseco, cuja proteção
independe de qualquer valoração econômica ou utilização pelo homem, e da soberania dos
Estados sobre seus próprios recursos biológicos, pertencendo aos governos nacionais a
autoridade para determinar o acesso aos recursos genéticos. *Os OBJETIVOS da CDB são
(i) a conservação da diversidade biológica, (ii) a utilização sustentável de seus componentes
e (iii) a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos
genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência
adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos
e tecnologias, e mediante financiamento adequado. A conservação da diversidade biológica
deixou de ser encarada apenas em termos de proteção das espécies ou dos ecossistemas
ameaçados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliação entre a necessidade
de conservação com a preocupação do desenvolvimento, baseada em considerações de
igualdade e partilha de responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservação da
diversidade biológica é
29Espeıcies brasileiras que foram patenteadas por empresas estrangeiras: Açaıı - ou juçara eı o fruto
da palmeira Euterpe oleracea da região amazônica que teve seu nome registrado no Japão, em 2003.
Por causa de pressão de organizações não-governamentais da Amazônia, o governo japonês
cancelou esta patente.Andiroba -Aaırvore (Carapa guianensis) eı de grande porte, comum nas
vaırzeas daAmazônia. O oıleo e extrato de seus frutos foram registrados pela empresa francesaYves
Roches, no Japão, França, União Europeıia e Estados Unidos, em 1999. E pela empresa japonesa
MasaruMorita,em1999.Copaıba ı -Acopaıbaı (Copaiferasp)eı umaaırvoredaregiãoamazônica. Teve sua patente registrada
pela empresa francesa Technico-flor, em 1993, e no ano seguinte na
Organização Mundial de Propriedade Intelectual. A empresa norte-americana Aveda tem uma
patente de Copaıba,ı registrada em1999.
Cupuaçu - Fruto da aırvore (Theobroma Grandiflorum), que pertence à mesma famılı ia do cacaueiro.
Existem vaırias patentes sobre a extração do oıleo da semente do cupuaçu e a produção do chocolate
da fruta. Quase todas as patentes registradas pela empresaAsahi Foods, do Japão, entre 2001 e
2002. A empresa inglesa de cosmeıticos Body Shop tambeım tem uma patente do cupuaçu, registrada
em1998.
Espinheira Santa -Aespinheira santa (Maytenus ilicifolia) eı nativa de muitas partes daAmeırica do
Sule sudeste do Brasil.Aempresa japonesa Nippon Mektron deteım uma patente de um remeıdio
que se utiliza do extrato da espinheira santa, desde 1996.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
129
Jaborandi - Planta (Pilocarpus pennatifolius) soı encontrada no Brasil, o jaborandi tem sua patente
registrada pela induıstria farmacêutica alemã Merk, em 1991.
Veneno da jararaca -Ajararaca (Bothrops jararaca) eı uma espeıcie nativa de cobra da Mata Atlântica. O laboratoırio Squibb
usou uma pesquisa que havia sido desenvolvida no Brasil e
patenteou a droga Captopril, contra hipertensão, nos anos 70.
30 Art. 26 da MP: A exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra
de componente do patrimônio geneıtico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em
desacordo com as disposições desta Medida Provisoıria, sujeitaraı o infrator ao pagamento de
indenização correspondente a, no mıınimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na
comercialização de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrência de
licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou não por propriedade
intelectual, sem prejuızı o das sanções administrativas e penais cabıvı eis.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
130
instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe são associadas - que as comunidades, os
grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu
patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial que se transmite de geração em
geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu
ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de
identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade
cultural e à criatividade humana" (art. 2º, 1), manifestado principalmente no campo dos
"conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo" (art. 2º, 2, 'd').
5.2. Regime jurídico Interno. No plano infraconstitucional, o tema é tratado pelo já
mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as já supracitadas definições sobre
"povos e comunidades tradicionais", bem como sobre "territórios tradicionais") e pela também
já mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurídico voltado à proteção e
acesso ao conhecimento tradicional associado). *Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se
a garantia dos territórios tradicionais para o acesso aos serviços prestados pelos seus
ecossistemas; a implementação de direitos sociais, visando promover serviços de saúde, de
educação, previdenciários e de inclusão social 36; a promoção de tecnologias sustentáveis,
respeitando seu sistema de organização social e valorizando os recursos naturais locais e
práticas, saberes e tecnologias tradicionais. 5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01.
Segundo a MP, conhecimento tradicional associado consiste na informação ou prática
individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou
potencial, associada ao patrimônio genético (art. 7º, II); e acesso ao conhecimento
tradicional associado consiste na obtenção de informação sobre conhecimento ou prática
individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de
comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou
bioprospecção, visando sua aplicação industrial ou de outra natureza (art. 7º, V). *O Estado
reconhece o direito das comunidades indígenas e das comunidades locais para decidir sobre
o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do País (art. 8º,
§ 1º). *A proteção ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9º, seus incisos e
parágrafo único da MP, que estabelece que "à comunidade indígena e à comunidade local
que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado ao
patrimônio genético, é garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao
conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações;
II - impedir terceiros não autorizados de: a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou
exploração, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) divulgar, transmitir ou
retransmitir dados ou informações que integram ou constituem conhecimento tradicional
associado; III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou
indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua
titularidade, nos termos desta Medida Provisória. Parágrafo único. Para efeito desta Medida
Provisória, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser
de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivíduo, membro dessa
comunidade, detenha esse conhecimento". OBS.: No que tange às autorizações (comum e
especial) de acesso e remessa, à facilitação de acesso à tecnologia e transferência de
tecnologia, bem como ao contrato de utilização de patrimônio genético e de repartição de
benefícios valem as mesmas considerações relativas ao patrimônio genético com as
seguintes peculiaridades: 1) o CGEN deliberará (art. 11, IV, alíneas 'b' e 'd' da MP 2.186-
16/01)
36 Vale a reflexão de que, inegavelmente, o sistema de sauıde e de educação levado às comunidades
constitui forma de imposição que faz com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
133
locais, tão essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obtenção de direitos
exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentação de que tais mecanismos
estimulariam a criatividade humana ao oferecer uma recompensa.
ITE M 13
autônomos (CF, art. 84, parágrafo único). Conforme jurisprudência do STJ: Compete ao STJ,
em recurso especial, apreciar questão relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar
determinada lei, supostamente extrapola o âmbito de incidência da norma. Conforme já
decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, não da constitucionalidade.
Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp 1.151.739-CE, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012. - Os regulamentos autônomos são aqueles
desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de validade diretamente na
Constituição. Dispensa a existência de uma lei. Por meio do regulamento autônomo, são
criados direitos e obrigações sem prévia existência de lei. A Constituição, na redação dada
pela EC 32/2001, permite duas espécies de regulamentos autônomos, nos termos do art. 84:
a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que não implique aumento de
despesa ou criação ou extinção de órgão público. b) extinguir cargo, quando vagos.
Portanto, a CF/88 expressamente prevê a possibilidade de serem editados decretos como
atos primários, isto é, atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que
não foram expedidos em função de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional,
podendo ser objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares dá-se de duas formas: a)
quando o ato regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável
apenas o controle de legalidade. Assim, se o ato administrativo extrapolou os limites da lei
ou a contrariou, trata-se de questão de afronta à legalidade e não de
inconstitucionalidade. Neste norte, não se admite ADI nesse caso; b) caso o ato
regulamentar (decreto autônomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poderá ser
objeto de Ação Direta.
As Agências Reguladoras têm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada
a dinâmica das relações reguladas, não seria viável que tais matérias ficassem sujeitas ao
moroso processo legislativo.
Por fim, se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais,
poderá ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. A ausência de um
ato normativo regulamentar, tornando inviável o exercício de direitos, pode caber mandado
de injunção ou ADI por omissão.
Ponto 13.b: Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso;
concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia;
aforamento de bens; cessão de uso.
Ana Laura Fonseca
Principais obras consultadas: JSCF, MSZP, HLM e CABM.
Legislação básica: MP 2220/01; Lei n. 9.636/98; Decreto-Lei no 271/1967; Dec.-Lei
9.760/46; art. 2.038 do Código Civil.
37
Maria Sylvia di Pietro (2010:pág.389)
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
137
concessionário com melhores condições para o uso de bem público - salvo nos casos de
inviabilidade de competição (inexigibilidade de licitação). Duas espécies de concessão de
uso: 1) Concessão remunerada de uso de bem público; 2) Concessão gratuita de uso de bem
público.
Concessão de direito real de uso: é o contrato administrativo pelo qual o Poder
Características: i) diferencia-se da concessão de uso: a) dado3 9que esta versa sobre direito
pessoal e não possui objetivos previamente fixados pela lei ; b) destinação de interesse
social, a concessão de uso nem sempre possuirá esses fins; ii) Pode incidir hipoteca sobre a
concessão, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado
à duração deste; iii) Pode ser objeto de alienação fiduciária, desde que passível de
alienação; iv) É transmissível por ato intervivos ou causa mortis, salvo reserva contratual e
desde que observados os fins da concessão; v) Formaliza-se por meio de escritura pública
ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro
de Imóveis; vi) Reque4r0;lei autorizadora e licitação prévia, salvo se estiver dentro das
hipóteses de dispensa vii) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura
exceção de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita; viii)
é uma proteção ao patrimônio da Administração, pois evita a alienação, que as vezes não
oferece vantagens. Ex.: Concessão de uso de área estadual quando o Estado pretende
implantar região industrial para desenvolver a economia em seu território. Ou concessão de
terrenos públicos quando o Município pretende incentivar a edificação em determinada área.
Concessão de uso especial para fins de moradia: (art. 1º MP 2.220/2001) consiste em
um direito-meio para realizar um direito-fim (direito à moradia). Foi concebida para
desoempenhar papel semelhante ao da usucapião especial para imóveis urbanos (art. 183,
§3 , CF), tendo em vista que os bens públicos são imprescritíveis (não podem ser
usucapidos) Requisitos: posse por 5 anos até 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacífica; imóvel urbano público de até 250m2; uso do terreno para fins de moradia do
possuidor ou de sua família; não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou
rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado (direito subjetivo + requisitos legais),
de outorga de direito real de uso em imóvel público, para fins de moradia, que é formalizado
por meio de termo administrativo ou sentença judicial (natureza declaratória). Em ambos
os casos deve haver o registro em cartório. Características:
38
A concessão de direito real de uso incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço
natureza real; transmissível inter vivos ou causa mortis 41; pode ser objeto de garantia real;
finalidade exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionária) de transferência o local de
ocupação, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores 42; só será reconhecida uma
vez ao mesmo possuidor; gratuita. Distinção concessão p/ moradia vs usucapião: i) neste o
objeto é privado, naquela é público; ii) na concessão só se confere o direito se os
pressupostos forem atendidos até 30.06.2001, ao passo que no usucapião não há um termo
final previsto. Abrangência: na área federal aplica-se as áreas de propriedade da União,
inclusive os terrenos de marinhas e acrescidos, no entanto não incide sobre imóveis
funcionais. Extinção: 1ª) desvio de finalidade: concessionário não utiliza o imóvel para sua
moradia ou de sua família; 2ª) aquisição de propriedade ou concessão de uso outro imóvel
urbano ou rural. Extinta, deve-se averbar no Registro de Imóveis por meio de declaração da
Adm.
Concessão coletiva de uso especial para fins de moradia: (art.2 2º, MP 2220/01).
Requisitos: i) imóvel público urbano com área superior a 250 m ; ii) ocupação por
população de baixa renda para fins moradia; iii) por 5 anos, ininterruptamente e sem
oposição; impossibilidade de identificar os terrenos ocupados; iv) não serem proprietários
de outro imóvel urbano ou rural. Nessa concessão, cada concessionário será atribuída igual
fração ideal do terreno, sem levar em conta a dimensão do terreno
que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os possuidor 2es para viabilizar frações
diferenciadas. No entanto, não poderá ser exceder a 250 m . Do referido dispositivo,
encontramos também, a mesma colocação no art. 9º da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade),
que assim dispõe: "Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250 m2
(duzentos e cinqüenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural". É a mesma previsão do art.183
da CF. * OBS: É lícito deflagrar a tutela jurisdicional através do Mandado de Segurança
Coletivo quando houver lesão a um direito meta individual líquido e certo, de uma
Concessão de Uso para Moradia coletiva, de uma ocupação ou conjunto de ocupações.
Tutela-se o direito dos posseiros de terem a posse legalizada, a moradia concretizada e a
área urbanizada. O fundamento da pretensão é o art. 5º, LXX, 'b' da Constituição Federal (a
matéria é controvertida, sendo certo que existem Tribunais que sustentam,
equivocadamente, o descabimento, por entenderem pela exclusividade da via para defesa de
associados, concluindo que, em se tratando de direitos difusos, será adequada a Ação Civil
Pública). Ocorre o fenômeno da substituição processual, sendo dispensável, por outro lado, a
autorização assemblear, podendo a execução ser promovida pela própria entidade
associativa, por qualquer de seus membros, ou ainda pelo Ministério Público. O remédio
jurídico se mostra, ainda, eficaz para impugnar decisão judicial destituída de recurso
imediato no âmbito da Concessão de Uso para Moradia coletiva. De qualquer forma, trata-
se de um dos instrumentos de maior repercussão no tratamento dos direitos lesados no
âmbito da Medida Provisória 2220. Por outro lado, a sentença de procedência transitada
em julgado produz efeitos ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o
41
O herdeiro continua na posse do antecessor, desde que já resida no imóvel ao tempo da abertura da sucessão ( art.
1º, § 3o)
42 Art.5o ED facultado ao Poder Puıblico assegurar o exercıciı o do direito de que tratam os arts. 1oe 2oem
outro local na hipoıtese de ocupação de imoıvel: I - de uso comum do povo; II - destinado a projeto de
urbanização;III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas
naturais; IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V - situado em via de comunicação.
Art. 4o No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao
possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1o e 2o em outro local
43
Contra: Hely entende que exige autorização legal quando a cessão é para entidade diferente.
de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países,
ou se estendam a territórios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88). São bens dos
Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. (art. 26, I, Cf/88).
A Constituição nada diz sobre rios pertencentes aos Municípios, estando revogado, desde a
Constituição de 1946, o artigo 29 do Código de Águas na parte que a eles atribuía as águas
situadas "em seus territórios, respeitadas as restrições que possam ser impostas pela legislação
dos Estados".
Resolução 399, ANA - estabelece os critérios para classificar o curso d´água como de
domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal. STF Súmula nº 479 - As
margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso
mesmo, excluídas de indenização.
Divisão constitucional de competência em matéria de águas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI
e XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (política
nacional). A política nacional de recursos hídricos foi instituída pela Lei n. 9433/97
(essencial a leitura desta lei neste tópico). A competência para legislar sobre águas foi
reservada privativamente à União pelo artigo 22, IV, da Constituição. Além disso, a ela foi
dada a atribuição de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e
definir critérios de outorga de direitos de seu uso. (art. 21, XIX). Segundo Di Pietro, isto
não impede que os Estados estabeleçam normas sobre o policiamento de suas águas,
visando a sua proteção, tendo em vista que o artigo 24, VI, da Constituição lhes confere
competência concorrente com a União para legislar sobre "florestas, caça, pesca, fauna,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente
e controle da poluição".
Política Nacional de Recursos Hídricos. A lei 9.433/1997 instituiu uma Política
Nacional de Recursos Hídricos, tendo como fundamentos: água é recurso natural limitado
dotado de valor econômico e bem de domínio público. Ver art. 1° (todos os fundamentos),
2° (objetivos); 3° (diretrizes) e 4° (instrumentos). A regra é o uso múltiplo das águas
(consumo humano, agricultura, recreação, navegação, geração de energia elétrica, etc.).
Contudo, o artigo 7º, VIII, da lei 9.433/1997 prevê a instituição de prioridades no uso da água
pelos Planos de Recursos Hídricos. Além disso, na hipótese do enfrentamento de situações
de escassez, haverá uma ordem de preferência de utilização para o consumo humano (para
atender as necessidades básicas, e não as supérfluas) e a dessendentação de animais, sendo
válida a adoção de medidas restritivas temporárias.
A bacia hidrográfica é a área onde ocorre a drenagem das águas destinadas a um curso
de água, normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vários cursos de água
convergem para um rio principal. A região hidrográfica é o espaço territorial brasileiro
compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas com
características naturais, sociais e econômicas homogêneas ou similares, com vistas a orientar
o planejamento e gerenciamento dos recursos hídricos. O Conselho Nacional de Recursos
Hídricos editou a Resolução 32/2003, que instituiu 12 Regiões Hidrográficas. O sexto
fundamento da PNRH é gestão descentralizada dos recursos hídricos, que será tripartite,
com a participação do Poder Público, das comunidades e dos usuários, atendendo o Princípio
da Participação Comunitária ou Cidadã.
Instrumentos de gestão de recursos hídricos
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
141
Regime jurídico das águas. A utilização da água, em regra, exige outorga (rol
exemplificativo constante no art. 12). Outorga de Direito de Uso de Recursos Hídricos:
instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito
de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado até 35 anos, renovável, mas
pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. Não precisa
licitar. Não configura prestação de serviço público. Natureza jurídica: ato
administrativo na modalidade autorização (discute-se se é precário e discricionário ou
vinculado nesse caso). Nos termos do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica
condicionada às prioridades de uso estabelecido nos Planos de Recursos Hídricos e deverá
respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições
adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso. Se a água for bem da União,
competirá à Agência Nacional de Águas - ANA outorgar o seu uso, cabendo delegação aos
estados e ao Distrito Federal. Caso a água seja estadual ou distrital, a estes entes caberá
exercer essa competência. A outorga não passa a integrar o patrimônio do beneficiário,
sendo ato precário passível de revogação ou suspensão nas hipóteses previstas na lei
9.433/97, razão pela qual ostenta a natureza de autorização
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
142
administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a revogação apenas
poderá ocorrer naqueles casos. O seu pagamento não tem índole tributária, podendo se
enquadrar como um preço público, sendo que já precedente pela insindicabilidade do
mérito do ato de outorga pelo Poder Público. As outorgas de direito de uso de recursos
hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia
hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de
concessão ou atos administrativos de autorização, na forma do artigo 5º, § 4º, da Lei
9.984/2000. Outrossim, a concessão da outorga não dispensa o prévio licenciamento
ambiental, inclusive a elaboração do EIA-RIMA, caso a atividade seja apta a causar
significativa degradação ambiental.
A conta de água que se paga mostra-se como um típico caso de aplicação do princípio
do usuário pagador, pois a água é bem inalienável. Caso Usina Hidrelétrica de Belo Monte:
art. 231§3° CF - deve ouvir indígenas + autorização do Congresso Nacional.
CÓDIGO DE ÁGUAS = disciplina a classificação e utilização da água sob o enfoque
econômico e dominial. Alguns de seus dispositivos não foram recepcionados pela CF.
Definia que as águas públicas eram as águas navegáveis ou flutuáveis. As águas comuns eram
bens de todos e águas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente, pela
CF, TODAS AS ÁGUAS SÃO PÚBLICAS, não existem mais águas comuns ou
particulares. São bens da União ou do Estado. Não há águas municipais.
Posição do STJ no REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Súm. 479/STF
Resolução 357 CONAMA: classifica as águas como doces, salobras e salinas,
determinando seu enquadramento segundo o uso preponderante. Resolução 237
CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental à prévia outorga do direito de uso das
águas.
Águas subterrâneas. As águas subterrâneas são bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O
particular não tem o domínio sobre essas águas, mas apenas o direito à exploração das
águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada à devida
contraprestação (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade das águas
subterrâneas seja dos estados-membros, estas estão sendo tratadas em um programa
nacional, haja vista a necessidade da gestão integrada deste recurso e o fato dos aquíferos
quase sempre extrapolarem os limites das bacias hidrográficas, estados e países, sendo
necessários mecanismos de articulação entre os entes envolvidos. Também não deve ser
esquecido o papel dos municípios na gestão de recursos hídricos, pois estes são os
responsáveis pela política de uso e ocupação do solo, que tem relação direta com a proteção
das águas subterrâneas.
ITE M 14
Júnior. Curso de Direito Administrativo. 9 Edição a. Ed. Podivm; José dos Santos
Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 Edição. Ed. Atlas; Maria Sylvia
Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25 a Edição. Ed. Atlas; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno. 15a edição. Ed. RT.
Legislação básica: Arts. 21, XI, XII e 177, §2º, III, CF; Arts. 5º, 6º e 9º da Lei
9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98. Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94.
O assunto é amplamente abordado pela doutrina e jurisprudência pátrias. Existem várias leis
esparsas criando agências, serviços sociais autônomos e fundações de apoio.
1. AGÊNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS. O vocábulo agência foi importado
do direito estadunidense. No Brasil, as agências autárquicas classificam-se em duas
categorias: a) agências reguladoras, que possuem a função básica de controle e
fiscalização, que surgiram por força do regime de desestatização; b) agências executivas,
mais apropriadas para a execução efetiva e descentralizada de certas atividades
administrativas típicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).
a) Agências reguladoras. As agências reguladoras, fruto da Reforma Administrativa, são
qualificadas como autarquias sob o regime especial. Possuem as características gerais das
autarquias, sendo também pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração
Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico,
sejam próprias e típicas do Estado. Entretanto, possuem características peculiares.
Segundo Mello, as agências reguladoras são autarquias sob regime especial criadas para
disciplinar e controlar certas atividades, tais como: a) serviços públicos propriamente ditos
(Ex: ANEEL, ANAC, ANTT); b) atividades de fomento e fiscalização de atividade privada
(ex: ANCINE); c) atividades relacionadas à promoção, à contratação e à fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo (Ex: ANP); d) atividades que o
Estado também protagoniza, mas que, paralelamente, são exercidas por particulares, tal
como ocorre com o serviço de saúde (Ex: ANS, ANVISA); e) atividades relacionadas à
regulação do uso de bem público (Ex: ANA - Agência Nacional de Águas). Anote-se, ainda,
que a comissão de Valores Mobiliários-CVM, também possui natureza de autarquia sob
regime especial, embora não tenha recebido a designação de agência (MELLO, p. 170 e
171). Ver artigos 21, XI, XII e 177, §2º, III, ambos da CF.
As agências surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais
como: serviços públicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalização da
atividade privada; atividades que o Estado também protagoniza, mas que, paralelamente,
são facultadas aos particulares, dentre outras. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho
(Manual de Direito Administrativo, 21ª edição, p. 466), a essas autarquias reguladoras foi
atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços
públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas
privadas.
A principal função das agências é a reguladora, que pode ser considerada como uma
competência de as agências expedirem normas com o intuito de regularem a prestação, a
fiscalização e a fruição dos serviços públicos que lhe são afetos. São criadas por lei
específica, com a finalidade de absorver as matérias antes concentradas no executivo, não
havendo controle de subordinação ou hierarquia, mas existe uma tutela administrativa
quanto aos fins.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrínsecos:
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
144
Exemplo: SESI- Serviço Social de Indústria, o SESC - Serviço Social do Comércio, o Senai
- Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC - Serviço de Aprendizagem
Comercial, o SENAR - Serviço de Aprendizagem Rural, o SEST - Serviço Social do
Transporte, o SENAT - Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE -
Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas; Serviço Social Autônomo
Associação das Pioneiras Sociais - prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os
níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da
saúde, em cooperação com o poder público, Apex - Brasil - Serviço Social Autônomo
Agência de Promoção de Exportações do Brasil - promover a execução de políticas de
promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que
favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos, ABDI - Serviço Social
Autônomo denominado Agência
Brasileira de Desenvolvimento Industrial (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).
4. FUNDAÇÕES DE APOIO. Também intituladas de Entidades de Apoio. São pessoas
jurídicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (serviços
sociais não exclusivos do Estado) relacionada à ciência, pesquisa, saúde e
educação (comumente, elas atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas).
São instituídas por particulares, em regra diretamente por servidores públicos, que agem
em nome próprio e com recursos próprios, para exercerem atividade de interesse social
relativa ao serviço prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores
atuam. Recebem fomento do Estado, quer através de dotações orçamentárias específicas,
quer por meio de cessão provisória de servidores públicos e também por permissão
provisória de uso de bens públicos. São geralmente instituídas sob a forma de fundação de
natureza privada (mas podem ser instituídas também sob a forma de associação ou
cooperativa), mas que precisam celebrar vínculos jurídicos com o Estado, em regra sob a
forma de convênios.
Não se sujeitam ao regime jurídico-adminisitrativo, uma vez que prestam atividade de
natureza privada. Assim, os seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação
e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público. Essas entidades não
têm disciplina legal específica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as
normas que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de
pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. São regidas pelo Código Civil, e
sujeitas, em especial, à fiscalização do Ministério Público, nos termos do CC e do CPC, à
legislação trabalhista e ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e
do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. O Decreto
presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundação Faculdade de Direito Bahia - FFDB, vinculada à
Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundação Cristiano Ottoni - FCO,
vinculada à Universidade Federal de Minas Gerais. Brasília: Fundação Universitária de
Brasília - FUBRA, apóia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extensão da
Universidade de Brasília (UNB). São Paulo: Fundação de Apoio à Universidade de São
Paulo - FUSP, vinculada à USP. (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).
Leitura complementar: Capítulo do Livro de José dos Santos Carvalho Filho que trata
da matéria. Legislação específica.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
148
Qualquer pesquisa em 4s4eres humanos deve se dar à luz dos três princípios reconhecidos
no Relatório Belmont e referendados pela bioética, quais sejam, os da autonomia,
beneficência e justiça, além de um quarto princípio, o da não maleficência, que é
reconhecido por muitos pesquisadores.
Tendo em vista que as comunidades indígenas são, por sua própria natureza, mais
vulneráveis, merecem o tratamento conferido pela Resolução 196/96 do Conselho Nacional
da Saúde, que dispõe que a pesquisa deve: (i) prever procedimentos que assegurem a
confidencialidade e a privacidade, a proteção da imagem e não estigmatização, garantindo
a não utilização das informações em prejuízo das pessoas e/ou comunidades; b) respeitar
sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e éticos, bem como os hábitos e
costumes, quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o recebimento dos
benefícios obtidos das pesquisas.
7) JURISPRUDÊNCIA
a) AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, "O art.40 da Lei 11.105/2005 não diferencia
os produtos com presença meramente adventícia de OGM ou seus derivados daqueles em
que essa presença é deliberada, nem tampouco autoriza a fixação de limites mínimos
através de regulamento";
b) ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS.
c) ADI 3645: INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS
GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES
ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI
FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E
PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E
COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS.
Leitura complementar: Lei 11.105/2005 e Artigo de Reinaldo Pereira e Silva sobre
"Biossegurança e Princípio da precaução, disponível em
44 Belmont Report, de 1978, é resultados do trabalho da Comissão Nacional para Proteção dos
Seres Humanos da Pesquisa Biomédica e Comportamental, instituída pelo governo
estadunidense para identificar os princípios éticos básicos aplicáveis na pesquisa em seres
humanos."
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
155
http://www.oab.org.br/revistacndh/anexos/BIOSSEGURANCA_E_PRINCIPIO_DA_P
RECAUCAO.pdf
ITE M 15
interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, agindo nesta
qualidade, causarem a terceiro. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os
funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes". O funcionário somente
respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo a
solidariedade. Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva. (d) Constituição de 1967 e
1969 - "Art. 105: As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus
funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação de
regresso contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo". Acrescenta a possibilidade de
ação regressiva no caso de dolo do agente.
(e) Perfil atual - art. 37, § 6.º, da CF/88 - "As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa." Os requisitos para a ação de regresso são
condenação com trânsito em julgado e caracterização de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65
estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em julgado da
sentença condenatória. (e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas jurídicas de
direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, quando prestadoras de serviço
público, em regra, responderão de forma objetiva, na modalidade do risco administrativo.
No entanto, excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na modalidade do risco
integral em se tratando de dano nuclear (art.21, XXIII, d, da CF), e dano ambiental
(art.225,§3º). Ressalta-se que, as pessoas jurídicas de direito privado que prestem atividades
econômicas podem vir a responder de modo objetivo por força da aplicação do CDC ou do
art.944 do CC. (e.2) Responsabilidade por omissão: Segundo Hely a responsabilidade é
objetiva na modalidade é de risco administrativo, não importando a natureza do dano (se
advindo da omissão ou ação do Estado). Para CABM, cuja tese é majoritária, se o dano for
decorrente de omissão, significa que a responsabilidade recaiu sobre a não prestação de
serviço, ou prestação deficiente, sendo a responsabilidade, na visão deste doutrinador,
subjetiva (faute du service). No entanto, o STF tem admitido a responsabilização de forma
objetiva da Administração Pública quando restar comprovado que a própria Administração
se colocou na posição de garante ou quando houver o descumprimento de um dever legal
por parte da Administração (RE 633138, 1ª Turma, 2012) e desde que haja um nexo causal
direto
entre o dano e a conduta. Nesse sentido:
- RE 607771, 2º Turma, STF, 2010: reconheceu-se a responsabilidade objetiva no caso
de latrocínio cometido por foragido, visto que a "A negligência estatal no cumprimento do
dever de guarda e vigilância dos presos sob sua custódia, a inércia do Poder Público no seu
dever de empreender esforços para recaptura do foragido são suficientes para caracterizar o
nexo de causalidade".
- RE 409203, 2º Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso
de estupro cometido por foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei de
Execução Penal, pois um condenado submetido a regime prisional aberto praticou, em sete
ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena
lhe aplicassem a regressão do regime prisional. Na oitava vez que se evadiu ele cometeu o
crime de estupro contra uma menor de 12 anos.
- AI 734689, 2ª Turma, STF, 2012: reconhecimento da responsabilidade objetiva em
caso de tratamento hospitalar inadequado, pois em virtude da indisponibilidade da UTI
pediátrica e de aparelho de respiração artificial um infante faleceu.
O STJ também tem reconhecido a responsabilidade objetiva do Estado no caso de morte
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
157
de preso sob a sua custódia em delegacia de polícia (Resp 1022798, 2ª Turma, 2008) e no
interior do presídio (Resp 1054443, 2ª Turma, 2009).
1.3. Pontos Polêmicos:
a) Denunciação da lide: Há divergência. STJ admite, mas reputa não obrigatória, já que
a responsabilidade do Estado é objetiva e a do servidor é subjetiva, tendo ambas
fundamentos diversos (EREsp 313886, 1ª Seção, 2004).
b) Ação direta contra o agente público: Para o STF (RE 327904, 1ª Turma, 2006) não há
possibilidade de ingressar com ação diretamente contra o agente, porque o § 6.º do art. 37
da Constituição Federal dispõe que a responsabilidade é do Estado que tem direito
regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia.
c) Prazo Prescricional: A 1ª Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012),
reafirmou que o prazo de reparação pelos danos causados pela Fazenda Pública é de 05 anos,
nos termos da lei 9494/97.
d) Indenização por dano moral em virtude de superlotação carcerária: Resp 962934/MS
(2ª Turma, 2011) - pleiteava-se no presente Resp a indenização por dano moral em favor de
detento, em virtude da superlotação do sistema carcerário. Tal pretensão restou indeferida
nos seguintes termos: "2. A condenação do Estado à indenização por danos morais
individuais, como remédio isolado, arrisca a instituir uma espécie de pedágio- masmorra",
ou seja, deixa a impressão de que ao Poder Público, em vez de garantir direitos inalienáveis
e imprescritíveis de que são titulares, por igual, todos os presos, bastará pagar, aos
prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma "bolsa-
indignidade" pela ofensa diária, continuada e indesculpável aos mais fundamentais dos
direitos, assegurados constitucionalmente. 3. A questão não trata da incidência da cláusula
da reserva do possível, nem de assegurar o mínimo existencial, mas sim da necessidade
urgente de aprimoramento das condições do sistema prisional, que deverá ser feito por meio
de melhor planejamento e estruturação física, e não
mediante pagamento pecuniário e individual aos apenados."
1.4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5.º, inc. LXXV, da Constituição
Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hipótese do condenado previsto
na sentença. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz, por
perdas e danos. O STF já decidiu que "[...] salvo os casos expressamente previstos em lei, a
responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes", bem como que "prisão
em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar reparação nos termos da 2ª parte
do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal" (RE 553637, 2ª Turma, 2009) e, do
mesmo modo, "Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário
(C.F., art. 5º, LXXV ) mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido" (RE
429518 AgR, 2ª Turma, 2004).
1.5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuízos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo
Poder Judiciário, em sede de controle abstrato (REsp 571645, 2ª Turma, 2006), embora a
doutrina admita que a declaração de inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os
prejuízos não se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos
emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos também podem gerar o dever
de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edição de lei necessária ao direito de reparação em face da União
contido art.8,§3º ADCT. No caso, foi concedido prazo para União regular e se ela não
regulasse, reconheceu-se a possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
158
Ponto 15.c: Sistema nacional do meio ambiente. Política nacional do meio ambiente.
Paulo Henrique Caldas de Oliveira
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25º e 26º CPR; Édis Milaré.
Direito do Ambiente - A gestão ambiental em foco. 6ª edição. Ed. Revista dos Tribunais;
Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira. Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos
do Direito, vol. 15). 1ª edição. Ed. Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Política
Nacional do meio ambiente: comentários à Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen
Juris, 2005.Romeu Thomé. Manual de Direito Ambiental. 3ª Ed.. Editora Juspodivm, 2013.
Legislação básica: Legislação básica: Arts. 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei
6.938/81; Art. 5º, Decreto 99.274/90; Art. 7º, Lei 10.683/03; Art. 2º, Res. CONAMA 01/ 86.
ecoturismo nas unidades de conservação, onde estas atividades sejam permitidas. Órgãos
Setoriais: entes integrantes da Administração Federal direta e indireta, cujas atividades se
direcionem ao meio ambiente. Órgãos Seccionais e Locais: órgãos ou entidades estaduais e
municipais, respectivamente, que executam programas e exercem função de fiscalização e
controle.
OBS: Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTN-Bio) - não integra o
SISNAMA. Vincula-se à estrutura do Ministério de Ciência e Tecnologia. Possui como
finalidade prestar apoio técnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na
formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança relativa a
OGM.
II. Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA). II. 1. Conceito. O PNMA é o plano
de ação governamental, integrando União, Estados e Municípios, objetivando a
preservação do meio ambiente. II. 2. Princípios e Objetivos (art.2º e 4º, da lei 6938/81).
A PNMA tem por objetivo geral a preservação, melhoria e recuperação da qualidade
ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no país, condições ao desenvolvimento
socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida
humana (art. 2º, caput). No tocante aos objetivos específicos (art. 4º), Édis Milaré aponta a
imprecisão vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente não é objeto de manejo e
sim de gestão. O que é objeto de manejo são os recursos naturais (Milaré, p. 338).
Relativamente ao objetivo do inciso VI ("preservação e restauração dos recursos
ambientais"), destaca o autor que "preservação" vale para todas as modalidades de recursos
ambientais; a "recuperação" é mais apropriada ao meio natural, ao passo que a
"restauração" condiz melhor com o meio cultural" (Milaré, p. 338). II. 3. Instrumentos
(art. 9º da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistério de Paulo Bessa Antunes,
são "mecanismos legais e institucionais postos à disposição da Administração Pública para
a implementação dos objetivos da PNAMA" (Antunes, p. 131). Dessa forma, todo o eixo da
PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora alguns deles não tenham sido
regulamentados ou sejam esparsos na legislação ambiental brasileira: (i) padrões de
qualidade ambiental - é a necessidade do Poder Público de estabelecer os limites máximos
de lançamentos de matérias ou energias, de efluentes ou resíduos no meio ambiente. Os
padrões são estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de Controle de
Qualidade do Ar, programas de qualidade das águas, do solo e de ruídos; (ii) zoneamento
ambiental - mais conhecido como "zoneamento ecológico-econômico", significa o uso e
ocupação territorial, incluindo a utilização de recursos ambientais. De acordo com o Dec.
4.297/02, é o mecanismo de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na
implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas. O ZEE estabelece medidas e
padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental dos recursos
hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, com a garantia do
desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população (art. 2º). Édis
Milaré o define como "um processo de conhecimento do meio ambiente em função do seu
ordenamento", destacando que o mesmo é apresentado na forma de representação
cartográfica de áreas com características homogêneas (Milaré, p. 362). Assim, o escopo do
ZEE é precipuamente o ordenamento físico-territorial, numa conceituação geográfica que
deve levar em conta a "vocação" própria de cada área, respeitadas suas características
físicas (Milaré, p. 366); (iii) avaliação de impactos ambientais (AIA) - é um instrumento de
gestão ambiental com inspiração no direito norte-americano, aplicável às atividades e
empreendimentos que efetiva ou potencialmente possam causar poluição ou degradação
ambiental. Não se confunde com
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
161
o estudo prévio de impacto ambiental (EIA). A AIA é o gênero dos estudos ambientais e inclui
o EIA como espécie. O EIA é modalidade de AIA apenas de obras ou atividades capazes de
provocar significativo impacto, e não de todas obras ou atividades simplesmente
modificadoras do meio ambiente, até mesmo porque é impossível conceber uma atividade
antrópica que não altere de alguma forma o meio ambiente (Milaré, pp. 378-379). Registre-
se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2º da Resolução CONAMA 001/1986,
esse risco de significativa degradação ambiental é presumido, salvo prova em contrário. Em
suma, a AIA é gênero, de que são espécies todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos
ambientais apresentados como subsídio para a análise da Licença Ambiental, tais como:
relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar,
diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise
preliminar de risco (Milaré, p. 381). OBS: Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) - é um dos
instrumentos associados à PNMA, embora não conste explicitamente no texto legal com esse
nome. Encerra um desdobramento ou modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de
impactos ambientais urbanos. O EIV não dispensa o EIA nem outros procedimentos
licenciatórios nos casos em que esses são expressamente exigidos em lei; sua aplicação está
prevista no Estatuto da Cidade (L. 10.257/01). (iv) licenciamento ambiental - este tópico
será estudado detalhadamente outro ponto do resumo; (v) incentivos à produção e instalação
de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia voltados para a melhoria da
qualidade ambiental - pode se dar através de incentivos fiscais e econômicos. Aplica-se esse
instrumento em mecanismos empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produção
mais limpa etc; (vi) criação de espaços territoriais especialmente protegidos - tem como
principal instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza
(SNUC), criado pela L. 9.985/2000 (vide ponto 10.a); (vii) sistema nacional de informações
sobre o meio ambiente (SINIMA) - é responsável por organizar, sistematizar e divulgar as
informações ambientais dos órgãos e entes integrantes do SISNAMA, nos três níveis de
governo. Decorre do princípio da informação. O SINIMA possui três eixos estruturantes: o
desenvolvimento de ferramentas de acesso à informação baseadas em sistemas
computacionais livres; a sistematização de estatísticas e elaboração de indicadores
ambientais; e a integração e interoperabilidade de sistemas de informação. Alerta, contudo,
Milaré, que, como anotado no documento intitulado Geo-Brasil 2002 - Perspectivas do meio
ambiente no Brasil, o propósito da difusão das informações colhidas pelo SINIMA nunca se
tornou viável, uma vez que os órgãos responsáveis pela coleta e armazenamento de
informações e dados de natureza ambiental nunca quiseram disponibilizá-los, por temerem
a perda do controle sobre as informações e a responsabilidade por sua gestão (Milaré, p.
464); (viii) cadastro técnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental -
consiste na identificação obrigatória de pessoas físicas e jurídicas que se dediquem à
consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de
equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou
potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milaré, o cadastro é um censo ambiental,
destinado a conhecer os profissionais e suas técnicas e tecnologias ambientais, subsidiando
o SINIMA. É um instrumento a ser disponibilizado aos órgãos públicos para a gestão
cooperada do patrimônio ambiental. Por isso, o cadastro é público. Sua renovação ocorre a
cada dois anos, sob pena de multa (Milaré, p. 467); (ix) penalidades disciplinares - cuida-
se do poder de polícia ambiental conferido aos entes e órgãos integrantes do SISNAMA
para a aplicação de penalidades pelo cometimento de infrações administrativas ambientais
(vide item 13.b.); (x) relatório de qualidade do meio ambiente - apesar de sua previsão entre
os instrumentos do PNMA, o Poder
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
162
Público até hoje não produziu um RQMA. O mais próximo disso foi a publicação, pelo
IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em profundidade a situação ambiental
brasileira. Os Geo's são uma contribuição do Programa das Nações Unidas para o Meio
Ambiente. Nessa perspectiva, a Agência Nacional de Águas (ANA) editou em 2006 o Geo-
Brasil recursos hídricos; (xi) garantia de acesso a informações relativas ao meio ambiente -
Milaré ensina que, através desse instrumento (que nada mais é do que uma garantia
constitucional - converge para o direito insculpido no art. 5º, XXXIII da CRFB), associado
ao SINIMA, torna-se possível o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa à
"difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações
ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da
qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico" (Milaré, pp. 471-472); (xii) cadastro técnico
federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais -
objetiva o registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades
potencialmente poluidoras e/ou a extração, produção, transporte e comercialização de
produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos
da fauna e flora. O certificado de registro não desobriga as pessoas físicas ou jurídicas
inscritas no cadastro de obter as licenças, autorizações, permissões ou concessões, os
alvarás e outros documentos obrigatórios para o exercício de suas atividades (Milaré, p.
474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alterações legislativas,
atrelado à cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), o que, para
Milaré, representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que é possibilitar a melhor
instrução dos processos decisórios em matéria ambiental (Milaré, p. 474). Essa taxa tem
como fato gerador o exercício regular do poder de polícia (art. 17-B). Tanto o cadastro
técnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente
considerado (Milaré, p. 475). Jurisprudência: "É condição constitucional para a cobrança
de taxa
pelo exercício de poder de polícia a competência do ente tributante para exercer a
fiscalização da atividade específica do contribuinte (art. 145, II da Constituição). Por não
serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental exercidas pela
União e pelo estado não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação."
(STF, AgR no RE 602089); o STF assentou também que a receita da empresa pode
ser utilizada como critério para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o
valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875); (xiii) instrumentos econômicos - esse
instrumento foi criado recentemente, pela Lei 11.284/06, acompanhando a previsão do
Princípio 16 da Declaração Rio-92, o qual dispõe que "as autoridades nacionais devem
procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar
com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar
distorções no comércio e nos investimentos internacionais". A lei traz um rol exemplificativo
desses instrumentos: a) servidão ambiental - consiste na possibilidade de o proprietário
renunciar, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, ao direito de uso,
exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade, mediante a
anuência do órgão ambiental competente (art. 9º-A, caput). Não pode ser instituída sobre
áreas de preservação permanente e reservas legais (§ 1º). A limitação ao uso ou exploração
da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para
a reserva legal florestal (§ 2º). A servidão ambiental deve ser averbada à margem da
matrícula no Cartório de Registro de Imóveis (§ 3º), permitindo-se que a área utilizada para
a servidão ambiental seja objeto de compensação de reserva legal, o que obriga a averbação
dos imóveis envolvidos (§ 4º). Com a instituição permanente ou temporária da servidão
ambiental, o proprietário não
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
163
poderá alterar a destinação da área nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de
desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade (§ 5º); b) concessão florestal
- delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal
sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante
licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo
edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a exploração de produtos madeireiros
e não madeireiros, tais como frutos, sementes etc. Já os serviços florestais identificam-se
com o turismo ecológico, a recreação em contato com a natureza e a educação ambiental.
Aponta Milaré que a intenção maior da concessão florestal, segundo o Ministério do Meio
Ambiente, é transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso, promover o uso
sustentável da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e também à grilagem
de terras em florestas importantes, como a Amazônia (Milaré, p. 476); c) seguro ambiental
- ainda encontra-se pendente de regulamentação. É instrumento de implementação do
princípio da reparação integral do dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos
recursos financeiros necessários à repristinação total do dano causado ao meio ambiente,
mesmo na hipótese de insolvência do poluidor. Outros instrumentos econômicos: imposto
de renda ecológico; ICMS ecológico; índice de sustentabilidade empresarial; "princípios do
equador" - referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por
instituições financeiras na gestão de questões socioambientais associadas a operações de
financiamento de projetos; "mecanismo de desenvolvimento limpo" (MDL) - torna eficaz o
Protocolo de Kyoto, mediante a instituição de um mercado de venda de créditos de carbono,
visando a facilitar o atingimento das metas de redução de emissão de gases de efeito estufa
definidas para os países que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada tonelada
de CO² que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um país em
desenvolvimento poderá ser negociada no mercado mundial (Milaré, pp. 477-479).
Palavras-Chave: estrutura, político-administrativa, órgãos, plano.
ITE M 16
cidadania, direitos humanos, democracia. Além disso, não podem estar incluídas no rol das
pessoas jurídicas impedidas, previsto no art. 2º da Lei (cooperativas, sindicatos,
organizações sociais, etc). Compete ao Ministério da Justiça conferir a essas entidades a
qualificação de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que as OSs são discricionariamente
qualificadas pelo Ministério correspondente à sua área de atuação, isso porque possuem
vínculo direto com o Ministério que mantém identidade (art. 2º, II, Lei 9.637/98).
Caso descumpram as regras do contrato de gestão/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS
poderão ser desqualificadas, com a reversão de bens e recursos públicos ao erário e seus
dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos públicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU,
MPF e AGU, para fins de adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis. Não
predomina nas OSCIPs o regramento de direito público, a despeito do art. 10, V, da Lei
9790/99. A fiscalização pelos Tribunais de Contas restringe-se às verbas públicas
repassadas às entidades (art. 4º, VII, d, da Lei 9790/99). Ademais, a necessidade de
concurso público limita-se aos entes de direito público, bem como às sociedades de
economia mista e às empresas públicas.
1.3. Diferenças: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas
atividades desempenhadas por entidades da administração, resultando na extinção destas.
Nas OSCIP, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação
da entidade como tal não afeta na existência ou as atribuições de entidades ou órgãos
integrantes da administração. CABM cita mais duas diferenças: o poder público não
participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS; o objeto das OSCIP
é muito mais amplo que o das OS. Além disso, as OS firmam contrato de gestão, e as
OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS são mais atreladas ao poder público do que as
OSCIP.
1.4. Questões de Concurso: questão 34 do 26º CPR;
34. No tocante às organizações do chamado "terceiro setor", é correto
afirmar que:
a) ( ) As organizações da sociedade civil de interesse público são constituídas por
lei de iniciativa do Executivo Federal, vinculando-se ao Ministério com o qual mantêm
identidade de atribuições, mas preservando autonomia quanto à gestão administrativa e
financeira.
b) ( ) Tendo recebido a qualificação de interesse público, as organizações da
sociedade civil, passam a submeter-se a regramentos de direito público
submetendo-se a prestação de contas de recursos repassados pelo poder
público e formando seu quadro de pessoal apenas mediante concurso de
provas ou de provas e titulas
c) ( ) As organizações sociais possuem personalidade jurídica de direito
privado, habilitando- se ao recebimento de recursos públicos a partir da
homologação de seus atos constitutivos pelo Ministério Público e da
celebração de termo de parceria com órgãos da Administração Pública.
d) ( ) Instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais não podem qualificar-se como organização
da sociedade civil de interesse público, ainda que desempenhem atividades de assistência
social.
GABARIT O: D.
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
166
dos direitos políticos, perda da função pública; ressarcimen 4t5o ao erário); b) a medida
cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7º da 8.429/92) e c) a independência da
esfera criminal e político-administrativa.46
1.2. Instrumentos de atuação: É possível dividir o controle da probidade na
administração em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas
deontológicas (códigos de ética); regras de incompatibilidade (art. 9º da 8.666/93; art. 18 da
9.784/99 e Súmula vinculante 13 STF); monitoramento da evolução patrimonial (art. 13 da
8.429/92). A figura do ombudsman, não incorporada na CF, mas cujas atribuições guardam
grande sintonia com aquelas atribuídas ao Procurador Federal dos direitos do cidadão (art.
11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) é muito relevante para a implementação do controle
preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera
4
5 Há três medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do
agente público, que poderá ser determinada administrativa ou judicialmente; poderá durar o tempo necessário para a instrução
processual e que não gera prejuízo para a remuneração (art. 20); b) indisponibilidade de bens (art. 7º) e c) sequestro (art. 16). De
acordo com o art. 17, a ação principal deverá ser proposta dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar, havendo controvérsia
no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrição (REsp 1.115.370-SP, 1ª Turma, 2010) ou do último (REsp. 69.870, 4ª
Turma, 1995).
46 A expressão "sem prejuízo da ação penal cabível" foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos
agentes políticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.
subjetivo: dolo.
- perda dos bens ou valores; - perda dos bens ou valores; - ressarcimento integral
47
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apuração de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena
de demissão (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, não exigindo a via judicial.
48 Como na inobservância de direitos fundamentais do acusado ou na negação da margem de atuação epistêmica do administrador, em
função de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercussão geral, entendeu não violar o devido
processo legal a ausência da notificação prévia do art. 17, § 7º da 8.429/90 quando não se trata de ação de improbidade
administrativa típica (ex: ação de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulação do ato) (REsp 1.163.643-SP, 1ª Seção,
2010). Majoritariamente entende-se que a notificação prévia é dispensada quando houver prévio inquérito civil ou outra espécie de
procedimento administrativo, por analogia com a súmula 330 do STJ. O STJ entende que a ausência da notificação é causa de
nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2ª Turma, 2010). Viola direito fundamental a aplicação retroativa da lei de improbidade (REsp.
1.153.656-DF,1ª Turma, 2011).
(deve ser integral art. 5º); (deve ser integral art. 5º) - perda da função;
- perda da função; - perda da função;
- suspensão dos direitos
do acréscimo); - proibição de
do acréscimo);
contratar
1. Noções Gerais. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente "bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". A
Lei Maior evidencia, com isso, a responsabilidade solidária de todos aqueles que, de
alguma forma, contribuíram para a ocorrência do dano ambiental (Fiorillo, pág. 122). Na
busca de adequada definição do que vem a ser "meio ambiente", José Rubens Morato Leite se
socorre da conceituação dada por Jollivet e Pave, para quem se cuida do "conjunto dos
meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde o homem se instalou e que explora e
administra, bem como o conjunto dos meios não submetidos à ação antrópica, e que são
considerados necessários à sua sobrevivência."
(Morato Leite, pág. 73)
2. Dano Ambiental. Dentro da teoria da responsabilidade civil, não há falar em dever
de indenizar sem a ocorrência de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistência de
relação indissociável entre a responsabilidade civil e o ato ilícito, ou seja, haverá dano ainda
que este não derive de ato ilícito. Desta feita, complementa o jusambientalista,
"ocorrendo lesão a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, que direta ou indiretamente seja responsável pelo dano, não só
há a caracterização deste como a identificação do poluidor, aquele que terá o dever de
indenizar." (Fiorillo, pág. 108). José Rubens Morato Leite (pág. 194) frisa ainda que, ante o
dever genérico a todos imposto pela CF, em seu art. 225, de proteção e conservação do meio
ambiente, o dano ambiental pode perfeitamente decorrer de omissão do agente - que, caso
houvesse agido, poderia impedir a ocorrência do dano, ou, ao menos, minorá-lo - hipótese
em que restaria caracterizada sua responsabilidade pelo dano ocorrido.
3. Responsabilidade Objetiva pelo Dano Ambiental. A partir da Revolução Industrial,
o mundo jurídico passou a perceber que a necessidade da demonstração do trinômio dano,
culpa e nexo de causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a caracterização
da responsabilidade civil, por vezes, criava embaraços para atender aos anseios da
população. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (pág. 102), citando Caio Mário
da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade
civil seja a resultante dos três elementos tradicionais suprarreferidos, assenta na equação
binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso. O direito ambiental,
considerando a extrema importância dos bens jurídicos por ele tutelados, adotou a teoria da
responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na lei 6.938/81, a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgação da Lei Maior, referida norma
infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, pág. 103).
4. Excludentes de Responsabilidade: Caso Fortuito e Força Maior. Depois de muita
discussão doutrinária e jurisprudencial, o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do risco
integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do reconhecimento das excludentes
de responsabilidade do caso fortuito e força maior, consoante se verifica do voto do Min.
Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min.Sidnei Beneti, 2ª Seção, DJe de
16/02/2012), ao tratar do noticiado caso dos danos infligidos aos pescadores artesanais das
Baías de Antonina e Paranaguá/PR, em virtude de poluição ambiental decorrente de dois
acidentes de responsabilidade da empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
(Min. Beneti - "a alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como
excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco
integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental").
5. Ressarcimento do Dano Ambiental. O ressarcimento do dano ambiental pode ser
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
170
feito de duas formas: por meio da reparação natural ou específica (em que há o
ressarcimento "in natura") ou através de indenização em dinheiro (Fiorillo, pág. 103). Isso
não significa, entretanto, que a reparação possa se dar de um ou de outro modo,
indistintamente. Deve-se, preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por meio
da reparação específica e, somente ante a absoluta impossibilidade desta, é que deve ser
admitida a reparação pecuniária.
José Rubens Morato Leite (pág. 221) alerta que a reparação especifica do dano
ambiental, quando viável, deve se dar de forma integral, ou, quando não puder ocorrer
totalmente, que se dê no máximo possível.
É de se observar ainda que "a cumulação de pedidos de ressarcimento pelos danos
materiais e morais, ou até mesmo uma ação em que sejam pleiteados somente danos morais
causados aos usuários do bem ambiental, por violação a este bem, que é de natureza difusa,
não tem o condão de afastar a reparação específica, porquanto, como bem difuso, ele
pertence a toda a coletividade, e a reparação específica faz-se
inafastável, quando possível." (Fiorillo, pág. 104)
Ingo Sarlet (pág. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em área de proteção
ambiental no interior de propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudência do STJ,
salienta que a reparação, nestes casos, é obrigação de natureza propter rem, ou seja,
independe da culpa do atual proprietário pela degradação ambiental ocorrida em sua
propriedade, sendo dele, portanto, o ônus de arcar com a reparação dos danos ocasionados
por proprietários anteriores.
5. Jurisprudência.
- STJ: no voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por força da
"fundamentalidade material" do direito ao ambiente, que a lesão ao patrimônio ambiental
"está protegida pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida,
fundamental e essencial à afirmação dos povos (...) antecedendo todos os demais direitos,
pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer (...)". (REsp 1120117/AC, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe
19/11/2009).
- STJ: Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: "Esta Corte Superior possui
entendimento pacífico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparação dos danos
ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também
do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados pelos proprietários antigos".
(REsp 1251697/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012).
- STJ: Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomão: "(...) a responsabilidade por dano
ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto a
existência de atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, sendo o
nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato
que é fonte da obrigação de indenizar, de modo que, aquele que explora a atividade
econômica coloca-se na posição de garantidor da preservação ambiental, e os danos que
digam respeito à atividade estarão sempre vinculados a ela, por isso descabe a invocação,
pelo responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil e, portanto,
irrelevante a discussão acerca da ausência de responsabilidade por culpa exclusiva de
terceiro ou pela ocorrência de força maior". (EDcl no REsp 1346430/PR, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
05/02/2013, DJe 14/02/2013)
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
171
- STJ: "1. O Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade
privada onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação
permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o
proprietário. 2. Com isso, não está o art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular a
obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas autorizando ao Poder Público que se
adiante no processo de recuperação, com a transferência dos custos ao proprietário, que
nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigação, aliás, independe do fato de ter
sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem,
que adere ao título de domínio ou posse". (REsp 1237071/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 11/05/2011)
LEITURA COMPLEMENTAR: LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: Do
Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. Teoria e Prática. 5ª ed. São Paulo: RT, 2012.
ITE M 17
Atos da Administração Pública constitui conceito amplo, abrangendo atos que não são atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos políticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, é toda "[...] atividade material no exercício da função
jurídica, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Exemplos de fatos
administrativos são a apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes, a
desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc. Enfim, a
noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento
na ação administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é mais ampla que a
de fato jurídico, uma vez que, além deste, engloba também os fatos simples, ou seja,
aqueles que não repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido
no seio da Administração"(CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2009, p. 91). Numa
acepção tradicional, em suma, "fatos administrativos são descritos como a materialização da
função administrativa [...]", resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo,
2010, p. 413).
Ato administrativo é a "[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como,
por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional"
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
172
ITE M 18
União (arts. 14 a 22). As PPP's têm como objetivo atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto.
Com efeito, a principal vantagem das PPP's é a diluição dos riscos e proveitos entre o
parceiro público (concedente) e o privado (concessionário), tornando assim, a concessão
mais atraente para este último. Essa diluição de riscos se dá com a garantia ao parceiro
privado de um "retorno mínimo", proporcionado pela contraprestação paga pelo parceiro
público (Alexandrino e Paulo, p. 750).
Nesse mister, destacam-se, como cláusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5º): a
repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato
do príncipe e álea econômica extraordinária (alínea "c") e o compartilhamento com a
Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da
redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alínea "f").
A contraprestação da Administração Pública nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6º):
a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da
Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros
meios admitidos em lei.
O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho. O art. 7º exige que a contraprestação seja
obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto da PPP. É possível,
entretanto, haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço,
quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente (Alexandrino e
Paulo, p. 757). Decorre do parágrafo único do art. 11 que NÃO é obrigatória a previsão de
que sejam concedidas garantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.
Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a
fim de evitar o desequilíbrio fiscal, a saber: (i) fixação de limites globais de despesas
previstas com PPP's pela União, calculado sobre sua receita corrente líquida (art. 22); (ii)
vedação a que a União preste garantia ou realize transferência voluntária aos demais entes
federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigência de expressa observância da
LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas
obrigatórias de caráter continuado (17 LRF) ou dívida pública (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificação dos critérios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. São
riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsável de recursos públicos futuros
(daí a exigência legal do debate público prévio dos projetos - cuja elaboração pode ficar a
cargo do concessionário - e a criação de órgão gestor centralizado para definir prioridades),
b) contratações de longo prazo mal planejadas e estruturadas (necessidade de ponderar ônus
e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso populista
no patrocínio estatal das concessões (exigência de autorização legislativa específica para
concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do concessionário fiquem a
cargo da Administração), e d) desvio no uso da concessão administrativa (banalização).
O inciso III do art. 4º da referida lei explicita a "indelegabilidade das funções de
regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas
do Estado".
É vedada a celebração de PPP (art. 2º, § 4º): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$
20 milhões; b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos (o período
máximo é 35 anos); c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Nos termos
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
183
do art. 2º, §4º, da Lei nº 10.079/04 (LPPP), é vedada a celebração de contrato de Parceria
Público-Privada (PPP) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais) e cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos. Quanto
ao prazo, o art. 5º, I, da mesma lei prevê que o prazo de vigência deve ser compatível com a
amortização dos investimentos realizados e que não pode ser superior a trinta e cinco anos,
incluindo eventual prorrogação.
Todavia, a própria Lei nº 10.079/04 prevê limites de valores e prazos para a contratação
de PPP's que devem ser observados pela Administração não na perspectiva dos contratos
individualmente celebrados, mas sim em relação à situação da própria Administração,
especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de caráter financeiro. Quanto
aos valores, os incisos I e II do art. 10 da LPPP condicionam a abertura do processo
licitatório a diversos fatores, tais como: autorização expressa da autoridade competente,
fundamentada em estudo técnico que demonstre que as despesas criadas ou aumentadas não
prejudicarão as metas de resultados fiscais previstas na LC nº 101/00, devendo os efeitos
financeiros ser compensados pelo aumento de receita ou redução permanente de despesa nos
exercícios seguintes; e elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos
exercícios em que deva vigorar o contrato.
Por sua vez, o art. 22 condiciona que a União contrate PPP quando a soma das despesas
de caráter continuado derivadas do conjunto de parcerias já contratadas não exceda, no ano
anterior, a 1% da receita líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes,
nos 10 anos subsequentes, não excedam a 1% da receita líquida projetada para os respectivos
exercícios. O art. 28 prevê proibição similar aplicável aos Estados, DF e Municípios que
desejarem celebrar contrato de PPP, mas que diz respeito à concessão de garantia e à realização
de transferência voluntária de recursos por parte da União a esses entes. Por fim, quanto ao
prazo, o art. 10, inc. V, da referida lei dispõe que a abertura do procedimento licitatório para
fins de celebração de PPP só pode ocorrer se o seu objeto estiver previsto no plano
plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado.
Antes da celebração do contrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º). A transferência do
controle da sociedade de propósito específico é condicionada à autorização expressa da
Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, devendo o pretendente à
aquisição do controle: a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; b)
comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hipótese
específica de o contrato de PPP conter cláusula prevendo a possibilidade de o parceiro
público autorizar a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os
financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços, a obtenção da autorização do Poder Público, pelos
financiadores que adquirirão o controle, não é condicionada ao atendimento das exigências
de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal (art. 5º, §2º, I).
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta. É vedado
à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito
específico, exceto na hipótese de aquisição da maioria do capital votante daquelas por
instituição financeira controlada pelo Poder Público, quando tal aquisição decorra de
inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9º, §§ 4º e 5º).
A contratação nas PPP's será sempre precedida de licitação na modalidade
concorrência. Entretanto, a L. 11.079/04 traz algumas inovações ao procedimento
licitatório, possibilitando que o edital inclua regras similares às aplicáveis ao pregão,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
184
resultados, flexibilização na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos),
acrescida de sistema de garantias e destinada a serviços administrativos em geral (infra-
estrutura pública penitenciária, policial, educacional, sanitária, salvo as atividades
exclusivas do Estado, como poder de polícia). Antes tais serviços só eram possíveis
mediante o contrato administrativo de serviço da L. 8.666/93, que continua a existir. Mas
aqui a definição do objeto e modo de prestação do serviço não precisa ser exaustiva, o
contratado fará investimento mínimo de R$ 20 milhões (não há discriminação contra entes
federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns),
o serviço será prestado por no mínimo 5 anos (prazo de amortização em favor da
Administração) e no máximo 35 anos, e a remuneração dependerá da fruição dos resultados
(não mais derivando automaticamente da execução da prestação). Regime remuneratório:
concessionário não recebe tarifas dos usuários, mas há contraprestação do concedente.
Leitura complementar: Ler a lei 11.079/2004.
recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua
sustentabilidade operacional e financeira, observada a Lei nº 11.445, de 2007; XI -
prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e
recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de
consumo social e ambientalmente sustentáveis; XII - integração dos catadores de materiais
reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo
ciclo de vida dos produtos; XIII - estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida
do produto; XIV - incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e
empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos
resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético; XV - estímulo à
rotulagem ambiental e ao consumo sustentável.
São princípios da PNRS (artigo 6º): I - a prevenção e a precaução; II - o poluidor-
pagador e o protetor-recebedor; III - a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que
considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública;
IV - o desenvolvimento sustentável; V - a ecoeficiência, mediante a compatibilização
entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam
as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do
consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de
sustentação estimada do planeta; VI - a cooperação entre as diferentes esferas do poder
público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade; VII - a responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; VIII - o reconhecimento do resíduo sólido
reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e
renda e promotor de cidadania; IX - o respeito às diversidades locais e regionais; X - o
direito da sociedade à informação e ao controle social; XI - a razoabilidade e a
proporcionalidade.
São planos de resíduos sólidos da PNRS (artigo 14º): I - o Plano Nacional de Resíduos
Sólidos; II - os planos estaduais de resíduos sólidos; III - os planos microrregionais de
resíduos sólidos e os planos de resíduos sólidos de regiões metropolitanas ou
aglomerações urbanas; IV - os planos intermunicipais de resíduos sólidos; V - os planos
municipais de gestão integrada de resíduos sólidos; VI - os planos de gerenciamento de
resíduos sólidos.
A União elaborará, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente, o Plano
Nacional de Resíduos Sólidos, com vigência por prazo indeterminado e horizonte de 20
(vinte) anos, a ser atualizado a cada 4 (quatro) anos, tendo como conteúdo mínimo: I -
diagnóstico da situação atual dos resíduos sólidos; II - proposição de cenários, incluindo
tendências internacionais e macroeconômicas; III - metas de redução, reutilização,
reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos
encaminhados para disposição final ambientalmente adequada; IV - metas para o
aproveitamento energético dos gases gerados nas unidades de disposição final de resíduos
sólidos; V - metas para a eliminação e recuperação de lixões, associadas à inclusão social e
à emancipação econômica de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis; VI -
programas, projetos e ações para o atendimento das metas previstas; VII - normas e
condicionantes técnicas para o acesso a recursos da União, para a obtenção de seu aval ou
para o acesso a recursos administrados, direta ou indiretamente, por entidade federal, quando
destinados a ações e programas de interesse dos resíduos sólidos; VIII - medidas para
incentivar e viabilizar a gestão regionalizada dos resíduos sólidos; IX - diretrizes para o
planejamento e demais atividades de gestão de resíduos sólidos das regiões integradas de
desenvolvimento instituídas por lei complementar, bem como para as áreas de especial
interesse turístico; X - normas e diretrizes para a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
188
disposição final de rejeitos e, quando couber, de resíduos; XI - meios a serem utilizados para
o controle e a fiscalização, no âmbito nacional, de sua implementação e
operacionalização, assegurado o controle social.
O Plano Nacional de Resíduos Sólidos será elaborado mediante processo de
mobilização e participação social, incluindo a realização de audiências e consultas públicas.
A elaboração de plano estadual de resíduos sólidos, nos termos previstos por esta Lei,
é condição para os Estados terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados,
destinados a empreendimentos e serviços relacionados à gestão de resíduos sólidos, ou para
serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de
crédito ou fomento para tal finalidade. Serão priorizados no acesso oaos recursos da
União aos Estados que instituírem microrregiões, consoante o § 3 do art. 25 da
Constituição Federal, para integrar a organização, o planejamento e a execução das ações a
cargo de Municípios limítrofes na gestão dos resíduos sólidos.
Respeitada a responsabilidade dos geradores nos termos desta Lei, as microrregiões
instituídas conforme previsto acima abrangem atividades de coleta seletiva, recuperação e
reciclagem, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos urbanos, a gestão de resíduos
de construção civil, de serviços de transporte, de serviços de saúde, agrossilvopastoris ou
outros resíduos, de acordo com as peculiaridades microrregionais.
O plano estadual de resíduos sólidos será elaborado para vigência por prazo
indeterminado, abrangendo todo o território do Estado, com horizonte de atuação de 20
(vinte) anos e revisões a cada 4 (quatro) anos, e tendo como conteúdo mínimo: I -
diagnóstico, incluída a identificação dos principais fluxos de resíduos no Estado e seus
impactos socioeconômicos e ambientais; II - proposição de cenários; III - metas de
redução, reutilização, reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de
resíduos e rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada; IV -
metas para o aproveitamento energético dos gases gerados nas unidades de disposição final
de resíduos sólidos; V - metas para a eliminação e recuperação de lixões, associadas à
inclusão social e à emancipação econômica de catadores de materiais reutilizáveis e
recicláveis; VI - programas, projetos e ações para o atendimento das metas previstas; VII -
normas e condicionantes técnicas para o acesso a recursos do Estado, para a obtenção de seu
aval ou para o acesso de recursos administrados, direta ou indiretamente, por entidade
estadual, quando destinados às ações e programas de interesse dos resíduos sólidos; VIII -
medidas para incentivar e viabilizar a gestão consorciada ou compartilhada dos resíduos
sólidos; IX - diretrizes para o planejamento e demais atividades de gestão de resíduos
sólidos de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; X - normas e
diretrizes para a disposição final de rejeitos e, quando couber, de resíduos, respeitadas as
disposições estabelecidas em âmbito nacional; XI - previsão, em conformidade com os
demais instrumentos de planejamento territorial, especialmente o zoneamento ecológico-
econômico e o zoneamento costeiro, de: a) zonas favoráveis para a localização de
unidades de tratamento de resíduos sólidos ou de disposição final de rejeitos; b) áreas
degradadas em razão de disposição inadequada de resíduos sólidos ou rejeitos a serem
objeto de recuperação ambiental; XII - meios a serem utilizados para o controle e a
fiscalização, no âmbito estadual, de sua implementação e operacionalização, assegurado o
controle social.
Além do plano estadual de resíduos sólidos, os Estados poderão elaborar planos
microrregionais de resíduos sólidos, bem como planos específicos direcionados às
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
189
A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos tem por objetivo: I -
compatibilizar interesses entre os agentes econômicos e sociais e os processos de gestão
empresarial e mercadológica com os de gestão ambiental, desenvolvendo estratégias
sustentáveis; II - promover o aproveitamento de resíduos sólidos, direcionando-os para a sua
cadeia produtiva ou para outras cadeias produtivas; III - reduzir a geração de resíduos
sólidos, o desperdício de materiais, a poluição e os danos ambientais; IV - incentivar a
utilização de insumos de menor agressividade ao meio ambiente e de maior sustentabilidade;
V - estimular o desenvolvimento de mercado, a produção e o consumo de produtos derivados
de materiais reciclados e recicláveis; VI - propiciar que as atividades produtivas alcancem
eficiência e sustentabilidade; VII - incentivar as boas práticas de responsabilidade
socioambiental.
Sem prejuízo das obrigações estabelecidas no plano de gerenciamento de resíduos
sólidos e com vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes têm responsabilidade que abrange:
I - investimento no desenvolvimento, na fabricação e na colocação no mercado de produtos:
a) que sejam aptos, após o uso pelo consumidor, à reutilização, à reciclagem ou a outra
forma de destinação ambientalmente adequada; b) cuja fabricação e uso gerem a menor
quantidade de resíduos sólidos possível; II - divulgação de informações relativas às formas
de evitar, reciclar e eliminar os resíduos sólidos associados a seus respectivos produtos; III
- recolhimento dos produtos e dos resíduos remanescentes após o uso, assim como sua
subsequente destinação final ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de
sistema de logística reversa na forma do art. 33 (logística reversa); IV - compromisso de,
quando firmados acordos ou termos de compromisso com o Município, participar das ações
previstas no plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, no caso de produtos
ainda não inclusos no sistema de logística reversa.
As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilização ou a
reciclagem. Cabe aos respectivos responsáveis assegurar que as embalagens sejam: I -
restritas em volume e peso às dimensões requeridas à proteção do conteúdo e à
comercialização do produto; II - projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira
tecnicamente viável e compatível com as exigências aplicáveis ao produto que contêm; III -
recicladas, se a reutilização não for possível. É responsável todo aquele que: I - manufatura
embalagens ou fornece materiais para a fabricação de embalagens; II - coloca em
circulação embalagens, materiais para a fabricação de embalagens ou produtos embalados,
em qualquer fase da cadeia de comércio.
São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno
dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de
limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores,
distribuidores e comerciantes de: I - agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como
outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso, observadas as
regras de gerenciamento de resíduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas
estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas técnicas; II -
pilhas e baterias; III - pneus; IV - óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; V -
lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista; VI - produtos
eletroeletrônicos e seus componentes.
Na forma do disposto em regulamento ou em acordos setoriais e termos de
compromisso firmados entre o poder público e o setor empresarial, os sistemas previstos no
acima serão estendidos a produtos comercializados em embalagens plásticas, metálicas ou
de vidro, e aos demais produtos e embalagens, considerando,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
194
O poder público municipal pode instituir incentivos econômicos aos consumidores que
participam do sistema de coleta seletiva, na forma de lei municipal.
No âmbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, cabe ao
titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, observado,
se houver, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos: I - adotar
procedimentos para reaproveitar os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis oriundos dos
serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos; II - estabelecer
sistema de coleta seletiva; III - articular com os agentes econômicos e sociais medidas para
viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis
oriundos dos serviços de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos; IV - realizar as
atividades definidas por acordo setorial ou termo de compromisso, mediante a devida
remuneração pelo setor empresarial; V - implantar sistema de compostagem para resíduos
sólidos orgânicos e articular com os agentes econômicos e sociais formas de utilização do
composto produzido; VI - dar disposição final ambientalmente adequada aos resíduos e
rejeitos oriundos dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos.
Para o cumprimento do disposto acima, nos incisos I a IV, o titular dos serviços
públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos priorizará a organização e o
funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de
materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda, bem
como sua contratação. A ocontratação é dispensável de licitação, nos termos do inciso
XXVII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Licenciamento. Ver ponto 15, item c.
De qualquer forma é possível verificar algumas regras na referida lei. É, no
que couber, assim como na PNMA, instrumento da PNRS.
A existência de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos não exime o
Município ou o Distrito Federal do licenciamento ambiental de aterros sanitários e de outras
infraestruturas e instalações operacionais integrantes do serviço público de limpeza urbana
e de manejo de resíduos sólidos pelo órgão competente do Sisnama.
O plano de gerenciamento de resíduos sólidos é parte integrante do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade pelo órgão competente do
Sisnama. Nos empreendimentos e atividades não sujeitos a licenciamento ambiental, a
aprovação do plano de gerenciamento de resíduos sólidos cabe à autoridade municipal
competente. No processo de licenciamento ambiental referido a cargo de órgão federal ou
estadual do Sisnama, será assegurada oitiva do órgão municipal competente, em especial
quanto à disposição final ambientalmente adequada de rejeitos.
No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com
resíduos perigosos, o órgão licenciador do Sisnama pode exigir a contratação de seguro de
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas
as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento.
Considerará o porte da empresa, conforme regulamento.
ITE M 19
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
196
promover sua reestruturação financeira (art. 27, parágrafos 2º, 3º e 4º); c) compromisso do
pretendente de cumprir todas as cláusulas do contrato de concessão em vigor.
6. REGIME LICITATÓRIO. Principais diferenças em relação às licitações em geral:
a) Necessidade de autorização legislativa prévia, dispensada nos casos de
saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos nas Constituições e Leis
Orgânicas.
b) Obrigatória a modalidade concorrência, tanto para a concessão quanto para a
outorga de subconcessão. O art. 18-A permite que o edital estabeleça a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento, o que assemelha o procedimento ao
pregão. No caso de privatizações, pode ser utilizada a modalidade leilão (L.
9.074/95, art. 27);
c) Tipos de licitação (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a
menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concessão, e a melhor proposta
técnica.
d) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitação, ato
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando
seu objeto, área e prazo (art. 5º).
e) O Autor ou a pessoa economicamente responsável pelo projeto básico ou
executivo podem participar da licitação ou da execução das obras ou serviços, ao
contrário do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art. 9º).
f) No caso de o licitante vencedor ser um consórcio, é facultado ao poder
concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em
empresa antes da celebração do contrato (art. 20).
g) Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo,
acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram não ter aplicação às
concessões e permissões de serviço público os casos de dispensa de licitação. No
tocante à incidência das hipóteses de inexigibilidade às concessões e permissões,
todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a inviabilidade de competição,
enquanto aqueles autores repudiam, por entendê-las absolutamente incompatíveis
com o art. 175 da CRFB (p. 706).
h) A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausência de exclusividade na
outorga de concessão ou permissão (art. 16). Somente se for técnica ou
economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou
permissões para o mesmo serviço público é que a delegação poderá ter caráter
exclusivo.
7. REGIME FINANCEIRO. Como remuneração pelo serviço, o Poder Concedente
fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. O concessionário tem direito à fixação das tarifas em
montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço. O concessionário deve suportar
sozinho os prejuízos que advenham da sua ineficiência, assim como os advindos de erro
quanto à estimativa de captação e manutenção de usuários.
OBS: tarifa x preço público - são muitas vezes tratados como sinônimos. Entretanto,
para parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa é
espécie do gênero preço público, pois é o nome dado ao preço público que representa a
contraprestação pecuniária de um serviço público pago diretamente pelo usuário ao
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
200
respectivo prestador.
A regra é a remuneração do particular prestador de serviço público advir diretamente de
tarifa, mas é possível que haja outras formas de remuneração, como no caso de
concessionárias do serviço de conservação de estradas de rodagem que obtêm receita da
locação de espaços para afixação de publicidade às margens da rodovia. Celso Antônio B. de
Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concessão a hipótese de o particular
prestador de serviço público ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas à
exploração. Não é vedado, entretanto, que parte da remuneração provenha de subvenções do
poder público cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Cabe lembrar, todavia,
que será desclassificada da licitação a proposta que, para sua viabilização, necessite de
vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de
todos os concorrentes (art. 17).
A regra geral é a concessionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela
prestado. Entretanto, o art. 13 prevê a possibilidade de cobrança de tarifas
"diferenciadas" em função de características técnicas dos custos específicos provenientes
do atendimento aos distintos segmentos dos usuários. A manutenção da equação financeira
estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da
concessionária. Daí a necessidade de revisão do contrato, para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro tanto nas hipóteses de fato do príncipe quanto nas de fato da
administração (art. 9º, § 3º e 4º).
OBS: reajuste x revisão - reajuste significa a mera atualização, com periodicidade pré-
estabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a
homologação dos cálculos apresentados pela própria concessionária pelo poder
concedente; revisão é a alteração da tarifa para restabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro; só se justifica, como regra, nas hipóteses de álea extracontratual e
extraordinária; na revisão, faz-se necessário procedimento administrativo que deve ser
inteiramente realizado pelo poder concedente. O art. 35 da L. 9.074/95 prevê que "a
estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à
previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do
concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico- financeiro
do contrato". Estabelece o parágrafo único que "a concessão de qualquer benefício tarifário
somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado,
sob qualquer pretexto, o benefício singular". O § 1º do art. 9º da L. 8.987/95 dispõe que a
cobrança de tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público
alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal
dispositivo não chancela a orientação de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de
serem cobrados pedágios sob o regime de tarifa quando a rodovia seja a única via de acesso a
determinada região.
Jurisprudência: " indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para É
que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte
coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido
assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988."(STJ,
ADRESP 799250)
8. PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE. Correspondem em linhas
gerais às cláusulas exorbitantes aplicáveis aos demais contratos administrativos, com uma
ou outra peculiaridade, especialmente a respeito da intervenção na concessão e das hipóteses
de extinção, que são disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95.
Principais prerrogativas:
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
201
Ponto 19.b. Extinção da concessão de serviço público. Reversão dos bens. Permissão e
autorização.
Mariana Casati
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25º e 26º CPR.
Legislação básica: Lei 8.987/95, arts. 2º, IV, 18, X; 23, X, 35, § 1º e 3º, 36 e 40; CRFB,
arts. 21, XI e XII, 175, I e 223.
Concessão): vencido o prazo estipulado, o contrato estará extinto. c.2) Rescisão Judicial:
a pedido do concessionário, quando inadimplente o poder concedente. De acordo com o
artigo 39, parágrafo único, da lei 8987/95, os serviços a cargo do concessionário não
poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado; c.3)
Rescisão consensual ou amigável: contratante e contratado podem de comum acordo
extinguir o contrato; c.4) Anulação: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vício na
licitação). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; c.5) Rescisão administrativa: ocorre quando
a própria administração por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer
quando há descumprimento de cláusula contratual ou por razões de interesse público; c.5.1)
Encampação ou Resgate: trata-se da extinção do contrato de concessão por meio de ato
motivado por razões de interesse público da Administração. JSCF alerta que embora estes
fatores sejam próprios da avaliação dos administradores públicos, estão eles vinculados à
sua veracidade. Assim, se o concedente encampa o serviço sob a alegação de determinado
motivo, fica vinculado à efetiva existência, sob pena de inexistindo a razão, o ato de
encampação ser nulo. A Encampação gera dever de indenizar e depende de autorização
legislativa. Requisitos da Encampação: A) Interesse público; B) Lei autorizativa específica;
C) Pagamento prévio da indenização. Serão indenizadas as parcelas não depreciadas; ou não
amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a
continuidade do serviço concedido. Apesar do silêncio da lei, CABM defende que cabe
indenização por lucros cessantes, sob pena de agravo à equação econômico- financeira do
contrato. c.5.2) Caducidade ou Decadência: trata-se da extinção do contrato de
concessão em razão do descumprimento de cláusula contratual (inadimplência do
concessionário), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A
Caducidade não gera necessariamente a obrigação de indenizar e não requer autorização
legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicação da concessionária, antes da
instauração do processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe
são imputados, com fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões
apontadas; B) Não corrigidas as falhas, será instaurado o processo administrativo e
comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente;
C) Indenização, que não é prévia, será na forma do artigo 36 da lei 8987/95 e será
descontado o valor das multas contratuais e danos causados à concessionária. Para CABM
a indenização se limita a parcela não amortizada do capital, representada pelos
equipamentos necessários à prestação do serviço e que reverterão ao poder concedente.
Salvo no caso de transferência da concessão sem anuência do concedente - em que a
declaração de caducidade é obrigatória -, nos demais casos, sua decretação, ou a aplicação
de outras sanções, ficará a critério do concedente; c.6) Extinção de pleno direito: a lei
menciona a extinção em razão de falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. A doutrina fala em
extinção de pleno direito. Trata-se da extinção em razão de circunstâncias estranhas à
vontade das partes (Ex: falência, incapacidade, morte). Desapropriação não é forma de
extinção da concessão, pois não se desapropriam pessoas, mas apenas bens, não sendo
cabível a desapropriação de uma concessionária, que é um sujeito de direitos. Ademais,
segundo CABM a própria concessão não pode ser desapropriada, pois o concedente é o
titular da concessão, e assim não se expropria algo do qual é titular. Todavia, surgiria o
problema de expropriação feita por outra pessoa de Direito Público, que não o próprio
concedente, mas também não seria possível, pois representaria violação ao princípio
constitucional de distribuição de competências, uma vez que o poder concedente detém
constitucionalmente a competência para o serviço realizado pela concessionária
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
203
contratada.
2. REVERSÃO DE BENS. a) Legislação básica: Artigos 18, X; 23, X, 35, § 1º e 3º e
36, todos da Lei 8987/95. b) Conceito: A reversão consiste na transferência dos bens
utilizados pelo concessionário na realização do serviço, ao poder concedente, quando
extinta a concessão. A reversão não é forma de extinção da concessão, mas sim uma
consequência dela. Sem a extinção da concessão, não há reversão. c) Fundamento: A
reversão fundamenta-se na noção de que a utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe
para o concessionário enquanto ele desfruta dessa situação jurídica, ao passo que para o
concedente eles ainda serão úteis, privilegiando o princípio da continuidade dos serviços.
3. PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO: 3.1) Permissão. a) Legislação básica. Artigo
175, inciso I da CRFB. Artigo 2º, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b) Conceito:
Permissão de serviço Público é o contrato administrativo através do qual o Poder Público
(permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público
nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto a fixação de
tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurídica: Para a doutrina clássica a permissão sempre
teve a natureza de ato administrativo, unilateral e precário. Em razão do caráter precário, a
permissão deveria ser utilizada em situações transitórias e efêmeras, em que não há aporte
de grande investimento pelo concessionário, e que haja rentabilidade do serviço em curto
prazo. A precariedade informa que a Administração dispõe de poderes, para de forma
flexível alterar ou encerrar a permissão em razão de interesse público, sem obrigação de
indenizar o permissionário. E é justamente esta característica que diferencia a permissão
da concessão. Ocorre que segundo CABM o uso da permissão foi sendo desnaturado. E
assim, a título de permissão estão sendo concedidos serviços públicos que demandam
pertinência, estabilidade e garantias razoáveis em prol do seu prestador, e para tanto está
sendo celebrado contrato com prazo certo e indenização em caso de revogação (CABM pg.
733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra contrato
indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concessão e
permissão. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permissão como contrato de
adesão. Assim, controvérsia entre a posição tradicional e a previsão legal gerou diferentes
entendimentos doutrinários: a) Para CABM é uma impropriedade jurídica redacional do
artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permissão permanece com a natureza de ato
administrativo unilateral e precário, assim, se for firmada contrato com prazo certo, é
imprópria a designação permissão adotada para a relação jurídica, e os efeitos do ato irão
equiparar-se a uma concessão. O eminente doutrinador é acompanhado em seu
entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para JSCF, embora considere
infeliz a previsão legal do artigo 40 da lei 8987/95 e também do artigo 175, I da CRFB, diz
ser forçado a se render à caracterização estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato
administrativo de adesão, sob pena de ferir a lógica e precisão científica que informam o
direito. c) Jurisprudência: Na ação direta de inconstitucionalidade ADI nº 1.491-DF, em
que se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na
Lei nº 9295/1996, a Corte decidiu, que o artigo 175, parágrafo único, da CRFB, afastou
qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir àquela o caráter
contratual próprio desta. (ADI nº 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de
desempate do Min. SIDNEY
SANCHES, jul. em 1º.7.1998; vide Informativo STF nº 117, jul.1998)
3.2) Autorização. a) Legislação básica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da
CRFB. b) Conceito e natureza jurídica. Há grande controvérsia doutrinária sobre o
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A Lei de Gestão de Florestas Públicas (LGFP) - Lei 11.284/06, traz uma novidade na
exploração de unidades de conservação, especificamente, para florestas nacionais,
possibilitando que empresas ou cooperativas explorarem os recursos madeireiros das
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
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FloNas por meio de um plano de manejo. Polêmica e controversa, a Lei cria o Serviço
Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, e cria também o
Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. Concede à pessoa jurídica
brasileira, em consórcio ou não, a gestão florestal. Exclui da concessão a titularidade
imobiliária da unidade de manejo ou a preferência em sua aquisição, o acesso ao
patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou
constituição de coleções, o uso dos recursos hídricos, a exploração dos recursos minerais,
pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princípios: no art. 2º da LGFP estão relacionados os princípios que devem produzir
efeitos sobre a administração das florestas públicas: a) a proteção dos ecossistemas, do solo,
da água, da biodiversidade e valores culturais associados, bem como do patrimônio
público; b) o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das
florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento
sustentável local, regional e de todo o País; c) o respeito ao direito da população, em
especial das comunidades locais, de acesso às FP e aos benefícios decorrentes de seu uso e
conservação; d) a promoção do processamento local e o incentivo ao incremento da
agregação de valor aos produtos e serviços da floresta, bem como à diversificação industrial,
ao desenvolvimento tecnológico, à utilização e à capacitação de empreendedores locais e da
mão-de-obra regional, etc.
Definições: a LGFP, em seu art. 3º, traz uma série de definições, dentre elas a de
"florestas públicas", "manejo florestal sustentável", "concessão florestal", "auditoria fiscal",
etc.
Gestão de florestas públicas: para produção sustentável compreende i) a criação de
florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.985/2000
(FloNas), e sua gestão direta; ii) a destinação de florestas públicas às comunidades locais,
nos termos do art. 6º da LGFP; iii) a concessão florestal, incluindo florestas naturais ou
plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gestão direta: ao Poder Público dos três
níveis federativos será facultado, para execução de atividades subsidiárias, firmar
convênios, termos de parceria, contratos ou instrumentos similares com terceiros,
observados os procedimentos licitatórios e demais exigências legais pertinentes, através de
instrumentos com prazo máximo de 120 meses.
Da destinação às comunidades locais: Antes da realização das concessões florestais,
as FP ocupadas ou utilizadas por comunidades locais serão identificadas para a destinação,
pelos órgãos competentes, além de outras formas previstas em lei, por meio de: i) criação de
reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentável, observados os requisitos
previstos da Lei nº 9.985/2000; e, ii) concessão de uso, por meio de projetos de
assentamento florestal, de desenvolvimento sustentável, agroextrativistas ou outros
similares, nos termos do art. 189 da CF e das diretrizes do Programa Nacional de Reforma
Agrária. A destinação às comunidades locais deverá ser feita de forma não onerosa para o
beneficiário, através de ato administrativo próprio. Ademais, as comunidades locais
poderão participar da licitação para a concessão florestal, por meio de associações
comunitárias, cooperativas ou outras pessoas jurídicas admitidas em lei. O Poder Público
poderá, com base em condicionantes socioambientais definidas em regulamento, regularizar
posses de comunidades locais sobre as áreas por elas tradicionalmente ocupadas ou
utilizadas, que sejam imprescindíveis à conservação dos recursos ambientais essenciais para
sua reprodução física e cultural, por meio de
concessão de direito real de uso ou outra forma admitida em lei, dispensada licitação.
Concessão florestal: é a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
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praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade
de manejo, de forma sustentável e respeitando o Plano de Manejo Florestal (PMF) aprovado
pelo governo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às
exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado. A publicação do edital de licitação de cada
lote de concessão florestal deverá ser precedida de audiência pública, por região, realizada
pelo órgão gestor, nos termos do regulamento, sem prejuízo de outras formas de consulta
pública. PAOF: Anualmente, as FP que serão submetidas a processos de concessão estarão
descritas no Plano Anual de Outorga Florestal - PAOF. Plano de Outorga: O poder
concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da
concessão florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo. As licitações para
concessão florestal serão realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso,
sendo vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993. Objeto
da concessão: terá por objeto a exploração de produtos e serviços florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pública, com perímetro georreferenciado,
sendo vedada, no âmbito da concessão florestal, a outorga dos seguintes direitos: i)
titularidade imobiliária ou preferência em sua aquisição; ii) acesso ao patrimônio genético
para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição de coleções; iii) uso
dos recursos hídricos acima do especificado como insignificante (Lei 9.433/97); iv)
exploração dos recursos minerais; v) exploração de recursos pesqueiros ou da fauna
silvestre; vi) comercialização de créditos decorrentes da emissão evitada de carbono em
florestas naturais. Todavia, o direito de comercialização de créditos de carbono poderá ser
admitido no caso de reflorestamento de áreas degradadas ou convertidas para uso alternativo
do solo. Licença ambiental e EIA: a licença prévia para uso sustentável da unidade de
manejo será requerida pelo órgão gestor, mediante a apresentação de relatório ambiental
preliminar ao órgão ambiental competente integrante do SISNAMA. E, nos casos
potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente, será exigido EIA
para a concessão da licença prévia. Os custos do relatório ambiental preliminar e do EIA
serão ressarcidos pelo concessionário ganhador da licitação. A aprovação do plano de
manejo da unidade de conservação nos termos da Lei 9.985/00 substitui a licença prévia,
sem prejuízo da elaboração de EIA nos casos potencialmente causadores de significativa
degradação ambiental. Licitação: Habilitação: além dos requisitos da Lei 8.666/93, exige-
se a comprovação da ausência de débitos inscritos na dívida ativa relativos a infrações
ambientais e de decisões condenatórias, com trânsito em julgado, em ações penais relativas
a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributária ou a crime previdenciário. A
habilitação é exclusiva para empresas ou outras pessoas jurídicas constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sede e administração no País. Os requisitos do edital constam dos
arts. 20 e ss da LGFP. Critérios de seleção: a proposta é escolhida com base nos critérios de
maior preço e melhor técnica, esta considerando i) o menor impacto ambiental; ii) os
maiores benefícios sociais diretos; iii) a maior eficiência; iv) a maior agregação de valor ao
produto ou serviço florestal na região da concessão. Contrato de concessão: para cada
unidade de manejo licitada, será assinado um contrato de concessão exclusivo com um
único concessionário, que será responsável por todas as obrigações nele previstas, além de
responder pelos prejuízos causados ao poder concedente, ao meio ambiente ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelos órgãos competentes exclua ou atenue essa
responsabilidade. Sem prejuízo de sua responsabilidade, o concessionário poderá contratar
terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou subsidiárias ao manejo florestal
sustentável dos produtos e à exploração dos serviços florestais
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
207
autorizada, para benfeitoria ou uso doméstico dentro do imóvel rural de sua origem.
Permanece a obrigação de comprovar junto à autoridade competente da origem do recurso
florestal utilizado. Fica desobrigado da reposição o pequeno proprietário rural ou possuidor
familiar, assim definidos no art. 1º, § 2º, inc. I, da Lei nº 4.771/65, detentor da autorização de
supressão de vegetação natural, que não utilizar a matéria-prima florestal ou destiná-la ao
consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal - DOF é a licença obrigatória, em
âmbito federal, para o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha,
carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espécies
nativas, para fins comerciais ou industriais. O DOF contém informações sobre a procedência
desses produtos e subprodutos e é emitido e impresso pelo próprio usuário, com base no
saldo de produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema - DOF. Alguns estados
adotam sistemas próprios de controle do fluxo de produtos e subprodutos florestais, todavia,
o órgão federal coordenador do sistema nacional poderá bloquear a emissão do DOF dos
entes federativos não integrados ao sistema e fiscalizar os dados e relatórios respectivos (§ 5º,
art. 35, CoFlo). Para a emissão do DOF, a pessoa física ou jurídica responsável deverá estar
registrada no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da Lei nº 6.938/81. No DOF deverão
constar a especificação do material, sua volumetria e dados sobre sua origem e destino e o
documento deverá ser exigido de todo aquele que recebe ou adquire, para fins comerciais ou
industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos de florestas de espécies
nativas, conservando-o até o beneficiamento final do produto.
ITE M 20
salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 13º salário;
remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os dependentes;
duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em 50% à normal; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo
menos, 1/3 a mais que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego ou do
salário, com duração de 120 dias (a Lei nº 11.770/2008 permitiu a prorrogação da licença
por 60 dias adicionais); licença-paternidade (5 dias consecutivos); proteção do mercado de
trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de saúde, higiene e
segurança; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir; a.5) Direito a
regime de previdência social de caráter
contributivo e solidário, consoante regras fixadas no art. 40;
b) Direitos elencados na Lei 8.112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos
na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias fundamentais:
b.1) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: Que se subdividem em:
b.1.1) de ordem pecuniária (na ativa); b.1.2) de ausência ao serviço; b.1.3) aposentadoria;
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes.
Que se subdividem em: b.2.1) pensão; b.2.2) auxílio funeral; b.2.3) auxílio reclusão.
Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: b.1.1) Direitos e
vantagens de ordem pecuniária: Os direitos e vantagens de ordem pecuniária
compreendem: i) Subsídio (EC 19/98): modalidade remuneratória de certos cargos, por força
da qual a retribuição se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, sendo
vedado qualquer outro tipo de vantagem. ii) Vencimento: é a retribuição pecuniária pelo
efetivo exercício do cargo (art. 40 da Lei 8.112/90). Enquanto remuneração é o vencimento
básico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). iii) Vantagens
pecuniárias: que compreendem as indenizações, as gratificações, adicionais e benefícios
da seguridade social. iv) Indenizações: têm por objetivo ressarcir o servidor de despesas
que seja obrigado a realizar em razão do serviço. Compreendem as: ajudas de custo (arts.
53 e 54 da Lei 8.112/91), as diárias (art. 58 da Lei 8.112/91), transporte (art. 60 da Lei
8.112/91), auxílio moradia (art. 60-A e ss da lei 8.112/90). v) Gratificações: (art. 61, I, II e
IX): compreende três espécies
de acréscimos: 1) pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento,
cargo de provimento em comissão ou de natureza especial (art. 62); 2) natalina, que
corresponde a 1/12 da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês
de exercício no respectivo ano (art. 63); 3) por encargo de curso ou concurso, a quem
atuar como instrutor em curso instituído no âmbito da Administração Pública Federal ou
participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca examinadora ou de comissão de análise
de currículos e, ainda, participar da logística de preparação e de realização de concurso
público ou participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de
concurso público ou supervisionar essas atividades (art. 61, XI, da Lei 8112/90, acrescido
pela Lei 11.314/06). vi) Adicionais (art. 61, IV a VIII) - são dos mais variados tipos. E
compreendem: 1) pelo exercício de atividades insalubres (art. 68); 2) por serviço
extraordinário (art. 73); 3) por trabalho noturno (art. 75); 4) de férias (art. 76). A Lei 8.112/90
prevê a possibilidade de outros adicionais, relativos à natureza ou local de trabalho (art. 61,
VIII).
Embora, o presente trabalho se paute na classificação feita de Celso Antônio Bandeira
de Mello, importante trazer à colação, em relação às vantagens pecuniárias a
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
210
classificação realizada por Hely Lopes Meirelles: "vantagens pecuniárias são acréscimos
ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do
tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto
officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem),
ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter pernonam). As duas
primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de
função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações
pessoais".
Os adicionais de função são devidos em função da natureza especial da função ou do
regime especial de trabalho, como o adicional de dedicação exclusiva e as funções
comissionadas. A gratificação de serviço é a retribuição paga em decorrência das condições
anormais em que o serviço é prestado (ex.: gratificações de insalubridade, de risco de vida e
saúde). As gratificações pessoais correspondem aos acréscimos pagos em razão de situações
individuais do servidor, como o salário-família.
Benefícios da seguridade social: compreende o auxílio natalidade (art. 196) e salário
família (197).
b.1.2) Direitos de ausência ao serviço: Os direitos e vantagens que implicam ausência
ao serviço são os seguintes: a) férias; b) licenças; e c) afastamentos. Férias: constituem- se
em direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da
completude do primeiro ano de exercício, sendo remuneradas com 1/3 da retribuição normal
do servidor. (CABM, p. 299). Licenças: são afastamentos pleiteados pelo servidor de
acordo com motivos previstos na lei. Em regra, presentes as razões para sua outorga a
licença deverá ser concedida ao servidor, salvo em duas hipóteses, em que a concessão ou
não dependerá das conveniências da administração pública, quais sejam, para tratar de
interesses particulares e para capacitação profissional. Afastamentos: também configuram
direitos de ausência ao serviço por variadas razões. Entre licença e afastamento não há
diferença senão as de nomes. Na Lei 8112/90 há hipóteses de afastamento que a lei nomeou
como concessões.
b.1.3) Aposentadoria: A CF em seu art. 40 atribui aos servidores titulares de cargo
efetivo regime de previdência de caráter contributivo. O regime decorrente deste artigo
também se aplica aos titulares de cargos vitalícios (magistrados, membros do MP,
Ministros e Conselheiros dos TC). Os demais servidores públicos, ocupantes de cargo em
comissão, cargo temporário e emprego público, regulam-se pelo regime geral de previdência
social (art. 40, §13 da CRFB).
b.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes: b.2.1) Pensão: é a
importância que, por motivo da morte de servidor, passa a ser mensalmente dispensada a
seus dependentes na forma da lei (§§ 1º e 2º do art. 217 e 218); b.2.2) Auxílio- funeral: é a
importância devida a família do servidor quando de seu falecimento, e corresponde a um
mês de sua remuneração ou proventos. No caso de acumulação legal de cargos, o auxílio
será pago somente em razão do cargo de maior remuneração (art. 226); b.2.3) Auxílio-
reclusão: é a importância devida à família do servidor em razão da prisão deste por motivo de
prisão provisório ou decorrente de sentença definitiva.
2) DEVERES DO SERVIDOR PÚBLICO. a) Legislação: Arts. 116 e 117 da Lei
8.112/90. O art. 116 enumera um conjunto de deveres do servidor: exercer com zelo e
dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas
legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais; atender com presteza ao público em geral, à expedição de certidões, às requisições
para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
211
autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ou, quando
houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente
para apuração; zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade,
representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, dentre outros. O art. 117, por
sua vez, traz um extenso rol de proibições. A transgressão de ambos os dispositivos dá
ensejo à responsabilidade administrativa.
3) RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PÚBLICO: O servidor público sujeita-
se à responsabilidade civil, penal e administrativa. (art. 121 da Lei 8.112/90). As diversas
responsabilidades são independentes entre si (art. 125). Em virtude desta independência é
que o STF no MS nº 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de
demissão em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ação penal a que responda
pelo mesmo fato. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente
à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do
exercício de cargo, emprego ou função pública (art. 126- A). 3.1) Responsabilidade Civil.
A responsabilidade civil é a imputação, ao servidor público, da obrigação de reparar o dano
que tenha causado à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou
dolosa, de caráter comissivo ou omissivo. É hipótese de responsabilidade subjetiva. Se o
dano for causado a Administração a responsabilidade do servidor é direta, porém se o dano
for causado a terceiros, a responsabilidade do servidor pode ser direta (quando for acionado
pelo lesado) ou indireta (por meio do direito de regresso assegurado a Administração - art.
37, § 6º CF). A responsabilidade civil do servidor deve ser apurada em procedimento
administrativo, em que sejam assegurados contraditório e ampla defesa. A indenização só
poderá ser descontada em folha de pagamento se o servidor anuir, sob pena de
configuração de penhora ex officio nos vencimentos, subsídios ou salários do servidor,
vulnerando o disposto no art. 649, inciso IV do CPC. O STF, no julgamento do MS nº
24182/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de
dispositivo previsto na Lei nº 8.112/90 que autoriza semelhante desconto. 3.2)
Responsabilidade Penal. A responsabilidade penal do servidor é a que decorre de conduta
que a lei penal tipifica como infração penal (JSCF, p. 758). A responsabilidade criminal é
apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do CP
relativo a funcionário público para fins criminais é mais amplo que o de servidor público,
aproximando-se do conceito de agente público. Repercussão na esfera civil da decisão penal:
só causa reflexo na esfera civil da Administração se caracterizar também ilícito civil ou
ocasionar prejuízos aos cofres públicos. A decisão absolutória no crime poderá repercutir, ou
não, na esfera civil. Se não houve dano patrimonial à Administração, não poderá haver
responsabilidade civil do servidor (salvo se atentar contra os princípios da Administração -
cabe improbidade). Se houve dano, por exemplo, em razão de conduta culposa, a decisão
absolutória no crime não influenciará na esfera civil da administração. Repercussão na
esfera administrativa. Crimes funcionais: terá sempre reflexo na esfera da Administração.
Se absolutória, distinguir o motivo da absolvição. Inexistência do fato exclui da condição de
autor. Administração não poderá punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se
por insuficiência de prova, não influenciará na decisão administrativa se, além da conduta
penal imputada, houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina
denomina de conduta residual. Crimes não funcionais: nenhuma influência haverá na esfera
administrativa quando a pena não impuser a perda da liberdade. Absolvição na
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
212
competentes para imposição da penalidade de demissão (art. 141, I) quando o inativo tiver
praticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sanção, e, ainda que a lei não o diga,
terá de acarretar, por identidade de razão, as mesmas consequências previstas para os casos
de demissão. Destituição de ocupante de cargo em comissão ou função comissionada:
mesma autoridade que fez a nomeação (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem não
seja titular de cargo efetivo, dar-se-á nas mesmas hipóteses que ensejam as penalidades de
suspensão ou demissão (art. 135), acarretando, ainda, as inabilitações, restrições de direitos e
sujeição às consequências desta última (arts. 136 e 137). Titular de cargo efetivo incorre
também nas sanções correspondentes à gravidade da falta em que incidiu.
PRESCRIÇÃO. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo ou função; em 2 anos para
suspensão; em 180 dias para advertência; todos a partir da data em que a infração foi
conhecida. Caso a infração também seja capitulada como crime, aplicam-se os prazos
prescricionais previstos na lei penal (conforme art. 142).
SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Procedimento apurador - com
garantia de ampla defesa - que será a sindicância ou, obrigatoriamente, o processo
administrativo, se a sanção aplicável for suspensão acima de 30 dias, demissão, cassação
de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou função
comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicância ou processo administrativo interrompem
a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade competente (§ 3°
do art. 142), que só recomeça a fluir a partir do dia em que cessar a interrupção (§ 4°).
A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade é obrigada a promover-lhe a
apuração imediata. As denúncias serão apuradas desde que contenham a identificação e o
endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art.
143).
Sindicância: prazo de conclusão não excedente de 30 dias (prorrogáveis). Aplicação de
penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegurada ampla defesa. Se mais grave
deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar (arts. 145 e 146). Se a sindicância
concluir que a infração configura ilícito penal, além de ser instaurado imediatamente PAD,
a autoridade competente remeterá cópia dos autos ao MP (art. 154, p.u.).
Processo administrativo: conduzido por comissão formada por três servidores estáveis,
sob a presidência de um deles (art. 149). Três fases: A) instauração; B) inquérito; e C)
julgamento (art. 151) -, duas primeiras de alçada da comissão. O julgamento compete à
autoridade superior que mandou instaurar o PAD. Se a penalidade a ser aplicada exceder sua
alçada, deve encaminhar à autoridade competente, para que decida. O prazo para conclusão
do processo administrativo é de 60 dias, contados da data em que for constituída
comissão, prorrogáveis por igual período quando as circunstâncias o exigirem (art. 152). a)
Instauração do processo: com a publicação do ato que constituir a comissão (art. 151) e é
seguida do b) inquérito de três partes ou etapas: a instrução, a defesa e o relatório (art. 151,
III). O inquérito desenvolver-se-á de acordo com o princípio do contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 153). A falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (súmula
vinculante nº 5).
Sindicância passa a ser uma das peças da instrução (art. 154). A comissão promoverá a
tomada de depoimentos, acareações, investigações, diligências, perícias e o mais que
necessário for para coleta da prova (art. 155), facultando-se ao servidor o direito de
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
214
administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a
função administrativa. E, no sentido subjetivo da administração pública, a expressão pode
também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a
incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o
sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este
sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas:
Administração Pública. (pag. 10-11)
Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública
divide-se em dois sentidos: (a) "Em sentido objetivo, material ou funcional, a
administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses
coletivos"; (b) "Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração
Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o
exercício da função administrativa do Estado".
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, critério orgânico ou subjetivo identifica a
função através de quem a produz. Enquanto o critério objetivo leva em consideração a
atividade; esse critério subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a
função administrativa a partir de elementos intrínsecos a ela; por exemplo, função
legislativa - a expedição de atos gerais e abstratos, função administrativa - prática, concreta
realização da utilidade pública, função jurisdicional - solução de controvérsias jurídicas; b)
objetivo formal: reconhece a função administrativa pelas características, atributos deduzíveis
do tratamento legal que lhe corresponda.
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO. Governo é o conjunto de órgãos e
as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas
diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que
tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo. Portanto,
enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de
modo subordinado.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administração Pública são
criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades
(pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes. Em sentido
formal, governo é conjunto de poderes e órgãos constitucionais; no aspecto material, é o
complexo de funções estatais básicas; e, no enfoque operacional, governo é a condução
política dos negócios públicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia,
visando ao interesse público. Governo, em síntese, é uma atividade política e
discricionária, representando uma conduta independente do administrador, como um
comando com responsabilidade política e constitucional, mas sem responsabilidade
profissional pela execução (o que é natural da Administração). (pag.
18-19)
Principais obras consultadas: VAZ, Paulo Afonso Brum e MENDES, Murilo. Meio
ambiente e Mineração. In MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1939-, org. ap; MILARÉ, Édis,
1942-, org. ap. Direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 5v, p. 365-382;
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed., refor. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.
Legislação básica: CRFB/88; Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227/67); Lei nº
7.805/89. Lei nº 8.876/94 (Lei do DNPM).
Leituras complementares sugeridas: não tem.
ITE M 21
A) BENS PÚBLICOS são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito
Público, isto é, União, Estados, DF, Municípios, respectivas autarquias e fundações de
Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam
afetados à prestação de um serviço público (Celso Antônio Bandeira de Melo, 920).
Características: alienabilidade condicionada à desafetação, que transforma o bem
público em dominical; os bens dominicais são alienáveis desde que haja demonstração do
interesse público, prévia avaliação, licitação e, caso se trate de bem imóvel, de autorização
legislativa específica - art. 17, Lei nº 8.666/93); impenhorabilidade (possibilidade de
sequestro de valores, nos termos do art. 100, CF e em casos de violação reiterada de
direitos fundamentais ex. fornecimento de medicamentos); imprescritibilidade
(insuscetíveis de aquisição mediante usucapião. Súmula 340. STF); não onerabilidade (não
podem ser gravados - art. 1.225, CC; violaria art. 100 da Constituição Federal - ordem dos
precatórios e requisitos para alienação. STJ. REsp 861682 / RS).
Principais Espécies: a) terras devolutas (são bens dominicais, à medida que pertencem
ao domínio público de quaisquer das entidades estatais e não se acham utilizadas pelo poder
público, nem destinadas a fins administrativos específicos); b) terrenos de marinha - são as
áreas pertencentes à União que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em
sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do
preamar médio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a
inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessário o
chamamento, por notificação pessoal, e não por edital, dos interessados certos, em razão da
remarcação dos terrenos de marinha: "Os terrenos de marinha são bens públicos dominicais
e, nessa qualidade, podem ser utilizados por terceiros ... STJ. EDcl AREsp 7872/SC 2012".
"Pacificou-se no âmbito da Primeira Seção entendimento segundo o qual a transferência
entre vivos de direitos sobre benfeitorias realizadas em terreno de marinha dão ensejo à
cobrança de laudêmio". STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 5795 / SC. 2011" c) terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios (são as por
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
220
produzir seus efeitos. Se o ato completou seu ciclo de formação (ato perfeito), ainda que
dependa de condição ou termo, será eficaz. Quando um ato que completou seu ciclo de
formação (eficaz) depende da ocorrência de condição ou termo, segundo José dos Santos,
apresenta-se como ato eficaz, porém inexequível.
Para Celso Antônio, um ato administrativo eficaz (exequível para José dos Santos)
poderá produzir efeitos típicos (inerentes à própria função do ato) ou atípicos, que se
dividem em efeitos prodômicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodômicos são os efeitos
preliminares, que ocorrem antes dos efeitos principais, antes da conclusão do ato
administrativo. Incidem somente nos atos administrativos que dependem de mais de uma
manifestação de vontade, observados nos chamados atos compostos e complexos. Como
exemplo, temos o ato que confere aposentadoria a um servidor público, sujeito ao ato de
controle do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos são aqueles que atingem
a órbita de terceira pessoa, alcançam terceiros não objetivados pelo ato, ou seja, o ato atinge
outra relação jurídica que não era seu objeto próprio. É o caso do locatário de imóvel
desapropriado, já que uma vez perdido o imóvel pelo proprietário desapropriado, o locatário
vê rescindida a relação jurídica de locação que mantinha com o ex-proprietário.
Por fim, no que se refere à vigência, a doutrina ensina que a vigência designa "[...] o
período de sua vida ou duração, desde o momento em que passa a existir no mundo jurídico
até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o
tempo de duração que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou início da vigência
consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento jurídico; a entrada
em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato.
Perda da vigência é o momento em que o ato sai do mundo jurídico" (MEDAUAR, 2008, p.
138). No ordenamento jurídico brasileiro, a vigência do ato administrativo tem início a
partir de sua publicidade. Como bem ressalta Diógenes Gasparini (2004, p. 70), a vigência
expressa o período de permanência do ato no ordenamento jurídico; é a dimensão temporal
do ato. Já a eficácia é a prontidão para produzir efeitos. A vigência e a eficácia, na prática,
decorrem da publicação ou do conhecimento do ato pelo seu destinatário.
AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Os atos
administrativos possuem como características ou atributos a presunção de legitimidade, a
imperatividade e a autoexecutoriedade. Celso Antônio traz ainda outro atributo, a
exigibilidade. Esta seria resultante da fragmentação da autoexecutoriedade, que
englobaria a executoriedade e a exigibilidade. A exigibilidade é o poder da Administração
de exigir o cumprimento do ato administrativo, podendo utilizar meios indiretos de coerção
como, por exemplo, a aplicação de multas para compelir indiretamente o administrado a
fazer ou não fazer alguma coisa. A executoriedade é a execução direta pela própria
administração com seus meios diretos de coerção (remoção de veículo, demolição, etc.).
A autoexecutoriedade é um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser
executado diretamente pela Administração Pública, independentemente de autorização do
Poder Judiciário. A autoexecutoriedade estará presente quando houver previsão legal ou
quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuízo para o interesse público (demolição
de prédio que ameaça ruir).
Levando-se em consideração a divisão de Celso Antônio, através da exigibilidade o
Estado poderia compelir o administrado a observar seus atos, porém de maneira indireta.
Já através da executoriedade, o Estado poderá se valer de mecanismos diretos,
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
223
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na
forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive
quanto ao uso dos recursos naturais.
Então, quer dizer é um outro parâmetro que também não funciona.
Por isso, o parâmetro central sempre foi apresentado pela Resolução 237/ 97 do
CONAMA(Conselho Nacional do Meio Ambiente). Esse é o parâmetro que sempre existiu e
confirmado pela LC 140/2011.
A Lei Complementar 140/2011 tem sua vigência e aplicabilidade imediata ... cabendo
aos municípios o licenciamento ambiental das atividades de impacto local conforme
definido no artigo 9°. A atuação dos entes federados nos termos dos Incisos III, VI e VIII
e do parágrafo único do Art. 23 da Constituição Federal de 1988, dar-se-á de forma
cooperada. Pode o Município, segundo o previsto na LC140/2011, iniciar
imediatamente a exercer seu direito, não dependendo de qualquer tipo de
transferência, delegação, qualificação ou habilitação e muito menos se submetendo
à assinatura de convênio.
Até a prolação da LC n° 140/11, o regramento se dava com base na Resolução
CONAMA n° 237, bem como na Lei 6938/81 - Lei geral que regulamenta a política
nacional do meio ambiente, no art. 10, dizia que a competência seria dos estados.
E, mais, no mesmo art. 10 parágrafo 4ª, hoje revogado pela LC 140/2011, previa que em
alguns casos a competência para o licenciamento ambiental seria da União através do
IBAMA. E em momento nenhum previu competência municipal, até porque em 1981 os
municípios nem autonomia tinham.
A Resolução CONAMA n° 237/97, nos seus artigos 4, 5 e 6, tentou resolver o problema,
mas foi muito criticada por tratar de competência constitucional, o que seria afeto à lei.
No entanto, como o CONAMA é formado por técnicos por pessoas que entendem da
matéria, o conteúdo da Resolução foi respeitado e chancelado pela LC 140/2011.
Para dividir as competências entre os entes da federação como pede o art. 23 CR/88, o
CONAMA buscou argumentos técnicos. Resolução 237 art.1ª IV: Art. 1ª Para efeito desta
Resolução são adotadas as seguintes definições: IV - Impacto Ambiental Regional: é todo
e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (área de influência direta do
projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais Estados.
Solução para o conflito em relação a competência para o licenciamento ambiental :
Poder de Polícia Preventivo. A competência vai depender da atividade.
Qual é o impacto da atividade que querem fazer? E aí veio esta solução: a área de
influência direta do projeto.
Se a atividade a licenciar se limita ao território do município, a competência é do
município e não há razão para União intervir.
Se a área de influência do projeto extrapolar mais de um município a área de influência
direta cabe ao estado licenciar.
E por fim, se a área de influência direta do projeto extrapolar mais de um estado se
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
225
Vale frisar que em matéria dos crimes ambientais envolvidos nesses danos quem agiu foi o
MPF e a ação correu na Justiça Federal.
Mas, de qualquer maneira, está aí a solução relativa a atribuição administrativa
referente ao sancionamento administrativo ambiental.
ITE M 22
tal atribuição é delegável aos Ministros, os quais poderão nomear por portaria. Cabe, no
entanto, aos respectivos tribunais efetivarem a nomeação dos juízes e dos serviços
auxiliares do judiciário. Já ao presidente da respectiva casa legislativa cabe prover os cargos
de seus serviços auxiliares.
Vacância, por sua vez, "[...] é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do
cargo, emprego ou função" (DI PIETRO, 2011, p. 607). São formas de vacância: i) a
exoneração, que não constitui penalidade; ii) a demissão, que é a vacância imposta como
penalidade; iii) a promoção, que é, simultaneamente, forma de provimento e de vacância, e
a iv) readaptação, já mencionada. José dos Santos também aponta a aposentadoria e o
falecimento do servidor como formas de vacância do cargo.
A exoneração pode ser a pedido, quando o servidor deseja sair do serviço público e
desocupar o cargo de que é titular, ou ex officio, constituindo-se pela iniciativa da
Administração em dispensar o servidor. Esta última possui três espécies: a) Não aprovação
no estágio probatório, no caso de servidor efetivo; b) Servidor que toma posse, mas não
entra em exercício no prazo legal; c) Do cargo em comissão a critério da autoridade
competente. Quando a lei complementar prevista no artigo 41, §1 º, III, CF for editada, mais
um caso de exoneração ocorrerá, quando o servidor, após sofrer avaliação funcional,
demonstrar insuficiência de desempenho, comprovada em processo administrativo com
ampla defesa. Por fim, criou-se, também, outra hipótese de exoneração de servidor
estável, quando as providências administrativas, com a finalidade de adequar as despesas
de pessoal aos limites fixados na LC nº 101/00, mostrarem-se insuficientes.
A exoneração rompe o vínculo do servidor com a Administração. Assim, para o retorno
ao cargo anteriormente ocupado, será exigida a realização de concurso. Porém, há uma
tendência, atualmente, de relativizar essa exigência, permitindo a recondução do servidor
que pediu exoneração, desde que este ainda não tenha terminado o período de estágio
probatório no novo cargo. Atualmente, também se admite a recondução entre esferas
diferentes (de cargo público estadual para federal anterior, por exemplo). Existe, também,
julgado do STJ admitindo a recondução de emprego público federal (celetista) de volta para
cargo público federal (estatutário). Entretanto, o STJ não admitiu retorno ao cargo anterior
quando o novo cargo submetia-se a regime jurídico diverso (Magistrado Federal queria
retornar ao cargo de Advogado da União).
determina aos órgãos e entidades públicas a gestão transparente de informações (art. 6º).
Ademais, referida lei, estabelece um conteúdo mínimo do que deve ser divulgado, como por
exemplo os registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; os
registros das despesas; informações concernentes a procedimentos licitatórios, bem como a
todos os contratos celebrados (art. 8, §1º). Pelo enfoque da Lei da Responsabilidade Fiscal,
transparência consiste em tornar públicos e inteligíveis os atos de gestão fiscal, de modo a
propiciar o controle, a fiscalização e a efetiva participação da sociedade na administração
dos recursos que são colocados à disposição do governo.
O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparência da gestão fiscal: os
planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o
respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório
de Gestão Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne à
transparência, dispôs que a mesma estaria assegurada através de: a) incentivo à participação
popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e
discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; b) liberação ao pleno
conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações
pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso
público; c) adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que
atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União (art. 48,
parágrafo único).
Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informações a qualquer
pessoa física/jurídica referentes às despesas e receitas das unidades gestoras. As contas
apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício,
no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para
consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc.
XXIV, da CF).
Verificada discrepância entre as contas prestadas/informadas, possível ingressar com
ação popular, ação de improbidade administrativa. Outrossim, o cidadão poderá
encaminhar informações sobre irregularidades para os tribunais de contas.
ITE M 23
Ponto 23.a. Domínio público terrestre. Evolução do regime jurídico das terras
públicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias públicas. Domínio público do subsolo.
Recursos minerais. Potenciais de energia hidráulica. Domínio público aéreo
Samuel Pastora Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª edição (2011), Editora Atlas
Legislação básica: Constituição Federal; Código de Minas; Lei 12.734/2012.
1. Noções Gerais. Os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e
dominical. São bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público,
podendo ser corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, créditos, ações.
2. Conceito Domínio Público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a expressão
domínio público não tem sentido unívoco. De um lado, pode significar bens que pertencem
ao domínio do Estado ou que estejam sob sua administração/regulamentação. Por outro, pode
significar conjunto de bens destinados à coletividade. Citando Cretella Júnior, que define o
domínio público como conjunto de bens móveis e imóveis
27MPF - GII - Direito Administrativo e Ambiental
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