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ROGERIO GRECO

2"- edição, revista e atualizada

Niterói, RJ
2015
....
ROGERIO GRECO

2"- edição, revista e atualizada

Niterói, RJ
2015
© 2015, Editora lmpetus Ltda.

I~iPhrüS
Editora lmpetus Ltda.
Rua Alexandre Moura, 51- Gragoatá- Niterói- RJ
AGRADECIMENTOS
CEP: 24210-200- Telefax: (21) 2621-7007

PROJETO GRÁFICO: EDITORA lMPETUS LTDA.


Ao poderoso Deus, criador dos céus e da terra, que não permite que
EDITORAÇÃO ELETRONICA: EDITORA lMPETUS LTDA.
nenhuma folha caia sem o Seu consentimento. Sem a Sua ajuda, seria
CAPA: EDITORA !MPETUS.
impossível a realização deste trabalho. Toda tonra e toda glória sejam dadas
REVISÃO DE PORTUGUES: C&:C CR!AÇÓES E TEXTOS LTDA.
a Jesus Cristo, o filho do Deus vivo.
IMPRESSÃO E ENCADERNAÇÃO: VOZES EDITORA E GRAFICA LTDA.
À minha esposa Fernanda e aos meus filhos Rogério, João, Rafaella,
Emanuella e Daniela, fontes de alegria e de prazer.
Aos meus professores Ricardo Manuel Mata y Martín e Nuria Belloso
Martín .que, com paciência e amizade, dedicaram seu tempo à orientação da
tese que culminou neste texto, adaptado à nossa realidade.
G829c Ao querido amigo Sérgio Humberto Sampaio, a quem Deus usou como
Greco, Rogério. instrumento para que eu fizesse meu doutorado na Universidade de Burgos.
Sistema Prisional: colapso atual e soluções alternativas I Rogério Greco. -
2• ed. rev., ampl. e atual.- Niterói, R]: lmpetus, 2015.
384 p. ; 16 x 23 em.

Inclui bibliografia.

ISBN: 978-85-7626-809-3

l. Direitos humanos. 2. Prisões - Aspectos sociais. 3. Prisão


(Direito penal) 4. Pena (Direito) S. Penas alternativas. I. Título.
CDD: 341.48

O autor é seu professor; respeite-o: não faça cópia ilegal.


TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução. salvo pequenos trechos. mencionando-se a fonte.
A violação dos direitos autorais (Lei n• 9.610/1998) é crime (art. 184 do Código Penal). Depósito legal na Biblioteca Nacional,
conforme Decreto n 11 1.825, de 20/12/1907.
A Editora lmpetus informa que quaisquer vlcios do produto concernentes aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas,
às referências, à originalidade e à atualização da obra são de total responsabilidade do autor/mualizador.
www.impetus.com.br
© 2015, Editora lmpetus Ltda.

I~iPhrüS
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AGRADECIMENTOS
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PROJETO GRÁFICO: EDITORA lMPETUS LTDA.


Ao poderoso Deus, criador dos céus e da terra, que não permite que
EDITORAÇÃO ELETRONICA: EDITORA lMPETUS LTDA.
nenhuma folha caia sem o Seu consentimento. Sem a Sua ajuda, seria
CAPA: EDITORA !MPETUS.
impossível a realização deste trabalho. Toda tonra e toda glória sejam dadas
REVISÃO DE PORTUGUES: C&:C CR!AÇÓES E TEXTOS LTDA.
a Jesus Cristo, o filho do Deus vivo.
IMPRESSÃO E ENCADERNAÇÃO: VOZES EDITORA E GRAFICA LTDA.
À minha esposa Fernanda e aos meus filhos Rogério, João, Rafaella,
Emanuella e Daniela, fontes de alegria e de prazer.
Aos meus professores Ricardo Manuel Mata y Martín e Nuria Belloso
Martín .que, com paciência e amizade, dedicaram seu tempo à orientação da
tese que culminou neste texto, adaptado à nossa realidade.
G829c Ao querido amigo Sérgio Humberto Sampaio, a quem Deus usou como
Greco, Rogério. instrumento para que eu fizesse meu doutorado na Universidade de Burgos.
Sistema Prisional: colapso atual e soluções alternativas I Rogério Greco. -
2• ed. rev., ampl. e atual.- Niterói, R]: lmpetus, 2015.
384 p. ; 16 x 23 em.

Inclui bibliografia.

ISBN: 978-85-7626-809-3

l. Direitos humanos. 2. Prisões - Aspectos sociais. 3. Prisão


(Direito penal) 4. Pena (Direito) S. Penas alternativas. I. Título.
CDD: 341.48

O autor é seu professor; respeite-o: não faça cópia ilegal.


TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução. salvo pequenos trechos. mencionando-se a fonte.
A violação dos direitos autorais (Lei n• 9.610/1998) é crime (art. 184 do Código Penal). Depósito legal na Biblioteca Nacional,
conforme Decreto n 11 1.825, de 20/12/1907.
A Editora lmpetus informa que quaisquer vlcios do produto concernentes aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas,
às referências, à originalidade e à atualização da obra são de total responsabilidade do autor/mualizador.
www.impetus.com.br
O AUTOR NOTA no AuToR

Rogério Greco é Procurador de Justiça, tendo ingressado no Ministério O sistema prisional está falido, e isso não é novidade. Os meios de
Público de Minas Gerais em 1989. Foi vice-presidente da Associação Mineira comunicação constantemente divulgam imagens de presos, em quase todos os
do Ministério Público (biênio 1997-1998) e membro do conselho consultivo Estados da Federação brasileira, que sofrem com o problema da superlotação
daquela entidade de classe (biênio 2000-2001). É membro fundador do Instituto carcerária. Seus direitos mais comezinhos são deixados de lado. Tomar banho,
alimentar-se, dormir, receber visitas, enfim, tudo o que deveria ser visto com
de Ciências Penais (!CP) e da Associação Brasileira dos Professores de Ciências
normalidade em qualquer sistema prisional, em alguns deles, como é o caso
Penais e membro eleito para o Conselho Superior do Ministério Público durante
do Brasil, parece ser considerado regalia.
os anos de 2003, 2006 e 2008; Professor de Direito Penal do Curso de Pós-
O problema, na verdade, não se resume ao sistema prisional brasileiro.
-Graduação da PUC/BH; Professor qo Curso de Pós-Graduação de Direito Penal
Em muitos países do mundo a situação é igual ou até pior do que aquela que
da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais; Assessor
enfrentamos. Por isso, quando resolvi escrever sobre o tema, a finalidade,
Especial do Procurador-Geral de Justiça junto ao Tribunal de Justiça de Minas
mais do que apresentar uma tese de doutorado, que, para minha felicidade,
Gerais; Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade
conquistou o grau máximo (sobresaliente, cun laude) na Universidade de
Federal de Minas Gerais (UFMG): Especialista em Direito Penal (Teoria do Delito) Burgos, Espanha, foi radiografar, de forma ampla, o sistema prisional,
pela Universidade de Salarnanca (Espanha); Doutor pela Universidade de Burgos trazendo à tona suas mazelas, e, por outro lado, propor algumas alternativas
(Espanha); Membro Titular da Banca Examinadora de Direito Penal do XLVIII que, se adotadas, aliviarão, sobremaneira, o sofrimento existente nas prisões.
Concurso para Ingresso no Ministério Público de Minas Gerais; palestrante em
Depois de conhecer pessoalmente um número considerável de .penitenciárias
congressos e universidades em :odo o País. É autor das seguintes obras: Direito no Brasil e, também, na Espanha, posso dizer, com segurança, que um dos
Penal (Belo Horizonte: Cultur(1; Estrutura jurídica do Crime (Belo Horizonte: fatores mais importantes para a efetiva reinserção do condenado no convívio
Mandamentos); Concurso de Pessoas (Belo Horizonte: Mandamentos); Direito em sociedade é, de fato, sua conversão, vale dizer, a entrega, verdadeira, de sua
Penal - Lições (Rio de Janeiro: Impetus); Curso de Direito Penal - Parte geral e vida a Jesus Cristo.
Parte especial (Rio de Janeiro: lrnpetus); Código Penal Comentado -Doutrina e Que me perdoem os acadêmicos, mas não estou sendo religioso, como
jurisprudência (Rio de Janeiro: Impetus); Atividade Policial - Aspectos Penais, muitos podem pensar. Quem conheceu direta e pessoalmente as mazelas do
Processuais Penais, Administrativos e Constitucionais (Rio de Janeiro: Impetus); cárcere, corno é o meu caso, pode falar a respeito das diferenças existentes
Vade Mecum Penal e Processual Penal (coordenador); Resumos Gráficos de Direito entre os presos que se converteram ao cristianismo e aqueles outros que
Penal- Parte geral e Parte especial (Rio de Janeiro: lmpetus); Direitos Humanos, ainda não tiveram esse encontro com Cristo.
Sistema Prisional e Alternativas à Privação de Liberdade (São Paulo: Saraiva); O ambiente,- as fisionomias, os comportamentos, a higiene, enfim, tudo é
A Retomada do Complexo do Alemão (Rio de Janeiro: Impetus); Virado do Avesso diferente nas celas dos presos convertidos. E não se pode dizer que isso é pura
- Um romance histórico-teológico sobre a vida do apóstolo Paulo (Rio de Janeiro: imaginação de alguém que acredita que a Bíblia seja a Palavra de Deus. Por mais
Nahgash). É embaixador de Cristo. que se queira repudiar esse pensamento, Deus tem propósitos também para
os presos. Não podemos esquecer que a própria Bíblia é repleta de histórias
Fale direto com o autor pelo e-mail: rogerio.greco@terra.com.br com presos. Paulo foi preso inúmeras vezes, até que, em Roma, foi condenado à
e pelo site: www.rogeriogreco.com.br pena de morte. Pedro foi outro "preso ilustre". O próprio Jesus, mesmo que por
pouco tempo, também foi encarcerado, antes de sua crucificação.
O AUTOR NOTA no AuToR

Rogério Greco é Procurador de Justiça, tendo ingressado no Ministério O sistema prisional está falido, e isso não é novidade. Os meios de
Público de Minas Gerais em 1989. Foi vice-presidente da Associação Mineira comunicação constantemente divulgam imagens de presos, em quase todos os
do Ministério Público (biênio 1997-1998) e membro do conselho consultivo Estados da Federação brasileira, que sofrem com o problema da superlotação
daquela entidade de classe (biênio 2000-2001). É membro fundador do Instituto carcerária. Seus direitos mais comezinhos são deixados de lado. Tomar banho,
alimentar-se, dormir, receber visitas, enfim, tudo o que deveria ser visto com
de Ciências Penais (!CP) e da Associação Brasileira dos Professores de Ciências
normalidade em qualquer sistema prisional, em alguns deles, como é o caso
Penais e membro eleito para o Conselho Superior do Ministério Público durante
do Brasil, parece ser considerado regalia.
os anos de 2003, 2006 e 2008; Professor de Direito Penal do Curso de Pós-
O problema, na verdade, não se resume ao sistema prisional brasileiro.
-Graduação da PUC/BH; Professor qo Curso de Pós-Graduação de Direito Penal
Em muitos países do mundo a situação é igual ou até pior do que aquela que
da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais; Assessor
enfrentamos. Por isso, quando resolvi escrever sobre o tema, a finalidade,
Especial do Procurador-Geral de Justiça junto ao Tribunal de Justiça de Minas
mais do que apresentar uma tese de doutorado, que, para minha felicidade,
Gerais; Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade
conquistou o grau máximo (sobresaliente, cun laude) na Universidade de
Federal de Minas Gerais (UFMG): Especialista em Direito Penal (Teoria do Delito) Burgos, Espanha, foi radiografar, de forma ampla, o sistema prisional,
pela Universidade de Salarnanca (Espanha); Doutor pela Universidade de Burgos trazendo à tona suas mazelas, e, por outro lado, propor algumas alternativas
(Espanha); Membro Titular da Banca Examinadora de Direito Penal do XLVIII que, se adotadas, aliviarão, sobremaneira, o sofrimento existente nas prisões.
Concurso para Ingresso no Ministério Público de Minas Gerais; palestrante em
Depois de conhecer pessoalmente um número considerável de .penitenciárias
congressos e universidades em :odo o País. É autor das seguintes obras: Direito no Brasil e, também, na Espanha, posso dizer, com segurança, que um dos
Penal (Belo Horizonte: Cultur(1; Estrutura jurídica do Crime (Belo Horizonte: fatores mais importantes para a efetiva reinserção do condenado no convívio
Mandamentos); Concurso de Pessoas (Belo Horizonte: Mandamentos); Direito em sociedade é, de fato, sua conversão, vale dizer, a entrega, verdadeira, de sua
Penal - Lições (Rio de Janeiro: Impetus); Curso de Direito Penal - Parte geral e vida a Jesus Cristo.
Parte especial (Rio de Janeiro: lrnpetus); Código Penal Comentado -Doutrina e Que me perdoem os acadêmicos, mas não estou sendo religioso, como
jurisprudência (Rio de Janeiro: Impetus); Atividade Policial - Aspectos Penais, muitos podem pensar. Quem conheceu direta e pessoalmente as mazelas do
Processuais Penais, Administrativos e Constitucionais (Rio de Janeiro: Impetus); cárcere, corno é o meu caso, pode falar a respeito das diferenças existentes
Vade Mecum Penal e Processual Penal (coordenador); Resumos Gráficos de Direito entre os presos que se converteram ao cristianismo e aqueles outros que
Penal- Parte geral e Parte especial (Rio de Janeiro: lmpetus); Direitos Humanos, ainda não tiveram esse encontro com Cristo.
Sistema Prisional e Alternativas à Privação de Liberdade (São Paulo: Saraiva); O ambiente,- as fisionomias, os comportamentos, a higiene, enfim, tudo é
A Retomada do Complexo do Alemão (Rio de Janeiro: Impetus); Virado do Avesso diferente nas celas dos presos convertidos. E não se pode dizer que isso é pura
- Um romance histórico-teológico sobre a vida do apóstolo Paulo (Rio de Janeiro: imaginação de alguém que acredita que a Bíblia seja a Palavra de Deus. Por mais
Nahgash). É embaixador de Cristo. que se queira repudiar esse pensamento, Deus tem propósitos também para
os presos. Não podemos esquecer que a própria Bíblia é repleta de histórias
Fale direto com o autor pelo e-mail: rogerio.greco@terra.com.br com presos. Paulo foi preso inúmeras vezes, até que, em Roma, foi condenado à
e pelo site: www.rogeriogreco.com.br pena de morte. Pedro foi outro "preso ilustre". O próprio Jesus, mesmo que por
pouco tempo, também foi encarcerado, antes de sua crucificação.
Este livro, acima de tudo, é um grito de socorro. O sistema prisional
agoniza, enquanto a sociedade, de forma geral, não se importa com isso, pois
crê que aqueles que ali se encontram recolhidos merecem esse sofrimento.
Esquecem-se, contudo, que aquelas pessoas, que estão sendo tratadas como
seres irracionais, sairão um dia da prisão e voltarão ao convívio em sociedade.
Assim, cabe a nós decidir se voltarão melhores ou piores. SuJ\~Rio
Espero, sinceramente, que, após a leitura deste trabalho, fruto de intensa
pesquisa, conjugada com minha experiência na área criminal, o leitor possa
refletir melhor sobre o sistema prisional, enxergando no preso um ser humano
que, antes de tudo, precisa ter um encontro verdadeiro com o Deus vivo, que Capítulo 1 - Fundamentos e Limitações do Jus Puniendi.................................. 1
é capaz de transformar vidas. 1.1. Jus Puniendi, Estado de Direito e Direitos Humanos .............................................. !
O apóstolo Paulo, quando se encontrava preso, foi ouvido perante o
1.2. A importância da Revolução Francesa e sua Declaração dos
governador Festo e o rei Agripa. Durante sua defesa, Paulo expôs os motivos
pelos quais acreditava estar preso. Afirmava que tinha sido o maior perseguidor Direitos do Homem e do Cidadão ·································-·················································· 6
dos cristãos. Contudo, um dia, quando estava se dirigindo para Damasco, a 1.3. A flexibilização do Conceito de Soberania ..............- .................................................. 9
fim de prend~r aqueles que eram considerados como os do "caminho", Jesus 1.4. Teorias Fundamentadoras ................................................................................................. 11
se revelou a ele, pessoalmente. A partir daquele instante, a vida de Paulo
1.5. A Evolução dos Direitos Humanos ................................................................................... 16
mudou por completo. De perseguidor, passou a ser um pregador incansável
do Evangelho de Jesus Cristo, ou seja, que Jesus nasceu, como predisseram os 1.5.1. Direitos humanos pré-revolucionários ············-················································ ..... 17
1.5.2. Direitos humanos de primeira geração (ou dimensão) .................................... 19
profetas, foi crucificado mas, ao terceiro dia, resssuscitou. E era justamente
1.5.3. Direitos human:>s de segunda geração (ou di:nensão) .................................... 22
por isso, ou seja, por afirmar que Jesus Cristo estava vivo, que Paulo estava
sendo julgado naquele momento. 1.5.4. Direitos humanos de terceira e quarta geração (ou dimensão) ................... 24

No livro de atos dos apóstolos está registrado esse momento incrível da 1.6. O Estado Constitucional e Democrático de Direito
defesa de Paulo. No capítulo 26, versículos 24 a 29, esse verdadeiro herói da e os Direitos Fundamentais ............................. ·-············--············································ ..... 25
fé é interrompido por Festo, um governador corrupto, que esperava receber 1. 7. Princípios do Estado Constitúcional e Denocrático de Direito ......................... 28
de Paulo alguma propina para libertá-lo. Referida passagem merece registro: 1.7.1. Princípio da legalidade ................................................................................................... 28
"Dizendo ele estas coisas em sua defesa, Festo o interrompeu 1.7.1.1. Prind?io da legalidade em matéria penal.............................................. 31
em alta voz: Estás louco, Paulo. As muitas letras o fazem 1.7.1.2. Funções do princípio da legalidade em matéria penal ..................... 32
delirar! Paulo, porém, respondeu: Não estou louco, ó 1.7.1.3. Legalidade formal e legalidade material ................................................. 36
excelentíssimo Festo! Pelo contrário, digo palavras de 1. 7.1.4. Princípio da legalidade no âmbito penitenciário ................................ 38
verdade e de bom senso. Porque tudo isto é do conhecimento 1.7.2. Princípio da igualdade ................................... -·······-········ .............................................. 39
do rei, a quem me dirijo com franqueza, pois estou persuadido 1.7.3. O acesso à justiça (princípio da justicialidade) ................................................... 43
de que nenhuma dessas coisas lhe é oculta; porquanto nada 1.7.3.1. A ideia de justiça penal ................................................................................... 47
se passou em algum lugar escondido. Acreditas, ó rei, nos 1.7.3.2. A justiça do tempo como pena ........... -........................................................ 50
profetas? Bem sei que acreditas. Então, Agripa se dirigiu a
1. 7.3.3. A vítima e o condenado: concepções antagônicas de justiça ......... 54
Paulo e disse: Por pouco não me persuades a me fazer cristão.
1.7.4. O princípio de liberdade ............................... -............................................................... 56
Paulo respondeu: Assim Deus permitisse que, por pouco ou
por muito, não apenas tu, ó rei, porém todos os que hoje me 1.8. A Dignidade da Pessoa como Princípio Fundamental do Direito Penal......... 61
ouvem se tornassem tais como eu sou, exceto estas cadeias". 1.8.1. A concepção normativa da dignidade da pessoa humana............................... 66
Essa é a grande diferença. É isso que fará, com toda certeza, que os presos 1.8.2. A desobediência ao princípio da dignidade da pessoa humana
tenham esperança no cárcere, que possam imaginar-se pessoas diferentes ao pelo próprio Estado ··············································--..................................................... 67
retornarem ao convívio em sociedade. É essa fé em Jesus Cristo que os fará 1.8.3. A relativização do princípio da dignidade da pessoa humana ...................... 70
pessoas melhores. É nisso que creio, sinceramente.
Este livro, acima de tudo, é um grito de socorro. O sistema prisional
agoniza, enquanto a sociedade, de forma geral, não se importa com isso, pois
crê que aqueles que ali se encontram recolhidos merecem esse sofrimento.
Esquecem-se, contudo, que aquelas pessoas, que estão sendo tratadas como
seres irracionais, sairão um dia da prisão e voltarão ao convívio em sociedade.
Assim, cabe a nós decidir se voltarão melhores ou piores. SuJ\~Rio
Espero, sinceramente, que, após a leitura deste trabalho, fruto de intensa
pesquisa, conjugada com minha experiência na área criminal, o leitor possa
refletir melhor sobre o sistema prisional, enxergando no preso um ser humano
que, antes de tudo, precisa ter um encontro verdadeiro com o Deus vivo, que Capítulo 1 - Fundamentos e Limitações do Jus Puniendi.................................. 1
é capaz de transformar vidas. 1.1. Jus Puniendi, Estado de Direito e Direitos Humanos .............................................. !
O apóstolo Paulo, quando se encontrava preso, foi ouvido perante o
1.2. A importância da Revolução Francesa e sua Declaração dos
governador Festo e o rei Agripa. Durante sua defesa, Paulo expôs os motivos
pelos quais acreditava estar preso. Afirmava que tinha sido o maior perseguidor Direitos do Homem e do Cidadão ·································-·················································· 6
dos cristãos. Contudo, um dia, quando estava se dirigindo para Damasco, a 1.3. A flexibilização do Conceito de Soberania ..............- .................................................. 9
fim de prend~r aqueles que eram considerados como os do "caminho", Jesus 1.4. Teorias Fundamentadoras ................................................................................................. 11
se revelou a ele, pessoalmente. A partir daquele instante, a vida de Paulo
1.5. A Evolução dos Direitos Humanos ................................................................................... 16
mudou por completo. De perseguidor, passou a ser um pregador incansável
do Evangelho de Jesus Cristo, ou seja, que Jesus nasceu, como predisseram os 1.5.1. Direitos humanos pré-revolucionários ············-················································ ..... 17
1.5.2. Direitos humanos de primeira geração (ou dimensão) .................................... 19
profetas, foi crucificado mas, ao terceiro dia, resssuscitou. E era justamente
1.5.3. Direitos human:>s de segunda geração (ou di:nensão) .................................... 22
por isso, ou seja, por afirmar que Jesus Cristo estava vivo, que Paulo estava
sendo julgado naquele momento. 1.5.4. Direitos humanos de terceira e quarta geração (ou dimensão) ................... 24

No livro de atos dos apóstolos está registrado esse momento incrível da 1.6. O Estado Constitucional e Democrático de Direito
defesa de Paulo. No capítulo 26, versículos 24 a 29, esse verdadeiro herói da e os Direitos Fundamentais ............................. ·-············--············································ ..... 25
fé é interrompido por Festo, um governador corrupto, que esperava receber 1. 7. Princípios do Estado Constitúcional e Denocrático de Direito ......................... 28
de Paulo alguma propina para libertá-lo. Referida passagem merece registro: 1.7.1. Princípio da legalidade ................................................................................................... 28
"Dizendo ele estas coisas em sua defesa, Festo o interrompeu 1.7.1.1. Prind?io da legalidade em matéria penal.............................................. 31
em alta voz: Estás louco, Paulo. As muitas letras o fazem 1.7.1.2. Funções do princípio da legalidade em matéria penal ..................... 32
delirar! Paulo, porém, respondeu: Não estou louco, ó 1.7.1.3. Legalidade formal e legalidade material ................................................. 36
excelentíssimo Festo! Pelo contrário, digo palavras de 1. 7.1.4. Princípio da legalidade no âmbito penitenciário ................................ 38
verdade e de bom senso. Porque tudo isto é do conhecimento 1.7.2. Princípio da igualdade ................................... -·······-········ .............................................. 39
do rei, a quem me dirijo com franqueza, pois estou persuadido 1.7.3. O acesso à justiça (princípio da justicialidade) ................................................... 43
de que nenhuma dessas coisas lhe é oculta; porquanto nada 1.7.3.1. A ideia de justiça penal ................................................................................... 47
se passou em algum lugar escondido. Acreditas, ó rei, nos 1.7.3.2. A justiça do tempo como pena ........... -........................................................ 50
profetas? Bem sei que acreditas. Então, Agripa se dirigiu a
1. 7.3.3. A vítima e o condenado: concepções antagônicas de justiça ......... 54
Paulo e disse: Por pouco não me persuades a me fazer cristão.
1.7.4. O princípio de liberdade ............................... -............................................................... 56
Paulo respondeu: Assim Deus permitisse que, por pouco ou
por muito, não apenas tu, ó rei, porém todos os que hoje me 1.8. A Dignidade da Pessoa como Princípio Fundamental do Direito Penal......... 61
ouvem se tornassem tais como eu sou, exceto estas cadeias". 1.8.1. A concepção normativa da dignidade da pessoa humana............................... 66
Essa é a grande diferença. É isso que fará, com toda certeza, que os presos 1.8.2. A desobediência ao princípio da dignidade da pessoa humana
tenham esperança no cárcere, que possam imaginar-se pessoas diferentes ao pelo próprio Estado ··············································--..................................................... 67
retornarem ao convívio em sociedade. É essa fé em Jesus Cristo que os fará 1.8.3. A relativização do princípio da dignidade da pessoa humana ...................... 70
pessoas melhores. É nisso que creio, sinceramente.
1.8.4. A mídia como uma das responsáveis por impedir a aplicação, no 3.5. Privação da Liberdade (Internação) em Virtude de Aplicação
sistema prisional, do principio da dignidade da pessoa humana .............. 72 de Medida de Segurança ....................................................................................................... 211
1.9. Limitações do Jus Puniendi .............................................................................................. 74 3.6. Absolutismo Versus Utilitarismo ..................................................................................... 216
3.7. Alguns Fatores que Exercem Influência Sobre a Crise das Prisões .................. 225
Capítulo 2 - Origem e Evolução Histórica da Pena e da Prisão ....................... 83
3.8. A Privatização das Prisões ................................................................................................. 231
2.1. Introdução ................................................................................................................................. 83 3.8.1. Introdução ........................................................................................................................... 231
2.2. As Penas Aflitivas ................................................................................................................... 88 3.8.2. A crise carcerária e a privatização das prisões .................................................... 232
2.3. A Pena de Morte ...................................................................................................................... 90
Capítulo 4- Alternativas à Privação de Liberdade .............................................. 241
2.4. Antecedentes Históricos das Prisões ............................ -............................................... 97
4.1. Necessidade de uma Atuação Complexa e Coordenada: Medidas
2.5. A Importâcia da Obra de Beccaria .................................................................................. 105
de Política Estatal, Política Criminal e Política Penitenciária ............................... 241
2.6. John Howard e a Reforma Penitenciária ..................... -............................................... 114 4.1.1. Introdução ............................................................................................................................ 241
2.7. Jeremy Benthan e sua Influência no Sistema Penitenciário ................................ 117 4.1.2. Soluções político-criminal, político-penitenciária e político-estata1... ....... 242
2.8. Sistemas Penitenciários Clássicos ................................................................................... 121 4.2. Implementação das Finalidades Sociais do Estado como Fator
Inibidor da Prática de Infrações Penais ......................................................................... 244
2.9. Vigiar e Punir: Um Grito de Alerta ........................ ,......................................................... 128
4.3. A Adoção do Minimalismo como Política de Correção do Sistema ................... 250
2.10. Proteção das Pessoas Privadas de Liberdacie ......... - ............................................... 137
4.3.1. Teoria do bem jurídico como fundamento da intervenção mínima ............ 252
2.10.1. Normatização internacional ...................................................................................... 137
4.3.2. O critério de seleção dos bens jurídico-penais e a criação típica................. 255
2.10.2. Proibição de tortura e das penas ou tratamentos cruéis, desumanos
ou degradantes ................................................................................................................. 139 4.3.3. Da natureza subsidiária do direito penal ............................................................... 262
2.10.3. Do conceito internacional de tortura ..................................................................... 142 4.3.4. Esquema minimalista piramidal ................................................................................ 264
2.10.4. Das penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ................. 147 4.4. Mediação Penal e Justiça Restaurativa .......................................................................... 268
2.10.5. Determinações internacionais aos estados para que proíbam e 4.4.1. Fases da mediação ............................................................................................................ 272
impeçam as torturas, as penas ou tratamentos cruéis, desumanos 4.4.2. Justiça restaurativa informal .................................................................. :.................... 275
ou degradantes ................................................................................................................. 153 4.4.3. Origem da justiça restaurativa .................................................................................... 279
2.10.6. Requisitos mínimos exigidos para os locais de ;>rivação da liberdade....... 156
4.5. A Tecnología como Instrumento a Serviço do Sistema Penal ............................. 283
2.10.7. Registro dos presos ....................................................................................................... 162
4.5.1. Alternativas tecnológicas à privação da liberdade no sistema prisional ..... 286
4.5.1.1. Monitoramento eletrônico .................................................... :....................... 287
Capítulo 3 - Problemas e Orientações Atuais da Pena de Privação
4.5.1.1.1. Tecnologias de controle de primeira, segunda
de Liberdade e da Prisão ....................................................................................... 165
e terceira geração ............................................................................. 294
3.1. O Século XX e o Retrocesso das Prisões ........................................................................ 165 4.5.1.1.2. Monitoramento versus direito à intimidade ........................ 296
3.1.1. O (mau) exemplo dos Estados Unidos ..................................................................... 169
4.6. O Sistema de Penas Alternativas à Prisão .................................................................... 302
3.1.2. Modelos prisionais de sucesso e de fracasso ........................................................ 172
4.6.1. Fases de aplicação de medidas alternativas à prisão ........................................ 307
3.2. Princípios Fundamentais Reguladores da Privação da Liberdade ...................... 181 4.6.2. Alternativas à pena de privação de liberdade ...................................................... 309
3.2.1. Prisão na fase investigativa (pré-processual) ....................................................... 181 4.6.2.1. Penas restritivas de direitos no Código Penal brasileiro .................. 309
3.2.2. Prisão na fase processual .............................................................................................. 187 4.6.2.1.1. Espécies de penas restritivas de direitos .............................. 309
3.2.3. Prisão na fase de execução da pena .......................................................................... 191 4.6.2.1.2. Requisitos para a substituição ................................................... 311
3.3. Privação da Liberdade das Mulheres ............................................................................. 197 4.6.2.1.3. Duração das penas restritivas de direitos ............................. 313
3.4. Privação da Liberdade dos Jovens .................................................................................. 204 4.6.2.1.4. Prestação pecuniária ...................................................................... 314
4.6.2.1.5. Violência doméstica e familiar contra a mulher................. 316
1.8.4. A mídia como uma das responsáveis por impedir a aplicação, no 3.5. Privação da Liberdade (Internação) em Virtude de Aplicação
sistema prisional, do principio da dignidade da pessoa humana .............. 72 de Medida de Segurança ....................................................................................................... 211
1.9. Limitações do Jus Puniendi .............................................................................................. 74 3.6. Absolutismo Versus Utilitarismo ..................................................................................... 216
3.7. Alguns Fatores que Exercem Influência Sobre a Crise das Prisões .................. 225
Capítulo 2 - Origem e Evolução Histórica da Pena e da Prisão ....................... 83
3.8. A Privatização das Prisões ................................................................................................. 231
2.1. Introdução ................................................................................................................................. 83 3.8.1. Introdução ........................................................................................................................... 231
2.2. As Penas Aflitivas ................................................................................................................... 88 3.8.2. A crise carcerária e a privatização das prisões .................................................... 232
2.3. A Pena de Morte ...................................................................................................................... 90
Capítulo 4- Alternativas à Privação de Liberdade .............................................. 241
2.4. Antecedentes Históricos das Prisões ............................ -............................................... 97
4.1. Necessidade de uma Atuação Complexa e Coordenada: Medidas
2.5. A Importâcia da Obra de Beccaria .................................................................................. 105
de Política Estatal, Política Criminal e Política Penitenciária ............................... 241
2.6. John Howard e a Reforma Penitenciária ..................... -............................................... 114 4.1.1. Introdução ............................................................................................................................ 241
2.7. Jeremy Benthan e sua Influência no Sistema Penitenciário ................................ 117 4.1.2. Soluções político-criminal, político-penitenciária e político-estata1... ....... 242
2.8. Sistemas Penitenciários Clássicos ................................................................................... 121 4.2. Implementação das Finalidades Sociais do Estado como Fator
Inibidor da Prática de Infrações Penais ......................................................................... 244
2.9. Vigiar e Punir: Um Grito de Alerta ........................ ,......................................................... 128
4.3. A Adoção do Minimalismo como Política de Correção do Sistema ................... 250
2.10. Proteção das Pessoas Privadas de Liberdacie ......... - ............................................... 137
4.3.1. Teoria do bem jurídico como fundamento da intervenção mínima ............ 252
2.10.1. Normatização internacional ...................................................................................... 137
4.3.2. O critério de seleção dos bens jurídico-penais e a criação típica................. 255
2.10.2. Proibição de tortura e das penas ou tratamentos cruéis, desumanos
ou degradantes ................................................................................................................. 139 4.3.3. Da natureza subsidiária do direito penal ............................................................... 262
2.10.3. Do conceito internacional de tortura ..................................................................... 142 4.3.4. Esquema minimalista piramidal ................................................................................ 264
2.10.4. Das penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ................. 147 4.4. Mediação Penal e Justiça Restaurativa .......................................................................... 268
2.10.5. Determinações internacionais aos estados para que proíbam e 4.4.1. Fases da mediação ............................................................................................................ 272
impeçam as torturas, as penas ou tratamentos cruéis, desumanos 4.4.2. Justiça restaurativa informal .................................................................. :.................... 275
ou degradantes ................................................................................................................. 153 4.4.3. Origem da justiça restaurativa .................................................................................... 279
2.10.6. Requisitos mínimos exigidos para os locais de ;>rivação da liberdade....... 156
4.5. A Tecnología como Instrumento a Serviço do Sistema Penal ............................. 283
2.10.7. Registro dos presos ....................................................................................................... 162
4.5.1. Alternativas tecnológicas à privação da liberdade no sistema prisional ..... 286
4.5.1.1. Monitoramento eletrônico .................................................... :....................... 287
Capítulo 3 - Problemas e Orientações Atuais da Pena de Privação
4.5.1.1.1. Tecnologias de controle de primeira, segunda
de Liberdade e da Prisão ....................................................................................... 165
e terceira geração ............................................................................. 294
3.1. O Século XX e o Retrocesso das Prisões ........................................................................ 165 4.5.1.1.2. Monitoramento versus direito à intimidade ........................ 296
3.1.1. O (mau) exemplo dos Estados Unidos ..................................................................... 169
4.6. O Sistema de Penas Alternativas à Prisão .................................................................... 302
3.1.2. Modelos prisionais de sucesso e de fracasso ........................................................ 172
4.6.1. Fases de aplicação de medidas alternativas à prisão ........................................ 307
3.2. Princípios Fundamentais Reguladores da Privação da Liberdade ...................... 181 4.6.2. Alternativas à pena de privação de liberdade ...................................................... 309
3.2.1. Prisão na fase investigativa (pré-processual) ....................................................... 181 4.6.2.1. Penas restritivas de direitos no Código Penal brasileiro .................. 309
3.2.2. Prisão na fase processual .............................................................................................. 187 4.6.2.1.1. Espécies de penas restritivas de direitos .............................. 309
3.2.3. Prisão na fase de execução da pena .......................................................................... 191 4.6.2.1.2. Requisitos para a substituição ................................................... 311
3.3. Privação da Liberdade das Mulheres ............................................................................. 197 4.6.2.1.3. Duração das penas restritivas de direitos ............................. 313
3.4. Privação da Liberdade dos Jovens .................................................................................. 204 4.6.2.1.4. Prestação pecuniária ...................................................................... 314
4.6.2.1.5. Violência doméstica e familiar contra a mulher................. 316
4.6.2.1.6. Perda de bens e valores ................................................................ 316
4.6.2.1.7. Prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas ........................................................................... 319
4.6.2.1.8. Interdição temporária de direitos ............................................ 321
4.6.2.1.9. Proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo .............. 321 CAPÍTULO 1
4.6.2.1.10. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, de licença ou FuNDAMENTos E LIMITAÇõEs Do
de autorização do poder público ............................................... 322
4.6.2.1.11. Suspensão de autorização ou de habilitação para Jus PUNIENDI
dirigir veículo ..................................................................................... 323
4.6.2.1.12. Proibição de frequentar determinados lugares ............... 323
4.6.2.1.13. Limitação de fim de semana ..................................................... 324
4.6.2.2. A pena de multa ................................................................................................. 325 1.1. /US PUNIENDI, ESTADO DE DIREITO E DIREITOS
4.6.2.2.1. Introdução .......................................................................................... 325 HUMANOS
4.6.2.2.2. Sistema de dias-multa ................................................................... 326 Para que se possa conviver harmoniosamente em sociedade, é necessária
4.6.2.2.3. Pena de multa na Lei nQ 11.343/2006 .................................... 327 a criação de regras básicas de comportamento. Essas regras devem ser
4.6.2.2.4. Aplicação da pena de multa ........................... :............................ 328 legitimamente ditadas pelos Poderes regularmente constituídos, muito
4.6.2.2.5. Pagamento da pena de multa ..................................................... 328 embora, ainda hoje, infelizmente, existam sociedades submetidas a regimes
4.6.2.2.6. Execução da pena de multa ......................................................... 329 ditatoriais, não democráticos, que se valem da força de suas armas para a
4.6.2.2.7. Competência para a execução da pena de multa ................ 331 imposição de seus pensamentos.
4.7. A Ressocialização do Condenado .................................................................................... 334 Deixando de lado esses regimes de exceção, nas sociedades democráticas
4. 7.1. A ressocialização do adolescente infrator.............................................................. 339 o poder de criar normas não é ilimitado. Existem, portanto, limitações que
devem, obrigatoriamente, ser observadas pelo legislador, uma vez que essas
Capítulo 5- Conclusão .................................................................................................. 341 normas, em muitas situações, criam direitos e também obrigações.
No que diz respeito especificamente às normas de natureza penal, destaca-
Bibliografia ....................................................................................................................... 353 -se o chamado ius puniendi, que pode ser entendido tanto em sentido objetivo,
quando o Estado, através de seu Poder Legislativo, e mediante o sistema
de freios e contrapesos, exercido pelo Poder Executivo, cria as normas de
natureza penal, proibindo ou impondo um determinado comportamento, sob
a ameaça d~ uma sanção, como também em sentido subjetivo, quando esse
mesmo Estado, através do seu Poder Judiciário, executa suas decisões contra
alguém que descumpriu o comando normativo, praticando uma infração
penal, vale dizer, um fato típico, ilícito e culpável.
Esse raciocínio é extremamente importante, mas de nada valeria se não
estivéssemos diante de um verdadeiro Estado de Direito, onde esse ius
puniendi encontrasse sua fonte de validade. Somente em um Estado de Direito
o cidadão encontrará a segurança necessária.

1
4.6.2.1.6. Perda de bens e valores ................................................................ 316
4.6.2.1.7. Prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas ........................................................................... 319
4.6.2.1.8. Interdição temporária de direitos ............................................ 321
4.6.2.1.9. Proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo .............. 321 CAPÍTULO 1
4.6.2.1.10. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, de licença ou FuNDAMENTos E LIMITAÇõEs Do
de autorização do poder público ............................................... 322
4.6.2.1.11. Suspensão de autorização ou de habilitação para Jus PUNIENDI
dirigir veículo ..................................................................................... 323
4.6.2.1.12. Proibição de frequentar determinados lugares ............... 323
4.6.2.1.13. Limitação de fim de semana ..................................................... 324
4.6.2.2. A pena de multa ................................................................................................. 325 1.1. /US PUNIENDI, ESTADO DE DIREITO E DIREITOS
4.6.2.2.1. Introdução .......................................................................................... 325 HUMANOS
4.6.2.2.2. Sistema de dias-multa ................................................................... 326 Para que se possa conviver harmoniosamente em sociedade, é necessária
4.6.2.2.3. Pena de multa na Lei nQ 11.343/2006 .................................... 327 a criação de regras básicas de comportamento. Essas regras devem ser
4.6.2.2.4. Aplicação da pena de multa ........................... :............................ 328 legitimamente ditadas pelos Poderes regularmente constituídos, muito
4.6.2.2.5. Pagamento da pena de multa ..................................................... 328 embora, ainda hoje, infelizmente, existam sociedades submetidas a regimes
4.6.2.2.6. Execução da pena de multa ......................................................... 329 ditatoriais, não democráticos, que se valem da força de suas armas para a
4.6.2.2.7. Competência para a execução da pena de multa ................ 331 imposição de seus pensamentos.
4.7. A Ressocialização do Condenado .................................................................................... 334 Deixando de lado esses regimes de exceção, nas sociedades democráticas
4. 7.1. A ressocialização do adolescente infrator.............................................................. 339 o poder de criar normas não é ilimitado. Existem, portanto, limitações que
devem, obrigatoriamente, ser observadas pelo legislador, uma vez que essas
Capítulo 5- Conclusão .................................................................................................. 341 normas, em muitas situações, criam direitos e também obrigações.
No que diz respeito especificamente às normas de natureza penal, destaca-
Bibliografia ....................................................................................................................... 353 -se o chamado ius puniendi, que pode ser entendido tanto em sentido objetivo,
quando o Estado, através de seu Poder Legislativo, e mediante o sistema
de freios e contrapesos, exercido pelo Poder Executivo, cria as normas de
natureza penal, proibindo ou impondo um determinado comportamento, sob
a ameaça d~ uma sanção, como também em sentido subjetivo, quando esse
mesmo Estado, através do seu Poder Judiciário, executa suas decisões contra
alguém que descumpriu o comando normativo, praticando uma infração
penal, vale dizer, um fato típico, ilícito e culpável.
Esse raciocínio é extremamente importante, mas de nada valeria se não
estivéssemos diante de um verdadeiro Estado de Direito, onde esse ius
puniendi encontrasse sua fonte de validade. Somente em um Estado de Direito
o cidadão encontrará a segurança necessária.

1
SISTEMA PRISIONAL: fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PuNIENDt

Conforme esclarecem Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada P. Grinover e fundamentais, monopolizando a violência privada assim
Cândido Rangel Dinamarco: como a autodefesa". 2
"Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia O conceito de Estado de Direito é relativamente novo, e começou a ser
um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos utilizado com o surgimento do chamado Estado Liberal. Segundo Ernst
individualistas dos homens e impor o direito acima da Wolfgang Bõckenfõrd, "o Estado de Direito é o Estado de Direito racional,
vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um isto é, o Estado que realiza os princípios da razão na e para a vida em comum
órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse dos homens, tal e como estavam formulados na tradição da teoria do direito
o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as racional". 3
leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos Muito embora se possam visualizar resqUICIOS dessa concepção na
particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que Antiguidade, a exemplo do que ocorreu na Grécia e em Roma, bem como
outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria na Idade Média, foi na Alemanha que Carl Theodor Welcker a utilizou, pela
força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, primeira vez, no ano de 1813, no sentido de uma nova espécie de Estado, ou
a satisfação da sua pretensão. A própria repressão aos seja, o Estado da razão, que recebeu todos os influxos do período iluminista.
atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e,
Esse Estado da razão era regido sob o império da Lei, ou seja, ninguém
quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu
poderia ser obrigado a fazer ou mesmo deixar de fazer algo senão em virtude
inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões,
de uma lei. No entanto, esse Estado de Direito, em sua versão original,
sem a interposição de órgãos' ou. pessoas imparciais
não significava qualquer garantia para o cidadão, a não ser a da existência
independentes e desinteressadas". 1
formal de uma lei, de obediência geral e obrigatória, impondo ou proibindo
O Estado, nas sociedades pós-modernas, passou a exercer, com determinado comportamento.
exclusividade, o poder de punir, o que não impede que o particular articule,
Essa concepção formal do Estado de Direito justificava qualquer tipo de
em juízo, o seu ius acusationes, nas ações penais onde a iniciativa é de natureza
Estado, fosse ele autoritário, despótico ou mesmo democrático. O importante,
privada.
para ele, era a existência formal de uma lei, que teria por finalidade reger
Como prelecionam Antônio Garcia-Pablos de Molina, Alice Bianchini e Luiz todos os comportamentos da sociedade, bem como os do próprio Estado.
Flávio Gomes:
Isso, como se percebe, por mais que possa parecer um avanço, em nada
"A autoafirmação do Estado moderno como máxima garantia os cidadãos contra os abusos praticados pelo Estado, pois se este
instância política frente às restantes instituições sociais resolvesse editar normas contrárias aos interesses da população, de alguma
foi produto de um lento processo histórico paralelo ao da forma, estaria sendo preservado esse suposto Estado de Direito.
concentração do iu.s puniendi em suas mãos. Numa sociedade
Tal concepção foi modificada com o surgimento, a partir do século XIX, do
conflitiva, pluralista e democrática (tal como a do nosso
Estado liberal de direito, que, segundo Gustavo Zagrebelsky:
tempo) o ius puniendi estatal pode se apresentar como
instância pública capaz de resolver o conflito criminal- e as "Tinha necessariamente uma conotação substantiva, relativa
expectativas que ele gera- de forma pacífica e institucional, às funções e fins do Estado. Nesta nova forma de Estado,
de forma racional e previsível, formalizada, eficaz, com característica do século XIX, o que destacava em primeiro
escrupulosos respeito às garantias individuais, quando plano era 'a proteção e promoção do desenvolvimento da
fracassam os me:::anismos primários de autoproteção da vida dos indivíduos e da sociedade'. A sociedade, com suas
ordem social. Só o ius puniendi estatal encontra-se em próprias exigências, e não a autoridade do Estado, começava
condições de assegurar a justa tutela dos bens jurídicos
2 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice: GOMES, Luiz Flávio. Direito penal-Introdução
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; PELLEGRINI GRINOVER, Ada; RANGEL DINAMARCO, Ada. Teoria e princípios fundamentais, p. 209.
geral do processo, p. 21 . 3 BÓKENFÓRD, Ernst Wolfgang. Estudios sobre e/ estado de derecho y la democracia, p. 19.

2 3
SISTEMA PRISIONAL: fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PuNIENDt

Conforme esclarecem Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada P. Grinover e fundamentais, monopolizando a violência privada assim
Cândido Rangel Dinamarco: como a autodefesa". 2
"Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia O conceito de Estado de Direito é relativamente novo, e começou a ser
um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos utilizado com o surgimento do chamado Estado Liberal. Segundo Ernst
individualistas dos homens e impor o direito acima da Wolfgang Bõckenfõrd, "o Estado de Direito é o Estado de Direito racional,
vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um isto é, o Estado que realiza os princípios da razão na e para a vida em comum
órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse dos homens, tal e como estavam formulados na tradição da teoria do direito
o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as racional". 3
leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos Muito embora se possam visualizar resqUICIOS dessa concepção na
particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que Antiguidade, a exemplo do que ocorreu na Grécia e em Roma, bem como
outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria na Idade Média, foi na Alemanha que Carl Theodor Welcker a utilizou, pela
força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, primeira vez, no ano de 1813, no sentido de uma nova espécie de Estado, ou
a satisfação da sua pretensão. A própria repressão aos seja, o Estado da razão, que recebeu todos os influxos do período iluminista.
atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e,
Esse Estado da razão era regido sob o império da Lei, ou seja, ninguém
quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu
poderia ser obrigado a fazer ou mesmo deixar de fazer algo senão em virtude
inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões,
de uma lei. No entanto, esse Estado de Direito, em sua versão original,
sem a interposição de órgãos' ou. pessoas imparciais
não significava qualquer garantia para o cidadão, a não ser a da existência
independentes e desinteressadas". 1
formal de uma lei, de obediência geral e obrigatória, impondo ou proibindo
O Estado, nas sociedades pós-modernas, passou a exercer, com determinado comportamento.
exclusividade, o poder de punir, o que não impede que o particular articule,
Essa concepção formal do Estado de Direito justificava qualquer tipo de
em juízo, o seu ius acusationes, nas ações penais onde a iniciativa é de natureza
Estado, fosse ele autoritário, despótico ou mesmo democrático. O importante,
privada.
para ele, era a existência formal de uma lei, que teria por finalidade reger
Como prelecionam Antônio Garcia-Pablos de Molina, Alice Bianchini e Luiz todos os comportamentos da sociedade, bem como os do próprio Estado.
Flávio Gomes:
Isso, como se percebe, por mais que possa parecer um avanço, em nada
"A autoafirmação do Estado moderno como máxima garantia os cidadãos contra os abusos praticados pelo Estado, pois se este
instância política frente às restantes instituições sociais resolvesse editar normas contrárias aos interesses da população, de alguma
foi produto de um lento processo histórico paralelo ao da forma, estaria sendo preservado esse suposto Estado de Direito.
concentração do iu.s puniendi em suas mãos. Numa sociedade
Tal concepção foi modificada com o surgimento, a partir do século XIX, do
conflitiva, pluralista e democrática (tal como a do nosso
Estado liberal de direito, que, segundo Gustavo Zagrebelsky:
tempo) o ius puniendi estatal pode se apresentar como
instância pública capaz de resolver o conflito criminal- e as "Tinha necessariamente uma conotação substantiva, relativa
expectativas que ele gera- de forma pacífica e institucional, às funções e fins do Estado. Nesta nova forma de Estado,
de forma racional e previsível, formalizada, eficaz, com característica do século XIX, o que destacava em primeiro
escrupulosos respeito às garantias individuais, quando plano era 'a proteção e promoção do desenvolvimento da
fracassam os me:::anismos primários de autoproteção da vida dos indivíduos e da sociedade'. A sociedade, com suas
ordem social. Só o ius puniendi estatal encontra-se em próprias exigências, e não a autoridade do Estado, começava
condições de assegurar a justa tutela dos bens jurídicos
2 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice: GOMES, Luiz Flávio. Direito penal-Introdução
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; PELLEGRINI GRINOVER, Ada; RANGEL DINAMARCO, Ada. Teoria e princípios fundamentais, p. 209.
geral do processo, p. 21 . 3 BÓKENFÓRD, Ernst Wolfgang. Estudios sobre e/ estado de derecho y la democracia, p. 19.

2 3
SISTEMA PRISIONAL:
RoGÉRIO GREco fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS CAPÍTULO 1
Jus PuNJENDI

a ser o ponto central para a compreensão do Estado de fundamentais de cada cidadão, deverá existir uma Constituição, devendo-se
Direito. E a lei, ao invés de ser expressão da vontade do ressaltar que o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
Estado, capaz de impor-se incondicionalmente em nome de 1789, ainda hoje incorporada ao ordenamento jurídico francês, assevera,
de interesses transcendentes próprios, começava a ser também, que a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
concebida como instrumento de garantia dos direitos". 4 nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Essa lei deveria observar princípios considerados inatos a todo ser Essa Constituição, na verdade, deverá servir de norte a todos os Poderes,
humano, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana. O "novo que deverão respeitá-la a qualquer custo. Não poderá o legislador, outrossim,
Estado" nasceu com uma finalidade muito clara, vale dizer, a de evitar e criar normas que a contrariem; tampouco o Poder Executivo poderá
combater o arbítrio e a tirania dos governantes. Havia, portanto, um ideal administrar contra a vontade do que está expressamente determinado pela
de liberdade, razão pela qual esse Estado passou a ser reconhecido como Constituição; o Judiciário, a seu turno, deverá ser o guardião dessa Lei Maior,·
"liberal". Esse sentido liberal do Estado de Direito consistia, em linhas gerais, declarando, sempre, a prevalência de seus princípios, em detrimento de tudo
no condicionamento da autoridade do Estado, bem como, por outro lado, aquilo que lhe for contrário.
numa liberdade do cidadão, que deveria ter seus direitos preservados.
É interessante notar, conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
Com o final do século XVIII, principalmente após as revoluções americana que as declarações de direitos surgem anteriormente às Constituições, a
e francesa, o. mundo ocidental começou a se rebelar contra os governos de exemplo do que ocorreu c::>m as antigas colônias inglesas da América do Norte,
homens despóticos. A partir daquele momento, o governo agora seria o com a declaração de Virgínia (1776), editada antes mesmo que se unissem em
"governo das leis", ou seja, todos, independentemente da sua origem, raça, Federação, com a Constituição de 1787. Na França, a Declaração dos Direitos
cor, sexo, classe social, enfim, independentemente de sua particular condição, do Homem e do Cidadão, de 1789, foi publicada anteriormente à sua primeira
estariam submetidos a um governo comum, isto é, ao governo das leis. Constituição, editada no ano de 1791. 6
Lei e Estado de Direito, portanto, são denominações indissociáveis, embora No que diz respeito às normas penais, especificamente, deverá a Justiça,
a segunda tenha uma abrangência maior do que a primeira. Em sua concepção como fiel de uma balariça, colocar em seus pratos, de um lado, o direito de
original, o chamado Estado Liberal de Direito significava que a liberdade do liberdade, inerente a todo ser humano e, do outro, a pena, principalmente a
cidadão era a regra e a sua limitação, a exceção, que só poderia verificar- privativa de liberdade, como uma exceção a esse direito.
-se através de uma lei formalmente editada (relação de coordenação).
Como quase nenhum direito é absoluto, o direito de liberdade deverá ceder
Em sentido contrário, o Estado somente podia fazer aquilo que estivesse
caso ocorra a prática de alguma infração penal. É aqui que o ius puniendi se
previamente determinado em uma lei, ou seja, sua liberdade de ação ficava
fará mais evidente.
limitada e condicionada à prévia existência de um diploma legal (relação
de subordinação). Assim, como bem esclarecido por Gustavo Zagrebelsky, Não podemos admitir . no entanto, nenhuma exceção ao direito de não ser
"liberdade do particular, em princípio, poder limitado do Estado, em princípio". 5 torturado. Essa medida n"ão se justificaria sob nenhum pretexto, nos termos da
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos
Para que um governo não seja tirânico, portanto, deve ser regido por
ou degradantes, que se segue:
normas claras, oriundas do Poder Competente (Poder Legislativo), que serão
devidamente executadas pelo Administrador da Nação (Poder Executivo), Art. 2
bem como fiscalizada a sua legalidade e seu necessário cumprimento pelo
1. Cada Estado Parte tomará medidas legislativas,
Poder Judiciário, encarregado de solucionar, de acordo com os parâmetros
administrativas, judiciais ou de outra natureza com o
legais, todas as lides que chegarem ao seu conhecimento.
A fim de organizar o Estado, com a necessária divisão de competências
entre os Poderes constituídos, bem como esclarecendo os direitos 6 Segundo esse renomado autor, •o pacto social prescinde de um documento escrito. Entreta~t~, nada proíbe
que seja reduzido a termo, em textc solene. Isto, inclusive, tem a vantag_em da ~lar:za e da prec~s~o: bem c~~o
4 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 23. um caráter educativo. Tal documento o século XVIII cuidou de formalizar. Nao e ele a Const~twçao que Ja o
presume existente. É a declaraçãc de Direitos (cfr. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. D1re1tos humanos
5 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 28.
fundamentais, p. 5).

4 5
SISTEMA PRISIONAL:
RoGÉRIO GREco fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS CAPÍTULO 1
Jus PuNJENDI

a ser o ponto central para a compreensão do Estado de fundamentais de cada cidadão, deverá existir uma Constituição, devendo-se
Direito. E a lei, ao invés de ser expressão da vontade do ressaltar que o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
Estado, capaz de impor-se incondicionalmente em nome de 1789, ainda hoje incorporada ao ordenamento jurídico francês, assevera,
de interesses transcendentes próprios, começava a ser também, que a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
concebida como instrumento de garantia dos direitos". 4 nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Essa lei deveria observar princípios considerados inatos a todo ser Essa Constituição, na verdade, deverá servir de norte a todos os Poderes,
humano, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana. O "novo que deverão respeitá-la a qualquer custo. Não poderá o legislador, outrossim,
Estado" nasceu com uma finalidade muito clara, vale dizer, a de evitar e criar normas que a contrariem; tampouco o Poder Executivo poderá
combater o arbítrio e a tirania dos governantes. Havia, portanto, um ideal administrar contra a vontade do que está expressamente determinado pela
de liberdade, razão pela qual esse Estado passou a ser reconhecido como Constituição; o Judiciário, a seu turno, deverá ser o guardião dessa Lei Maior,·
"liberal". Esse sentido liberal do Estado de Direito consistia, em linhas gerais, declarando, sempre, a prevalência de seus princípios, em detrimento de tudo
no condicionamento da autoridade do Estado, bem como, por outro lado, aquilo que lhe for contrário.
numa liberdade do cidadão, que deveria ter seus direitos preservados.
É interessante notar, conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
Com o final do século XVIII, principalmente após as revoluções americana que as declarações de direitos surgem anteriormente às Constituições, a
e francesa, o. mundo ocidental começou a se rebelar contra os governos de exemplo do que ocorreu c::>m as antigas colônias inglesas da América do Norte,
homens despóticos. A partir daquele momento, o governo agora seria o com a declaração de Virgínia (1776), editada antes mesmo que se unissem em
"governo das leis", ou seja, todos, independentemente da sua origem, raça, Federação, com a Constituição de 1787. Na França, a Declaração dos Direitos
cor, sexo, classe social, enfim, independentemente de sua particular condição, do Homem e do Cidadão, de 1789, foi publicada anteriormente à sua primeira
estariam submetidos a um governo comum, isto é, ao governo das leis. Constituição, editada no ano de 1791. 6
Lei e Estado de Direito, portanto, são denominações indissociáveis, embora No que diz respeito às normas penais, especificamente, deverá a Justiça,
a segunda tenha uma abrangência maior do que a primeira. Em sua concepção como fiel de uma balariça, colocar em seus pratos, de um lado, o direito de
original, o chamado Estado Liberal de Direito significava que a liberdade do liberdade, inerente a todo ser humano e, do outro, a pena, principalmente a
cidadão era a regra e a sua limitação, a exceção, que só poderia verificar- privativa de liberdade, como uma exceção a esse direito.
-se através de uma lei formalmente editada (relação de coordenação).
Como quase nenhum direito é absoluto, o direito de liberdade deverá ceder
Em sentido contrário, o Estado somente podia fazer aquilo que estivesse
caso ocorra a prática de alguma infração penal. É aqui que o ius puniendi se
previamente determinado em uma lei, ou seja, sua liberdade de ação ficava
fará mais evidente.
limitada e condicionada à prévia existência de um diploma legal (relação
de subordinação). Assim, como bem esclarecido por Gustavo Zagrebelsky, Não podemos admitir . no entanto, nenhuma exceção ao direito de não ser
"liberdade do particular, em princípio, poder limitado do Estado, em princípio". 5 torturado. Essa medida n"ão se justificaria sob nenhum pretexto, nos termos da
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos
Para que um governo não seja tirânico, portanto, deve ser regido por
ou degradantes, que se segue:
normas claras, oriundas do Poder Competente (Poder Legislativo), que serão
devidamente executadas pelo Administrador da Nação (Poder Executivo), Art. 2
bem como fiscalizada a sua legalidade e seu necessário cumprimento pelo
1. Cada Estado Parte tomará medidas legislativas,
Poder Judiciário, encarregado de solucionar, de acordo com os parâmetros
administrativas, judiciais ou de outra natureza com o
legais, todas as lides que chegarem ao seu conhecimento.
A fim de organizar o Estado, com a necessária divisão de competências
entre os Poderes constituídos, bem como esclarecendo os direitos 6 Segundo esse renomado autor, •o pacto social prescinde de um documento escrito. Entreta~t~, nada proíbe
que seja reduzido a termo, em textc solene. Isto, inclusive, tem a vantag_em da ~lar:za e da prec~s~o: bem c~~o
4 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 23. um caráter educativo. Tal documento o século XVIII cuidou de formalizar. Nao e ele a Const~twçao que Ja o
presume existente. É a declaraçãc de Direitos (cfr. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. D1re1tos humanos
5 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 28.
fundamentais, p. 5).

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RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PuNFENDF

intuito de impedir atos de tortura no território sob a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, pode ser considerada
sua jurisdição. como um dos marcos mais importantes da história da humanidade.
2. Nenhuma circunstância excepcional, como ameaça Conforme preleciona Eduardo García de Enterría:
ou estado de guerra, bstabilidade política interna "A Revolução foi um marco decisivo entre o que a partir de
ou qualquer outra emergência pública, poderá ser então se chamaria, muito justamente, de Antigo Regime e
invocada como justificativa para a tortura. a nova ordem político e social que pretendeu criar-se sob
3. Uma ordem de um funcionário superior ou de uma fundamentos inteiramente novos. Inaugurou-se, assim,
autoridade pública não poderá ser invocada como uma época na história humana que, ainda, se pode dizer
justificativa para a tortura. com maior rigor, continua em sua fase expansiva, tanto
(Adotada pela Resolução nn 39/46 da Assembleia geográfica como no que diz respeito ao aprofundamento
Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1984 de seus postulados básicos. Foram estes, desde a sua
e ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989.) origem, a liberdade e a igualdade, expressados, ambos, em
seus momentos iniciais, em dois documentos capitais: a
Contudo, por mais que o Estado tenha o poder/dever (ou, melhor, o eliminação total dos 'privilégios' e a proclamação formal da
dever /poder) de fazer valer o seu ius puniendi, este deverá ser levado a 'igualdade de todos os franceses', levadas a cabo na famosa
efeito preservando-se, sempre, os direitos inerentes à pessoa, que não e mítica 'noite de 4 de agosto de 1789' (que se plasmaria nos
cederam em virtude da prática da infração penal. Assim, por exemplo, se Decretos de 4-11 seguintes), e a Declaração dos Direitos do
,.i
alguém for condenado a uma pena de privação de liberdade por ter praticado Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, que passaria
determinado crime, somente esse direito é que será limitado através do ius a ser o documento fundacional da Revolução e seu signo
puniendi, vale dizer, o direito de ir, vir e permanecer aonde bem entender. Os emblemático, até hoje mesmo". 7
demais, a exemplo da sua dignidade, intimidade, honra, integridade física e A sua importância é tão grande que, ainda hoje, a Declaração dos Direitos
moral etc., devem ser preservados a todo custo. do Homem e do Cidadão faz parte do chamado bloc de constitutionnalité, ou
Dessa forma, podemos afirmar que ius puniendi, Estado de direito e direitos seja, um conjunto de regras de valor constitucional aplicadas pelo Conselho
humanos são expressões interligadas, cada uma delas considerada elo de uma Constitucional francês, destinado ao controle dos projetos de lei que lhe são
mesma corrente. apresentados e submetidos à sua análise.
A doutrina internacionalista diz que "direitos humanos" são aqueles Sua influência sobre as demais declarações que a seguiram é incontestável.
inerentes a toda pessoa humana e são vinculados .ao jusnaturalismo. Quando Serviu de modelo a muitas outras declarações, que nela buscavam os valores
positivados em âmbito internacional, são chamados "direitos do homem". No que haviam sido destacados e protegidos devido a sua importância para o
âmbito interno, ao serem consagrados por uma carta constitucional, recebem ser humano. Seus princípios continuam sendo utilizados e aperfeiçoados,
o nome de "direitos fundamentais". gerando, a partir deles, novos direitos fundamentais, descobertos por conta
da modernidade ou pós-modernidade.
1.2. A IMPORTÂNCIA DA REVOLUÇÃO FRANCESA E SUA No que diz respeito ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, seus
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO princípios deram origem a pensamentos que foram reconhecidos como
"garantistas", justamente por se trabalhar com um princípio maior, vale dizer,
Independentemente da inegável importância que se deve atribuir à
a dignidade da pessoa humana, que deveria nortear todo o chamado devido
revolução das colônias inglesas, que declararam sua independência em 1776,
processo legal (due processof Law).
e se constituíram em um Estado Federal em 1787, com a promulgação da
Constituição de Filadélfia, a Revolução Francesa, e, consequentemente, a sua

7 ENTERRÍA, Eduardo García de. La /engua de los derechos, p. 19-20.

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SISTEMA PRISIONAL: fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PuNFENDF

intuito de impedir atos de tortura no território sob a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, pode ser considerada
sua jurisdição. como um dos marcos mais importantes da história da humanidade.
2. Nenhuma circunstância excepcional, como ameaça Conforme preleciona Eduardo García de Enterría:
ou estado de guerra, bstabilidade política interna "A Revolução foi um marco decisivo entre o que a partir de
ou qualquer outra emergência pública, poderá ser então se chamaria, muito justamente, de Antigo Regime e
invocada como justificativa para a tortura. a nova ordem político e social que pretendeu criar-se sob
3. Uma ordem de um funcionário superior ou de uma fundamentos inteiramente novos. Inaugurou-se, assim,
autoridade pública não poderá ser invocada como uma época na história humana que, ainda, se pode dizer
justificativa para a tortura. com maior rigor, continua em sua fase expansiva, tanto
(Adotada pela Resolução nn 39/46 da Assembleia geográfica como no que diz respeito ao aprofundamento
Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1984 de seus postulados básicos. Foram estes, desde a sua
e ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989.) origem, a liberdade e a igualdade, expressados, ambos, em
seus momentos iniciais, em dois documentos capitais: a
Contudo, por mais que o Estado tenha o poder/dever (ou, melhor, o eliminação total dos 'privilégios' e a proclamação formal da
dever /poder) de fazer valer o seu ius puniendi, este deverá ser levado a 'igualdade de todos os franceses', levadas a cabo na famosa
efeito preservando-se, sempre, os direitos inerentes à pessoa, que não e mítica 'noite de 4 de agosto de 1789' (que se plasmaria nos
cederam em virtude da prática da infração penal. Assim, por exemplo, se Decretos de 4-11 seguintes), e a Declaração dos Direitos do
,.i
alguém for condenado a uma pena de privação de liberdade por ter praticado Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, que passaria
determinado crime, somente esse direito é que será limitado através do ius a ser o documento fundacional da Revolução e seu signo
puniendi, vale dizer, o direito de ir, vir e permanecer aonde bem entender. Os emblemático, até hoje mesmo". 7
demais, a exemplo da sua dignidade, intimidade, honra, integridade física e A sua importância é tão grande que, ainda hoje, a Declaração dos Direitos
moral etc., devem ser preservados a todo custo. do Homem e do Cidadão faz parte do chamado bloc de constitutionnalité, ou
Dessa forma, podemos afirmar que ius puniendi, Estado de direito e direitos seja, um conjunto de regras de valor constitucional aplicadas pelo Conselho
humanos são expressões interligadas, cada uma delas considerada elo de uma Constitucional francês, destinado ao controle dos projetos de lei que lhe são
mesma corrente. apresentados e submetidos à sua análise.
A doutrina internacionalista diz que "direitos humanos" são aqueles Sua influência sobre as demais declarações que a seguiram é incontestável.
inerentes a toda pessoa humana e são vinculados .ao jusnaturalismo. Quando Serviu de modelo a muitas outras declarações, que nela buscavam os valores
positivados em âmbito internacional, são chamados "direitos do homem". No que haviam sido destacados e protegidos devido a sua importância para o
âmbito interno, ao serem consagrados por uma carta constitucional, recebem ser humano. Seus princípios continuam sendo utilizados e aperfeiçoados,
o nome de "direitos fundamentais". gerando, a partir deles, novos direitos fundamentais, descobertos por conta
da modernidade ou pós-modernidade.
1.2. A IMPORTÂNCIA DA REVOLUÇÃO FRANCESA E SUA No que diz respeito ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, seus
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO princípios deram origem a pensamentos que foram reconhecidos como
"garantistas", justamente por se trabalhar com um princípio maior, vale dizer,
Independentemente da inegável importância que se deve atribuir à
a dignidade da pessoa humana, que deveria nortear todo o chamado devido
revolução das colônias inglesas, que declararam sua independência em 1776,
processo legal (due processof Law).
e se constituíram em um Estado Federal em 1787, com a promulgação da
Constituição de Filadélfia, a Revolução Francesa, e, consequentemente, a sua

7 ENTERRÍA, Eduardo García de. La /engua de los derechos, p. 19-20.

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fUNDAMENTOS E liMITAÇÕES DO CAPÍTULO 1
SiSTEMA PRISIONAL:
ROGÉRIO GRECO Jus PuNJENDI
CoLArso ATUAL E SowçõEs ALTERNATIVAS
A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos
Merece ser registrado que, como o próprio nome está a induzir, trata-se de
têm o direito de concorrer. pessoalmente ou através
uma declaração de direitos, ou seja, através dela não se constituem direitos,
de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser
mas tão somente se declara a existência daqueles que já existiam antes mesmo
a mesma para todos, seja para proteger, seja para
da formalização daquele documento.
punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e
A finalidade da declaração é de, como diz em seu preâmbulo, declarar igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares
solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, como uma e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem
lembrança permanente ao corpo social dos seus direitos e, também, dos seus outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos
deveres. seus talentos.
Dessa declaração se infere que o homem é portador de direitos que lhe são
inatos, ou seja, que são indissociáveis da sua própria condição de ser humano,
a exemplo do que ocorre com a sua dignidade. São, portanto, considerados 1.3. A FLEXIBILIZAÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA
direitos naturais. A palavra "soberania" nos dá a ideia de algo superior, absoluto, vale dizer,
As características desses direitos naturais são: a) abstração, ou seja, a suprema potestas superiorem non recognoscens (poder supremo que não
embora a declaração tenha sido levada a efeito pelos franceses, os direitos reconhece outro acima de si).
ali constante~ não pertencem exclusivamente a eles, mas sim a todo ser A ideia de Estado Soberano pode ser concebida sob dois enfoques
humano, independentemente de sua origem; b) inalienabilidade, significando diferentes. O 'primeiro deles, de natureza interna, diz respeito ao fato de que o
dizer que o homem, por mais que queira ou que seja constrangido a isso, Estado Soberano dita as regras de comportamentos que devem ser observadas
não pode abrir mão desses direitos, já que inerentes à sua própria natureza; por todos aqueles que se encontram dentro dos seus limites territoriais. É o
c) imprescritíbilidade, não se perdendo com o passar do tempo, razão pela responsável, portanto, pela organização social, de acordo com características
qual podem ser arguidos a todo instante; d) universalidade, no sentido que lhe são peculiares. Em caso de desobediência, pode utilizar-se da força
de pertencerem a todos os homens e, ao mesmo tempo, individuais, pois L. estatal para que todos sejam compelidos a cumpri-las.
inerentes a cada um, individualmente; e) sagrados, pois o próprio Deus, ao
Por outro lado, sob o enfoq)le ou perspectiva externa, é aqui que mais
criar o ser humano, os instituiu.
sobressalta o conceito de soberania. Estado Soberano é o "senhor de suas
A Revolução Francesa e, como não poderia deixar de ser, a própria decisões"; é aquele que não permite qualquer ingerência externa. É, como
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, teve como fundamento afirma com precisão Gustavo Zagrebelsky, cono se fosse uma fortaleza
três pilares: igualdade, fraternidade e liberdade. Numa análise superficial,
cerrada, protegida:
poderíamos afirmar que esses conceitos estavam estreitamente ligados
"Pelo princípio da não ingerência. Podia dar-se,
ao conceito de legalidade. São extremamente significativas as declarações
alternativamente, a luta entre soberanias, quer dizer, a
constantes dos arts. 4, 5 e 6 que dizem:
guerra (uma eventualidade regulada, logo não proibida,
A liberdade consiste em poder fazer tudo que não p~lo direito internacional), ou a coexistência de soberanias
prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos mediante a c:-iação de relações horizontais e paritárias
naturais de cada homem não tem por limites senão disciplinadas por normas em cuja formação haviam
aqueles que asseguram aos outros membros da participado livremente os próprios Estados (os tratados
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites internacionais e os costumes)". 8
apenas podem ser determinados pela lei; A lei não Esses conceitos originais de soberania vêm sendo flexibilizados ao longo
proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que dos anos, principalmente em virtude de, cada dia mais, falar-se na chamada
não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém
pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene; 8 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 10.

9
8
fUNDAMENTOS E liMITAÇÕES DO CAPÍTULO 1
SiSTEMA PRISIONAL:
ROGÉRIO GRECO Jus PuNJENDI
CoLArso ATUAL E SowçõEs ALTERNATIVAS
A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos
Merece ser registrado que, como o próprio nome está a induzir, trata-se de
têm o direito de concorrer. pessoalmente ou através
uma declaração de direitos, ou seja, através dela não se constituem direitos,
de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser
mas tão somente se declara a existência daqueles que já existiam antes mesmo
a mesma para todos, seja para proteger, seja para
da formalização daquele documento.
punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e
A finalidade da declaração é de, como diz em seu preâmbulo, declarar igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares
solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, como uma e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem
lembrança permanente ao corpo social dos seus direitos e, também, dos seus outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos
deveres. seus talentos.
Dessa declaração se infere que o homem é portador de direitos que lhe são
inatos, ou seja, que são indissociáveis da sua própria condição de ser humano,
a exemplo do que ocorre com a sua dignidade. São, portanto, considerados 1.3. A FLEXIBILIZAÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA
direitos naturais. A palavra "soberania" nos dá a ideia de algo superior, absoluto, vale dizer,
As características desses direitos naturais são: a) abstração, ou seja, a suprema potestas superiorem non recognoscens (poder supremo que não
embora a declaração tenha sido levada a efeito pelos franceses, os direitos reconhece outro acima de si).
ali constante~ não pertencem exclusivamente a eles, mas sim a todo ser A ideia de Estado Soberano pode ser concebida sob dois enfoques
humano, independentemente de sua origem; b) inalienabilidade, significando diferentes. O 'primeiro deles, de natureza interna, diz respeito ao fato de que o
dizer que o homem, por mais que queira ou que seja constrangido a isso, Estado Soberano dita as regras de comportamentos que devem ser observadas
não pode abrir mão desses direitos, já que inerentes à sua própria natureza; por todos aqueles que se encontram dentro dos seus limites territoriais. É o
c) imprescritíbilidade, não se perdendo com o passar do tempo, razão pela responsável, portanto, pela organização social, de acordo com características
qual podem ser arguidos a todo instante; d) universalidade, no sentido que lhe são peculiares. Em caso de desobediência, pode utilizar-se da força
de pertencerem a todos os homens e, ao mesmo tempo, individuais, pois L. estatal para que todos sejam compelidos a cumpri-las.
inerentes a cada um, individualmente; e) sagrados, pois o próprio Deus, ao
Por outro lado, sob o enfoq)le ou perspectiva externa, é aqui que mais
criar o ser humano, os instituiu.
sobressalta o conceito de soberania. Estado Soberano é o "senhor de suas
A Revolução Francesa e, como não poderia deixar de ser, a própria decisões"; é aquele que não permite qualquer ingerência externa. É, como
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, teve como fundamento afirma com precisão Gustavo Zagrebelsky, cono se fosse uma fortaleza
três pilares: igualdade, fraternidade e liberdade. Numa análise superficial,
cerrada, protegida:
poderíamos afirmar que esses conceitos estavam estreitamente ligados
"Pelo princípio da não ingerência. Podia dar-se,
ao conceito de legalidade. São extremamente significativas as declarações
alternativamente, a luta entre soberanias, quer dizer, a
constantes dos arts. 4, 5 e 6 que dizem:
guerra (uma eventualidade regulada, logo não proibida,
A liberdade consiste em poder fazer tudo que não p~lo direito internacional), ou a coexistência de soberanias
prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos mediante a c:-iação de relações horizontais e paritárias
naturais de cada homem não tem por limites senão disciplinadas por normas em cuja formação haviam
aqueles que asseguram aos outros membros da participado livremente os próprios Estados (os tratados
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites internacionais e os costumes)". 8
apenas podem ser determinados pela lei; A lei não Esses conceitos originais de soberania vêm sendo flexibilizados ao longo
proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que dos anos, principalmente em virtude de, cada dia mais, falar-se na chamada
não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém
pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene; 8 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúctil, p. 10.

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8
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RoGÉRIO GREco
COLAPSO ATUAL E SoLUÇÕES ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 1
Jus PuNtENDt

globalização. O mundo nunca foi tão interligado como nos dias de hoje. Tudo isso, portanto, tem reflexões importantíssimas no que se refere ao
Qualquer crise que venha a ocorrer em um determinado país terá influência tratamento do ser humano, que deve ser respeitado independentemente do
em inúmeros outros. Veja-se o exemplo dos Estados Unidos, ocorrido em 2008 seu país de origem. Dessa forma, os tratados e convenções internacionais
e 2009. A crise norte-americana repercutiu, imediatamente, na economia ditarão, muitas vezes, regras não existentes internamente nas nações que
global, fazendo com que todos os países viessem a utilizar estratégias lhes são signatárias, mas, nem por isso, poderão deixar de ser aplicadas. Os
conjuntas para tentar minimizá-la. Estados que resistirem à sua aplicação deverão sofrer sanções internacionais.
Os tratados e convenções internacionais começaram a ganhar status de Conforme preleciona Ferrajoli:
constitucionalidade, equiparando-se ao nível constitucional dos países que lhe "Repensar o Estado em suas relações externas à luz do atual
são signatários. Dessa forma, o pensamento jurídico passou a ser globalizado, direito internacional não é diferente de pensar o Estado
ou seja, novos direitos, ou mesmo novos raciocínios sobre direitos anteriores em sua dimensão interna à luz do direito constitucional.
passaram a fazer parte de discussões em nível mundial. Isso quer dizer analisar as condutas dos Estados em suas
Aquele velho conceito de não ingerência, característico do inicial Estado relações entre si e com seus cidadãos - as guerras, os
Soberano, começou a exigir uma flexibilização. Os Estados passaram a massacres, as torturas, as opressões das liberdades, as
entender que não vivem isolados dos demais. Em todos os aspectos, existe a ameaças ao meio ambiente, as condições de miséria e fome
necessidade de uma convivência e, mais do que somente conviver, de aprender nas quais vivem enormes multidões de seres humanos -,
e aplicar em seu território as disposições que sejam de interesse geral. interpretando-as não como males naturais e tampouco
Por essa razão, cada vez são mais frequentes os encontros entre os como simples 'injustiças', quando comparadas com uma
;.
governantes das mais variadas nações. Busca-se, outrossim, um ideal comum. obrigação utópica de ser moral ou política, mas sim como
Metas são apontadas como de fundamental importância. Interesses privados violações jurídicas reconhecíveis em relação à obrigação
dos Estados são deixados de lado, em prol de um interesse global, inerente de ser do direito internacional vigente, tal como ele já está
a toda humanidade, e não somente à parte dela, existente em um pequeno vergado em seus princípios fundamentais. Isso quer dizer,
território. em poucas palavras, conforme a bela fórmula de Ronald
Os governantes começaram a entender que o conceito original de soberania Dworkin, 'levar a sério' o direito internacional: e, portanto,
não tem como se manter de forma rígida. A ingerência externa, muitas vezes, assumir seus princípios como vinculadores e seu projeto
faz-se necessária, exercendo influência na legislação dos Estados (Soberanos). normativo como perspectiva alternativa àquilo que de fato
Para isso, são criadas organizações internacionais, a exemplo da Organização acontece; validá-los como chaves de interpretação e fonte
das Nações Unidas- ONU, bem como Tribunais Internacionais, cuja finalidade de crítica e deslegitimação do existente; enfim, planejar as
também é sancionar os Estados que não obedecem às suas determinações. formas institucionais, as garantias jurídicas e as estratégias
políticas necessárias a realizá-los". 9
Fosse em outra época, nada disso importaria, pois os Estados alegariam sua
soberania como um escudo protetor, que lhes traria a imunidade necessária
Hoje, em um mundo globalizado, sanções internacionais impedem que os 1.4. TEORIAS FUNDAMENTADORAS
Estados determinem o que bem entendam em seus próprios territórios. As Constituições, de acordo com o moderno Estado Democrático de
Estamos vivendo em um mundo sem fronteiras. Veja-se o exemplo da Direito, deverão conter orientações que visem a preservar os chamados
União Europeia. Nações, com costumes e tradições diferentes, passaram a direitos humanos. No entanto, o que significa, exatamente, a expressão
conviver o mais harmoniosamente possível. Os cidadãos passaram a circular direitos humanos? A questão não é simples, pois esses direitos podem exigir
de um Estado para outro, independente de sua origem, ou permissão para o reconhecimento em diversas esferas, a exemplo da filosófica, jurídica, ética,
isso, que era concedida, normalmente, através da emissão do visto de entrada histórica, política etc.
do país a ser visitado.
9 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno, p. 46.

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SISTEMA PRISIONAL: fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GREco
COLAPSO ATUAL E SoLUÇÕES ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 1
Jus PuNtENDt

globalização. O mundo nunca foi tão interligado como nos dias de hoje. Tudo isso, portanto, tem reflexões importantíssimas no que se refere ao
Qualquer crise que venha a ocorrer em um determinado país terá influência tratamento do ser humano, que deve ser respeitado independentemente do
em inúmeros outros. Veja-se o exemplo dos Estados Unidos, ocorrido em 2008 seu país de origem. Dessa forma, os tratados e convenções internacionais
e 2009. A crise norte-americana repercutiu, imediatamente, na economia ditarão, muitas vezes, regras não existentes internamente nas nações que
global, fazendo com que todos os países viessem a utilizar estratégias lhes são signatárias, mas, nem por isso, poderão deixar de ser aplicadas. Os
conjuntas para tentar minimizá-la. Estados que resistirem à sua aplicação deverão sofrer sanções internacionais.
Os tratados e convenções internacionais começaram a ganhar status de Conforme preleciona Ferrajoli:
constitucionalidade, equiparando-se ao nível constitucional dos países que lhe "Repensar o Estado em suas relações externas à luz do atual
são signatários. Dessa forma, o pensamento jurídico passou a ser globalizado, direito internacional não é diferente de pensar o Estado
ou seja, novos direitos, ou mesmo novos raciocínios sobre direitos anteriores em sua dimensão interna à luz do direito constitucional.
passaram a fazer parte de discussões em nível mundial. Isso quer dizer analisar as condutas dos Estados em suas
Aquele velho conceito de não ingerência, característico do inicial Estado relações entre si e com seus cidadãos - as guerras, os
Soberano, começou a exigir uma flexibilização. Os Estados passaram a massacres, as torturas, as opressões das liberdades, as
entender que não vivem isolados dos demais. Em todos os aspectos, existe a ameaças ao meio ambiente, as condições de miséria e fome
necessidade de uma convivência e, mais do que somente conviver, de aprender nas quais vivem enormes multidões de seres humanos -,
e aplicar em seu território as disposições que sejam de interesse geral. interpretando-as não como males naturais e tampouco
Por essa razão, cada vez são mais frequentes os encontros entre os como simples 'injustiças', quando comparadas com uma
;.
governantes das mais variadas nações. Busca-se, outrossim, um ideal comum. obrigação utópica de ser moral ou política, mas sim como
Metas são apontadas como de fundamental importância. Interesses privados violações jurídicas reconhecíveis em relação à obrigação
dos Estados são deixados de lado, em prol de um interesse global, inerente de ser do direito internacional vigente, tal como ele já está
a toda humanidade, e não somente à parte dela, existente em um pequeno vergado em seus princípios fundamentais. Isso quer dizer,
território. em poucas palavras, conforme a bela fórmula de Ronald
Os governantes começaram a entender que o conceito original de soberania Dworkin, 'levar a sério' o direito internacional: e, portanto,
não tem como se manter de forma rígida. A ingerência externa, muitas vezes, assumir seus princípios como vinculadores e seu projeto
faz-se necessária, exercendo influência na legislação dos Estados (Soberanos). normativo como perspectiva alternativa àquilo que de fato
Para isso, são criadas organizações internacionais, a exemplo da Organização acontece; validá-los como chaves de interpretação e fonte
das Nações Unidas- ONU, bem como Tribunais Internacionais, cuja finalidade de crítica e deslegitimação do existente; enfim, planejar as
também é sancionar os Estados que não obedecem às suas determinações. formas institucionais, as garantias jurídicas e as estratégias
políticas necessárias a realizá-los". 9
Fosse em outra época, nada disso importaria, pois os Estados alegariam sua
soberania como um escudo protetor, que lhes traria a imunidade necessária
Hoje, em um mundo globalizado, sanções internacionais impedem que os 1.4. TEORIAS FUNDAMENTADORAS
Estados determinem o que bem entendam em seus próprios territórios. As Constituições, de acordo com o moderno Estado Democrático de
Estamos vivendo em um mundo sem fronteiras. Veja-se o exemplo da Direito, deverão conter orientações que visem a preservar os chamados
União Europeia. Nações, com costumes e tradições diferentes, passaram a direitos humanos. No entanto, o que significa, exatamente, a expressão
conviver o mais harmoniosamente possível. Os cidadãos passaram a circular direitos humanos? A questão não é simples, pois esses direitos podem exigir
de um Estado para outro, independente de sua origem, ou permissão para o reconhecimento em diversas esferas, a exemplo da filosófica, jurídica, ética,
isso, que era concedida, normalmente, através da emissão do visto de entrada histórica, política etc.
do país a ser visitado.
9 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno, p. 46.

10 11
FUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GREco SISTEMA PRISIONAL: CAPÍTULO 1
fus PVNIENDI
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS

Bobbio, depois de afirmar, com razão, que a expressão direitos do homem A história dos direitos humanos é uma história de lutas ao longo dos
é muito vaga, esclarece que a maioria das definições que dizem respeito à sua anos. Esses direitos, hoje tão propalados universalmente, foram sendo
natureza são tautológicas, dizendo: conquistados pouco a pouco. À medida que a sociedade evoluía, novos direitos
eram discutidos e requisitados. A natureza desses direitos também era
"Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto
objeto de discussão, razão por que foram surgindo teorias que procuravam
homem'. Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto
fundamentá-los, cada qual com seu enfoque.
desejado ou proposto para esses direitos, e não sobre o seu
conteúdo: 'Direitos do homem são aqueles que pertencem, Como bem destacado por Nuria Belloso Martín:
ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais "Depois da segunda guerra mundial o ambiente doutrinário
nenhum homem pode ser despojado'. Finalmente, quando era favorável à reconsideração dos direitos humanos, já
se acrescenta alguma referência ao conteúdo, não se pode que ao finalizar a contenda bélica se criou o clima propício
deixar de introduzir termos avaliativos: 'Direitos do homem para discutir este tema e oferecer novas perspectivas e
são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária melhores garantias jurídicas. Se produziu uma superação
para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o do positivismo jurídico e se destacou a restauração do
desenvolvimento da civilização, etc.'. E aqui nasce uma nova jusnaturalismo clássico e a exaltação dos valores da pessoa
çlificuldade: os termos avaliativos são interpretados de modo humana. A internacionalização constituiria um processo
diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete; específico de nosso século com o que se rompia com o
com efeito, é objeto de muitas polêmicas apaixonantes, mas princípio exclusivo de soberania nacional e se abria a via
insolúveis, saber o que se entende por aperfeiçoamento da da cooperação interestatal para a promulgação e garantia
pessoa humana ou por desenvolvimento da civilização. O dos direitos na esfera do Direito Internacional. Depois
acordo é obtido, em geral, quando os polemistas- depois de dos acontecimentos bélicos, as declarações internacionais
muitas concessões recíprocas- consentem em aceitar uma se interessariam por acolher o direito humanitário assim
fórmula genérica, que oculta e não resolve a contradição: como para a proteção dos direitos individuais e coletivos
essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo violados massivamepte naqueles períodos" 11
nível de generalidade em que aparece nas duas definições Embora, como acertadamente alerta Nuria Belloso Martín, "as teorias
precedentes. Mas as contradições que são assim afastadas que procuram apontar qual seja o fundamento dos direitos humanos são
renascem quando se passa do momento da enunciação tão variadas como o número de estudiosos que se ocuparam deste tema" 12 ,
puramente verbal para o da aplicação" 10 hoje em dia, a busca por um fundamento absoluto se tornou, como assevera
A história da humanidade, infelizmente, tem sido também uma história de Bobbio 13 , completamente infundada.
desrespeito aos direitos humanos. Um elenco enorme de situações fez com que Nuria Belloso Martín preleciona, ainda, que grande parte das teorias que
a sociedade se mobilizasse no sentido de lutar por seus direitos, considerados, existem acerça dos fundamentos dos direitos humanos poderia ser reduzida
por muitos, inalienáveis e inerentes a toda pessoa. Houve, durante a história, a três colocações que dominam na atualidade, dizendo, que:
um intenso processo de evolução de defesa desses direitos humanos, cada "Por um lado, os dois já típicos que, ao longo da história, se
vez que se identificava a ofensa a algum deles. Exemplo recente disso foi a debateram no pensamento filosófico-jurídico: a fundamentação
eclosão da Segunda Grande Guerra Mundial, que ocorreu no período de 1939 jusnaturalista, que consiste na consideração dos direitos
a 1945, considerada um marco de evidente desrespeito aos direitos humanos.
Após o seu encerramento, a sociedade tomou conhecimento, estarrecida, das 11 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actual,
p. 127-128.
incontáveis atrocidades praticadas e se mobilizou no sentido de tentar fazer 12 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actual,
com que esses fatos não se repetissem no futuro. op. cit. V., da mesma autora, sobre a evolução histórica dos direitos humanos, Planteamientos doctrina/es de los
derechos humanos a través de la historia, p. 51-91.
10 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 17-18. 13 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 17.

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Bobbio, depois de afirmar, com razão, que a expressão direitos do homem A história dos direitos humanos é uma história de lutas ao longo dos
é muito vaga, esclarece que a maioria das definições que dizem respeito à sua anos. Esses direitos, hoje tão propalados universalmente, foram sendo
natureza são tautológicas, dizendo: conquistados pouco a pouco. À medida que a sociedade evoluía, novos direitos
eram discutidos e requisitados. A natureza desses direitos também era
"Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto
objeto de discussão, razão por que foram surgindo teorias que procuravam
homem'. Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto
fundamentá-los, cada qual com seu enfoque.
desejado ou proposto para esses direitos, e não sobre o seu
conteúdo: 'Direitos do homem são aqueles que pertencem, Como bem destacado por Nuria Belloso Martín:
ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais "Depois da segunda guerra mundial o ambiente doutrinário
nenhum homem pode ser despojado'. Finalmente, quando era favorável à reconsideração dos direitos humanos, já
se acrescenta alguma referência ao conteúdo, não se pode que ao finalizar a contenda bélica se criou o clima propício
deixar de introduzir termos avaliativos: 'Direitos do homem para discutir este tema e oferecer novas perspectivas e
são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária melhores garantias jurídicas. Se produziu uma superação
para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o do positivismo jurídico e se destacou a restauração do
desenvolvimento da civilização, etc.'. E aqui nasce uma nova jusnaturalismo clássico e a exaltação dos valores da pessoa
çlificuldade: os termos avaliativos são interpretados de modo humana. A internacionalização constituiria um processo
diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete; específico de nosso século com o que se rompia com o
com efeito, é objeto de muitas polêmicas apaixonantes, mas princípio exclusivo de soberania nacional e se abria a via
insolúveis, saber o que se entende por aperfeiçoamento da da cooperação interestatal para a promulgação e garantia
pessoa humana ou por desenvolvimento da civilização. O dos direitos na esfera do Direito Internacional. Depois
acordo é obtido, em geral, quando os polemistas- depois de dos acontecimentos bélicos, as declarações internacionais
muitas concessões recíprocas- consentem em aceitar uma se interessariam por acolher o direito humanitário assim
fórmula genérica, que oculta e não resolve a contradição: como para a proteção dos direitos individuais e coletivos
essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo violados massivamepte naqueles períodos" 11
nível de generalidade em que aparece nas duas definições Embora, como acertadamente alerta Nuria Belloso Martín, "as teorias
precedentes. Mas as contradições que são assim afastadas que procuram apontar qual seja o fundamento dos direitos humanos são
renascem quando se passa do momento da enunciação tão variadas como o número de estudiosos que se ocuparam deste tema" 12 ,
puramente verbal para o da aplicação" 10 hoje em dia, a busca por um fundamento absoluto se tornou, como assevera
A história da humanidade, infelizmente, tem sido também uma história de Bobbio 13 , completamente infundada.
desrespeito aos direitos humanos. Um elenco enorme de situações fez com que Nuria Belloso Martín preleciona, ainda, que grande parte das teorias que
a sociedade se mobilizasse no sentido de lutar por seus direitos, considerados, existem acerça dos fundamentos dos direitos humanos poderia ser reduzida
por muitos, inalienáveis e inerentes a toda pessoa. Houve, durante a história, a três colocações que dominam na atualidade, dizendo, que:
um intenso processo de evolução de defesa desses direitos humanos, cada "Por um lado, os dois já típicos que, ao longo da história, se
vez que se identificava a ofensa a algum deles. Exemplo recente disso foi a debateram no pensamento filosófico-jurídico: a fundamentação
eclosão da Segunda Grande Guerra Mundial, que ocorreu no período de 1939 jusnaturalista, que consiste na consideração dos direitos
a 1945, considerada um marco de evidente desrespeito aos direitos humanos.
Após o seu encerramento, a sociedade tomou conhecimento, estarrecida, das 11 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actual,
p. 127-128.
incontáveis atrocidades praticadas e se mobilizou no sentido de tentar fazer 12 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actual,
com que esses fatos não se repetissem no futuro. op. cit. V., da mesma autora, sobre a evolução histórica dos direitos humanos, Planteamientos doctrina/es de los
derechos humanos a través de la historia, p. 51-91.
10 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 17-18. 13 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 17.

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SiSTEMA PRISIONAL: fuNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
CoLAPSo ATUAL E SmuçõEs ALTERNATIVAS Jus PUNIENDI

humanos como direitos naturais, e a fundamentação de primeira, segunda, terceira e quarta geração ou dimensão. A descoberta
historicista-positivista, que considera os direitos humanos de novos direitos em cada uma dessas fases serve de apoio à tese de Bobbio
como pretensões historicamente logradas pela vontade sobre a natureza historicista dos direitos humanos, quando diz que:
coletiva e consolidadas em normas positivas. A estes temos "Do ponto de vista teórico, sempre defendi - e continuo
que acrescentar a fundamentação ética, a qual alcançou grande defendendo, fortalecido por novos argumentos - que os
predicamento em algum setor da atual doutrina e que considera direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
os direitos humanos como direitos morais, apresentando-se direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
como uma postura superadora das duas anteriores". 14 caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades
Para a corrente jusnaturalista, existem determinados" direitos que contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não
são naturais, inerentes a todo ser humano, independentemente de seu todos de uma vez e nem de uma vez por todas 16•
reconhecimento formal pelo Estado. São direitos considerados inatos, No que diz respeito à fundamentação ética ou axiológica, Nuria Belloso
imprescritíveis, inalienáveis pelo simples fato de pertencerem ao ser condensa o pensamento de E. Fernández, ressaltando que tem sua raiz
humano, de fazerem parte de sua natureza. Tratam-se de direitos, portanto, na insatisfação que produz a fundamentação iusnaturalista (para a qual o
antecedentes e sem qualquer relação de subordinação ao direito positivo. fundamento dos direitos humanos estaria no direito natural, deduzido de uma
Conforme lições de Inaki Rivera Beiras: natureza humana supostamente universal e imutável) e a historicista (cujo
"Foi precisamente esta filosofia .a que inspirou as primeiras fundamento estaria na história, modificável e variável). Parte da tese de que
Declarações de direitos humanos, as quais, normalmente a origem e fundamento desses direitos nunca pode ser jurídica, e sim prévia
em seus primeiros artigos, consignaram fórmulas nas a ele. O direito positivo não cria os direitos humanos: seu trabalho está em
quais se proclamava a igualdade de todos os homens. reconhecê-los. Daí que o fundamento dos direitos humanos não possa ser mais
Estas doutrinas não ficaram isentas de críticas, como a que que um fundamento ético ou axiológico ou valorativo, em torno a exigências
formulou a doutrina jusnaturalista dos direitos humanos. que consideramos imprescindíveis como condições inescusáveis de uma vida
Em primeiro lugar, a referência a um 'estado de natureza' digna, quer dizer, de exigências derivadas da ideia de dignidade humana.
supõe recorrer a uma ficção doutrinária que, portanto, A fundamentação ética ou moral de E. Fernández defende que os
carece de toda autoridade científica, ademais de que a direitos humanos aparecem como direitos morais, quer . dizer, como
ideia mesma de 'natureza' não é unívoca. Por outra parte, exigências éticas e direitos que os seres humanos têm pelo fato de serem
o fato de que à 'lista' dos direitos humanos tenha seguido homens, independentemente de qualquer contingência histórica ou
em progressivo aumento através dos dois últimos séculos, cultural, característica física ou intelectual, poder político ou classe social.
mas principalmente no presente, demonstra não somente O qualificativo morais aplicado a direitos representa tanto a ideia de uma
que a explicação iusnaturalista perdeu toda credibilidade fundamentação ética como a de uma limitação no número e conteúdo dos
( ... ) senão que é do mundo das complexas relações sociais direitos que podemos compreender dentro do conceito de direitos humanos:
de onde surge a demanda pelo reconhecimento de novos são somente os que têm a ver mais estreitamente com a ideia de dignidade
direitos fundamentais, pois já não é suficiente com os humana. O substantivo direitos expressa a ideia de que os direitos humanos
tradicionais direitos à vida, a liberdade, ou à propriedade 15 • estão de acordo com as exigências éticas e os direitos positivos, mas também
Conforme veremos mais adiante, a conquista paulatina dos direitos a necessidade e· pretensão de que, para sua "autêntica realização", os direitos
humanos, de acordo com as necessidades que iam surgindo ao longo dos
anos, fez com que, teoricamente, fossem sendo identificados como direitos
16 13 "Novos carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento
técnico permite satisfazê-los. Falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienáveis ou invioláveis, é usar
14 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos, p. 135. fórmulas de uma linguagem persuasiva, que podem ter uma função prática num documento político, a de dar
15 Cfr. RIVERA BEIRAS, liiaki. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, p. 10-11. maior força à exigência, mas não têm nenhum valor teórico, sendo portanto completamente irrelevantes numa
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 5). discussão de teoria do direito" (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 7).

14 15
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humanos como direitos naturais, e a fundamentação de primeira, segunda, terceira e quarta geração ou dimensão. A descoberta
historicista-positivista, que considera os direitos humanos de novos direitos em cada uma dessas fases serve de apoio à tese de Bobbio
como pretensões historicamente logradas pela vontade sobre a natureza historicista dos direitos humanos, quando diz que:
coletiva e consolidadas em normas positivas. A estes temos "Do ponto de vista teórico, sempre defendi - e continuo
que acrescentar a fundamentação ética, a qual alcançou grande defendendo, fortalecido por novos argumentos - que os
predicamento em algum setor da atual doutrina e que considera direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
os direitos humanos como direitos morais, apresentando-se direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
como uma postura superadora das duas anteriores". 14 caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades
Para a corrente jusnaturalista, existem determinados" direitos que contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não
são naturais, inerentes a todo ser humano, independentemente de seu todos de uma vez e nem de uma vez por todas 16•
reconhecimento formal pelo Estado. São direitos considerados inatos, No que diz respeito à fundamentação ética ou axiológica, Nuria Belloso
imprescritíveis, inalienáveis pelo simples fato de pertencerem ao ser condensa o pensamento de E. Fernández, ressaltando que tem sua raiz
humano, de fazerem parte de sua natureza. Tratam-se de direitos, portanto, na insatisfação que produz a fundamentação iusnaturalista (para a qual o
antecedentes e sem qualquer relação de subordinação ao direito positivo. fundamento dos direitos humanos estaria no direito natural, deduzido de uma
Conforme lições de Inaki Rivera Beiras: natureza humana supostamente universal e imutável) e a historicista (cujo
"Foi precisamente esta filosofia .a que inspirou as primeiras fundamento estaria na história, modificável e variável). Parte da tese de que
Declarações de direitos humanos, as quais, normalmente a origem e fundamento desses direitos nunca pode ser jurídica, e sim prévia
em seus primeiros artigos, consignaram fórmulas nas a ele. O direito positivo não cria os direitos humanos: seu trabalho está em
quais se proclamava a igualdade de todos os homens. reconhecê-los. Daí que o fundamento dos direitos humanos não possa ser mais
Estas doutrinas não ficaram isentas de críticas, como a que que um fundamento ético ou axiológico ou valorativo, em torno a exigências
formulou a doutrina jusnaturalista dos direitos humanos. que consideramos imprescindíveis como condições inescusáveis de uma vida
Em primeiro lugar, a referência a um 'estado de natureza' digna, quer dizer, de exigências derivadas da ideia de dignidade humana.
supõe recorrer a uma ficção doutrinária que, portanto, A fundamentação ética ou moral de E. Fernández defende que os
carece de toda autoridade científica, ademais de que a direitos humanos aparecem como direitos morais, quer . dizer, como
ideia mesma de 'natureza' não é unívoca. Por outra parte, exigências éticas e direitos que os seres humanos têm pelo fato de serem
o fato de que à 'lista' dos direitos humanos tenha seguido homens, independentemente de qualquer contingência histórica ou
em progressivo aumento através dos dois últimos séculos, cultural, característica física ou intelectual, poder político ou classe social.
mas principalmente no presente, demonstra não somente O qualificativo morais aplicado a direitos representa tanto a ideia de uma
que a explicação iusnaturalista perdeu toda credibilidade fundamentação ética como a de uma limitação no número e conteúdo dos
( ... ) senão que é do mundo das complexas relações sociais direitos que podemos compreender dentro do conceito de direitos humanos:
de onde surge a demanda pelo reconhecimento de novos são somente os que têm a ver mais estreitamente com a ideia de dignidade
direitos fundamentais, pois já não é suficiente com os humana. O substantivo direitos expressa a ideia de que os direitos humanos
tradicionais direitos à vida, a liberdade, ou à propriedade 15 • estão de acordo com as exigências éticas e os direitos positivos, mas também
Conforme veremos mais adiante, a conquista paulatina dos direitos a necessidade e· pretensão de que, para sua "autêntica realização", os direitos
humanos, de acordo com as necessidades que iam surgindo ao longo dos
anos, fez com que, teoricamente, fossem sendo identificados como direitos
16 13 "Novos carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento
técnico permite satisfazê-los. Falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienáveis ou invioláveis, é usar
14 BELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos, p. 135. fórmulas de uma linguagem persuasiva, que podem ter uma função prática num documento político, a de dar
15 Cfr. RIVERA BEIRAS, liiaki. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, p. 10-11. maior força à exigência, mas não têm nenhum valor teórico, sendo portanto completamente irrelevantes numa
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 5). discussão de teoria do direito" (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 7).

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CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 1
Jus PuNJENDJ

humanos estejam incorporados ao ordenamento jurídico. Daí, a expressão já consolidados universalmente. Todavia, mesmo com tais previsões, muitos
direitos morais ser resultado da dupla vertente ética e jurídicaY deles, na prática, são desrespeitados, a exemplo do que ocorre com a dignidade
Essa reaproximação do Direito e da Ética- com o neopositivismo- recebeu da pessoa humana, com o direito de não ser torturado etc.
a denominação "virada kantiana", numa homenagem a Immanuel Kant. Assim, modernamente, mais do que lutar para adquirir novos direitos,
a preocupação reside na sua efetiva observação, pois de nada adianta ter
1.5. A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS um direito constitucionalmente previsto se esse direito é constantemente
desrespeitado até mesmo pelo próprio Estado.
Não se pode precisar, com a exatidão necessária, a origem do raciocínio
relativo aos direitos humanos. No entanto, podemos afirmar que sua discussão Veja-se o que ocorre, por exemplo, com os direitos do preso, que teve sua
não é recente, e remonta há mais de dois mil anos. liberdade cerceada em virtude de ter praticado uma infração penal. Embora
condenado, tendo seu direito de liberdade limitado, não perdeu seus demais
De acordo com as precisas lições de Nuria Belloso Martín, poderíamos
direitos (não atingidos pela sentença), por exemplo, o de ser tratado de forma
distinguir três etapas consideradas como fundamentais no que diz respeito à
evolução dos direitos humanos: digna. Não poderá o Estado, sob o argumento de que alguém praticou uma
infração penal, tratá-lo de forma cruel, desumana.
"Os direitos humanos pré-revolucionários (pré-história dos
Portanto, atualmente, mais do que buscar o reconhecimento de novos
direitos humanos), os direitos humanos do Constitucionalismo
direitos humanos, a luta é pela sua efetiva aplicação.
liberal (os direitos humanos de primeira geração) e, por
último, os do Constitucionalismo social (direitos humanos de
segunda geração )".1s 1.5.1. Direitos humanos pré-revolucionários
Existe, como dissemos anteriormente, um grande número de teorias Ab initio, quando falamos em direitos humanos, logo nos vêm à mente os
fundamentadoras dos direitos humanos e cada uma delas poderá buscar suas pensamentos que impulsionaram os revolucionários americanos e franceses,
bases de raciocínio em alguma dessas etapas de evolução. parecendo ser essa a origem da sua discussão. No entanto, como deixamos
Antes de analisarmos essas etapas, é importante frisar que, nos dias antever, os pilares fundamentais relativos aos direitos humanos foram
de hoje, mais do que a preocupação com a fundamentação desses direitos lançados há mais de dois mil ai}OS. Podemos considerá-los, portanto, como
humanos, devemos nos preocupar com a sua efetiva proteção. ensina Nuria Belloso Martín, como direitos humanos pré-revolucionários, uma
vez que antecederam às revoluções americana e francesa.
Como assevera Bobbio:
Conforme preleciona Gerhard Oestreich:
"O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas
jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata "Os grandes pensadores do Ocidente prestaram sua ampla
de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua colaboração na matéria, quer dizer, na ordenação da sociedade
natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou humana e do mundo em seus aspectos ético, político e social.
Todos os povos da Europa participaram nos diálogos, sempre
históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo
mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das renovados, sobre direitos humanos e liberdade. Os antigos
filósofos e os pais da igreja primitiva. os escolásticos da Alta e
solenes declarações, eles sejam continuamente violados". 19
Baixa Idade Média, os religiosos da modernidade, os filósofos
A maioria dos países prevê, tanto em suas Constituições, como em suas
da Ilustração, os revolucionários e os conservadores: todos
legislações infraconstitucionais, um elenco enorme de direitos do homem,
eles criaram e deram forma ao Direito natural. Todas as suas
teses foram empregadas na realiza·ção da grande ideia dos
17 8ELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actua/,
p. 141-142. direitos humanos em situações concretas da Idade Moderna
18 8ELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en ta doctrina espano/a actual, em conseguir seu reconhecimento jurídico no Direito Público
p. 129.
e, finalmente, no Direito Internacional. O sentimento da
19 808810, Norberto. A era dos direitos, p. 25.

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CAPÍTULO 1
Jus PuNJENDJ

humanos estejam incorporados ao ordenamento jurídico. Daí, a expressão já consolidados universalmente. Todavia, mesmo com tais previsões, muitos
direitos morais ser resultado da dupla vertente ética e jurídicaY deles, na prática, são desrespeitados, a exemplo do que ocorre com a dignidade
Essa reaproximação do Direito e da Ética- com o neopositivismo- recebeu da pessoa humana, com o direito de não ser torturado etc.
a denominação "virada kantiana", numa homenagem a Immanuel Kant. Assim, modernamente, mais do que lutar para adquirir novos direitos,
a preocupação reside na sua efetiva observação, pois de nada adianta ter
1.5. A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS um direito constitucionalmente previsto se esse direito é constantemente
desrespeitado até mesmo pelo próprio Estado.
Não se pode precisar, com a exatidão necessária, a origem do raciocínio
relativo aos direitos humanos. No entanto, podemos afirmar que sua discussão Veja-se o que ocorre, por exemplo, com os direitos do preso, que teve sua
não é recente, e remonta há mais de dois mil anos. liberdade cerceada em virtude de ter praticado uma infração penal. Embora
condenado, tendo seu direito de liberdade limitado, não perdeu seus demais
De acordo com as precisas lições de Nuria Belloso Martín, poderíamos
direitos (não atingidos pela sentença), por exemplo, o de ser tratado de forma
distinguir três etapas consideradas como fundamentais no que diz respeito à
evolução dos direitos humanos: digna. Não poderá o Estado, sob o argumento de que alguém praticou uma
infração penal, tratá-lo de forma cruel, desumana.
"Os direitos humanos pré-revolucionários (pré-história dos
Portanto, atualmente, mais do que buscar o reconhecimento de novos
direitos humanos), os direitos humanos do Constitucionalismo
direitos humanos, a luta é pela sua efetiva aplicação.
liberal (os direitos humanos de primeira geração) e, por
último, os do Constitucionalismo social (direitos humanos de
segunda geração )".1s 1.5.1. Direitos humanos pré-revolucionários
Existe, como dissemos anteriormente, um grande número de teorias Ab initio, quando falamos em direitos humanos, logo nos vêm à mente os
fundamentadoras dos direitos humanos e cada uma delas poderá buscar suas pensamentos que impulsionaram os revolucionários americanos e franceses,
bases de raciocínio em alguma dessas etapas de evolução. parecendo ser essa a origem da sua discussão. No entanto, como deixamos
Antes de analisarmos essas etapas, é importante frisar que, nos dias antever, os pilares fundamentais relativos aos direitos humanos foram
de hoje, mais do que a preocupação com a fundamentação desses direitos lançados há mais de dois mil ai}OS. Podemos considerá-los, portanto, como
humanos, devemos nos preocupar com a sua efetiva proteção. ensina Nuria Belloso Martín, como direitos humanos pré-revolucionários, uma
vez que antecederam às revoluções americana e francesa.
Como assevera Bobbio:
Conforme preleciona Gerhard Oestreich:
"O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas
jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata "Os grandes pensadores do Ocidente prestaram sua ampla
de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua colaboração na matéria, quer dizer, na ordenação da sociedade
natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou humana e do mundo em seus aspectos ético, político e social.
Todos os povos da Europa participaram nos diálogos, sempre
históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo
mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das renovados, sobre direitos humanos e liberdade. Os antigos
filósofos e os pais da igreja primitiva. os escolásticos da Alta e
solenes declarações, eles sejam continuamente violados". 19
Baixa Idade Média, os religiosos da modernidade, os filósofos
A maioria dos países prevê, tanto em suas Constituições, como em suas
da Ilustração, os revolucionários e os conservadores: todos
legislações infraconstitucionais, um elenco enorme de direitos do homem,
eles criaram e deram forma ao Direito natural. Todas as suas
teses foram empregadas na realiza·ção da grande ideia dos
17 8ELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en la doctrina espano/a actua/,
p. 141-142. direitos humanos em situações concretas da Idade Moderna
18 8ELLOSO MARTÍN, Nuria. La fundamentación de los derechos humanos en ta doctrina espano/a actual, em conseguir seu reconhecimento jurídico no Direito Público
p. 129.
e, finalmente, no Direito Internacional. O sentimento da
19 808810, Norberto. A era dos direitos, p. 25.

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SiSTEMA PRISIO~JAL: FuNDAMENTOS E LiMITAÇõES DO
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS [US PUNIENDI

obrigatoriedade dos direitos fundamentais surgiu do Direito A Magna Charta Libertatum, de 1215, é considerada o mais importante
Natural Cristão e do secular" 20 documento medieval, e foi editada ao tempo do rei João Sem-Terra, com a
Independentemente de a Lei Mosaica ser considerada como um marco finalidade de proteção contra os excessos praticados pela Coroa. Vários foram
histórico fundamer.tal de reconhecimento dos direitos humanos, uma vez os direitos previstos em seus sessenta e três artigos (ou cláusulas), entre os
que já previa, por exemplo, regras que impunham o perdão de dívidas após quais podemos destacar o art. 39, que diz:
decorridos 7 (sete) anos (Dt. 15: 1-6), que obrigavam a assistência aos pobres
Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou
(Dt. 15: 7-11), que determinavam a libertação dos servos no sétimo ano de
privado de uma propriedade, ou tornado fora da lei,
seu serviço obrigatório (Dt. 15: 12-18), que proibia o homem recém-casado
ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem
de sair a guerra (Dt. 24: 5), que permitia ao estrangeiro colher os frutos
agiremos contra ele ou mand<;1remos alguém contra
restantes de árvores que não lhe pertenciam, para que pudesse sobreviver
(Dt. 24: 19-22), foi com o advento do cristianismo que os direitos humanos se ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares ou
tornaram mais evidentes. pela lei da terra.

Os ensinamentos de Jesus Cristo revolucionaram sua época. As mulheres É importante frisar que antes mesmo da Magna Carta inglesa, de 1215, em
que, até então, eram tratadas como mero objeto de trabalho e procriação, 1188, na Espanha, as Cortes de León, formadas por bispos, magnatas e súditos,
passaram a ocupar um lugar de igualdade com os homens. O amor ao próximo conseguiram junto ao Rei Alfonso IX o reconhecimento de uma série de
era um dos maiores mandamentos. O homem deveria fazer ao seu semelhante direitos, a exemplo da obrigatória observação dos direitos consuetudinários,
somente aquilo que gostaria que fosse feito consigo mesmo. O amor passou a do devido processo legal, da inviolabilidade do direito à vida, à honra, à
reger o comportamento dos seres humanos. propriedade etc.
O cristianismo çrimitivo, ou seja, aquele que era efetivamente praticado Outros documentos ingleses importantes são a Petition of Rights, de 1628,
até o início do século IV, antes que Constantino o tornasse a religião oficial do o Act of Habeas Corpus e o Bill of Rights, de 1689.
império romano, era composto por determinações humanitárias, que eram
seguidas fielmente pelos cristãos.
1.5.2. Direitos humanos de primeira geração (ou dimensão)
Infelizmente, após a união ocorrida entre o clero e o Estado, muitos dos
preceitos humanitártos fundamentais do cristianismo foram sendo esquecidos Com o advento do absolutismo monárquico, principalmente o francês, aos
e, na verdade, contrariados, embora Gerhard Oestreich ressalte que: poucos, os direitos humanos foram sendo relegados, fazendo despertar um
movimento de busca dos direitos naturais, inerentes a todo ser humano.
"A vinc.1lação ao direito divino e natural, assim como aos
bons 'ar:tigos direitos' consuetudinários e a retidão de Isso fez surgir um dos movimentos mais emblemáticos da história
consciência, tudo isso supunha uma barreira prévia para o dos direitos humanos: o Iluminismo. A partir do século XVI, incontáveis
soberano cristão, que simultaneamente protegia os súditos. pensadores passaram, principalmente, a opor-se à monarquia absoluta, a
exemplo do alemão J. Altusio, do holandês Hugo Grocio e dos ingleses J. Milton
Desse modo, encontramos já no Estado testamental certas
e J. Locke. Esse movimento foi ganhando corpo, orientado, fundamentalmente,
figuras jurídicas, que serviram de base para os direitos
por questões de direito natural.
posteriormente denominados fundamentais.
Essa luta contra a tirania, que atacava, frontalmente, os direitos humanos,
Essa opinião parece consolidar-se ao observar o
foi ramificada em quatro direções, conforme esclarece Gerhard Oestreich:
desenvolvimento dos direitos na Inglaterra, país que renovou
as liberdades garantidas na Magna Charta de 1215". 21 "1. A origem cristã dos direitos foi relegada cada vez mais
a um segundo plano; o direito natural se descristianizou
20 OESTREICH. Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los no transcurso de uma progressiva 'desteologização' de
derechos humanos, p. 23.
uma cultura europeia, até alcançar um cunho inclusive
21 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 30. anticristão e antirreligioso na época das luzes francesas.
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obrigatoriedade dos direitos fundamentais surgiu do Direito A Magna Charta Libertatum, de 1215, é considerada o mais importante
Natural Cristão e do secular" 20 documento medieval, e foi editada ao tempo do rei João Sem-Terra, com a
Independentemente de a Lei Mosaica ser considerada como um marco finalidade de proteção contra os excessos praticados pela Coroa. Vários foram
histórico fundamer.tal de reconhecimento dos direitos humanos, uma vez os direitos previstos em seus sessenta e três artigos (ou cláusulas), entre os
que já previa, por exemplo, regras que impunham o perdão de dívidas após quais podemos destacar o art. 39, que diz:
decorridos 7 (sete) anos (Dt. 15: 1-6), que obrigavam a assistência aos pobres
Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou
(Dt. 15: 7-11), que determinavam a libertação dos servos no sétimo ano de
privado de uma propriedade, ou tornado fora da lei,
seu serviço obrigatório (Dt. 15: 12-18), que proibia o homem recém-casado
ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem
de sair a guerra (Dt. 24: 5), que permitia ao estrangeiro colher os frutos
agiremos contra ele ou mand<;1remos alguém contra
restantes de árvores que não lhe pertenciam, para que pudesse sobreviver
(Dt. 24: 19-22), foi com o advento do cristianismo que os direitos humanos se ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares ou
tornaram mais evidentes. pela lei da terra.

Os ensinamentos de Jesus Cristo revolucionaram sua época. As mulheres É importante frisar que antes mesmo da Magna Carta inglesa, de 1215, em
que, até então, eram tratadas como mero objeto de trabalho e procriação, 1188, na Espanha, as Cortes de León, formadas por bispos, magnatas e súditos,
passaram a ocupar um lugar de igualdade com os homens. O amor ao próximo conseguiram junto ao Rei Alfonso IX o reconhecimento de uma série de
era um dos maiores mandamentos. O homem deveria fazer ao seu semelhante direitos, a exemplo da obrigatória observação dos direitos consuetudinários,
somente aquilo que gostaria que fosse feito consigo mesmo. O amor passou a do devido processo legal, da inviolabilidade do direito à vida, à honra, à
reger o comportamento dos seres humanos. propriedade etc.
O cristianismo çrimitivo, ou seja, aquele que era efetivamente praticado Outros documentos ingleses importantes são a Petition of Rights, de 1628,
até o início do século IV, antes que Constantino o tornasse a religião oficial do o Act of Habeas Corpus e o Bill of Rights, de 1689.
império romano, era composto por determinações humanitárias, que eram
seguidas fielmente pelos cristãos.
1.5.2. Direitos humanos de primeira geração (ou dimensão)
Infelizmente, após a união ocorrida entre o clero e o Estado, muitos dos
preceitos humanitártos fundamentais do cristianismo foram sendo esquecidos Com o advento do absolutismo monárquico, principalmente o francês, aos
e, na verdade, contrariados, embora Gerhard Oestreich ressalte que: poucos, os direitos humanos foram sendo relegados, fazendo despertar um
movimento de busca dos direitos naturais, inerentes a todo ser humano.
"A vinc.1lação ao direito divino e natural, assim como aos
bons 'ar:tigos direitos' consuetudinários e a retidão de Isso fez surgir um dos movimentos mais emblemáticos da história
consciência, tudo isso supunha uma barreira prévia para o dos direitos humanos: o Iluminismo. A partir do século XVI, incontáveis
soberano cristão, que simultaneamente protegia os súditos. pensadores passaram, principalmente, a opor-se à monarquia absoluta, a
exemplo do alemão J. Altusio, do holandês Hugo Grocio e dos ingleses J. Milton
Desse modo, encontramos já no Estado testamental certas
e J. Locke. Esse movimento foi ganhando corpo, orientado, fundamentalmente,
figuras jurídicas, que serviram de base para os direitos
por questões de direito natural.
posteriormente denominados fundamentais.
Essa luta contra a tirania, que atacava, frontalmente, os direitos humanos,
Essa opinião parece consolidar-se ao observar o
foi ramificada em quatro direções, conforme esclarece Gerhard Oestreich:
desenvolvimento dos direitos na Inglaterra, país que renovou
as liberdades garantidas na Magna Charta de 1215". 21 "1. A origem cristã dos direitos foi relegada cada vez mais
a um segundo plano; o direito natural se descristianizou
20 OESTREICH. Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los no transcurso de uma progressiva 'desteologização' de
derechos humanos, p. 23.
uma cultura europeia, até alcançar um cunho inclusive
21 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 30. anticristão e antirreligioso na época das luzes francesas.
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Jus PuNIENDI

2. A doutrina iusnaturalista dos direitos começou a basear- por parte do poder, o povo, legitimamente, poderia alegar o seu direito de
se na razão humana preferentemente e em sua autonomia resistência contra o ato tirânico.
ética, ao passo que se ia estendendo cada vez mais a Merece registro o fato de que a primeira declaração de direitos humanos
secularização. Os direitos humanos se deduziram somente surgiu durante a revolução no território onde se localizavam as colônias
da razão e das pessoas dela dotadas. da Nova Inglaterra. A Declaração de Virgínia, produzida em 16 de junho de
3. O direito natural se voltou até o bem estar e a dor 1776, em seus dezesseis artigos, proclamou, dentre outros, o direito à vida,
do indivíduo isolado. O 'indivíduo' descoberto no à liberdade e à propriedade, a obediência ao princípio da legalidade, além da
Renascimento, tal qual a personalidade 'individual', liberdade de imprensa e da liberdade religiosa.
revalorados pela Reforma protestante, se converteram No entanto, conforme esclarece Gerhard Oestreich:
em categorias absolutas, ficando o Estado encarregado da "A razão disso não foi a de proporcionar felicidade ao
tarefa de fomentar e garantir sua felicidade. mundo, senão que se deveu a necessidades muito reais, já
4. As opiniões políticas tendentes a afastar um Estado que os colonizadores americanos mantinham um conflito
onipotente surgiram alentadas cada vez de maior consistência. constitucional com a Inglaterra; assim, pelo fato de que
A colocação em prática de ideias democrático-constitucionais, pagavam impostos a Inglaterra, sem obter, em contrapartida,
· especialmente as de colaboração cidadã no procedimento uma representação parlamentar em Londres, surgiu
legislativo, . o governo e a administração, se converteram em um movimento geral em prol da autonomia e liberdade
requisito inseparável dos direitos fundamentais". 22 política". 23
Era o início da segunda etapa de evolução dos direitos humanos, Em 4 de julho de 1776, os representantes das 13 colônias inglesas
considerados como de primeira geração (ou dimensão), vale dizer, os declararam sua independência, sendo que, entre 25 de maio e 17 de setembro
direitos de liberdade, a exemplo da livre-iniciativa econômica, da liberdade de 1787, durante a Convenção Constitucional de Filadélfia, no Estado da
de manifestação do pensamento e de expressão, da liberdade de ir e vir, da Pensilvânia, foi discutida e aprovada a Constituição dos Estados Unidos da
liberdade política e religiosa, do livre-arbítrio, dentre outros, que culminariam América do Norte. Naquele ano, aprovaram sua primeira e única Constituição,
com o constitucionalismo liberal. que sofreu, até os dias de hoje, apenas 27 emendas.
Naquele momento, a doutrina contratualista serviu de base para o Estado, Independentemente da inegável importância do Bill of Rights de Virgínia, bem
bipartindo-se, basicamente, em dois grandes pactos, vale dizer, o pacto de como da Constituição norte-americana, embora tenha surgido em data posterior,
soberania e o pacto social. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, produzida na França,
Através do pacto de soberania, o povo, considerado livre e independente, teve o mérito de ser um documento de cunho universal, ou seja, a Revolução
selava um acordo com o soberano, com a transmissão de certos poderes. Isso Francesa, ao contrário do que ocorreu com a Revolução Americana, era dirigida
era feito para que se mantivesse a paz social. O governante soberano agiria à toda a humanidade. Era, na verdade, uma bandeira em prol do ser humano,
em nome de todos, em busca do bem comum, evitando-se o caos. independente de sua origem, raça, sexo, cor, condição social etc.

O outro pacto, denominado social, dizia respeito ao fato de que homem, As revoluções conduziram ao Estado liberal de direito, que passaria a
mesmo vivendo em grupo, organizado socialmente, salvaguardava seus contar, então, com um alicerce constitucional. De acordo com as lições de
direitos de liberdade e igualdade, considerados inatos. Esses direitos não Ralph Batista de Maulaz:
eram passíveis de renúncia, pois inerentes e indissociáveis da pessoa humana. "A Constituição escrita passa a configurar, desde a
Dessa forma, o povo, por um lado, se comprometia a obedecer ao soberano, Independência Americana e a Revolução Francesa, um pacto
desde que este respeitasse os seus direitos naturais. Caso houvesse abuso político que representa esquemática e fundamentalmente o
Estado burguês de direito.
22 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los 23 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la hisloria. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 44-45. derechos humanos, p. 55.

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FuNDAMENTos E LIMITAÇõEs DO
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2. A doutrina iusnaturalista dos direitos começou a basear- por parte do poder, o povo, legitimamente, poderia alegar o seu direito de
se na razão humana preferentemente e em sua autonomia resistência contra o ato tirânico.
ética, ao passo que se ia estendendo cada vez mais a Merece registro o fato de que a primeira declaração de direitos humanos
secularização. Os direitos humanos se deduziram somente surgiu durante a revolução no território onde se localizavam as colônias
da razão e das pessoas dela dotadas. da Nova Inglaterra. A Declaração de Virgínia, produzida em 16 de junho de
3. O direito natural se voltou até o bem estar e a dor 1776, em seus dezesseis artigos, proclamou, dentre outros, o direito à vida,
do indivíduo isolado. O 'indivíduo' descoberto no à liberdade e à propriedade, a obediência ao princípio da legalidade, além da
Renascimento, tal qual a personalidade 'individual', liberdade de imprensa e da liberdade religiosa.
revalorados pela Reforma protestante, se converteram No entanto, conforme esclarece Gerhard Oestreich:
em categorias absolutas, ficando o Estado encarregado da "A razão disso não foi a de proporcionar felicidade ao
tarefa de fomentar e garantir sua felicidade. mundo, senão que se deveu a necessidades muito reais, já
4. As opiniões políticas tendentes a afastar um Estado que os colonizadores americanos mantinham um conflito
onipotente surgiram alentadas cada vez de maior consistência. constitucional com a Inglaterra; assim, pelo fato de que
A colocação em prática de ideias democrático-constitucionais, pagavam impostos a Inglaterra, sem obter, em contrapartida,
· especialmente as de colaboração cidadã no procedimento uma representação parlamentar em Londres, surgiu
legislativo, . o governo e a administração, se converteram em um movimento geral em prol da autonomia e liberdade
requisito inseparável dos direitos fundamentais". 22 política". 23
Era o início da segunda etapa de evolução dos direitos humanos, Em 4 de julho de 1776, os representantes das 13 colônias inglesas
considerados como de primeira geração (ou dimensão), vale dizer, os declararam sua independência, sendo que, entre 25 de maio e 17 de setembro
direitos de liberdade, a exemplo da livre-iniciativa econômica, da liberdade de 1787, durante a Convenção Constitucional de Filadélfia, no Estado da
de manifestação do pensamento e de expressão, da liberdade de ir e vir, da Pensilvânia, foi discutida e aprovada a Constituição dos Estados Unidos da
liberdade política e religiosa, do livre-arbítrio, dentre outros, que culminariam América do Norte. Naquele ano, aprovaram sua primeira e única Constituição,
com o constitucionalismo liberal. que sofreu, até os dias de hoje, apenas 27 emendas.
Naquele momento, a doutrina contratualista serviu de base para o Estado, Independentemente da inegável importância do Bill of Rights de Virgínia, bem
bipartindo-se, basicamente, em dois grandes pactos, vale dizer, o pacto de como da Constituição norte-americana, embora tenha surgido em data posterior,
soberania e o pacto social. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, produzida na França,
Através do pacto de soberania, o povo, considerado livre e independente, teve o mérito de ser um documento de cunho universal, ou seja, a Revolução
selava um acordo com o soberano, com a transmissão de certos poderes. Isso Francesa, ao contrário do que ocorreu com a Revolução Americana, era dirigida
era feito para que se mantivesse a paz social. O governante soberano agiria à toda a humanidade. Era, na verdade, uma bandeira em prol do ser humano,
em nome de todos, em busca do bem comum, evitando-se o caos. independente de sua origem, raça, sexo, cor, condição social etc.

O outro pacto, denominado social, dizia respeito ao fato de que homem, As revoluções conduziram ao Estado liberal de direito, que passaria a
mesmo vivendo em grupo, organizado socialmente, salvaguardava seus contar, então, com um alicerce constitucional. De acordo com as lições de
direitos de liberdade e igualdade, considerados inatos. Esses direitos não Ralph Batista de Maulaz:
eram passíveis de renúncia, pois inerentes e indissociáveis da pessoa humana. "A Constituição escrita passa a configurar, desde a
Dessa forma, o povo, por um lado, se comprometia a obedecer ao soberano, Independência Americana e a Revolução Francesa, um pacto
desde que este respeitasse os seus direitos naturais. Caso houvesse abuso político que representa esquemática e fundamentalmente o
Estado burguês de direito.
22 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los 23 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la hisloria. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 44-45. derechos humanos, p. 55.

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FUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
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CmArso ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATVAS Jus PuN!ENDI

A Constituição é compreendida como instrumento de durante a etapa de reestruturação econômica; quer dizer,
governo (instrumentof goverment), 'como estatuto jurídico- os direitos relativos aos trabalhadores". 26
-políticc fundamental da organização da sociedade política, A partir dessa nova realidade social passam a surgir, consequentemente,
do Est~.é.o', no qual o poder político encontra limites e o Estado novas necessidades. Essas novas necessidades trazem à discussão, a seu turno,
se juridifica, legitimado pelo Direito e pela representação as exigências de reconhecimento de novos direitos humanos, que passaram
popular. De Estado de Direito erige-se à condição de Estado a ser considerados, agora, de segunda geração. São, fundamentalmente, os
Constitt:.cional". 24 direitos sociais, culturais e econômicos.
Nessas primeiras Constituições liberais podemos encontrar, como já A classe trabalhadora, que vivenciava um capitalismo selvagem, era
dissemos anteriormente, os chamados direitos humanos de primeira geração, arbitrariamente explorada e humilhada pelos empresários. Recebia salários
uma vez que dizerr. respeito aos direitos humanos individuais. Vale ressalvar injustos, trabalhava demasiadamente, não conseguia adquirir propriedades,
que a partir do instante em que esses direitos humanos receberam abrigo enfim, a desigualdade, o abismo existente entre as camadas sociais era
nos textos constiUcionais, passaram a ser reconhecidos como direitos gritante.
fundamentais. Assim, como preleciona Gerhard Oestreich, "hoje podemos O Século XIX foi marcado pelo reconhecimento de certos direitos sociais
designar como direitos fundamentais os direitos humanos especialmente
fundamentais nas Constituições de vários Estados, bem como na legislação
consignados na Constituição". 25
infraconstitucional. Conforme esclarece Gerhard Oestreich:
"O Reich alemão foi o primeiro Estado que reconheceu de
1.5.3. Direitos humanos de segunda geração (ou dimensão) forma exemplar a proteção dos trabalhadores mediante
A luta pelos di::-eitos humanos, não se poce deixar de reconhecer, foi uma uma sucessão de leis, a partir de 1883: Lei de proteção
luta realizada pel::. burguesia, que tinha por finalidade o reconhecimento de em caso de enfermidade, acidente, invalidez o velhice.
uma série de direitos, por exemplo, a igualdade perante a lei, o direito de O direito de proteção social, que se realizou assim de forma
propriedade, o de jberdade etc. O resultado dessa luta foi o reconhecimento prática (Ernst Fraenkel), foi uma importante aportação
de direitos humanos de primeira geração. No entanto, questiona Gerhard alemã à ampliação do catálogo de direitos fundamentais
Oestreich: que sobrevieram posteriormente"Y
"Que ::.conteceu quando se produziu uma modificação na Com o movimento de reconhecimento desses direitos de segunda geração
estrutura da vida econômico-social que abarcou todos os pretendia-se que o ser humano, que vivia em sociedade juntamente com seus
âmbitos restantes colocando em tela de juízo novamente a pares, tivesse uma vida digna, tendo, portanto, direito à saúde, à educação, ao
dignidade e a liberdade dos seres humanos de uma classe lazer, à habitação, à cultura, ao trabalho, à segurança social, enfim, direitos
ou ext:-ato social determinado? A revolução industrial mínimos existenciais.
do século XIX produziu essa modificação, colocando a Era o nascimento, portanto, do Estado Social, que, segundo Santiago Mir
ideia ::k·s direitos humanos na e ante uma nova situação. Puig:
Nas C:•nstituições aparecem aqui e ali uma nova categoria
"Supõe o intento de derrubar as barreiras que no Estado
de direitos, relativos àquelas pessoas que se encontram
liberal separavam Estado e sociedade. Se o princípio que
deper:dentes somente de suas próprias forças produtivas
regia a função do Estado liberal era a limitação de ação
do Estado, o Estado social se erige à continuação em
motor ativo da vida social. Se o Estado liberal pretendia

24 MAULAZ. Ralph Batislc.. Os paradigmas do estado de direib- o estado liberal, o estado social (socialista) 26 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
e o estado democrático ,y; c'ireito. derechos humanos, p. 65·66.
25 OESTREICH, Gerharc:. i.a idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los 27 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 26 derechos humanos, p. 70.

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FUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
RoGÉRIO GREco SISTEMA PRISIONAL: CAPÍTULO 1
CmArso ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATVAS Jus PuN!ENDI

A Constituição é compreendida como instrumento de durante a etapa de reestruturação econômica; quer dizer,
governo (instrumentof goverment), 'como estatuto jurídico- os direitos relativos aos trabalhadores". 26
-políticc fundamental da organização da sociedade política, A partir dessa nova realidade social passam a surgir, consequentemente,
do Est~.é.o', no qual o poder político encontra limites e o Estado novas necessidades. Essas novas necessidades trazem à discussão, a seu turno,
se juridifica, legitimado pelo Direito e pela representação as exigências de reconhecimento de novos direitos humanos, que passaram
popular. De Estado de Direito erige-se à condição de Estado a ser considerados, agora, de segunda geração. São, fundamentalmente, os
Constitt:.cional". 24 direitos sociais, culturais e econômicos.
Nessas primeiras Constituições liberais podemos encontrar, como já A classe trabalhadora, que vivenciava um capitalismo selvagem, era
dissemos anteriormente, os chamados direitos humanos de primeira geração, arbitrariamente explorada e humilhada pelos empresários. Recebia salários
uma vez que dizerr. respeito aos direitos humanos individuais. Vale ressalvar injustos, trabalhava demasiadamente, não conseguia adquirir propriedades,
que a partir do instante em que esses direitos humanos receberam abrigo enfim, a desigualdade, o abismo existente entre as camadas sociais era
nos textos constiUcionais, passaram a ser reconhecidos como direitos gritante.
fundamentais. Assim, como preleciona Gerhard Oestreich, "hoje podemos O Século XIX foi marcado pelo reconhecimento de certos direitos sociais
designar como direitos fundamentais os direitos humanos especialmente
fundamentais nas Constituições de vários Estados, bem como na legislação
consignados na Constituição". 25
infraconstitucional. Conforme esclarece Gerhard Oestreich:
"O Reich alemão foi o primeiro Estado que reconheceu de
1.5.3. Direitos humanos de segunda geração (ou dimensão) forma exemplar a proteção dos trabalhadores mediante
A luta pelos di::-eitos humanos, não se poce deixar de reconhecer, foi uma uma sucessão de leis, a partir de 1883: Lei de proteção
luta realizada pel::. burguesia, que tinha por finalidade o reconhecimento de em caso de enfermidade, acidente, invalidez o velhice.
uma série de direitos, por exemplo, a igualdade perante a lei, o direito de O direito de proteção social, que se realizou assim de forma
propriedade, o de jberdade etc. O resultado dessa luta foi o reconhecimento prática (Ernst Fraenkel), foi uma importante aportação
de direitos humanos de primeira geração. No entanto, questiona Gerhard alemã à ampliação do catálogo de direitos fundamentais
Oestreich: que sobrevieram posteriormente"Y
"Que ::.conteceu quando se produziu uma modificação na Com o movimento de reconhecimento desses direitos de segunda geração
estrutura da vida econômico-social que abarcou todos os pretendia-se que o ser humano, que vivia em sociedade juntamente com seus
âmbitos restantes colocando em tela de juízo novamente a pares, tivesse uma vida digna, tendo, portanto, direito à saúde, à educação, ao
dignidade e a liberdade dos seres humanos de uma classe lazer, à habitação, à cultura, ao trabalho, à segurança social, enfim, direitos
ou ext:-ato social determinado? A revolução industrial mínimos existenciais.
do século XIX produziu essa modificação, colocando a Era o nascimento, portanto, do Estado Social, que, segundo Santiago Mir
ideia ::k·s direitos humanos na e ante uma nova situação. Puig:
Nas C:•nstituições aparecem aqui e ali uma nova categoria
"Supõe o intento de derrubar as barreiras que no Estado
de direitos, relativos àquelas pessoas que se encontram
liberal separavam Estado e sociedade. Se o princípio que
deper:dentes somente de suas próprias forças produtivas
regia a função do Estado liberal era a limitação de ação
do Estado, o Estado social se erige à continuação em
motor ativo da vida social. Se o Estado liberal pretendia

24 MAULAZ. Ralph Batislc.. Os paradigmas do estado de direib- o estado liberal, o estado social (socialista) 26 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
e o estado democrático ,y; c'ireito. derechos humanos, p. 65·66.
25 OESTREICH, Gerharc:. i.a idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los 27 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 26 derechos humanos, p. 70.

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SISTEMA PRISIONAL:
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reduzir-se a assegurar as garantias jurídicas e, portanto, ambiente limpo, sadio, preservado, não poluído; o direito ao reconhecimento
meramente formais, o Estado social se considera chamado de patrimônios públicos universais, que ultrapassam as barreiras do
a modificar as efetivas relações sociais. De Estado-árbitro próprio Estado; o direito à paz; o direito ao desenvolvimento; os direitos do
imparcial, de Estado guardião, preocupado sobretudo por
consumidor etc.
não interferir no jogo social, passa, progressivamente, ao
A evolução tecnológico-científica foi a mola propulsora para o
Estado intervencionista de que advém o Welfare.State.
reconhecimento dos direitos de quarta geração 30 • A descoberta do genoma
Historicamente, o Estado liberal e o social se encontram em humano, marco desse momento histórico dos direitos humanos, passou a ser
relação dialética de tese e antítese. A substituição paulatina objeto de euforia e, ao mesmo tempo, de preocupação das sociedades pós-
do Estado liberal pelo intervencionista representou -modernas. A possibilidade de sua manipulação, a clonagem humana, a criação
um progressivo relaxamento e um distanciamento das de produtos transgênicos, enfim, as múltiplas facetas dessa importante
garantias liberais que acabam sendo vistas como 'prejuízos descoberta fizeram com que as nações se mobilizassem no sentido de tentar
burgueses' puramente formais, frente aos quais não tem
normatizar a sua utilização.
porque retroceder a ação do Estado. Chega-se, assim, aos
A Conferência Geral da Unesco, em sua 29a sessão, em 1997, adotou a
totalitarismos de esquerda ou de direita que vão semeando
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos,
o panorama político entre as duas guerras mundiais. Mas
reconhecendo que a pesquisa sobre o genoma humano e as aplicações dela
isso não significa que o Estado liberal e o Estado social não
resultantes abrem amplas perspectivas para o progresso na melhoria da
possam convergir numa síntese. O Estado intervencionista
saúde de indivíduos e da humanidade como um todo. No entanto, enfa:tiza
não implica necessariamente numa concepção autoritária.
que tal pesquisa deve respeitar inteiramente a dignidade, a liberdade e os
O único essencial mesmo é a assunção de uma função de
direitos humanos, bem come a proibição de todas as formas de discriminação
incidência ativa nas relações sociais efetivas, e esta função
baseadas em características genéticas.
pode colocar-se a serviço não somente de uma minoria ou
de um discutível todo social, senão também um progresso
efetivo de cada um dos cidadãos. Sendo assim, não 1.6. O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE
resultará contraditório com esse Estado social impor-se os DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
limites próprio do Estado de Direito, igualmente a serviço As sociedades, com significativas exceções, passaram a caminhar para um
do cidadão, os quais poderão impedir que se desenvolva Estado considerado como Constitucional, pois que regido por Constituições
a tendência do Estado social a um intervencionismo rígidas, cuja característica fundamental reside no fato de que somente
autoritário, que deixaria de servir aos interesses -também podem ser alteradas através de um procedimento qualificado de emendas,
reais- do particular". 28 exercendo, outrossim, primazia sobre o ordenamento jurídico. Essa primazia
faz com que todas as demais normas lhe devam obediência, não podendo,
1.5.4. Direitos humanos de terceira e quarta geração (ou dimensão) assim, contrariá-la, sob pena de serem retiradas desse ordenamento jurídico
através de um controle de constitucionalidade, que é exercido pelo Poder
Com o passar dos anos, foram sendo descobertas novas necessidades
Judiciário.
fundamentais para a sociedade, fazendo surgir, assim, os chamados direitos
de terceira e de quarta geração.
Embora, como afirme Bobbio, os direitos humanos de terceira geração se
30 Defendendo o fundamento historicista dos direitos humanos, Bobbio (A era dos direitos, p. 6), utilizando o
constituam numa categoria excessivamente heterogênea e vaga 29, podemos exemplo da possibilidade de manipula·;:ão do patrimônio genético, preleciona: "Quais os limites dessa possível
apontar, como direitos dessa natureza, por exemplo, o direito ao meio (e cada vez mais certa no futuro) manbulação? Mais uma prova, se isso ainda fosse necessário, de que os
direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento
do poder do homem sobre o homem - que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso
28 MIA PUIG, Santiago. Estado, pena y delito, p. 99-100.
da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens - ou cria novas ameaças à liberdade do
29 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6.
indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências".

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SISTEMA PRISIONAL:
RoGÉRIO GREco fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO CAPÍTULO 1
CoLAPSO ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS
Jus PUNIENDI

reduzir-se a assegurar as garantias jurídicas e, portanto, ambiente limpo, sadio, preservado, não poluído; o direito ao reconhecimento
meramente formais, o Estado social se considera chamado de patrimônios públicos universais, que ultrapassam as barreiras do
a modificar as efetivas relações sociais. De Estado-árbitro próprio Estado; o direito à paz; o direito ao desenvolvimento; os direitos do
imparcial, de Estado guardião, preocupado sobretudo por
consumidor etc.
não interferir no jogo social, passa, progressivamente, ao
A evolução tecnológico-científica foi a mola propulsora para o
Estado intervencionista de que advém o Welfare.State.
reconhecimento dos direitos de quarta geração 30 • A descoberta do genoma
Historicamente, o Estado liberal e o social se encontram em humano, marco desse momento histórico dos direitos humanos, passou a ser
relação dialética de tese e antítese. A substituição paulatina objeto de euforia e, ao mesmo tempo, de preocupação das sociedades pós-
do Estado liberal pelo intervencionista representou -modernas. A possibilidade de sua manipulação, a clonagem humana, a criação
um progressivo relaxamento e um distanciamento das de produtos transgênicos, enfim, as múltiplas facetas dessa importante
garantias liberais que acabam sendo vistas como 'prejuízos descoberta fizeram com que as nações se mobilizassem no sentido de tentar
burgueses' puramente formais, frente aos quais não tem
normatizar a sua utilização.
porque retroceder a ação do Estado. Chega-se, assim, aos
A Conferência Geral da Unesco, em sua 29a sessão, em 1997, adotou a
totalitarismos de esquerda ou de direita que vão semeando
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos,
o panorama político entre as duas guerras mundiais. Mas
reconhecendo que a pesquisa sobre o genoma humano e as aplicações dela
isso não significa que o Estado liberal e o Estado social não
resultantes abrem amplas perspectivas para o progresso na melhoria da
possam convergir numa síntese. O Estado intervencionista
saúde de indivíduos e da humanidade como um todo. No entanto, enfa:tiza
não implica necessariamente numa concepção autoritária.
que tal pesquisa deve respeitar inteiramente a dignidade, a liberdade e os
O único essencial mesmo é a assunção de uma função de
direitos humanos, bem come a proibição de todas as formas de discriminação
incidência ativa nas relações sociais efetivas, e esta função
baseadas em características genéticas.
pode colocar-se a serviço não somente de uma minoria ou
de um discutível todo social, senão também um progresso
efetivo de cada um dos cidadãos. Sendo assim, não 1.6. O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE
resultará contraditório com esse Estado social impor-se os DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
limites próprio do Estado de Direito, igualmente a serviço As sociedades, com significativas exceções, passaram a caminhar para um
do cidadão, os quais poderão impedir que se desenvolva Estado considerado como Constitucional, pois que regido por Constituições
a tendência do Estado social a um intervencionismo rígidas, cuja característica fundamental reside no fato de que somente
autoritário, que deixaria de servir aos interesses -também podem ser alteradas através de um procedimento qualificado de emendas,
reais- do particular". 28 exercendo, outrossim, primazia sobre o ordenamento jurídico. Essa primazia
faz com que todas as demais normas lhe devam obediência, não podendo,
1.5.4. Direitos humanos de terceira e quarta geração (ou dimensão) assim, contrariá-la, sob pena de serem retiradas desse ordenamento jurídico
através de um controle de constitucionalidade, que é exercido pelo Poder
Com o passar dos anos, foram sendo descobertas novas necessidades
Judiciário.
fundamentais para a sociedade, fazendo surgir, assim, os chamados direitos
de terceira e de quarta geração.
Embora, como afirme Bobbio, os direitos humanos de terceira geração se
30 Defendendo o fundamento historicista dos direitos humanos, Bobbio (A era dos direitos, p. 6), utilizando o
constituam numa categoria excessivamente heterogênea e vaga 29, podemos exemplo da possibilidade de manipula·;:ão do patrimônio genético, preleciona: "Quais os limites dessa possível
apontar, como direitos dessa natureza, por exemplo, o direito ao meio (e cada vez mais certa no futuro) manbulação? Mais uma prova, se isso ainda fosse necessário, de que os
direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento
do poder do homem sobre o homem - que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso
28 MIA PUIG, Santiago. Estado, pena y delito, p. 99-100.
da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens - ou cria novas ameaças à liberdade do
29 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6.
indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências".

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FuNDAMENTOS E LIMITAÇõEs oo
RoGÉRIO GRECO SiSTEMA PRISIONAL: CAPÍTULO 1
CoLArso ATUAL E SmuçõEs ALTERNATIVAs Jus PuNEENDJ

Além do Estado Constitucional, muitos países começaram a se voltar de cada Estado, passaram a ser reconhecidos como direitos fundamentais.
para um regime democrático. A fusão dessas duas características, ou seja, a Assim, para grande parte de nossos doutrinadores, a exemplo de Gerhard
de um Estado Constitucional com a de um Estado Democrático fez surgir o Oestreich 35 , direitos fundamentais seriam os direitos humanos reconhecidos,
que Luigi Ferrajoli denomina Democracia Constitucional, em rechaço a outra formalmente, nos textos constitucionais. Esse reconhecimento pode ser
modalidade de democracia, denominada majoritária ou plebiscitária. 31 expresso, quando a Constituição assim o declara, como ocorre, com frequência,
Fazendo a distinção entre esses dois modelos democráticos, Ferrajoli aduz com a dignidade da pessoa humana, ou pode ser implícito, oriundo, por
que na democracia majoritária ou plebiscitária: exemplo, de outro direito ou princípio fundamental.
"A democracia consistiria essencialmente na onipotência Ferrajoli fornece-nos uma definição mais ampla de direitos fundamentais,
da maioria, ou bem da soberania popular. Desta-premissa uma vez que reconhece como nessa categoria aqueles previstos nos textos
seguem-se uma série de corolários: a desqualificação constitucionais, bem como em qualquer outra norma jurídica positiva,
das regras, e em consequência, da divisão de poderes dizendo:
e das funções de controle e garantia da magistratura e "Proponho uma definição teórica, puramente formal
do próprio parlamento; a ideia de que o consenso da ou estrutural, de 'direitos fundamentais': são 'direitos
maioria legitima qualquer abuso; em resumo, o rechaço fundamentais' todos aqueles direitos subjetivos que
do sistema de mediações, de limites, de contrapesos e de correspondem universalmente a 'todos' os seres humanos
controles que formam a subst~ncia daquilo que constitui, enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou
pelo contrário, o que podemos denominar 'democracia pessoas com capacidade de atuar". 36
constitucional. 32 "' Quando os direitos humanos eram entendidos, basicamente, como direitos
Dissertando sobre o tema, aduz Ferrajoli que: naturais, sem que houvesse declarações formais de seu reconhecimento, contra
"A essência do constitucionalismo e do garantismo, quer a tirania do Estado cabia o chamado direito de resistência, vale dizer, o cidadão
dizer, daquilo que denominei de "democracia constitucional', podia resistir ao ato abusivo, mesmo usando de violência. Modernamente,
reside precisamente no conjunto de limites impostos pelas com a transformação dos direitos humanos em direitos fundamentais, com o
constituições a todo poder, que postula como consequência reconhecimento expresso desses direitos pelos ordenamentos jurídicos dos
uma concepção e equilíbrio entre poderes, de limites Estados, esse direito de resistência foi eliminado.
de forma e de substância a seu exercício, de garantias Agora, se por um lado, o direito fundamental é formalmente reconhecido,
dos direitos fundamentais, de técnicas de controle e de por outro, surge um instrumento para sua defesa, chamado de garantia
reparação contra suas violações" 33 • fundamental, a exemplo do que ocorre com o habeas corpus, destinado a
Assim, nesse Estado Constitucional e democrático de direito é que garantir o direito de liberdade de ir, vir e permanecer. Assim, a proclamação
encontraremos o fundamento de validade do ius puniendi, bem como suas desses direitos fundamentais se transforma em uma "bandeira" para que a
limitações. É um Estado em que os direitos humanos deverão ser preservados sociedade busque o seu efetivo implemento, podendo se valer dessas garantias
a qualquer custo, Como diz precisamente Norberto Bobbio, o reconhecimento fundamentais, ou seja, de instrumentos legais destinados à sua defesa, e que
e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições estão à disposição.
democráticas". 34
A partir do momento em que esses direitos humanos, conquistados e
declarados ao longo dos anos, foram inseridos nos corpos das Constituições
31 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25.
32 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25. 35 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
33 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25. derechos humanos, p. 26.
34 808810, Norberto. A era dos direitos, p. 1. 36 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamenta/as. Los fundamentos de los derechos fundamenta/as, p. 19.

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Além do Estado Constitucional, muitos países começaram a se voltar de cada Estado, passaram a ser reconhecidos como direitos fundamentais.
para um regime democrático. A fusão dessas duas características, ou seja, a Assim, para grande parte de nossos doutrinadores, a exemplo de Gerhard
de um Estado Constitucional com a de um Estado Democrático fez surgir o Oestreich 35 , direitos fundamentais seriam os direitos humanos reconhecidos,
que Luigi Ferrajoli denomina Democracia Constitucional, em rechaço a outra formalmente, nos textos constitucionais. Esse reconhecimento pode ser
modalidade de democracia, denominada majoritária ou plebiscitária. 31 expresso, quando a Constituição assim o declara, como ocorre, com frequência,
Fazendo a distinção entre esses dois modelos democráticos, Ferrajoli aduz com a dignidade da pessoa humana, ou pode ser implícito, oriundo, por
que na democracia majoritária ou plebiscitária: exemplo, de outro direito ou princípio fundamental.
"A democracia consistiria essencialmente na onipotência Ferrajoli fornece-nos uma definição mais ampla de direitos fundamentais,
da maioria, ou bem da soberania popular. Desta-premissa uma vez que reconhece como nessa categoria aqueles previstos nos textos
seguem-se uma série de corolários: a desqualificação constitucionais, bem como em qualquer outra norma jurídica positiva,
das regras, e em consequência, da divisão de poderes dizendo:
e das funções de controle e garantia da magistratura e "Proponho uma definição teórica, puramente formal
do próprio parlamento; a ideia de que o consenso da ou estrutural, de 'direitos fundamentais': são 'direitos
maioria legitima qualquer abuso; em resumo, o rechaço fundamentais' todos aqueles direitos subjetivos que
do sistema de mediações, de limites, de contrapesos e de correspondem universalmente a 'todos' os seres humanos
controles que formam a subst~ncia daquilo que constitui, enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou
pelo contrário, o que podemos denominar 'democracia pessoas com capacidade de atuar". 36
constitucional. 32 "' Quando os direitos humanos eram entendidos, basicamente, como direitos
Dissertando sobre o tema, aduz Ferrajoli que: naturais, sem que houvesse declarações formais de seu reconhecimento, contra
"A essência do constitucionalismo e do garantismo, quer a tirania do Estado cabia o chamado direito de resistência, vale dizer, o cidadão
dizer, daquilo que denominei de "democracia constitucional', podia resistir ao ato abusivo, mesmo usando de violência. Modernamente,
reside precisamente no conjunto de limites impostos pelas com a transformação dos direitos humanos em direitos fundamentais, com o
constituições a todo poder, que postula como consequência reconhecimento expresso desses direitos pelos ordenamentos jurídicos dos
uma concepção e equilíbrio entre poderes, de limites Estados, esse direito de resistência foi eliminado.
de forma e de substância a seu exercício, de garantias Agora, se por um lado, o direito fundamental é formalmente reconhecido,
dos direitos fundamentais, de técnicas de controle e de por outro, surge um instrumento para sua defesa, chamado de garantia
reparação contra suas violações" 33 • fundamental, a exemplo do que ocorre com o habeas corpus, destinado a
Assim, nesse Estado Constitucional e democrático de direito é que garantir o direito de liberdade de ir, vir e permanecer. Assim, a proclamação
encontraremos o fundamento de validade do ius puniendi, bem como suas desses direitos fundamentais se transforma em uma "bandeira" para que a
limitações. É um Estado em que os direitos humanos deverão ser preservados sociedade busque o seu efetivo implemento, podendo se valer dessas garantias
a qualquer custo, Como diz precisamente Norberto Bobbio, o reconhecimento fundamentais, ou seja, de instrumentos legais destinados à sua defesa, e que
e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições estão à disposição.
democráticas". 34
A partir do momento em que esses direitos humanos, conquistados e
declarados ao longo dos anos, foram inseridos nos corpos das Constituições
31 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25.
32 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25. 35 OESTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
33 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, p. 25. derechos humanos, p. 26.
34 808810, Norberto. A era dos direitos, p. 1. 36 FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamenta/as. Los fundamentos de los derechos fundamenta/as, p. 19.

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{US PUNIENDI

1. 7. PRINCÍPIOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO Constituinte), através de seus representantes. Nessa Constituição, serão
DE DIREITO delimitadas as estruturas, competências e as limitações dos Poderes, os
O Estado Constitucional e Democrático de Direito é composto por princípios quais, juntos, mas independentes e harmônicos entre si, receberão a tarefa
fundamentais que traçam os contornos que lhe são próprios. Dentre os muitos de conduzir o Estado, ou seja, de levar a efeito o projeto de administrar
princípios que poderiam ser aqui analisados, podemos destacar, dentro da aquela determinada sociedade. Também deverão consignar expressamente
finalidade do nosso estudo, os princípios da legalidade, da igualdade, do os direitos e as garantias fundamentais, inerentes a todo ser humano, que
acesso à justiça e o da liberdade. deverão, obrigatoriamente, ser observados pelos detentores do Poder. Assim,
se por um lado, a Constituição constitui o Poder, por outro, também o limita.
1.7.1. Princípio da legalidade Conforme preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
O Estado de Direito é aquele que se submete ao império da Lei. A lei, "Pacto fundamental, a Constituição institui o Estado.
portanto, como enunciação da vontade geral, para nos valermos da expressão Ou reinstitui o Estado. No pensamento de Sieyes, é ao
cunhada por Rousseau, e adotada pelo art. 6n da Declaração dos Direitos do estabelecer-se a Constituição que nasce, ou renasce,
Homem e do Cidadão, de 1789, deve ser aplicada a todos, indistintamente. o Estado. Ela é o fundamento do Estado, fonte de suas
Segundo o pensamento ilustrado, o "governo das leis" aparece como um ideal instituições. Logicamente, portanto, não pode ser obra do
em face do "governo dos homens". Estado, ou de seu poder. É fruto de um poder pré-estatal,
A generalidade é uma das características mais importantes da lei, bem o poder constituinte. Poder este que canaliza a vontade de
como do Estado de Direito, que deve, portanto, ser aplicada a todos. todos os homens no estabelecimento das instituições. Das
instituições que vão regê-los - insista-se - para a proteção
Como alerta Gustavo Zagrebelsky:
dos direitos fundamentais." 38
"A generalidade é, ademais, a premissa para a realização
Ainda seguindo as lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
do importante princípio da separação dos poderes. Se
as leis pudessem dirigir-se aos sujeitos considerados "No esquema liberal, portanto, a Constituição é acima
individualmente, substituiriam os atos da Administração de tudo a garantia dos direitos fundamentais do homem.
e as sentenças dos juízes. O legislador concentraria em si É numa construção imaginosa e hábil, a garantia desses
todos os poderes do Estado. Se o direito constitucional da direitos contra o Estado ao mesmo tempo que é a Lei Magna
época liberal houvesse permitido esse desenlace, toda luta desse Estado, estabelecendo em linhas nítidas e inflexíveis
do Estado de direito contra o absolutismo do monarca teria a sua organização fundamental." 39
como resultado que a arbitrariedade do monarca seria Dessa forma, temos a Constituição como a lei principal do Estado. Ela
substituída pela arbitrariedade de uma Assembleia, e dentro deverá ser considerada como a fonte da validade de todo sistema legal, que
dessa pelas que houvessem constituído a maioria política"Y lhe é inferior. Nenhuma lei, por mais que atenda aos requisitos formais,
Muito embora deva ser aplicada a todos, não pode a lei ser extremamente poderá ser cánsiderada váLda se sua matéria colidir com as determinações
casuística, regulando, minuciosamente, todas as possíveis situações. Deve a expressas, ou mesmo implícitas, do texto constitucional.
lei, portanto, gozar ainda da característica da abstração, ou seja, a lei deve Por essa razão, o princípio da legalidade pode ser considerado como uma
disciplinar abstratamente as situações que estão sujeitas ao seu comando, das principais colunas do Estado de Direito, devendo ser entendido, como
não sendo dirigidas a pessoas especificamente determinadas. veremos posteriormente, em seus sentidos formal e material.
É preciso que também se organize formalmente o Estado, e o instrumento A lei, como expressão de vontade geral, deve atender a determinados
utilizado para essa organização é chamado de Constituição. Para a criação requisitos, que lhe são indispensáveis. Deve, inicialmente, ser entendida como
dessa Constituição, o povo se reunirá em Assembleia Constituinte (Poder
38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonça:~es. Estado de direito e Constituição, p. 17.
37 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúcti/, p. 29. 39 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçai.,.es. Estado de direito e Constituição, p. 18.

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1. 7. PRINCÍPIOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO Constituinte), através de seus representantes. Nessa Constituição, serão
DE DIREITO delimitadas as estruturas, competências e as limitações dos Poderes, os
O Estado Constitucional e Democrático de Direito é composto por princípios quais, juntos, mas independentes e harmônicos entre si, receberão a tarefa
fundamentais que traçam os contornos que lhe são próprios. Dentre os muitos de conduzir o Estado, ou seja, de levar a efeito o projeto de administrar
princípios que poderiam ser aqui analisados, podemos destacar, dentro da aquela determinada sociedade. Também deverão consignar expressamente
finalidade do nosso estudo, os princípios da legalidade, da igualdade, do os direitos e as garantias fundamentais, inerentes a todo ser humano, que
acesso à justiça e o da liberdade. deverão, obrigatoriamente, ser observados pelos detentores do Poder. Assim,
se por um lado, a Constituição constitui o Poder, por outro, também o limita.
1.7.1. Princípio da legalidade Conforme preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
O Estado de Direito é aquele que se submete ao império da Lei. A lei, "Pacto fundamental, a Constituição institui o Estado.
portanto, como enunciação da vontade geral, para nos valermos da expressão Ou reinstitui o Estado. No pensamento de Sieyes, é ao
cunhada por Rousseau, e adotada pelo art. 6n da Declaração dos Direitos do estabelecer-se a Constituição que nasce, ou renasce,
Homem e do Cidadão, de 1789, deve ser aplicada a todos, indistintamente. o Estado. Ela é o fundamento do Estado, fonte de suas
Segundo o pensamento ilustrado, o "governo das leis" aparece como um ideal instituições. Logicamente, portanto, não pode ser obra do
em face do "governo dos homens". Estado, ou de seu poder. É fruto de um poder pré-estatal,
A generalidade é uma das características mais importantes da lei, bem o poder constituinte. Poder este que canaliza a vontade de
como do Estado de Direito, que deve, portanto, ser aplicada a todos. todos os homens no estabelecimento das instituições. Das
instituições que vão regê-los - insista-se - para a proteção
Como alerta Gustavo Zagrebelsky:
dos direitos fundamentais." 38
"A generalidade é, ademais, a premissa para a realização
Ainda seguindo as lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
do importante princípio da separação dos poderes. Se
as leis pudessem dirigir-se aos sujeitos considerados "No esquema liberal, portanto, a Constituição é acima
individualmente, substituiriam os atos da Administração de tudo a garantia dos direitos fundamentais do homem.
e as sentenças dos juízes. O legislador concentraria em si É numa construção imaginosa e hábil, a garantia desses
todos os poderes do Estado. Se o direito constitucional da direitos contra o Estado ao mesmo tempo que é a Lei Magna
época liberal houvesse permitido esse desenlace, toda luta desse Estado, estabelecendo em linhas nítidas e inflexíveis
do Estado de direito contra o absolutismo do monarca teria a sua organização fundamental." 39
como resultado que a arbitrariedade do monarca seria Dessa forma, temos a Constituição como a lei principal do Estado. Ela
substituída pela arbitrariedade de uma Assembleia, e dentro deverá ser considerada como a fonte da validade de todo sistema legal, que
dessa pelas que houvessem constituído a maioria política"Y lhe é inferior. Nenhuma lei, por mais que atenda aos requisitos formais,
Muito embora deva ser aplicada a todos, não pode a lei ser extremamente poderá ser cánsiderada váLda se sua matéria colidir com as determinações
casuística, regulando, minuciosamente, todas as possíveis situações. Deve a expressas, ou mesmo implícitas, do texto constitucional.
lei, portanto, gozar ainda da característica da abstração, ou seja, a lei deve Por essa razão, o princípio da legalidade pode ser considerado como uma
disciplinar abstratamente as situações que estão sujeitas ao seu comando, das principais colunas do Estado de Direito, devendo ser entendido, como
não sendo dirigidas a pessoas especificamente determinadas. veremos posteriormente, em seus sentidos formal e material.
É preciso que também se organize formalmente o Estado, e o instrumento A lei, como expressão de vontade geral, deve atender a determinados
utilizado para essa organização é chamado de Constituição. Para a criação requisitos, que lhe são indispensáveis. Deve, inicialmente, ser entendida como
dessa Constituição, o povo se reunirá em Assembleia Constituinte (Poder
38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonça:~es. Estado de direito e Constituição, p. 17.
37 ZAGREBELSKY, Gustavo. E/ derecho dúcti/, p. 29. 39 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçai.,.es. Estado de direito e Constituição, p. 18.

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regra geral, ou seja, a pr:ncípio destinada a tod:1s que se amoldarem às situações Hoje, os países que possuem uma Constituição rígida, ou seja, aquelas
por ela previstas. Não se pode, pelo menos at initio, fazer acepção de pessoas,· cuja modificação de seu texto somente pode ser realizada através de
aplicando-a a uns e, ferindo a isonomia, deixa::1do-se de aplicá-la a outros. um procedimento qualificado de emendas, que obedeça não somente à
O princípio da legalidade pode ser considerado a "espinha dorsal" do Estado forma constitucionalmente prevista (constitucionalidade nomoestática),
de Direito, e através dele, podemos entender que a liberdade é a regra, e a sua como também às matérias que poderão ser objeto dessa modificação
restrição, a exceção. O princípio da legalidade limita, de um lado, a tendência (constitucionalidade nomodinâmica), adotam um verdadeiro Estado
à onipotência dos detentores do poder e, por outro, esclarece à população em Constitucional de Direito, no qual a Constituição, como fonte de validade de
geral o que pode e o que não pode ser feito, isto é, explicita todas as proibiçôes, todas as normas, não pode ser contrariada pela legislação que lhe é inferior.
uma vez que o que não é proibido, segundo a regra geral, é permitido fazer. Como instrumento de defesa da hierarquia constitucional existe o chamado
controle de constitucionalidade das leis.
O Poder Legislativo, composto pelos representantes do povo, é o Poder
legítimo para regular as condutas em sociedade. No que diz respeito à área
penal, objeto do nosso estudo, e de acordo com uma visão minimalista, 1.7.1.1. Princípio da legalidade em matéria penal
competirá a ele selecionar os comportamentos que causem lesão, ou mesmo São precisas as lições de Ricardo M. Mata y Martín quando sustenta que o
perigo de lesão, aos bens mais importantes e necessários ao convívio em princípio da legalidade e suas consequências formam parte indissolúvel da
sociedade, ou, como consta expressamente do art. sn da Declaração de 1789, cultura jurídico-penal ocidental, apesar de todas as crises e dificuldades, e
a lei não poderá proibir senão as ações nocivas à sociedade. que a manutenção do princípio da legalidade representa, por sua história e
Estado de Direito e princípio da legalidade são dois conceitos intimamente sua função~ uma luta pelo Direito e pela liberdade do cidadãoY
relacionados, pois num verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de Na seara penal evidencia-se, ainda mais, a importância do princípio da
retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige-se a subordinação de legalidade. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou
todos perante a lei. 40 impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente
De acordo com as lições de Paulo Bonavkes: proibido é permitido em Direito Penal. Por essa razão, é que Franz Von Liszt
"O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer diz que o "Código Penal é a Carta Magna do delinquente".
na sociedade humana regras permanentes e válidas, que Alguns autores atribuem a origem desse princípio à Magna Carta Inglesa,
fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de 1215, editada ao tempo do Rei João Sem-Terra. 43 No entanto, foi com a
de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos Revolução Francesa que o princípio atingiu os moldes exigidos pelo Direito
governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de Penal, conforme se pode verificar pela redação dos arts. 7n, Sne 9nda Declaração
confiança E certeza na ação dos titulares do poder, evitando- dos Direitos do Homem e do Cidadão 4 \ de 1789, o que levou Eduardo Garcia
-se assim a dúvida, a intranqt:ilidade, a desconfiança e de Enterría a afirmar que "o princípio da legalidade dos delitos e das penas,
a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o
governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana
ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de 42 MATA Y MARTÍN, Ricardo M. Desarrollo de la garantía de sometimiento a la ley de la ejecución penal en
Argentina y Espana, p. 349-350.
convivência não foram previamente elaboradas nem
43 Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades
reconhecidas." 41 ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem
faremos põr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.
44 Art. 7" Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido senão quando assim determinado pela lei
e de acordo com as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar
40 "O Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se ordens arbitrárias devem ser punidos. Mas todo homem intimado ou convocado em nome da lei deve obedecer
sub~ete a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando imediatamente: ele se torna culpado pela resistência.
u~ Instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, ass m como os indivíduos - cidadãos - têm a seu Art. 8' A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão
dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado" (STRECK, Lenio Luiz; em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado, p. 83-84). Art. 9' Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua prisão,
41 BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 112. qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.

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FuNDAMENTos E LiMITAÇõEs DO
ROGÉRIO GRECO SiSTEMA PRJSJür.JAL: CAPÍTULO 1
CoLAPSo ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS Jus PUNIENDI

regra geral, ou seja, a pr:ncípio destinada a tod:1s que se amoldarem às situações Hoje, os países que possuem uma Constituição rígida, ou seja, aquelas
por ela previstas. Não se pode, pelo menos at initio, fazer acepção de pessoas,· cuja modificação de seu texto somente pode ser realizada através de
aplicando-a a uns e, ferindo a isonomia, deixa::1do-se de aplicá-la a outros. um procedimento qualificado de emendas, que obedeça não somente à
O princípio da legalidade pode ser considerado a "espinha dorsal" do Estado forma constitucionalmente prevista (constitucionalidade nomoestática),
de Direito, e através dele, podemos entender que a liberdade é a regra, e a sua como também às matérias que poderão ser objeto dessa modificação
restrição, a exceção. O princípio da legalidade limita, de um lado, a tendência (constitucionalidade nomodinâmica), adotam um verdadeiro Estado
à onipotência dos detentores do poder e, por outro, esclarece à população em Constitucional de Direito, no qual a Constituição, como fonte de validade de
geral o que pode e o que não pode ser feito, isto é, explicita todas as proibiçôes, todas as normas, não pode ser contrariada pela legislação que lhe é inferior.
uma vez que o que não é proibido, segundo a regra geral, é permitido fazer. Como instrumento de defesa da hierarquia constitucional existe o chamado
controle de constitucionalidade das leis.
O Poder Legislativo, composto pelos representantes do povo, é o Poder
legítimo para regular as condutas em sociedade. No que diz respeito à área
penal, objeto do nosso estudo, e de acordo com uma visão minimalista, 1.7.1.1. Princípio da legalidade em matéria penal
competirá a ele selecionar os comportamentos que causem lesão, ou mesmo São precisas as lições de Ricardo M. Mata y Martín quando sustenta que o
perigo de lesão, aos bens mais importantes e necessários ao convívio em princípio da legalidade e suas consequências formam parte indissolúvel da
sociedade, ou, como consta expressamente do art. sn da Declaração de 1789, cultura jurídico-penal ocidental, apesar de todas as crises e dificuldades, e
a lei não poderá proibir senão as ações nocivas à sociedade. que a manutenção do princípio da legalidade representa, por sua história e
Estado de Direito e princípio da legalidade são dois conceitos intimamente sua função~ uma luta pelo Direito e pela liberdade do cidadãoY
relacionados, pois num verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de Na seara penal evidencia-se, ainda mais, a importância do princípio da
retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige-se a subordinação de legalidade. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou
todos perante a lei. 40 impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente
De acordo com as lições de Paulo Bonavkes: proibido é permitido em Direito Penal. Por essa razão, é que Franz Von Liszt
"O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer diz que o "Código Penal é a Carta Magna do delinquente".
na sociedade humana regras permanentes e válidas, que Alguns autores atribuem a origem desse princípio à Magna Carta Inglesa,
fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de 1215, editada ao tempo do Rei João Sem-Terra. 43 No entanto, foi com a
de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos Revolução Francesa que o princípio atingiu os moldes exigidos pelo Direito
governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de Penal, conforme se pode verificar pela redação dos arts. 7n, Sne 9nda Declaração
confiança E certeza na ação dos titulares do poder, evitando- dos Direitos do Homem e do Cidadão 4 \ de 1789, o que levou Eduardo Garcia
-se assim a dúvida, a intranqt:ilidade, a desconfiança e de Enterría a afirmar que "o princípio da legalidade dos delitos e das penas,
a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o
governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana
ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de 42 MATA Y MARTÍN, Ricardo M. Desarrollo de la garantía de sometimiento a la ley de la ejecución penal en
Argentina y Espana, p. 349-350.
convivência não foram previamente elaboradas nem
43 Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades
reconhecidas." 41 ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem
faremos põr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.
44 Art. 7" Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido senão quando assim determinado pela lei
e de acordo com as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar
40 "O Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se ordens arbitrárias devem ser punidos. Mas todo homem intimado ou convocado em nome da lei deve obedecer
sub~ete a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando imediatamente: ele se torna culpado pela resistência.
u~ Instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, ass m como os indivíduos - cidadãos - têm a seu Art. 8' A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão
dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado" (STRECK, Lenio Luiz; em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado, p. 83-84). Art. 9' Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua prisão,
41 BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 112. qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.

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FuNDAMENTos E LIMITAÇÕES DO
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CoLAPso ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS
Jus PuNtENDt

intuído pela Ilustração e concretado no grande livro de Beccaria, teve sua 3a) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou
entrada solene na história através desses artigos da Declaração".4s agravar penas (nullum crimen nu/la poena sine lege stricta);
No mesmo sentido assevera José Cerezo Mir, dizendo: 4a) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nu/la
"O princípio não há delito nem pena sem lei prévia tem sua poena sine lege certa).
origem na filosofia da Ilustração. As teorias do contrato O inciso XXXIX do art. so. da Constituição Federal brasileira, diz que "não há
social de Rousseau e da divisão de poderes de Mo.ntesquieu crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal",
constituem seu substrato ideológico. É certo que se redação parecida com aquela constante do art. 1 o. do Código Penal.
visualizaram antecedentes do princípio da legalidade no Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que
Direito romano, no Direito canônico, nos foros aragoneses ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era
da Idade Média, e na Magna Charta outorgada na Inglaterra tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal
por João Sem-Terra, em 1215, mas cuidam-se, na realidade, incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine Jege praevia).
de preceitos de natureza e alcance distintos, ainda que Quer isso significar, ainda, que a lei jamais poderá retroagir a fim de
reflitam a mesma preocupação pela segurança jurídica". 46 incriminar fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. O marco, portanto,
Atribui-se a formulação latina do princípio da reserva legal- nu l/um crimen, para efeitos de aplicação da lei penal quando, de alguma forma, prejudique o
nu/la poena sine praevia /ege- a Anselm Von Feuerbach, em seu Tratado de agente, seja criando novos tipos penais incriminadores, aumentando penas,
Direito Penal, que veio a lume em 1801. Feuerbach assevera: ampliando o rol de circunstâncias agravantes, de causas de aumento de pena
"I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal etc., será, sempre, frisamos, a vigência da lei.
(nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal Assim, por exemplo, me~mo que o agente pratique um fato definido como
pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade crime pela nova lei, se esta lei ainda estiver em seu período de vacatio Jegis,
jurídica de uma pena. 11) A imposição de uma pena está não poderá ser responsabilizado criminalmente tomando-se por base o novo
condicionada à existência de uma ação cominada (nu/la diploma legal.
pena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula Dessa forma, não basta a simples publicação da lei para que seja cumprida
a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. a determinação constante do nuilum crimen nu/la poena sine lege praevia, há
III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está necessidade inafastável da sua entrada em vigor.
condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena
A certeza da proibição somente decorre da lei. Como preleciona A. Toledo:
lega/i). Consequentemente, o mal, como consequência
jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão "Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas
jurídica determinada". 47 resulta, como corolário, a proibição da invocação do direito
consuetudinário para a fundamentação ou agravação da
pena, como ocorreu no direito romano e medieval". 48
1. 7.1.2. Funções do princípio da legalidade em matéria penal
A fonte de conhecimento imediata do Direito Penal é a lei. Sem ela não se
O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: pode proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção (nu l/um crimen nu/la
P) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nu/la poena sine poena sine /ege scripta).
lege praevia);
De acordo com as lições de Mir Puig:
za) proibir a criação de crimes e penas através dos costumes (nullum crimen "Com a exigência de uma /ex scripta fica, desde logo,
nu/la poena sine /ege scripta); excluído o costume como possível fo:tte de delitos e penas.
Mas tampouco basta qualquer norma escrita, senão que
45 ENTERRÍA, Eduardo García de. La lengua de los derechos, p. 158.
46 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal espano/- parte general, p. 162.
47 Apud PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro- Parte geral, p. 75. 48 ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios básicos de direito penal, p. 25.

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intuído pela Ilustração e concretado no grande livro de Beccaria, teve sua 3a) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou
entrada solene na história através desses artigos da Declaração".4s agravar penas (nullum crimen nu/la poena sine lege stricta);
No mesmo sentido assevera José Cerezo Mir, dizendo: 4a) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nu/la
"O princípio não há delito nem pena sem lei prévia tem sua poena sine lege certa).
origem na filosofia da Ilustração. As teorias do contrato O inciso XXXIX do art. so. da Constituição Federal brasileira, diz que "não há
social de Rousseau e da divisão de poderes de Mo.ntesquieu crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal",
constituem seu substrato ideológico. É certo que se redação parecida com aquela constante do art. 1 o. do Código Penal.
visualizaram antecedentes do princípio da legalidade no Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que
Direito romano, no Direito canônico, nos foros aragoneses ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era
da Idade Média, e na Magna Charta outorgada na Inglaterra tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal
por João Sem-Terra, em 1215, mas cuidam-se, na realidade, incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine Jege praevia).
de preceitos de natureza e alcance distintos, ainda que Quer isso significar, ainda, que a lei jamais poderá retroagir a fim de
reflitam a mesma preocupação pela segurança jurídica". 46 incriminar fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. O marco, portanto,
Atribui-se a formulação latina do princípio da reserva legal- nu l/um crimen, para efeitos de aplicação da lei penal quando, de alguma forma, prejudique o
nu/la poena sine praevia /ege- a Anselm Von Feuerbach, em seu Tratado de agente, seja criando novos tipos penais incriminadores, aumentando penas,
Direito Penal, que veio a lume em 1801. Feuerbach assevera: ampliando o rol de circunstâncias agravantes, de causas de aumento de pena
"I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal etc., será, sempre, frisamos, a vigência da lei.
(nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal Assim, por exemplo, me~mo que o agente pratique um fato definido como
pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade crime pela nova lei, se esta lei ainda estiver em seu período de vacatio Jegis,
jurídica de uma pena. 11) A imposição de uma pena está não poderá ser responsabilizado criminalmente tomando-se por base o novo
condicionada à existência de uma ação cominada (nu/la diploma legal.
pena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula Dessa forma, não basta a simples publicação da lei para que seja cumprida
a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. a determinação constante do nuilum crimen nu/la poena sine lege praevia, há
III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está necessidade inafastável da sua entrada em vigor.
condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena
A certeza da proibição somente decorre da lei. Como preleciona A. Toledo:
lega/i). Consequentemente, o mal, como consequência
jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão "Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas
jurídica determinada". 47 resulta, como corolário, a proibição da invocação do direito
consuetudinário para a fundamentação ou agravação da
pena, como ocorreu no direito romano e medieval". 48
1. 7.1.2. Funções do princípio da legalidade em matéria penal
A fonte de conhecimento imediata do Direito Penal é a lei. Sem ela não se
O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: pode proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção (nu l/um crimen nu/la
P) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nu/la poena sine poena sine /ege scripta).
lege praevia);
De acordo com as lições de Mir Puig:
za) proibir a criação de crimes e penas através dos costumes (nullum crimen "Com a exigência de uma /ex scripta fica, desde logo,
nu/la poena sine /ege scripta); excluído o costume como possível fo:tte de delitos e penas.
Mas tampouco basta qualquer norma escrita, senão que
45 ENTERRÍA, Eduardo García de. La lengua de los derechos, p. 158.
46 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal espano/- parte general, p. 162.
47 Apud PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro- Parte geral, p. 75. 48 ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios básicos de direito penal, p. 25.

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CAPÍTULO 1
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é preciso que tenha categoria de lei emanada do Poder A clareza e a certeza da lei, ou seja, a sua taxatividade, dizem respeito a um
Legislativo, como representação do povo. Esse último afeta postulado fundamental de segurança jurídica.
o sentido de garantia política do princípio da legalidade. Com precisão, Paulo de Souza Queiroz preleciona:
Ficariam excluídas como fonte de delitos e pena as normas
"O princípio da reserva legal implica a máxima determinação
regulamentares emanadas do Poder Executivo, como
e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder
Decretos, Portarias Ministeriais etc". 49
Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais
O princípio da legalidade veda, também, o recurso à analogia in malam com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao
partem para criar hipóteses que, de alguma forma, venham a prejudicar o Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a
agente, seja criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena, preservar a efetividade do princípio." 52
de circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente
Esses conceitos vagos ou imprecisos seriam encontrados naqueles tipos
pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar
penais que contivessem, por exemplo, em seu preceito primário a seguinte
abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimen
redação: "São proibidas quaisquer condutas que atentem contra os interesses
nu/la poena sine lege stricta).
da pátria". O que isso significa realmente? Quais são essas condutas que
A proibição da analogia, de acordo com as lições de Bustos Ramirez e atentam contra os interesses da pátria? O agente tem de saber exatamente
Hormazábal Malarée:
qual a conduta que está proibido de praticar, não devendo ficar, assim, nas
"Significa seu rechaço como , fonte criadora de delitos. mãos do intérprete, o qual, dependendo do momento político, pode, ao seu
É uma afirmação do império da lei e um limite a atividade talante, alargar a· sua exegese, de modo a abarcar todas as condutas que sejam
judicial: o juiz não pode criar delitos. Caso contrário se de seu exclusivo interesse (nullum crimen nu/la poena sine lege certa), como
transformaria em legislador e o cidadão ficaria totalmente já aconteceu na história do Direito Penal no período da Alemanha nazista, da
desarmado perante o poder judicial". 50 Itália fascista, e na União Soviética, logo após a Revolução bolchevique.
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior Ferrajoli nos faz recordar que na Alemanha nazista:
ao fato cometido pelo agente definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que "Uma lei de 28 de junho de 1935 substituiu o velho art. 2ll do
no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa Código Penal de 1871, que enunciava o princípio de legalidade
da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal penal, pela seguinte norma: 'será punido quem pratique
princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. um fato que a lei declare punível ou que seja merecedor de
A lei deve ser, por isso, taxativa.
punição, segundo o conceito fundamental de uma lei penal
Nesse sentido, adverte Zulgadia Espinar que: e segundo o são sentimento do povo. Se, opondo-se ao fato,
"A lei penal (em que pese seu caráter generalizador) há de não houver qualquer lei penal de imediata aplicabilidade,
descrever de uma maneira precisa, clara e exaustiva - de o fato punir-se-á sobre a base daquela lei penal cujo
uma forma certa, em definitivo - tanto a conduta proibida, conceito fundamental melhor se ajuste a ele'. Também foi
como a pena com a qual se comina sua realização. Somente negado, explicitamente, o princípio da legalidade no direito
dessa forma pode o cidadão saber o que é permitido e o que soviético dos anos seguintes à Revolução. O Código da
é proibido (e com que pena se ameaça este último) e pode República Russa de 1922 - inovando em relação à instrução
o juiz determinar com exatidão se frente a um determinado penal de 1918, segundo a qual era 'considerado delito a
fato deve absolver ou deve condenar (e com que pena)"Y ação que no momento da sua realização era proibida pela
lei sob ameaça de pena' - enunciou no art. 6 11 uma noção de
49 MIA PUIG, Santiago. Derecho penal- parte general, p. 77.
delito puramente material: é delito toda 'ação ou omissão
50 BUSTOS RAMIREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hemán. Lecciones de derecho penal- volumen 1,
p. 82.
51 ZULGADIA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de derecho penal -parte general, p. 187. 52 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal-Introdução critica, p. 23-24.

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é preciso que tenha categoria de lei emanada do Poder A clareza e a certeza da lei, ou seja, a sua taxatividade, dizem respeito a um
Legislativo, como representação do povo. Esse último afeta postulado fundamental de segurança jurídica.
o sentido de garantia política do princípio da legalidade. Com precisão, Paulo de Souza Queiroz preleciona:
Ficariam excluídas como fonte de delitos e pena as normas
"O princípio da reserva legal implica a máxima determinação
regulamentares emanadas do Poder Executivo, como
e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder
Decretos, Portarias Ministeriais etc". 49
Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais
O princípio da legalidade veda, também, o recurso à analogia in malam com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao
partem para criar hipóteses que, de alguma forma, venham a prejudicar o Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a
agente, seja criando crimes, seja incluindo novas causas de aumento de pena, preservar a efetividade do princípio." 52
de circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente
Esses conceitos vagos ou imprecisos seriam encontrados naqueles tipos
pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar
penais que contivessem, por exemplo, em seu preceito primário a seguinte
abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimen
redação: "São proibidas quaisquer condutas que atentem contra os interesses
nu/la poena sine lege stricta).
da pátria". O que isso significa realmente? Quais são essas condutas que
A proibição da analogia, de acordo com as lições de Bustos Ramirez e atentam contra os interesses da pátria? O agente tem de saber exatamente
Hormazábal Malarée:
qual a conduta que está proibido de praticar, não devendo ficar, assim, nas
"Significa seu rechaço como , fonte criadora de delitos. mãos do intérprete, o qual, dependendo do momento político, pode, ao seu
É uma afirmação do império da lei e um limite a atividade talante, alargar a· sua exegese, de modo a abarcar todas as condutas que sejam
judicial: o juiz não pode criar delitos. Caso contrário se de seu exclusivo interesse (nullum crimen nu/la poena sine lege certa), como
transformaria em legislador e o cidadão ficaria totalmente já aconteceu na história do Direito Penal no período da Alemanha nazista, da
desarmado perante o poder judicial". 50 Itália fascista, e na União Soviética, logo após a Revolução bolchevique.
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior Ferrajoli nos faz recordar que na Alemanha nazista:
ao fato cometido pelo agente definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que "Uma lei de 28 de junho de 1935 substituiu o velho art. 2ll do
no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa Código Penal de 1871, que enunciava o princípio de legalidade
da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal penal, pela seguinte norma: 'será punido quem pratique
princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. um fato que a lei declare punível ou que seja merecedor de
A lei deve ser, por isso, taxativa.
punição, segundo o conceito fundamental de uma lei penal
Nesse sentido, adverte Zulgadia Espinar que: e segundo o são sentimento do povo. Se, opondo-se ao fato,
"A lei penal (em que pese seu caráter generalizador) há de não houver qualquer lei penal de imediata aplicabilidade,
descrever de uma maneira precisa, clara e exaustiva - de o fato punir-se-á sobre a base daquela lei penal cujo
uma forma certa, em definitivo - tanto a conduta proibida, conceito fundamental melhor se ajuste a ele'. Também foi
como a pena com a qual se comina sua realização. Somente negado, explicitamente, o princípio da legalidade no direito
dessa forma pode o cidadão saber o que é permitido e o que soviético dos anos seguintes à Revolução. O Código da
é proibido (e com que pena se ameaça este último) e pode República Russa de 1922 - inovando em relação à instrução
o juiz determinar com exatidão se frente a um determinado penal de 1918, segundo a qual era 'considerado delito a
fato deve absolver ou deve condenar (e com que pena)"Y ação que no momento da sua realização era proibida pela
lei sob ameaça de pena' - enunciou no art. 6 11 uma noção de
49 MIA PUIG, Santiago. Derecho penal- parte general, p. 77.
delito puramente material: é delito toda 'ação ou omissão
50 BUSTOS RAMIREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hemán. Lecciones de derecho penal- volumen 1,
p. 82.
51 ZULGADIA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de derecho penal -parte general, p. 187. 52 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal-Introdução critica, p. 23-24.

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fUNDAMENTOS E liMITAÇÕES DO
CoLAPSO ATUAL E SowçõEs ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 1
Jus PUNIENDI

socialmente perigosa, que ameace as bases do ordenamento definir a verdade jurídica mediante suas aplicações, é uma
soviético e a ordem jurídica estabelecida pelo regime dos garantia que somente se atém ao direito penal." 56
operários e camponeses para o período de transição em
Os princípios da legalidade formal e da legalidade material, bem como
prol da realização do comunismo"'. 53
os de vigência e validade da norma, podem ser resumidos e expressos por
intermédio do brocardo nu/la poena, nullum crimen sine lege valida. Conforme
1.7.1.3. Legalidade formal e legalidade material salienta Roberto Bergalli:
Um direito penal que procura estar inserido sob uma ótica garantista "Destas distinçõe~ sobre o princípio da legalidade provêm as
deve, obrigatoriamente, discernir os critérios de legalidade formal e material, garantias que atualmente outorga o direito penal da forma
sendo ambos indispensáveis à aplicação da lei penal. do Estado Constitucional e que o diferencia do direito penal
Por legalidade formal entende-se a obediência aos trâmites procedimentais dos Estados meramente legais, nos quais a onipotência do
previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa legislador outorga validez a todas as leis vigentes sem a
vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. A aceitação em nosso possibilidade de fixar algum limite ao primado da lei, pois
ordenamento jurídico de uma norma que atendesse tão somente às formas e de tal modo se impõe o autoritarismo penal à necessária
aos procedimentos destinados à sua criação conduziria à adoção do princípio restrição garantista". 57
de mera legalidade, segundo a expressão utilizada por Ferrajoli. 54 Da distinção entre legalidade formal e legalidade material ou substancial
Contudo, em um Estado Constitucional de D.ireito, em que se pretenda surge uma outra, qual seja, a diferença entre vigência e validade da norma penal.
adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal deve haver, O conceito de vigência da lei penal estaria para a legalidade formal assim
também, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somente como o conceito de validade estaria para a legalidade material. A lei penal
as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e formalmente editada pelo Estado pode, decorrido o período de vacatio
principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições !egis, ser considerada em vigor. Contudo, a sua vigência não é suficiente,
para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui, adota- ainda, para que ela possa vir a ser efetivamente aplicada. Assim, somente
-se não a mera legalidade, mas, sim, como preleciona Ferrajoli, um princípio depois da aferição de sua validade, isto é, somente depois de conferir sua
de estrita legalidade. 55 conformidade com o texto constitÚcional, é que ela terá plena aplicabilidade,
Dissertando sobre o tema, Roberto Bergalli, com precisão, assevera que: sendo considerada, portanto, válida.
"Por um lado, o princípio de mera legalidade, como princípio Conforme lições de Ferrajoli:
geral do direito público é extensível a todos os campos de "Num ordenamer:to jurídico dotado de Constituição rígida,
produção do direito estatal, pois sua missão é a de enunciar as para que uma norma seja válida ademais de vigente não
condições de existência ou vigor de qualquer norma jurídica. basta que haja sido emanada com as formas predispostas
Por outro, o princípio de estrita legalidade, no sentido de para sua produção, senão que também é necessário que
constituir uma metanorma que condiciona a validez das leis seus conteúdos substanciais respeitem os princípios e os
vigentes à taxatividade de seus conteúdos e à capacidade de direitos fundamentais estabelecidos na Constituição". 58
Esclarece, ainda, André Copetti que:
53 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 309.
54 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantfas- La Jey dei más débil, p. 66.
"A averiguação sobre o atendimento dos requisitos formais,
para verificar-se se uma norma existe e é vigente, fica
55 _ _ _. Aduz Ferrajoli diz que: "0 sistema das normas sobre a produção de normas- habitualmente estabe-
lecido, em nossos ordenamentos, com fundamento constitucional - não se compõe somente de normas formais restrita a uma simples investigação e a um juízo empírico
sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis. Inclui também normas substanciais, como
o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo
excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma- por exemplo, uma lei que viola o princí- 56 BERGALLI, Roberto. Principio de legalidad: fundamento de la modernidad, p. 59.
pio constitucional da igualdade - por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e 57 BERGALLI, Roberto. Principio de /ega/idad: fundamento de la modernidad, p. 59.
como tal suscetível de anulação por contraste com uma norma substancial sobre sua produção." (Idem, p. 20-21 ). 58 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías- La Jey de/ más débil, p. 66.

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RoGÉRIO GRECO SiSTEMA PRISIONAL:
fUNDAMENTOS E liMITAÇÕES DO
CoLAPSO ATUAL E SowçõEs ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 1
Jus PUNIENDI

socialmente perigosa, que ameace as bases do ordenamento definir a verdade jurídica mediante suas aplicações, é uma
soviético e a ordem jurídica estabelecida pelo regime dos garantia que somente se atém ao direito penal." 56
operários e camponeses para o período de transição em
Os princípios da legalidade formal e da legalidade material, bem como
prol da realização do comunismo"'. 53
os de vigência e validade da norma, podem ser resumidos e expressos por
intermédio do brocardo nu/la poena, nullum crimen sine lege valida. Conforme
1.7.1.3. Legalidade formal e legalidade material salienta Roberto Bergalli:
Um direito penal que procura estar inserido sob uma ótica garantista "Destas distinçõe~ sobre o princípio da legalidade provêm as
deve, obrigatoriamente, discernir os critérios de legalidade formal e material, garantias que atualmente outorga o direito penal da forma
sendo ambos indispensáveis à aplicação da lei penal. do Estado Constitucional e que o diferencia do direito penal
Por legalidade formal entende-se a obediência aos trâmites procedimentais dos Estados meramente legais, nos quais a onipotência do
previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa legislador outorga validez a todas as leis vigentes sem a
vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. A aceitação em nosso possibilidade de fixar algum limite ao primado da lei, pois
ordenamento jurídico de uma norma que atendesse tão somente às formas e de tal modo se impõe o autoritarismo penal à necessária
aos procedimentos destinados à sua criação conduziria à adoção do princípio restrição garantista". 57
de mera legalidade, segundo a expressão utilizada por Ferrajoli. 54 Da distinção entre legalidade formal e legalidade material ou substancial
Contudo, em um Estado Constitucional de D.ireito, em que se pretenda surge uma outra, qual seja, a diferença entre vigência e validade da norma penal.
adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal deve haver, O conceito de vigência da lei penal estaria para a legalidade formal assim
também, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somente como o conceito de validade estaria para a legalidade material. A lei penal
as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e formalmente editada pelo Estado pode, decorrido o período de vacatio
principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições !egis, ser considerada em vigor. Contudo, a sua vigência não é suficiente,
para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui, adota- ainda, para que ela possa vir a ser efetivamente aplicada. Assim, somente
-se não a mera legalidade, mas, sim, como preleciona Ferrajoli, um princípio depois da aferição de sua validade, isto é, somente depois de conferir sua
de estrita legalidade. 55 conformidade com o texto constitÚcional, é que ela terá plena aplicabilidade,
Dissertando sobre o tema, Roberto Bergalli, com precisão, assevera que: sendo considerada, portanto, válida.
"Por um lado, o princípio de mera legalidade, como princípio Conforme lições de Ferrajoli:
geral do direito público é extensível a todos os campos de "Num ordenamer:to jurídico dotado de Constituição rígida,
produção do direito estatal, pois sua missão é a de enunciar as para que uma norma seja válida ademais de vigente não
condições de existência ou vigor de qualquer norma jurídica. basta que haja sido emanada com as formas predispostas
Por outro, o princípio de estrita legalidade, no sentido de para sua produção, senão que também é necessário que
constituir uma metanorma que condiciona a validez das leis seus conteúdos substanciais respeitem os princípios e os
vigentes à taxatividade de seus conteúdos e à capacidade de direitos fundamentais estabelecidos na Constituição". 58
Esclarece, ainda, André Copetti que:
53 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 309.
54 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantfas- La Jey dei más débil, p. 66.
"A averiguação sobre o atendimento dos requisitos formais,
para verificar-se se uma norma existe e é vigente, fica
55 _ _ _. Aduz Ferrajoli diz que: "0 sistema das normas sobre a produção de normas- habitualmente estabe-
lecido, em nossos ordenamentos, com fundamento constitucional - não se compõe somente de normas formais restrita a uma simples investigação e a um juízo empírico
sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis. Inclui também normas substanciais, como
o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo
excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma- por exemplo, uma lei que viola o princí- 56 BERGALLI, Roberto. Principio de legalidad: fundamento de la modernidad, p. 59.
pio constitucional da igualdade - por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e 57 BERGALLI, Roberto. Principio de /ega/idad: fundamento de la modernidad, p. 59.
como tal suscetível de anulação por contraste com uma norma substancial sobre sua produção." (Idem, p. 20-21 ). 58 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías- La Jey de/ más débil, p. 66.

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ou de fato, o mesmo não ocorrendo em relação à operação cumprindo, efetivamente, a pena que lhe fora imposta pelo Estado, esquecemo-
referente aos requisitos conteudísticos. Os juízos relativos -nos do princípio da legalidade.
à vali dez substancial das normas consistem numa valoração Esquecemo-nos que o condenado foi privado tão somente do seu direito de
de sua conformidade ou desconformidade com os valores liberdade ambulatorial e que os demais permanecem intactos.
expressos pelas normas superiores a elas". 59
São, portanto, precisas as lições de Ricardo M. Mata y Martin quando afirma
O juiz exerce papel decisivo quanto ao controle de validade da norma ao que o respeito às normas deve ser observado durante a fase da execução da
compará-la com o tex:o constitucional. Não deve ser um autômato aplicador pena, uma vez que essa condenação encontrou o seu fundamento de validade
da lei, mas sim o seu mais crítico intérprete, sempre com os olhos voltados no próprio ordenamento jurídico que, de antemão, ditou regras para o seu
para os direitos fundamentais conquistados, a duras penas, em um Estado cumprimento, as quais deverão ser atendidas a todo custo. 62
Constitucional de Direito. Por essa razão é que Ferrajoli assevera que a
Em países da América Latina, a exemplo do que ocorre no Brasil, o
interpretação da lei deverá ser realizada se:npre conforme a Constituição, e
desrespeito ao princípio da legalidade no âmbito penitenciário é gritante.
que o juiz nunca deverá sujeitar-se à lei de maneira acrítica e incondicionada,
Presos cumprem suas penas além do tempo que lhes fora imposto pelos
senão antes de tudo à Constituição, "que impõe ao juiz a crítica das leis
decretos condenatórios; benefícios legais são postergados, sob o falso
inválidas através de sua reinterpretação em sentido constitucional e a
argumento do acúmulo de processos pela Justiça Penal; condenados são
denúncia da sua inconstitucionalidade".
jogados em celas com outras pessoas sem que, para tanto, tenha sido levado
Conforme a lúcida conclusão de Saio de, Carvalho: a efeito o necessário processo de classificação, a fim de os separar de acordo
"O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo com as infrações per{ais cometidas; os condenados às penas privativas
deve ser compreendido como defesa intransigente dos de liberdade são colocados em celas superlotadas, enfim, o descaso com o
direitos fundamentais, topos hermenêutica de avaliação princípio da legalidade, na fase da execução da pena, é evidente.
da validade substancial das leis. O vínculo do julgador Podemos concluir com Ricardo M. Mata y Martin que o princípio da
à legalidade não deve ser outro que ao da legalidade legalidade em matéria penal não se resume à definição do fato criminoso com
constitucionalmente válida, sendo imperante sua tarefa de suas consequências, vale dizer, a cominação da pena. Não se cuida somente
superador das incompletudes, incoerências e contradições dos limites que o princípio impõe na forma de executar as penas, senão
do ordenamento inferior em respeito ao estatuto maior. também das condições que legitimam a sua aplicação. 63
A denúncia crítica da invalidade (constitucional) das leis
De nada adianta o Estado obedecer o princípio da legalidade desde a
permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do
apuração do fato criminoso, com a inauguração do devido processo legal, com
que a otimização do próprio princípio da legalidade e não,
respeito ao contraditório e à ampla defesa, para, ao final, uma vez condenado
como querem alguns afoitos doutrinadores, sua negação". 60
o autor da infração penal, seus direitos serem desrespeitados na fase da
execução da pena.
1.7.1.4. Princípio da legalidade no âmbito penitenciário
É importante frisar, como ressalta, com precisão Ricardo M. Mata Y Martín, 1.7.2. Princípio da igualdade
que no princípio da legalidade em matéria penal se inclui a chamada garantia
Uma vez entendido o princípio da legalidade como um dos fundamentos do
executiva ou penitenciária 61 •
Estado ConstitU:cional e Democrático de Direito, a consequência natural de sua
Infelizmente, parece que, após o trânsito em julgado da sentença penal adoção é o reconhecimento do princípio da igualdade de todos perante a lei.
condenatória, quando o agente que praticou a infração já se encontra
Os revolucionários franceses, após afirmarem, no art. 6n da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, que a lei é a expressão da vontade geral, bem
59 COPETTI, André. Direito p~nal e o estado democrático de direito, p. 143.
60 CARVALHO, Saio de. Pena e garantias- Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, p. 108. 62 MATA Y MARTÍN, Ricardo. E/principio de /egalidaden e/ ámbitopenitenciário, p.1.
61 MATA Y MARTÍN, Ricardo. E/ principio de /egalidad en e/ ámbito penitenciário, p. 1. 63 MATA y MARTÍN, Ricardo. E/ principio de /egalidad en e/ ámbito penitenciário.

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ou de fato, o mesmo não ocorrendo em relação à operação cumprindo, efetivamente, a pena que lhe fora imposta pelo Estado, esquecemo-
referente aos requisitos conteudísticos. Os juízos relativos -nos do princípio da legalidade.
à vali dez substancial das normas consistem numa valoração Esquecemo-nos que o condenado foi privado tão somente do seu direito de
de sua conformidade ou desconformidade com os valores liberdade ambulatorial e que os demais permanecem intactos.
expressos pelas normas superiores a elas". 59
São, portanto, precisas as lições de Ricardo M. Mata y Martin quando afirma
O juiz exerce papel decisivo quanto ao controle de validade da norma ao que o respeito às normas deve ser observado durante a fase da execução da
compará-la com o tex:o constitucional. Não deve ser um autômato aplicador pena, uma vez que essa condenação encontrou o seu fundamento de validade
da lei, mas sim o seu mais crítico intérprete, sempre com os olhos voltados no próprio ordenamento jurídico que, de antemão, ditou regras para o seu
para os direitos fundamentais conquistados, a duras penas, em um Estado cumprimento, as quais deverão ser atendidas a todo custo. 62
Constitucional de Direito. Por essa razão é que Ferrajoli assevera que a
Em países da América Latina, a exemplo do que ocorre no Brasil, o
interpretação da lei deverá ser realizada se:npre conforme a Constituição, e
desrespeito ao princípio da legalidade no âmbito penitenciário é gritante.
que o juiz nunca deverá sujeitar-se à lei de maneira acrítica e incondicionada,
Presos cumprem suas penas além do tempo que lhes fora imposto pelos
senão antes de tudo à Constituição, "que impõe ao juiz a crítica das leis
decretos condenatórios; benefícios legais são postergados, sob o falso
inválidas através de sua reinterpretação em sentido constitucional e a
argumento do acúmulo de processos pela Justiça Penal; condenados são
denúncia da sua inconstitucionalidade".
jogados em celas com outras pessoas sem que, para tanto, tenha sido levado
Conforme a lúcida conclusão de Saio de, Carvalho: a efeito o necessário processo de classificação, a fim de os separar de acordo
"O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo com as infrações per{ais cometidas; os condenados às penas privativas
deve ser compreendido como defesa intransigente dos de liberdade são colocados em celas superlotadas, enfim, o descaso com o
direitos fundamentais, topos hermenêutica de avaliação princípio da legalidade, na fase da execução da pena, é evidente.
da validade substancial das leis. O vínculo do julgador Podemos concluir com Ricardo M. Mata y Martin que o princípio da
à legalidade não deve ser outro que ao da legalidade legalidade em matéria penal não se resume à definição do fato criminoso com
constitucionalmente válida, sendo imperante sua tarefa de suas consequências, vale dizer, a cominação da pena. Não se cuida somente
superador das incompletudes, incoerências e contradições dos limites que o princípio impõe na forma de executar as penas, senão
do ordenamento inferior em respeito ao estatuto maior. também das condições que legitimam a sua aplicação. 63
A denúncia crítica da invalidade (constitucional) das leis
De nada adianta o Estado obedecer o princípio da legalidade desde a
permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do
apuração do fato criminoso, com a inauguração do devido processo legal, com
que a otimização do próprio princípio da legalidade e não,
respeito ao contraditório e à ampla defesa, para, ao final, uma vez condenado
como querem alguns afoitos doutrinadores, sua negação". 60
o autor da infração penal, seus direitos serem desrespeitados na fase da
execução da pena.
1.7.1.4. Princípio da legalidade no âmbito penitenciário
É importante frisar, como ressalta, com precisão Ricardo M. Mata Y Martín, 1.7.2. Princípio da igualdade
que no princípio da legalidade em matéria penal se inclui a chamada garantia
Uma vez entendido o princípio da legalidade como um dos fundamentos do
executiva ou penitenciária 61 •
Estado ConstitU:cional e Democrático de Direito, a consequência natural de sua
Infelizmente, parece que, após o trânsito em julgado da sentença penal adoção é o reconhecimento do princípio da igualdade de todos perante a lei.
condenatória, quando o agente que praticou a infração já se encontra
Os revolucionários franceses, após afirmarem, no art. 6n da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, que a lei é a expressão da vontade geral, bem
59 COPETTI, André. Direito p~nal e o estado democrático de direito, p. 143.
60 CARVALHO, Saio de. Pena e garantias- Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, p. 108. 62 MATA Y MARTÍN, Ricardo. E/principio de /egalidaden e/ ámbitopenitenciário, p.1.
61 MATA Y MARTÍN, Ricardo. E/ principio de /egalidad en e/ ámbito penitenciário, p. 1. 63 MATA y MARTÍN, Ricardo. E/ principio de /egalidad en e/ ámbito penitenciário.

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COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PUNIENDI

como o _fato de ,q~e todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente sentido de que se trate igualmente os iguais e desigualmente
ou ~or mterme~10 de mandatários, para a sua formação, afirmam 0 princípio I os desiguais" .65
da Igualdade, dizendo que a lei:
"Deve se: a mesma para todos, seja para proteger, seja
I
1
Canotilho, dissertando sobre o princípio da igualdade, aponta que ele
pode ser analisado sob dois enfoques, interligados entre si. Assim, teremos
para pumr. Todos os cidadãos são iguais aos seus olhos e
igualmente admissíveis a todas as dignidades, ·lugares e
empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra
I
r
uma igualdade entendida como formal, vale dizer, uma igualdade jurídica,
presente na fórmula que diz que "todos são iguais perante a lei", e um outro
tipo de igualdade, considerada como material, em que, segundo o renomado
distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos". professor, deve-se tratar por "igual o que é igual e desigualmente o que é
Essa preocupação dos revolucionários franceses em declarar a igualdade desigual". 66 Como dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, "tratar com
de todos perante a lei foi assimilada pelas Constituições mais modernas a desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade
exemplo da brasileira, que adotam um Estado Democrático de Direito. ' flagrante, e não igualdade real".
Assim, a instituição do princípio da igualdade aponta, inicialmente para a Nesse sentido, preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho que:
necess~dad~ da igualdade de tratamento de todos (na lei e) perante a {ei, sem "A lei tem forçosamente de distinguir entre os homens
qu_e _seJa ferta qualquer distinção em virtude das particulares condições do - desigualando-os, portanto, aparentemente - a fim de
SUJeito. No entanto, o que significa, realmente, igualdade? ou, igualdade entre poder igualá-los segundo a diversidade de situações. Sem
quem ou igualdade em quê? isso é impossível tratar desigualmente os desiguais como
. O conceito de igualdade está ligado, diretamente, ao sentimento de justiça. impõe e exige a justiça". 67
Mrlagros Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece: Esse raciocínio faz com que seja possível, em determinadas situações, levar
"De fato, esta união entre justiça e igualdade procede já da a efeito um tratamento desig·.tal entre pessoas, embora tenham praticado um
filosófica aristotélica. Nela se atribuíam dois significados fato semelhante, considerando suas desigualdades.
à Justiça. Isto é, como legalidade e como igualdade, No que diz respeito à Justiça Penal, podemos afirmar que o princípio da
entendendo que a máxima expressão da justiça como igualdade é um dos menos observados. Muito embora os países ocidentais
igualdade é dar a cada um aquilo que lhe corresponde. Ao não estejam mais vivendo um período em que se poderia identificar a classe
mesmo tempo, o filósofo distinguia entre justiça cumulativa dos nobres, imunes à aplicação da lei, percebemos que, quando o tema é a
ou numérica, que dá a todos por igual, e distributiva, que aplicação da lei penal, o princípio da igualdade é constantemente violado, a
persegue, por outro lado, a proporcionalidade. Isto é, dar exemplo do que ocorre no Brasil.
a cada um segundo as suas circunstâncias. Com isso estava Infelizmente, ainda nos dias de hoje, mesmo após anos a fio discutindo a
claramente estabelecendo a possibilidade de realizar justiça necessidade de se tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na
outorgando um trato desigual a todos os seres humanos, medida de sua desigualdade, vemos que a aplicação da lei penal, em especial
quando a situação concreta assim o aconselhasse".64 nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, ainda é dirigida a um
E continua, dizendo: público-alvo, vale dizer, aos pobres e miseráveis. A seletividade do Direito
"A questão não se centra na existência de desigualdades, Penal é um sinal evidente de que o princípio da igualdade não está sendo
n:m na necessidade da igualdade total e absoluta, que observado em muitos países.
nao contemple diferenças. Pelo contrário, entendo que a Quando o autor da prática da infração penal, por exemplo, é uma pessoa
verdadeira igualdade exige a convivência com a diferença, sem "importância social", isto é, quando aquele que cometeu o delito pertence
de forma que se alcance a denominada 'regra de justiça', no 65 OTERO PARGA, Milagres. Valores constitucionales- introducción a la filosofia de/ derecho: axiologia
jurídica, p. 103.
j:~ídi~:.~~~oiARGA, Milagres. Valores constitucionales- introducción a la filosofia de/ derecho: axiologia 66 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 426.
67 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 29.

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como o _fato de ,q~e todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente sentido de que se trate igualmente os iguais e desigualmente
ou ~or mterme~10 de mandatários, para a sua formação, afirmam 0 princípio I os desiguais" .65
da Igualdade, dizendo que a lei:
"Deve se: a mesma para todos, seja para proteger, seja
I
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Canotilho, dissertando sobre o princípio da igualdade, aponta que ele
pode ser analisado sob dois enfoques, interligados entre si. Assim, teremos
para pumr. Todos os cidadãos são iguais aos seus olhos e
igualmente admissíveis a todas as dignidades, ·lugares e
empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra
I
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uma igualdade entendida como formal, vale dizer, uma igualdade jurídica,
presente na fórmula que diz que "todos são iguais perante a lei", e um outro
tipo de igualdade, considerada como material, em que, segundo o renomado
distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos". professor, deve-se tratar por "igual o que é igual e desigualmente o que é
Essa preocupação dos revolucionários franceses em declarar a igualdade desigual". 66 Como dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, "tratar com
de todos perante a lei foi assimilada pelas Constituições mais modernas a desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade
exemplo da brasileira, que adotam um Estado Democrático de Direito. ' flagrante, e não igualdade real".
Assim, a instituição do princípio da igualdade aponta, inicialmente para a Nesse sentido, preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho que:
necess~dad~ da igualdade de tratamento de todos (na lei e) perante a {ei, sem "A lei tem forçosamente de distinguir entre os homens
qu_e _seJa ferta qualquer distinção em virtude das particulares condições do - desigualando-os, portanto, aparentemente - a fim de
SUJeito. No entanto, o que significa, realmente, igualdade? ou, igualdade entre poder igualá-los segundo a diversidade de situações. Sem
quem ou igualdade em quê? isso é impossível tratar desigualmente os desiguais como
. O conceito de igualdade está ligado, diretamente, ao sentimento de justiça. impõe e exige a justiça". 67
Mrlagros Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece: Esse raciocínio faz com que seja possível, em determinadas situações, levar
"De fato, esta união entre justiça e igualdade procede já da a efeito um tratamento desig·.tal entre pessoas, embora tenham praticado um
filosófica aristotélica. Nela se atribuíam dois significados fato semelhante, considerando suas desigualdades.
à Justiça. Isto é, como legalidade e como igualdade, No que diz respeito à Justiça Penal, podemos afirmar que o princípio da
entendendo que a máxima expressão da justiça como igualdade é um dos menos observados. Muito embora os países ocidentais
igualdade é dar a cada um aquilo que lhe corresponde. Ao não estejam mais vivendo um período em que se poderia identificar a classe
mesmo tempo, o filósofo distinguia entre justiça cumulativa dos nobres, imunes à aplicação da lei, percebemos que, quando o tema é a
ou numérica, que dá a todos por igual, e distributiva, que aplicação da lei penal, o princípio da igualdade é constantemente violado, a
persegue, por outro lado, a proporcionalidade. Isto é, dar exemplo do que ocorre no Brasil.
a cada um segundo as suas circunstâncias. Com isso estava Infelizmente, ainda nos dias de hoje, mesmo após anos a fio discutindo a
claramente estabelecendo a possibilidade de realizar justiça necessidade de se tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na
outorgando um trato desigual a todos os seres humanos, medida de sua desigualdade, vemos que a aplicação da lei penal, em especial
quando a situação concreta assim o aconselhasse".64 nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, ainda é dirigida a um
E continua, dizendo: público-alvo, vale dizer, aos pobres e miseráveis. A seletividade do Direito
"A questão não se centra na existência de desigualdades, Penal é um sinal evidente de que o princípio da igualdade não está sendo
n:m na necessidade da igualdade total e absoluta, que observado em muitos países.
nao contemple diferenças. Pelo contrário, entendo que a Quando o autor da prática da infração penal, por exemplo, é uma pessoa
verdadeira igualdade exige a convivência com a diferença, sem "importância social", isto é, quando aquele que cometeu o delito pertence
de forma que se alcance a denominada 'regra de justiça', no 65 OTERO PARGA, Milagres. Valores constitucionales- introducción a la filosofia de/ derecho: axiologia
jurídica, p. 103.
j:~ídi~:.~~~oiARGA, Milagres. Valores constitucionales- introducción a la filosofia de/ derecho: axiologia 66 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 426.
67 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 29.

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CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS !us PuNtENDt
às camadas sociais mais baixas, com certeza, a lei será aplicada a ele com todo em conta não os indivíduos isoladamente considerados,
rigor. Ao contrário, quando o autor da infração penal frequenta as camadas mas os grupos a que pertencem". 68
sociais mais elevadas, faz parte de um seleto grupo que, inclusive, em algumas
situações, possui o poder de conduzir o destino da Nação, integrando algum
1.7.3. O acesso à justiça (princípio da justicialidade)
dos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), o tratamento
que lhe é dispensado é completamente diferente. Em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, que pretende ser
conhecido em virtude do "Império das leis", de nada valeria a exigência de
Uma simples verificação do sistema prisional confirma essa assertiva.
legalidade se não houvesse um controle rígido sobre a sua aplicação.
Quantas pessoas de classe média, média alta ou alta estão presas no sistema
penitenciário? Será que os integrantes dessas classes não praticam crimes? De que adiantaria erigir uma série de direitos, considerados inatos ao
Pelo contrário, muitos empresários, políticos, detentores de grandes fortunas, ser humano, fundamentais, se não houvesse como defendê-los? O acesso à
por exemplo, cometem infrações penais que causam danos irreparáveis à Justiça, portanto, pode ser considerado, também, uma das colunas que dão
população em geral. Sonegam impostos, superfaturam obras públicas, abusam sustentação ao Estado de Direito.
do poder que lhes foi conferido, enfim, são inúmeras as infrações penais O homem, através da Justiça, pode defender-se dos abusos, dos atos
praticadas pela chamada "elite". No entanto, essas pessoas eventualmente são arbitrários, ilegais, praticados pelo próprio Estado, ou mesmo levados a efeito
processadas criminalmente e, mais raramente ainda são levadas ao cárcere. por outras pessoas que extrapolam o seu direito de liberdade. O princípio da
Assim, fica a pergunta: todos, realmente, são iguais perante a lei? justicialidade ou o direito de acesso à Justiça pode ser concebido, portanto,
Obviamente que não. A todo instante, o princípio da igualdade é quebrado, como um dos defensores da manutenção do Estado de Direito, impedindo que
gerando, em consequência, um sentimento de revolta na população. a lei venha a ser descumprida por quem quer que seja.
M_erece d_e~taque, ainda, que, em virtude do princípio da igualdade seja Na verdade, o primeiro trabalho, e um dos mais importantes, atribuídos a
poss1vel o aJUizamento das chamadas "ações afirmativas", vale dizer, acões esse princípio diz respeito à averiguação da conformidade da lei à Constituição.
onde se procura, de fato, fazer com que a justiça determine a concretiz;ção De nada adiantaria, por exemplo, a Constituição fazer previsão expressa da
de um tratamento desigual a um grupo de pessoas que devem ser tratadas proteção da dignidade da pessoa humana para, logo em seguida, o legislador
desigualmente, em virtude de sua partic:.tlar desigualdade, preservando, infraconstitucional criar uma norma que permitisse, por exemplo, a tortura,
dessa forma, o ~rincípio da igualdade. Essas ações afirmativas tiveram origem como meio oficial de obtenção da confissão dos réus, nas ações de natureza penal.
nos Estados Umdos, em meados do século XX, e foram difundidas, sobretudo A primeira missão do princípio da justicialidade, como se percebe, é levar
pelo mundo ocidental. ' a efeito o efetivo controle de constitucionalidade das leis, evitando que o
Conforme lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: princípio da legalidade seja violado, principalmente no que diz respeito à
legalidade material, ou seja, a relação de conformidade entre o texto da lei e a
"São elas distinções no sistema normativo, em benefício de
Constituição, sua fonte de validade.
grupos determinados - negros, mulheres, minorias etc. -
que visam a equipará-los (igualá-los) a grupos outros que O controle de constitucionalidade foi exercido pela primeira vez, nos Estados
servem de padrão de referência. (Na prática, os negros aos Unidos, em 1803, no famoso caso Marbury versus Madison, em que o juiz
brancos, as mulheres aos homens etc.) Justificam-se tais Marshall, em sua brilhante decisão, demonstrou a supremacia da Constituição em
distin~ões pela finalidade que é igualar e não desigualar, comparação aos demais diplomas legais existentes no ordenamento jurídico, que,
mas Igualar corrigindo tratamentos discriminatórios obrigatoriamente, lhe deviam obediência, sob pena de serem declarados inválidos.
- portanto, prejudiciais ao grupo - globalmente vigorantes Em sua sentença, asseverou Marshall que:
na sociedade. Refletem elas a ideia do tratamento desigual "Ou a Constituição é a lei superior, que não pode ser
dos que se apresentam desigualados na sociedade. Levam modificada por meios ordinários, ou está no mesmo nível

68 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 31.

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RoGÉRIO GREco SISTEMA PRISIONAL: FuNDAMENTOS E LIMITAÇõEs DO
CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS !us PuNtENDt
às camadas sociais mais baixas, com certeza, a lei será aplicada a ele com todo em conta não os indivíduos isoladamente considerados,
rigor. Ao contrário, quando o autor da infração penal frequenta as camadas mas os grupos a que pertencem". 68
sociais mais elevadas, faz parte de um seleto grupo que, inclusive, em algumas
situações, possui o poder de conduzir o destino da Nação, integrando algum
1.7.3. O acesso à justiça (princípio da justicialidade)
dos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), o tratamento
que lhe é dispensado é completamente diferente. Em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, que pretende ser
conhecido em virtude do "Império das leis", de nada valeria a exigência de
Uma simples verificação do sistema prisional confirma essa assertiva.
legalidade se não houvesse um controle rígido sobre a sua aplicação.
Quantas pessoas de classe média, média alta ou alta estão presas no sistema
penitenciário? Será que os integrantes dessas classes não praticam crimes? De que adiantaria erigir uma série de direitos, considerados inatos ao
Pelo contrário, muitos empresários, políticos, detentores de grandes fortunas, ser humano, fundamentais, se não houvesse como defendê-los? O acesso à
por exemplo, cometem infrações penais que causam danos irreparáveis à Justiça, portanto, pode ser considerado, também, uma das colunas que dão
população em geral. Sonegam impostos, superfaturam obras públicas, abusam sustentação ao Estado de Direito.
do poder que lhes foi conferido, enfim, são inúmeras as infrações penais O homem, através da Justiça, pode defender-se dos abusos, dos atos
praticadas pela chamada "elite". No entanto, essas pessoas eventualmente são arbitrários, ilegais, praticados pelo próprio Estado, ou mesmo levados a efeito
processadas criminalmente e, mais raramente ainda são levadas ao cárcere. por outras pessoas que extrapolam o seu direito de liberdade. O princípio da
Assim, fica a pergunta: todos, realmente, são iguais perante a lei? justicialidade ou o direito de acesso à Justiça pode ser concebido, portanto,
Obviamente que não. A todo instante, o princípio da igualdade é quebrado, como um dos defensores da manutenção do Estado de Direito, impedindo que
gerando, em consequência, um sentimento de revolta na população. a lei venha a ser descumprida por quem quer que seja.
M_erece d_e~taque, ainda, que, em virtude do princípio da igualdade seja Na verdade, o primeiro trabalho, e um dos mais importantes, atribuídos a
poss1vel o aJUizamento das chamadas "ações afirmativas", vale dizer, acões esse princípio diz respeito à averiguação da conformidade da lei à Constituição.
onde se procura, de fato, fazer com que a justiça determine a concretiz;ção De nada adiantaria, por exemplo, a Constituição fazer previsão expressa da
de um tratamento desigual a um grupo de pessoas que devem ser tratadas proteção da dignidade da pessoa humana para, logo em seguida, o legislador
desigualmente, em virtude de sua partic:.tlar desigualdade, preservando, infraconstitucional criar uma norma que permitisse, por exemplo, a tortura,
dessa forma, o ~rincípio da igualdade. Essas ações afirmativas tiveram origem como meio oficial de obtenção da confissão dos réus, nas ações de natureza penal.
nos Estados Umdos, em meados do século XX, e foram difundidas, sobretudo A primeira missão do princípio da justicialidade, como se percebe, é levar
pelo mundo ocidental. ' a efeito o efetivo controle de constitucionalidade das leis, evitando que o
Conforme lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: princípio da legalidade seja violado, principalmente no que diz respeito à
legalidade material, ou seja, a relação de conformidade entre o texto da lei e a
"São elas distinções no sistema normativo, em benefício de
Constituição, sua fonte de validade.
grupos determinados - negros, mulheres, minorias etc. -
que visam a equipará-los (igualá-los) a grupos outros que O controle de constitucionalidade foi exercido pela primeira vez, nos Estados
servem de padrão de referência. (Na prática, os negros aos Unidos, em 1803, no famoso caso Marbury versus Madison, em que o juiz
brancos, as mulheres aos homens etc.) Justificam-se tais Marshall, em sua brilhante decisão, demonstrou a supremacia da Constituição em
distin~ões pela finalidade que é igualar e não desigualar, comparação aos demais diplomas legais existentes no ordenamento jurídico, que,
mas Igualar corrigindo tratamentos discriminatórios obrigatoriamente, lhe deviam obediência, sob pena de serem declarados inválidos.
- portanto, prejudiciais ao grupo - globalmente vigorantes Em sua sentença, asseverou Marshall que:
na sociedade. Refletem elas a ideia do tratamento desigual "Ou a Constituição é a lei superior, que não pode ser
dos que se apresentam desigualados na sociedade. Levam modificada por meios ordinários, ou está no mesmo nível

68 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 31.

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dos atos legislativos comuns, e, como outros atos, pode que o julgador somente poderá deixar o seu local no::-mal de trabalho se,
ser alterada quando aprouver à legislatura. Se a primeira volitivamente, desejar ir para outro lugar. Assim, não pode, de forma abrupta,
parte da alternativa é verdadeira, então uma lei, contrária à em virtude de decisões políticas, ser impedido de julgar determinados fatos
Constituição, não é direito; se a última é verdadeira, então que, originalmente, seriam de sua competência.
Constituições escritas são tentativas absurdas, da parte A irredutibilidade de vencimentos também é de fundamental importância
do povo, para limitar o poder, por sua própria natureza para garantia do julgador, que evitará ameaças por parte dos demais Poderes,
imitável". 69 caso decida contrariamente aos interesses deles.
Esse controle somente pode ser exercido em um Estado denominado Para que ocorra, realmente, o acesso à Justiça por aquele que pretende
Constitucional. buscar uma prestação jurisdicional, deverá o Estado facilitá-lo ao máximo
De acordo com as precisas lições de Nuria Belloso: possível. Assim, a população em geral não deve encontrar dificuldades para
poder levar o seu conflito de interesses ao crivo do Poder Judiciário. Para
"O Estado Constitucional não é somente aquele que
tanto, há necessidade de se implementar, sobretuC.o para as classes sociais
consagra a primazi~ da Constituição, a reserva de
mais baixas, a Defensoria Pública 71 , bem como agrat:.~idade do acesso à justiça.
Constituição e o protagonismo da jurisdição constitucional,
senão que é o marco jurídico-político de reconhecimento e De nada adiantaria alegar, abstratamente, o acesso à Justiça, ou seja,
garantia dos direitos fundamentais, tanto os de primeira, :ranquear o ingresso de alguém com uma ação em juízo. se, no caso concreto,
como os de segunda, como os de terceira geração. Todos por razões de natureza econômica, isso fosse inviável.
eles não podem ficar ancorados em uma mera formulação Além da disponibilidade de Defensor Público, nê.s hipóteses em que
positivista, sem consequências. Os princípios, os valores, o o agente não conseguir arcar com os custos do processo, deverá ser-lhe
sentido teológico dos direitos fundamentais devem vir de concedida a gratuidade de ]!lstiça, ou seja, o Estado deverá arcar com os
guia para que os poderes públicos implementem as políticas custos do processo ou, se for o caso, cobrá-los da parte sucumbente, se não
públicas necessárias para que os direitos fundamentais, for declarada legalmente carente de recursos indispensáveis à sua própria
principalmente os sociais, sejam uma realidade".70 manutenção ou à de sua família.
Além da necessidade de ser exercido, pelo Poder Judiciário, o controle Ainda no que diz respeito à justfcialidade, ou acesso à Justiça, não podemos
de constitucionalidade das normas, uma das características do acesso à nos esquecer que a aplicação da lei ao caso concreto somente será legítima
Justiça, que o torna digno de credibilidade, diz respeito ao fato de que todos se houver:
os que necessitarem deverão ser submetidos a julgamento perante um juiz a) a preservação do chamado juiz natural, ou seja, o jc.iz que, anteriormente
independente. à prática do fato, tinha competência para julgá-lo, vedando-se, em
Para que o juiz seja realmente independente, para que possa julgar, consequência, os tribunais de exceção;
sempre, com imparcialidade as causas que lhe são apresentadas, é preciso que b) o due process of law, permitindo-se o contraditório e a ampla defesa
se revista de determinadas garantias. Essas garantias variam de Estado para daquele contra quem foi proposta a ação;
Estado. Assim, nos países onde o juiz ingressa na carreira mediante concurso c] a publicidade dos atos processuais, como regra;
público, existe a garantia da vitaliciedade, somente podendo perder o seu
d) a motivação das decisôes judiciais;
cargo em virtude de um processo judicial. Em outros, onde o juiz é eleito, o
prazo de seu mandato é determinado.
71 O art. 134 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que a Defensoria Pública é instituição
Além disso, a fim de preservar a imparcialidade e a justiça nos julgamentos, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, integral e gratuita, em
é preciso conferir ao juiz a garantia da inamovibilidade. Isso quer dizer todos os graus, dos necessitados. Destina-se, como salienta José Fontenelle -eixeira da Silva à prestação de
assistência jurídica integral e gratuita à população desprovida de recursOE para pagar honorários de advogado e
os custos de uma postulação ou defesa em processo judicial, ou extrajudi:ial, ou, ainda, de um aconselhamento
69 Apud FERREIRA _FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 35. jurídico (Defensoria pública no Brasil- m nuta histórica. Disponfvel em: <http://vl\'.w.jfontenelle.net/publicados4.
htm>. Acesso em: 15 mar. 2010).
70 BELLOSO MARTIN, Nuria. Otra lectura de la Constitución: e/ neoconstitucionalismo, p. 199-223.

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dos atos legislativos comuns, e, como outros atos, pode que o julgador somente poderá deixar o seu local no::-mal de trabalho se,
ser alterada quando aprouver à legislatura. Se a primeira volitivamente, desejar ir para outro lugar. Assim, não pode, de forma abrupta,
parte da alternativa é verdadeira, então uma lei, contrária à em virtude de decisões políticas, ser impedido de julgar determinados fatos
Constituição, não é direito; se a última é verdadeira, então que, originalmente, seriam de sua competência.
Constituições escritas são tentativas absurdas, da parte A irredutibilidade de vencimentos também é de fundamental importância
do povo, para limitar o poder, por sua própria natureza para garantia do julgador, que evitará ameaças por parte dos demais Poderes,
imitável". 69 caso decida contrariamente aos interesses deles.
Esse controle somente pode ser exercido em um Estado denominado Para que ocorra, realmente, o acesso à Justiça por aquele que pretende
Constitucional. buscar uma prestação jurisdicional, deverá o Estado facilitá-lo ao máximo
De acordo com as precisas lições de Nuria Belloso: possível. Assim, a população em geral não deve encontrar dificuldades para
poder levar o seu conflito de interesses ao crivo do Poder Judiciário. Para
"O Estado Constitucional não é somente aquele que
tanto, há necessidade de se implementar, sobretuC.o para as classes sociais
consagra a primazi~ da Constituição, a reserva de
mais baixas, a Defensoria Pública 71 , bem como agrat:.~idade do acesso à justiça.
Constituição e o protagonismo da jurisdição constitucional,
senão que é o marco jurídico-político de reconhecimento e De nada adiantaria alegar, abstratamente, o acesso à Justiça, ou seja,
garantia dos direitos fundamentais, tanto os de primeira, :ranquear o ingresso de alguém com uma ação em juízo. se, no caso concreto,
como os de segunda, como os de terceira geração. Todos por razões de natureza econômica, isso fosse inviável.
eles não podem ficar ancorados em uma mera formulação Além da disponibilidade de Defensor Público, nê.s hipóteses em que
positivista, sem consequências. Os princípios, os valores, o o agente não conseguir arcar com os custos do processo, deverá ser-lhe
sentido teológico dos direitos fundamentais devem vir de concedida a gratuidade de ]!lstiça, ou seja, o Estado deverá arcar com os
guia para que os poderes públicos implementem as políticas custos do processo ou, se for o caso, cobrá-los da parte sucumbente, se não
públicas necessárias para que os direitos fundamentais, for declarada legalmente carente de recursos indispensáveis à sua própria
principalmente os sociais, sejam uma realidade".70 manutenção ou à de sua família.
Além da necessidade de ser exercido, pelo Poder Judiciário, o controle Ainda no que diz respeito à justfcialidade, ou acesso à Justiça, não podemos
de constitucionalidade das normas, uma das características do acesso à nos esquecer que a aplicação da lei ao caso concreto somente será legítima
Justiça, que o torna digno de credibilidade, diz respeito ao fato de que todos se houver:
os que necessitarem deverão ser submetidos a julgamento perante um juiz a) a preservação do chamado juiz natural, ou seja, o jc.iz que, anteriormente
independente. à prática do fato, tinha competência para julgá-lo, vedando-se, em
Para que o juiz seja realmente independente, para que possa julgar, consequência, os tribunais de exceção;
sempre, com imparcialidade as causas que lhe são apresentadas, é preciso que b) o due process of law, permitindo-se o contraditório e a ampla defesa
se revista de determinadas garantias. Essas garantias variam de Estado para daquele contra quem foi proposta a ação;
Estado. Assim, nos países onde o juiz ingressa na carreira mediante concurso c] a publicidade dos atos processuais, como regra;
público, existe a garantia da vitaliciedade, somente podendo perder o seu
d) a motivação das decisôes judiciais;
cargo em virtude de um processo judicial. Em outros, onde o juiz é eleito, o
prazo de seu mandato é determinado.
71 O art. 134 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que a Defensoria Pública é instituição
Além disso, a fim de preservar a imparcialidade e a justiça nos julgamentos, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, integral e gratuita, em
é preciso conferir ao juiz a garantia da inamovibilidade. Isso quer dizer todos os graus, dos necessitados. Destina-se, como salienta José Fontenelle -eixeira da Silva à prestação de
assistência jurídica integral e gratuita à população desprovida de recursOE para pagar honorários de advogado e
os custos de uma postulação ou defesa em processo judicial, ou extrajudi:ial, ou, ainda, de um aconselhamento
69 Apud FERREIRA _FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 35. jurídico (Defensoria pública no Brasil- m nuta histórica. Disponfvel em: <http://vl\'.w.jfontenelle.net/publicados4.
htm>. Acesso em: 15 mar. 2010).
70 BELLOSO MARTIN, Nuria. Otra lectura de la Constitución: e/ neoconstitucionalismo, p. 199-223.

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CAPÍTULO 1
Jus PuNIENDI
e) a proibição das provas obtidas ilicitamente; não caiba a ele fazer prova da sua inocência, mas sim à acusação, que tentará
f) o direito a recorrer da decisão que lhe for contrária; demonstrar ser o acusado o autor do fato típico, ilícito e culpável.
g) o reconhecimento da presunção de inocência. A ampla defesa abrange a autodefesa e a defesa técnica (sendo esta última
irrenunciável).
Enfim, existe um conjunto de medidas e pensamentos que deverão ser
adotados para que o acesso à Justiça seja uma realidade. Em conclusão, o acesso à Justiça, o direito de ser julgado com imparcialidade,
por um Poder Independente, que lhe garanta o contraditório e a ampla defesa,
Na área específica do processo penal, deve-se salientar que o início da ação
reforça o raciocínio do Estado de Direito, e não pode ser afastado sob nenhum
penal, como regra, deverá ser feito pelo órgão oficial do Estado, vale dizer, o
Ministério Público. argumento.

Após a regular investigação dos fatos, levada a cabo pela polícia, os autos
de investigação (ou inquérito policial, como é chamado no Brasil), deverão 1.7.3.1. A ideia de justiça penal
ser remetidos ao Ministério Público que, avaliando as provas ali produzidas, Mesmo no século XXI, a Justiça ainda é um ideal a ser alcançado. Existe uma
levará a efeito sua opinio delícti, ou seja, oferecerá a denúncia de acordo com busca constante da sociedade para que a Justiça seja efetivamente realizada.
sua convicção pessoal, dando início, assim, a persecutio criminis in judicio. Parece que estamos diante de um conceito quase que inatingível. Isso
Em se tratando de ação penal de natureza privada, caberá ao querelante porque, no que diz respeito ao processo, seja ele civil ou penal, como regra,
demandar em Juíw. uma das partes sairá insatisfeita com a decisão, sentindo-se, portanto,
No começo da ação penal o Ministério Público atua como parte, permitindo "injustiçada". Até mesmo a parte vencedora, quando seu pedido não for
a prevalência do princípio do in dubio pro societate, ou seja, se houver dúvidas completamente concedido, poderá nutrir esse mesmo sentimento.
quanto aos fatos supostamente atribuídos ao indiciado, deverá ser iniciada a Quanto ao nosso tema, ou seja, com relação ao sistema prisional, que
ação penal para que tudo seja devidamente esclarecido em Juízo, sob o crivo envolve sempre a prática de infrações penais, quando alguém é vítima de um
do contraditório. delito, principalmente os mais graves, se em algum momento puder desabafar,
Ao final da ação penal, uma vez terminada a instrução processual, o Ministério dirá tão só que quer que a "justiça seja feita".
Público deverá despir-se de sua qualidade de parte, e assumir a postura de Assim, o que vem a ser justiça? Ab initio, justiça pressupõe interpretação,
custos legis, isto é, de fiscal da lei, somente podendo pugnar pela condenação ou seja, em cada sociedade haverá regras que deverão ser observadas por
do acusado se houver absoluta convicção de haver sido ele o autor da infração todos, indistintamente. Quando alguma dessas regras é desobedecida, abre-
penal. Do contrário, se houver dúvida, esta deverá prevalecer em benefício do -se a possibilidade de aplicação da lei. Dificilmente a justiça satisfará a ambas
réu, aplicando-se o brocardo latino que determina o in dubio pro reo. as partes envolvidas num conflito, principalmente se estivermos diante de um
Merece ser destacado que em um Estado Constitucional de Direito nunca crime. Para a vítima, ou mesmo seus familiares, a pena aplicada ao condenado
poderá existir a inver~ão do 6nus da prova, ou seja, o acusado em um processo será sempre insuficiente; para o condenado, será sempre considerada exagerada.
penal não dever~ provar a sua inocência, pois a prova da culpa caberá, Muito embora isso seja verdadeiro, a justiça está no equilíbrio. Não
exclusivamente, ao órgão acusador oficial, vale dizer, o Ministério Público. podemos esquecer que os juízes são aqueles que têm por missão precípua
O contraditório deverá ser observado a todo custo. O acusado deverá ter fazer a justiça do caso concreto, procurando, como muito já se disse, "dar a
acesso a tudo aquilo que contra ele está sendo levado em Juízo. Todas as cada um o que é seu". No entanto, como é do conhecimento de todos, esses
provas deverão chegar ao seu conhecimento. Todas as testemunhas deverão julgadores são ·seres humanos e, consequentemente, falíveis.
também ser por ele inquiridas. Em suma, o processo é feito de partes e, Salomão, ao suceder o trono de seu pai, o rei Davi, pediu a Deus que lhe
consequentemente, as partes devem ter o mesmo tratamento. desse entendimento para discernir o que era justo, a fim de que pudesse
Da mesma forma, a ampla defesa é um direito do acusado, que pode trazer julgar com sabedoria o seu povo. Deus atendeu a oração de Salomão, e deu-lhe
aos autos tudo aquilo que entenda necessário, mesmo que, como já dissemos,

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e) a proibição das provas obtidas ilicitamente; não caiba a ele fazer prova da sua inocência, mas sim à acusação, que tentará
f) o direito a recorrer da decisão que lhe for contrária; demonstrar ser o acusado o autor do fato típico, ilícito e culpável.
g) o reconhecimento da presunção de inocência. A ampla defesa abrange a autodefesa e a defesa técnica (sendo esta última
irrenunciável).
Enfim, existe um conjunto de medidas e pensamentos que deverão ser
adotados para que o acesso à Justiça seja uma realidade. Em conclusão, o acesso à Justiça, o direito de ser julgado com imparcialidade,
por um Poder Independente, que lhe garanta o contraditório e a ampla defesa,
Na área específica do processo penal, deve-se salientar que o início da ação
reforça o raciocínio do Estado de Direito, e não pode ser afastado sob nenhum
penal, como regra, deverá ser feito pelo órgão oficial do Estado, vale dizer, o
Ministério Público. argumento.

Após a regular investigação dos fatos, levada a cabo pela polícia, os autos
de investigação (ou inquérito policial, como é chamado no Brasil), deverão 1.7.3.1. A ideia de justiça penal
ser remetidos ao Ministério Público que, avaliando as provas ali produzidas, Mesmo no século XXI, a Justiça ainda é um ideal a ser alcançado. Existe uma
levará a efeito sua opinio delícti, ou seja, oferecerá a denúncia de acordo com busca constante da sociedade para que a Justiça seja efetivamente realizada.
sua convicção pessoal, dando início, assim, a persecutio criminis in judicio. Parece que estamos diante de um conceito quase que inatingível. Isso
Em se tratando de ação penal de natureza privada, caberá ao querelante porque, no que diz respeito ao processo, seja ele civil ou penal, como regra,
demandar em Juíw. uma das partes sairá insatisfeita com a decisão, sentindo-se, portanto,
No começo da ação penal o Ministério Público atua como parte, permitindo "injustiçada". Até mesmo a parte vencedora, quando seu pedido não for
a prevalência do princípio do in dubio pro societate, ou seja, se houver dúvidas completamente concedido, poderá nutrir esse mesmo sentimento.
quanto aos fatos supostamente atribuídos ao indiciado, deverá ser iniciada a Quanto ao nosso tema, ou seja, com relação ao sistema prisional, que
ação penal para que tudo seja devidamente esclarecido em Juízo, sob o crivo envolve sempre a prática de infrações penais, quando alguém é vítima de um
do contraditório. delito, principalmente os mais graves, se em algum momento puder desabafar,
Ao final da ação penal, uma vez terminada a instrução processual, o Ministério dirá tão só que quer que a "justiça seja feita".
Público deverá despir-se de sua qualidade de parte, e assumir a postura de Assim, o que vem a ser justiça? Ab initio, justiça pressupõe interpretação,
custos legis, isto é, de fiscal da lei, somente podendo pugnar pela condenação ou seja, em cada sociedade haverá regras que deverão ser observadas por
do acusado se houver absoluta convicção de haver sido ele o autor da infração todos, indistintamente. Quando alguma dessas regras é desobedecida, abre-
penal. Do contrário, se houver dúvida, esta deverá prevalecer em benefício do -se a possibilidade de aplicação da lei. Dificilmente a justiça satisfará a ambas
réu, aplicando-se o brocardo latino que determina o in dubio pro reo. as partes envolvidas num conflito, principalmente se estivermos diante de um
Merece ser destacado que em um Estado Constitucional de Direito nunca crime. Para a vítima, ou mesmo seus familiares, a pena aplicada ao condenado
poderá existir a inver~ão do 6nus da prova, ou seja, o acusado em um processo será sempre insuficiente; para o condenado, será sempre considerada exagerada.
penal não dever~ provar a sua inocência, pois a prova da culpa caberá, Muito embora isso seja verdadeiro, a justiça está no equilíbrio. Não
exclusivamente, ao órgão acusador oficial, vale dizer, o Ministério Público. podemos esquecer que os juízes são aqueles que têm por missão precípua
O contraditório deverá ser observado a todo custo. O acusado deverá ter fazer a justiça do caso concreto, procurando, como muito já se disse, "dar a
acesso a tudo aquilo que contra ele está sendo levado em Juízo. Todas as cada um o que é seu". No entanto, como é do conhecimento de todos, esses
provas deverão chegar ao seu conhecimento. Todas as testemunhas deverão julgadores são ·seres humanos e, consequentemente, falíveis.
também ser por ele inquiridas. Em suma, o processo é feito de partes e, Salomão, ao suceder o trono de seu pai, o rei Davi, pediu a Deus que lhe
consequentemente, as partes devem ter o mesmo tratamento. desse entendimento para discernir o que era justo, a fim de que pudesse
Da mesma forma, a ampla defesa é um direito do acusado, que pode trazer julgar com sabedoria o seu povo. Deus atendeu a oração de Salomão, e deu-lhe
aos autos tudo aquilo que entenda necessário, mesmo que, como já dissemos,

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um coração sábio e inteligente, como nunca havia existido antes, tampouco No que diz respeito ao simbolismo existente na balança que ocupa uma das
haveria outro igual depois. 72 mãos dessa suposta "deusa da justiça", Ana Messuti preleciona que:
Uma demonstração dessa sabedoria encontra-se no julgamento de uma "A balança que se representa é a balança grega, e não a
causa levada ao conhecimento do rei Salomão por duas prostitutas. Diz romana. Por que predomina na imagem da justiça a balança
a Bíblia que as duas moravam juntas numa mesma casa e ambas tinham, grega, de dois pratos, e não a romana, que tem somente um?
recentemente, dado à luz a seus filhos. Numa determinada· noite, uma delas Uma explicação seria que não se trata de colocar em relação
adormeceu sobre a criança, matando-a. Ao verificar que seu filho havia um objeto com um peso determinado, senão estabelecer uma
morrido, trocou o seu bebê pelo da sua companheira de habitação, colocando equivalência entre dois objetos, ou melhor, a superioridade
a criança morta junto aos braços da outra mãe. Esta última, ao levantar-se pela de um frente ao outro, partindo do pressuposto de que
madrugada a fim de amamentar seu filho, verificou que a criança colocada ambos são da mesma natureza (nas representações do Juízo
ao seu lado estava morta e, logo pela manhã, percebeu que aquele não era Final também aparece a balança de dois pratos).
seu filho. Surgiu, portanto, uma discussão entre elas, ambas reivindicando a Este tipo de balança é um instrumento que se presta
criança que estava viva. Dessa forma, levaram os fatos ao conhecimento do facilmente à falsificação. Por que então representar como
rei Salomão que, não conseguindo apurar a verdade do que havia ocorrido instrumento para realizar um cálculo que se desejava
realmente, determinou fosse trazida uma espada, com a qual repartiria a i
i exato uma balança que deixava aberta a possibilidade da
criança ao meio, entregando metade dela para cada uma daquelas mulheres. i.
\ inexatidão? Talvez se desejava representar não somente
A verdadeira mãe, ao ouvir essa sentença, desesperada, nutrindo ·um amor o que se esperava alcançar, recorrendo à justiça: o ponto
inigualável por seu filho, implorou que a criança permanecesse viva, mesmo
que com outra mulher. A outra, ao ouvir a decisão, não se importou com ela,
I de equilíbrio, a estabilidade do instrumento, senão o
t que se desejava que a justiça não fizesse: incorrer em
e achou a solução ideal. Com sabedoria, Salomão pode reconhecer quem era
a verdadeira mãe, e entregou a criança para aquela que a queria viva, de
l parcialidade. Na A parcialidade, de Bock (1610-1611), se

qualquer jeito, mesmo longe da sua presença.7 3 II·


observa a inclinação de um dos pratos até o lado do que
está colocando nele um presente, e consta uma inscrição:
Na mitologia grega, Têmis era a guardiã dos juramentos dos homens e da lei, f 'Sob a aparência da justiça se inflige um dano ao pobre,
sendo habitual a sua invocação nos julgamentos que eram realizados perante ainda seja inocente, pois os presentes têm mais peso que as
os magistrados, o que levou a ser reconhecida como a "deusa da justiça". leis'. Assim como a balança é um instrumento que inspira
No início, Têmis era representada como uma divindade de olhar austero, e desconfiança, também a Justiça a inspira. Com a balança na
seus olhos ainda não eram vendados. Segurava, em uma de suas mãos, uma mão não se representa uma Justiça justa. Se representa uma
balança, simbolizando o equilíbrio na decisão, ejou uma cornucópia, que Justiça que pode ser justa, mas também injusta". 74
era um vaso em forma de chifre, com abundância de frutas e flores, que A falha de um julgador na seara penal pode conduzir ao cárcere uma
simbolizava fertilidade. pessoa inocente, ou mesmo deixar impune outra que merecia ser condenada.
Foram os artistas alemães do século XVI que introduziram a venda Em ambas as hipóteses, a Justiça não é concretizada. Por outro lado, mesmo
nos seus olhos, simbolizando a imparcialidade da Justiça, não tratando que alguém tenha sido condenado pela prática de determinada infração
de forma diferente as partes em litígio, fossem elas ricas ou pobres, penal, se a sua pena ficar aquém, ou mesmo além de sua culpabilidade, isto
poderosas ou humildes, grandes ou pequenas. As suas decisões deveriam é, do juízo de reprovação que deverá, obrigatoriamente, recair sobre o seu
ser fundamentadas, apenas, na sabedoria das leis, que seriam aplicadas a comportamento, também não terá sido realizada a Justiça.
todos, indistintamente. Também se considera injusto o cumprimento de uma pena em condições
não determinadas na sentença. Se o réu foi, tão somente, condenado a uma
pena privativa de liberdade, colocá-lo em local que seja considerado indigno
72 Bíblia de Estudos Genebra, 1 Reis, Capítulo 3, versículos 8 a 12. I; ~
73 Bíblia de Estudos Genebra, 1 Reis, Capítulo 3, versículos 16 a 28. 74 MESSUTI, Ana. Lajusticia deconstrui:Ja, p. 28.

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um coração sábio e inteligente, como nunca havia existido antes, tampouco No que diz respeito ao simbolismo existente na balança que ocupa uma das
haveria outro igual depois. 72 mãos dessa suposta "deusa da justiça", Ana Messuti preleciona que:
Uma demonstração dessa sabedoria encontra-se no julgamento de uma "A balança que se representa é a balança grega, e não a
causa levada ao conhecimento do rei Salomão por duas prostitutas. Diz romana. Por que predomina na imagem da justiça a balança
a Bíblia que as duas moravam juntas numa mesma casa e ambas tinham, grega, de dois pratos, e não a romana, que tem somente um?
recentemente, dado à luz a seus filhos. Numa determinada· noite, uma delas Uma explicação seria que não se trata de colocar em relação
adormeceu sobre a criança, matando-a. Ao verificar que seu filho havia um objeto com um peso determinado, senão estabelecer uma
morrido, trocou o seu bebê pelo da sua companheira de habitação, colocando equivalência entre dois objetos, ou melhor, a superioridade
a criança morta junto aos braços da outra mãe. Esta última, ao levantar-se pela de um frente ao outro, partindo do pressuposto de que
madrugada a fim de amamentar seu filho, verificou que a criança colocada ambos são da mesma natureza (nas representações do Juízo
ao seu lado estava morta e, logo pela manhã, percebeu que aquele não era Final também aparece a balança de dois pratos).
seu filho. Surgiu, portanto, uma discussão entre elas, ambas reivindicando a Este tipo de balança é um instrumento que se presta
criança que estava viva. Dessa forma, levaram os fatos ao conhecimento do facilmente à falsificação. Por que então representar como
rei Salomão que, não conseguindo apurar a verdade do que havia ocorrido instrumento para realizar um cálculo que se desejava
realmente, determinou fosse trazida uma espada, com a qual repartiria a i
i exato uma balança que deixava aberta a possibilidade da
criança ao meio, entregando metade dela para cada uma daquelas mulheres. i.
\ inexatidão? Talvez se desejava representar não somente
A verdadeira mãe, ao ouvir essa sentença, desesperada, nutrindo ·um amor o que se esperava alcançar, recorrendo à justiça: o ponto
inigualável por seu filho, implorou que a criança permanecesse viva, mesmo
que com outra mulher. A outra, ao ouvir a decisão, não se importou com ela,
I de equilíbrio, a estabilidade do instrumento, senão o
t que se desejava que a justiça não fizesse: incorrer em
e achou a solução ideal. Com sabedoria, Salomão pode reconhecer quem era
a verdadeira mãe, e entregou a criança para aquela que a queria viva, de
l parcialidade. Na A parcialidade, de Bock (1610-1611), se

qualquer jeito, mesmo longe da sua presença.7 3 II·


observa a inclinação de um dos pratos até o lado do que
está colocando nele um presente, e consta uma inscrição:
Na mitologia grega, Têmis era a guardiã dos juramentos dos homens e da lei, f 'Sob a aparência da justiça se inflige um dano ao pobre,
sendo habitual a sua invocação nos julgamentos que eram realizados perante ainda seja inocente, pois os presentes têm mais peso que as
os magistrados, o que levou a ser reconhecida como a "deusa da justiça". leis'. Assim como a balança é um instrumento que inspira
No início, Têmis era representada como uma divindade de olhar austero, e desconfiança, também a Justiça a inspira. Com a balança na
seus olhos ainda não eram vendados. Segurava, em uma de suas mãos, uma mão não se representa uma Justiça justa. Se representa uma
balança, simbolizando o equilíbrio na decisão, ejou uma cornucópia, que Justiça que pode ser justa, mas também injusta". 74
era um vaso em forma de chifre, com abundância de frutas e flores, que A falha de um julgador na seara penal pode conduzir ao cárcere uma
simbolizava fertilidade. pessoa inocente, ou mesmo deixar impune outra que merecia ser condenada.
Foram os artistas alemães do século XVI que introduziram a venda Em ambas as hipóteses, a Justiça não é concretizada. Por outro lado, mesmo
nos seus olhos, simbolizando a imparcialidade da Justiça, não tratando que alguém tenha sido condenado pela prática de determinada infração
de forma diferente as partes em litígio, fossem elas ricas ou pobres, penal, se a sua pena ficar aquém, ou mesmo além de sua culpabilidade, isto
poderosas ou humildes, grandes ou pequenas. As suas decisões deveriam é, do juízo de reprovação que deverá, obrigatoriamente, recair sobre o seu
ser fundamentadas, apenas, na sabedoria das leis, que seriam aplicadas a comportamento, também não terá sido realizada a Justiça.
todos, indistintamente. Também se considera injusto o cumprimento de uma pena em condições
não determinadas na sentença. Se o réu foi, tão somente, condenado a uma
pena privativa de liberdade, colocá-lo em local que seja considerado indigno
72 Bíblia de Estudos Genebra, 1 Reis, Capítulo 3, versículos 8 a 12. I; ~
73 Bíblia de Estudos Genebra, 1 Reis, Capítulo 3, versículos 16 a 28. 74 MESSUTI, Ana. Lajusticia deconstrui:Ja, p. 28.

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a qualquer pessoa, sem as condições mín:mas necessárias de sobrevivência, assassina um homem, ou para quem falsifica um documento importante, não
também pode ser considerado como injusto. fará nenhuma distinção entre esses crimes". 76
A discussão a respeito da ideia de pena proporcional, portanto, não é
1.7.3.2. A justio;a do tempo como pena nova. A partir, principalmente, do século XVIII, com destaque para a obra de
Na maioria C.as sociedades modernas que, de uma forma ou de outra, Beccaria, as discussões sobre as penas proporcionais vêm sendo travadas
resolveu eliminar as penas corporais, surgiu um novo problema, vale dizer, o com progressos e retrocessos. Podemos indicar, ainda, o Código de Hamura_bi
da justiça na determinação do tempo como pena. como aquele que, tecnicamente, por primeiro nos forneceu uma noçao
inaugural de proporcionalidade, mesmo que não se pudesse afirmar, com
O que faz, por exemplo, que um mesmo fato, que é tido como crime em
certeza, que o "olho por olho e o dente por dente" cumpria rigorosamente
determinada sociedade, receba punição diferente em outra? Por que em
essa função. O certo é que penas desproporcionais nos trazem a sensação de
alguns ordenamentos jurídicos um fato criminoso é punido com uma simples
injustiça. Desde criança, raciocinamos com a ideia de castigo proporcional à
pena de multa e em outros com privação da liberdade? Por que determinados
nossa desobediência. A ideia de proporção é inata ao ser humano.
fatos são considerados como indiferentes penais em certas sociedades e
criminosos em outra? Contudo, um dos maiores problemas que o Direito Penal enfrenta é,
justamente, o de encontrar a pena proporcional, principalmente quando se tem
A essas perguntas podemos responder, mesmo que de maneira não
em mira a descoberta de sanções alternativas à pena privativa de liberdade,
absoluta, com o argumento de que são diferentes os valores constantes em
penas intermediárias que procurem dar a resposta ao "mal" praticado pelo
cada sociedade. A:.J.uilo que para deter~inada cultura pode ser relevante,
agente, mas com os olhos voltados para o 'princípio da dignidade da pessoa
para outra pode não ser tão importante. Veja-se o que ocorre, por exemplo,
humana.
com o aborto. Em alguns ordenamentos j'.lrídicos, não se pune o aborto; em
outros, configura-se como uma infração penal de natureza grave, punida com Não é fácil, portanto, a elaboração do raciocínio perfeito que tenha em
pena privativa de liberdade. conta que a severidade da pena deva ser proporcional à gravidade do delito,
mesmo porque, considerando-se o nível atual de inflação legislativa, o
De qualquer maneira, quando nos deparamos com uma pena de privação
número excessivo de tipos penais incriminadores torna cada vez mais difícil
de liberdade, isto é, aquela em virtude da qual utilizamos o tempo de vida
0 raciocínio da proporcionalidade, uma vez que cada tipo merecerá a sua
do condenado cooo forma de punição, devemos ter uma atenção maior para
comparação no ordenamento jurídico-penal.
essa concepção tão fluida, tão abstrata, que é a Justiça. Isto porque jamais se
poderá remir o tempo perdido de um ser humano. Suas expectativas, seus Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar asseveram que:
projetos, seus sonhos, tudo isso será frustrado se não puder gozar de sua "Já que é impossível demonstrar a racionalidade da pena,
liberdade. Come· afirma, com precisão, Mumford, "não se pode restituir o as agências jurídicas devem, pelo menos, demonstrar que
tempo, como se pode restituir o dinheiro". 75 o custo em direitos da suspensão do conflito mantém uma
A justiça do tempo como pena está ligada intimamente ao conceito proporcionalidade mínima como o grau da lesão que tenha
de proporcionalidade. Muito embora os filósofos gregos, a exemplo de provocado. Temos aí o princípio da proporcionalidade mínima
Aristóteles, em sua Ética a Nicômano, fizessem uma correlação entre o da pena com a magnitude da lesão. Com esse princípio não se
justo e o proporcional, é na obra de Beccaria que o discurso da justiça da legitima a pena como retribuição, pois continua sendo uma
proporcionalidade ingressa, definitivamente, no raciocínio penal. Em uma intervenção seletiva do poder que se limita a suspender o
de suas brilhantes passagens, afirma Beccaria que "quem vir estabeledda a conflito sem resolvê-lo e, por conseguinte, conserva intacta
mesma pena de morte, por exemplo, para quem mata um faisão, para quem sua irracionalidade. Simplesmente se afirma que o Direito
Penal deve escolher entre irracionalidades, deixando passar
as de menor conteúdo; o que ele não pode é admitir que

75 MUMFORD, Lewis. Técnica y civilización, p. 34. 76 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, Capítulo XXIII.

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a qualquer pessoa, sem as condições mín:mas necessárias de sobrevivência, assassina um homem, ou para quem falsifica um documento importante, não
também pode ser considerado como injusto. fará nenhuma distinção entre esses crimes". 76
A discussão a respeito da ideia de pena proporcional, portanto, não é
1.7.3.2. A justio;a do tempo como pena nova. A partir, principalmente, do século XVIII, com destaque para a obra de
Na maioria C.as sociedades modernas que, de uma forma ou de outra, Beccaria, as discussões sobre as penas proporcionais vêm sendo travadas
resolveu eliminar as penas corporais, surgiu um novo problema, vale dizer, o com progressos e retrocessos. Podemos indicar, ainda, o Código de Hamura_bi
da justiça na determinação do tempo como pena. como aquele que, tecnicamente, por primeiro nos forneceu uma noçao
inaugural de proporcionalidade, mesmo que não se pudesse afirmar, com
O que faz, por exemplo, que um mesmo fato, que é tido como crime em
certeza, que o "olho por olho e o dente por dente" cumpria rigorosamente
determinada sociedade, receba punição diferente em outra? Por que em
essa função. O certo é que penas desproporcionais nos trazem a sensação de
alguns ordenamentos jurídicos um fato criminoso é punido com uma simples
injustiça. Desde criança, raciocinamos com a ideia de castigo proporcional à
pena de multa e em outros com privação da liberdade? Por que determinados
nossa desobediência. A ideia de proporção é inata ao ser humano.
fatos são considerados como indiferentes penais em certas sociedades e
criminosos em outra? Contudo, um dos maiores problemas que o Direito Penal enfrenta é,
justamente, o de encontrar a pena proporcional, principalmente quando se tem
A essas perguntas podemos responder, mesmo que de maneira não
em mira a descoberta de sanções alternativas à pena privativa de liberdade,
absoluta, com o argumento de que são diferentes os valores constantes em
penas intermediárias que procurem dar a resposta ao "mal" praticado pelo
cada sociedade. A:.J.uilo que para deter~inada cultura pode ser relevante,
agente, mas com os olhos voltados para o 'princípio da dignidade da pessoa
para outra pode não ser tão importante. Veja-se o que ocorre, por exemplo,
humana.
com o aborto. Em alguns ordenamentos j'.lrídicos, não se pune o aborto; em
outros, configura-se como uma infração penal de natureza grave, punida com Não é fácil, portanto, a elaboração do raciocínio perfeito que tenha em
pena privativa de liberdade. conta que a severidade da pena deva ser proporcional à gravidade do delito,
mesmo porque, considerando-se o nível atual de inflação legislativa, o
De qualquer maneira, quando nos deparamos com uma pena de privação
número excessivo de tipos penais incriminadores torna cada vez mais difícil
de liberdade, isto é, aquela em virtude da qual utilizamos o tempo de vida
0 raciocínio da proporcionalidade, uma vez que cada tipo merecerá a sua
do condenado cooo forma de punição, devemos ter uma atenção maior para
comparação no ordenamento jurídico-penal.
essa concepção tão fluida, tão abstrata, que é a Justiça. Isto porque jamais se
poderá remir o tempo perdido de um ser humano. Suas expectativas, seus Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar asseveram que:
projetos, seus sonhos, tudo isso será frustrado se não puder gozar de sua "Já que é impossível demonstrar a racionalidade da pena,
liberdade. Come· afirma, com precisão, Mumford, "não se pode restituir o as agências jurídicas devem, pelo menos, demonstrar que
tempo, como se pode restituir o dinheiro". 75 o custo em direitos da suspensão do conflito mantém uma
A justiça do tempo como pena está ligada intimamente ao conceito proporcionalidade mínima como o grau da lesão que tenha
de proporcionalidade. Muito embora os filósofos gregos, a exemplo de provocado. Temos aí o princípio da proporcionalidade mínima
Aristóteles, em sua Ética a Nicômano, fizessem uma correlação entre o da pena com a magnitude da lesão. Com esse princípio não se
justo e o proporcional, é na obra de Beccaria que o discurso da justiça da legitima a pena como retribuição, pois continua sendo uma
proporcionalidade ingressa, definitivamente, no raciocínio penal. Em uma intervenção seletiva do poder que se limita a suspender o
de suas brilhantes passagens, afirma Beccaria que "quem vir estabeledda a conflito sem resolvê-lo e, por conseguinte, conserva intacta
mesma pena de morte, por exemplo, para quem mata um faisão, para quem sua irracionalidade. Simplesmente se afirma que o Direito
Penal deve escolher entre irracionalidades, deixando passar
as de menor conteúdo; o que ele não pode é admitir que

75 MUMFORD, Lewis. Técnica y civilización, p. 34. 76 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, Capítulo XXIII.

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a essa natureza irracional do exercício do poder punitivo sentido de dissuadir aqueles que pretendem violar o ordenamento jurídico
se agregue um dado de máxima irracionalidade, por meio com ataques aos bens por ele protegidos, o legislador deverá proceder a um
do qual sejam afetados bens jurídicos de uma pessoa em estudo comparativo entre as figuras típicas para que, por mais uma vez, seja
desproporção grosseira com a lesão que ela causou". 77 realizado o raciocínio da proporcionalidade sob um enfoque de comparação
Podemos destacar dois momentos de aferição obrigatória da entre os diversos tipos que protegem bens jurídicos diferentes.
proporcionalidade das penas. Inicialmente, o primeiro raciocínio seria levado "Se o legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da
a efeito considerando as penas cominadas em abstrato. Como princípio proporcionalidade, considerando abstratamente a infração
implícito, podemos extrair o princípio da proporcionalidade do princípio penal por ele criada, o segundo responsável será o julgador,
da individualização das penas. 78 Quando o legislador cria o tipo penal agora, quando do cometimento da infração penal prevista
incriminador, proibindo ou impondo determinado comportamento sob a em algum diploma repressivo, pois, como bem observado
ameaça de uma sanção de natureza penal, essa sanção deverá ser proporcional por Esperanza Vaello Esquerdo, 'trata-se de um princípio
à gravidade do mal produzido pelo agente com a prática da infração penal. que tem um duplo destinatário, pois vai dirigido tanto ao
Sabemos que o raciocínio da proporcionalidade não é dos mais fáceis, legislador como ao juiz. O primeiro no sentido de exigir-lhe
pois não podemos mensurar, com exatidão, quanto vale a vida, a integridade que, ao elaborar as leis, estabeleça penas proporcionadas,
física, a honra, a liberdade sexual etc. Faz-se mister, contudo, que tal proteção em abstrato, à gravidade do delito, e ao segundo para que
ocorra mediante uma pena entendida como a mais proporcional possível, em no momento de aplicá-las imponha sanções acomodadas
face do bem atingido pelo delito. · à concreta gravidade do delito executado, fazendo uso da
margem de discri·:::ionariedade que dispõe·". 80
Conforme lições de Ferrajoli:
Se o bem jurídico possui, em tese, determinado valor, e se esse valor é,
"O fato de que entre a pena e delito não exista nenhuma
por intermédio do Direito Penal, mensurado por uma sanção previamente
relação natural não exime a primeira de ser adequada ao
cominada na lei, no caso concreto, deverá o julgador, de acordo com um
segundo em alguma medida. Ao contrário, precisamente o
processo de individualização da pena, encontrar aquela proporcional ao mal
caráter convencional e legal do nexo retributivo que liga a
praticado especificamente por detf7rminada pessoa, autora do delito.
sanção ao ilícito penal exige que a eleição da qualidade e da
quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz São, portanto, dois os momentos de aferição da proporcionalidade: o
em relação à natureza e à gravidade do outro".7 9 primeiro, por meio das penas cominadas em abstrato; e o segundo, através
das penas aplicadas ao caso concreto.
Prima facie, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico
atacado pelo comportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, Assim, ocorrerá a justiça do tempo como pena quando houver
tentar encontrar a pena que possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de proporcionalidade entre, inicialmente, a gravidade do fato previsto em
inibir a prática daquela conduta ofensiva. Após o raciocínio correspondente à abstrato pela infração penal, e a pena a ela cominada, bem como, em virtude
importância do bem jurídico-penal, que deverá merecer a proteção por meio do comportamento criminoso efetivamente praticado pelo agente, e a pena a
de uma pena que, mesmo imperfeita, seja a mais proporcional possível, no ele aplicada, pois, como bem observado por Ana Messuti, "a pena enquanto
excede da justa medida (E qual é a justa medida?) é um mal injustificável. Essa
77 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal
parte excessiva da pena não se encontra amparada nem na norma jurídica,
brasileiro, v. I, p. 230-231. nem na norma moral. É pura infração".81
78 No que diz respeito aos princípios constitucionais implícitos, a exemplo do que ocorre com o princípio da
proporcionalidade, O. Sánchez Martinez, assevera com propriedade, que "a Constituição faz algumas referências
concretas ao direito penal. Nela se encontram explicitamente contidos princípios de aplicação no âmbito penal.
Mas esses princípios expressos, cujo valor jurídico não parece oferecer dúvidas, não são os únicos contemplados
pela dogmática penal. Também são derivados de preceitos constitucionais princípios implícitos. A formulação
desses princípios provém ~e seu conteúdo coerente com outras regras e princípios formal e expressamente
VInculados a fontes" (MARTINEZ, Olga Sánchez. Los principias en e/ derecho y la dogmática penal, p. 84). 80 ESQUERDO, Esperanza Vaello. lntroducción ai derecho penal, p. 43.
79 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 320. 81 MESSUTI, Ana. Lajusticia deconstruida, p. 66.

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a essa natureza irracional do exercício do poder punitivo sentido de dissuadir aqueles que pretendem violar o ordenamento jurídico
se agregue um dado de máxima irracionalidade, por meio com ataques aos bens por ele protegidos, o legislador deverá proceder a um
do qual sejam afetados bens jurídicos de uma pessoa em estudo comparativo entre as figuras típicas para que, por mais uma vez, seja
desproporção grosseira com a lesão que ela causou". 77 realizado o raciocínio da proporcionalidade sob um enfoque de comparação
Podemos destacar dois momentos de aferição obrigatória da entre os diversos tipos que protegem bens jurídicos diferentes.
proporcionalidade das penas. Inicialmente, o primeiro raciocínio seria levado "Se o legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da
a efeito considerando as penas cominadas em abstrato. Como princípio proporcionalidade, considerando abstratamente a infração
implícito, podemos extrair o princípio da proporcionalidade do princípio penal por ele criada, o segundo responsável será o julgador,
da individualização das penas. 78 Quando o legislador cria o tipo penal agora, quando do cometimento da infração penal prevista
incriminador, proibindo ou impondo determinado comportamento sob a em algum diploma repressivo, pois, como bem observado
ameaça de uma sanção de natureza penal, essa sanção deverá ser proporcional por Esperanza Vaello Esquerdo, 'trata-se de um princípio
à gravidade do mal produzido pelo agente com a prática da infração penal. que tem um duplo destinatário, pois vai dirigido tanto ao
Sabemos que o raciocínio da proporcionalidade não é dos mais fáceis, legislador como ao juiz. O primeiro no sentido de exigir-lhe
pois não podemos mensurar, com exatidão, quanto vale a vida, a integridade que, ao elaborar as leis, estabeleça penas proporcionadas,
física, a honra, a liberdade sexual etc. Faz-se mister, contudo, que tal proteção em abstrato, à gravidade do delito, e ao segundo para que
ocorra mediante uma pena entendida como a mais proporcional possível, em no momento de aplicá-las imponha sanções acomodadas
face do bem atingido pelo delito. · à concreta gravidade do delito executado, fazendo uso da
margem de discri·:::ionariedade que dispõe·". 80
Conforme lições de Ferrajoli:
Se o bem jurídico possui, em tese, determinado valor, e se esse valor é,
"O fato de que entre a pena e delito não exista nenhuma
por intermédio do Direito Penal, mensurado por uma sanção previamente
relação natural não exime a primeira de ser adequada ao
cominada na lei, no caso concreto, deverá o julgador, de acordo com um
segundo em alguma medida. Ao contrário, precisamente o
processo de individualização da pena, encontrar aquela proporcional ao mal
caráter convencional e legal do nexo retributivo que liga a
praticado especificamente por detf7rminada pessoa, autora do delito.
sanção ao ilícito penal exige que a eleição da qualidade e da
quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz São, portanto, dois os momentos de aferição da proporcionalidade: o
em relação à natureza e à gravidade do outro".7 9 primeiro, por meio das penas cominadas em abstrato; e o segundo, através
das penas aplicadas ao caso concreto.
Prima facie, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico
atacado pelo comportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, Assim, ocorrerá a justiça do tempo como pena quando houver
tentar encontrar a pena que possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de proporcionalidade entre, inicialmente, a gravidade do fato previsto em
inibir a prática daquela conduta ofensiva. Após o raciocínio correspondente à abstrato pela infração penal, e a pena a ela cominada, bem como, em virtude
importância do bem jurídico-penal, que deverá merecer a proteção por meio do comportamento criminoso efetivamente praticado pelo agente, e a pena a
de uma pena que, mesmo imperfeita, seja a mais proporcional possível, no ele aplicada, pois, como bem observado por Ana Messuti, "a pena enquanto
excede da justa medida (E qual é a justa medida?) é um mal injustificável. Essa
77 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal
parte excessiva da pena não se encontra amparada nem na norma jurídica,
brasileiro, v. I, p. 230-231. nem na norma moral. É pura infração".81
78 No que diz respeito aos princípios constitucionais implícitos, a exemplo do que ocorre com o princípio da
proporcionalidade, O. Sánchez Martinez, assevera com propriedade, que "a Constituição faz algumas referências
concretas ao direito penal. Nela se encontram explicitamente contidos princípios de aplicação no âmbito penal.
Mas esses princípios expressos, cujo valor jurídico não parece oferecer dúvidas, não são os únicos contemplados
pela dogmática penal. Também são derivados de preceitos constitucionais princípios implícitos. A formulação
desses princípios provém ~e seu conteúdo coerente com outras regras e princípios formal e expressamente
VInculados a fontes" (MARTINEZ, Olga Sánchez. Los principias en e/ derecho y la dogmática penal, p. 84). 80 ESQUERDO, Esperanza Vaello. lntroducción ai derecho penal, p. 43.
79 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 320. 81 MESSUTI, Ana. Lajusticia deconstruida, p. 66.

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1. 7 .3.3. A vítima e o condenado: concepções antagônicas de justiça praticamente isolado dos demais membros da sociedade, de que foi arrancado
Por mais que se tente chegar a um quantum razoável de pena, sempre com pelo próprio Estado.
vistas no princípio da proporcionalidade, nunca chegaremos a um consenso. Para quem cumpre pena, o tempo é diferente daquele que se encontra
A própria existência de penas diferentes, nos diversos ordenamentos fora das grades, que continua a ter seu convívio em sociedade, extra muros.
jurídicos, já é uma demonstração da dificuldade que se tem em encontrar um Pensemos em uma situação simples, mas que retrata, mesmo que de maneira
número exato. distante, a realidade do cárcere, ou seja, a situação de alguém que se encontra
Essa impossibilidade reside no fato de que jamais poderemos, por exemplo, impedido de circular livremente. Assim, imaginemos a hipótese onde alguém,
mensurar a dor de alguém que foi agredida fisicamente, ou daquela mulher por um motivo qualquer, tenha ficado "trancado" dentro de sua própria
que foi vítima de um delito de estupro. Não há como transformar essa dor, residência, com todo o conforto possível. Imaginemos também que essa
essa violação a um bem juridicamente protegido, em quantidade de privação pessoa, não tendo como comunicar-se com o mundo exterior (por não ter
de liberdade. Assim, o máximo que poder.tos fazer é tentar, de acordo com telefone, por residir em local afastado dos centros urbanos etc.), tenha sido
algum critério de proporção, encontrar uma pena que possa punir o agressor, "condenada" a permanecer presa durante todo um final de semana, até que
ou seja, retribuir o mal por ele praticado. seus parentes regressassem àquele local.
De qualquer forma, todo raciocínio será uma tentativa de se preservar a O simples fato de não poder sair, de ter o seu direito de liberdade
dignidade da pessoa humana, seja ela a própria autora da infração penal, seja limitado, causa uma profunda angústia. Agora, o que diremos daquele que
ela a vítima. Temos, portanto, no que diz respeito à justiça do tempo de pena" ==-. fora sentenciado a cumprir alguns, ou mesmo muitos anos de prisão, sendo
encontrado para se reprovar e prevenir o cometimento de infrações penais, colocado em um ambiente hostil, fétido, onde não conhece as pessoas que ali
duas concepções que, certamente, são antagônicas. se encontram?
Por um lado, temos a vítima, ou seja, aquela que sofreu com a prática da Alguns programas de televisão, mesmo sem que tenha sido essa a
infração penal. Para ela, em quase todos os casos, a pena aplicada ao infrator finalidade, conseguiram retratar, parcialmente, o que ocorre quando pessoas
será sempre insuficiente, ou seja, será sempre aquém do sofrimento por são confinadas em um determinado local. Assim, um grupo de pessoas é
ela experimentado. Para a vítima, por maior que seja a pena infligida ao observado vinte e quatro horas pela população, curiosa em conhecer todos
condenado, nunca será suficiente se comparada ao mal por ela sofrido. Veja- os seus passos, toda a sua intimidade. Com o passar dos dias, as pessoas vão
-se, por exemplo, o que ocorre com uma mulher que fora vítima de um delito se tornando hostis; o tempo no interior daquele lugar parece não passar;
de estupro, ou de um alguém que ficou tetraplégico após ter sido atropelado os nervos vão se aflorando e, por qualquer motivo, surgem discussões e até
por um motorista que dirigia embriagado o seu automóvel. Para essas pessoas, mesmo agressões físicas ejou morais.
punir o agente com uma pena de três, cinco, oito ou mesmo vinte anos, será Essa pequena, mas distante, realidade do confinamento mostra-nos um pouco
insuficiente. Trabalhemos, ainda, com a hipótese dos familiares da vítima de do que ocorre no cárcere. Obviamente que as proporções são incomparáveis.
um crime de homicídio. Eles nunca aceitarão a possibilidade de liberdade Permanecer durante anos a fio em uma cela minúscula, fétida, sem água
futura do homicida. corrente, tendo que fazer suas necessidades fisiológicas na presença de todos,
Nesses casos, como se percebe, para a vítima, ou para as pessoas que lhe são longe de seus amigos e familiares, impedido de ver a luz do sol durante quase
próximas, a pena será sempre insuficiente. Por isso, clamam por uma "Justiça" todo o dia, é completamente diferente desses programas de televisão, em que
que faça com que o agente receba uma sanção que importe numa privação quase as pessoas, eml:>Ora confinadas, possuem todo o conforto possível.
que perpétua de sua liberdade. Sua satisfação estará em saber que aquele que A comparação, portanto, é só para demonstrar a angústia que nos causa
praticou a infração penal terá perdido seu tempo restante de vida. a sensação de privação de liberdade. Dessa forma, como o condenado à
Por outro lado, temos o condenado, isto é, aquele que, por ter praticado privação de liberdade entende a justiça do tempo como pena? Para ele,
um fato típico, ilícito e culpável, foi sentenciado a cumprir uma determinada sempre a restrição à sua liberdade será demasiada, não importando o tempo,
pena de privação de liberdade, e assim terá de desperdiçar parte de sua vida ou mesmo a infração penal por ele cometida. A Justiça, portanto, encontra-
-se no equilíbrio. Nem penas que seriam ridículas, comparativamente ao

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1. 7 .3.3. A vítima e o condenado: concepções antagônicas de justiça praticamente isolado dos demais membros da sociedade, de que foi arrancado
Por mais que se tente chegar a um quantum razoável de pena, sempre com pelo próprio Estado.
vistas no princípio da proporcionalidade, nunca chegaremos a um consenso. Para quem cumpre pena, o tempo é diferente daquele que se encontra
A própria existência de penas diferentes, nos diversos ordenamentos fora das grades, que continua a ter seu convívio em sociedade, extra muros.
jurídicos, já é uma demonstração da dificuldade que se tem em encontrar um Pensemos em uma situação simples, mas que retrata, mesmo que de maneira
número exato. distante, a realidade do cárcere, ou seja, a situação de alguém que se encontra
Essa impossibilidade reside no fato de que jamais poderemos, por exemplo, impedido de circular livremente. Assim, imaginemos a hipótese onde alguém,
mensurar a dor de alguém que foi agredida fisicamente, ou daquela mulher por um motivo qualquer, tenha ficado "trancado" dentro de sua própria
que foi vítima de um delito de estupro. Não há como transformar essa dor, residência, com todo o conforto possível. Imaginemos também que essa
essa violação a um bem juridicamente protegido, em quantidade de privação pessoa, não tendo como comunicar-se com o mundo exterior (por não ter
de liberdade. Assim, o máximo que poder.tos fazer é tentar, de acordo com telefone, por residir em local afastado dos centros urbanos etc.), tenha sido
algum critério de proporção, encontrar uma pena que possa punir o agressor, "condenada" a permanecer presa durante todo um final de semana, até que
ou seja, retribuir o mal por ele praticado. seus parentes regressassem àquele local.
De qualquer forma, todo raciocínio será uma tentativa de se preservar a O simples fato de não poder sair, de ter o seu direito de liberdade
dignidade da pessoa humana, seja ela a própria autora da infração penal, seja limitado, causa uma profunda angústia. Agora, o que diremos daquele que
ela a vítima. Temos, portanto, no que diz respeito à justiça do tempo de pena" ==-. fora sentenciado a cumprir alguns, ou mesmo muitos anos de prisão, sendo
encontrado para se reprovar e prevenir o cometimento de infrações penais, colocado em um ambiente hostil, fétido, onde não conhece as pessoas que ali
duas concepções que, certamente, são antagônicas. se encontram?
Por um lado, temos a vítima, ou seja, aquela que sofreu com a prática da Alguns programas de televisão, mesmo sem que tenha sido essa a
infração penal. Para ela, em quase todos os casos, a pena aplicada ao infrator finalidade, conseguiram retratar, parcialmente, o que ocorre quando pessoas
será sempre insuficiente, ou seja, será sempre aquém do sofrimento por são confinadas em um determinado local. Assim, um grupo de pessoas é
ela experimentado. Para a vítima, por maior que seja a pena infligida ao observado vinte e quatro horas pela população, curiosa em conhecer todos
condenado, nunca será suficiente se comparada ao mal por ela sofrido. Veja- os seus passos, toda a sua intimidade. Com o passar dos dias, as pessoas vão
-se, por exemplo, o que ocorre com uma mulher que fora vítima de um delito se tornando hostis; o tempo no interior daquele lugar parece não passar;
de estupro, ou de um alguém que ficou tetraplégico após ter sido atropelado os nervos vão se aflorando e, por qualquer motivo, surgem discussões e até
por um motorista que dirigia embriagado o seu automóvel. Para essas pessoas, mesmo agressões físicas ejou morais.
punir o agente com uma pena de três, cinco, oito ou mesmo vinte anos, será Essa pequena, mas distante, realidade do confinamento mostra-nos um pouco
insuficiente. Trabalhemos, ainda, com a hipótese dos familiares da vítima de do que ocorre no cárcere. Obviamente que as proporções são incomparáveis.
um crime de homicídio. Eles nunca aceitarão a possibilidade de liberdade Permanecer durante anos a fio em uma cela minúscula, fétida, sem água
futura do homicida. corrente, tendo que fazer suas necessidades fisiológicas na presença de todos,
Nesses casos, como se percebe, para a vítima, ou para as pessoas que lhe são longe de seus amigos e familiares, impedido de ver a luz do sol durante quase
próximas, a pena será sempre insuficiente. Por isso, clamam por uma "Justiça" todo o dia, é completamente diferente desses programas de televisão, em que
que faça com que o agente receba uma sanção que importe numa privação quase as pessoas, eml:>Ora confinadas, possuem todo o conforto possível.
que perpétua de sua liberdade. Sua satisfação estará em saber que aquele que A comparação, portanto, é só para demonstrar a angústia que nos causa
praticou a infração penal terá perdido seu tempo restante de vida. a sensação de privação de liberdade. Dessa forma, como o condenado à
Por outro lado, temos o condenado, isto é, aquele que, por ter praticado privação de liberdade entende a justiça do tempo como pena? Para ele,
um fato típico, ilícito e culpável, foi sentenciado a cumprir uma determinada sempre a restrição à sua liberdade será demasiada, não importando o tempo,
pena de privação de liberdade, e assim terá de desperdiçar parte de sua vida ou mesmo a infração penal por ele cometida. A Justiça, portanto, encontra-
-se no equilíbrio. Nem penas que seriam ridículas, comparativamente ao

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RoGÉRIO GREco fUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO CAPÍTULO 1
CoLAPSO ATUAL E SoLUÇõEs ALTERNATIVAS Jus PuNIENDI
mal praticado pelo comportamento criminoso do agente, tampouco penas e liberdade do ser humano garante a vida, sua segurança,
excessivas, que somente serviriam para desfigurar o ser humano. Além do a propriedade e sua liberdade religiosa e de pensamento
princípio da proporcionalidade, para que possamos encontrar esse equilíbrio, -para somente citar as consequências mais importantes da
devemos trabalhar, também, com o princípio da razoabilidade. vida política -. Tais direitos formam a base de que deriva
a multiplicidade dos direitos fundamentais, social, política
1.7.4. O princípio de liberdade e economicamente inalienáveis, que fazem possível a vida
de acordo com cada uma das concepções do ser humano". 83
O termo liberdade é originário do latim libertas-atis e, dentre outras
definições, diz respeito à faculdade natural que possui o homem de agir de A liberdade é um direito inerente ao ser humano, que somente pode dela
una maneira ou de outra, e de não agir, pelo que é responsável por seus atos; ser privado em situações excepcionais.
estado ou condição de quem não é escravo; estado de quem não está preso; Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona que:
falta de sujeição e subordinação; prerrogativa, privilégio, licença; isenção de "A sociedade contemporânea, cujas raízes estão no Ocidente
etiquetas etc. 82 do século XVIll, tem como inspiração original a ideia de
Como se percebe, a liberdade pode ser entendida sob vários aspectos, liberdade. Na cosmovisão que veio a predominar no 'mundo
desde a simples liberdade de se comportar antissocialmente até a de praticar civilizado', ou seja, a Europa Ocidental, em meados dos
um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Para cada exercício anos setecentos, ir.dubitavelmente tem primazia a ideia de
desse direito de liberdade poderão advir consequências diversas. liberdade. Mas a liberdade vista como autonomia da conduta
Assim, por exemplo, aquele que, mesmo sabendo de seu comportamento individual - a 'liberdade dos modernos' na famosa fórmula
antissocial, não se comporta corretamente em um restaurante, receberá uma de Constant e não a liberdade encarada como participação
resposta de seus pares que, provavelmente, o excluirão das próximas reuniões, nas decisões políticas, a 'liberdade dos antigos'. A ideia de
não mais o convidarão para participar de confraternizações naqueles lugares direito que então se generaliza, e que inspira as revoluções
etc. Por outro lado, aquele que, extrapolando o seu direito de liberdade, pratica americana e francesa, é tão marcada pela preocupação com
um comportamento contrário, por exemplo, ao ordenamento jurídico-penal, a liberdade, que se tornou conhecida como 'liberal'". 84
poderá ser privado do seu direito de ir, vir e permanecer onde bem entenda. A história deixou um rastro de' incontáveis cadáveres que se rebelaram
É nesse sentido, ou seja, da liberdade, ou mesmo do excesso de liberdade, que contra o Estado que, a todo custo, queria privar-lhes arbitrariamente da sua
importe em consequências jurídicas (de natureza penal), que faremos o seu liberdade. Certo é que o homem é um ser social, ou seja, necessita viver em
estudo. sociedade e, consequentemente, precisa dividir seu espaço com outros. Para
A liberdade, um dos três princípios universais da Revolução Francesa, que essa convivência seja a mais pacífica possível, nosso direito de liberdade
juntamente com a fraternidade e a igualdade, é um dos pilares básicos dos não pode ser absoluto, sob pena de prevalecer o caos.
direitos humanos. Não existe, portanto, um direito absoluto de liberdade, que pode e deve ser
Segundo as lições de Gerhard Oestreich: limitado em prol do bem comum e da paz social. Com precisão, Otero Parga
enfatiza que, quando dizemos que o indivíduo deve ser livre, referimo-nos
"A ideia dos direitos humanos converge, hoje, de forma
a todos os indivíduos e não somente a uns poucos. E precisamente por isso
unitária para o aspecto de considerar que todo ser humano
é necessário que a sociedade imponha limitações à liberdade absoluta de
é livre por nascimento, quer dizer, que nasce com um direito
cada ser humano, com a finalidade de poder alcançar e garantir a de todos,
moral à liberdade. O ser humano unicamente pode realizar-
logrando a paz, a justiça, a segurança, a ordem e o bem comum.
-se a si mesmo em liberdade pessoal, liberdade de ser e de
chegar a ser livre. Todo ser humano tem o mesmo direito
à liberdade. Cada um dos direitos baseados na dignidade 83 OSTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 25.
82 Dicionário de la /engua espano/a - Real Academia Espaiiola, p. 1.372-1.373. 84 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 1.

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mal praticado pelo comportamento criminoso do agente, tampouco penas e liberdade do ser humano garante a vida, sua segurança,
excessivas, que somente serviriam para desfigurar o ser humano. Além do a propriedade e sua liberdade religiosa e de pensamento
princípio da proporcionalidade, para que possamos encontrar esse equilíbrio, -para somente citar as consequências mais importantes da
devemos trabalhar, também, com o princípio da razoabilidade. vida política -. Tais direitos formam a base de que deriva
a multiplicidade dos direitos fundamentais, social, política
1.7.4. O princípio de liberdade e economicamente inalienáveis, que fazem possível a vida
de acordo com cada uma das concepções do ser humano". 83
O termo liberdade é originário do latim libertas-atis e, dentre outras
definições, diz respeito à faculdade natural que possui o homem de agir de A liberdade é um direito inerente ao ser humano, que somente pode dela
una maneira ou de outra, e de não agir, pelo que é responsável por seus atos; ser privado em situações excepcionais.
estado ou condição de quem não é escravo; estado de quem não está preso; Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona que:
falta de sujeição e subordinação; prerrogativa, privilégio, licença; isenção de "A sociedade contemporânea, cujas raízes estão no Ocidente
etiquetas etc. 82 do século XVIll, tem como inspiração original a ideia de
Como se percebe, a liberdade pode ser entendida sob vários aspectos, liberdade. Na cosmovisão que veio a predominar no 'mundo
desde a simples liberdade de se comportar antissocialmente até a de praticar civilizado', ou seja, a Europa Ocidental, em meados dos
um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Para cada exercício anos setecentos, ir.dubitavelmente tem primazia a ideia de
desse direito de liberdade poderão advir consequências diversas. liberdade. Mas a liberdade vista como autonomia da conduta
Assim, por exemplo, aquele que, mesmo sabendo de seu comportamento individual - a 'liberdade dos modernos' na famosa fórmula
antissocial, não se comporta corretamente em um restaurante, receberá uma de Constant e não a liberdade encarada como participação
resposta de seus pares que, provavelmente, o excluirão das próximas reuniões, nas decisões políticas, a 'liberdade dos antigos'. A ideia de
não mais o convidarão para participar de confraternizações naqueles lugares direito que então se generaliza, e que inspira as revoluções
etc. Por outro lado, aquele que, extrapolando o seu direito de liberdade, pratica americana e francesa, é tão marcada pela preocupação com
um comportamento contrário, por exemplo, ao ordenamento jurídico-penal, a liberdade, que se tornou conhecida como 'liberal'". 84
poderá ser privado do seu direito de ir, vir e permanecer onde bem entenda. A história deixou um rastro de' incontáveis cadáveres que se rebelaram
É nesse sentido, ou seja, da liberdade, ou mesmo do excesso de liberdade, que contra o Estado que, a todo custo, queria privar-lhes arbitrariamente da sua
importe em consequências jurídicas (de natureza penal), que faremos o seu liberdade. Certo é que o homem é um ser social, ou seja, necessita viver em
estudo. sociedade e, consequentemente, precisa dividir seu espaço com outros. Para
A liberdade, um dos três princípios universais da Revolução Francesa, que essa convivência seja a mais pacífica possível, nosso direito de liberdade
juntamente com a fraternidade e a igualdade, é um dos pilares básicos dos não pode ser absoluto, sob pena de prevalecer o caos.
direitos humanos. Não existe, portanto, um direito absoluto de liberdade, que pode e deve ser
Segundo as lições de Gerhard Oestreich: limitado em prol do bem comum e da paz social. Com precisão, Otero Parga
enfatiza que, quando dizemos que o indivíduo deve ser livre, referimo-nos
"A ideia dos direitos humanos converge, hoje, de forma
a todos os indivíduos e não somente a uns poucos. E precisamente por isso
unitária para o aspecto de considerar que todo ser humano
é necessário que a sociedade imponha limitações à liberdade absoluta de
é livre por nascimento, quer dizer, que nasce com um direito
cada ser humano, com a finalidade de poder alcançar e garantir a de todos,
moral à liberdade. O ser humano unicamente pode realizar-
logrando a paz, a justiça, a segurança, a ordem e o bem comum.
-se a si mesmo em liberdade pessoal, liberdade de ser e de
chegar a ser livre. Todo ser humano tem o mesmo direito
à liberdade. Cada um dos direitos baseados na dignidade 83 OSTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los
derechos humanos, p. 25.
82 Dicionário de la /engua espano/a - Real Academia Espaiiola, p. 1.372-1.373. 84 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição, p. 1.

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ROGÉRIO GRECO CAPÍTULO 1
CoLArso ATUAL E SoLuçõEs ALTERf\.ATIVAs fus PuNIENDJ

Merece ser destacado que a liberdade, assim, deixa de ser absoluta . mas bem entenda, ou seja, o sujeito é verdadeiramente livre quando ele reconhece,
essa diminuição deve realizar-se, em uma sociedade democrática, unicamente também, o direito de liberdade do outro.
através das leis e respeitando, em todo caso, o princípio da legalidade, já que Montesquieu, no capítulo 3 do Livro 11 do O Espírito das Leis, afirmava
somente desse modo tem sentido privar o homem de parte daquilo que lhe que numa sociedade onde há leis, "a liberdade é o direito de fazer tudo o que
corresponde. Tem sentido porque se fundamenta em um fim superior, que é a as leis permitem. Se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem, ele já não
consecução de uma sociedade na qual se respeitem e se garantam os direitos t
t-. teria liberdade, pois os outros teriam igualmente esse poder"·
f
de todos e não, primordialmente ao menos, os daqueles que tenham mais
força para fazê-los valer. 85 i' De acordo com as precisas lições de Faustino Gudín Rodriguez-Magarifíos:
"Não pode existir um autêntico amor à liberdade sem que
Assim, há necessidade de que a nossa liberdade seja, de alguma forma,
exista um paralelo respeito à ordem. A segurança que
limitada, o que não anula o seu conceito original, ou seja, de que o homem
proporciona a ordem é a plataforma segura que os permite
nasceu para ser livre.
alcançar elevados níveis de independência. Toda convivência
Liberdade e limitação ao direito de liberdade são como que o verso e exige uma equação entre essas duas variáveis: liberdade
o reverso de uma mesma moeda. Só se pode ser verdadeiramente livre se e ordem-segurança. Se costuma realçar a primeira parte
essa liberdade não for absoluta, pois, caso contrário, prevaleceria a lei do da equação, a dimensão positiva da liberdade e postergar
mais forte, e o direito do mais fraco sempre seria arbitrária e abusivamente a segunda, mais negativa, por considerar a ordem menos
cerceado. relevante. Viver em sociedade comporta uma série de direitos,
Existem, portanto, regras básicas de convivência, impostas pelo imaginário mas também uma série de responsabilidades perante o
contrato social, que devem ser observadas. A desobediência a algumas delas, grupo. O valor da liberdade tem que vir acompanhado de
consideradas as mais graves e importantes, poderá, inclusive, ocasionar a uma responsabilidade de nosso comportamento perante os
privação da liberdade daquele que a descumpriu, podendo ser limitado o seu demais. Se vivêssemos sozinhos, nossa liberdade poderia
direito de ir, vir ou permanecer. Nesse último caso, somente o Estado, através se projetar ao infinito, sem encontrar obstáculos, mas como
de suas normas, pode fazer com que alguém seja privado dessa liberdade vivemos em comunidade, nossa liberdade se deve canalizar
ambulatorial. Essa privação, contudo, não pode ser arbitrária, tirânica, dentro do conjunto da sociedade". 86
devendo ser determinada somente em casos extremos. Por conta desse ideallibertário, os revolucionários do século XVIII fizeram
Infelizmente, a história demonstra que quem detém o poder normalmente consignar em sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que a
tende a dele abusar. Por isso, há necessidade de limitação desse mesmo lei é a expressão da vontade geral (art. 6ll), e que os homens nascem e são
poder, limitação essa que deverá ser levada a efeito por um instrumento em livres e iguais em direitos, sendo que as distinções sociais somente podem
que prevaleça a vontade soberana do povo, vale dizer, a lei. A lei, dessa forma, ser fundamentadas na utilidade comum (art. 1ll). A liberdade, como um
é a maneira pela qual o povo, por intermédio de seus representantes, cria as ideal a ser perseguido, consiste em poder fazer tudo que não prejudique o
regras de convivência social, bem como as sanções pelo seu descumprimento. próximo. Dessa forma, como esclarece o art. 4ll da mencionada Declaração,
O Estado, a partir dessa visão legal, deixa de ser um tirânico opressor para ser o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão
um representante, um organizador da vontc;.de popular, e o único encarregado aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
de executar, ou seja, de fazer valer a vontade do povo manifestada por meio direitos, sendo que aqueles limites somente podem ser os determinados
da lei. expressamente pela lei. Para que exista verdadeiramente a liberdade, a lei não
A lei passa a ser encarada como uma manifestação da liberdade popular, pode proibir comportamentos que não sejam nocivos à própria sociedade,
liberdade que chega mesmo ao ponto de consentir na sua própria privação, podendo o sujeito fazer tudo o que a lei não proíba ou mesmo deixar de fazer
pois, quando se convive em sociedade, ninguém pode fazer tudo aquilo que tudo aquilo que ela não manda.

85 OTERO PARGA, Milagros. Valores constituciona/es- lntroducción a la filosofia de/ derecho: axiología 86 RODRIGUEZ-MAGARINOS, Faustino Gudín. Cárcel e/ectrónica - bases para creación de/ sistema
jurídica, p. 53-54. penitenciaria de/ sigla XXI, p. 9.

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Merece ser destacado que a liberdade, assim, deixa de ser absoluta . mas bem entenda, ou seja, o sujeito é verdadeiramente livre quando ele reconhece,
essa diminuição deve realizar-se, em uma sociedade democrática, unicamente também, o direito de liberdade do outro.
através das leis e respeitando, em todo caso, o princípio da legalidade, já que Montesquieu, no capítulo 3 do Livro 11 do O Espírito das Leis, afirmava
somente desse modo tem sentido privar o homem de parte daquilo que lhe que numa sociedade onde há leis, "a liberdade é o direito de fazer tudo o que
corresponde. Tem sentido porque se fundamenta em um fim superior, que é a as leis permitem. Se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem, ele já não
consecução de uma sociedade na qual se respeitem e se garantam os direitos t
t-. teria liberdade, pois os outros teriam igualmente esse poder"·
f
de todos e não, primordialmente ao menos, os daqueles que tenham mais
força para fazê-los valer. 85 i' De acordo com as precisas lições de Faustino Gudín Rodriguez-Magarifíos:
"Não pode existir um autêntico amor à liberdade sem que
Assim, há necessidade de que a nossa liberdade seja, de alguma forma,
exista um paralelo respeito à ordem. A segurança que
limitada, o que não anula o seu conceito original, ou seja, de que o homem
proporciona a ordem é a plataforma segura que os permite
nasceu para ser livre.
alcançar elevados níveis de independência. Toda convivência
Liberdade e limitação ao direito de liberdade são como que o verso e exige uma equação entre essas duas variáveis: liberdade
o reverso de uma mesma moeda. Só se pode ser verdadeiramente livre se e ordem-segurança. Se costuma realçar a primeira parte
essa liberdade não for absoluta, pois, caso contrário, prevaleceria a lei do da equação, a dimensão positiva da liberdade e postergar
mais forte, e o direito do mais fraco sempre seria arbitrária e abusivamente a segunda, mais negativa, por considerar a ordem menos
cerceado. relevante. Viver em sociedade comporta uma série de direitos,
Existem, portanto, regras básicas de convivência, impostas pelo imaginário mas também uma série de responsabilidades perante o
contrato social, que devem ser observadas. A desobediência a algumas delas, grupo. O valor da liberdade tem que vir acompanhado de
consideradas as mais graves e importantes, poderá, inclusive, ocasionar a uma responsabilidade de nosso comportamento perante os
privação da liberdade daquele que a descumpriu, podendo ser limitado o seu demais. Se vivêssemos sozinhos, nossa liberdade poderia
direito de ir, vir ou permanecer. Nesse último caso, somente o Estado, através se projetar ao infinito, sem encontrar obstáculos, mas como
de suas normas, pode fazer com que alguém seja privado dessa liberdade vivemos em comunidade, nossa liberdade se deve canalizar
ambulatorial. Essa privação, contudo, não pode ser arbitrária, tirânica, dentro do conjunto da sociedade". 86
devendo ser determinada somente em casos extremos. Por conta desse ideallibertário, os revolucionários do século XVIII fizeram
Infelizmente, a história demonstra que quem detém o poder normalmente consignar em sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que a
tende a dele abusar. Por isso, há necessidade de limitação desse mesmo lei é a expressão da vontade geral (art. 6ll), e que os homens nascem e são
poder, limitação essa que deverá ser levada a efeito por um instrumento em livres e iguais em direitos, sendo que as distinções sociais somente podem
que prevaleça a vontade soberana do povo, vale dizer, a lei. A lei, dessa forma, ser fundamentadas na utilidade comum (art. 1ll). A liberdade, como um
é a maneira pela qual o povo, por intermédio de seus representantes, cria as ideal a ser perseguido, consiste em poder fazer tudo que não prejudique o
regras de convivência social, bem como as sanções pelo seu descumprimento. próximo. Dessa forma, como esclarece o art. 4ll da mencionada Declaração,
O Estado, a partir dessa visão legal, deixa de ser um tirânico opressor para ser o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão
um representante, um organizador da vontc;.de popular, e o único encarregado aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
de executar, ou seja, de fazer valer a vontade do povo manifestada por meio direitos, sendo que aqueles limites somente podem ser os determinados
da lei. expressamente pela lei. Para que exista verdadeiramente a liberdade, a lei não
A lei passa a ser encarada como uma manifestação da liberdade popular, pode proibir comportamentos que não sejam nocivos à própria sociedade,
liberdade que chega mesmo ao ponto de consentir na sua própria privação, podendo o sujeito fazer tudo o que a lei não proíba ou mesmo deixar de fazer
pois, quando se convive em sociedade, ninguém pode fazer tudo aquilo que tudo aquilo que ela não manda.

85 OTERO PARGA, Milagros. Valores constituciona/es- lntroducción a la filosofia de/ derecho: axiología 86 RODRIGUEZ-MAGARINOS, Faustino Gudín. Cárcel e/ectrónica - bases para creación de/ sistema
jurídica, p. 53-54. penitenciaria de/ sigla XXI, p. 9.

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Como se percebe, liberdade e lei são termos intimamente relacionados. Não natureza jurídica, vale dizer, a ausência de normas que impeçam alguém
existe liberdade sem lei, uma vez que isso resultaria em verdadeira anarquia, de praticar determinado compon:amento. Em Direito Penal, por exemplo, é
o que acabaria com o próprio conceito de liberdade. Por outro lado, não existe lícito praticar todas as condutas que não sejam expressamente proibidas pela
lei sem liberdade, uma vez que a lei é fruto do somatório das liberdades, ou lei. O fato de o comportamento ser antissocial, ou seja, contrário às regras
seja, a lei somente existe porque houve a soma das liberdades que a criaram. sociais de convivência, não impede o agente de praticá-lo. Assim, v.g. em
Assim, podemos afirmar que o princípio da legalidade, pilar fundamental no determinadas sociedades, arrotar durante ou após as refeições se configura
chamado Estado de Direito, é que, efetivamente, permite o reconhecimento e em um comportamento repelido socialmente, mas não importa, na maioria
o exercício do direito de liberdade. dessas sociedades, na prática de algum crime; em outras, não arrotar significa
Nas sociedades pós-modernas, existentes nos países em desenvolvimento justamente o contrário, ou seja, que a refeição não satisfez o convidado,
ou subdesenvolvidos, esse conceito de liberdade ganhou uma nova conotação. causando certo constrangimento para aquele que fez o convite.
Não se fala aqui, tão somente, em liberdade de exercício de direitos, mas sim A liberdade material, ou real, é também conhecida como liberdade prática
na impossibilidade quase que absoluta de se exercitar esses direitos, tendo e, de acordo com as lições de Milagros Otero Parga, é "a que se produz quando
em vista a completa ausência do Estado Social. um indivíduo carece de impedimentos de caráter pessoal para fazer algo.
Em termos mais claros, não se pode falar em liberdade quando a população Estes tipos de impedimentos podem ser diversos, englobando também os
não possui, por exemplo, as mínimas condições existenciais. Não existe motivos econômicos, sociais, culturais, técnicos etc." 88
liberdade onde não há dignidade. Não existe liberdade onde inexiste o direito Nos países subdesenvolvidos, em desenvolvimento, ou emergentes, como
à saúde, à educação, ao lazer, à habitação, à cultura, à alimentação, enfim, querem alguns, a ausência de liberdade material é gritante, principalmente nos
direitos básicos inerentes a todo ser humano. Dessa forma, além do vínculo grandes centros urbanos, como acontece, por exemplo, nas cidades do Rio de
existente entre liberdade e lei, não podemos nos esquecer da estreita relação Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte etc., em que os mendigos espalham-se pelas
que existe entre liberdade e dignidade da pessoa humana. ruas, suplicando por um prato C.e comida. A pergunta que nos fazemos é: Será
Modernamente, a liberdade tem sido analisada em dois blocos de que essas pessoas são, realmen:e, livres? Embora formalmente sim, falta-lhes,
classificação. De um lado, as liberdades positivas; do outro, as liberdades como se percebe, a liberdade de natureza material. Se um mendigo, por exemplo,
negativas. necessitar evacuar e, para tanto, n~o houver disponível qualquer sanitário
Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece que: público, poderá dispor de um canto, em qualquer praça pública, para ali satisfazer
suas necessidades fisiológicas? Deveria ele responder, nesse caso, pelo delito de
"Se entende pela primeira, isto é, pela positiva, todo o
ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal? Teria ele liberdade de escolha,
relacionado com a autonomia da vontade. Quer dizer, o
entre praticar ou não esse ato, possivelmente considerado como obsceno? Todas
referente ao poder ordenar as ações de acordo com as
essas perguntas nos levam a concluir que, nesse caso, faltava-lhe a liberdade de
normas que o sujeito dita a si mesmo. Enquanto que a
natureza material, não podendo, pois, ser responsabilizado por esse ato.
segunda, a negativa, se refere ao âmbito no qual o sujeito
pode atuar sem interferências. Quer dizer, a inexistência de
obstáculos para a ação do sujeito. Deste modo, a liberdade 1.8. A DIGNIDADE DA PESSOA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL
positiva se manifesta na esfera do legalmente ordenado, DO DIREITO PENAL
enquanto que a negativa, na do legalmente permitido"Y O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido um dos mais
Há, também, outra classificação das liberdades, que mais nos interessa debatidos ao longo dos três últimos séculos. Hoje em dia, a luta no que
em virtude do propósito desta obra, que as divide em liberdade formal e diz respeito à dignidade da pessoa humana não está mais centrada no seu
liberdade material. Por liberdade formal podemos entender a liberdade de reconhecimento, mas sim na sua efetiva aplicação prática. É um princípio
universal, reconhecido até mesmo por aquelas nações que minimizam a sua
87 OTERO PARGA. Milagres. Valores constitucionales- lntroducción a la filosofía de/ derecho: axiología 88 OTERO PARGA, Milagres. Valores co.1stituciona/es- lntroducción a la filosoffa dei derecho: axiología
jurfdica, p. 60. jurídica, p. 60-61.

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Como se percebe, liberdade e lei são termos intimamente relacionados. Não natureza jurídica, vale dizer, a ausência de normas que impeçam alguém
existe liberdade sem lei, uma vez que isso resultaria em verdadeira anarquia, de praticar determinado compon:amento. Em Direito Penal, por exemplo, é
o que acabaria com o próprio conceito de liberdade. Por outro lado, não existe lícito praticar todas as condutas que não sejam expressamente proibidas pela
lei sem liberdade, uma vez que a lei é fruto do somatório das liberdades, ou lei. O fato de o comportamento ser antissocial, ou seja, contrário às regras
seja, a lei somente existe porque houve a soma das liberdades que a criaram. sociais de convivência, não impede o agente de praticá-lo. Assim, v.g. em
Assim, podemos afirmar que o princípio da legalidade, pilar fundamental no determinadas sociedades, arrotar durante ou após as refeições se configura
chamado Estado de Direito, é que, efetivamente, permite o reconhecimento e em um comportamento repelido socialmente, mas não importa, na maioria
o exercício do direito de liberdade. dessas sociedades, na prática de algum crime; em outras, não arrotar significa
Nas sociedades pós-modernas, existentes nos países em desenvolvimento justamente o contrário, ou seja, que a refeição não satisfez o convidado,
ou subdesenvolvidos, esse conceito de liberdade ganhou uma nova conotação. causando certo constrangimento para aquele que fez o convite.
Não se fala aqui, tão somente, em liberdade de exercício de direitos, mas sim A liberdade material, ou real, é também conhecida como liberdade prática
na impossibilidade quase que absoluta de se exercitar esses direitos, tendo e, de acordo com as lições de Milagros Otero Parga, é "a que se produz quando
em vista a completa ausência do Estado Social. um indivíduo carece de impedimentos de caráter pessoal para fazer algo.
Em termos mais claros, não se pode falar em liberdade quando a população Estes tipos de impedimentos podem ser diversos, englobando também os
não possui, por exemplo, as mínimas condições existenciais. Não existe motivos econômicos, sociais, culturais, técnicos etc." 88
liberdade onde não há dignidade. Não existe liberdade onde inexiste o direito Nos países subdesenvolvidos, em desenvolvimento, ou emergentes, como
à saúde, à educação, ao lazer, à habitação, à cultura, à alimentação, enfim, querem alguns, a ausência de liberdade material é gritante, principalmente nos
direitos básicos inerentes a todo ser humano. Dessa forma, além do vínculo grandes centros urbanos, como acontece, por exemplo, nas cidades do Rio de
existente entre liberdade e lei, não podemos nos esquecer da estreita relação Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte etc., em que os mendigos espalham-se pelas
que existe entre liberdade e dignidade da pessoa humana. ruas, suplicando por um prato C.e comida. A pergunta que nos fazemos é: Será
Modernamente, a liberdade tem sido analisada em dois blocos de que essas pessoas são, realmen:e, livres? Embora formalmente sim, falta-lhes,
classificação. De um lado, as liberdades positivas; do outro, as liberdades como se percebe, a liberdade de natureza material. Se um mendigo, por exemplo,
negativas. necessitar evacuar e, para tanto, n~o houver disponível qualquer sanitário
Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece que: público, poderá dispor de um canto, em qualquer praça pública, para ali satisfazer
suas necessidades fisiológicas? Deveria ele responder, nesse caso, pelo delito de
"Se entende pela primeira, isto é, pela positiva, todo o
ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal? Teria ele liberdade de escolha,
relacionado com a autonomia da vontade. Quer dizer, o
entre praticar ou não esse ato, possivelmente considerado como obsceno? Todas
referente ao poder ordenar as ações de acordo com as
essas perguntas nos levam a concluir que, nesse caso, faltava-lhe a liberdade de
normas que o sujeito dita a si mesmo. Enquanto que a
natureza material, não podendo, pois, ser responsabilizado por esse ato.
segunda, a negativa, se refere ao âmbito no qual o sujeito
pode atuar sem interferências. Quer dizer, a inexistência de
obstáculos para a ação do sujeito. Deste modo, a liberdade 1.8. A DIGNIDADE DA PESSOA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL
positiva se manifesta na esfera do legalmente ordenado, DO DIREITO PENAL
enquanto que a negativa, na do legalmente permitido"Y O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido um dos mais
Há, também, outra classificação das liberdades, que mais nos interessa debatidos ao longo dos três últimos séculos. Hoje em dia, a luta no que
em virtude do propósito desta obra, que as divide em liberdade formal e diz respeito à dignidade da pessoa humana não está mais centrada no seu
liberdade material. Por liberdade formal podemos entender a liberdade de reconhecimento, mas sim na sua efetiva aplicação prática. É um princípio
universal, reconhecido até mesmo por aquelas nações que minimizam a sua
87 OTERO PARGA. Milagres. Valores constitucionales- lntroducción a la filosofía de/ derecho: axiología 88 OTERO PARGA, Milagres. Valores co.1stituciona/es- lntroducción a la filosoffa dei derecho: axiología
jurfdica, p. 60. jurídica, p. 60-61.

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Jus PuNtENDt
CAPÍTULO 1
CoLAPSO ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS

aplicação, ou o interpretam de maneira restrita, como é comum acontecer nos Conforme salienta Newton de Oliveira Lima:
países onde exista um regime ditatorial, se; a ele de esquerda ou de direita. "Mesmo nas sociedades mais evoluídas da época antiga,
Antes, contudo, de analisarmos a evolução histórica da dignidade da pessoa como Roma e Grécia, não havia ainda a noção determinante
humana, faz-se mister explicar os diferentes significados do termo dignidade. de uma singularidade valorizadora do ser humano como ser
Estamos com Jesús González Amuchastegui/ 9 quando assevera que a dignidade em si, desconectado do contexto social da polis dominada
não é algo que diz respeito somente aos seres humanos, uma vez que o termo pelas aristocracias locais. Logo, não estavam os habitantes
também é utilizado para se referir a situações em determinados Estados greco-romanos distanciados de seus pares egípcios, fenícios,
soberanos, como por exemplo, o fato de qu2 essa ou aquela posição política é semitas etc., que apregoavam a mesma noção do homem
ofensiva à dignidade do povo haitiano, brasileiro, espanhol etc. Da mesma forma, preso ao sistema local ejou aos desígnios da natureza
a dignidade pode se referir a determinadas situações que ocorrem em certas circundante que lhe fornecia matéria de tremendo medo
profissões, como a medicina ou mesmo a política. Enfim, o termo dignidade pode por todas as catástrofes a que estavam sujeitas as pessoas
ser utilizado em vários sentidos. No entanto, de acordo com o enfoque do nosso naquelas priscas épocas. O ser humano somente começou
estudo, faremos menção tão somente à dignidade da pessoa humana. a ser valorizado em si, como ens de vontade própria,
Apontar a origem da dignidade da pessoa humana como um valor a ser independendo da sociedade contextual na qual se inseria,
respeitado por todos, não é tarefa das ma:s fáceis. No entanto, analisando a e como ser de destinação espiritual e transcendente com o
história, podemos dizer que uma de suas raízes encontra-se no cristianismo. cristianismo. Antes dele, porém, o movimento estoico já se
A ideia, por exemplo, de igualdade e respei:o entre homens e mulheres, livres consagrara como iniciativa de valorização da pessoa humana
ou escravos, ou mandamentos como o amor e a compaixão com o próximo, e sua singularidade rente ao causalismo natural, recuperando
demonstram que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa uma certa parcela do pensamento de Heráclito." 90
de Jesus, é um dos alicerces desse complexo edifício da dignidade da pessoa Embora suas origens remontem à Antiguidade, o princípio da dignidade
humana. da pessoa humana é, basicamente, fruto da evolução filosófica ocidental,
Tivemos o cuidado de mencionar o cristianismo verdadeiro pelo simples fundamentada na individualidade, na singularidade existencial, na liberdade
fato de que os próprios homens, ao longo dos anos, foram responsáveis pela e no respeito à vida, tendo como função precípua, portanto, a valorização do
sua modificação, a fim de satisfazer seus desejos egoístas e cruéis, a exemplo homem, em si mesmo considerado. Pode-se afirmar que essa evqlução se deveu
do que ocorreu durante o período da chamada "Santa Inquisição", onde fo1·am mais à cultura e à filosofia ocidentais em virtude da supremacia do homem,
praticadas incontáveis atrocidades "em nome de Deus". No entanto, a base do individualmente considerado, sobre o todo social, ao contrário do que ocorre,
cristianismo, ou seja, a igreja do século I pode ser o nosso primeiro marco de como regra, nos países orientais, onde o coletivo prevalece sobre o individual.
estudo para o conceito de dignidade da pessoa humana. Newton de Oliveira Lima relembra, com acerto, que:
Na verdade, o cristianismo puro, autêntico, verdadeiro, durou enquanto a "Na cultura oriental a noção de individualidade é tênue e
igreja era perseguida. A partir do momento em que o Imperador Constantino, frágil, pois valoriza-se muito mais as aspirações sociais do
no ano 313, fez publicar o Edito de Tolerância, por meio do qual os cristãos que a manutenção da personalidade e do valor individual,
oLtiveram o favor imperial, com a consequente cessação das perseguições, contraposta ao totum coletivista. Exemplo disso são os
pouco tempo depois, de religião perseguida, o cristianismo passou a ser a kamikazes, os guerreiros japoneses que na Segunda Guerra
religião oficial do Império Romano. Infelizmente, todavia, os rituais pagãos, Mundial sacrificaram as próprias vidas em prol da causa
comuns aos romanos e aos gregos, foram introduzidos naquela religião, de seu país, pouco importando suas existências singulares
de origem judaica, pulverizando, dessa forma, seus conceitos e princípios frente à necessidade de sacrifício em benefício de sua
fundamentais.
90 OLIVEIRA LIMA, Newton de. O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução
89 GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Autonomía, digr.idad y ciudadanía - una teoria de los derechos histórica como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em: <http:/{Jusvi.
humanos, p. 420·421. com/artigos/3644212>.

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aplicação, ou o interpretam de maneira restrita, como é comum acontecer nos Conforme salienta Newton de Oliveira Lima:
países onde exista um regime ditatorial, se; a ele de esquerda ou de direita. "Mesmo nas sociedades mais evoluídas da época antiga,
Antes, contudo, de analisarmos a evolução histórica da dignidade da pessoa como Roma e Grécia, não havia ainda a noção determinante
humana, faz-se mister explicar os diferentes significados do termo dignidade. de uma singularidade valorizadora do ser humano como ser
Estamos com Jesús González Amuchastegui/ 9 quando assevera que a dignidade em si, desconectado do contexto social da polis dominada
não é algo que diz respeito somente aos seres humanos, uma vez que o termo pelas aristocracias locais. Logo, não estavam os habitantes
também é utilizado para se referir a situações em determinados Estados greco-romanos distanciados de seus pares egípcios, fenícios,
soberanos, como por exemplo, o fato de qu2 essa ou aquela posição política é semitas etc., que apregoavam a mesma noção do homem
ofensiva à dignidade do povo haitiano, brasileiro, espanhol etc. Da mesma forma, preso ao sistema local ejou aos desígnios da natureza
a dignidade pode se referir a determinadas situações que ocorrem em certas circundante que lhe fornecia matéria de tremendo medo
profissões, como a medicina ou mesmo a política. Enfim, o termo dignidade pode por todas as catástrofes a que estavam sujeitas as pessoas
ser utilizado em vários sentidos. No entanto, de acordo com o enfoque do nosso naquelas priscas épocas. O ser humano somente começou
estudo, faremos menção tão somente à dignidade da pessoa humana. a ser valorizado em si, como ens de vontade própria,
Apontar a origem da dignidade da pessoa humana como um valor a ser independendo da sociedade contextual na qual se inseria,
respeitado por todos, não é tarefa das ma:s fáceis. No entanto, analisando a e como ser de destinação espiritual e transcendente com o
história, podemos dizer que uma de suas raízes encontra-se no cristianismo. cristianismo. Antes dele, porém, o movimento estoico já se
A ideia, por exemplo, de igualdade e respei:o entre homens e mulheres, livres consagrara como iniciativa de valorização da pessoa humana
ou escravos, ou mandamentos como o amor e a compaixão com o próximo, e sua singularidade rente ao causalismo natural, recuperando
demonstram que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa uma certa parcela do pensamento de Heráclito." 90
de Jesus, é um dos alicerces desse complexo edifício da dignidade da pessoa Embora suas origens remontem à Antiguidade, o princípio da dignidade
humana. da pessoa humana é, basicamente, fruto da evolução filosófica ocidental,
Tivemos o cuidado de mencionar o cristianismo verdadeiro pelo simples fundamentada na individualidade, na singularidade existencial, na liberdade
fato de que os próprios homens, ao longo dos anos, foram responsáveis pela e no respeito à vida, tendo como função precípua, portanto, a valorização do
sua modificação, a fim de satisfazer seus desejos egoístas e cruéis, a exemplo homem, em si mesmo considerado. Pode-se afirmar que essa evqlução se deveu
do que ocorreu durante o período da chamada "Santa Inquisição", onde fo1·am mais à cultura e à filosofia ocidentais em virtude da supremacia do homem,
praticadas incontáveis atrocidades "em nome de Deus". No entanto, a base do individualmente considerado, sobre o todo social, ao contrário do que ocorre,
cristianismo, ou seja, a igreja do século I pode ser o nosso primeiro marco de como regra, nos países orientais, onde o coletivo prevalece sobre o individual.
estudo para o conceito de dignidade da pessoa humana. Newton de Oliveira Lima relembra, com acerto, que:
Na verdade, o cristianismo puro, autêntico, verdadeiro, durou enquanto a "Na cultura oriental a noção de individualidade é tênue e
igreja era perseguida. A partir do momento em que o Imperador Constantino, frágil, pois valoriza-se muito mais as aspirações sociais do
no ano 313, fez publicar o Edito de Tolerância, por meio do qual os cristãos que a manutenção da personalidade e do valor individual,
oLtiveram o favor imperial, com a consequente cessação das perseguições, contraposta ao totum coletivista. Exemplo disso são os
pouco tempo depois, de religião perseguida, o cristianismo passou a ser a kamikazes, os guerreiros japoneses que na Segunda Guerra
religião oficial do Império Romano. Infelizmente, todavia, os rituais pagãos, Mundial sacrificaram as próprias vidas em prol da causa
comuns aos romanos e aos gregos, foram introduzidos naquela religião, de seu país, pouco importando suas existências singulares
de origem judaica, pulverizando, dessa forma, seus conceitos e princípios frente à necessidade de sacrifício em benefício de sua
fundamentais.
90 OLIVEIRA LIMA, Newton de. O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução
89 GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Autonomía, digr.idad y ciudadanía - una teoria de los derechos histórica como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em: <http:/{Jusvi.
humanos, p. 420·421. com/artigos/3644212>.

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nação. O importante era a derrota dos E.U.A. da América numa determinada cultura pode ser concebido como uma gritante violação
e a manutenção da concepção divina da força do seu dos direitos à dignidade do ser humano, em outra pode ser reconhecido
imperador, que representava então a vitória da sociedade como uma conduta honrosa. Veja-se o exemplo do que ocorre com o costume
nipônica sobre a sociedade ocidental. Dentro do mais praticado em certas regiões na África, onde ocorre a chamada excisão, que
acentuado coletivismo agiam os guerreiros suicidas, que consiste na mutilação do clitóris e dos pequenos lábios vaginais, ou a excisão
buscavam um ideal bem mais alto (na concepção deles) que mfnima, utilizada também na Indonésia, onde se retira o capus do clitóris.
suas pessoas individuais. Recentemente, também, observa- Conforme adverte Celuy Roberta Hundzinski Damasio:
-se que a cultura árabe valoriza a ]ihad ("Guerra Santa") e "No leste africano (Djibuti, Etiópia, Somália, Sudão, Egito,
impõe a muitos de seus fiéis que sacrifiquem suas existências Quênia), a infibulação, também chamada de excisão faraônica,
individuais em função da causa muçulmana e da derrota considerada a pior de todas, pois, após a amputação do clitóris
da cultura do Ocidente. Assim foi também nos tempos de e dos pequenos lábios, os grandes lábios são secionados,
Maomé e da dilatação da cultura muçulmana pelas terras do aproximados e suturados com espinhos de acácia, sendo
norte da África e do sul da Europa, onde milhões de árabes deixada uma minúscula abertura necessária ao escoamento
morreram para expandir a fé e fortalecer sua sociedade". 91 da urina e da menstruação. Esse orifício é mantido aberto por
Sobre o conceito de dignidade humana, Peces-Barba enfatiza que não é um r um filete de madeira, que é, em geral, um palito de fósforo. As
~ pernas devem ficar amarradas durante várias semanas até a
conceito jurídico, como podem ser os de direito subjetivo, o dever jurídico ou
o delito, nem tampouco político, como Democracia ou Parlamento, senão uma
construção da filosofia para expressar o valor intrínseco da pessoa, derivado i total cicatrização. Assim, a vulva desaparece, sendo substituída
por uma dura cicatriz. Por ocasião do casamento a mulher será
de uma série de traços de identificação, que a fazem única e irrepetível, que é
o centro do mundo e que está centrada no mundo. 92 Ii 'aberta' pelo marido ou por uma 'matrona'(mulheres mais
experientes designadas para isso). Mais tarde, quando se tem
o primeiro filho, essa abertura é aumentada. Algumas vezes,
Dando um salto nos séculos, chegaremos ao período iluminista, ao Século das
Luzes, onde a razão acendeu uma fogueira, colocando luz à escuridão existente ! após cada parto, a mulher é novamente infibulada". 93
até aquele momento. Os séculos XVII e XVIII foram de fundamental importância, ~ Temos, ainda, a possibilidade d,e aplicação da pena de morte, tal como
não somente ao efetivo reconhecimento como também para a consolidação da
dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos. I acontece na maioria dos Estados norte-americanos, reconhecida pela
Suprema Corte daquele país, que somente discute sobre os meios através dos
Conceituar dignidade da pessoa humana, já no século XXI, ainda continua a
ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles
considerados vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua
i quais essa pena poderá ser aplicada etc. 94
Contudo, embora de difícil tradução, podemos nos esforçar para tentar
construir um conceito de dignidade da pessoa, entendida esta como uma
·

origem, encontra-se em um processo de construção. Não podemos, de modo qualidade que integra a própria condição humana, sendo, em muitas situações,
algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, considerada, ainda, como irrenunciável e inalienável. É algo inerente ao ser
justamente por ser um conceito aberto. humano, um val'ar que não pode ser suprimido, em virtude da sua própria
natureza. Até o mais vil, o homem mais detestável, o criminoso mais frio e
Em muitas situações, somente a análise do caso concreto é que nos permitirá
saber se houve ou não efetiva violação da dignidade da pessoa humana. Não cruel é portador desse valor.
se pode desprezar, ainda, para efeitos de reconhecimento desse conceito, a 93 DAMASIO, Celuy Roberta Hundzinski. Luta contra a excisão. Revista Espaço Acadêmico.
diversidade histórico-cultural que reina entre os povos. Assim, aquilo que 94 "Até que ponto a dignidade não está acima das especificidades culturais: q~e, muitas vezes, justificam atos
que, para a maior parte da humanidade são considerados atentatórios à d1gmdade d~ pessoa hum~na, m?s
que, em certos quadrantes, são tidos por le;~ítimos, encontrando-se profundamente enra1~ados n~ prática soc1al
91 OLIVEIRA LIMA, Newton de. O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução e jurídica de determinadas comunidades. Em verdade, ainda que se pudesse ter o conce1to de dignidade como
histórica como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em: <http://jusvi. universal isto é comum a todas as pessoas em todos os lugares, não haveria como evitar uma disparidade e
com/artigos/3644212>. até mes~o conÚituosidade sempre que se tivesse de avaliar se uma determinada conduta é, ou não, ofensiva à
dignidade" (SARLET, lngo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 55-56).
92 PECES-BARBA MARTiNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la filosofía dei derecho, p. 68.

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nação. O importante era a derrota dos E.U.A. da América numa determinada cultura pode ser concebido como uma gritante violação
e a manutenção da concepção divina da força do seu dos direitos à dignidade do ser humano, em outra pode ser reconhecido
imperador, que representava então a vitória da sociedade como uma conduta honrosa. Veja-se o exemplo do que ocorre com o costume
nipônica sobre a sociedade ocidental. Dentro do mais praticado em certas regiões na África, onde ocorre a chamada excisão, que
acentuado coletivismo agiam os guerreiros suicidas, que consiste na mutilação do clitóris e dos pequenos lábios vaginais, ou a excisão
buscavam um ideal bem mais alto (na concepção deles) que mfnima, utilizada também na Indonésia, onde se retira o capus do clitóris.
suas pessoas individuais. Recentemente, também, observa- Conforme adverte Celuy Roberta Hundzinski Damasio:
-se que a cultura árabe valoriza a ]ihad ("Guerra Santa") e "No leste africano (Djibuti, Etiópia, Somália, Sudão, Egito,
impõe a muitos de seus fiéis que sacrifiquem suas existências Quênia), a infibulação, também chamada de excisão faraônica,
individuais em função da causa muçulmana e da derrota considerada a pior de todas, pois, após a amputação do clitóris
da cultura do Ocidente. Assim foi também nos tempos de e dos pequenos lábios, os grandes lábios são secionados,
Maomé e da dilatação da cultura muçulmana pelas terras do aproximados e suturados com espinhos de acácia, sendo
norte da África e do sul da Europa, onde milhões de árabes deixada uma minúscula abertura necessária ao escoamento
morreram para expandir a fé e fortalecer sua sociedade". 91 da urina e da menstruação. Esse orifício é mantido aberto por
Sobre o conceito de dignidade humana, Peces-Barba enfatiza que não é um r um filete de madeira, que é, em geral, um palito de fósforo. As
~ pernas devem ficar amarradas durante várias semanas até a
conceito jurídico, como podem ser os de direito subjetivo, o dever jurídico ou
o delito, nem tampouco político, como Democracia ou Parlamento, senão uma
construção da filosofia para expressar o valor intrínseco da pessoa, derivado i total cicatrização. Assim, a vulva desaparece, sendo substituída
por uma dura cicatriz. Por ocasião do casamento a mulher será
de uma série de traços de identificação, que a fazem única e irrepetível, que é
o centro do mundo e que está centrada no mundo. 92 Ii 'aberta' pelo marido ou por uma 'matrona'(mulheres mais
experientes designadas para isso). Mais tarde, quando se tem
o primeiro filho, essa abertura é aumentada. Algumas vezes,
Dando um salto nos séculos, chegaremos ao período iluminista, ao Século das
Luzes, onde a razão acendeu uma fogueira, colocando luz à escuridão existente ! após cada parto, a mulher é novamente infibulada". 93
até aquele momento. Os séculos XVII e XVIII foram de fundamental importância, ~ Temos, ainda, a possibilidade d,e aplicação da pena de morte, tal como
não somente ao efetivo reconhecimento como também para a consolidação da
dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos. I acontece na maioria dos Estados norte-americanos, reconhecida pela
Suprema Corte daquele país, que somente discute sobre os meios através dos
Conceituar dignidade da pessoa humana, já no século XXI, ainda continua a
ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles
considerados vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua
i quais essa pena poderá ser aplicada etc. 94
Contudo, embora de difícil tradução, podemos nos esforçar para tentar
construir um conceito de dignidade da pessoa, entendida esta como uma
·

origem, encontra-se em um processo de construção. Não podemos, de modo qualidade que integra a própria condição humana, sendo, em muitas situações,
algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, considerada, ainda, como irrenunciável e inalienável. É algo inerente ao ser
justamente por ser um conceito aberto. humano, um val'ar que não pode ser suprimido, em virtude da sua própria
natureza. Até o mais vil, o homem mais detestável, o criminoso mais frio e
Em muitas situações, somente a análise do caso concreto é que nos permitirá
saber se houve ou não efetiva violação da dignidade da pessoa humana. Não cruel é portador desse valor.
se pode desprezar, ainda, para efeitos de reconhecimento desse conceito, a 93 DAMASIO, Celuy Roberta Hundzinski. Luta contra a excisão. Revista Espaço Acadêmico.
diversidade histórico-cultural que reina entre os povos. Assim, aquilo que 94 "Até que ponto a dignidade não está acima das especificidades culturais: q~e, muitas vezes, justificam atos
que, para a maior parte da humanidade são considerados atentatórios à d1gmdade d~ pessoa hum~na, m?s
que, em certos quadrantes, são tidos por le;~ítimos, encontrando-se profundamente enra1~ados n~ prática soc1al
91 OLIVEIRA LIMA, Newton de. O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução e jurídica de determinadas comunidades. Em verdade, ainda que se pudesse ter o conce1to de dignidade como
histórica como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em: <http://jusvi. universal isto é comum a todas as pessoas em todos os lugares, não haveria como evitar uma disparidade e
com/artigos/3644212>. até mes~o conÚituosidade sempre que se tivesse de avaliar se uma determinada conduta é, ou não, ofensiva à
dignidade" (SARLET, lngo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 55-56).
92 PECES-BARBA MARTiNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la filosofía dei derecho, p. 68.

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ij Podemos adotar o conceito proposto por Ingo Wolfgang Sarlet, que o principiO da dignidade da pessoa humana. Trata-se, entretanto, como já

I procurou condensar alguns dos pensamentos mais utilizados para definição


do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo ser:
"A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano
dissemos anteriormente, de um dos princípios mais fluidos, mais amplos,
mais abertos, que podem ser trabalhados não somente pelo Direito Penal,
como também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.
que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração Na seara penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de proporcionalidade etc., que nele buscam seu fundamento de validade.
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir As Constituições democráticas, como regra, preveem expressamente o
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, princípio da dignidade da pessoa humana, que deverá ser entendido como
além de propiciar e promover sua participação ativa e norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz
corresponsável nos destinos da própria existência e da vida respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas
em comunhão com os demais seres humanos." 95 que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional
estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra
1.8.1. A concepção normativa da dignidade da pessoa humana a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis,
O século XX, principalmente após as atrocidades cometidas pelo nazismo, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites, das mutilações etc. Da mesma
presenciou o crescimento do princípio da dignidade da pessoa humana, forma, estaria proibida a instituição da tortura, como meio de .·se obter a
bem como sua formalização nos textos das Constituições, especialmente as confissão de um indiciado/acusado (por maior que fosse a gravidade, em
democráticas. 96 tese, da infração penal praticada).

Podemos afirmar que, de todos os princípios fundamentais que foram Podemos afirmar com Lucrecio Rebollo Delgado que "temos que ter em
sendo conquistados ao longo dos anos, sem dúvida, destaca-se, entre eles, conta que a dignidade humana constitui não somente a garantia negativa de
que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, senão que entraria
95 SARLET, lngo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60. também a afirmação positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de
96 Merecem ser registradas as considerações que levaram à proclamação da Declaração Universal dos Direitos cada individuo", 97 devendo ser declarada a invalidade de qualquer dispositivo
Humanos, de 1948, verbis:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da fami1ia humana e de seus legal que contrarie esse valor básico, inerente a todo ser humano.
direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da jus:iça e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajaram a Por outro lado, mesmo que a dignidade da pessoa humana não tivesse sido
consciência da Humanidade e aue o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de elevada ao status de princípio constitucional expresso, ninguém duvidaria
crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do
homem comum, da sua qualidade de princípio implícito, decorrente do próprio Estado
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não Democrático de Direito, capaz, ainda assim, de aferir a validade das normas
seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,
Considerando essencial promo~·er o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, de nível inferior.
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais,
na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram
promover o progresso social e melhores condições de vida em u:na liberdade mais ampla,
1.8.2. A desobediência ao princípio da dignidade da pessoa humana
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas,
o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamertais e a observância desses direitos e liberdades, pelo próprio -Estado
Considerando que uma compreensão comum desses direitos e fiberdades é da mais alta importância para :J pleno
cumpn'rnento desse compromisso, Embora o princípio da dignidade da pessoa humana, em muitos países
A Assembleia Geral proclama: (como o Brasil), tenha sede constitucional, sendo, portanto, considerado um
A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos com:> o ideal comum a ser atingido por todos os povos
e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta princípio expresso, percebemos, em muitas situações, a sua violação pelo
Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e,
pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a
sua observância universais e etetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos
dos territórios sob sua jurisdiçãc. 97 DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y protección de datos, p. 18.

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SISTEMA PRISIONAL: FuNDAMENTos E LIMITAÇõEs Do
RoGÉRIO GREco CAPÍTULO 1
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS /us PuNtENDt

ij Podemos adotar o conceito proposto por Ingo Wolfgang Sarlet, que o principiO da dignidade da pessoa humana. Trata-se, entretanto, como já

I procurou condensar alguns dos pensamentos mais utilizados para definição


do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo ser:
"A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano
dissemos anteriormente, de um dos princípios mais fluidos, mais amplos,
mais abertos, que podem ser trabalhados não somente pelo Direito Penal,
como também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.
que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração Na seara penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de proporcionalidade etc., que nele buscam seu fundamento de validade.
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir As Constituições democráticas, como regra, preveem expressamente o
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, princípio da dignidade da pessoa humana, que deverá ser entendido como
além de propiciar e promover sua participação ativa e norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz
corresponsável nos destinos da própria existência e da vida respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas
em comunhão com os demais seres humanos." 95 que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional
estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra
1.8.1. A concepção normativa da dignidade da pessoa humana a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis,
O século XX, principalmente após as atrocidades cometidas pelo nazismo, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites, das mutilações etc. Da mesma
presenciou o crescimento do princípio da dignidade da pessoa humana, forma, estaria proibida a instituição da tortura, como meio de .·se obter a
bem como sua formalização nos textos das Constituições, especialmente as confissão de um indiciado/acusado (por maior que fosse a gravidade, em
democráticas. 96 tese, da infração penal praticada).

Podemos afirmar que, de todos os princípios fundamentais que foram Podemos afirmar com Lucrecio Rebollo Delgado que "temos que ter em
sendo conquistados ao longo dos anos, sem dúvida, destaca-se, entre eles, conta que a dignidade humana constitui não somente a garantia negativa de
que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, senão que entraria
95 SARLET, lngo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60. também a afirmação positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de
96 Merecem ser registradas as considerações que levaram à proclamação da Declaração Universal dos Direitos cada individuo", 97 devendo ser declarada a invalidade de qualquer dispositivo
Humanos, de 1948, verbis:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da fami1ia humana e de seus legal que contrarie esse valor básico, inerente a todo ser humano.
direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da jus:iça e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajaram a Por outro lado, mesmo que a dignidade da pessoa humana não tivesse sido
consciência da Humanidade e aue o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de elevada ao status de princípio constitucional expresso, ninguém duvidaria
crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do
homem comum, da sua qualidade de princípio implícito, decorrente do próprio Estado
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não Democrático de Direito, capaz, ainda assim, de aferir a validade das normas
seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,
Considerando essencial promo~·er o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, de nível inferior.
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais,
na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram
promover o progresso social e melhores condições de vida em u:na liberdade mais ampla,
1.8.2. A desobediência ao princípio da dignidade da pessoa humana
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas,
o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamertais e a observância desses direitos e liberdades, pelo próprio -Estado
Considerando que uma compreensão comum desses direitos e fiberdades é da mais alta importância para :J pleno
cumpn'rnento desse compromisso, Embora o princípio da dignidade da pessoa humana, em muitos países
A Assembleia Geral proclama: (como o Brasil), tenha sede constitucional, sendo, portanto, considerado um
A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos com:> o ideal comum a ser atingido por todos os povos
e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta princípio expresso, percebemos, em muitas situações, a sua violação pelo
Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e,
pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a
sua observância universais e etetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos
dos territórios sob sua jurisdiçãc. 97 DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y protección de datos, p. 18.

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próprio Estado. Assim, aquele que deveria ser o maior responsável pela sua por pura diversão, ou mesmo a fim de se obter uma confissão, de subtração
observância, acaba se transformando em seu maior infrator. de bens dos presos, de constrangimento dos familiares, os quais, em situação
A Constituição brasileira (vide art. 1"-, III - fundamento da República) de inferioridade, vão até o estabelecimento penitenciário à procura de seus
reconhece, por exemplo, o direito à saúde, à educação, à moradia, ao lazer, entes queridos que, infelizmente, ingressaram na vida do crime. Neste último
à cultura, à alimentação, enfim, aos direitos mínimos, básicos e necessários caso, são comuns as revistas consideradas vexatórias, ou seja, aquelas que
para que o ser humano tenha uma condição de vida digna, ou seja, um colocam o revistado numa situação de extrema humilhação.
mínimo existencial. No entanto, em maior ou menor grau, esses direitos No Brasil, as mulheres que pretendem visitar seus parentes ou amigos
são negligenciados pelo Estado. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o que se encontram presos são obrigadas a se despir, bem como a se agachar,
sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao nuas, a fim de que seja verificado pelos funcionários do sistema prisional se
cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, não trazem nada de proibido dentro de seus próprios corpos, que poderiam
em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, encontrar-se "escondidos" em sua vagina ou ânus.
espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados Por outro lado, não é incomum, no sistema prisional brasileiro, que
médicos etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase que impossível, parentes ou amigos de presos levem, ilicitamente, drogas ou mesmo aparelhos
pois não existem programas governamentais para sua reinserção social, celulares para dentro das penitenciárias. Mas, por mais que essa seja uma
além do fato _de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi realidade, a negligência do Estado em adquirir aparelhos de raio-x, ou mesmo
condenado por ter praticado uma infração penal. aqueles de detecção de drogas, acaba submetendo também pessoas honestas
No que diz respeito ao sistema penitenciário, como se percebe, parece que a essas h~milhações, não importando a idade que tenham.
o desrespeito à dignidade da pessoa pelo Estado é ainda mais intenso. Parece Assim, é comum esse tipo de revista vexatória em senhoras e crianças.
que, além das funções que, normalmente, são atribuídas às penas, vale dizer, A humilhação, como se percebe sem muito esforço, é tremenda. Isso faz com
reprovar aquele que praticou o delito, bem como prevenir a prática de futuras que as visitas aos presos sejam cada vez mais raras, afastando-os do convívio
infrações penais, o Estado quer vingar-se do infrator, como ocorria em um com a família e amigos, pois muitas dessas pessoas não estão dispostas a
passado não muito distante, fazendo com que se arrependa amargamente enfrentar esse tipo de constrangimento.
pelo mal que praticou perante a sociedade, na qual se encontrava inserido. o Estado- tanto a pessoa jurídica de direito público interno e externo, como
O descumprimento, pelo delinquente, do "contrato social" parece despertar seus funcionários, que o representam -, portanto, deve ser responsabilizado
a fúria do Estado, que passa a tratá-lo com desprezo, esquecendo-se de que é administrativa, civil e criminalmente (em se tratando das pessoas físicas)
portador de uma característica indissociável da sua pessoa, vale dizer, a sua pelos abusos de poder praticados, violadores da dignidade do ser humano.
dignidade. Mas o problema não para por aí. No Brasil, e em muitos países
O Estado deixa de observar o princípio da dignidade da pessoa humana subdesenvolvidos ejou em desenvolvimento, são inúmeras as formas de
seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer algo para preservá-la. O sistema violação do princípio da dignidade da pessoa humana pelo próprio Estado,
carcerário, nosso tema principal, é um exemplo clássico desse raciocínio. que deveria ser o primeiro a observá-la, dentro da concepção de um Estado
Veja-se o que ocorre, em inúmeras penitenciárias brasileiras, onde presos são Constitucional e Democrático de Direito. Pessoas estão morrendo em filas
espancados por seus próprios companheiros de cela e o Estado (representado, de hospitais por falta de atendimento médico; remédios não são fornecidos
ali, por seus agentes públicos), que deveria protegê-los, nada faz para evitar à população carente em virtude de desvios praticados por funcionários
esse espancamento, pois, no fundo, aprova que os presos se agridam, ou corruptos; as crianças, nas escolas públicas, deixam de ser alimentadas; as
mesmo que causem a morte uns dos outros. classes sociais menos favorecidas não têm onde morar, e vivem jogadas nas
Não é incomum que funcionários públicos, que deveriam manter a ordem, a ruas, ou mesmo em favelas etc.
disciplina e a legalidade dos comportamentos no interior do sistema prisional, Com os avanços tecnológicos, outro problema está se colocando nos dias
pratiquem toda a sorte de crimes contra aqueles que por eles deveriam ser de hoje, que atinge diretamente a nossa dignidade, vale dizer, a violação da
protegidos. São incontáveis os casos de estupros de presas, de espancamentos
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próprio Estado. Assim, aquele que deveria ser o maior responsável pela sua por pura diversão, ou mesmo a fim de se obter uma confissão, de subtração
observância, acaba se transformando em seu maior infrator. de bens dos presos, de constrangimento dos familiares, os quais, em situação
A Constituição brasileira (vide art. 1"-, III - fundamento da República) de inferioridade, vão até o estabelecimento penitenciário à procura de seus
reconhece, por exemplo, o direito à saúde, à educação, à moradia, ao lazer, entes queridos que, infelizmente, ingressaram na vida do crime. Neste último
à cultura, à alimentação, enfim, aos direitos mínimos, básicos e necessários caso, são comuns as revistas consideradas vexatórias, ou seja, aquelas que
para que o ser humano tenha uma condição de vida digna, ou seja, um colocam o revistado numa situação de extrema humilhação.
mínimo existencial. No entanto, em maior ou menor grau, esses direitos No Brasil, as mulheres que pretendem visitar seus parentes ou amigos
são negligenciados pelo Estado. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o que se encontram presos são obrigadas a se despir, bem como a se agachar,
sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao nuas, a fim de que seja verificado pelos funcionários do sistema prisional se
cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, não trazem nada de proibido dentro de seus próprios corpos, que poderiam
em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, encontrar-se "escondidos" em sua vagina ou ânus.
espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados Por outro lado, não é incomum, no sistema prisional brasileiro, que
médicos etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase que impossível, parentes ou amigos de presos levem, ilicitamente, drogas ou mesmo aparelhos
pois não existem programas governamentais para sua reinserção social, celulares para dentro das penitenciárias. Mas, por mais que essa seja uma
além do fato _de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi realidade, a negligência do Estado em adquirir aparelhos de raio-x, ou mesmo
condenado por ter praticado uma infração penal. aqueles de detecção de drogas, acaba submetendo também pessoas honestas
No que diz respeito ao sistema penitenciário, como se percebe, parece que a essas h~milhações, não importando a idade que tenham.
o desrespeito à dignidade da pessoa pelo Estado é ainda mais intenso. Parece Assim, é comum esse tipo de revista vexatória em senhoras e crianças.
que, além das funções que, normalmente, são atribuídas às penas, vale dizer, A humilhação, como se percebe sem muito esforço, é tremenda. Isso faz com
reprovar aquele que praticou o delito, bem como prevenir a prática de futuras que as visitas aos presos sejam cada vez mais raras, afastando-os do convívio
infrações penais, o Estado quer vingar-se do infrator, como ocorria em um com a família e amigos, pois muitas dessas pessoas não estão dispostas a
passado não muito distante, fazendo com que se arrependa amargamente enfrentar esse tipo de constrangimento.
pelo mal que praticou perante a sociedade, na qual se encontrava inserido. o Estado- tanto a pessoa jurídica de direito público interno e externo, como
O descumprimento, pelo delinquente, do "contrato social" parece despertar seus funcionários, que o representam -, portanto, deve ser responsabilizado
a fúria do Estado, que passa a tratá-lo com desprezo, esquecendo-se de que é administrativa, civil e criminalmente (em se tratando das pessoas físicas)
portador de uma característica indissociável da sua pessoa, vale dizer, a sua pelos abusos de poder praticados, violadores da dignidade do ser humano.
dignidade. Mas o problema não para por aí. No Brasil, e em muitos países
O Estado deixa de observar o princípio da dignidade da pessoa humana subdesenvolvidos ejou em desenvolvimento, são inúmeras as formas de
seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer algo para preservá-la. O sistema violação do princípio da dignidade da pessoa humana pelo próprio Estado,
carcerário, nosso tema principal, é um exemplo clássico desse raciocínio. que deveria ser o primeiro a observá-la, dentro da concepção de um Estado
Veja-se o que ocorre, em inúmeras penitenciárias brasileiras, onde presos são Constitucional e Democrático de Direito. Pessoas estão morrendo em filas
espancados por seus próprios companheiros de cela e o Estado (representado, de hospitais por falta de atendimento médico; remédios não são fornecidos
ali, por seus agentes públicos), que deveria protegê-los, nada faz para evitar à população carente em virtude de desvios praticados por funcionários
esse espancamento, pois, no fundo, aprova que os presos se agridam, ou corruptos; as crianças, nas escolas públicas, deixam de ser alimentadas; as
mesmo que causem a morte uns dos outros. classes sociais menos favorecidas não têm onde morar, e vivem jogadas nas
Não é incomum que funcionários públicos, que deveriam manter a ordem, a ruas, ou mesmo em favelas etc.
disciplina e a legalidade dos comportamentos no interior do sistema prisional, Com os avanços tecnológicos, outro problema está se colocando nos dias
pratiquem toda a sorte de crimes contra aqueles que por eles deveriam ser de hoje, que atinge diretamente a nossa dignidade, vale dizer, a violação da
protegidos. São incontáveis os casos de estupros de presas, de espancamentos
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nossa intimidade. O Estado, como sempre, parece não andar com a velocidade interpretação, levando a efeito a chamada ponderação de bens ou interesses,
necessária para nos proteger dos ataques produzidos pelos novos meios que resultará na prevalência de um sobre o outro.
tecnológicos, sendo, portanto, mais uma vez, negligente. E o que é pior, Tomemos como exemplo o fato de alguém ter praticado um delito de
muitas vezes é o próprio Estado que, através de seus meios repressores de extorsão mediante sequestro. O sequestrador, como é do conhecimento
investigação, viola o nosso direito à intimidade, a exemplo do que ocorre com de todos, tem direito à liberdade. No entanto, em virtude da gravidade da
a prática de escutas telefônicas ilegais, feitas sem autorização judicial. infração penal por ele praticada, seu direito à liberdade, diretamente ligado à
A chamada escuta clandestina ou ilegal é um mal presente na sociedade sua dignidade, deverá ceder frente ao direito de proteção dos bens jurídicos
pós-moderna. A facilidade tecnológica que existe para interceptar as pertencentes às demais pessoas, que com ele se encontram numa mesma
comunicações (telefônicas, por exemplo) propicia ao Estado fazer parte da sociedade.
nossa intimidade. As pessoas, hoje em dia, sentem-se inseguras, por exemplo, Percebe-se, pois, que a dignidade, como um valor individual de cada ser
de conversar ao telefone, pois têm o receio de estarem sendo ouvidas por humano, deverá ser avaliada e ponderada em cada caso concreto. Não devemos
pessoas estranhas ao seu relacionamento. esquecer, contudo, aquilo que se entende por núcleo essencial da dignidade da
A polícia, em diversos países, deixou de lado a boa e velha investigação, em pessoa humana, que jamais poderá ser abalado. Assim, uma coisa é permitir
que os policiais elucidavam os crimes como se fossem um "jogo de quebra- que alguém, que praticou uma infração penal de natureza grave, seja privado
-cabeça", juntando todas as peças até encontrar os autores das infrações penais. do seu direito de liberdade pelo próprio Estado, encarregado de proteger, em
Hoje, a investigação, basicamente, resume-se a escutas telefônicas, muitas última instância, os bens jurídicos; outra bem diferente é permitir que esse
delas ilegais, levadas a efeito sem a autorização da autoridade judiciária. mesmo sujeito, uma vez condenado, cumpra sua pena privativa de liberdade
Ou seja, mais uma vez, o Estado, que tem o dever de zelar pela dignidade em local degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do
de todas as pessoas, transforma-se em seu maior algoz. Esses são somente governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confissão; que seus parentes
alguns poucos exemplos de como o Estado pode ser considerado como um sejam impedidos de visitá-lo; que não tenha uma ocupação ressocializante no
dos maiores agressores do princípio da dignidade da pessoa humana. cárcere etc. A sua dignidade deverá ser preservada, haja vista que ao Estado foi
Conforme preleciona Carlos E. Ribeiro Lemos: permitido somente privá-lo da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os
"Onde não houver respeito pela vida e pela integridade demais direitos que dizem respeito diretamente à sua dignidade como pessoa.
física e moral do ser humano, onde as condições mínimas A dignidade, por outro lado, poderá ser ponderada contra os próprios
para uma existência digna não forem asseguradas, onde interesses daquele que a possui, e que pensa em dela dispor em determinada
não houver limitações do pcder, enfim, onde a liberdade situação, podendo o Estado agir, ainda que coativamente, a fim de preservá-
e a autonomia, a igualdade - em direitos e dignidade - -la, mesmo contra a vontade expressa de seu titular. Merece ser registrado o
e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e famoso caso decidido pelo Conselho de Estado da França, que concluiu por
minimamente assegurados, não haverá espaço para a correta a decisão do prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge determinando
dignidade da pessoa humana e esta, por sua vez, poderá não a interdição de um estabelecimento comercial que promovia, contrariamente
passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. 98 à dignidade da pessoa humana, o arremesso de anões. Naquela oportunidade,
os clientes do mencionado estabelecimento podiam divertir-se arremessando,
de um lugar para outro, os anões que ali trabalhavam. Nesse caso, foi
1.8.3. A relativização do princípio da dignidade da pessoa humana
desconsiderado o interesse dos próprios anões, que recebiam quantias em
Segundo posição doutrinária amplamente majoritária, a dignidade da dinheiro para serem "arremessados".
pessoa humana não possui caráter absoluto. Com isso estamos queremos
No entanto, não é tarefa das mais fáceis concluir quando estaremos diante de
afirmar que, em determinadas situações, devemos, obrigatoriamente,
uma ofensa à dignidade da pessoa humana, mesmo contra a vontade expressa
trabalhar com outros princípios que servirão como ferramentas de
daquele a quem se pretende defender, e quando estaremos, em virtude dessa
98 LEMOS, Carlos Eduardo Ribeiro. A dignidade humana e as prisões capixabas, p. 25.

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nossa intimidade. O Estado, como sempre, parece não andar com a velocidade interpretação, levando a efeito a chamada ponderação de bens ou interesses,
necessária para nos proteger dos ataques produzidos pelos novos meios que resultará na prevalência de um sobre o outro.
tecnológicos, sendo, portanto, mais uma vez, negligente. E o que é pior, Tomemos como exemplo o fato de alguém ter praticado um delito de
muitas vezes é o próprio Estado que, através de seus meios repressores de extorsão mediante sequestro. O sequestrador, como é do conhecimento
investigação, viola o nosso direito à intimidade, a exemplo do que ocorre com de todos, tem direito à liberdade. No entanto, em virtude da gravidade da
a prática de escutas telefônicas ilegais, feitas sem autorização judicial. infração penal por ele praticada, seu direito à liberdade, diretamente ligado à
A chamada escuta clandestina ou ilegal é um mal presente na sociedade sua dignidade, deverá ceder frente ao direito de proteção dos bens jurídicos
pós-moderna. A facilidade tecnológica que existe para interceptar as pertencentes às demais pessoas, que com ele se encontram numa mesma
comunicações (telefônicas, por exemplo) propicia ao Estado fazer parte da sociedade.
nossa intimidade. As pessoas, hoje em dia, sentem-se inseguras, por exemplo, Percebe-se, pois, que a dignidade, como um valor individual de cada ser
de conversar ao telefone, pois têm o receio de estarem sendo ouvidas por humano, deverá ser avaliada e ponderada em cada caso concreto. Não devemos
pessoas estranhas ao seu relacionamento. esquecer, contudo, aquilo que se entende por núcleo essencial da dignidade da
A polícia, em diversos países, deixou de lado a boa e velha investigação, em pessoa humana, que jamais poderá ser abalado. Assim, uma coisa é permitir
que os policiais elucidavam os crimes como se fossem um "jogo de quebra- que alguém, que praticou uma infração penal de natureza grave, seja privado
-cabeça", juntando todas as peças até encontrar os autores das infrações penais. do seu direito de liberdade pelo próprio Estado, encarregado de proteger, em
Hoje, a investigação, basicamente, resume-se a escutas telefônicas, muitas última instância, os bens jurídicos; outra bem diferente é permitir que esse
delas ilegais, levadas a efeito sem a autorização da autoridade judiciária. mesmo sujeito, uma vez condenado, cumpra sua pena privativa de liberdade
Ou seja, mais uma vez, o Estado, que tem o dever de zelar pela dignidade em local degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do
de todas as pessoas, transforma-se em seu maior algoz. Esses são somente governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confissão; que seus parentes
alguns poucos exemplos de como o Estado pode ser considerado como um sejam impedidos de visitá-lo; que não tenha uma ocupação ressocializante no
dos maiores agressores do princípio da dignidade da pessoa humana. cárcere etc. A sua dignidade deverá ser preservada, haja vista que ao Estado foi
Conforme preleciona Carlos E. Ribeiro Lemos: permitido somente privá-lo da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os
"Onde não houver respeito pela vida e pela integridade demais direitos que dizem respeito diretamente à sua dignidade como pessoa.
física e moral do ser humano, onde as condições mínimas A dignidade, por outro lado, poderá ser ponderada contra os próprios
para uma existência digna não forem asseguradas, onde interesses daquele que a possui, e que pensa em dela dispor em determinada
não houver limitações do pcder, enfim, onde a liberdade situação, podendo o Estado agir, ainda que coativamente, a fim de preservá-
e a autonomia, a igualdade - em direitos e dignidade - -la, mesmo contra a vontade expressa de seu titular. Merece ser registrado o
e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e famoso caso decidido pelo Conselho de Estado da França, que concluiu por
minimamente assegurados, não haverá espaço para a correta a decisão do prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge determinando
dignidade da pessoa humana e esta, por sua vez, poderá não a interdição de um estabelecimento comercial que promovia, contrariamente
passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. 98 à dignidade da pessoa humana, o arremesso de anões. Naquela oportunidade,
os clientes do mencionado estabelecimento podiam divertir-se arremessando,
de um lugar para outro, os anões que ali trabalhavam. Nesse caso, foi
1.8.3. A relativização do princípio da dignidade da pessoa humana
desconsiderado o interesse dos próprios anões, que recebiam quantias em
Segundo posição doutrinária amplamente majoritária, a dignidade da dinheiro para serem "arremessados".
pessoa humana não possui caráter absoluto. Com isso estamos queremos
No entanto, não é tarefa das mais fáceis concluir quando estaremos diante de
afirmar que, em determinadas situações, devemos, obrigatoriamente,
uma ofensa à dignidade da pessoa humana, mesmo contra a vontade expressa
trabalhar com outros princípios que servirão como ferramentas de
daquele a quem se pretende defender, e quando estaremos, em virtude dessa
98 LEMOS, Carlos Eduardo Ribeiro. A dignidade humana e as prisões capixabas, p. 25.

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ponderação de interesses, diante de um direito legítimo da pessoa, mesmo criminosos. A mídia, como afirma com precisão Giovane Santin 99 , em virtude
que, segundo a opinião de terceiros, seja ofensivo à sua dignidade. de suas rotineiras intervenções, conjugadas com suas distorções da realidade,
tem produzido uma evidente mudança comportamental nos cidadãos, que
Diante do caso concreto, temos que emitir um juízo de valor, procurando
pretendem fazer da lei penal a salvação da sociedade contra os criminosos.
alcançar a solução que pareça mais justa, embora até o próprio conceito de
Justiça seja um conceito relativo, também merecedor de outro juízo de valor. Essa mobilização constante e ininterrupta da mídia conseguiu sacudir os
alicerces do princípio da dignidade da pessoa humana no que diz respeito
aos direitos dos presos. A sociedade, atemorizada pelos fatos expostos pelos
1.8.~. A mídia como uma das responsáveis por impedir a aplicação,
meios de comunicação de massa, passou a concordar com as conclusões da
no SIStema prisional, do principio da dignidade da pessoa humana
mídia e a solicitar também uma resposta rápida, por parte do Estado, no que
A mídia pode, hoje, ser considerada um quarto Poder, posicionando-se diz respeito ao aumento da criminalidade.
ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. Presidentes são eleitos
Os direitos dos presos passaram a ser tratados com repúdio. A expressão
ou mesmo afastados por conta da mídia. Criminosos são condenados ou
direitos humanos começou a ser entendida de forma equivocada; a mídia se
absolvidos, dependendo do que venha a ser divulgado e defendido pelos
encarregou de perverter o seu real significado. Assim, quando a população
meios de comunicação de massa. Enfim, não se pode negar esse poder.
em geral ouve dizer que os direitos humanos devem ser preservados,
Os meios de comunicação de massa, sempre em busca de percentuais automaticamente faz ligação entre direitos humanos e direitos dos presos e,
de audiência, perceberam o "filão" do Direito Penal, ou seja, passaram a consequentem!=nte, passam a questionar a sua necessidade.
reconhecer o fato de que notícias ligadas ao crime, ao criminoso e à vítima
A indignação, basicamente, diz respeito ao fato de que a mídia, de forma
caíram no gosto popular. As pessoas possuem uma atração mórbida por
pejorativa, somente menciona que estão tentando proteger os direitos
notícias dessa espécie. Muitas vezes, ficamos horas a fio em frente a um
humanos daquele que praticou uma infração penal, e se esquecem dos direitos
aparelho de televisão assistindo a mesma cena se repetir incontáveis vezes.
da vítima, bem como dos da sua família.
Por se tratar de uma "cena de crime", atrai a atenção, e as pessoas ficam ali,
Dessa maneira, a mídia se encarregou de fazer com que a expressão direitos
presas, em busca de notícias sobre o fato criminoso.
humanos fosse vista com desprezo pela sociedade, que, no fundo, alegra-se
Muitos programas se especializaram no tema criminalidade. Na verdade,
quando alguém que praticou uma infração penal é preso e sofre, ilegalmente,
não podemos falar em especialização, mas sim em exclusividade de pauta, ou
no cárcere.
seja, são programas cujas pautas dizem respeito, exclusivamente, a notícias
Assim, de nada adianta a existência de pequenos movimentos 100 que
ligadas à criminalidade em geral.
lutam pela dignidade do preso, ou seja, daquele que ainda goza do status
Infelizmente, embora esses programas discutam somente esse tipo de
de ser humano e que, por algum motivo, praticou um comportamento que
assunto, os jornalistas que neles atuam, narrando e emitindo suas opiniões, na
maioria das vezes não conhecem, tecnicamente, a sua área de atuação. Com isso
99 SANTIN, Giovane. Mídia e criminalidaoe. Sistemas punitivos e direitos humanos na Ibero-América, p. 94.
estamos querendo dizer que os jornalistas e apresentadores, por exemplo, que 100 liiaki Rivera Beira destaca a importância que os movimentos de defesa dos dir3itos humanos fundamentais
atuam em programas policiais, não possuem o menor conhecimento da doutrina dos reclusos tem operado nas última décadas no âmbito da Europa ocidental, "tais oomo em pafses escandinavo
-(a KRON, Norwegian Association for Penal Reform); na Grã Bretanha(- a NDC, National Deviance Conference,
penal, processual penal, execução penal, ou mesmo da política criminal. la NACRO, National Association for lhe Care and Resettlement of Offenders -, a CND, Campaigning Group for
Nuclear Disarmamenf}; na Alemanha(- o DGG, Deutsche Gefangenen Gewerkschaft, el GGVU, Gewerkschaft
Assim, sem a menor autoridade, emitem suas conclusões, dão suas der Gefangenen, Verwahrten und Untergebrachten); na França(- o GIP, Groupe rrlnformatlon sur les Prision -,
respostas a todos os problemas dessa ordem, vale dizer, possuem uma el COSYPE, Coordination Syndicale Pénale:•; assim como na Espanha e em outros pafses. Nos últimos anos,
as reivindicações desses movimentos foran reforçadas por sua integração intema•)ional com organizações tais
resposta rápida e imediata ao problema da criminalidade. Normalmente, essas como Ammnesty lnternational ou Human Fiights Wacht.
respostas apontam sempre para o aumento das penas já existentes, para a As reivindicações desse movimentos se referem, em sua maioria, a aspectoe tais como a melhoria das
instalações para recepção de visitas dos 'amiliares, socialização da vida na prisão (permitindo a criação de
criação de novos tipos penais, para a possibilidade de imprescritibilidade etc. trabalhos coletivos, de estudos, de atividades culturais); a extensão de práticas desportivas, a abolição de
Apregoam que o sistema é demasiado brando com aqueles que praticam qualquer forma de censura; a supressão de medidas de isolamento aos detentos. legalização dos comitês de
reclusos na defesa de seus direitos; melhora na qualidade da comida e dos serviços sanitários; reconhecimento
uma infração penal e, por isso, pugnam por uma punição mais severa dos efetivo do direito ao trabalho penitenciário com uma remuneração 'decente"' (La cuestión carcelaria. Histeria,
epistemología, derecho y polftica penitencrnria., p. 365-530).
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FuNDAMENTOS E LIMITAÇÕES DO
ROGÉRIO GRECO
SISTEMA PRISIONAL: CAPÍTULO 1
CoLAPso ATUAL E SowçõES ALTERNATIVAS Jus PUNIENDI

ponderação de interesses, diante de um direito legítimo da pessoa, mesmo criminosos. A mídia, como afirma com precisão Giovane Santin 99 , em virtude
que, segundo a opinião de terceiros, seja ofensivo à sua dignidade. de suas rotineiras intervenções, conjugadas com suas distorções da realidade,
tem produzido uma evidente mudança comportamental nos cidadãos, que
Diante do caso concreto, temos que emitir um juízo de valor, procurando
pretendem fazer da lei penal a salvação da sociedade contra os criminosos.
alcançar a solução que pareça mais justa, embora até o próprio conceito de
Justiça seja um conceito relativo, também merecedor de outro juízo de valor. Essa mobilização constante e ininterrupta da mídia conseguiu sacudir os
alicerces do princípio da dignidade da pessoa humana no que diz respeito
aos direitos dos presos. A sociedade, atemorizada pelos fatos expostos pelos
1.8.~. A mídia como uma das responsáveis por impedir a aplicação,
meios de comunicação de massa, passou a concordar com as conclusões da
no SIStema prisional, do principio da dignidade da pessoa humana
mídia e a solicitar também uma resposta rápida, por parte do Estado, no que
A mídia pode, hoje, ser considerada um quarto Poder, posicionando-se diz respeito ao aumento da criminalidade.
ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. Presidentes são eleitos
Os direitos dos presos passaram a ser tratados com repúdio. A expressão
ou mesmo afastados por conta da mídia. Criminosos são condenados ou
direitos humanos começou a ser entendida de forma equivocada; a mídia se
absolvidos, dependendo do que venha a ser divulgado e defendido pelos
encarregou de perverter o seu real significado. Assim, quando a população
meios de comunicação de massa. Enfim, não se pode negar esse poder.
em geral ouve dizer que os direitos humanos devem ser preservados,
Os meios de comunicação de massa, sempre em busca de percentuais automaticamente faz ligação entre direitos humanos e direitos dos presos e,
de audiência, perceberam o "filão" do Direito Penal, ou seja, passaram a consequentem!=nte, passam a questionar a sua necessidade.
reconhecer o fato de que notícias ligadas ao crime, ao criminoso e à vítima
A indignação, basicamente, diz respeito ao fato de que a mídia, de forma
caíram no gosto popular. As pessoas possuem uma atração mórbida por
pejorativa, somente menciona que estão tentando proteger os direitos
notícias dessa espécie. Muitas vezes, ficamos horas a fio em frente a um
humanos daquele que praticou uma infração penal, e se esquecem dos direitos
aparelho de televisão assistindo a mesma cena se repetir incontáveis vezes.
da vítima, bem como dos da sua família.
Por se tratar de uma "cena de crime", atrai a atenção, e as pessoas ficam ali,
Dessa maneira, a mídia se encarregou de fazer com que a expressão direitos
presas, em busca de notícias sobre o fato criminoso.
humanos fosse vista com desprezo pela sociedade, que, no fundo, alegra-se
Muitos programas se especializaram no tema criminalidade. Na verdade,
quando alguém que praticou uma infração penal é preso e sofre, ilegalmente,
não podemos falar em especialização, mas sim em exclusividade de pauta, ou
no cárcere.
seja, são programas cujas pautas dizem respeito, exclusivamente, a notícias
Assim, de nada adianta a existência de pequenos movimentos 100 que
ligadas à criminalidade em geral.
lutam pela dignidade do preso, ou seja, daquele que ainda goza do status
Infelizmente, embora esses programas discutam somente esse tipo de
de ser humano e que, por algum motivo, praticou um comportamento que
assunto, os jornalistas que neles atuam, narrando e emitindo suas opiniões, na
maioria das vezes não conhecem, tecnicamente, a sua área de atuação. Com isso
99 SANTIN, Giovane. Mídia e criminalidaoe. Sistemas punitivos e direitos humanos na Ibero-América, p. 94.
estamos querendo dizer que os jornalistas e apresentadores, por exemplo, que 100 liiaki Rivera Beira destaca a importância que os movimentos de defesa dos dir3itos humanos fundamentais
atuam em programas policiais, não possuem o menor conhecimento da doutrina dos reclusos tem operado nas última décadas no âmbito da Europa ocidental, "tais oomo em pafses escandinavo
-(a KRON, Norwegian Association for Penal Reform); na Grã Bretanha(- a NDC, National Deviance Conference,
penal, processual penal, execução penal, ou mesmo da política criminal. la NACRO, National Association for lhe Care and Resettlement of Offenders -, a CND, Campaigning Group for
Nuclear Disarmamenf}; na Alemanha(- o DGG, Deutsche Gefangenen Gewerkschaft, el GGVU, Gewerkschaft
Assim, sem a menor autoridade, emitem suas conclusões, dão suas der Gefangenen, Verwahrten und Untergebrachten); na França(- o GIP, Groupe rrlnformatlon sur les Prision -,
respostas a todos os problemas dessa ordem, vale dizer, possuem uma el COSYPE, Coordination Syndicale Pénale:•; assim como na Espanha e em outros pafses. Nos últimos anos,
as reivindicações desses movimentos foran reforçadas por sua integração intema•)ional com organizações tais
resposta rápida e imediata ao problema da criminalidade. Normalmente, essas como Ammnesty lnternational ou Human Fiights Wacht.
respostas apontam sempre para o aumento das penas já existentes, para a As reivindicações desse movimentos se referem, em sua maioria, a aspectoe tais como a melhoria das
instalações para recepção de visitas dos 'amiliares, socialização da vida na prisão (permitindo a criação de
criação de novos tipos penais, para a possibilidade de imprescritibilidade etc. trabalhos coletivos, de estudos, de atividades culturais); a extensão de práticas desportivas, a abolição de
Apregoam que o sistema é demasiado brando com aqueles que praticam qualquer forma de censura; a supressão de medidas de isolamento aos detentos. legalização dos comitês de
reclusos na defesa de seus direitos; melhora na qualidade da comida e dos serviços sanitários; reconhecimento
uma infração penal e, por isso, pugnam por uma punição mais severa dos efetivo do direito ao trabalho penitenciário com uma remuneração 'decente"' (La cuestión carcelaria. Histeria,
epistemología, derecho y polftica penitencrnria., p. 365-530).
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RoGÉRio GREco CAPÍTULO 1
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atingiu de forma grave os bens mais importantes e necessários ao convívio uma sanção de natureza penal, não pode levar a efeito a criação típica de
em sociedade, se a própria população, motivada pela mídia, alegra-se com maneira indiscriminada. 101 •
esse tratamento indigno, entendendo-o como uma consequência natural para Dentro da concepção de um Estado Constitucional e Democrático de
aquele que cometeu a infração penal. Direito, os princípios penais fundamentais, expressos ou implícitos nos
É preciso res~altar, todavia, que o preso, por pior que tenha sido o fato por textos constitucionais, funcionam como limites internos do ius puniendi,
ele praticado, não perde a sua dignidade; por mais hediondo que tenha sido tendo todos eles como norte o princípio da dignidade da pessoa humana.
o seu comportamento, por mais que desperte a fúria da comunidade na qual Em que pese haver alguma divergência doutrinária quanto ao número de
se encontra inserido, ainda deve ter seus direitos preservados. O Estado não princípios que serviriam de limitação interna ao poder punitivo do Estado,
pode igualar-se 3. ele. Não pode tratá-lo com o mesmo desrespeito com que bem como à sua classificação 102 , podemos destacar os seguintes: a) princípio
ele, eventualmer.te, tratou a vítima do deUo. O Estado, portanto, não tem esse da intervenção mínima; b} princípio da lesividade; c) princípio da adequação
direito. Pelo contrário, deve tratá-lo como ser humano que é; deve respeitá-lo social; d) princípio da legalidade; e) princípio da individualização das penas;
e impor tão somente aquilo que esteja previsto em seu ordenamento jurídico f) princípio da proporcionalidade; g) princípio da responsabilidade pessoal;
como sanção pelo fato por ele levado a efeito, isto é, pode privá-lo de sua h} princípio da limitação das penas; i} princípio da culpabilidade; j} princípio
liberdade, não mais que isso. da igualdade; k) princípio da justicialidade; I) princípio da liberdade.
Mas ainda existem ordenamentos jurídicos que, além da pena privativa Os princípios da legalidade, igualdade, justicialidade e liberdade já foram
de liberdade, adotam penas aflitivas, corporais, que agridem a dignidade da analisados quando do estudo do tópico relativo aos princípios do Estado
pessoa, a exemplo do que ocorre com a China, bem como em alguns países Constitucional e Democrático de Direito, razão pela qual não voltaremos a
do Oriente Médi::>. Os presos, muitas vezes, são açoitados em praça pública, discorrer sobre eles.
apedrejados, mt:.tilados, empalados, enf:m, toda a sorte de atrocidades é Podemos dividir esses princípios penais fundamentais, limitadores do ius
praticada oficialmente pelo próprio Estado, com desrespeito à dignidade da puniendi do Estado, em dois grandes blocos, sem que, com isso, possamos
pessoa. falar em exclusividade. O primeiro deles seria destinado ao legislador, que
Essas penas aviltantes, bem como as discussões sobre políticas carcerárias tem por finalidade precípua a criação dos tipos penais, proibindo ou impondo
equivocadas, serão analisadas, mais adiante, em tópico próprio. Por ora, determinado comportamento, sob a ameaça de sanção. O segundo, seria
resta-nos afirma:- que aquele que deveria ser o guardião da dignidade do ser dirigido ao Poder encarregado de aplicar a lei penal, vale d.izer, o Poder
humano acaba se transformando em seu maior agressor. Tal situação não Judiciário.
pode prosperar, independentemente da cultura e das tradições existentes em
101 "Na era da globalização, em virtude da incontrolada força que conquistou a linha político·criminal punitivista,
cada país. O ser humano não pode ceder a caprichos históricos; sua dignidade o Direito Penal acabou experimentando uma exagerada e descontrolada expansão. O velho e clássico Direito
deve falar mais alto, em qualquer situação. Penal liberal, construído a partir do iluminismo de Beccaria, Feuerbach etc., encontra-se totalmente deformado
e desfigurado. Mas se pretendemos que o Direito Penal tenha coerência com o modelo de Estado que foi
adotado no nosso País (Estado Constitucional e democrático de direito), não há outro caminho a percorrer
senão fazê-lo observar todos os limites decorrentes da Constituição vigente. Em outras palavras: O Direito
1.9. LIMITAÇÕES DO IUS PUNIEND/ Penal precisa voltar ao seu leito natural, para cumprir, com observância de todas as garantias, sua missão
primária de proteção (fragmentária e subsidiária) de bens jurídicos" (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio;
Se é no Estado Constitucional e Democrático de Direito que o ius puniendi BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal-Introdução e princípios fundamentais, p. 220).
encontra seus fundamentos, também será nele que encontrará suas 102 A. Garcia-Pablos de Molina, A. Bianchini e L. F. Gomes elencam 13 princípios, com a seguinte
classificação: "1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito penal: (a) princípio da exclusiva
limitações. O Estado, como vimos anteriormente, embora tenha a capacidade proteção de bens jurídicos e (b) princípio da intervenção mínima. 2. Princípios relacionados com o fato do
de editar normas proibindo ou impondo comportamentos sob a ameaça de agente: (c) princípio da exteriorização ou materialização do fato, (d} princípio da legalidade do fato e (e) princípio
da ofensividade do fato. 3. Princípios relacionados com o agente do fato: (f) princípio da responsabilidade
pessoal, (g) princípio da responsabilidade subjetiva, (h} princípio da culpabilidade e (i) princípio da igualdade.
4. Princípios relacionados com a pena: (j) princípio da legalidade da pena, (k) princípio da proibição da pena
indigna, (I) princípio da humanização das penas e (m) princípio da proporcionalidade, sendo certo que este último
possui várias dimensões: princípio da necessidade concreta da pena, princípio da individualização da pena,
princípio da personalidade da pena, princípio da suficiência da pena alternativa e princípio da proporcionalidade
em sentido estrito (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Direito
penal- Introdução e princípios fundamentais, p. 221 ).

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RoGÉRio GREco CAPÍTULO 1
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atingiu de forma grave os bens mais importantes e necessários ao convívio uma sanção de natureza penal, não pode levar a efeito a criação típica de
em sociedade, se a própria população, motivada pela mídia, alegra-se com maneira indiscriminada. 101 •
esse tratamento indigno, entendendo-o como uma consequência natural para Dentro da concepção de um Estado Constitucional e Democrático de
aquele que cometeu a infração penal. Direito, os princípios penais fundamentais, expressos ou implícitos nos
É preciso res~altar, todavia, que o preso, por pior que tenha sido o fato por textos constitucionais, funcionam como limites internos do ius puniendi,
ele praticado, não perde a sua dignidade; por mais hediondo que tenha sido tendo todos eles como norte o princípio da dignidade da pessoa humana.
o seu comportamento, por mais que desperte a fúria da comunidade na qual Em que pese haver alguma divergência doutrinária quanto ao número de
se encontra inserido, ainda deve ter seus direitos preservados. O Estado não princípios que serviriam de limitação interna ao poder punitivo do Estado,
pode igualar-se 3. ele. Não pode tratá-lo com o mesmo desrespeito com que bem como à sua classificação 102 , podemos destacar os seguintes: a) princípio
ele, eventualmer.te, tratou a vítima do deUo. O Estado, portanto, não tem esse da intervenção mínima; b} princípio da lesividade; c) princípio da adequação
direito. Pelo contrário, deve tratá-lo como ser humano que é; deve respeitá-lo social; d) princípio da legalidade; e) princípio da individualização das penas;
e impor tão somente aquilo que esteja previsto em seu ordenamento jurídico f) princípio da proporcionalidade; g) princípio da responsabilidade pessoal;
como sanção pelo fato por ele levado a efeito, isto é, pode privá-lo de sua h} princípio da limitação das penas; i} princípio da culpabilidade; j} princípio
liberdade, não mais que isso. da igualdade; k) princípio da justicialidade; I) princípio da liberdade.
Mas ainda existem ordenamentos jurídicos que, além da pena privativa Os princípios da legalidade, igualdade, justicialidade e liberdade já foram
de liberdade, adotam penas aflitivas, corporais, que agridem a dignidade da analisados quando do estudo do tópico relativo aos princípios do Estado
pessoa, a exemplo do que ocorre com a China, bem como em alguns países Constitucional e Democrático de Direito, razão pela qual não voltaremos a
do Oriente Médi::>. Os presos, muitas vezes, são açoitados em praça pública, discorrer sobre eles.
apedrejados, mt:.tilados, empalados, enf:m, toda a sorte de atrocidades é Podemos dividir esses princípios penais fundamentais, limitadores do ius
praticada oficialmente pelo próprio Estado, com desrespeito à dignidade da puniendi do Estado, em dois grandes blocos, sem que, com isso, possamos
pessoa. falar em exclusividade. O primeiro deles seria destinado ao legislador, que
Essas penas aviltantes, bem como as discussões sobre políticas carcerárias tem por finalidade precípua a criação dos tipos penais, proibindo ou impondo
equivocadas, serão analisadas, mais adiante, em tópico próprio. Por ora, determinado comportamento, sob a ameaça de sanção. O segundo, seria
resta-nos afirma:- que aquele que deveria ser o guardião da dignidade do ser dirigido ao Poder encarregado de aplicar a lei penal, vale d.izer, o Poder
humano acaba se transformando em seu maior agressor. Tal situação não Judiciário.
pode prosperar, independentemente da cultura e das tradições existentes em
101 "Na era da globalização, em virtude da incontrolada força que conquistou a linha político·criminal punitivista,
cada país. O ser humano não pode ceder a caprichos históricos; sua dignidade o Direito Penal acabou experimentando uma exagerada e descontrolada expansão. O velho e clássico Direito
deve falar mais alto, em qualquer situação. Penal liberal, construído a partir do iluminismo de Beccaria, Feuerbach etc., encontra-se totalmente deformado
e desfigurado. Mas se pretendemos que o Direito Penal tenha coerência com o modelo de Estado que foi
adotado no nosso País (Estado Constitucional e democrático de direito), não há outro caminho a percorrer
senão fazê-lo observar todos os limites decorrentes da Constituição vigente. Em outras palavras: O Direito
1.9. LIMITAÇÕES DO IUS PUNIEND/ Penal precisa voltar ao seu leito natural, para cumprir, com observância de todas as garantias, sua missão
primária de proteção (fragmentária e subsidiária) de bens jurídicos" (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio;
Se é no Estado Constitucional e Democrático de Direito que o ius puniendi BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal-Introdução e princípios fundamentais, p. 220).
encontra seus fundamentos, também será nele que encontrará suas 102 A. Garcia-Pablos de Molina, A. Bianchini e L. F. Gomes elencam 13 princípios, com a seguinte
classificação: "1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito penal: (a) princípio da exclusiva
limitações. O Estado, como vimos anteriormente, embora tenha a capacidade proteção de bens jurídicos e (b) princípio da intervenção mínima. 2. Princípios relacionados com o fato do
de editar normas proibindo ou impondo comportamentos sob a ameaça de agente: (c) princípio da exteriorização ou materialização do fato, (d} princípio da legalidade do fato e (e) princípio
da ofensividade do fato. 3. Princípios relacionados com o agente do fato: (f) princípio da responsabilidade
pessoal, (g) princípio da responsabilidade subjetiva, (h} princípio da culpabilidade e (i) princípio da igualdade.
4. Princípios relacionados com a pena: (j) princípio da legalidade da pena, (k) princípio da proibição da pena
indigna, (I) princípio da humanização das penas e (m) princípio da proporcionalidade, sendo certo que este último
possui várias dimensões: princípio da necessidade concreta da pena, princípio da individualização da pena,
princípio da personalidade da pena, princípio da suficiência da pena alternativa e princípio da proporcionalidade
em sentido estrito (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Direito
penal- Introdução e princípios fundamentais, p. 221 ).

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Fut-IDAMENTOS E LIMITAÇÕES oo
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SISTEMA PRISIONAL: CAPÍTULO 1
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Jus PUNIENDI

Inicialmente, teríamos, dentro de uma concepção minimalista do Direito O princípio da adequação social, formulado inicialmente por Hans Welzel,
Penal, o chamado princípio da intervenção mínima, que somente permite serve tanto como princípio orientador do legislador para a criação ou mesmo
a criação legal se o bem juridicamente protegido pelo tipo penal gozar da revogação das figuras típicas, como também de instrumento de interpretação
importância exigida pelo Direito Penal, bem como se os outros ramos dos tipos penais.
do ordenamento jurídico não forem fortes o suficiente à sua proteção, De acordo com as lições do professor alemão:
demonstrando, assim, a sua natureza subsidiária (ultima ratio). "Na função dos tipos de apresentar o 'modelo' de conduta
O princípio da lesividade, de acordo com as lições de Nilo Batista 103 , proibida se põe de manifesto que as formas de condutas
possui quatro vertentes fundamentais, que deverão, obrigatoriamente, ser selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social,
observadas pelo legislador quando da criação do tipo penal incriminador, a quer dizer, estão referidas à vida social ordenada. Nos tipos
saber: se faz patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica
a) proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do Direito Penal: assinalam as formas de conduta que se
do agente; apartam gravemente das ordenações históricas da vida
social. Isto repercute na compreensão e interpretação dos
b) proibição de incriminações de comportamentos que não excedam ao
tipos que, por influência da doutrina da ação causal eram
âmbito do próprio autor;
demasiado restritas, enquanto se via a essência do tipo em
c) proibiÇão de incriminações de simples estados ou condições existenciais; lesões causais dos bens jurídicos" 105
d) proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem Uma vez concluído que o bem jurídico que se pretende proteger através
qualquer bem jurídico. do tipo penal incriminador goza da importância exigida pelo Direito Penal
Dentro do princípio da lesividade, podemos identificar um subprincípio, (princípio da intervenção mínima), que os outros ramos do ordenamento
conhecido como princípio do fato. De acordo com Esperanza Vaello Esquerdo: jurídico não possuem a força necessária a essa proteção (natureza
"Conforme este princípio cabe afirmar que o Estado somente subsidiária do Direito Penal- ultima ratio), que a conduta prevista pelo tipo
pode incriminar condutas humanas que se exteriorizem penal ultrapassa a esfera do próprio agente, vindo atingir bens de terceiros
através de concretas ações ou omissões, isto é, de fatos; (princípio da lesividade), sendo, ainda, inadequada socialmente (princípio da
portanto, unicamente responderemos ante o Direito Penal adequação social), estará aberta a possibilidade de criação do tipo penal. Esse
pelos fatos que realizamos, mas tendo em conta que tais raciocínio, no entanto, auxilia o legislador na criação do preceito primário
manifestações externas podem consistir tanto em atuações do tipo penal incriminador, vale dizer, o local destinado à narração do
positivas (ações) como em omissões". comportamento que se quer proibir ou impor.
E continua suas lições, dizendo: Exige-se, contudo, para que o tipo penal incriminador seja completo, a
:]
criação de seu preceito secundário, isto é, o local destinado à cominação da I
"O que está claro, pois, é que não se pode castigar um sujeito
pena. Assim, nesse segundo raciocínio, que deve ser feito na criação do tipo
por seus pensamentos, desejos ou sua forma de ser, pois, do
penal, o legislador levará em consideração dois princípios fundamentais:
contrário, estaríamos admitindo um perigosíssimo 'Direito
individualização da pena e proporcionalidade.
penal do autor', defendido, em seus dias, por regimes
totalitários, que aproveitaram tal concepção, entre outras São três as fases da individualização das penas: a) fase da cominação (de
coisas, para eliminar os dissidentes políticos. O homem não competência do legislador); b) fase da aplicação (de competência do julgador);
deve ser processado penalmente pelo que é, senão pelo que c) fase da execução das penas (também de competência do juiz).
faz".l04 Na fase da cominação, o legislador deverá, mediante intenso trabalho de
comparação típica, avaliar a importância de cada bem jurídico que se quer
103 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal, p. 92-94.
104 ESQUERDO, Esperanza Vaello. lntroducción a/ derecho penal, p. 41-42. 105 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. p. 66.

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Inicialmente, teríamos, dentro de uma concepção minimalista do Direito O princípio da adequação social, formulado inicialmente por Hans Welzel,
Penal, o chamado princípio da intervenção mínima, que somente permite serve tanto como princípio orientador do legislador para a criação ou mesmo
a criação legal se o bem juridicamente protegido pelo tipo penal gozar da revogação das figuras típicas, como também de instrumento de interpretação
importância exigida pelo Direito Penal, bem como se os outros ramos dos tipos penais.
do ordenamento jurídico não forem fortes o suficiente à sua proteção, De acordo com as lições do professor alemão:
demonstrando, assim, a sua natureza subsidiária (ultima ratio). "Na função dos tipos de apresentar o 'modelo' de conduta
O princípio da lesividade, de acordo com as lições de Nilo Batista 103 , proibida se põe de manifesto que as formas de condutas
possui quatro vertentes fundamentais, que deverão, obrigatoriamente, ser selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social,
observadas pelo legislador quando da criação do tipo penal incriminador, a quer dizer, estão referidas à vida social ordenada. Nos tipos
saber: se faz patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica
a) proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do Direito Penal: assinalam as formas de conduta que se
do agente; apartam gravemente das ordenações históricas da vida
social. Isto repercute na compreensão e interpretação dos
b) proibição de incriminações de comportamentos que não excedam ao
tipos que, por influência da doutrina da ação causal eram
âmbito do próprio autor;
demasiado restritas, enquanto se via a essência do tipo em
c) proibiÇão de incriminações de simples estados ou condições existenciais; lesões causais dos bens jurídicos" 105
d) proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem Uma vez concluído que o bem jurídico que se pretende proteger através
qualquer bem jurídico. do tipo penal incriminador goza da importância exigida pelo Direito Penal
Dentro do princípio da lesividade, podemos identificar um subprincípio, (princípio da intervenção mínima), que os outros ramos do ordenamento
conhecido como princípio do fato. De acordo com Esperanza Vaello Esquerdo: jurídico não possuem a força necessária a essa proteção (natureza
"Conforme este princípio cabe afirmar que o Estado somente subsidiária do Direito Penal- ultima ratio), que a conduta prevista pelo tipo
pode incriminar condutas humanas que se exteriorizem penal ultrapassa a esfera do próprio agente, vindo atingir bens de terceiros
através de concretas ações ou omissões, isto é, de fatos; (princípio da lesividade), sendo, ainda, inadequada socialmente (princípio da
portanto, unicamente responderemos ante o Direito Penal adequação social), estará aberta a possibilidade de criação do tipo penal. Esse
pelos fatos que realizamos, mas tendo em conta que tais raciocínio, no entanto, auxilia o legislador na criação do preceito primário
manifestações externas podem consistir tanto em atuações do tipo penal incriminador, vale dizer, o local destinado à narração do
positivas (ações) como em omissões". comportamento que se quer proibir ou impor.
E continua suas lições, dizendo: Exige-se, contudo, para que o tipo penal incriminador seja completo, a
:]
criação de seu preceito secundário, isto é, o local destinado à cominação da I
"O que está claro, pois, é que não se pode castigar um sujeito
pena. Assim, nesse segundo raciocínio, que deve ser feito na criação do tipo
por seus pensamentos, desejos ou sua forma de ser, pois, do
penal, o legislador levará em consideração dois princípios fundamentais:
contrário, estaríamos admitindo um perigosíssimo 'Direito
individualização da pena e proporcionalidade.
penal do autor', defendido, em seus dias, por regimes
totalitários, que aproveitaram tal concepção, entre outras São três as fases da individualização das penas: a) fase da cominação (de
coisas, para eliminar os dissidentes políticos. O homem não competência do legislador); b) fase da aplicação (de competência do julgador);
deve ser processado penalmente pelo que é, senão pelo que c) fase da execução das penas (também de competência do juiz).
faz".l04 Na fase da cominação, o legislador deverá, mediante intenso trabalho de
comparação típica, avaliar a importância de cada bem jurídico que se quer
103 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal, p. 92-94.
104 ESQUERDO, Esperanza Vaello. lntroducción a/ derecho penal, p. 41-42. 105 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. p. 66.

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CAPÍTULO 1
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proteger com a criação do tipo penal e, assim, tentar mensurá-los através sentido de dissuadir aqueles que pretendem violar o ordenamento jurídico
da cominação das penas. No segundo momento previsto pelo mencionado com ataques aos bens por ele protegidos, o legislador deverá proceder a um
princípio, o jLlgador aplicará a pena ao agente de acordo com a sua estudo comparativo entre as figuras típicas, para que, mais uma vez, seja
culpabilidade, cu seja, com fundamento no juízo de censura que recairá sobre realizado o raciocínio da proporcionalidade sob um enfoque de comparação
a conduta típic2 e ilícita por ele praticada. Por fim, após o trânsito em julgado entre os diversos tipos que protegem bens jurídicos diferentes.
da sentença pe::1al condenatória, ainda haverá a possibilidade de, mais uma Se o legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da proporcionalidade,
vez, ser individualizada a pena, na fase da sua execução, que levará em conta, considerando-se abstratamente a infração penal por ele criada, o segundo
por exemplo, a classificação dos condenados, segundo seus antecedentes, responsável será o juiz, agora, quando do cometimento da infração penal
personalidade, gravidade do fato praticado etc. prevista em algum diploma repressivo.
Um dos maiores problemas que o Direito Penal enfrenta é o de encontrar Podemos, ainda, extrair duas importantes vertentes do princípio da
a pena proporcional, principalmente quando se tem em mira a descoberta de proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso (übermassverbot) e a
sanções alternativas à pena privativa de liberdade, penas intermediárias que proibição de proteção deficiente (untermassverbot).
procuram dar a resposta ao "mal" praticado pelo agente, mas com os olhos
Através do raciocínio da proibição do excesso, dirigida tanto ao legislador
voltados para o princípio da dignidade da pessoa humana.
quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos,
Não é fácil, pJrtanto, a elaboração do raciocínio perfeito que tenha em conta evitando-se a punição desnecessária de comportamentos que não possuem
que a severidade da pena deva ser proporcional à gravidade do delito, mesmo a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que
porque, considerando o nível atual de in'flação legislativa, o número excessivo são penalmente relevantes mas que foram valorados de modo excessivo
de tipos penais incriminadores torna cada vez mais difícil o raciocínio da fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional
proporcionalidade, uma vez que cada tipo merecerá a sua comparação no à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. A título de exemplo,
ordenamento jurídico-penal.
vejamos o que ocorre com o delito de lesão corporal praticada na direção de
São precisas as lições de Santiago Mir Puig, quando diz que o princípio veículo automotor, tipificado no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro,
da proporcionalidade exige, obrigatoriamente, um juízo de ponderação, comparativamente com o art. 129, caput, do Código Penal. Se o agente,
que é realizado entre a afetação do direito que implica a intervenção penal culposamente, devido a uma distração no momento em que tentava sintonizar
e a importância dos bens que são efetivamente tutelados através daquela uma estação de rádio, vier a atropelar a vítima na direção de seu automóvel,
intervenção. 106 será punido com uma pena de detenção, de seis meses a dois anos. Agora,
Podemos destacar dois momentos de aferição obrigatória da proporcionalidade se, dolosamente, tiver a intenção de atropelá-la, a fim de causar-lhe lesões
das penas. Inicial::nente, o primeiro raciocínio seria levado a efeito considerando corporais de natureza leve, a pena, de acordo com o preceito secundário do
as penas cominadas em abstrato. Quando o legislador cria o tipo penal art. 129, caput, do Código Penal, será de detenção, de três meses a um ano.
incriminador, proibindo ou impondo determinado comportamento, sob a Assim, podemos verificar o excesso no que diz respeito ao delito de lesão
ameaça de uma sanção de natureza penal, esta sanção deverá ser proporcional à corporal culposa, praticada na direção de veículo automotor, em que um
gravidade do mal produzido pelo agente com a prática da infração penal. comportamento culposo está sendo punido mais severamente do que um
Prima facie, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico doloso.
atacado pelo ccmportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, Por outro lado, o raciocínio também deve ser dirigido ao julgador,
tentar encontrar a pena que possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de auxiliando na interpretação dos tipos penais, evitando-se a punição exagerada
inibir a prática daquela conduta ofensiva. Após o raciocínio correspondente à de fatos de pouca importância. A título de exemplo, podemos citar o que vem
I
importância do ':::em jurídico-penal que deverá merecer a proteção por meio acontecendo após a entrada em vigor da Lei n" 12.015, de 7 de agosto de 2009,
I' de uma pena q:1e, mesmo imperfeita, seja a mais proporcional possível no em que parte da doutrina vem se posicionando no sentido de entender que o
106 MIA PUIG, Santi~.;p. E/ principio de proporciona/idad co:no fundamento constitucional de fímites materiais
beijo lascivo forçado, ou seja, praticado mediante violência ou grave ameaça,
dei derecho penal. Con.3:itución, derechos fundamentales y sistema penal, p. 1.364-1.365. pode configurar-se em um delito de estupro. Esse raciocínio equivocado,
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RoGÉRIO GREco SISTEMA PRISIONAL: FuNDAMENTOs E LIMITAÇõEs DO
CAPÍTULO 1
CoLAPso ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS Jus PuNJENDJ

proteger com a criação do tipo penal e, assim, tentar mensurá-los através sentido de dissuadir aqueles que pretendem violar o ordenamento jurídico
da cominação das penas. No segundo momento previsto pelo mencionado com ataques aos bens por ele protegidos, o legislador deverá proceder a um
princípio, o jLlgador aplicará a pena ao agente de acordo com a sua estudo comparativo entre as figuras típicas, para que, mais uma vez, seja
culpabilidade, cu seja, com fundamento no juízo de censura que recairá sobre realizado o raciocínio da proporcionalidade sob um enfoque de comparação
a conduta típic2 e ilícita por ele praticada. Por fim, após o trânsito em julgado entre os diversos tipos que protegem bens jurídicos diferentes.
da sentença pe::1al condenatória, ainda haverá a possibilidade de, mais uma Se o legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da proporcionalidade,
vez, ser individualizada a pena, na fase da sua execução, que levará em conta, considerando-se abstratamente a infração penal por ele criada, o segundo
por exemplo, a classificação dos condenados, segundo seus antecedentes, responsável será o juiz, agora, quando do cometimento da infração penal
personalidade, gravidade do fato praticado etc. prevista em algum diploma repressivo.
Um dos maiores problemas que o Direito Penal enfrenta é o de encontrar Podemos, ainda, extrair duas importantes vertentes do princípio da
a pena proporcional, principalmente quando se tem em mira a descoberta de proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso (übermassverbot) e a
sanções alternativas à pena privativa de liberdade, penas intermediárias que proibição de proteção deficiente (untermassverbot).
procuram dar a resposta ao "mal" praticado pelo agente, mas com os olhos
Através do raciocínio da proibição do excesso, dirigida tanto ao legislador
voltados para o princípio da dignidade da pessoa humana.
quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos,
Não é fácil, pJrtanto, a elaboração do raciocínio perfeito que tenha em conta evitando-se a punição desnecessária de comportamentos que não possuem
que a severidade da pena deva ser proporcional à gravidade do delito, mesmo a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que
porque, considerando o nível atual de in'flação legislativa, o número excessivo são penalmente relevantes mas que foram valorados de modo excessivo
de tipos penais incriminadores torna cada vez mais difícil o raciocínio da fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional
proporcionalidade, uma vez que cada tipo merecerá a sua comparação no à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. A título de exemplo,
ordenamento jurídico-penal.
vejamos o que ocorre com o delito de lesão corporal praticada na direção de
São precisas as lições de Santiago Mir Puig, quando diz que o princípio veículo automotor, tipificado no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro,
da proporcionalidade exige, obrigatoriamente, um juízo de ponderação, comparativamente com o art. 129, caput, do Código Penal. Se o agente,
que é realizado entre a afetação do direito que implica a intervenção penal culposamente, devido a uma distração no momento em que tentava sintonizar
e a importância dos bens que são efetivamente tutelados através daquela uma estação de rádio, vier a atropelar a vítima na direção de seu automóvel,
intervenção. 106 será punido com uma pena de detenção, de seis meses a dois anos. Agora,
Podemos destacar dois momentos de aferição obrigatória da proporcionalidade se, dolosamente, tiver a intenção de atropelá-la, a fim de causar-lhe lesões
das penas. Inicial::nente, o primeiro raciocínio seria levado a efeito considerando corporais de natureza leve, a pena, de acordo com o preceito secundário do
as penas cominadas em abstrato. Quando o legislador cria o tipo penal art. 129, caput, do Código Penal, será de detenção, de três meses a um ano.
incriminador, proibindo ou impondo determinado comportamento, sob a Assim, podemos verificar o excesso no que diz respeito ao delito de lesão
ameaça de uma sanção de natureza penal, esta sanção deverá ser proporcional à corporal culposa, praticada na direção de veículo automotor, em que um
gravidade do mal produzido pelo agente com a prática da infração penal. comportamento culposo está sendo punido mais severamente do que um
Prima facie, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico doloso.
atacado pelo ccmportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, Por outro lado, o raciocínio também deve ser dirigido ao julgador,
tentar encontrar a pena que possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de auxiliando na interpretação dos tipos penais, evitando-se a punição exagerada
inibir a prática daquela conduta ofensiva. Após o raciocínio correspondente à de fatos de pouca importância. A título de exemplo, podemos citar o que vem
I
importância do ':::em jurídico-penal que deverá merecer a proteção por meio acontecendo após a entrada em vigor da Lei n" 12.015, de 7 de agosto de 2009,
I' de uma pena q:1e, mesmo imperfeita, seja a mais proporcional possível no em que parte da doutrina vem se posicionando no sentido de entender que o
106 MIA PUIG, Santi~.;p. E/ principio de proporciona/idad co:no fundamento constitucional de fímites materiais
beijo lascivo forçado, ou seja, praticado mediante violência ou grave ameaça,
dei derecho penal. Con.3:itución, derechos fundamentales y sistema penal, p. 1.364-1.365. pode configurar-se em um delito de estupro. Esse raciocínio equivocado,
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SiSTEMA PRISIONAL: FuNDAMENTOS E LIMITAÇõEs DO
RoGÉRIO GREco CAPÍTULO 1
COLAPSO ATUAL E SOLUÇÕES ALTERNATIVAS Jus PuNtENDt

permissa venia, faz com que um comportamento que não possui a gravidade Ainda como limitador do ius puniendi, podemos apontar o princípio da
exigida pelo art. 213 do Código Penal seja exageradamente punido. responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade
Dessa forma, o julgador, erigindo a vertente da proibição de excesso, deixará ou princípio da intranscendência da pena.
de subsumir ao art. 213 do diploma repressivo a conduta daquele que leva a A história do Direito Penal demonstra que, em passado não muito distante,
efeito o beijo lascivo forçado, amoldando-a a outro tipo penal, a exemplo daquele as penas não somente atingiam o autor da infração penal, como também a sua
que prevê o constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ou mesmo a contravenção família, o seu clã, o grupo social em que estava inserido; enfim, todos eram
penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). responsabilizados pelo comportamento daquele que a havia efetivamente
A outra vertente do princípio da proporcionalidade diz respeito à praticado.
proibição de proteção deficiente. Quer isso dizer que, se por um lado, não se Zaffaroni, dissertando sobre o princípio em questão, afirma:
admite o excesso, por outro não se admite que um direito fundamental seja "Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de
deficientemente protegido, por exemplo, através da eliminação de figuras que a pena transcenda a pessoa que é autora ou partícipe
típicas, da cominação de penas que ficam aquém da importância exigida do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente
pelo bem que se quer proteger, da aplicação de institutos que beneficiam pessoal, como é também uma ingerência ressocializadora
indevidamente o agente etc. Conforme nos esclarece André Estefam, "a sobre o condenado". 109
proibição deficiente consiste em não se permitir uma deficiência na prestação
O princípio da limitação das penas, a seu turno, impede a criação de penas
legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida,
que atinjam o princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo das penas
seria patentemente inconstitucional, por afronta à proporcionalidade, lei que corporais, de morte, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis etc.
pretendesse descriminalizar o aborto". 107
O princípio da culpabilidade é entendido sob três enfoques diferentes,
Podemos conclui com Lenio Streck que: vale dizer, a culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico
"Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade do crime, como limitadora da aplicação da pena e como princípio que tem
possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de por finalidade impedir a chamada responsabilidade penal objetiva. Esta
omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser última vertente diz respeito ao fato de que somente poderá ser imputada
decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado alguma infração penal a alguém qÚe tiver praticado uma conduta dolosa
ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado ou culposa que seja típica, ilícita e culpável. Ninguém, portanto, poderá ser
do sopesamento (Abwiigung) entre fins e meios; de outro, responsabilizado sem que tenha agido dolosa ou culposamente, não podendo
a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente o Estado responsabilizar objetivamente aquele que produziu determinado
de um direito fundamental-social, como ocorre quando o resultado danoso.
Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais Como bem observado por Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya:
ou administrativas para proteger determinados bens
"[ ... ] por culpabilidade se pode entender a fixação da
jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade
necessária comprovação da presença de dolo ou culpa
decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à
para a admissão da responsabilidade penal, em oposição
materialidade da Constituição, e que tem como consequência
à responsabilidade objetiva. Tradicionalmente a doutrina
a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de
identificou este último sentido como princípio da
conformação) do legislador." 108
culpabilidade. Trata-se, com efeito, do estabelecimento
de uma garantia contra os excessos da responsabilidade
objetiva, mas também uma exigência que se soma à relação
107 ESTEFAM, André. Direito penal, parte geral, p. 125/126.
de causalidade para reconhecer a possibilidade de impor
108 Streck, Lênio Luiz. A dupla face do princfpioda proporcionalidade: da proibição de excesso ( Übermassverbo~
à proibição de proteção deficiente ( Untermassverbo~ ou de como não há blindagem contra normas penais
inconstitucionais. Revista da Ajuris, p. 180. 109 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal- Parte general, p. 138.

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permissa venia, faz com que um comportamento que não possui a gravidade Ainda como limitador do ius puniendi, podemos apontar o princípio da
exigida pelo art. 213 do Código Penal seja exageradamente punido. responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade
Dessa forma, o julgador, erigindo a vertente da proibição de excesso, deixará ou princípio da intranscendência da pena.
de subsumir ao art. 213 do diploma repressivo a conduta daquele que leva a A história do Direito Penal demonstra que, em passado não muito distante,
efeito o beijo lascivo forçado, amoldando-a a outro tipo penal, a exemplo daquele as penas não somente atingiam o autor da infração penal, como também a sua
que prevê o constrangimento ilegal (art. 146 do CP), ou mesmo a contravenção família, o seu clã, o grupo social em que estava inserido; enfim, todos eram
penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). responsabilizados pelo comportamento daquele que a havia efetivamente
A outra vertente do princípio da proporcionalidade diz respeito à praticado.
proibição de proteção deficiente. Quer isso dizer que, se por um lado, não se Zaffaroni, dissertando sobre o princípio em questão, afirma:
admite o excesso, por outro não se admite que um direito fundamental seja "Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de
deficientemente protegido, por exemplo, através da eliminação de figuras que a pena transcenda a pessoa que é autora ou partícipe
típicas, da cominação de penas que ficam aquém da importância exigida do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente
pelo bem que se quer proteger, da aplicação de institutos que beneficiam pessoal, como é também uma ingerência ressocializadora
indevidamente o agente etc. Conforme nos esclarece André Estefam, "a sobre o condenado". 109
proibição deficiente consiste em não se permitir uma deficiência na prestação
O princípio da limitação das penas, a seu turno, impede a criação de penas
legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida,
que atinjam o princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo das penas
seria patentemente inconstitucional, por afronta à proporcionalidade, lei que corporais, de morte, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis etc.
pretendesse descriminalizar o aborto". 107
O princípio da culpabilidade é entendido sob três enfoques diferentes,
Podemos conclui com Lenio Streck que: vale dizer, a culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico
"Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade do crime, como limitadora da aplicação da pena e como princípio que tem
possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de por finalidade impedir a chamada responsabilidade penal objetiva. Esta
omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser última vertente diz respeito ao fato de que somente poderá ser imputada
decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado alguma infração penal a alguém qÚe tiver praticado uma conduta dolosa
ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado ou culposa que seja típica, ilícita e culpável. Ninguém, portanto, poderá ser
do sopesamento (Abwiigung) entre fins e meios; de outro, responsabilizado sem que tenha agido dolosa ou culposamente, não podendo
a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente o Estado responsabilizar objetivamente aquele que produziu determinado
de um direito fundamental-social, como ocorre quando o resultado danoso.
Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais Como bem observado por Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya:
ou administrativas para proteger determinados bens
"[ ... ] por culpabilidade se pode entender a fixação da
jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade
necessária comprovação da presença de dolo ou culpa
decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à
para a admissão da responsabilidade penal, em oposição
materialidade da Constituição, e que tem como consequência
à responsabilidade objetiva. Tradicionalmente a doutrina
a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de
identificou este último sentido como princípio da
conformação) do legislador." 108
culpabilidade. Trata-se, com efeito, do estabelecimento
de uma garantia contra os excessos da responsabilidade
objetiva, mas também uma exigência que se soma à relação
107 ESTEFAM, André. Direito penal, parte geral, p. 125/126.
de causalidade para reconhecer a possibilidade de impor
108 Streck, Lênio Luiz. A dupla face do princfpioda proporcionalidade: da proibição de excesso ( Übermassverbo~
à proibição de proteção deficiente ( Untermassverbo~ ou de como não há blindagem contra normas penais
inconstitucionais. Revista da Ajuris, p. 180. 109 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal- Parte general, p. 138.

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SiSTEMA PRISIONAL:
RoGÉRio GREco
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS

pena. Mas, na medida em que o dolo e a culpa formam parte


dos elementos subjetivos do tipo (tipicidade subjetiva),
este conceito de culpabilidade só ficou como princípio". 110
Concluindo, esses princípios penais fundamentais têm a função precípua
de limitar os ius puniendi inerente ao Estado Constitucional e Democrático CAPÍTULO 2
de Direito, impedindo, dessa forma, não somente a criação abusiva de tipos
penais, que farão parte do chamado Direito Penal objetivo, como também a
aplicação equivocada das leis pelo Poder ~udiciário.
ÜRIGEM E EvoLUÇÃO HisTóRICA DA
PENA E DA PRISÃO

2.1. INTRODUÇÃO
Definitivamente, o homem não nasceu para ficar preso. A liberdade é
uma característica fundamental do ser humano. A história da civilização
demonstra, no entanto, que, logo no início da criação, o homem se tornou
perigoso para seus semelhantes.
Segundo o livro de Gênesis, capítulo 3, versículo 8, Deus se encontrava com
o homem sempre no final da tarde, ou seja, na virada do dia. Seu contato era
permanente com ele. Contudo, após a sua fatal desobediência, Deus se afastou
do homem. Começava, aqui, a história das penas. A expulsão do primeiro casal
do paraíso foi, com certeza, a maior de todas as punições. Logo após provar do
fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal, o homem deixou de lado
sua pureza original, passando a cultivar sentimentos que até então lhe eram
desconhecidos.
Anos mais tarde, a desobediência inicial do homem gerou o primeiro
homicídio. Cairo, enciumado pelo fato de que Deus havia se agradado mais da
oferta de seu irmão Abel, traiçoeiramente o matou. Cairo recebeu sua sentença
diretamente de Deus, que decretou que ele seria um fugitivo e errante pela
terra.
A partir desses acontecimentos, o homem não parou de praticar fatos graves
contra seus semelhantes. O plano original de Deus era de que o homem tivesse
domínio sobre todas as coisas (Gênesis 1: 28). Sua desobediência, contudo,
levou-o a distanciar-se de Deus, dando início à prática de comportamentos
nocivos àqueles que se encontravam ao seu redor.
Todo grupo social sempre possuiu regras que importavam na punição
daquele que praticava fatos que eram contrários a seus interesses. Era uma
11 O BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. ll'trodução ao direito penal- Fundamentos para um questão de sobrevivência do próprio grupo ter algum tipo de punição que
sistema penal democrático, p. 171.

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SiSTEMA PRISIONAL:
RoGÉRio GREco
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS

pena. Mas, na medida em que o dolo e a culpa formam parte


dos elementos subjetivos do tipo (tipicidade subjetiva),
este conceito de culpabilidade só ficou como princípio". 110
Concluindo, esses princípios penais fundamentais têm a função precípua
de limitar os ius puniendi inerente ao Estado Constitucional e Democrático CAPÍTULO 2
de Direito, impedindo, dessa forma, não somente a criação abusiva de tipos
penais, que farão parte do chamado Direito Penal objetivo, como também a
aplicação equivocada das leis pelo Poder ~udiciário.
ÜRIGEM E EvoLUÇÃO HisTóRICA DA
PENA E DA PRISÃO

2.1. INTRODUÇÃO
Definitivamente, o homem não nasceu para ficar preso. A liberdade é
uma característica fundamental do ser humano. A história da civilização
demonstra, no entanto, que, logo no início da criação, o homem se tornou
perigoso para seus semelhantes.
Segundo o livro de Gênesis, capítulo 3, versículo 8, Deus se encontrava com
o homem sempre no final da tarde, ou seja, na virada do dia. Seu contato era
permanente com ele. Contudo, após a sua fatal desobediência, Deus se afastou
do homem. Começava, aqui, a história das penas. A expulsão do primeiro casal
do paraíso foi, com certeza, a maior de todas as punições. Logo após provar do
fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal, o homem deixou de lado
sua pureza original, passando a cultivar sentimentos que até então lhe eram
desconhecidos.
Anos mais tarde, a desobediência inicial do homem gerou o primeiro
homicídio. Cairo, enciumado pelo fato de que Deus havia se agradado mais da
oferta de seu irmão Abel, traiçoeiramente o matou. Cairo recebeu sua sentença
diretamente de Deus, que decretou que ele seria um fugitivo e errante pela
terra.
A partir desses acontecimentos, o homem não parou de praticar fatos graves
contra seus semelhantes. O plano original de Deus era de que o homem tivesse
domínio sobre todas as coisas (Gênesis 1: 28). Sua desobediência, contudo,
levou-o a distanciar-se de Deus, dando início à prática de comportamentos
nocivos àqueles que se encontravam ao seu redor.
Todo grupo social sempre possuiu regras que importavam na punição
daquele que praticava fatos que eram contrários a seus interesses. Era uma
11 O BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. ll'trodução ao direito penal- Fundamentos para um questão de sobrevivência do próprio grupo ter algum tipo de punição que
sistema penal democrático, p. 171.

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RoGÉRIO GRECO
PENA E DA PRISÃO
CAPÍTULO 2
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERNATIVAS

tivesse o condão de impedir comportamentos que colocavam em risco a sua O "olho por olho" e o "dente por dente" traduziam um conceito de justiça,
existência. embora ainda atrelado à vingança privada. Conforme esclarecem María José
Segundo as lições de Maggiore "a pena - como impulso que reage com Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella:
um mal ante o mal do delito - é contemporânea do homem; por este aspecto "Durante milênios o castigo dos atos criminais se levava
de incoercível exigência ética, não tem nem princípio nem fim na história. a cabo mediante a vingança privada. A intervenção da
O homem, como ser dotado de consciência moral, teve, e ·terá sempre, as coletividade se dava somente para aplacar a cólera de
noções de delito e pena." 1 um deus que se supunha ofendido. Se produzia uma
A palavra "pena" provém do latim poena e do grego poiné, e tem o significado identificação delito-pecado, ideia que informará durante
de inflição de dor física ou moral que se impõe ao transgressor de uma lei. anos de forma decisiva toda a fisionomia penal. Nesta
Conforme as lições de Enrique Pessina, a pena expressa "um sofrimento que evolução o talião supôs um tímido intento a fim de superar
recai, por obra da sociedade humana, sobre aquele que foi declarado autor de a absoluta arbitrariedade com que se aplicava a pena
delito". 2 anteriormente." 6

Com precisão, dissertando a respeito da pena como consequência pela Em um momento posterior, passou-se para a fase da chamada composição.
prática de uma infração penal, George Fletcher aduz: Segundo as lições de Maggiore:

"Como proclama o título da novela de Dostoievski, Crime e "Ao transformar-se o talião em composição, se realiza 0
Castigo são tão inseparáveis como amantes na noite. Sem processo subsequen~e. Assim, o agravo já não se compensa
seu antecedente, o delito, o uso da força estatal contra uma com um sofrimento pessoal, senão com alguma utilidade
pessoa não seria mais que um ato brutal, sem sentido. E se material, dada pelo ofensor. O preço do resgate, e já não
não houvesse pena, não se poderia distinguir o delito de mais o da vingança, está representado pela entrega de
outras infrações menores. A pena nos permite entender o animais, armas, utensílios ou dinheiro. E a proporção entre
delito, e este permite entender a pena". 3 a reparação e o agravo está contida às vezes na chamada
'tarifa de composição', em sua medida precisa." 7
A primeira modalidade de pena foi consequência, basicamente, da chamada
vingança privada. O único fundamento da vingança era a pura e simples Tempos mais tarde, surge a figurá do árbitro, ou seja, um terceiro estranho
retribuição a alguém pelo mal que havia praticado. Essa vingança podia ser à relação do conflito, que tinha por finalidade apontar com quem se encontrava
exercida não somente por aquele que havia sofrido o dano, como também por a razão. Normalmente, essa atribuição era confiada aos sacerdotes, em virtude
seus parentes ou mesmo pelo grupo social em que se encontrava inserido. de sua ligação direta com Deus, ou aos anciãos, ou seja, àquelas pessoas que,
devido à sua experiência de vida, conheciam os costumes do grupo social em
A Bíblia relata, inclusive, a existência das chamadas "cidades refúgio",
que estavam inseridas as partes.
destinadas a impedir que aquele que houvesse praticado um homicídio
involuntário, ou seja, um homicídio de natureza culposa, fosse morto pelo Em um último estágio, o Estado chamou para si a responsabilidade de
vingador de sangue. 4 Se, no entanto, o homicida viesse a sair dos limites da não somente resolver esses conflitos, como também a de aplicar a pena
cidade refúgio, poderia ser morto pelo mencionado vingador. 5 correspondente ao mal praticado pelo agente. Era, portanto, o exercício da
chamada jurisdição, ou seja, a possibilidade que tinha o Estado de dizer o
A Lei de Talião pode ser considerada um avanço em virtude do momento em
direito aplicável ao caso concreto, bem como a de executar, ele próprio, as
que havia sido editada. Isto porque, mesmo que de forma insipiente, já trazia
suas decisões.
em si uma noção, ainda que superficial, do conceito de proporcionalidade.

1 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, v. 11, p. 243).


2 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal, p. 589-590.
3 FLETCHER, George P. Gramática de/ derecho penal, p. 303. 6 FALCÓN Y TELLA, Maria José; FALCOO Y TELLA, Fernando. Fundamento y finalidad de la sanción: t,un
4 BÍBLIA, Livro de Números Capítulo 35, versículo 12. derecho a castigar?, p. 97.
5 BÍBLIA, Livro de Números Capítulo 35, versículo 27. 7 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, v. 11, p. 245.

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tivesse o condão de impedir comportamentos que colocavam em risco a sua O "olho por olho" e o "dente por dente" traduziam um conceito de justiça,
existência. embora ainda atrelado à vingança privada. Conforme esclarecem María José
Segundo as lições de Maggiore "a pena - como impulso que reage com Falcón y Tella e Fernando Falcón y Tella:
um mal ante o mal do delito - é contemporânea do homem; por este aspecto "Durante milênios o castigo dos atos criminais se levava
de incoercível exigência ética, não tem nem princípio nem fim na história. a cabo mediante a vingança privada. A intervenção da
O homem, como ser dotado de consciência moral, teve, e ·terá sempre, as coletividade se dava somente para aplacar a cólera de
noções de delito e pena." 1 um deus que se supunha ofendido. Se produzia uma
A palavra "pena" provém do latim poena e do grego poiné, e tem o significado identificação delito-pecado, ideia que informará durante
de inflição de dor física ou moral que se impõe ao transgressor de uma lei. anos de forma decisiva toda a fisionomia penal. Nesta
Conforme as lições de Enrique Pessina, a pena expressa "um sofrimento que evolução o talião supôs um tímido intento a fim de superar
recai, por obra da sociedade humana, sobre aquele que foi declarado autor de a absoluta arbitrariedade com que se aplicava a pena
delito". 2 anteriormente." 6

Com precisão, dissertando a respeito da pena como consequência pela Em um momento posterior, passou-se para a fase da chamada composição.
prática de uma infração penal, George Fletcher aduz: Segundo as lições de Maggiore:

"Como proclama o título da novela de Dostoievski, Crime e "Ao transformar-se o talião em composição, se realiza 0
Castigo são tão inseparáveis como amantes na noite. Sem processo subsequen~e. Assim, o agravo já não se compensa
seu antecedente, o delito, o uso da força estatal contra uma com um sofrimento pessoal, senão com alguma utilidade
pessoa não seria mais que um ato brutal, sem sentido. E se material, dada pelo ofensor. O preço do resgate, e já não
não houvesse pena, não se poderia distinguir o delito de mais o da vingança, está representado pela entrega de
outras infrações menores. A pena nos permite entender o animais, armas, utensílios ou dinheiro. E a proporção entre
delito, e este permite entender a pena". 3 a reparação e o agravo está contida às vezes na chamada
'tarifa de composição', em sua medida precisa." 7
A primeira modalidade de pena foi consequência, basicamente, da chamada
vingança privada. O único fundamento da vingança era a pura e simples Tempos mais tarde, surge a figurá do árbitro, ou seja, um terceiro estranho
retribuição a alguém pelo mal que havia praticado. Essa vingança podia ser à relação do conflito, que tinha por finalidade apontar com quem se encontrava
exercida não somente por aquele que havia sofrido o dano, como também por a razão. Normalmente, essa atribuição era confiada aos sacerdotes, em virtude
seus parentes ou mesmo pelo grupo social em que se encontrava inserido. de sua ligação direta com Deus, ou aos anciãos, ou seja, àquelas pessoas que,
devido à sua experiência de vida, conheciam os costumes do grupo social em
A Bíblia relata, inclusive, a existência das chamadas "cidades refúgio",
que estavam inseridas as partes.
destinadas a impedir que aquele que houvesse praticado um homicídio
involuntário, ou seja, um homicídio de natureza culposa, fosse morto pelo Em um último estágio, o Estado chamou para si a responsabilidade de
vingador de sangue. 4 Se, no entanto, o homicida viesse a sair dos limites da não somente resolver esses conflitos, como também a de aplicar a pena
cidade refúgio, poderia ser morto pelo mencionado vingador. 5 correspondente ao mal praticado pelo agente. Era, portanto, o exercício da
chamada jurisdição, ou seja, a possibilidade que tinha o Estado de dizer o
A Lei de Talião pode ser considerada um avanço em virtude do momento em
direito aplicável ao caso concreto, bem como a de executar, ele próprio, as
que havia sido editada. Isto porque, mesmo que de forma insipiente, já trazia
suas decisões.
em si uma noção, ainda que superficial, do conceito de proporcionalidade.

1 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, v. 11, p. 243).


2 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal, p. 589-590.
3 FLETCHER, George P. Gramática de/ derecho penal, p. 303. 6 FALCÓN Y TELLA, Maria José; FALCOO Y TELLA, Fernando. Fundamento y finalidad de la sanción: t,un
4 BÍBLIA, Livro de Números Capítulo 35, versículo 12. derecho a castigar?, p. 97.
5 BÍBLIA, Livro de Números Capítulo 35, versículo 27. 7 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, v. 11, p. 245.

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RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 2
CoLAPSO ATUAL E SoLuçõEs ALTERt.JATIVAS !!I PENA E DA PRISÃO
.
As modalidades de penas foram variando ao longo dos anos. Como veremos Até o século XVIII, portanto, as penas mais utilizadas eram as corporais,
durante a nossa exposição, a privação da liberdade, como pena principal em a pena de morte, além das chamadas penas infamantes e, em alguns casos
virtude da prática de um fato criminoso, é relativamente recente. menos graves, as penas de natureza pecuniária. Com a virada do século XVIII,
Até basicamente o período iluminista, as penas possuíam um caráter principalmente após a Revolução Francesa, a pena de privação de liberdade
aflitivo, ou seja, o corpo do homem pagava pelo mal que ele havia praticado. começou a ocupar lugar de destaque, em atenção mesmo a um princípio que,
Seus olhos eram arrancados, seus membros, mutilados, seus corpos esticados embora embrionário, começava a ser discutido, vale dizer, o princípio da
até destroncarem-se, sua vida esvaia-se numa cruz, enfim, o mal da infração dignidade da pessoa humana. Analisando essa mudança de opção punitiva,
penal era pago com o sofrimento físico e mental do criminoso. Foucault dizia que, a partir daquele momento, o sofrimento não mais recairia
sobre o corpo do condenado, mas sim sobre a sua alma.
Sobretudo a partir do final do século XVIII, as penas corporais, aflitivas,
foram sendo substituídas, aos poucos, pela pena de privação de liberdade que, O período iluminista teve fundamental importância no pensamento
até aquele momento, com raras exceções (a exemplo do que ocorria com a punitivo, uma vez que, com o apoio na "razão", o que outrora era praticado
punição dos monges religiosos em seus monastérios, cuja finalidade era levá- despoticamente, agora necessitava de provas para ser realizado. Não somente
-los a refletir sobre a conduta praticada, ou ainda com as casas de correção, o processo penal foi modificado, com a exigência de provas que pudessem
criadas a partir da segunda metade do século XVI na Inglaterra - houses of conduzir à condenação do acusado, mas, e sobretudo, as penas que poderiam
correction e bridewells - e na Holanda - rasphuis para os homens e spinhuis ser impostas. O ser humano passou a ser encarado como tal, e não mais como
para as mulheres), era tida tão soment~ como uma medida cautelar, ou seja, um mero objeto, sobre o qual recaía a fúria do Estado, muitas vezes sem razão
sua finalidade precípua em fazer com qt:.e o condenado aguardasse, preso, a ou fundamento suficiente para a punição.
aplicação de sua pena corporal. Através de um raciocínio jusnaturalista, passou-se a reconhecer direitos
Santiago Mir Puig sublinha que a evo:ução histórica das penas ocorreu, inatos ao ser humano, que não podiam ser alienados ou deixados de lado,
sem embargo, sob o signo de uma paulatina atenuação de seu rigor, paralela a exemplo de sua dignidade, do direito a ser tratado igualmente perante as
ao aumento do conforto material e da sensibilidade da humanidade ante o leis etc. Até mesmo no que dizia respeito à pena de morte, algumas formas
sofrimento. Assim, por exemplo, em nosso âmbito de cultura, desapareceram de aplicação foram sendo aperfeiçoadas, com a finalidade de trazer o menor
das legislações as penas corporais, como a tortura ou os açoites. O progresso sofrimento possível para o condenado, como ocorreu com a criação da
mais importante neste sentido teve lugar com a passagem do absolutismo do guilhotina, por Ignace Guillotin, utilizada pela primeira vez no dia 25 de abril
Antigo Regime ao Estado Constitucional. 8 de 1792, que consistia em fazer com que a morte ocorresse rapidamente
através de um golpe seco, produzido por uma lâmina afiadíssima e pesada,
A prisão do acusado, naquela época, era uma necessidade processual, uma
que pendia sobre a cabeça do executado.
vez que tinha de ser apresentado aos juízes que o sentenciariam e, se fosse
condenado, determinariam a aplicação de uma pena corporal, de natureza As penas, que eram extremamente desproporcionais aos fatos praticados,
aflitiva, ou mesmo uma pena de morte. Na verdade, a sua prisão era destinada passaram a ser graduadas de acordo com a gravidade do comportamento,
a evitar que fugi~ se, inviabilizando a pena corporal que lhe seria aplicada, em exigindo-se, ainda, que a lei, que importasse na proibição ou determinação
caso de condenação, ou mesmo para que fosse torturado, com a finalidade de alguma conduta, além de clara e precisa, para que pudesse ser aplicada,
de obter a confissão do fato que supostamente por ele havia sido praticado. deveria estar em vigor antes da sua prática. Era a adoção do exigível princípio
Assim, o corpo do acusado tinha de se fazer presente, razão pela qual, em da anterioridade da lei.
muitos casos, aguardava preso o seu julgamento. No entanto, logo após a Embora o século XVIII tenha sido um marco fundamental para a substituição
execução da sua pena, se não fosse, obviamente, a de morte, era libertado. das penas corporais (aqui incluída a pena de morte) pela privação da liberdade,
Essa gradativa substituição fez com que &.s penas privativas de liberdade, nos não podemos deixar de registrar, por oportuno, como aquelas penas eram
dias de hoje, na maioria dos países tidos como "civilizados", fossem ocupando, aplicadas, e quais as mais utilizadas, pois o registro histórico tem o valor de
prioritariamente, o lugar das penas corporais. fazer com que o homem do futuro não cometa os mesmos erros do passado.
8 MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito, p. 37.
É que faremos a seguir, com a análise de algumas penas corporais, bem como

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As modalidades de penas foram variando ao longo dos anos. Como veremos Até o século XVIII, portanto, as penas mais utilizadas eram as corporais,
durante a nossa exposição, a privação da liberdade, como pena principal em a pena de morte, além das chamadas penas infamantes e, em alguns casos
virtude da prática de um fato criminoso, é relativamente recente. menos graves, as penas de natureza pecuniária. Com a virada do século XVIII,
Até basicamente o período iluminista, as penas possuíam um caráter principalmente após a Revolução Francesa, a pena de privação de liberdade
aflitivo, ou seja, o corpo do homem pagava pelo mal que ele havia praticado. começou a ocupar lugar de destaque, em atenção mesmo a um princípio que,
Seus olhos eram arrancados, seus membros, mutilados, seus corpos esticados embora embrionário, começava a ser discutido, vale dizer, o princípio da
até destroncarem-se, sua vida esvaia-se numa cruz, enfim, o mal da infração dignidade da pessoa humana. Analisando essa mudança de opção punitiva,
penal era pago com o sofrimento físico e mental do criminoso. Foucault dizia que, a partir daquele momento, o sofrimento não mais recairia
sobre o corpo do condenado, mas sim sobre a sua alma.
Sobretudo a partir do final do século XVIII, as penas corporais, aflitivas,
foram sendo substituídas, aos poucos, pela pena de privação de liberdade que, O período iluminista teve fundamental importância no pensamento
até aquele momento, com raras exceções (a exemplo do que ocorria com a punitivo, uma vez que, com o apoio na "razão", o que outrora era praticado
punição dos monges religiosos em seus monastérios, cuja finalidade era levá- despoticamente, agora necessitava de provas para ser realizado. Não somente
-los a refletir sobre a conduta praticada, ou ainda com as casas de correção, o processo penal foi modificado, com a exigência de provas que pudessem
criadas a partir da segunda metade do século XVI na Inglaterra - houses of conduzir à condenação do acusado, mas, e sobretudo, as penas que poderiam
correction e bridewells - e na Holanda - rasphuis para os homens e spinhuis ser impostas. O ser humano passou a ser encarado como tal, e não mais como
para as mulheres), era tida tão soment~ como uma medida cautelar, ou seja, um mero objeto, sobre o qual recaía a fúria do Estado, muitas vezes sem razão
sua finalidade precípua em fazer com qt:.e o condenado aguardasse, preso, a ou fundamento suficiente para a punição.
aplicação de sua pena corporal. Através de um raciocínio jusnaturalista, passou-se a reconhecer direitos
Santiago Mir Puig sublinha que a evo:ução histórica das penas ocorreu, inatos ao ser humano, que não podiam ser alienados ou deixados de lado,
sem embargo, sob o signo de uma paulatina atenuação de seu rigor, paralela a exemplo de sua dignidade, do direito a ser tratado igualmente perante as
ao aumento do conforto material e da sensibilidade da humanidade ante o leis etc. Até mesmo no que dizia respeito à pena de morte, algumas formas
sofrimento. Assim, por exemplo, em nosso âmbito de cultura, desapareceram de aplicação foram sendo aperfeiçoadas, com a finalidade de trazer o menor
das legislações as penas corporais, como a tortura ou os açoites. O progresso sofrimento possível para o condenado, como ocorreu com a criação da
mais importante neste sentido teve lugar com a passagem do absolutismo do guilhotina, por Ignace Guillotin, utilizada pela primeira vez no dia 25 de abril
Antigo Regime ao Estado Constitucional. 8 de 1792, que consistia em fazer com que a morte ocorresse rapidamente
através de um golpe seco, produzido por uma lâmina afiadíssima e pesada,
A prisão do acusado, naquela época, era uma necessidade processual, uma
que pendia sobre a cabeça do executado.
vez que tinha de ser apresentado aos juízes que o sentenciariam e, se fosse
condenado, determinariam a aplicação de uma pena corporal, de natureza As penas, que eram extremamente desproporcionais aos fatos praticados,
aflitiva, ou mesmo uma pena de morte. Na verdade, a sua prisão era destinada passaram a ser graduadas de acordo com a gravidade do comportamento,
a evitar que fugi~ se, inviabilizando a pena corporal que lhe seria aplicada, em exigindo-se, ainda, que a lei, que importasse na proibição ou determinação
caso de condenação, ou mesmo para que fosse torturado, com a finalidade de alguma conduta, além de clara e precisa, para que pudesse ser aplicada,
de obter a confissão do fato que supostamente por ele havia sido praticado. deveria estar em vigor antes da sua prática. Era a adoção do exigível princípio
Assim, o corpo do acusado tinha de se fazer presente, razão pela qual, em da anterioridade da lei.
muitos casos, aguardava preso o seu julgamento. No entanto, logo após a Embora o século XVIII tenha sido um marco fundamental para a substituição
execução da sua pena, se não fosse, obviamente, a de morte, era libertado. das penas corporais (aqui incluída a pena de morte) pela privação da liberdade,
Essa gradativa substituição fez com que &.s penas privativas de liberdade, nos não podemos deixar de registrar, por oportuno, como aquelas penas eram
dias de hoje, na maioria dos países tidos como "civilizados", fossem ocupando, aplicadas, e quais as mais utilizadas, pois o registro histórico tem o valor de
prioritariamente, o lugar das penas corporais. fazer com que o homem do futuro não cometa os mesmos erros do passado.
8 MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito, p. 37.
É que faremos a seguir, com a análise de algumas penas corporais, bem como

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CAPÍTULO 2
da pena de morte, considerada, naquele tempo, como sendo a "rainha" de as penas aflitivas indiretas, como o cárcere e o desterro. Mas
todas as penas. me parece uma contradição colocar uma espécie de penas
Antes, contudo, vale o registro de que estamos no século XXI, e temos não aflitivas do corpo, e portanto, me a tenho à nomenclatura
que, obrigatoriamente, olhar para os erros do passado, visando a acertar no dada por meu mestre. Na realidade, creio mais exato dividir
presente. Parece, porém, que isso não é tarefa fácil, ou que realmente não radicalmente as penas que CARMIGNANI chama de aflitivas
queremos qualquer modificação. Por essa razão é que Edmundo Oliveira, com do corpo, em duas classes distintas, quer dizer, dando-lhes
precisão, assevera que: o nome de aflitivas às que lesionam a integridade pessoal
"Chegamos ao século XXI sem que nenhum País possa ou causam ao corpo uma dor direta, e a de restritivas às que
mostrar, com clareza, que conseguiu resolver as agruras unicamente limitam o exercício da liberdade pessoal." 11
da execução penal, com a prisão ou sem prisão, porque o As penas aflitivas diretas ou positivas ainda podem se subdividir em:
que faz a pessoa se recuperar é tomar consciência do seu a) indeléveis; b) deléveis.
significado na sociedade e isso a inoperante política em Por penas indeléveis podemos entender aquelas que deixam no corpo
matéria de resposta penal não conseguiu e não consegue do executado alguma sequela permanente, a exemplo do que ocorre com
sedimentar. É verdade que, aqui ou ali, pode-se encontrar as mutilações (como cortar as mãos ou os pés), ou mesmo com a pena de
uma outra experiência bem-sucedida. Contudo, no conjunto marca, isto é, aquela que deixa alguma marca evidente no corpo do executado,
mundial, o panorama geral é ruim, daí se concluir que principalmente no seu rosto. Era comum, nesse último caso, imprimir no
qualquer estabelecimento penal, de bom nível, representa corpo do executado a letra inicial do delito por ele cometido, como forma
apenas uma ilha de graça num mar de desgraça". 9 também de expô-lo à sociedade.
Criticando, com veemência, as penas que importavam em mutilações de
2.2. AS PENAS AFLITIVAS membros, Manuel de Lardizábal y Uribe, com maestria, preleciona:
São consideradas aflitivas as penas que importem em um sofrimento físico "Qual será a utilidade, para a República, de um homem,
ao condenado, sem que, no entanto, lhe causem a morte. 10 Essas penas aflitivas a quem, para lhe corri~ir, se lhe cortou um pé ou uma
podem ser subdivididas em: a) diretas (ou positivas); b) indiretas (ou negativas). mão? Esta pena cruel, que somente serve para deformar
Diretas ou positivas são as penas que impõem ao condenado dores corporais, os homens, em vez de corrigir o delinquente, que é o fim
a exemplo do que ocorria com os açoites, as mutilações etc. As penas diretas principal das penas, faz com que piore, pois, privando-lhe
eram denominadas por Maggiore penas aflitivas corporais. dos membros que a natureza deu como necessários para
que os racionais ganhem honestamente a vida, o obriga,
Discordando dessa posição, dizia Carrara:
quando menos, a viver ocioso na sociedade, em prejuízo
"As penas que nós chamamos aflitivas diretas ou positivas, dos demais"Y
outros preferem chamá-las corporais; mas, será apropriado
Penas deléveis' são aquelas que, ao contrário das primeiras, não deixam
este termo? Creio que não, pois em toda distinção o nome
essas sequelas. No Brasil, infelizmente, mesmo sendo proibido esse tipo
que se dá a uma espécie exige naturalmente que se lhe
de punição, foi muito utilizado um instrumento de tortura denominado
contraponha outro nome e outra espécie; pelo qual, se às
vulgarmente de "cocota", que consistia em um pedaço de pneu usado para
penas aflitivas diretas, como a marca e os açoites, lhes damos
agredir os presos nas palmas das mãos e nas plantas dos pés. Embora a dor
o nome de corporais, teríamos que chamar de não corporais
fosse insuportável, basicamente não deixava marcas, impedindo, assim, de se
9 OLIVEIRA, Edmundo. O futuro alternativo das prisões, p. 2. comprovar esse ato odioso por meio de um exame de corpo de delito.
10 Cabo dei Rosa! e Vives Antón relembram que: "durante muitos séculos, a humanidade foi regida por
sistemas penais bárbaros, nos quais a pena capital era imposta acompanhada dos mais cruéis suplícios e
se recorria a uma longa série de penais corporais" (COSO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. 11 CARRARA, Francesco. Programa de de.-echo criminal, v. 11, § 665.
Derecho penal- parte general, p. 827). 12 LARDIZÁBAL Y URIBE, Manuel. Discurso sobre las penas, p. 230-231.

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da pena de morte, considerada, naquele tempo, como sendo a "rainha" de as penas aflitivas indiretas, como o cárcere e o desterro. Mas
todas as penas. me parece uma contradição colocar uma espécie de penas
Antes, contudo, vale o registro de que estamos no século XXI, e temos não aflitivas do corpo, e portanto, me a tenho à nomenclatura
que, obrigatoriamente, olhar para os erros do passado, visando a acertar no dada por meu mestre. Na realidade, creio mais exato dividir
presente. Parece, porém, que isso não é tarefa fácil, ou que realmente não radicalmente as penas que CARMIGNANI chama de aflitivas
queremos qualquer modificação. Por essa razão é que Edmundo Oliveira, com do corpo, em duas classes distintas, quer dizer, dando-lhes
precisão, assevera que: o nome de aflitivas às que lesionam a integridade pessoal
"Chegamos ao século XXI sem que nenhum País possa ou causam ao corpo uma dor direta, e a de restritivas às que
mostrar, com clareza, que conseguiu resolver as agruras unicamente limitam o exercício da liberdade pessoal." 11
da execução penal, com a prisão ou sem prisão, porque o As penas aflitivas diretas ou positivas ainda podem se subdividir em:
que faz a pessoa se recuperar é tomar consciência do seu a) indeléveis; b) deléveis.
significado na sociedade e isso a inoperante política em Por penas indeléveis podemos entender aquelas que deixam no corpo
matéria de resposta penal não conseguiu e não consegue do executado alguma sequela permanente, a exemplo do que ocorre com
sedimentar. É verdade que, aqui ou ali, pode-se encontrar as mutilações (como cortar as mãos ou os pés), ou mesmo com a pena de
uma outra experiência bem-sucedida. Contudo, no conjunto marca, isto é, aquela que deixa alguma marca evidente no corpo do executado,
mundial, o panorama geral é ruim, daí se concluir que principalmente no seu rosto. Era comum, nesse último caso, imprimir no
qualquer estabelecimento penal, de bom nível, representa corpo do executado a letra inicial do delito por ele cometido, como forma
apenas uma ilha de graça num mar de desgraça". 9 também de expô-lo à sociedade.
Criticando, com veemência, as penas que importavam em mutilações de
2.2. AS PENAS AFLITIVAS membros, Manuel de Lardizábal y Uribe, com maestria, preleciona:
São consideradas aflitivas as penas que importem em um sofrimento físico "Qual será a utilidade, para a República, de um homem,
ao condenado, sem que, no entanto, lhe causem a morte. 10 Essas penas aflitivas a quem, para lhe corri~ir, se lhe cortou um pé ou uma
podem ser subdivididas em: a) diretas (ou positivas); b) indiretas (ou negativas). mão? Esta pena cruel, que somente serve para deformar
Diretas ou positivas são as penas que impõem ao condenado dores corporais, os homens, em vez de corrigir o delinquente, que é o fim
a exemplo do que ocorria com os açoites, as mutilações etc. As penas diretas principal das penas, faz com que piore, pois, privando-lhe
eram denominadas por Maggiore penas aflitivas corporais. dos membros que a natureza deu como necessários para
que os racionais ganhem honestamente a vida, o obriga,
Discordando dessa posição, dizia Carrara:
quando menos, a viver ocioso na sociedade, em prejuízo
"As penas que nós chamamos aflitivas diretas ou positivas, dos demais"Y
outros preferem chamá-las corporais; mas, será apropriado
Penas deléveis' são aquelas que, ao contrário das primeiras, não deixam
este termo? Creio que não, pois em toda distinção o nome
essas sequelas. No Brasil, infelizmente, mesmo sendo proibido esse tipo
que se dá a uma espécie exige naturalmente que se lhe
de punição, foi muito utilizado um instrumento de tortura denominado
contraponha outro nome e outra espécie; pelo qual, se às
vulgarmente de "cocota", que consistia em um pedaço de pneu usado para
penas aflitivas diretas, como a marca e os açoites, lhes damos
agredir os presos nas palmas das mãos e nas plantas dos pés. Embora a dor
o nome de corporais, teríamos que chamar de não corporais
fosse insuportável, basicamente não deixava marcas, impedindo, assim, de se
9 OLIVEIRA, Edmundo. O futuro alternativo das prisões, p. 2. comprovar esse ato odioso por meio de um exame de corpo de delito.
10 Cabo dei Rosa! e Vives Antón relembram que: "durante muitos séculos, a humanidade foi regida por
sistemas penais bárbaros, nos quais a pena capital era imposta acompanhada dos mais cruéis suplícios e
se recorria a uma longa série de penais corporais" (COSO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. 11 CARRARA, Francesco. Programa de de.-echo criminal, v. 11, § 665.
Derecho penal- parte general, p. 827). 12 LARDIZÁBAL Y URIBE, Manuel. Discurso sobre las penas, p. 230-231.

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RoGÉRIO GRECO
SISTEMA PRISIONAL:
CoLAPso ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS

Indiretas ou negativas são aquelas que, de alguma forma, impedem o


condenado do exercício da liberdade natural do seu corpo, por exemplo, a
detenção e o desterro.
I ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA
PENA E DA PRISÃO

defesa da Nação e do Estado, com a convicção de que era


impossível consegui-lo mediante a aplicação de outras
penas; daí, que as modalidades criadas para privar da vida
CAPÍTULO 2

Conforme esclarece Carrara, como o nome de detenção se pode expressar, o condenado foram cada vez mais cruéis, desumanas e
pois: frequentes, sobretudo no obscuro período medieval" 15
I
"Todas as formas congêneres de castigo, consistentes em Até o século XVIII, as penas capitais foram aplicadas pelo Estado, e

I
i'
encerrar o réu em um lugar de pena, a qual se dá o nome
especial c:_ ue esse lugar tenha, e assim, segundo suas variedades,
se chama prisiio, cárcere, presídio, casa de disciplina, casa
defendidas por grandes pensadores. Mesmo com o advento do iluminismo,
sua completa revogação não foi advogada por todos, pois a justificavam em
alguns casos graves, principalmente nos crimes cometidos contra o Estado.
de correção, prisão por vida, galeras etc. Estas diferenças de Cobo Del Rosa! e Vives Anton prelecionam que "os próprios ilustrados não se
nomes não têm um sentido determinado que possa oferecer manifestaram acordes quanto à supressão da pena capital, e o pensamento
uma noç&.o constante, pois o nome que em algumas legislações dos que mais influenciaram na reforma do sistema punitivo é, em certas
expressa a detenção mais grave, em outras designa a mais leve. ocasiões, vacilante a esse respeito". 16
Isso depende das diferentes legislações, já que os nomes não O próprio Beccaria, um humanista defensor dos direitos individuais
podem representar um princípio absoluto"Y naturais, conforme se verifica no capítulo XVI, de sua obra intitulada Dos
Merecem também registro as lições de Manuel de Lardizábal y Uribe Delitos e das Penas, admitia a pena de morte, em caráter excepcional, em
quando, dissertando sobre o deSterro, aduz que: situações relativamente graves, que importassem em uma revolução contra a
forma de governo estabelecidaY
"Esta pena nunca deve ser imposta a homens depravados, que
podem contagiar os outros com seu mau exemplo, pois não é A imaginação cruel do ser humano não teve limites na história; eram
justo que para libertar do dano um lugar se possa causar outro, aplicadas as mais diversas formas de execução da pena de morte. As imolações
tendo tocos igual direito à proteção e cuidado do Governo". 14 eram praticadas com a utilização de fogueiras, mediante o apedrejamento, a
forca, o esquartejamento, a empalação etc. 18
15 MONGE GONZÁLEZ, Almudena. La pena de muerte en europa. Historia de la prisión, p. 27.
2.3. A PENA DE MORTE 16 COBO DEL ROSAL, Manuel; e VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal-parte general, p. 828.
A pena de mort= talvez seja uma das penas corporais mais antigas, 17 Merece registro, no entanto, que Beccaria se opunha, como regra, à pena de morte, tendo sido um dos
seus grandes opositores. Nesse sentido, preleciona Franz Vons Liszt que: "A campanha que os escritores do
conhecidas e aplicadas pela maioria dos povos. Sua execução podia ser p~río?~ filosófico (antes de todos, Beccaria e Sonnenfels, em 1764) abriram contra a pena de morte, não teve a
extremamente dolorosa e lenta, como se dava com a crucificação, em que pnnc1p1o grande resultado: a pena d~ morte foi de fato abolida na Toscana em 1765, e legalmente em 1786 (até
1790 ou respectivamente 1795), na Austria em 1787 (até 1796; aí foi substituída pela terrível pena dos ferros em
o condenado passa•:a, muitas vezes, dias agonizando no madeiro, tendo ~;>mbrios cárceres com regime extenuante e por um lento suplício resultante da alagem de navios). Na Rússia
contrações horríveis em seu corpo, defecando, urinando, sendo picado por )a em 1753 havia sido provisoriamente substituída pela morte civil; em 1764 foi abolida no processo ordinário.
Os efeitos subsequentes da campanha porém, de par com o movimento reformador das prisões que começara
insetos, ficando em situação extrema de sede e fome, até que, finalmente, d:sde o séti~o decênio do século passado, provocaram a gradual limitação daquela pena a um pequeno
morria por asfixia, ou ocorrer de forma rápida, como nas decapitações. numero de cnmes" (LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão, p. 410-411 ).
18 A título de exemplo, vale registro a execução praticada contra Damiens, na França, ocorrida em 1757,
Dissertando sobre a pena de morte, esclarece-nos Almudena Monge narrada por Michel Foucault em seu Vigiar e Punir: "[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir
perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa
Gonzáles que: carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na
praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das
"A pena capital, tanto na época antiga como na Idade Média ~ernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e
não tem um fundamento retributivo, quer dizer, pagar o as partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre
derretidos conjuntamente, e a seguir seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas
dano causado, senão um fundamento psicológico, qual seja, cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam]. Essa última operação
a necessidade do extremo suplício para a conservação e foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi
preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-
·lhes os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador,
13 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, '1. 11, § 670.
nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas
14 LARDIZÁBAL Y URIBE, rJ1anuel. Discurso sobre las penas, p. 250. vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me"(FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, p. 9).

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RoGÉRIO GRECO
SISTEMA PRISIONAL:
CoLAPso ATUAL E SoLUçõEs ALTERNATIVAS

Indiretas ou negativas são aquelas que, de alguma forma, impedem o


condenado do exercício da liberdade natural do seu corpo, por exemplo, a
detenção e o desterro.
I ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA
PENA E DA PRISÃO

defesa da Nação e do Estado, com a convicção de que era


impossível consegui-lo mediante a aplicação de outras
penas; daí, que as modalidades criadas para privar da vida
CAPÍTULO 2

Conforme esclarece Carrara, como o nome de detenção se pode expressar, o condenado foram cada vez mais cruéis, desumanas e
pois: frequentes, sobretudo no obscuro período medieval" 15
I
"Todas as formas congêneres de castigo, consistentes em Até o século XVIII, as penas capitais foram aplicadas pelo Estado, e

I
i'
encerrar o réu em um lugar de pena, a qual se dá o nome
especial c:_ ue esse lugar tenha, e assim, segundo suas variedades,
se chama prisiio, cárcere, presídio, casa de disciplina, casa
defendidas por grandes pensadores. Mesmo com o advento do iluminismo,
sua completa revogação não foi advogada por todos, pois a justificavam em
alguns casos graves, principalmente nos crimes cometidos contra o Estado.
de correção, prisão por vida, galeras etc. Estas diferenças de Cobo Del Rosa! e Vives Anton prelecionam que "os próprios ilustrados não se
nomes não têm um sentido determinado que possa oferecer manifestaram acordes quanto à supressão da pena capital, e o pensamento
uma noç&.o constante, pois o nome que em algumas legislações dos que mais influenciaram na reforma do sistema punitivo é, em certas
expressa a detenção mais grave, em outras designa a mais leve. ocasiões, vacilante a esse respeito". 16
Isso depende das diferentes legislações, já que os nomes não O próprio Beccaria, um humanista defensor dos direitos individuais
podem representar um princípio absoluto"Y naturais, conforme se verifica no capítulo XVI, de sua obra intitulada Dos
Merecem também registro as lições de Manuel de Lardizábal y Uribe Delitos e das Penas, admitia a pena de morte, em caráter excepcional, em
quando, dissertando sobre o deSterro, aduz que: situações relativamente graves, que importassem em uma revolução contra a
forma de governo estabelecidaY
"Esta pena nunca deve ser imposta a homens depravados, que
podem contagiar os outros com seu mau exemplo, pois não é A imaginação cruel do ser humano não teve limites na história; eram
justo que para libertar do dano um lugar se possa causar outro, aplicadas as mais diversas formas de execução da pena de morte. As imolações
tendo tocos igual direito à proteção e cuidado do Governo". 14 eram praticadas com a utilização de fogueiras, mediante o apedrejamento, a
forca, o esquartejamento, a empalação etc. 18
15 MONGE GONZÁLEZ, Almudena. La pena de muerte en europa. Historia de la prisión, p. 27.
2.3. A PENA DE MORTE 16 COBO DEL ROSAL, Manuel; e VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal-parte general, p. 828.
A pena de mort= talvez seja uma das penas corporais mais antigas, 17 Merece registro, no entanto, que Beccaria se opunha, como regra, à pena de morte, tendo sido um dos
seus grandes opositores. Nesse sentido, preleciona Franz Vons Liszt que: "A campanha que os escritores do
conhecidas e aplicadas pela maioria dos povos. Sua execução podia ser p~río?~ filosófico (antes de todos, Beccaria e Sonnenfels, em 1764) abriram contra a pena de morte, não teve a
extremamente dolorosa e lenta, como se dava com a crucificação, em que pnnc1p1o grande resultado: a pena d~ morte foi de fato abolida na Toscana em 1765, e legalmente em 1786 (até
1790 ou respectivamente 1795), na Austria em 1787 (até 1796; aí foi substituída pela terrível pena dos ferros em
o condenado passa•:a, muitas vezes, dias agonizando no madeiro, tendo ~;>mbrios cárceres com regime extenuante e por um lento suplício resultante da alagem de navios). Na Rússia
contrações horríveis em seu corpo, defecando, urinando, sendo picado por )a em 1753 havia sido provisoriamente substituída pela morte civil; em 1764 foi abolida no processo ordinário.
Os efeitos subsequentes da campanha porém, de par com o movimento reformador das prisões que começara
insetos, ficando em situação extrema de sede e fome, até que, finalmente, d:sde o séti~o decênio do século passado, provocaram a gradual limitação daquela pena a um pequeno
morria por asfixia, ou ocorrer de forma rápida, como nas decapitações. numero de cnmes" (LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão, p. 410-411 ).
18 A título de exemplo, vale registro a execução praticada contra Damiens, na França, ocorrida em 1757,
Dissertando sobre a pena de morte, esclarece-nos Almudena Monge narrada por Michel Foucault em seu Vigiar e Punir: "[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir
perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa
Gonzáles que: carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na
praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das
"A pena capital, tanto na época antiga como na Idade Média ~ernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e
não tem um fundamento retributivo, quer dizer, pagar o as partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre
derretidos conjuntamente, e a seguir seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas
dano causado, senão um fundamento psicológico, qual seja, cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam]. Essa última operação
a necessidade do extremo suplício para a conservação e foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi
preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-
·lhes os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador,
13 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, '1. 11, § 670.
nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas
14 LARDIZÁBAL Y URIBE, rJ1anuel. Discurso sobre las penas, p. 250. vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me"(FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, p. 9).

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SISTEMA PRISIONAL: ORIGEM E EvoLUÇÃO HiSTÓRICA DA
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 2
CoLAPSO ATUAL E SoLUçõES ALTERNATIVAS PENA E DA PRISÃO

A execução de um condenado à pena de morte era um acontecimento que Como relembra Almudena Monge González:
ocorria, como regra, em lugares públicos, a exemplo das praças, pontes, ou "Também se aplicavam penas aos defuntos; algumas vezes
mesmo às portas da cidade. Esse espetáculo de horror era "deliciosamente" era uma agravação da condenação, outras porque o culpado
assistido por todos, que se regozijavam com os gritos de dor, com a agonia havia falecido antes de haver sofrido. Era uma forma
do executado. Famílias inteiras disputavam vagas por um lugar melhor, de de desafogar a ânsia inesgotável de castigar. A primeira
onde podiam assistir a todos os detalhes; pais faziam questão de levar seus notícia de um processo formal contra um cadáver procede
filhos para que a execução daquele criminoso lhes servisse como exemplo. do ano de 897 D.C., em Roma, contra os restos do defunto
A população, furiosa, com toda a força de seus pulmões, gritava insultos e Papa Formoso, que dez meses antes havia falecido e por
arremessava objetos em dir~ção ao condenado, fazendo com que sua punição, ordem de seu sucessor, o Papa Estevão VII, foi retirado da
além de dolorosa, se tornasse ainda mais aviltante. tumba, colocado em uma cadeira e levado na qualidade
O que todos se esqueciam, no entanto, é que aquele Estado despótico, de acusado ante o Sínodo, nomeando-se lhe um defensor,
que condenava as pessoas baseando-se em um processo sigiloso, que usava sendo condenado posteriormente por perjúrio." 20
a tortura como um meio legal de se obter a confissão, também podia virar- No período medieval, a loucura da humanidade permitia, inclusive, o
-se contra eles e que, a partir desse momento, se modificariam as posições. julgamento de coisas inanimadas. Como recorda B. M. Bernal y Gaipo, no
De meros expectadores, passariam a ser protagonistas dessas histórias de Foro de Calatayud, na Espanha, havia punição prevista para a viga de uma
horror. Prova disso, como ressalta Beatriz Margarita Bernal y Gaipo, é que residência que se desprendesse e provocasse a morte ou mesmo lesões a uma
praticamente todos os condenados à pena de morte já haviam presenciado, pessoa, ou, ainda, a possibilidade de se salgár uma casa onde habitou algum
alguma vez, uma execução. 19 delinquente. 21
É bom lembrar que, principalmente no período que se convencionou Quando se fala em pena de morte, não podemos deixar de mencionar
chamar de Idade Média, muito se matou em nome de Deus. Havia os a figura sinistra do seu executor, o chamado "verdugo", ou "carrasco".
julgamentos conhecidos por "ordálias", isto é, os "juízos de Deus", nos quais o Normalmente, era ele quem se incumbia da tarefa de cumprir aquilo que
acusado pela prática de alguma infração penal era submetido às torturas mais havia sido determinado para a execução do condenado. Inicialmente, porém,
terríveis, a exemplo da simulação de afogamento, da roda, do fogo, da tenaz, era a própria vítima da infração penal, seus parentes, seu grupo social, ou
do ferro candente e, se não sobrevivesse a isso tudo, ou seja, se não superasse mesmo as testemunhas do fato que se encarregavam da execução daquele que
as provas a que era submetido, era um sinal de que "Deus não estava com havia praticado o crime. A Bíblia narra, ainda, que as testemunhas presenciais
ele" e, com certeza, havia sido o autor do fato que se lhe imputava. Esta era a deveriam ser as primeiras a iniciar a execução com o apedrejamento.
melhor maneira de ser convencido da sua culpa, pois Deus não o havia livrado As primeiras pedras, portanto, deveriam ser por elas lançadas.
da morte. A figura do verdugo despertava vários sentimentos na sociedade. Ora
Como se pode perceber sem muito esforço, as ordálias conduziam a um tratado como um ser vil, indig:w; outras vezes, respeitado, pelo temor que
índice elevadíssimo de erros, pois o acusado preferia confessar o delito, infundia devido à sua profissão. Diziam que o verdugo transmitia fluidos
mesmo não o tendo praticado, a ser submetido a todo tipo de torturas e mágicos, razão pela qual não podia tocar em outras pessoas.
atrocidades, criadas e praticadas por mentes doentias. Conforme preleciona Almudena Monge González:
Em meio a essa fúria estatal e popular, não somente pessoas eram mortas, "Além de ser uma figura temida e respeitada por ser o
mas também animais. Até mesmo aqueles que já haviam morrido eram curandeiro por excelência, temos que ter em conta que
desenterrados e, algumas vezes, julgados, aplicando-se lhes a pena que ao ser o torturador oficial tinha pleno conhecimento dos
deveria ter sido executada quando em vida. ossos que havia de quebrar e a forma de fazê-lo; não se

20 MONGE GONZÁLEZ, Almudena. La pena de muerte en Europa. Historia de la prisión, p. 33.


19 BERNAL Y GAIPO, Beatriz Margarita. La pena de muerte en Espaiia. Histeria de la prisión, p. 57. 21 BERNAL Y GAIPO, Beatriz Margarita. La pena de muerte en Espaiia. Historia de la prisión, p. 49.

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SISTEMA PRISIONAL: ORIGEM E EvoLUÇÃO HiSTÓRICA DA
RoGÉRIO GRECO CAPÍTULO 2
CoLAPSO ATUAL E SoLUçõES ALTERNATIVAS PENA E DA PRISÃO

A execução de um condenado à pena de morte era um acontecimento que Como relembra Almudena Monge González:
ocorria, como regra, em lugares públicos, a exemplo das praças, pontes, ou "Também se aplicavam penas aos defuntos; algumas vezes
mesmo às portas da cidade. Esse espetáculo de horror era "deliciosamente" era uma agravação da condenação, outras porque o culpado
assistido por todos, que se regozijavam com os gritos de dor, com a agonia havia falecido antes de haver sofrido. Era uma forma
do executado. Famílias inteiras disputavam vagas por um lugar melhor, de de desafogar a ânsia inesgotável de castigar. A primeira
onde podiam assistir a todos os detalhes; pais faziam questão de levar seus notícia de um processo formal contra um cadáver procede
filhos para que a execução daquele criminoso lhes servisse como exemplo. do ano de 897 D.C., em Roma, contra os restos do defunto
A população, furiosa, com toda a força de seus pulmões, gritava insultos e Papa Formoso, que dez meses antes havia falecido e por
arremessava objetos em dir~ção ao condenado, fazendo com que sua punição, ordem de seu sucessor, o Papa Estevão VII, foi retirado da
além de dolorosa, se tornasse ainda mais aviltante. tumba, colocado em uma cadeira e levado na qualidade
O que todos se esqueciam, no entanto, é que aquele Estado despótico, de acusado ante o Sínodo, nomeando-se lhe um defensor,
que condenava as pessoas baseando-se em um processo sigiloso, que usava sendo condenado posteriormente por perjúrio." 20
a tortura como um meio legal de se obter a confissão, também podia virar- No período medieval, a loucura da humanidade permitia, inclusive, o
-se contra eles e que, a partir desse momento, se modificariam as posições. julgamento de coisas inanimadas. Como recorda B. M. Bernal y Gaipo, no
De meros expectadores, passariam a ser protagonistas dessas histórias de Foro de Calatayud, na Espanha, havia punição prevista para a viga de uma
horror. Prova disso, como ressalta Beatriz Margarita Bernal y Gaipo, é que residência que se desprendesse e provocasse a morte ou mesmo lesões a uma
praticamente todos os condenados à pena de morte já haviam presenciado, pessoa, ou, ainda, a possibilidade de se salgár uma casa onde habitou algum
alguma vez, uma execução. 19 delinquente. 21
É bom lembrar que, principalmente no período que se convencionou Quando se fala em pena de morte, não podemos deixar de mencionar
chamar de Idade Média, muito se matou em nome de Deus. Havia os a figura sinistra do seu executor, o chamado "verdugo", ou "carrasco".
julgamentos conhecidos por "ordálias", isto é, os "juízos de Deus", nos quais o Normalmente, era ele quem se incumbia da tarefa de cumprir aquilo que
acusado pela prática de alguma infração penal era submetido às torturas mais havia sido determinado para a execução do condenado. Inicialmente, porém,
terríveis, a exemplo da simulação de afogamento, da roda, do fogo, da tenaz, era a própria vítima da infração penal, seus parentes, seu grupo social, ou
do ferro candente e, se não sobrevivesse a isso tudo, ou seja, se não superasse mesmo as testemunhas do fato que se encarregavam da execução daquele que
as provas a que era submetido, era um sinal de que "Deus não estava com havia praticado o crime. A Bíblia narra, ainda, que as testemunhas presenciais
ele" e, com certeza, havia sido o autor do fato que se lhe imputava. Esta era a deveriam ser as primeiras a iniciar a execução com o apedrejamento.
melhor maneira de ser convencido da sua culpa, pois Deus não o havia livrado As primeiras pedras, portanto, deveriam ser por elas lançadas.
da morte. A figura do verdugo despertava vários sentimentos na sociedade. Ora
Como se pode perceber sem muito esforço, as ordálias conduziam a um tratado como um ser vil, indig:w; outras vezes, respeitado, pelo temor que
índice elevadíssimo de erros, pois o acusado preferia confessar o delito, infundia devido à sua profissão. Diziam que o verdugo transmitia fluidos
mesmo não o tendo praticado, a ser submetido a todo tipo de torturas e mágicos, razão pela qual não podia tocar em outras pessoas.
atrocidades, criadas e praticadas por mentes doentias. Conforme preleciona Almudena Monge González:
Em meio a essa fúria estatal e popular, não somente pessoas eram mortas, "Além de ser uma figura temida e respeitada por ser o
mas também animais. Até mesmo aqueles que já haviam morrido eram curandeiro por excelência, temos que ter em conta que
desenterrados e, algumas vezes, julgados, aplicando-se lhes a pena que ao ser o torturador oficial tinha pleno conhecimento dos
deveria ter sido executada quando em vida. ossos que havia de quebrar e a forma de fazê-lo; não se

20 MONGE GONZÁLEZ, Almudena. La pena de muerte en Europa. Historia de la prisión, p. 33.


19 BERNAL Y GAIPO, Beatriz Margarita. La pena de muerte en Espaiia. Histeria de la prisión, p. 57. 21 BERNAL Y GAIPO, Beatriz Margarita. La pena de muerte en Espaiia. Historia de la prisión, p. 49.

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SISTEMA p RJSIONAL: ORIGEM E EvOLUÇÃO H ISTÕRICA DA CAPÍTULO 2
RoGÉRIO GRECO
CoLAPSo ATUAL E SoLuçõES ALTERNATIVAS PENA E DA PRISÃO
i:
pode esquecer que, em algumas ocasiões, os cadáveres dos Pelo menos 23.392 pessoas encontravam-se no corredor da
justiçados eram de propriedade do verdugo, que os vendia morte ao fim de 2013.
aos familiares ou aos médicos para realizar práticas de Em 2013, quatro países que não aplicavam a pena de
anatomta." 22 morte há um bom tempo realizaram execuções: Indonésia
Na história da pena de morte surgiram verdugos famosos, a exemplo do (primeira execução em quatro anos), Kuwait (primeira
inglês Albert Pierrepoint, que durante os anos de 1933 a 1955 enforcou execução em seis anos), Nigéria (primeira execução em sete
608 pessoas, todas elas devidamente catalogadas em seu arquivo pessoal de anos) e Vietnã (primeiras execuções em 18 meses).
execuções, onde, inclusive, consignava o valor que recebia do governo por Três países que executaram em 2012 não realizaram
cada uma delas. Pierrepoint seguiu a profissão de seu pai, bem como a de seu nenhuma execução em 2013 - Gâmbia, Paquistão e
tio. Embora sua profissão de "carrasco" tenha sido ocultada por um longo Emirados Árabes Unidos.
período, após a Segunda Guerra Mundial, quando deu início ao enforcamento Os seguintes métodos de execução foram usados ao redor
dos nazistas condenados pelo Tribunal de Nuremberg, sua foto foi estampada do mundo: decapitação, eletrocussão, enforcamento,
nos jornais, passando a ser conhecido ée todos. Naquela época, por onde injeção letal e tiros.
caminhava, Pierrepoint arrancava aplausos e elogios das multidões, que o
Pelo menos três pessoas foram executadas na Arábia Saudita
viam como um destemido executor daqueles que, durante o período nazista,
por crimes possivelmente cometidos quando tinham menos
praticaram as mais abomináveis atroci9ades. No entanto, passada a euforia
de 18 anos de idade, em violação da .lei internacional.
dos enforcamentos dos nazistas, a população em geral já o enxergava com
Houve relatos de possíveis execuções de jovens infratores
outros olhos, com desprezo, vendo nele somente uma pessoa fria, que não se
no Yêmen e Irã.
importava com a morte de seus semelhantes. Próximo ao final de sua carreira,
Pierrepointviu-se obrigado a enforcar o seu único amigo, que fora condenado Na maioria dos países onde pessoas foram sentenciadas à
à pena capital por ter causado a morte de sua amante. morte ou executadas, os procedimentos não seguiram os