El Derecho

Administrativo

Derecho
Administrativo
El Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica
aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el
ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde
la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta
materia en estados con una importante organización estatal como el
romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de

Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala

que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemán y los príncipes territoriales.

Concepciones de derecho
administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el régimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de división
de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el
derecho privado.

En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder

Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió.
Como en Francia –en virtud del principio de separación de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.

En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho

privado el modelo anglosajón reconoció igualdad jurídica entre la
Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la
Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los

actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del
dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de
tribunales especializados y su carácter revisor, etc.

Concepción adoptada por nuestro país:

El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción

francesa en cuanto al régimen exorbitante, aunque en materia de división
de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización
constitucional de nuestro país.

Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que

en nuestro país no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitución
Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de

los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo –

como dijimos- es muy similar al francés, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la función
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo
revisora.

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,

como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al derecho
administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho
público, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo‖.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa

que deje de usarse la segunda acepción como ―conjunto de normas
positivas,‖ pues la noción de ―derecho‖ recibe casi siempre esa doble
significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba
efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil
como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,‖ así
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
―conjunto de normas y de principios de derecho público.‖

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho

público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control
judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el
interés del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función

administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administración.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental

para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho

natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy

importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se

distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones,
familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es
así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común:
cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho público.

Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el
legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una
consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una
relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se
encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen
tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones
afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖
individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho público
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general
y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes
públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho común.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo

estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que
resultan discordantes y extraños al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,

constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás
ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado

derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación
que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos
públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carácter jurídico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho

administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su
fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad
técnica y extensión que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-
administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos
separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.
La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho

administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que
presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación

al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del
procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de
adaptación a las normas y principios del derecho público.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido
tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía
iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3)
Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6)
Prescripción, etcétera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican

los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto
una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal
mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen

en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus
actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia
de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo
a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan
del derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la

actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la
Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta

completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institución de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

Fuentes del Derecho

Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo

común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la
regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o
específicas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho

administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños
criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la

que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que
adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y
encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o
"indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su

carácter como tal, expresando el motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia:

Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del
ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la
Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado
en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe
colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;

por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la
elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes

(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de
prelación entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de

aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible
asignar a unas en relación con las demás.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las

diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende
de cada ordenamiento jurídico.

En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

a) Constitución Nacional.

b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.

c) Tratados con potencias extranjeras.

d) Reglamentos administrativos.

e) Analogía.

f) Principios generales del derecho.

g) Jurisprudencia.

h) Doctrina científica.

En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda

al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el parágrafo
pertinente me referiré a ello.

Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano

superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento
"autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido
sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administración". Verbigracia: creación por "ley" de una
entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al
reglamento y no a la ley.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.