UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES

INDICE

ENSAYO SOBRE LA “VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL”……...pag. 2

1.- IDEA PRINCIPAL………………………………………………………….. pag. 2

2.- DIAGNOSTICO DOCTRINARIO…………………………………………. pag. 2

3.- ¿EL AMBITO MORAL DEBE E INFLUYE NECESARIAMENTE EN LA

DETERMINACION DEL BIEN JURIDICO?............................................... pag. 2

4.- EL ASPECTO DE LA DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER EN LOS

DELITOS SEXUALES……………………………………………………….... pag. 6

5.- La discriminación a través del Derecho penal sexual…………….. pag. 6

6.- La comisión interamericana de los derechos humanos (CIDH) nos

señala…………………………………………………………………………... pag. 6

7.- Obstáculos que las mujeres enfrentan al procurar remediar actos de

violencia: diagnóstico de la situación actual……………………………. Pag. 9

8.- ARGUMENTACION DEL PLANTEAMIENTO…………………………..pag. 11

9.- CONCLUSIONES…………………………………………………………..pag. 12

10.- BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….. pag. 14

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ENSAYO SOBRE LA “VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL”

IDEA PRINCIPAL: “¿El ámbito moral debe e influye necesariamente en la

determinación de bien jurídico?, y segundo, el aspecto de
la discriminación contra la mujer en los delitos sexuales”

1.- ¿EL AMBITO MORAL DEBE E INFLUYE NECESARIAMENTE EN LA

DETERMINACION DEL BIEN JURIDICO?

DIAGNOSTICO DOCTRINARIO:

¿PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL O DE UNA

«MORAL SEXUAL JUDICIAL»?

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, previsto en el art. IV del

CP y ampliamente reconocido en la doctrina y en la jurisprudencia
peruana, tiene un fundamento netamente constitucional. Se trata de una
premisa propia del modelo de Estado social que adopta el art. 43 de nuestra
Carta Magna, pues garantiza que la imposición de una sanción tan grave como
la pena, sólo opere por razones de utilidad social, es decir como respuesta a la
lesión o puesta en riesgo de un interés social que permite la realización del
individuo. Acorde con ello, el principio de lesividad puede
deducirse del contenido esencial del art. 44 de la Constitución, dado que
al establecer como deberes primordiales del Estado "garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos" y "proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad", otorga al DP una función protectora de intereses objetivos
que, conforme al estado de la política criminal, deben determinarse según los
principios de merecimiento y necesidad de pena. Desde tal concepción, es
posible evitar el uso demagógico del DP, como instrumento al servicio de los
grupos dominantes, medio de control de la perturbación de sentimientos

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morales, religiosos o éticos, o la alteración de meros programas
políticos o unidades funcionales de valor.

Acorde con esta orientación, doctrinalmente reina acuerdo en que lo protegido

por el DP sexual no es la «moral sexual social», la «honestidad», las «buenas
costumbres» o el «honor sexual». Se ha venido considerando que el bien
jurídico tutelado en los atentados sexuales contra personas con capacidad de
consentir jurídicamente, es la libertad sexual, entendida tanto en sentido
positivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la
libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo en la
capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea
intervenir. En nuestro CP dicha libertad se protege mediante los delitos de
violación propia bajo violencia o amenaza (art. 170), violación con prevalimento
(art. 171), violación de persona en «incapacidad de resistir» (art. 172), violación
con abuso de la relación de dependencia (art. 174), seducción (art. 175) y actos
contra el pudor de persona mayor de 14 años (art. 176).

Ahora bien, en los atentados contra personas que no puede

consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque «sufre de
anomalía síquica, grave alteración de la conciencia» o «retardo mental» (art.
172), o por su minoría de edad (arts. 173, 173A y 176A), lo protegido no una
inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada
«intangibilidad» o «indemnidad» sexual. Se sanciona la actividad sexual en
sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son
las condiciones físicas y síquicas para el ejercicio sexual en «libertad»
66 , las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado
por una situación de incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados
y retardados mentales, nunca adquirirse.

En estricto, si se desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia

sexual que no puedan consentir jurídicamente, no se tutela una abstracta
libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad
sexual. Nuestra legislación, pese a agrupar todos los ilícitos bajo la rúbrica
«violación de la libertad sexual», regula diferenciadamente los comportamientos
que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una protección más intensa
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debido a la mayor afectación individual en relación a los atentados contra la
libertad sexual, premisa que no justifica sin embargo la previsión de sanciones
lesivas del principio de proporcionalidad.

Si se tiene en cuenta la función interpretativa de los tipos penales que debe

satisfacer el bien jurídico, expresada en el art. IV del CP que condiciona la
imposición de la pena a su lesión o puesta en peligro, entonces resulta
fundamental que las decisiones judiciales determinen la tipicidad según el grado
de afectación de la libertad o indemnidad sexual. En ese sentido, el injusto penal
no depende por ejemplo del «pasado» o la preferencia sexual de la víctima, de
la existencia de una relación previa de carácter sentimental, sexual o de
confianza entre sujeto activo y pasivo, entre otros aspectos que se aprecian en
la jurisprudencia penal sexual como condiciones positivas o negativas de la
tipicidad. Esta generalizada tendencia puede explicarse como rezago del
moralismo social que inspiró al Código de 1924, pero en otros casos refleja la
cultura de discriminación de género. En la jurisprudencia se observa pues un
importante déficit de vinculación al principio constitucional de lesividad. Es
infrecuente que se identifique el bien jurídico protegido, pero las sentencias que
abordan este fundamento no renuncian a la injerencia de moralismos.

 Según la SCSL de 11-8-98, exp. 3105-98, "el pudor público, es protegido

como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y
buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe
ser analizado de acuerdo a los hábitos sociales, que varían según la
sociedad, y aún de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad".
 Para la SCSL de 5-6-98, exp. 586-98, "obsceno alude a actos lúbricos o
actos con contenido e intenciones sexuales, siendo el bien jurídico
protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral
sexual social)".

En otros casos, sin renunciarse al moralismo, se desconoce la noción de

indemnidad sexual, considerándose que los menores de edad gozan
de libertad sexual.

 La SCSL de 17-3-98, exp. 7512-97, considera que "la Ley tutela la

libertad sexual de los menores protegiendo el pudor de los niños".

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 Para la S del 9º JP de Chiclayo de 13-7-94, exp. 201-94, se tutela "no sólo

la libertad y el honor sexual sino principalmente la inocencia de una
menor cuyo desarrollo psico emocional se ha visto afectado
por el comportamiento delictivo del acusado".
 De modo similar, la S de la Sala Penal de la Corte Superior del Cono
Norte de 27-10-97, exp. 2042-97, señala que el delito de violación de
menor protege no sólo la libertad sexual "a que tiene derecho
toda persona, sino principalmente la inocencia de una menor de
edad, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado en ciertos
comportamientos delictivos que relajan las costumbres de la familia y la
sociedad y es por ello que la perversión temprana de los
sentimientos éticos de una menor, repudia a la conciencia colectiva".
 Entiende la S del JP de Sihuas de 17-12-96, exp. 07-96, que "en los
delitos de violación de la libertad sexual el bien jurídico tutelado es la
libertad de acceder a contacto sexual, así como también se protege la
inmadurez biológica de la menor".
 Según la SCSL, 2ª Sala Penal, de 22-12-97, exp. 559-97, "el bien
jurídico tutelado es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda
persona tiene a elegir el objeto de sus relaciones sexuales, habiendo
quedado establecido que la menor y el acusado eran enamorados”.

Se aprecia también lo contrario, en determinadas sentencias por seducción se

considera que el menor de 14 a 18 años de edad no goza en estricto de
libertad sexual, sino de un interés que se asemeja a la definición de
indemnidad sexual.

 La SCSL de 14-7-98, exp. 1534-98, señala que en la seducción el bien

jurídico protegido "es el libre desarrollo sexual del adolescente
comprendido entre los catorce a dieciocho años de edad".

Excepcionalmente se observa una identificación formal del bien jurídico, pero

sin utilizarse como criterio material de interpretación para fundamentar la
tipicidad en la sentencia.

 Estima la SCSL de 21-9-98, exp. 4953-97, que "el bien jurídico protegido
en estos delitos es la Libertad Sexual, la que resulta imposible restituir o

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reparar por lo que se deberá considerar únicamente la indemnización
de daños y perjuicios irrogados a la víctima".
 A su vez, la SCSL de 18-5-98, exp. 8145-97, entiende que en el delito
de atentados contra el pudor "el bien jurídico protegido es la libertad
sexual, ya sea de una hombre o de una mujer".

2.- EL ASPECTO DE LA DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER EN LOS

DELITOS SEXUALES.

La discriminación a través del Derecho penal sexual.

San Martin Castro, nos dice: “En lo relativo a los delitos sexuales, ya bajo la
vigencia del CP Maúrtua de 1924, la Corte Suprema estableció una dura línea
de moralización del Derecho penal sexual, como se aprecia por ejemplo en la
sentencia de 30 de marzo de 1937, según la cual en los delitos contra las “buenas
costumbres” que violan la “libertad y el honor sexuales”, “La ley no protege el
hecho de la virginidad en si mismo, sino la honestidad. Mujer honesta es la que
no ha tenido acceso carnal con un hombre, voluntariamente, en época anterior
a la del nuevo delito”. Esta injerencia de la moral en la jurisprudencia cobro mayor
fuerza con el Derecho penal represivo de los gobiernos militares (1969 – 1975),
de allí que para la sentencia de la Suprema Corte de 2 de enero de 1972, “Si la
agraviada tiene experiencia sexual, como lo revela el resultado del
reconocimiento médico legal (…), no se tipifican los delitos contra la libertad y el
honor sexual”.

La comision interamericana de los derechos humanos (CIDH) nos señala:

Violencia y discriminación

El artículo 6 de la Convención de Belém do Pará establece que el derecho de

toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: el derecho a ser libre
de toda forma de discriminación, y el derecho a ser valorada y educada libre de

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patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales
basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. La CIDH ha establecido
en sus precedentes que la obligación de garantizar la igualdad y la no
discriminación, está íntimamente vinculada con la prevención de la violencia
contra las mujeres. Por ello ha procurado examinar el contexto social que
determina la violación de los derechos de las víctimas, considerando el caso
particular como exponente de prácticas reiteradas o como evidencia de una
situación estructural de subordinación y desigualdad que afecta a las mujeres en
una sociedad determinada.

En sus precedentes Maria Eugenia Morales de Sierra y María Da Penha

Fernandes, la CIDH hizo mención expresa a la relación de poder históricamente
desigual entre los sexos, que determinó y determina que las mujeres tengan un
papel inferior al hombre en las sociedades. Asimismo, la Comisión sugirió una
revisión de la dicotomía tradicional entre la esfera privada y el espacio público,
en función de la cual los asuntos privados, domésticos, particulares o íntimos,
están al margen de la intervención estatal. Este esquema ubica a la familia como
el ámbito geográfico de lo doméstico, como un espacio de relaciones que exige
la no injerencia estatal. En dicha esfera, se predica erróneamente que el Estado
debería abstenerse de cualquier intromisión en resguardo de la autonomía
personal. Los casos mencionados reconocen la falencia del concepto tradicional
sobre el papel del Estado en el ámbito familiar, al reconocer las jerarquías
sexuales y la existencia de la opresión de las mujeres que existen de hecho en
ese ámbito, en gran medida generadas por la supuesta neutralidad de las
normas y de las políticas públicas y la inacción del Estado.

Del mismo modo, dentro del presente análisis es importante destacar que en
diecinueve países del hemisferio, se han realizado una serie de reformas a los
sistemas de administración de la justicia y, por lo tanto, los aspectos de género
discutidos y analizados en este informe se han desarrollado en este contexto y
escenario de cambio. Desde los años noventa, una gran parte de los países
hispanoparlantes de las Américas han impulsado procesos destinados a

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reformar sus sistemas de justicia penal, con el objeto de transformarlos de
sistemas inquisitivos y escritos en sistemas acusatorios y orales. El Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (en adelante el "CEJA"), que realiza un
estrecho seguimiento de estas reformas, ha descrito los cambios principales en
la siguiente forma:

la sustitución de sistemas de corte inquisitivo por sistemas acusatorios

encargando la persecución penal al ministerio público, introduciéndose
principios de oralidad y publicidad de las audiencias y juicios, creando nuevas
instituciones o fortaleciendo algunas de ellas, dando mayor importancia a las
partes involucradas en el proceso, y en algunos casos creando mecanismos
alternativos en la solución de los conflictos.

En dicho marco, cabe precisar que la definición de "violencia contra las

mujeres"que se usa como marco de referencia en el presente informe es la
incluida en la Convención de Belém do Pará:

Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño,

sufrimiento físico, sexual o psicológico de la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado.

Incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier

otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violación, maltrato y abuso sexual;
b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona
y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de

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trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud
o cualquier otro lugar

Obstáculos que las mujeres enfrentan al procurar remediar actos de

violencia: diagnóstico de la situación actual

La CIDH observa que el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y

discriminación, ha sido consagrado y establecido como un desafío prioritario en
los sistemas de protección de los derechos humanos a nivel regional e
internacional. La promulgación de instrumentos internacionales de derechos
humanos que protegen el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia,
refleja un consenso y reconocimiento por parte de los Estados sobre el trato
discriminatorio tradicionalmente recibido por las mujeres en sus sociedades. El
hecho de que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante "Convención de Belém do
Pará") sea el instrumento más ratificado del sistema interamericano, y que la
mayoría de los Estados americanos hayan ratificado la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante
"CEDAW") y su protocolo facultativo, refleja el consenso regional de que la
violencia contra las mujeres es un problema público y prevalente, meritorio de
acciones estatales para lograr su prevención, investigación, sanción y
reparación.

El precedente jurídico del sistema interamericano afirma que un acceso de

jure y de facto a garantías y protecciones judiciales, es indispensable para la
erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, y por lo tanto, para
que los Estados cumplan de manera efectiva con las obligaciones
internacionales que han contraído libremente de actuar con la debida diligencia
frente a este grave problema de derechos humanos. Sin embargo, la labor de la
CIDH y de la Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres (en adelante la

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"Relatoría" o "Relatoría sobre derechos de las mujeres") revela que las mujeres
víctimas de violencia frecuentemente no obtienen un acceso a recursos
judiciales idóneos y efectivos al denunciar los hechos sufridos, permaneciendo
la gran mayoría de estos incidentes en impunidad, y por consiguiente quedando
sus derechos desprotegidos. La CIDH observa que la gran mayoría de los casos
de violencia contra las mujeres se encuentran marcados por la impunidad, lo cual
alimenta la perpetuidad de esta grave violación a los derechos humanos

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ARGUMENTACION DEL PLANTEAMIENTO:

“¿El ámbito moral debe e influye necesariamente en la determinación de

bien jurídico?”

En lo que respecta a las cuestiones morales, si bien es unánime la opinión de la

doctrina en el sentido de que el derecho penal debe, cuando menos, tender hacia
la exclusión de las justificaciones morales: no por ello puede decirse que en este
ámbito específico de los delitos sexuales las cosas sean tan pacíficas. Porque
casi siempre el primer nivel de relación entre el derecho y la moral resulta
evidente del simple hecho que se recurre, casi siempre, al derecho penal en
ámbitos en los que rige un determinado principio moral. Muy raros son los casos
en que se le emplea en áreas no concernidas con la moral.

En el de los comportamientos sexuales es manifiesto que los criterios morales

intervienen directamente cuando se delimita lo permitido de lo prohibido.

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CONCLUSIONES:

“¿El ámbito moral debe e influye necesariamente en la determinación de

bien jurídico?

Creo que el delito de violación sexual en su evolución a respondido a criterios

mayormente morales, en donde se basaba erróneamente en una desigualdad e
inferioridad de la mujer frente al hombre, el derecho penal no debe ejercer su
potestad punitiva tomando conceptos morales ya que estos son muy vagos, muy
amplios y variantes de acuerdo a la cultura de cada persona, con esto señalamos
que el estado debe imponer penas basándose en hechos concretos en donde lo
que se busque o lo que se proteja sea la libertad orientada a velar por lo derechos
inherentes del ser humando para esto el estado en su facultad punitiva debe
tomar en cuenta a los hechos como una mera acción, lo cual quiere decir que no
debe tratar de regular las maneras de ser de los hombres, ni tampoco, menos
su personalidad sino única e exclusivamente sus actos, ya sean positivos o
negativos de acción u omisión.

Además el estado debe buscar proteger bienes jurídicos concretos, es decir no

ideales, velar por algo que se supone va a traer mejoras para una sociedad justa.

Finalmente creo que toda represión debe ser proporcional, es decir no una
sobrecriminalización, ni tampoco penas ridículas, cada pena debe ser
proporcional al daño causado.

En la regulación actual contenida en el Código Penal Vigente se ha dado un paso

importante a lo antes descrito habida cuenta que la violación no solo se realiza
mediante la introducción del miembro viril del varón en la cavidad vaginal, por
ende se entiende que puede ser incluso realizado por una mujer en agravio de
un hombre.

El aspecto de la discriminación contra la mujer en los delitos sexuales

La CIDH manifiesta su gran preocupación ante el hecho de que la mayoría de

los actos de violencia contra las mujeres quedan en la impunidad, perpetuando

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la aceptación social de este fenómeno. Por este motivo, reitera a los Estados la
necesidad de mejorar la respuesta judicial para cumplir plenamente con su
obligación de debida diligencia. En las circunstancias actuales, las mujeres
víctimas de violencia no pueden gozar y ejercer a cabalidad sus derechos
consagrados en la Convención de Belém do Pará, en la Convención Americana,
en la Declaración Americana y en otros instrumentos internacionales de
protección a los derechos humanos. La CIDH y su Relatoría han confirmado a
través de este proyecto, que el próximo peldaño para continuar avanzando los
derechos de las mujeres, es pasar de su reconocimiento formal, a la creación de
garantías para su real y efectivo ejercicio.

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BIBLIOGRAFIA:

1.- Bramont Arias Torres, Luis Alberto , Derecho Penal Parte Especial .

2.- Griselda Venero Zegarra, El Delito Sexual , 2006 Editorial Inca S.A

3.- Villa Satín, Javier, Derecho Penal Parte Especial 1998 Editorial San
Marcos

4.-La comisión interamericana de los derechos humanos (CIDH).

Organización de los Estados Americanos… “Acceso a la justicia para las
mujeres victimas de violencia en las Americas”.

5.- CARO CORIA, Dino Carlos. San Martin Castro, Cesar. “Delitos contra la
liberta e indemnidad sexuales” Edit. Grijley. Lima – Perú. 2000. p. 26.

6.- La Convención de “Belém do Pará” cuenta con 32 ratificaciones de

Estados Miembros de la OEA.

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