Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat care
soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să
cârmuiască raportul juridic cu element strain
Fraudarea legii consta in operatiunea prin care partile unui raport juridic, uzand
de mijloacele legale isi creeaza in mod vadit conditii pentru a se sustrage de sub
incidenta legii normal competente si atrage aplicabilitatea unei alte legi mai
favorabile lor
PARTEA GENERALĂ
Capitolul I
CONSIDERAŢII PRELIMINARE
Secţiunea 1
1.Elementul de extraneitate
A. Definiţie
Recunoscut unanim drept criteriu care distinge raporturile de drept internaţional privat
de alte raporturi juridice de drept privat, elementul de extraneitate are o fizionomie complexă
şi o semnificaţie aparte în contextul dreptului internaţional privat.
În absenţa unei definiţii legale1, elementul de extraneitate a primit definiţii doctrinare
relativ apropiate. S-a spus, în acest sens, că elementul de extraneitate este „împrejurarea de
fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe
sisteme de drept (ori legi aparţinând unor ţări diferite)” 2; „o împrejurare de fapt cu privire la
unul din elementele raportului juridic şi care face astfel ca acesta să prezinte legături cu unul
1
Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat nu defineşte in terminis,
elementul de extraneitate, aşa cum procedează, de pildă, în cazul raporturilor de drept internaţional privat.
2
I.P Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2005, p. 21.
2
sau chiar mai multe sisteme de drept” 3; „o împrejurare de fapt, de natură diversă, care are
legătură cu un raport juridic de drept privat, împrejurare ce îi conferă raportului juridic
respectiv caracter de internaţionalitate”4.
Definiţiile oferite în literatura de specialitate 5 converg spre ideea că elementul de
extraneitate este o împrejurare de fapt care pune în relaţie raportul juridic cu unul sau mai
multe sisteme de drept, susceptibile de aplicare.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că elementul de extraneitate este un fapt juridic de
ataşare care priveşte elementele raportului juridic şi care are aptitudinea de a genera
conflictul de legi (conflictul pozitiv de legi) – atrăgând incidenţa a două sau mai multe
sisteme de drept – sau de a da vocaţie de aplicare normelor materiale ori celor unificate,
după caz.
fapt. S-a subliniat, în acest sens, că faptele juridice de ataşare „evocă o noţiune generică, care
cuprinde, în sfera sa, totalitatea faptelor de natură să stabilească legătura, pe de o parte, între
raportul juridic civil (abstracţie făcând de posibilitatea disjungerii acestuia în mai multe
obiecte de coliziuni) şi, pe de altă parte, între legislaţia civilă aplicabilă”11.
Elementul de extraneitate se include în categoria faptelor juridice de ataşare, întrucât
supune raportul juridic concret de o lege străină12, producând, prin efectul atribuit de normele
dreptului internaţional privat, conflictul de legi.
Nu rareori, raporturile civile sunt generate de o pluralitate de fapte juridice materiale,
dintre care unele sunt legate de legislaţia internă a unui stat, iar altele de una ori mai multe
legislaţii străine.
10
P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate din cuprinsul raporturilor juridice civile, în
S.U.B.B., 1970, p. 115-116.
11
Ibidem, p. 118.
12
Avem în vedere sensul larg la termenului lege, care desemnează orice act care cuprinde norme juridice de
conduită – lege, în sens restrâns, decret-lege, ordonanţă a Guvernului etc. (a se vedea M. Mureşan, Drept civil.
Partea generală, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 28).
13
Pentru o privire de detaliu asupra clasificării faptelor juridice de ataşare, P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale
elementelor de extraneitate..., p. 118-119.
14
P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p. 120.
15
Ibidem, p. 119.
4
Prezenţa ambelor este concomitentă în cadrul raportului juridic: faptul material nu are,
prin el însuşi, aptitudinea de a produce efecte juridice. El dobândeşte semnificaţie pentru
ordinea de drept prin mijlocirea unei norme juridice care aparţine unui sistem determinat. Iar
incidenţa unei legislaţii anume este atrasă tocmai prin efectul faptelor juridice de ataşare16.
În schimb, modalitatea de obiectivare diferă. De exemplu, „consimţământul părţilor în
contract sau fapta ilicită producătoare de prejudicii, ca izvoare de raporturi juridice civile,
precum şi vârsta, filiaţia, rudenia ş.a., care contribuie la determinarea stării şi capacităţii civile
a persoanei, sunt fapte juridice materiale subordonate legislaţiei determinate prin fapte
juridice de ataşare, cum sunt: locul producerii faptului juridic material generator de raporturi
juridice civile, respectiv cetăţenia, sau, în anumite condiţii speciale, domiciliul sau chiar
reşedinţa persoanei fizice”17.
că locul delictului civil este Italia ş.a., nu constituie decât simple împrejurări care pun
problema incidenţei unor sisteme legislative străine, cu consecinţe diferite sub aspectul
legii materiale aplicabile speţei, fără a se constitui în elemente distincte ale raportului
juridic, care să se adauge celor iniţial acceptate.
Aşadar, la fel ca în cazul celorlalte raporturi juridice, care aparţin altor ramuri de
drept, raportul de drept internaţional privat nu poate exista decât în prezenţa cumulativă a
subiectelor, conţinutului şi obiectului; elementul de extraneitate este faptul juridic de
ataşare care se referă la unul sau mai multe dintre cele trei componente de structură
(cetăţenia franceză, naţionalitatea elveţiană – relativ la subiecte; teritoriul Angliei, ca loc
al perfectării contractului, teritoriul portughez, ca loc al apariţiei prejudiciului, – cu
privire la conţinut; bunul mobil care face obiectul contractului de vânzare-cumpărare se
găseşte în Spania, imobilul care urmează a fi închiriat este în Belgia – cu privire la obiect),
conferind o fizionomie particulară raporturilor de drept internaţional privat.
b) Elementul de extraneitate este calificat ca fiind element străin prin prisma unui
anumit sistem de drept22. Analiza şi calificarea unor fapte juridice de ataşare ca
elemente străine sunt operaţiuni particularizate în cadrul fiecărui sistem de drept,
pentru fiecare materie în parte. Ceea ce înseamnă că nu se poate vorbi, generic, de
elementul de extraneitate în materia statutului personal, de elementul străin în materia
statutului organic al persoanei juridice etc. Desprinderea elementului de extraneitate
relevant presupune cercetarea, într-un sistem de drept determinat, a fiecărei materii în
parte. Nu există un drept internaţional privat, general şi universal, care să ofere o
reglementare unitară raporturilor juridice cu elemente de extraneitate23; există doar
sisteme de drept naţionale care pun în valoare împrejurări de fapt determinate, cărora
le conferă calitatea de elemente de extraneitate.
Mai mult, complexitatea raporturilor juridice de drept internaţional privat atrage,
uneori, preferinţa legiuitorului naţional pentru stabilirea unui punct de legătură principal şi
a unor puncte de legătură cu vocaţie subsidiară pentru aceeaşi materie (Legea română de
drept internaţional privat procedează astfel, de pildă, în cazul statutului personal24, actului
juridic unilateral, contractului ş.a.).
„internaţional”, ci numai acele elemente de extraneitate care, pentru acel raport, sunt
socotite că au o importanţă deosebită, cum ar fi faptul că părţile contractante au
domiciliul sau sediul în ţări diferite sau faptul că marfa, obiectul contractului, este
destinată să treacă dintr-o ţară în alta»28.
Rolul de a identifica elementele de extraneitate care conferă caracterul internaţional
(în accepţiunea dreptului comerţului internaţional) revine fie legii interne, fie convenţiilor
internaţionale29. Identificarea elementelor de extraneitate şi a efectelor acestora este un
proces cu finalităţi variate, de la un sistem legislativ la altul. Doctrina oferă exemplul
materiei stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice, pentru care este
relevant, ca element de extraneitate, mai precis ca principal punct de legătură, fie cetăţenia
(pentru marea majoritate a statelor europene)30, fie domiciliul (cu precădere în sistemul
common law)31. Ori, dacă încheierea unui contract nu presupune transmiterea bunurilor
dintr-o ţară în alta, se va avea în vedere, drept criteriu al internaţionalităţii, faptul obiectiv
al domiciliului/ sediului părţilor, aflat în state diferite; dacă, dimpotrivă, contractul implică
transferul bunurilor sau valori dintr-o ţară în alta, această împrejurare obiectivă este
criteriul de determinare a caracterului internaţional al contractului32.
36
Pentru această problemă, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 22; D.A.
Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat... p. 124-126; T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional
privat..., p. 25-26; I. Macovei, op. cit., p. 10-12.
37
Cu privire la definirea raportului juridic abstract şi a raportului juridic concret, I. Reghini, Ş. Diaconescu,
Introducere în dreptul civil, vol.1, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 89.
38
Pentru noţiunea şi definirea persoanei fizice, a se vedea O. Ungureanu, Persoana fizică, în O. Ungureanu, C.
Jugastru, Drept civil. Persoanele, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.3.
39
Pentru unele observaţii privind definirea bunurilor, a se vedea I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu,
Introducere în dreptul civil, vol.2, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 39-41.
40
Obiectul raportului juridic constă, fără excepţie, în conduita părţilor – acţiunea sau inacţiunea la care
îndreptăţit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv (a se vedea, pentru definirea obiectului raportului
juridic civil, E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, vol.I, Partea generală, Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2006, p.74; O. Ungureanu, Drept civil. Introducere..., p. 109). În raporturile patrimoniale însă,
acţiunea sau inacţiunea au în vedere bunurile. Deşi acestea din urmă nu se includ în structura raportului juridic,
se acceptă exprimarea „obiectul raportului juridic îl formează bunul sau bunurile” (a se vedea, în acest sens, Gh.
Beleiu, op. cit., p.93).
8
41
În literatura juridică majoritară se subliniază, „ca un prim criteriu de grupare a normelor juridice în ramuri de
drept, caracterul relaţiilor sociale pe care ramura de drept respectivă le reglementează, considerând că acesta ar fi
obiectul reglementării juridice. Trebuie să precizăm, însă, că deşi acest criteriu este dominant, totuşi el are un
anumit grad de relativitate. Problema cea mai complicată, care nu şi-a găsit o rezolvare corespunzătoare, constă
în faptul că un anumit grup de relaţii sociale (ceea ce în general se numeşte obiectul reglementării juridice),
devine autonom tocmai pentru că este reglementat de anumite norme juridice. Aşadar, ceea ce se înţelege prin
caracterul distinct, unitar al relaţiilor sociale este dat de o anumită categorie de norme juridice” (a se vedea Gh.
Boboş, C. Buzdugan, Teoria generală a dreptului, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2005, p. 129).
42
M. Of. nr.245 din 1 octombrie 1992.
43
A se vedea Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé..., p.
142.
44
În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat..., p. 129.
45
D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, loc. cit.
46
B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 45.
47
Pentru definirea şi natura juridică a dreptului de autor, a se vedea V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu-Matei,
Dreptul de autor şi drepturile conexe, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 33-35.
48
B.M.C. Predescu, loc. cit.
9
dreptului privat. S-a exemplificat, în acest sens, cu raporturile de muncă, ce pot privi aspecte
referitoare la protecţia şi securitatea muncii. Obligaţiile care decurg din regimul protecţiei
muncii sunt obligaţii legale, nicidecum contractuale; ignorarea acestora atrage, de regulă,
sancţiuni administrative ori penale49.
Obiectul dreptului internaţional privat ca ramură de drept, îl constituie, aşadar,
raporturile juridice de drept civil, în sensul larg, care cuprind unul sau mai multe elemente de
extraneitate.
Secţiunea a 2-a
57
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 4e édition, Dalloz, Paris, 1993, p. 8.
58
Ibidem, p. 8.
59
D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 63.
60
D.A. Popescu, Drept internaţional privat..., p.65.
61
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé..., p. 9.
62
Tribunalul civil al Senei s-a pronunţat prin hotărârea din 13.10.1946 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de
la jurisprudence française de droit international privé, 3e édition, Dalloz, Paris, 1998, p. 288.
12
infirmată în apel63, iar recursul judecat de Curtea de Casaţie64 a prilejuit afirmarea, in terminis,
a renunţării la principiul necompetenţei, care ghida instanţele franceze în litigiile purtate între
străini. Altfel, considerându-se necompetentă, instanţa trebuia să respingă acţiunea ca
inadmisibilă. Divorţul era interzis de legea spaniolă (ca lege a locului celebrării căsătoriei), la
care trimitea legea boliviană, ca lege naţională a soţilor65.
Soluţia competenţei jurisdicţionale în materia statutului personal, atunci când părţile
sunt străini, a fost consacrată jurisprudenţial destul de târziu, cu atât mai mult cu cât este
vorba de un domeniu în care se aplică legea străină, ca lex patriae. O dată în plus, este evident
că soluţia conflictului de jurisdicţii a suferit influenţa soluţiei date conflictului de legi66.
Conclusiv, competenţa jurisdicţională şi competenţa legislativă nu se găsesc într-o
relaţie de dependenţă, înţelegând prin aceasta că ”determinarea jurisdicţiei competente a unei
anumite ţări nu atrage după sine întotdeauna aplicarea dreptului acesteia”67. Tot aşa,
identificarea legii care are vocaţie de aplicare raportului cu element extraneu nu înseamnă,
implicit, determinarea competenţei juisdicţionale în dreptul internaţional privat68.
B. Expunerea tezei
Coexistenţa conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a
străinului în cadrul aceleiaşi ramuri de drept70 este explicată pe baza a două similitudini:
– similitudine din punct de vedere al izvoarelor. La fel ca şi conflictele de legi şi ca şi
conflictele de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului are origine jurisprudenţială;
– similitudine din punctul de vedere al tehnicii juridice şi al raţionamentului. Condiţia
juridică a străinului, în contrast cu conflictele de legi reflectă „politica juridică” 71 a fiecărui
stat şi nu tehnica juridică. Ţările de imigraţie supun statutul personal al legii domiciliului, iar
majoritatea ţărilor de emigraţie îl supun legii naţionale. Supunând străinul legii domiciliului se
facilitează integrarea acestuia în ţara care l-a „adoptat”. Din contră, aplicându-se legea ţării de
origine se creează o situaţie diferită de cea a resortisanţilor în privinţa exercitării drepturilor
civile. Cele două materii – conflictele de legi şi condiţia juridică a străinului – interferează,
63
Apelul a fost judecat de Curtea de Apel din Paris, la 12 mai 1947 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé..., p. 288).
64
Cu privire la recursul judecat la 21.06.1948, a se vedea Semaine Juridique, Edition générale, 1948, II, p. 4422,
hotărâre citată după B. Ancel, Y. Lequette, loc. cit.
65
Afacerea Patino a generat o bogată jurisprudenţă. Este expusă, în detaliu şi cu referinţe bibliografice în B.
Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 287-304.
66
D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66.
67
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424.
68
A se vedea D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66-67.
69
A se vedea D. Lupaşcu, G. Mihuţ-Gÿongÿ, Regimul juridic al străinilor în România, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2006, p. 6.
70
Asupra ansamblului problemei, a se vedea Carmet, Étude critique de la distinction entre la condition des
étrangers et les conflits de lois, thèse, Paris, 1978.
71
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 13.
13
astfel că, în pofida particularităţilor pe care le prezintă, condiţia străinului ţine de dreptul
internaţional privat.
În literatura noastră juridică s-au exprimat opinii diferite: unii autori 72 consideră că
instituţia condiţiei juridice a străinului în România este parte integrantă a dreptului
internaţional privat român şi este reglementată de legile materiale române, ca legi ale forului.
Argumentele acestei teze sunt următoarele: există conflict de legi numai în măsura în care se
recunosc străinilor drepturi în România; condiţia străinului are legătură cu procedura de drept
internaţional privat (de exemplu, condiţia străinului ca parte în proces, este reglementată de
Legea nr. 105/1992); ştiinţa dreptului internaţional privat este în măsură să asigure un studiu
unitar al instituţiei condiţiei juridice a străinului73.
Alţi autori74, chiar dacă recunosc că materia condiţiei juridice a străinului constituie o
premisă a conflictelor de legi, nu o includ în dreptul internaţional privat.
Secţiunea a 3-a
NORMA CONFLICTUALĂ
1. Generalităţi
A. Definiţie
Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat care
soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să cârmuiască
raportul juridic cu element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de
„legea cauzei” (lex causae).
B. Funcţie
Norma conflictuală are rolul de a stabili care dintre sistemele de drept în prezenţă este
chemat să se aplice pe parcursul existenţei raportului juridic. Din momentul desemnării legii
competente rolul normei conflictuale încetează. S-a spus, din acest motiv, că norma
conflictuală apare ca o „normă de trimitere sau de fixare”75.
– dreptul convenţional. Este vorba de tratatele internaţionale la care ţara noastră este
parte. Normele conflictuale cuprinse în asemenea convenţii sunt uniforme pentru statele-părţi.
77
T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 22.
78
I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, p. 37 şi D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat...,p. 27.
79
Pentru o clasificare a punctelor de legătură, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 63-67.
80
Sistemul de drept la care trimite cetăţenia ca punct de legătură, se numeşte lex patriae.
81
Sistemul de drept la care trimite acest punct de legătură, se numeşte lex domicilii.
82
Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de acest punct de legătură, este denumit lex societatis.
15
determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. „Sediul real”
este locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar
dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari
sau asociaţi din alte state83.
– locul situării bunului este punct de legătură în raporturile juridice care privesc
moştenirea imobilelor84, regimul juridic al mobilelor şi imobilelor privite ut singuli şi pentru
jurisdicţia competentă în unele cazuri. Art. 49 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că posesia,
dreptul de proprietate şi, celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii
reale sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii
speciale se prevede altfel.
Cu referire la domeniul succesoral, reglementarea actuală „reia parţial concepţia
tradiţională şi practica instanţelor în sensul cărora mobilia sequuntur personam şi lex rei sitae,
immobilia vero territorium. Dar, cât priveşte succesiunea mobiliară, regula este fondată pe
existenţa fictivă a bunurilor mobile la domiciliul lui de cuius; şi regula se aplică, chiar contrar
situaţiei reale a bunurilor mobile”85.
– locul încheierii contractului86 pentru condiţiile de fond ale contractelor (în subsidiar
faţă de legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse) şi, în unele cazuri, pentru
jurisdicţie. Conform art. 151 pct. 1 instanţele române sunt competente să judece procesele
privind raporturile de drept internaţional privat referitor la acte de stare civilă întocmite în
România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără
cetăţenie.
– locul executării contractului87 pentru modul de executare a contractului. Conform
dispoziţiilor art. 80 pct. a legea aplicabilă fondului contractului potrivit art. 73-79, se aplică
executării obligaţiilor izvorâte din contract.
– locul întocmirii actului juridic88 pentru forma actului, în sensul de instrumentum.
Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute
de legea locului unde a fost întocmit (art. 71 pct. a din Legea nr. 105/1992).
– locul producerii faptului juridic ilicit89 pentru raporturile juridice generate de acesta.
Legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi îl
cârmuieşte îndeosebi în ce priveşte: capacitatea delictuală, condiţiile şi întinderea răspunderii,
cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de împărţire a răspunderii între autor şi
victimă, răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, natura daunelor care pot da loc
reparaţiei, modalităţile şi întinderea reparaţiei, transmisibilitatea dreptului în reparaţie şi
persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia pentru prejudiciul suferit.
– locul producerii prejudiciului90, doar dacă rezultatul păgubitor se produce în alt stat
decât cel în care a fost comis delictul (art. 108 din Legea nr. 105/1992).
– fondul de comerţ, pentru condiţiile de fond ale actului juridic, când debitorul
prestaţiei caracteristice este un comerciant. Potrivit art. 77, coroborat cu art. 73 din Legea nr.
105/1992, în lipsa unei legi alese de părţi pentru a cârmui contractul, acesta este supus legii
statului cu care are cele mai strânse legături. Se consideră că există atare legături cu legea
83
A se vedea şi D.-Al. Sitaru, Aspecte privind regimul juridic al reprezentanţelor societăţilor comerciale străine
în România, în PR, 2006, In Honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Culegere de studii, p. 529-541.
84
A se vedea D.A. Popescu, Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi transmisiunii succesorale? (I), în SUBB,
nr.2-4/2002, p. 55-83.
85
I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64.
86
Sistemul de drept desemnat poartă denumirea lex loci contractus.
87
Regula prin care se exprimă această legătură este lex loci executionis sau lex loci solutionis, dacă se face o
plată.
88
Acest punct de legătură trimite la sistemul de drept numit locus regit actum.
89
Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură este lex loci delicti commissi.
90
Adagiul care exprimă regula aplicabilă ca urmare a desemnării sistemului de drept este lex loci laesionis.
16
statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, domiciliul,
reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social.
– pavilionul navei sau aeronavei91 pentru raporturile juridice încheiate cu privire la
mijloacele de transport respective, în unele cazuri. Potrivit art. 55 lit. a din Legea nr.
105/1992, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de
transport sunt supuse legii pavilionului pe care-l arborează nava sau aeronava.
– autoritatea care examinează validitatea actului juridic92 pentru condiţiile de formă
ale actului juridic, în anumite cazuri. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei –
precizează art. 71 lit. c din Legea nr. 105/1992 – dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de
legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea
actului juridic.
– instanţa sesizată93 este punct de legătură94 pentru probleme de procedură. Art. 159
din Legea nr. 105/1992 statuează: „În procesele privind raporturile de drept internaţional
privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod
expres. Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de
drept material”.
– voinţa părţilor95 pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general şi ale unor
contracte speciale. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese
prin consens de părţi.
Secţiunea a 4-a
1. Izvoarele interne
În ce priveşte izvoarele interne, distingem între izvoarele materiale ale dreptului în general
şi ale dreptului internaţional privat în special, determinate de condiţiile materiale de existenţă
sociale şi izvoarele formale, reprezentând formele specifice în care se exprimă normele
dreptului internaţional privat. Numai aspectul din urmă ne interesează în acest curs.
preşedintele României. Cu excepţia Legii nr. 105/1992 celelalte legi interesează alte materii,
dar conţin şi norme de drept internaţional privat.
– Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat (M. Of. nr. 241/1.10.1992);
– Codul civil (art. 885, art.1773, art.1789);
– Codul de procedură civilă (Cartea IV, capitolul X privind arbitrajul internaţional şi
capitolul XI privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine);
– Codul de procedură penală (art. 522 care se referă la executarea dispoziţiilor civile
din hotărârile penale străine);
- Codul aerian (O.G. nr.29/1997 privind Codul aerian, modificată prin Legea
nr.130/2000 şi prin Legea nr.399/2005).
- Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (republicată);
– Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor comerciale de stat în regii
autonome şi societăţi comerciale;
– Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cu modificările şi completările
ulterioare;
– Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar cu modificările şi completările ulterioare
(republicată)
– Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română, cu modificările ulterioare (republicată);
– Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere în România (republicată);
– Legea nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive, modificată succesiv;
– Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, modificată;
2. Izvoare internaţionale
A. Convenţiile internaţionale98
Din această categorie fac parte convenţiile internaţionale bilaterale sau multilaterale
prin care se reglementează probleme de drept internaţional privat şi la care ţara noastră este
parte. În sens larg, referindu-ne la convenţii internaţionale, vom avea în vedere tratatele,
protocoalele, pactele şi acordurile internaţionale care includ norme de drept internaţional
privat99.
S-a arătat în literatura de specialitate 100 că, din punct de vedere al dreptului
internaţional privat, aceste izvoare se clasifică în două categorii: convenţii care conţin norme
98
Cu privire la rolul tratatelor internaţionale, a se vedea P. Mayer, Droit international privé, 6e edition,
Montchrestien, Paris, 1998, p. 19.
99
Pentru definirea fiecărei categorii, a se vedea B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 115.
100
D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 63-67.
18
deosebire de cutumă, arată acelaşi autor, care reuneşte cumulativ două elemente – cel obiectiv
(conduita ca deprindere) şi cel subiectiv (convingerea că respectiva conduită este obligatorie)
– uzanţa internaţională106 presupune doar elementul obiectiv. Cutuma internaţională şi uzanţa
internaţională interesează dreptul internaţional privat în măsura în care completează sau
interpretează normele juridice de drept internaţional privat, constituind izvoare distincte în
această situaţie107.
Secţiunea a 5-a
RETRIMITEREA
1. Generalităţi
Normele conflictuale au caracter naţional întrucât sunt creaţia legiuitorului sau
jurisprudenţei fiecărui stat în parte. Din particularităţile fiecărui sistem naţional de drept
internaţional privat decurge consecinţa diversităţii normelor conflictuale care pot da naştere la
două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale108.
a. Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele conflictuale în
prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un cetăţean german cu
ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară lăsând o avere mobiliară. Se pune problema
cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege naţională a defunctului sau legii
franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală
germană atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci legii germane ce
reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă se va ivi în faţa unui tribunal francez,
acesta va face aplicarea legii interne întrucât norma conflictuală franceză supune succesiunea
mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului.
Conflictul pozitiv exclude retrimiterea.
b. Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară
necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la
sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere
retrimiterii. Astfel, statutul personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii sale
naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege competentă
în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul apare în faţa judecătorului
francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul englez, care la
rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite retrimiterea
conţinută în norma conflictuală străină.
Conflictul negativ este prima condiţie a existenţei retrimiterii 109. A doua condiţie este
ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin,
inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin)110.
106
Asupra uzanţelor internaţionale ca izvoare ale dreptului internaţional privat, a se vedea S. Deleanu, Drept
internaţional privat…, p. 46-48.
107
Pentru paralela între uzanţele normative şi uzanţele convenţionale, M.N. Costin, S.I. Deleanu, Dreptul
comerţului internaţional, I, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 97-105.
108
Ideea de a prezenta comparativ conflictul pozitiv şi conflictul negativ al normelor conflictuale se datorează lui
Anzilotti (a se vedea Studi critici di diritto internazionale privato, 988, p. 241 şi urm.).
109
Pentru definirea retrimiterii făcându-se apel la noţiunea de conflict negativ de legi, a se vedea F.-X. Moriste,
Le renvoi de proximité, în RD, p. 1726.
110
A se vedea D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 85-86.
20
2. Definirea noţiunii
Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de conflictul
negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de
extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui
raportul juridic respectiv111. În doctrina franceză s-a afirmat că „marea problemă a
momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci de a şti când trebuie
admisă”112.
Termenul retrimitere a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în Franţa –
„Cazul Forgo”. Ulterior a fost utilizat chiar şi pentru ipoteza în care lex tari nu trimite înapoi,
deci nu retrimite, ci trimite mai departe, la legea unei alte ţări. De exemplu, un cetăţean danez
are domiciliul în ţara noastră. Art. 11 din Legea nr. 105/1992 (norma conflictuală română)
prevede că statutul personal al acestuia este cârmuit de legea daneză ca lege naţională. În
acelaşi timp norma conflictuală daneză stabileşte că lex personalis este lex domicilii, deci
statutul personal al cetăţeanului danez domiciliat în străinătate este cârmuit de legea română,
ca lege a domiciliului. Se pune întrebarea de care lege ascultă judecătorul român: de legea
română care îi ordonă să aplice legea daneză sau, dimpotrivă, pentru că legea română îi
ordonă să aplice legea daneză va asculta de aceasta din urmă lege şi va aplica legea română.
Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezenţă:
una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului.
Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi
înţeleasă în două feluri:
1) în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se tine seama de
normele de drept internaţional privat al sistemului de drept respectiv;
2) în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept cuprinzând inclusiv
normele conflictuale.
Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege.
În această situaţie se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci când
trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere, pe când
dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un
mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în locul legii străine.
Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii. Un copil
bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta de 5 ani.
El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care
nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus petiţie de ereditate în faţa
instanţei franceze. După legea franceză dezbaterea succesiunii se făcea după normele de drept
de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal sau de drept al lui de cujus rămânea în
Bavaria, pentru că în Franţa nu a întocmit formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal.
Legea franceză a trimis aşadar la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă succesorilor
colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire. Petiţia de ereditate a fost admisă de
Curtea de la Bordeaux, dar în recursul statului francez – reprezentat de Administraţia
domeniilor – s-a constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară
domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat
retrimiterea şi a aplicat legea materială franceză după care succesiunea era considerată
vacantă şi, în consecinţă, a fost atribuită statului francez113.
111
Cu privire la particularităţile mecanismului retrimiterii, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 135-141.
112
E. Agostini, Renvoyer, choisir, qualifier, în RD, 1998, p. 406 şi urm.
113
Cour de Cassation française, 1re chambre civile, 24 iunie 1878, în B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé..., p. 53-60. Într-un studiu din 1891 (Gesetzeskollisionem,
Ein Beitrag zur Lehre des internationalem Privatrechts, p. 10) Kahn punea problema retrimiterii plecând de la o
hotărâre a unui tribunal german din 16 octombrie 1895, relativ apropiată de speţa Forgo. Este vorba despre
succesiunea unui cetăţean din Wurtemberg, domiciliat în Marele Ducat de Sade. După legea Ducatului ca lege a
21
3. Formele retrimiterii
Retrimiterea este de două feluri:
a) retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci când
norma conflictuală a forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui normă
conflictuală, la rândul său, atribuie competenţa dreptului forului;
b) retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există când
norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului atribuie
competenţa dreptului unui stat terţ114.
A. Retrimiterea de gradul I
Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea nr.
105/1992: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la
dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.
În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a
acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza voinţei exprimate în legea străină.
S-a arătat115 că retrimiterea este admisă şi în litigiile de dreptul comerţului internaţional.
Argumentarea tezei:
– retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care
include şi normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea
funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara instanţei sesizate nu
are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă legătură între legea
materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă trimiterea s-ar înţelege
ca fiind făcută numai la legea materială).
– trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea străină
să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă conflictuală
la dreptul forului această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că se admite
aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă;
– retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar
acceptându-se retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul că
dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate există
pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său străin116;
– retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în
prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept în sensul că normele conflictuale ale ambelor
state sunt deopotrivă aplicate.
Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea nr. 105/1992 reglementează
cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.
forului, succesiunea era supusă legii naţionale, iar după legea din Wurtemberg, legii domiciliului. Curtea de Apel
din Karlsruhe a aplicat legea Ducatului Bade, motivând că „dreptul din Wurtemberg retrimite judecătorul la
dreptul Ducatului Bade”, a respins revizuirea hotărârii întrucât dreptul din Wurtemberg a atribuit competenţa
unui drept străin, întocmai ca şi când dispoziţiile străine s-ar fi integrat în dreptul wurtemburghez.
114
S-a arătat în literatura de specialitate franceză că termenul de „retrimitere” – renvoi nu este satisfăcător.
Cuvântul „retrimitere” evocă un retur la expeditor, ceea ce nu este cazul la dubla retrimitere. Este preferabilă, s-a
spus, terminologia anglo-saxonă, care vorbeşte de „remisiune” – remission – pentru retrimiterea simplă şi
‘transmisiune” transmission – pentru dubla retrimitere.
115
A se vedea, pentru detalii, D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 87.
116
A se vedea T. R. Popescu, op. cit., p. 76.
22
Capitolul II
Secţiunea 1
1. Generalităţi
Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului unei
persoane. Statutul personal (în sens obiectiv) are o „putere” extrateritorială; el urmează persoana
117
A se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 89.
118
Cour de Cassation française, Civ, 1re, 20.06.2006, nr.05-14.281, citată după P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit
international privé, janvier 2006-février 2007), Panorama jurisprudence, în RD, 2007, p. 1751 şi urm.
119
A se vedea art.3, în Code civil, Dalloz, Paris, 1999, p. 8.
120
Spre exemplu, în speţa Moussard (Civ, 1re, 21.03.2000, în RD, 2000, Jurisprudence, p. 539).
23
121
Sinteza diverselor teorii dezvoltate în materie este opera lui Balde (1327-1400), Salicet (mort în 1400), Rochus
Curtis (mort în 1495) şi mai ales a lui Bartole de Saxoferrato (1314-1357). Metoda lor de lucru este analitică şi
cazuistică, fără dogmatism. Bartole opune statutele care dispun relativ la persoane celor care dispun relativ la lucruri.
Primele nu se adresează decât subiectelor dar li se aplică acestora oriunde s-ar afla; ele sunt extrateritoriale.
Neaplicându-se decât lucrurilor situate pe teritoriul care delimitează aria lor, secundele sunt teritoriale (Fr. Knoepfler,
Ph. Schweizer, op. cit., p. 28).
122
Cu privire la reglementarea cetăţeniei în legea fundamentală română, a se vedea Şt. Deaconu, Cetăţenia în dreptul
românesc, în I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Gh. Iancu, Şt. Deaconu, M.H. Cuc, Cetăţenia europeană, Editura All Beck,
Bucureşti, 2003, p. 62-64.
123
Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis (sistemul Legii federale
elveţiene asupra dobândirii sau pierderii cetăţeniei elveţiene, 1952), în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul
francez în special).
124
EGBGB (1986) menţine acest sistem în art. 5 alin. 1 (a se vedea, H.J. Sonnenberger, Munchener Komentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch, Bund 7, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche Internationales Privatrecht, C.H.
Beck, München, 1990, p. 273-290) ca de altfel şi legea spaniolă în art. 9 alin. 2.
125
Pentru argumente în favoarea cetăţeniei şi în favoarea domiciliului, a se vedea T. R. Popescu, Dreptul comerţului
internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 108-109.
24
„statutul persoanei fizice” are în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia 126.
Astfel, art. 11 LDIP dispune că statutul personal este supus legii naţionale a persoanei fizice, lex
patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel 127.
Legea naţională (Iex patriae) este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana respectivă
(art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională este cea română.
În literatura de specialitate 128 s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării legii
naţionale pentru materia la care ne referim, argumente pe care legiuitorul român le-a avut în
vedere atunci când a adoptat această normă conflictuală. Cele mai importante dintre acestea
sunt129:
– caracterul de stabilitate al cetăţeniei care se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict
reglementate de lege130;
– caracterul de certitudine al cetăţeniei care fiind o stare de drept ce poate fi dovedită cu
documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul care este o stare de fapt;
– legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a intereselor
persoanelor fizice resortisante datorită faptului că acestea sunt cel mai bine adaptate la
particularităţile persoanelor fizice naţionale;
– interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a legilor sale asupra
persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea 131.
Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie
se invocă (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa
instanţelor române într-o problemă de capacitate de exerciţiu, determinarea cetăţeniei se face de
către instanţa română respectivă, potrivit legii franceze.
Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este considerat că are o
altă cetăţenie, este legea română art. 12 alin. 2 din LDIP). Deci, legea română se aplică cetăţenilor
români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie atâta timp cât ei nu şi-au pierdut cetăţenia
română în conformitate cu dreptul român 132.
În cazul în care o persoană are mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este cea română,
legea sa naţională este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa (art. 12 alin. 3).
O excepţie de la această regulă este cea cuprinsă în art. 28, în materia filiaţiei copilului din afara
căsătoriei. Conform textului, în cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină,
se aplică legea care îi este mai favorabilă.
126
Pentru consideraţii privind statutul persoanei fizice, anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, a se vedea I. Nestor, O.
Căpăţână, Legea aplicabilă statutului personal al străinilor potrivit dreptului internaţional privat român, în RRD, nr.
9/1967, p. 33-42; I. Lipovanu, Probleme de drept internaţional privat comparat în domeniul statutului persoanelor
fizice, în SCJ, nr. 4/1973, p. 599-606.
127
Codul belgian de drept internaţional privat dispune, în mod asemănător, că starea şi capacitatea persoanei fizice sunt
guvernate de dreptul statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză, cu excepţia cazurilor în care se prevede expres
altfel. Totuşi, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de dreptul belgian dacă dreptul străin statuează astfel. Pentru o
privire de ansamblu asupra Codului, a se vedea J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit international privé, în RCDIP,
nr.1/2005, p. 11-45. Codul belgian de drept internaţional privat a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2004 şi poate
fi consultat la adresa http://www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm
128
T. R. Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 160-161; I. P. Filipescu, A.I.
Filipescu, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 281-282; D.Al. Sitaru,
Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 164-165.
129
Doctrina franceză aduce aceleaşi argumente în favoarea legii naţionale, ca principal factor de localizare în materia
statutului personal (a se vedea J. Derrupé, Droit international privé, 11e édition, Dalloz, Paris, 1995, p. 100).
130
În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române, nr. 21/1991 (M. Of. nr. 44/1991),
modificată. Privitor la cetăţenie, a se vedea şi D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, I,
Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 35-59.
131
În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce statele
de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. În acest sens, România face parte, istoriceşte, din prima
categorie în timp ce, de exemplu Elveţia, prin art. 33 din LDIP elveţiană, consacră preeminenţa domiciliului asupra
naţionalităţii. Atunci când domiciliul cedează locul unui alt criteriu, acesta este acela al reşedinţei obişnuite care este
un substitut al domiciliului. Cetăţenia nu intervine decât cu titlu subsidiar.
132
Pe larg, despre dubla cetăţenie a se vedea, I.M. Anghel, Problema dublei cetăţenii în legislaţia română, în Dreptul,
nr. 2/1999, p. 3-15.
25
141
O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970, p. 13-25.
27
Secţiunea a 2-a
1. Generalităţi
Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem aspectele de fond care se referă la
încheierea actului juridic, efectele, executarea, transmiterea şi stingerea raportului juridic.
Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului (lex actus), iar dacă este vorba de
contracte, legii contractului (lex contractus). Aşa cum s-a subliniat, legea competentă pentru a
reglementa condiţiile de fond şi efectele contractului se numeşte lex contractus142. Vom reţine că
lex contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales, dar nu
şi normele sale conflictuale143. Lex contractus este într-un fel antiteza regulii locus regit actum.
Dintr-un început trebuie să reţinem că, de regulă, lex actus sau lex contractus este aleasă
de părţi prin clauza ellectio juris şi este desemnată prin noţiunea de lex voluntatis. Dacă părţile nu
recurg la o astfel de alegere, legea aplicabilă fondului actului va fi determinată în cadrul unui
sistem de drept în funcţie de criterii obiective. Aşadar, lex contractus poate fi lex voluntatis sau o
altă regulă determinată de lege.
142
I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 83; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 222-224, a se vedea pentru prezenta sectiune, H.
Batiffol, Les conflits de lois en matitère de contrats, Étude de droit internationai privé compare, Dalloz, 1938; Y.
Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 1988, p. 591-612.
143
S. Deleanu, Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 7/1993, p. 18.
28
American Trading Company în Journal de droit international, 1912, p. 1152). Legislaţia austriacă
în materie din 1978 confirmă de asemenea această regulă. În Anglia, autonomia de voinţă este un
principiu fundamental al normelor conflictuale engleze (afacerea Vita Food Produets, v. Unus
Shipping Co. Ud. -1939); SUA, după unele ezitări, a introdus-o în par. 187 Restatement secound
(1971). În Elveţia, regula autonomiei de voinţă a fost consacrată legislativ în art. 116 LDIP; până
în 1952 dominantă era teoria amputării conform căreia numai efectele contractului erau lăsate
autonomiei de voinţă a părţilor.
Convenţiile internaţionale consacră expres principiul autonomiei de voinţă: Convenţia de
la Haga privind vânzarea internaţională (1955); Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă
regimului matrimonial (1978); Convenţia CEE privind legea aplicabilă contractelor (1980);
Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri (1985), etc.
Principiul autonomiei de voinţă a fost şi criticat. În adevăr, s-a spus că printr-o autonomie
de voinţă nemărginită părţile s-ar putea sustrage legii interne, apelând la o lege străină. Astfel,
dacă părţile unui contract intern, ar crea o legătură cu un element de extraneitate, ele ar beneficia
de libertatea recunoscută în materia contractului internaţional; dar în acest mod, poate, ele se
sustrag legii imperative care le-ar dezavantaja 144.
3. Lex voluntatis
Această noţiune nu reprezintă altceva decât aplicarea în dreptul internaţional privat a
principiului autonomiei de voinţă care guvernează condiţiile de fond ale actului juridic civil 145.
Potrivit acestui principiu – aşa cum s-a arătat – părţile actului pot să determine nu numai
conţinutul său, dar pot să aleagă şi sistemul de drept care se va aplica actului lor ca lex causae.
În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor
bilaterale. În adevăr, art. 69 alin.1 din lege stabileşte: „condiţiile de fond ale actului juridic
unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său”, iar art. 73: „contractul este supus
legii alese prin consens de părţi”.
Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din
cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. Înţelegerea privind incidenţa legii aplicabile contractului
poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin.1 din LDIP). Această modificare convenită
ulterior datei încheierii contractului are efect retroactiv (ex tunc); ea însă nu va putea – aşa cum
statuează art. 76 alin. 2 din LDIP:
a) să infirme validitatea formei acestuia, sau
b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.
Trebuie precizat că voinţa părţilor nu se poate manifesta valabil decât în limitele pe care
însăşi legea le permite; ele, prin voinţa lor, nu pot să creeze efecte juridice peste lege sau în afara
legii146.
Părţile însă au posibilitatea să-şi aleagă legea aplicabilă şi printr-o înţelegere constatată
printr-un înscris separat de contractul propriu-zis. Clauza contractuală prin care părţile aleg legea
aplicabilă contractului lor principal se numeşte pactum de lege utenda (clauză de alegere) sau
clauză (convenţie) de electio juris. Clauza de alegere a legii aplicabile este ea însăşi un contract.
În acest sens art. 81 alin.1 din LDIP statuează: „existenţa şi validitatea de fond a
consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea
pe care au ales-o”. Aceasta înseamnă că validitatea clauzei de alegere va fi apreciată de organul
jurisdicţional în raport de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului
144
Pentru detalii a se vedea, G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în Dreptul, nr.
1/1997, p. 6-18.
145
Pentru condiţiile de fond ale actului juridic în dreptul intern, a se vedea, Gh. Beleiu, op. cit., p. 147 şi urm., E.
Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Vol. I, Partea generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 126
şi urm., G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele,Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 151 şi urm.; I.
Chelaru, Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.107.
146
I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 84.
29
lor. Această regulă are şi excepţii care sunt reglementate în art. 77-79 din LDIP. În alte cuvinte,
dacă legea aleasă de părţi declară nevalabilă alegerea convenită, contractul va fi cârmuit de legea
care rezultă din localizarea obiectivă a acestuia 147.
De subliniat că cele două contracte, contractul principal şi pactum de lege utenda, pot să
fie supuse unor legi diferite. Primul contract trebuie să fie permis de legea forului, care arată
condiţiile şi limitele alegerii legii aplicabile contractului, acesta din urmă fiind supus legii
determinate de părţi148 .
Existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de una dintre părţi se determină în
conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil (art. 82 din Legea nr.
105/1992).
Alegerea tacită de către părţi a legii aplicabile contractului lor poate avea loc în cazul în
care această alegere rezultă – aşa cum am arătat, neîndoielnic, fie din cuprinsul contractului, fie
din circumstanţe. Organul de jurisdicţie chemat să statueze va aprecia voinţa tacită a părţilor după
indicii subiective, cum ar fi de pildă: referirea părţilor în contractul lor la o uzanţă aplicabilă doar
într-o anumită ţară; utilizarea de către părţi în contract a unor instituţii juridice specifice numai
unui anumit sistem de drept, etc..
În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, de regulă, acest
moment se situează anterior momentului declanşării litigiului. Totuşi, alegerea poate fi făcută şi
ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa organului de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea
dezbaterilor în fond149.
De altă parte, art. 75 din LDIP dispune că părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau
numai unei anumite părţi a contractului. Părţile pot, aşadar, să aleagă pentru o parte a contractului
lor o lege a unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului o altă lege, a altui stat 150.
Din interpretarea art. 73 din LDIP, care se referă la legea aleasă prin consens de către
părţi, pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi nelimitată în alegerea legii aplicabile. Totuşi, libertatea
părţilor în alegerea legii aplicabile contractului este limitată. S-a afirmat că aceste limite sunt de
două feluri, şi anume: generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei
legi competente de a guverna un raport juridic în temeiul unei norme conflictuale, şi speciale, care
constau în excepţii de la principiul libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor 151.
Referitor la corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, există un
consens în a considera că părţile au posibilitatea de a alege o lege străină ca aplicabilă contractului
lor chiar dacă dreptul intern conţine o normă juridică imperativă în materia respectivă. De pildă, s-
a decis că termenele de prescripţie extinctivă din Decretul-lege nr. 167/1958 152, cu toate că au un
caracter imperativ în dreptul intern, nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat.
În dreptul englez, soluţia care caută să afle pentru fiecare contract legea sa proprie – the
proper law of the contract – are avantajul de a evita scindarea contractului, aplicându-i o singură
lege. Aşa cum s-a arătat, localizarea contractului se face astfel: în primul rând se ia în considerare
lex voluntatis; în absenţa acesteia se caută voinţa implicită, iar dacă aceasta nu poate fi aflată se
caută voinţa ipotetică; în sfârşit, dacă nici acesta nu poate fi descoperită, se va recurge în mod
decisiv la lex executionis sau la lex loci contractus153 .
147
În ce priveşte raportul dintre această clauză şi contractul principal s-a subliniat că el se caracterizează printr-o
autonomie relativă a clauzei ( D.Al. Sitaru, op. cit., p. 226).
148
I.P. Fllipescu, op. cit., vol. II, p. 87; pentru o analiză a fraudei la lege şi a lex voluntatis, a se vedea M. N. Costin, S.
Deleanu, op. cit., p. 146.
149
A se vedea C. Luzescu, Independenţa clauzei arbitrale. Alegerea legii aplicabile contractului în instanţa de
arbitraj, Hotărârea C.A.B.Rom. nr. 30 din 11.06.1994, în RDC, nr. 5/1996, p.152.
150
A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p.96; T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p.190.
151
D.Al. Sitaru, op. cit, p. 230 şi exemplificările respective.
152
Publicat în B.Of. nr. 19/1958 şi republicat în B.Of. nr. 11/1960.
153
T. R. Popescu, op. cit., p. 204.
30
continentale este aceea a supunerii contractului internaţional, în tăcerea părţilor, legii prestaţiei
caracteristice157. Este ceea ce rezultă şi din economia Convenţiei unilaterale referitoare la legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale, încheiată în cadrul Comunităţii Economice Europene la Roma,
la 15 iun. 1980, care acceptând în principiu competenţa legii care prezintă legăturile cele mai
apropiate cu contractul (Cap. 1, art. 4), presupune că legătura cea mai semnificativă există între
contract şi ţara de sediu a părţii obligate să îndeplinească prestaţia caracteristică.
de jurisdicţie plasează contractul într-un astfel de sistem, se vor aplica normele substanţiale din
acel sistem de drept, cu excluderea normelor sale conflictuale.
Aşadar, legea aplicabilă contractului exclude retrimiterea. Dacă însă legea aplicabilă nu
este străină, ci română, atunci trimiterea se va face la întregul sistem de drept român, retrimiterea
fiind posibilă161.
8. Domeniul de aplicare a legii actului juridic cu referire specială asupra contractului 162
A. Condiţii de fond
a) Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei fizice şi
respectiv de legea sediului social, în temeiul art. 11 şi respectiv 40 din LDIP, ieşind din sfera de
aplicare a lui lex contractus. Aşa cum s-a subliniat şi în doctrină, deoarece incapacitatea prevăzută
de lex patriae poate să nu fie cunoscută cocontractantului, actul este valabil dacă potrivit cu lex
loci actus persoana era deplin capabilă, iar cocontractantul a fost de bună credinţă 163; cu unele
excepţii.
b) Consimţământul este supus legii contractului. Lex contractus va guverna condiţiile de
fond ale consimţământului164.
În ce priveşte tăcerea, art. 83 statuează că „efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă
că şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii
statutului organic al persoanei juridice în cauză”. Aşadar, valoarea juridică a tăcerii nu depinde de
legea contractului. Părţile pot însă să convină ca simpla tăcere să valoreze acceptare.
c) Obiectul şi cauza sunt cârmuite de lex contractus. Regimul juridic al bunului care
constituie obiectul derivat al contractului este cârmuit în conformitate cu art. 49 din LDIP – de lex
rei sitae. S-a observat în mod judicios că inserarea în contract a unor clauze care contrazic
normele cu caracter imperativ din lex contractus, în principiu, trebuie să rămână valabile; se va
impune însă ca părţile să dovedească că au înţeles să supună clauzele contractuale unei legi
diferite.
d) Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond sunt supuse legii contractului. Aşadar,
regimul juridic al nulităţii, precum şi al prescripţiei extinctive este cârmuit de lex contractus.
B. Condiţii de formă
Condiţiile de formă ale actului juridic şi totodată ale contractului, atunci când forma este
cerută ad validitatem, sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus. Aşa cum am mai arătat, în
cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, o formă
solemnă, nici o altă lege nu este competentă să înlăture această cerinţă (art. 72 din LDIP) 165.
161
I. Chelaru, G. Gheorghiu, op. cit, p. 279. Pentru o altă opinie, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p.
335, care consideră că în această materie retrimiterea nu este posibilă.
162
A. Toubiana, Le domain de la loi du contrat en droit international privé, Paris, 1972. Pentru dreptul intern, C.
Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 19-96; a se vedea L.
Pop, Tratat de drept civil, Vol.I, Obligaţiile, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile Editura C.H.
Beck, Bucureşti, 2006, p. 24 şi urm.; C. Jugastru, Drept civil. Obligaţiile, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2003, p. 15-
91.
163
M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 26; S. Deleanu, op. cit., p. 20.
164
Pentru consimţământul contractului de vânzare în dreptul intern, a se vedea D. Chirică, Contractele speciale civile
şi comerciale, Vol.I, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 137-319.
165
A se vedea şi O. Rădulescu, Probleme privind contractul de vânzare-cumpărare imobiliară cu elemente de
extraneitate, în Dreptul, nr. 5/1999, p. 42.
33
C. Interpretarea contractului
Sub acest aspect, regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex contractus. În
acest sens, art. 80 lit. a statuează că legea aplicabilă fondului contractului se aplică îndeosebi
interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde. Menţionăm că părţile pot defini
ele însele în cuprinsul contractului termenii conveniţi. Interpretarea unor termeni se va face după
împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie, interpretarea dată de Incoterms, etc.).
D. Efectele contractului
Lex contractus guvernează în această materie următoarele:
– efectele contractului, adică drepturile şi obligaţiile izvorâte din el 166;
– principiile efectelor contractului;
– excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului (art. 80 lit.c);
– riscul contractual (art. 91 lit.e din LDIP) 167;
E. Executarea contractului
Executarea contractului este cârmuită şi ea de lex contractus. Art. 80 alin.1 lit.b statuează
regula că legea fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor izvorâte din contract.
Această normă reglementează îndeosebi:
– modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale;
– executarea voluntară; locul şi data plăţii, etc.;
– durata în timp a contractului;
– punerea în întârziere a debitorului;
– invocarea teoriei impreviziunii (rebus sic stantibus)168; sub acest aspect clauza de
impreviziune hardship se va opune legii contractului.
În ceea ce priveşte modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract, acesta trebuie
să se conformeze – potrivit art. 80 alin.2 din LDIP – legii locului de executare 169. Aşadar, sub acest
aspect creditorul este obligat să respecte lex loci executionis sau lex loci solutionis pentru
executarea unor sume de bani.
Vânzările la bursă ca şi vânzările la licitaţie publică sunt supuse legii locului unde se află
bursa ori unde are loc licitaţia, adică lex loci executionis.
De menţionat că anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, lex loci executionis era considerat ca
unul din criteriile principale de localizare a contractului.
F. Legea monedei
În spiritul legii noastre de drept internaţional privat, moneda de plată este definită de legea
statului care a emis-o. Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt
determinate de legea aplicabilă datoriei (art. 126 alin.1 şi 2). Aşadar, lex monetae este cârmuită de
166
Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, publicată în Jurnalul
Oficial al Comunităţii Europene nr. C 027 din 1998. Regulamentul poate fi consultat la adresa http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:41998A0126(02):EN:HTML ; C. Toader, Convenţia de
la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale şi eventuala ei transformare în regulament („Roma
I”), în CJ, nr. 10/2006, p.87.
167
V. Babiuc, Riscurile contractuale în vânzarea comercială internatională, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1982, p.
96; B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.
187-189, iar pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91-96.
168
Pentru dreptul intern, impreviziunea în contracte şi problema revizuirii judiciare, a se vedea L. Pop, Teoria generală
a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 67-70.
169
În ce priveşte executarea contractelor comerciale, a se vedea I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II.
Executarea contractelor, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1997, p. 33-43.
34
lex contractus, aceasta din urmă putând fi lex voluntatis sau legea stabilită de organul de
jurisdicţie.
G. Răspunderea contractuală
Aceasta este cârmuită de legea contractului. Legea 105/1992 statuează că legea aplicabilă
fondului litigiului se aplică şi consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor izvorâte
din contract precum şi evaluării prejudiciului pe care această neexecutare l-a cauzat (art. 80 alin.1
lit.c). Aceasta înseamnă că lex contractus se aplică totodată şi forţei majore şi celorlalte cauze de
exonerare de răspundere, evaluarea prejudiciului, daunelor-interese compensatorii şi moratorii 170,
etc..
170
A se vedea G. Dănilă, D. Pop, Practica arbitrală a Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera
de Comerţ şi Industrie a României în materia penalităţilor, în Dreptul, nr. 3/2000, p. 86.
171
H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international prive, 8e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1993, p. 274.
172
A se vedea, T. R. Popescu, op. cit., p. 212.