DERECHO CIVIL

Abril / 2015
Año 1 Volumen 10

ACTO JURÍDICO
 Actualidad
Área
Civil Acto
Acto jurídico
Jurídico

Contenido
Ángel Carrasco Perera: El sistema de nulidades contractuales del Código
DOCTRINA PRÁCTICA 122
Civil peruano
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Con el cumplimiento de la finalidad de la condición se pueden
CONTESTAMOS
134
exigir las obligaciones de un acto sujeto a condición suspensiva
Nulidad ipso iure de contratos celebrados por poder no otorgado por el
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA supuesto representado y consecuencias registrales (Casación N.º 1794-2013 136
Ucayali)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El sistema de nulidades contractuales del

Código Civil peruano

Ángel Carrasco Perera

Catedrático de Derecho civil en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España
SUMARIO

1. Tres rasgos estructurales del sistema peruano de nulidades

a. “Actos jurídicos” y abstracción sistemática
b. Un sistema binario de nulidades
c. La ausencia de desincentivos legales a la inobservancia de las leyes
2. En general, los diversos tipos de ineficacia inicial
a. Contratos incompletos
b. Contratos inaptos
c. Falta de requisitos esenciales del contrato
d. Contratos inoponibles o ineficaces
e. Nulidad por ilicitud
f. Contratos anulables
3. La aplicación del modelo abstracto de ineficacias al Código Civil peruano
a. Simulación
b. Incompletud y nulidad/anulabilidad
c. Incapacidades absolutas y relativas
d. Una vez más, el tercero dañado por una simulación
e. ¿Qué queda, finalmente, de las causales de nulidad?

122 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


1. Tres rasgos estructurales del sis-
tema peruano de nulidades
La regulación del Código civil peruano (en
adelante CCP) en materia de nulidades de
los actos y negocios jurídicos –omitiendo en
este estudio nulidades singulares de actos
prohibidos que puedan contenerse en las
regulaciones singulares de cada institución– se
estructura de la manera que sigue.
a) “Actos jurídicos” y abstracción sis-
temática
• ¿La abstracción conceptual justifica la
sobriedad normativa?
El régimen de la nulidad contractual
clásico queda absorbido y superado en
el CCP por un concepto de abstracción
superior, que es el acto jurídico, en cuya
sede se localiza el régimen de nulidades.
Se gana ciertamente en generalidad sis-
temática y en abstracción de contenidos,
pero a costa de renunciar a especialidades
importantes en sede de cada acto jurídico
considerado, especialmente en los con-
tratos. El modelo seguido no procede de
los códigos civiles europeos y americanos
de tradición (en origen) francesa, que no
supieron o no pretendieron construir un
nivel de abstracción normativa de esta
clase; pero el orden, sistema y contenido
de esta sección del CCP recuerdan sobre-
manera el Título 2 de la Sección II del
Código argentino de VÉLEZ SARSFIELD.
En origen, esta ordenación de los elemen-
tos del negocio jurídico en un orden de
abstracción superior al de los contratos
es invento de la codificación alemana y
el resultado final, a la vista de una larga
evolución en la praxis y en la teoría, no
me parece digna de emularse. Al derecho
peruano le faltan matices normativos im-
portantes en sede de nulidad contractual,
porque ha querido centralizar el régimen
de nulidades bajo el concepto abstracto
de acto jurídico, ajeno a la praxis, y, por
ende, a las enseñanzas que la praxis en-
seña. No es una crítica, también le ocurre
al sistema codificado alemán y a otros.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Con mirada crítica, el autor, un muy recono-
cido jurista español, analiza el tratamiento
que tienen la nulidad y anulabilidad en el
Código Civil peruano. Señala que deberían
existir matices normativos necesarios en sede
de nulidad contractual, dado que existen
modalidades de ineficacia que no se acomo-
dan al tipo de la nulidad y/o anulabilidad.
Asimismo, describe un modelo abstracto
“perfecto” de ineficacias contractuales de tipo
originario; para luego analizar en qué medida
el sistema normativo del Código Civil peruano
se corresponde con el mencionado modelo y,
sobre la base de ello, efectúa una interesante
propuesta: cuando se encuentre la denomi-
nación “nulidad” o “anulabilidad”, debe
considerarse que la norma hace un empleo
meramente descriptivo y funcional de una
causal de ineficacia contractual originaria.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código civil: Artículos 140, 219 y 221.
PALABRAS CLAVE
Acto jurídico / Ineficacia / Nulidad / Anulabilidad
/ Simulación / Inexistencia del acto jurídico
Es una enseñanza para todo codificador:
la regulación de una institución debe
hacerse lo más cerca posible del objeto real.
b) Un sistema binario de nulidades
• El propósito sistemático
El sistema piramidal peruano –mante-
niendo siempre ese elevado nivel de
abstracción mencionado– se estructura en
dos subniveles, con una lógica deductiva.
En la clave de bóveda del sistema, el art.
140 enumera los requisitos de validez de
los actos jurídicos en general. El art. 219
lista las “causales de nulidad” (radical) y
el art. 221 las “causales de anulabilidad”.
El sistema de ineficacias negociales se di-
seña de esta forma como un repertorio
puramente binario: nulidades radicales
Actualidad Civil 123
 Actualidad
Civil Acto Jurídico
y anulabilidades, nada más, cada una
con su propio régimen, a saber, distinta
legitimación para impugnar, posibilidad o
no de confirmación, diez o cuatro años de
plazo de prescripción de la acción anula-
toria (art. 2001 CCP), sin matices ni reglas
intermedias. El reparto de las distintas
causales es el común en los sistemas jurí-
dicos codificados y no hay que hacer, de
momento, ninguna observación, sino la
de destacar como originalidad relativa la
consideración de la simulación contractual
con daño de tercero como una causa de
anulabilidad. Seguramente, esta asigna-
ción clasificatoria proviene de que el CCP
ha huido del empleo del concepto de
“causa” contractual, contentándose con
un sucedáneo de menor alcance como
el “fin” del negocio. Volveremos sobre el
asunto de la simulación.
IMPORTANTE
Al derecho peruano le faltan ma-
tices normativos importantes en
sede de nulidad contractual, por-
que ha querido centralizar el régi-
men de nulidades bajo el concepto
abstracto de acto jurídico, ajeno a
la praxis, y, por ende, a las ense-
ñanzas que la praxis enseña.
• Excepciones
A pesar de la pretensión de cierre del
sistema de nulidades, la bipartición ex-
puesta no agota el universo de “inefica-
cias” negociales de carácter originario. Es
notorio que existen en todo ordenamien-
to modalidades de ineficacia negocial
sobrevenida que no se acomodan al tipo
de la nulidad/anulabilidad ex tunc, como
son la rescisión pauliana, la resolución
en sus distintas modalidades, la rescisión
por lesión, la extinción por imposibilidad
sobrevenida o por aplicación de la técnica
de la excesiva onerosidad sobrevenida,
etc. No me refiero a estas causas de
124 Instituto Pacífico
ineficacia, sino a las que producen una
determinada inefectividad del acto ju-
rídico de modo originario y que no son
reconducibles a los moldes de la nulidad
y la anulabilidad. El CCP incorpora al
menos una de estas ineficacias originarias
atípicas, que es la “inoponibilidad” del
negocio celebrado por el representante
sin poder o con exceso de poder (art.
161), que se acerca a la anulabilidad
en cuanto susceptible de sanación por
ratificación (art. 162).
c) La ausencia de desincentivos legales
a la inobservancia de las leyes
• Nemo propriam turpitudinem allegare
potest
Es singular en el modelo codificado pe-
ruano –lo que le distingue de todas las
codificaciones de tipo continental, pero
también del Common Law– que el sistema
de nulidades no haya incorporado la
regla clásica nemo auditur. En su función
de prevención general, la regla en cuestión
prohíbe que las partes puedan exigirse el
cumplimiento del contrato nulo y que la
parte que ya ha cumplido pueda pedir
la restitución de lo entregado aunque la
contraparte aún no haya cumplido, dis-
minuyendo de esta forma el incentivo de
la parte no cumplidora a cumplir el acto
prohibido, siquiera para evitar que la con-
traparte que prestó primero pueda ejercer
exigir restitución de lo entregado, que la
parte aún no cumplidora desea retener.
En su función sancionatoria, y cuando el
acto prohibido ya hubiera sido ejecutado,
la regla prohíbe que ninguna de las partes
copartícipes en la torpeza pueda reclamar
la restitución de lo mutuamente entrega-
do en cumplimiento del contrato nulo1.
1 El art. 1468 del Código de Andrés Bello contiene una
sucinta formulación de esta regla clásica: No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas. En el Derecho común europeo,
cfr. art. VII.- 6:103 Draft Common Frame of Reference
(2008), aunque limitado al caso en que la exclusión
de la restitución es precisa para satisfacer el interés
tratado de salvaguardar por la norma infringida.
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Aunque la regla encontró sus aplicaciones
históricas más señaladas en atribuciones
patrimoniales realizadas para premiar o
conseguir favores sexuales o en ganan-
cias y pérdidas de juegos prohibidos,
su vigencia actual ha superado aquellas
especies (hoy marginales), para aplicarse
a todas formas de chantaje, usura, abuso
anticompetitivo de posición dominante
o contratos de cártel restrictivos de la
competencia. La regla en cuestión crea
incentivos y desincentivos adecuados, al
menos si se evita su aplicación en daño
de la contraparte contractual cuyo interés
era el que precisamente quería tutelar la
norma prohibitiva. Más extraña resulta
esta carencia cuando el CCP sí recoge
adecuadamente algún supuesto de
deslegitimación para evitar resultados
contrarios al fin de la norma protectora,
como es el caso del art. 229 (mala fe del
incapaz).
• Nulidades parciales y reducción con-
servadora de la validez
El sistema jurídico ha de proveer dos
tipos de desincentivos a tentaciones
“perversas” cuando se trata de deter-
minar el grado de invalidez de cláusulas
contractuales “abusivas” en los contratos
entre empresarios y consumidores finales.
El primer desincentivo preciso es evitar
que el profesional o empresario puede
demandar la nulidad total (haciendo
perder al consumidor la prestación o
servicio) acreditando que aquel no hu-
biera estado dispuesto a contratar sin
la cláusula declarada nula. El segundo
desincentivo importante –impuesto como
Derecho armonizado de la Unión Europea
por la STJUE de 14 de junio de 2012, As.
618/2010– es que en caso de cláusulas
“continuas” (de precio, de duración, de
cantidad, etc.), la declaración de nulidad
ha de ser de todo el continuum, y no solo
comportar una reducción hasta el límite
en que la cantidad deja de ser conside-
rada abusiva. Por eso, por ejemplo, si el
interés moratorio acordado es “abusivo”
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Doctrina práctica
por su cantidad, la cláusula de intereses
moratorios es enteramente nula, y no
se reduce hasta “la medida de lo justo”.
El art. 224 del CCP incorpora una parte
de este material preventivo, cuando es-
tablece que la nulidad de disposiciones
singulares no importa la nulidad del acto
cuando estas sean sustituidas por normas
imperativas. Pero con esta previsión-
importante y necesaria- no se agota el
espectro de casos, como resulta de lo
expuesto. Tampoco se contiene nada al
respecto en la parte del CCP en que se
regulan los contratos de adhesión ni en
el Código de Defensa del Consumidor del
año 2010.
2. En general, los diversos tipos de
ineficacia inicial
El lector me va a permitir que exponga una
lista de modalidades de ineficacia originaria
contractual, que no pretende ser la interpreta-
ción de ningún sistema jurídico en particular,
ni siquiera el español, y que se ofrece como
modelo puro al margen de un marco norma-
tivo específico. Sostengo que en un sistema
jurídico (hipotético) que pudiera considerarse
completo en materia de ineficacias contrac-
tuales ordinarias, habría que distinguir entre
las siguientes causales de ineficacia, cada una
dotada de un régimen propio.
a) Contratos incompletos
• La incompletud
Los contratos incompletos no infringen ni
contravienen ningún mandato positivo ni
atentan a ninguna prohibición legal. Los
contratantes no sufren ningún vicio en la
formación de voluntad negocial, no hay
defectos de capacidad ni de representa-
ción. Ocurre en ocasiones que el ordena-
miento exige (o las partes acuerdan: así la
aposición de una condición suspensiva)
que el supuesto de hecho contractual
satisfaga distintas y secuenciales etapas
o fases para que pueda producir ple-
no efecto, o un determinado efecto, el
efecto que se corresponde con el plan
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Civil Acto Jurídico
contractual que constituye la causa del
negocio. Un negocio incompleto podrá o
no ser completado por las partes, y ello
dependerá de si estas tienen acción para
compelerse a completar el supuesto. De
esta forma, las partes pueden compelerse
mutuamente a llenar la forma necesaria
en la mayoría de negocios formales one-
rosos. Habrá también supuestos en que
la situación de incompletud sea colmada
por el legislador, que integra imperativa-
mente el supuesto de hecho incompleto.
El negocio incompleto –mientras no se
complete, o definidamente, si ya no se
puede completar– es ineficaz, pero no
nulo. No tiene sentido preguntarse si es
o no prescriptible la acción para que se
declare la ineficacia por incompletud. No
tiene sentido tampoco cuestionar quién
puede demandar la nulidad. El negocio
incompleto no puede ser confirmado,
sino completado.
• Tipos de incompletud
Un negocio es incompleto cuando carece
de la forma sustancial que es precisa para
la validez; cuando carece de los requisitos
sustanciales que tienen que concurrir para
hacer completo un negocio jurídico, aun-
que no se trate de requisitos de forma;
cuando no está inscrito en un registro
público, si esta inscripción es condición
de plenitud de efectos; cuando carece
(aún) de una autorización administrativa
que es sustancial para la producción de
los efectos típicos; cuando requiere aún
del consentimiento o asentimiento de
un tercero, etc. Cuando las partes han
preconstituido convencionalmente cuál
es complejo o proceso del supuesto de
hecho negocial (básicamente, subordinar
los efectos a una condición o a una auto-
rización de tercero), el negocio es incom-
pleto en tanto en cuanto el supuesto de
hecho negocial no ha sido completado.
El contrato no puede ser considerado un
contrato nulo ni anulable. En no pocos
casos, especialmente en los contratos
necesitados de autorización, la categoría
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del negocio incompleto se confundirá
irremediablemente con la categoría del
negocio contra legem, cuando se pro-
penda a considerar –erróneamente– que
un negocio que no ha completado el
supuesto de hecho correspondiente es un
negocio que infringe la norma imperativa
que impone la susodicha secuencia nece-
saria en el supuesto de hecho.
IMPORTANTE
A pesar de la pretensión de cierre
del sistema de nulidades, la bipar-
tición expuesta no agota el uni-
verso de “ineficacias” negociales
de carácter originario. Es notorio
que existen en todo ordenamiento
modalidades de ineficacia negocial
sobrevenida que no se acomodan
al tipo de la nulidad/anulabilidad
ex tunc […].
b) Contratos inaptos
• Inaptitud
Los contratos inaptos para un determina-
do fin no son contratos nulos, ni inefica-
ces, ni contrarios a normas, sino negocios
estructuralmente inhábiles para producir
un efecto determinado, aunque no para
producir un efecto jurídico diverso. No
se pueden arrendar bienes consumibles,
no se puede pactar que el depositario
use la cosa o que el comodatario pague
una módica renta por el uso, no se puede
pactar que el agente comercial compre y
venda en su propio nombre, no puede
el socio comanditario inmiscuirse en el
giro y tráfico del negocio, no puede el
comprador pagar todo el precio con una
cosa específica entregada en permuta, no
puede el cuentacorrentista garantizarse
la restitución de las aportaciones hechas
al gestor en un contrato de cuentas en
participación, etc. En todos estos casos
el negocio en cuestión es inhábil para
un fin pretendido, pero no para otros.
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Si todavía se insiste en conseguir el fin
para el que el negocio es inapto, segura-
mente se producirá una recalificación del
contrato en el tipo de contrato adecuado
y congruente con el propósito (lícito, por
principio) deseado por las partes. Así el
comodato por precio pasará a ser arren-
damiento, la falsa agencia de venta de
gasolina deberá recalificarse como venta
en firme y contrato de distribución, el
depósito “pierde el concepto” de tal, etc.
• Inaptitud y nulidad
La inaptitud del negocio para la causa
concreta no es una hipótesis de nulidad.
El contrato de comodato (por precio) o el
contrato de arrendamiento (sobre cosas
consumibles) o el depósito con permiso
de uso de la cosa no son nulos. No existe
comodato ni arrendamiento en tales ca-
sos. No tiene sentido preguntarse si pres-
cribe o no una acción para que se declare
la nulidad. Los terceros no tienen que
impugnar tales sedicentes contratos, ni
• De la inexistencia a la nulidad estruc-
les afectan. Si las partes se han intercam-
biado prestaciones en cumplimiento del
negocio, las deben restituir, y para cual-
quier otro caso en que se haya producido
una modificación del statu quo, que haga
interesar a una parte reaccionar contra él,
los plazos de prescripción y de usucapión
son los ordinarios de Derecho común.
Si una de las partes exige, no importa
cuándo, que se cumpla el negocio (que
se pague la renta del arrendamiento), y
el contrato no ha podido recalificarse por
vía de interpretación, la otra parte podrá
siempre oponerle sin límite de tiempo la
inexistencia de causa de deber.
c) Falta de requisitos esenciales del con-
trato
• Una categoría residual
Igual que ocurre con el art. 1261 del CC
español, el art. 140 del CCP podría ser
considerado como el paradigma de las
nulidades estructurales, aquellas que no
están sujetas a los límites de legitimación,
y que no pueden “confirmarse”. Mas
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en mi opinión del art. 140 del CCP no
se sigue ningún tipo predeterminado
de nulidad. Se trata de una categoría
residual. Mejor, de una categoría sin
cualificación técnico jurídica determinada.
Pueden existir aquí causas de nulidad
radical, de anulabilidad, de incompletud
negocial. Incluso de una categoría prete-
rida por el legislador peruano (también
por el español) pero que no puede ser
expulsada por la puerta sin entrar por la
ventana: la pura inexistencia de negocio.
La falta de consentimiento producida
por discapacidad, minoría de edad y
vicios del consentimiento se sujeta a la
nulidad o anulabilidad según los casos. Si
el contrato no tiene objeto determinado
alguno preciso es difícil imaginar siquiera
que haya contrato que pueda ser anula-
do. Si uno ha prestado su consentimiento
si voluero, en rigor estamos padeciendo
de nuevo un problema de inexistencia
contractual.
tural
¿A qué contratos se aplicaría entonces la
categoría (y el régimen) de las nulidades
estructurales? En realidad, solo a aquellos
casos en que ha existido una apariencia de
contrato que tiene que ser neutralizada por
medio de una acción de parte interesada.
Todavía más en concreto, un contrato es
susceptible de ser calificado de nulo, y
no de meramente inexistente, cuando se
dan las condiciones para que las presta-
ciones prometidas puedan ser ejecutadas
y consumadas; si la “nulidad” conduce por
hipótesis a que, ni aun queriendo, pueda
“cumplirse” el contrato, entonces la hipó-
tesis es de mera inexistencia, incompletud
del supuesto de hecho. Patologías contrac-
tuales de nulidad estructural solo pueden
imaginarse dos. O bien una parte hizo una
declaración negocial sin voluntad ni cono-
cimiento alguno (casos de falta de declara-
ción, de animus iocandi, o de incapacidad
mental absoluta) o bien las partes realizan
una declaración simulada. Más todavía en
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Civil Acto Jurídico
el primer supuesto la nulidad estructural
no es la solución adecuada y, como regla,
el régimen de anulabilidad será el proce-
dente, al menos en parte. En mi opinión,
de nulidad radical solo puede hablarse con
propiedad y rigor en dos casos. Primero,
cuando las partes han acordado y querido
un contenido negocial prohibido (artículos
V del Título Preliminar y 219, inciso 8 del
CCP). Segundo, –aunque no estoy seguro
si no sería mejor calificarlo de inexistencia
pura– cuando las partes declaran expresa
y conscientemente querer como válido un
negocio que no puede serlo por falta de
la voluntad típica o de la causa necesaria
(simulación). En el resto de los supuestos
o no hay nulidad radical, o se trata de un
contrato incompleto o de un contrato no
existente o de un problema que ha de
resolverse –siquiera parcialmente– acu-
diendo al régimen de la anulabilidad.
• Simulación
La simulación (absoluta o relativa) es
casi el único caso imaginable de nulidad
estructural, fuera de las nulidades por
razón de contenido. Hay una apariencia
de contrato, hay (normalmente) un inter-
cambio de prestaciones, y existe un vicio
de consentimiento o –según se defina la
simulación– de causa contractual. La nu-
lidad del negocio simulado nunca ha sido
puesta en duda. Sí lo ha sido, y mucho, la
posible nulidad del negocio disimulado,
al menos en dos hipótesis que, aunque
tomadas de la experiencia española, no
son extravagantes al sistema normativo
peruano, cuales son la garantía comi-
soria encubierta bajo una compraventa
simulada y la compraventa simulada
que esconde una donación con daño a la
legítima sucesoria de los descendientes.
d) Contratos inoponibles o ineficaces
• Inafectabilidad de la esfera jurídica
ajena
Hay contratos ineficaces frente a los ter-
ceros que en principio serían los llamados
a asumir los efectos positivos o negativos
128 Instituto Pacífico
del acuerdo. La ineficacia no procede
aquí de ningún vicio estructural, sino de
la imposibilidad de afectar por contrato
la esfera jurídica ajena sin consentimiento
del titular del interés del que se dispone.
El prototipo de estos contratos ineficaces
es el contrato celebrado en nombre
ajeno sin apoderamiento o ratificación
del dominus negotii. Son contratos indu-
dablemente válidos, pues pueden ser
ratificados por el principal y revocados
por el otro contratante antes de que la
ratificación se produzca. También la venta
de cosa (total o parcialmente) ajena es
un contrato válido si no media error o
dolo, por mucho que sea ineficaz frente
al dueño de la cosa que no consintió su
enajenación.
IMPORTANTE
De nulidad radical solo puede ha-
blarse con propiedad y rigor en dos
casos. Primero, cuando las partes
han acordado y querido un conte-
nido negocial prohibido. Segundo,
cuando las partes declaran expre-
sa y conscientemente querer como
válido un negocio que no puede
serlo por falta de la voluntad típi-
ca o de la causa necesaria (simula-
ción).
e) Nulidad por ilicitud
• Ilicitud de la regla contractual
Con esta terminología nos referimos
a aquellos contratos cuyo contenido
de regulación es ilícito. El fundamento
de la ilicitud será cualquiera de los
estándares del Ordenamiento jurídico
que tienen competencia para imponer
límites a la autonomía negocial de las
partes y se correspondería con el art.
219, inciso 4 del CCP. La ilicitud a la
que nos referimos aquí se restringe a
la ilicitud por razón del contenido de
la regla contractual.
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• Contratos inmorales
Hay contratos inmorales, contratos incur-
sos en “causa torpe”. Estos negocios están
doblemente prohibidos. Primero y obvio,
porque conculcan la norma prohibitiva
que prohíbe pactar cláusulas contrarias
a la moral. Segundo, porque incurren en
fin o causa ilícita. No es dudoso que estos
contratos sean nulos.
• Infracción de normas
Finalmente, hay negocios incursos en in-
fracción de norma prohibitiva o imperativa.
Estos negocios son los que se identifican
en el art. V del título preliminar del CCP.
Puede ser que estos contratos sean,
además de ilegales, injustos, inmorales,
incursos en causa torpe.
f) Contratos anulables
• Anulabilidad
Son anulables los contratos que incurren
en alguna de las patologías listadas en el
art. 221 del CCP: vicios del consentimien-
to, contratos celebrados por menores o
incapaces relativos. Conservaremos para
estas hipótesis la denominación clásica de
anulabilidad, sin que con ello asumamos el
contexto dogmático y jurisprudencial en el
que esta terminología se produce y maneja.
La anulabilidad se caracteriza fundamen-
talmente por ser un régimen de ineficacia
contractual sustentado en una finalidad de
protección de una parte del contrato, ante
contingencias que han afectado negativa-
mente a la producción del consentimiento
contractual emitido por esta parte. Se trata
de la defensa de intereses privados, y, por
ello, disponibles por la parte legitimada.
• La expansión de las normas de la
anulabilidad
Considero que la anulabilidad –igual que
la inoponibilidad– constituye un régimen
expansivo, y ha de servir de marco re-
gulatorio analógico para otros supuestos
de ineficacia negocial donde concurra
identidad de razón. La anulabilidad no
es el único caso de patología negocial
en la que se tutelan intereses privados
disponibles por la parte legitimada. Por
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
eso cabe hablar de una fuerza expansiva
del régimen de anulabilidad. Por eso im-
porta mucho considerar si la prohibición
o imperativo legal obedece a una razón
de interés público o se trata de una regla
de protección de sujetos determinados,
y decidir por la nulidad radical o la anu-
labilidad en consecuencia.
3. La aplicación del modelo abstrac-
to de ineficacias al Código Civil
peruano
Voy a considerar ahora en qué medida el sis-
tema normativo del CCP responde al modelo
abstracto de ineficacias de tipo originario que
acabo de proponer en el epígrafe anterior,
y qué se sigue en términos prácticas de la
correspondencia o falta de correspondencia
con este modelo.
a) Simulación
• Exposición del régimen del CCP
El régimen codificado de la simulación
contractual en el CCP en la parte que
ahora me importa es como sigue. Por
la simulación absoluta se aparenta ce-
lebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo (art.
190 CCP). Cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente,
tiene efecto entre ellas el acto ocultado,
siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no se perjudique el
derecho de tercero (simulación relativa)
(art. 191 CCP). La norma del artículo
191 es de aplicación cuando en el acto
se hace referencia a datos inexactos o
interviene interpósita persona (art. 192
CCP). La simulación absoluta es causa de
nulidad absoluta (art. 219.5 CCP); pero
constituye una causal de anulabilidad la
simulación “cuando el acto real que lo
contiene perjudica el derecho de tercero”
(art. 221.3 CCP).
• Consecuencias de la calificación en el
CCP
Si estamos conformes en que toda
simulación contiene un negocio simu-
Actualidad Civil 129
 Actualidad
Civil Acto Jurídico
lado y otro disimulado, la ineficacia del
primero debería ser siempre del mismo
tipo, o radical o anulabilidad, porque
se trata de un negocio sobre las partes
deliberadamente no han consentido. En
el sistema jurídico español se sostiene
que esta nulidad es siempre radical, con
la consecuencia –ineficiente– de que no
tiene plazo de prescripción, hay legitima-
ción de tercero, el juez puede apreciarla
de oficio y el negocio simulado no puede
ser “confirmado”. En realidad, el negocio
simulado siempre debería ser radicalmente
nulo porque falta en todo caso el con-
sentimiento contractual. Debería estar
incluido en el art. 219.1 del CCP, pues
no hay acuerdo de voluntades sobre el
negocio aparente. ¿Y qué ocurre con el
negocio disimulado? En mi opinión, no
se puede hacer ninguna declaración de
orden general. El negocio disimulado
puede ser válido, puede ser un negocio
incompleto por falta de forma necesaria,
puede ser un negocio prohibido, etc. En
cualquier caso, es evidente que el régi-
men propio de la “patología” contractual
del negocio disimulado, si padece de
alguna, no es susceptible de encasillarse
en nichos predeterminados de nulidad
o anulabilidad. Comprobamos entonces
que el sistema del CCP no es enteramente
congruente con el modelo virtual elabo-
rado por mí, porque el art. 219.5 es, o
bien redundante con el 219.1 respecto
del negocio simulado, o contiene una
regla de nulidad que, de ser aceptada,
también habría de aplicarse al negocio
simulado en una estructura de simulación
relativa.
• La simulación con daño de tercero
Confieso no estar seguro de haber en-
tendido el significado ni el propósito del
apartado 3 del art. 221 del CCP. Quiero
imaginar que el supuesto de hecho que
la norma contempla es el de un negocio
relativamente disimulado con el que se ha
querido lesionar la posición jurídica de un
tercero. O de un negocio absolutamente
130 Instituto Pacífico
simulado que se aparenta con el mismo
fin. Este tercero, creo, será el único legi-
timado para impugnar, conforme al art.
222 del CCP. Si mi hipótesis es correcta,
la solución del CCP constituye sustancial-
mente un acierto. En la medida en que
no existe un interés público concernido
en el negocio disimulado (v. gr. se trata
de una donación, para eludir a los legiti-
marios o a los acreedores), debe quedar
a disposición de parte hacer valer esta
causal de ineficacia y confirmar el negocio
si le parece bien. Pero esta conclusión nos
descubre ahora una inconsecuencia en la
lista de causales de nulidad del art. 219
del CCP: no siempre es absolutamente
nulo el contrato afectado por un fin ilícito
del art. 219, inciso 4 del CCP, porque la
simulación con daño de tercero es casi el
arquetipo de contrato con fin ilícito.
• ¿Y qué pasa con la simulación relativa
en general?
Hace bien de nuevo el CCP en prescindir
de un régimen de nulidades para las
simulaciones relativas distintas de las del
art. 221.3. No existe un régimen de nu-
lidad propio para este tipo de negocios.
Si los contratos disimulados bajo otras
declaraciones negociales aparentes han
de ser nulos o anulables, será por aco-
modarse a alguna de las causales de los
arts. 219 y 221 del CCP.
b) Incompletud y nulidad/anulabilidad
• Objeto negocial incompleto y falta de
forma solemne
Se trata de dos causales de nulidad
absoluta listadas en los incisos 3 y 6 del
art. 219 del CCP. Por tanto, gozan del
régimen de legitimación cuasi universal y
de la imposibilidad de confirmación. Pero
un negocio con objeto definitivamente
indeterminado no es tanto un negocio
nulo como un negocio inexistente; na-
die puede exigir su cumplimiento y si se
hiciera, se alegaría la inexistencia abso-
luta por vía de excepción procesal. Con
todo, si el actor cumplimenta el objeto
Volumen 10 | Abril 2015

a su capricho, demanda judicialmente el
cumplimiento, pero la otra parte se alla-
na en este punto ¿por qué ha de poder
un juez apreciar de oficio la nulidad? Lo
mismo cabe decir de un negocio respecto
del cual todavía no se ha completado la
forma solemne, pero puede completarse
en el futuro, incluso a instancia de una
parte, que pide, por ejemplo, la elevación
a público o el registro de un contrato de
hipoteca.
• Otros casos de incompletud sin nuli-
dad
En algún caso están considerados en el
art. 219 del CCP, en otros no. Imaginemos
un contrato con objeto jurídicamente
imposible. Yo no creo que el Ministerio
Público tenga interés ni competencia
justificada para solicitar esta nulidad. Ni
tan siquiera si un contratante demanda
el cumplimiento de una promesa pro-
hibida por una norma, porque en este
caso, además de la excepción instada por
la otra parte, el juez aplicará de oficio
del Derecho imperativo. Pero el objeto
imposible jurídicamente (o físicamente)
puede devenir luego posible. ¿No podrán
las partes “confirmar” el negocio, será
preciso que contraten nuevamente? Si las
partes eran en origen conscientes de la
imposibilidad, es seguro que no debería
hablarse de “confirmación” en sentido
técnico, pero sí de algo muy cercano a
la confirmación si ambos realicen actos
inequívocos de atenerse al contrato
ahora posible. Y si la parte en cuestión
ignoraba la imposibilidad original y ahora
quiere el cumplimiento posible, el con-
trato ha devenido válido sin necesidad
de novación ni confirmación. Además
de este que se acaba de exponer, hay
otros supuestos innúmeros de contratos
incompletos que no tienen cabida en las
causas de nulidad del art. 219 del CCP,
como son contratos no provistos (aún) de
la autorización administrativa pertinente,
contratos donde falta por completarse
una parte constitutiva de su supuesto de
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
hecho (conditio iuris) o un contrato in fieri
en el que de momento no se ha prestado
la aceptación por el destinatario.
¿SABÍA USTED QUE?
En el sistema jurídico español se
sostiene que esta nulidad [la si-
mulación] es siempre radical, con
la consecuencia —ineficiente— de
que no tiene plazo de prescripción,
hay legitimación de tercero, el juez
puede apreciarla de oficio y el ne-
gocio simulado no puede ser “con-
firmado”.
c) Incapacidades absolutas y relativas
• No importa el tipo de incapacidad
Las incapacidades absolutas y relativas
que dan lugar, respectivamente, a nulidad
o anulabilidad no distinguen en el CCP
si los contratos han sido celebrados por
incapaz que haya sido incapacitado (y so-
metido a una institución de curatela) o si
se trata de un “incapaz natural” no some-
tido a representación de curatela (art. 564
del CCP) por no haber sido judicialmente
incapacitado (cfr. el supuesto del art. 582
del CCP). En mi opinión, no es la misma la
necesidad de protección en ambos casos.
El sujeto absolutamente incapaz y some-
tido a curatela, que celebra un contrato
para el que no está habilitado, no tiene
una necesidad de protección distinta de
la que requiere el sujeto relativamente
incapaz en la misma situación. Su régi-
men debe ser el de la anulabilidad. En
cambio, el sujeto absolutamente o relati-
vamente incapaz que celebra un contrato
para el que no tiene facultad habitual o
puntual de discernimiento debe gozar
de los beneficios de la nulidad absoluta
si no ha sido judicialmente incapacitado
ni sometido a curatela. En ausencia de
un cuidador oficial, la legitimación para
impugnar el contrato ha de reconocerse a
cualquier interesado y deben concederse
Actualidad Civil 131
 Actualidad
Civil Acto Jurídico
al Ministerio Fiscal y al juez poderes de
actuación de oficio. Con todo, eventual-
mente, estos contratos “nulos” deberían
poder ser “confirmados”, si se da el su-
puesto correspondiente (v. gr. recupera la
salud mental, es sometido a curatela y el
curador acepta el contrato, etc).
IMPORTANTE
El negocio disimulado puede ser
válido, puede ser un negocio in-
completo por falta de forma ne-
cesaria, puede ser un negocio pro-
hibido, etc. En cualquier caso, es
evidente que el régimen propio
de la “patología” contractual del
negocio disimulado, si padece de
alguna, no es susceptible de enca-
sillarse en nichos predeterminados
de nulidad o anulabilidad.
d) Una vez más, el tercero dañado por
una simulación
• La ratio de la nulidad
Una vez más quiero destacar la origina-
lidad de la regulación contenida en el
art. 221.3 del CCP. El contrato deviene
anulable cuando la simulación se mate-
rializa en daño del derecho de un tercero.
Claro que en tales condiciones el tercero
debe hallarse legitimado para impugnar
el contrato conforme al art. 222, aunque
no se trate de una contraparte contrac-
tual. Ahora bien, si en el presente caso
puede el tercero devenir sujeto protegido
por una regla de anulabilidad, también
podría ser de esta forma en el resto de los
casos en que un contrato produce daño
de tercero. Pero con esta lógica desapare-
cía casi la distinción entre nulidad radical
y anulabilidad, porque la legitimación de
cualquier “interesado” para ejercitar una
acción de nulidad radical solo se explica
porque este tercero no es contraparte
contractual, y por ello no podría impug-
nar el contrato como anulable. Mas si no
132 Instituto Pacífico
existe ninguna objeción de fondo a que
un sujeto no contraparte pueda estar
legitimado para la anulabilidad, enton-
ces deberían haber sido tratadas como
hipótesis de anulabilidad todos los casos
en que el contrato (no necesariamente
simulado) pretende la producción de un
daño a tercero o terceros identificables.
Por ejemplo, un competidor, cuando el
contrato entre un operador dominante
y un consumidor final se realiza en con-
diciones de abuso de mercado por tener
por objeto la discriminación o elimina-
ción del competidor.
e) ¿Qué queda, finalmente, de las cau-
sales de nulidad?
• La ratio última de la nulidad radical
Después de la exposición que hemos
realizado, puedo concluir con una pro-
puesta reductora del ámbito de la nulidad
radical. Un contrato ha de ser reputado
nulo cuando esté afecto por un vicio de
validez tal que su neutralización exceda
del interés tutelado de las partes del con-
trato y de cualquier otro tercero o terceros
identificables a los que el ordenamiento
atribuya legitimación para demandar la
anulabilidad. En otros términos, el ámbito
de la nulidad radical es el de los vicios de
validez que tengan una extensión difusa,
una función institucional y que, por lo
mismo, no sea conveniente confiar a
sujetos determinados o determinables la
responsabilidad o competencia última
para instar la nulidad.
• Aplicación al art. 219 del CCP
Voy ahora a aplicar la regla anterior a la
lista de causales del art. 219 para con-
cluir con una propuesta de calificación.
En el supuesto 1.º no hay propiamente
“nulidad” radical, sino no-contrato,
inexistencia o, en el mejor de los casos,
un proceso negocial aún no completado.
No existe prima facie un interés público
en la invalidez de este no-contrato. Res-
pecto del supuesto 2.º, ya he expuesto
cómo conviene separar los supuestos de
Volumen 10 | Abril 2015

incapacidad seguida por una sentencia
de incapacitación y nombramiento de
curador, y los casos de incapaces natu-
rales no incapacitados judicialmente.
En la hipótesis 3.º, un contrato en que
se promete el cumplimiento de lo que
no es posible cumplir no genera acción
de cumplimiento siquiera. Como no se
puede cumplir, tampoco cabe hablar
siquiera de una posible restitución de
prestaciones derivadas de la nulidad. En
lo que respecta al contrato con objeto
indeterminable, cabe decir lo mismo,
además de que puede darse el caso
de que se trate de un proceso negocial
todavía incompleto. El supuesto 4.º se
corresponde con el supuesto natural
de la nulidad contractual, pero podría
tratarse la especie como anulabilidad, si
se procediera a una aplicación analógica
del art. 221.3. y la ilicitud no excediera
los intereses individuales de un sujeto
o de una clase determinada de sujetos.
Respecto de la simulación absoluta (nú-
mero 5.º), la hipótesis se confunde con
la del número 1.º, que, además, también
se aplicaría sin distinciones al contrato
simulado que contiene un contrato sub-
yacente disimulado (simulación relativa).
Cuando se ha omitido la forma solemne
prescrita por la Ley (número 6.º), el ne-
gocio podría ser nulo o anulable, según
si la forma impuesta satisface solo la
necesidad de tutela del otro contratante
o cumple funciones institucionales más
amplias. Pero también podría tratarse
de un proceso negocial incompleto y
susceptible de ser completado ulterior-
mente, acaso mediante la reclamación
judicial por una parte que demande a
la otra a que consienta a llenar la forma
prescrita. El número 7.º contiene una
cláusula residual, pero no siempre que
la ley denomine “nulo” a un negocio o
acto jurídico deberá el intérprete deducir
que se trata de una nulidad del art. 219
del CCP. El término requiere siempre de
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
interpretación, y en materia de nulidades
debe aceptarse con holgura la aplicación
del brocardo falsa demostratio non nocet.
Finalmente, el número 8.º representa,
una vez más, el tipo puro de nulidades:
el contrato infringe normas o valores
cuya función de protección rebasa la
persona de los contratantes y de cuales-
quiera grupos de sujetos determinados.
En Derecho español cabe sintetizar este
tipo de nulidad radical como de nulidad
por ilicitud causal, terminología que no
sería apropiada para Perú, al haberse
eliminado en el CCP cualquier referencia
a la función institucional de la “causa del
contrato”.
• Propuesta
El desarrollo argumental realizado, la
propuesta de un modelo de “ineficacias”
y el contraste del CCP con este modelo no
han perseguido ni justifican una crítica del
sistema peruano. En rigor, en este punto
Perú se ha limitado, con algún rasgo de
originalidad positiva, a seguir los modelos
existentes en las codificaciones europeas y
americanas. Mi propuesta se reduce a un
simple cambio de perspectiva a la hora de
enfrentarse con el sistema codificado de
nulidades. La propuesta es así de simple:
siempre que se encuentre la denomina-
ción de “nulidad” o de “anulabilidad”,
considérese que se está produciendo un
empleo meramente descriptivo y funcio-
nal de una causal de ineficacia contrac-
tual originaria. Investíguese entonces el
propósito de la norma, el interés jurídico
protegido, la posible y más eficaz defensa
de terceros concernidos, la conveniencia
de un plazo u otro de prescripción, la
posibilidad de “recuperar” la validez por
una conducta ulterior de las partes que
no requiera una “novación”. Y propón-
gase entonces el régimen jurídico más
pertinente. Una vez más, la regla más
sabia para conducirse es aceptar que en
materia de “nulidades” falsa demostratio
non nocet.
Actualidad Civil 133
 Actualidad

Civil Acto Jurídico

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Con el cumplimiento de la finalidad de la condición se pueden exigir las obligaciones de un
acto sujeto a condición suspensiva

CONSULTA
Nos consultan un caso de dos personas (con una larga relación de
amistad) que celebraron un contrato de mutuo dinerario, conviniendo
expresamente que la devolución del dinero sería efectuada cuando el
mutuante asuma un puesto laboral en la empresa de seguridad XXX (el
interés del acuerdo era forzar al mutuante a que obtenga un trabajo).
Sin embargo, meses después fue grande la sorpresa del mutuatario al
recibir una carta notarial que le exige el cobro del préstamo efectuado.
Ante esta situación, el abogado del deudor nos consulta si está obligado
o no a realizar el pago, toda vez que el mutuante no obtuvo el trabajo
en la empresa de seguridad XXX sino en una diferente.

De los hechos descritos se desprende que se y económica: no afectan la validez, sino la

trata de un contrato sujeto a una condición
suspensiva. Siendo así, es pertinente analizar
los artículos contenidos en el Libro II (acto
jurídico), Título V del Código Civil, sobre las
modalidades del acto jurídico, en específico
las disposiciones relativas a la condición y
cargo.
Es menester señalar que cuando un contrato
se somete a una condición suspensiva, quiere
decir que el nacimiento de las obligaciones
y su exigibilidad se producirán una vez
verificada el hecho condicionante (hecho
futuro e incierto)1; lo cual implica supeditar
los efectos del contrato, mas no así su validez.
En este sentido, Torres Vásquez señala: “Los
elementos accidentales no son necesarios para
que el acto jurídico cumpla su función social
eficacia del acto”2.
Ahora bien, el problema gira en determinar
cuándo y en qué momento se considera
realizada la condición. Al respecto, Roppo
indica que “se tiene verificación cuando el
hecho condicionante se produce, es decir,
están presentes todos sus elementos”3. No
obstante aquí, cabe enfatizar que la corres-
pondencia entre los acontecimientos reales y
la descripción de los acontecimientos hecha
en la cláusula debe realizarse atendiendo a la
razonabilidad, el principio de la buena fe, y
en línea con el plan de intereses de las partes.
Así por ejemplo, A (teniendo en cuenta el
riesgo del cobro de su crédito) condiciona la
venta de su propiedad a que el comprador B
obtenga el financiamiento por el banco BM:

1 No obstante ello, nuestro ordenamiento jurídico, aún 2 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Editorial
pendiente la condición suspensiva, otorga tutela a las IDEMSA, Tercera Edición, Lima, 2007, p. 502.
partes por ser estos titulares de derechos expectaticios 3 ROPPO, Vincenzo, El contrato, traducido por Eugenia
y en atención al principio de la buena fe. Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 576.

134 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Nos preguntan y contestamos
si el banco se niega al financiamiento la con-
dición falta y el contrato debería ser sin duda
ineficaz. Pero imaginemos que el comprador
llega a encontrar en otra parte los recursos
para garantizar el pago de la deuda; entonces,
es razonable consentirle invocar la eficacia
del contrato de compraventa, pues el fin de
la condición es garantizar el pago del precio.
Importa entonces realizar una interpretación
valorativa del hecho condicionante, tutelando
los intereses de las partes. En ese sentido,
en el caso bajo consulta, si bien el acreedor
mutuante no obtuvo el empleo en la empresa
XXX sino en otra empresa de la misma natu-
raleza, el razonamiento jurídico exige que se
dé por realizado el hecho condicionante, ya
que para su verificación en este caso no era
Volumen 10 | Abril 2015
el nomen u objeto social de la empresa lo de-
terminante, sino la finalidad de la condición,
esto es, la sola obtención de un empleo. Lo
contrario (interpretación literal), nos conlle-
varía a la no exigibilidad del pago ad calendas
graecas, dado que el acontecimiento futuro e
incierto depende de la suerte del mutuante de
ocupar un puesto laboral en la empresa XXX.
Absolviendo la consulta, debemos señalar
que el mutuatario sí está en la obligación de
realizar el pago por concepto de contrato de
mutuo dinerario.
Fundamento Legal:
Código Civil: Artículos 171, 174, 182 y 186
Código Procesal Civil: Artículo 546
Actualidad Civil 135
 Actualidad

Civil Acto Jurídico

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 1794-

2013 Ucayali
Nulidad ipso iure de contratos
celebrados por poder no otorgado
por el supuesto representado y
consecuencias registrales

CASACIÓN N.º 1794-2013 Ucayali

Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 697
(El Peruano 30/10/2014, p. 57470)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 156 y 219, inciso 1.
Fundamentos jurídicos “(…) se aprecia de autos que, en mérito a un Poder General registrado en [el] Registro
relevantes de Mandatos y Poderes (…), supuestamente otorgado por el accionante a favor [de
la supuesta representante], esta en representación de su hermano (el demandante)
celebró los contratos de promesa de venta (…) y otorgó la escritura pública de compra
venta (…), enajenando el bien sub litis a favor del codemandado (…); quedó probado
que el demandante, al momento que se emitió el poder general, no se encontraba en
el Perú, siendo por tanto nulos ipso iure los contratos materia del presente proceso.
(…) Atendiendo a que el contenido del Registro no genera derechos constitutivos
sino declarativos de derechos, por lo cual las normas de publicidad registral no
resultan aplicables al haber nacido muerto el poder que supuestamente se otorgó a
la codemandada.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 1794-2013 UCAYALI

Sumilla.- Resulta nulo ipso iure, por falta de volun-
tad del agente, el contrato celebrado con poder que
no fue emitido por el otorgante. Lima, diecinueve
de noviembre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa número mil setecientos noventa y cuatro - dos mil trece, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sen-
tencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata del recurso de casación interpuesto por el
demandado Francisco Pezo Torres (fojas 1164), contra la sentencia de vista contenida en la
resolución número veintitrés, del veinte de marzo de dos mil trece (fojas 1147), que confirma
la sentencia apelada del once de junio de dos mil doce (fojas 1057), que declara: i) fundada
la demanda interpuesta por Grimaldo Campos Arévalo, sobre nulidad de acto jurídico, corres-
pondiente al expediente número 867-2005; y, ii) fundada la demanda interpuesta por Gri-
maldo Campos Arévalo contra Levis Luz Campos Arévalo, Francisco Pezo Torres y Luz Marina
Linares Viena, sobre nulidad de escritura pública de compraventa; en consecuencia, ordenó

136 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

declarar la nulidad del acto jurídico contenido en el contrato de promesa de compraventa

celebrado el catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, suscrito entre Levis Luz
Campos Arévalo, en representación de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo Torres; y,
la nulidad de la escritura pública del contrato de compra venta de fecha diecinueve de agosto
de mil novecientos noventa y seis, celebrado entre Levis Luz Campos Arévalo, en representa-
ción de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena. 2.-
CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Que,
esta Sala Suprema, por resolución de fecha ocho de julio de dos mil trece, obrante a folios
treinta y ocho del cuaderno de casación, ha declarado la precedencia ordinaria del recurso de
casación por la siguiente causal: Infracción normativa de los artículos 2, inciso 23; incisos
3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; 364 del Código Procesal
Civil; 184, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y artículo I del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil. 3.- ANTECEDENTES: Que, para efectos de determinar si en
el caso concreto se han infringido los dispositivos antes mencionados, es necesario realizar las
precisiones que a continuación se detallan: DEMANDA. 3.1. Que, en el proceso acumulado,
expediente número 867-2005, a folios ciento trece, Grimaldo Campos Arévalo solicitó se
declare nulo y sin efecto el contrato privado de promesa de venta del catorce de febrero de
mil novecientos noventa y seis, celebrado por su hermana Levis Luz Campos Arévalo a favor
de Francisco Pezo Torres, respecto al inmueble ubicado en el jirón Progreso número ciento
cuarenta y tres, distrito de Callería, provincia de Pucallpa, departamento de Ucayali (antes
lotes once y doce de la manzana ciento nueve del Plano Regulador de Pucallpa); por falta de
manifestación de la voluntad del agente. Manifiesta, que el treinta de diciembre de mil nove-
cientos noventa y dos, sus padres Grimaldo Campos Rojas y Levis Luz Arévalo Tuesta, por
contrato de compraventa le trasladan el inmueble antes referido, encontrándose inscrita la
transferencia en el Registro de la Propiedad de Inmueble de Ucayali. En el año mil novecien-
tos noventa y tres, por razones de trabajo tuvo que viajar a Japón, por lo que sus progenitores,
al haber vivido siempre en el inmueble, continuaron en posesión del mismo. Que, tomó co-
nocimiento que el negocio jurídico efectuado con sus padres se declaró nulo, por el proceso
que les inició Forestal San Roque, al considerar que el bien se encontraba embargado por este
último, por lo tanto no podía ser enajenado. Asimismo, tuvo conocimiento que su hermana
Luz Levi Campos Arévalo, con un poder distinto al que le otorgó para que lo representara en
el proceso antes mencionado, celebró un contrato con Francisco Pezo Torres en el que le dio
en venta el bien sub litis, y este a su vez lo hipotecó a favor del Banco Continental. Agrega, que
si bien el inmueble no le pertenecía en virtud a la nulidad de la venta declarada judicialmen-
te; no obstante, la transferencia realizada por su hermana fue cuando aún el bien era de su
propiedad y supuestamente en su representación, además, no otorgó su manifestación de
voluntad para dicho acto jurídico. 3.2. Que, en el expediente número 458-2006, el accio-
nante solicitó se declare la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública de
compraventa celebrado el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, por Levis
Luz Campos Arévalo, en su representación, con Francisco Pezo Torres y Luz Marina Linares
Viena, por la causal de falta de manifestación de la voluntad del agente; y, se declare la nuli-
dad de la inscripción en los Registros Públicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.3. Que,
al contestar la demanda, Francisco Pezo Torres, representado por Julio Enrique Ruiz López
(fojas 154 y 333, respectivamente), manifiestó que el poder con el que se realizó la venta no
adolece de vicio alguno, al haber sido otorgado con todas las formalidades establecidas por
ley, llegándose a inscribir incluso en los Registros Públicos. 3.4. Que, por su parte Levis Luz
Campos Arévalo, al contestar la demanda (fojas 168 y 321), manifestó que el accionante le
envió un poder desde Japón, para que lo represente en el proceso que le entabló la empresa
Forestal San Roque, sobre nulidad de acto jurídico. Que, a pedido de su progenitor, le solicitó
vender el inmueble como apoderada del accionante; sin embargo, el poder otorgado por su
hermano solo le facultaba intervenir en el juicio de nulidad de acto jurídico. Que, Franscico
Pezo Torres nunca tomó posesión del bien, jamás pagó impuesto predial, ni reclamó su dere-
cho de propietario, porque sabía que no le correspondía, al haberse efectuado el contrato en
forma ficticia. 3.5. Que, mediante resolución número quince, del ocho de enero de dos mil
siete (fojas 275), se dispuso la acumulación sucesiva del expediente número 867-2005 y el
expediente número 458-2006, ambos sobre nulidad de acto jurídico. PUNTOS CONTRO-
VERTIDOS. 3.6. Que, en Audiencia de Conciliación (fojas 187 y 370), se fijaron como puntos
controvertidos: a) Determinar si procede o no declarar la nulidad del acto jurídico por falta
de manifestación de la voluntad sobre el contrato de promesa de venta suscrito por los code-
mandados con fecha catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis. b) Determinar si

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 137

 Actualidad

Civil Acto Jurídico

resulta procedente declarar la nulidad del acto jurídico celebrado con fecha diecinueve de
agosto de mil novecientos noventa y seis, que contiene la escritura pública de compraventa
del inmueble referido en la demanda por la causal de falta de manifestación de la voluntad
del agente, toda vez que en la suscripción del referido documento intervino en representación
del recurrente Levis Luz Campos Arévalo, sin que le haya otorgado el poder respectivo. c)
Determinar si resulta procedente declarar la cancelación de la inscripción del referido acto en
el asiento números 1435 y 1436, de folios setenta y tres del Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Ucayali. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 3.7. Que, el Juez de primer grado,
por sentencia contenida en la resolución número cincuenta y cinco, del once de junio de dos
mil doce (fojas 1057) [emitida en cuarta oportunidad, al haberse declarado nulas las tres pri-
meras sentencias], declaró: fundada la demanda interpuesta por Grimaldo Campos Arévalo
contra Francisco Pezo Torres, Luz Marina Viena y Levis Luz Campos Arévalo, sobre nulidad de
escritura pública de compraventa; en consecuencia, ordena declarar la nulidad: 1) del acto
jurídico contenido en el contrato de promesa de compraventa celebrado con fecha catorce de
febrero de mil novecientos noventa y seis, entre Levis Luz Campos Arévalo, en representación
de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo; 2) de la escritura pública del contrato de
compraventa de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, celebrado
entre Levis Luz Camos Arévalo, en representación de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco
Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena; y, 3) del asiento registral números 1436 y 1435, folios
setenta y tres, tomo número veintiséis, del Registro de la Propiedad Inmueble de Ucayali; al
considerar que se verificó que el contrato de promesa de compraventa celebrado el catorce
de febrero de mil novecientos noventa y seis, adolece de nulidad por la causal de falta de
manifestación de voluntad, pues, de la copia simple del testimonio de poder de folios veinti-
siete, se aprecia que Levis Luz Campos Arévalo, solo tenía las facultades indicadas en los artí-
culos 74 y 75 del Código Procesal Civil para intervenir ante las autoridades del Poder Judicial;
por tanto, no se encontraba autorizada para enajenar el inmueble conforme lo dispone el
artículo 156 del Código Civil; en consecuencia, el poder que supuestamente le otorgó el de-
mandante Grimaldo Campos Arévalo ante Notario Público, el veintitrés de julio de mil nove-
cientos noventa y cuatro, no corresponde a la real voluntad del otorgante, al haberse acredi-
tado en autos que a la fecha de su emisión este se encontraba en Japón, lo cual se corroboró
con la copia legalizada del pasaporte que obra a folios cincuenta y seis, así como la constancia
emitida por el Archivo General de la Nación, concordado con el Certificado de Movimiento
Migratorio de folios mil once; por lo que el demandante no prestó su manifestación de volun-
tad en la celebración del contrato de promesa de compra venta ni el contrato de compraven-
ta del inmueble sub litis, celebrado por los codemandados; siendo así, también corresponde
declarar la nulidad de la inscripción de estos actos jurídicos. SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA. 3.8. Que, apelada la sentencia por el demandado Francisco Pezo Torres (fojas
1080), la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali,
absolviendo el grado, por resolución número veintitrés (fojas 1147), del veinte de marzo de
dos mil trece, confirmó la resolución número cincuenta y cinco, del once de junio de dos mil
doce; al considerar que el demandante no pudo manifestar su voluntad en el poder del vein-
titrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro, por cuanto en esa fecha se encontraba en
Japón, según la constancia migratoria que no fue cuestionado por el apelante, con lo cual los
actos jurídicos de promesa de venta del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis,
y el contrato de compraventa del diecinueve de agosto del mismo año, devienen en nulos,
conforme lo establece el inciso 1 del artículo 219 del Código Civil. Que, la buena fe registral
alegada por el codemandado Francisco Pezo Torres, quedó desvirtuada porque el codeman-
dado conocía de la inexactitud del registro, conforme se acredita con la declaración de la co-
demandada Levis Luz Campos Arévalo, quien manifestó que vendió el bien sub litis con la
intención de salvar al accionante de la demanda de nulidad de acto jurídico que le siguió la
Empresa Forestal San Roque, cuya resolución obra a folios treinta y dos, sentencia dictada
meses antes de la enajenación del bien materia de litis, pues para evitar su ejecución, su padre
(ya fallecido) y Jorge Vela Pinedo (administrador de la Empresa Forestal Pezo, de propiedad
del codemandado) realizaron la simulación de la venta, con conocimiento del codemandado,
quien no se encontró en posesión del bien, ni lo reclamó por más de diez años; por lo tanto
no se aprecia la buena fe. RECURSO DE CASACIÓN 3.9. Que, esta Sala Suprema ha decla-
rado procedente el recurso de casación por: i) Contravención del inciso 23 del artículo 2, incisos
3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y 364 del Código Procesal Civil; alega,
que se vulneró su derecho a la defensa y la pluralidad de instancias, toda vez que no se ana-
lizó todos los argumentos expuestos en su recurso de apelación; que, la vulneración del dere-

138 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

cho al debido proceso surge de la violación al principio de congruencia en la misma que se

pone de manifiesto cuando se produce un pronunciamiento infra petita, esto es, cuando se
omite resolver uno de los pedidos; en el caso de autos, conforme se advierte del estudio de
los fundamentos de la sentencia contenida en la resolución número veintitrés, expedida por
la Sala Superior, esta ha omitido pronunciarse respecto a los fundamentos de la apelación
interpuesta, advirtiéndose del décimo primer considerando que el Ad Quem no solo se ha
basado en un (solo) poder para sustentar su fallo estimatorio, sino que además, se ha ampa-
rado en la declaración de la codemandada (de fojas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y
uno), así como en los reportes migratorios completos del demandante. Agrega, que el Ad
quem, intencionalmente no se ha pronunciado sobre la existencia del poder otorgado por
escritura pública con fecha veintitrés de julio del año mil novecientos noventa y cuatro; en
consecuencia, existe un vicio procesal que acarrea la nulidad de la sentencia materia de casa-
ción a consecuencia también de la contravención del artículo I del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil y el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. ii) Con-
travención a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil; aduce, que se con-
traviene lo dispuesto en las normas denunciadas al confirmar la sentencia de primera instan-
cia, sustentándose en argumentos distintos a los que sirvieron para emitir la misma; acota que
respecto al tema de la fe pública registral, el Ad quem, de manera absolutamente parcializada
y arbitraria, articula una serie de argumentos bajo indicios que supuestamente el demandado
sí conocía de la inexactitud del registro, y con ello pretende reforzar su tesis sobre la ineficacia
del poder otorgado por escritura pública con fecha veintitrés de julio de mil novecientos no-
venta y cuatro, cuando dicho acto jurídico nunca fue declarado nulo o ineficaz, por lo que
mantiene su plena vigencia; máxime si quedó demostrado que hasta la actualidad dicho po-
der corre inscrito en el registro, conforme se advierte de la vigencia del poder que obra a fojas
cuarenta y siete y, que este mismo documento se volvió a presentar conjuntamente con los
alegatos; por consiguiente resulta fuera de todo razonamiento que el demandado haya cono-
cido de la inexactitud del registro; siendo así, los argumentos vertidos por el Ad quem, quedan
absolutamente rebatidos, demostrándose una vez más la existencia de una motivación apa-
rente en los considerandos de la sentencia de vista, lo cual constituye un vicio procesal que
acarrea la nulidad de la sentencia materia de casación. 4.- CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBA-
TE: Que, la materia jurídica en debate consiste en determinar si existió vulneración a las ga-
rantías constitucionales de la tutela jurisdiccional efectiva, pluralidad de instancias y defensa,
contenidos en el derecho al debido proceso, al dejar el Ad quem de emitir pronunciamiento
respecto a todos los extremos del recurso de apelación y específicamente respecto al poder
que supuestamente otorgó el accionante, el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y
cuatro, el cual se encuentra inscrito en los Registros Públicos, a favor de su hermana Levis Luz
Campos Arévalo. 5.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, existe infracción normativa cuando la
resolución impugnada padece anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento
judicial decisorio, en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controver-
sia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso
de casación. Segundo.- Que, al existir denuncias por vicios in procedendo, corresponde verifi-
car si se ha configurado o no esta causal, pues en caso de ser estimada, correspondería repo-
ner la causa al estadio procesal correspondiente, lo cual impediría emitir pronunciamiento
sobre el fondo del proceso. Tercero.- Que, en el caso de autos, tal como se aprecia de los
términos en que el codemandado Francisco Pezo Torres plantea el recurso casatorio, lo que
cuestiona en esencia es la inobservancia del derecho al debido proceso, por el principio de
congruencia, así como la violación de su derecho a la defensa y pluralidad de instancias.
Cuarto.- Que, el debido proceso está referido al respeto de los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución Política del Estado, que posibilita que toda persona pueda recurrir
a la justicia para obtener tutela jurisdiccional efectiva, a través de un procedimiento legal, con
la observancia de las reglas procesales establecidas para el procedimiento y a través del cual
las instancias jurisdiccionales emitan pronunciamiento debidamente motivado con arreglo a
Ley. Quinto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del
debido proceso y, además, se ha considerado como principio y función jurisdiccional consa-
grado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucio-
nal que ha sido recogida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50 e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Proce-
sal Civil, y cuya contravención origina la nulidad de la resoluciones, conforme lo dispone las
dos últimas normas indicadas. Sexto.- Que, se debe señalar también, respecto al deber de la

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 139

 Actualidad

Civil Acto Jurídico

debida motivación, que tal como se ha desarrollado en la jurisprudencia constitucional de

nuestro país, este constituye un derecho que no exige una determinada extensión de la moti-
vación, por lo que su contenido se respeta siempre que exista una fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que, por sí misma, exprese una suficiente justifica-
ción de la decisión adoptada. Sétimo.- Que, ciertamente la motivación judicial no puede
convertirse en un extenso y minucioso desarrollo de cada alegación efectuada por las partes,
dado que se permite que la fundamentación sea breve o concisa, si ello es suficiente, pero
tampoco puede instituirse en una actividad autónoma o independiente de las alegaciones
sustanciales esgrimidas por las partes en el ejercicio de su derecho de defensa, en especial en
materia de impugnación, en la que opera la regla tantum apellatum quantum devolutum, por la
cual: “(...) las facultades del órgano Ad quem se extienden a aquello que ha sido objeto del recurso,
o mejor, al enjuiciamiento de aquellas cuestiones deducidas en la instancia a las que se refiere la
impugnación del recurrente principal o, en su caso, del apelado; lógicamente teniendo en cuenta
también las alegaciones formuladas por este último”1 [el subrayado es nuestro]. Octavo.- Que,
asimismo, en virtud al principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones
de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos
alegados en la etapa postulatoria, toda vez que la infracción a este principio determina la
emisión de sentencias incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más
allá del petitorio; b) la sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre petitorio o
hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento
sobre las pretensiones (postulatoria o impugnatoria) formuladas; y, d) la sentencia infra petita,
cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes
del litigio, omisiones y defectos que infringen el derecho al debido proceso. Noveno.- Que,
al resolver el acápite i), se aprecia que el codemandado Francisco Pezo Torres, alega vulnera-
ción del derecho al debido proceso, sosteniendo que el Ad quem no emitió pronunciamiento
respecto al poder que el demandante otorgaría a la codemandada Levis Luz Campos Arévalo,
con fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro, sin tener en cuenta que,
precisamente analizando este poder, los Jueces Superiores concluyeron en los considerandos
décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia recurrida, que resultaba materialmente impo-
sible que el demandante lo otorgara, debido a que al momento de su emisión se encontraba
en Japón, conforme se aprecia de la constancia migratoria expedida por el Archivo General de
la Nación (fojas 1011), que precisa que el demandante salió del país rumbo a Japón el dieci-
nueve de octubre de mil novecientos noventa y tres; y, el certificado de Movimiento Migrato-
rio número 17067/2011/N/1601 de folios mil once, en el que se consigna las entradas y sali-
das del demandante de los años dos mil a dos mil siete; apreciándose que en este último
documento se deja constancia que la emisión del documento se efectuó luego de analizar los
movimientos migratorios desde enero de mil novecientos noventa y cuatro. Por otro lado, el
casante no indicó cuál es la defensa que dejó de efectuar, apreciándose por el contrario que
la Sala Superior otorgó tutela jurisdiccional al resolverse el proceso con arreglo a ley, emitién-
dose pronunciamiento respecto a todos los agravios indicados en su recurso de apelación, con
lo que se cumple el principio de la doble instancia. Siendo así, y al no haberse afectado las
normas denunciadas, esta infracción no puede ser ampara. Décimo.- Que, pasando a resolver
lo indicado en el acápite ii), previamente se debe precisar que, el artículo 184 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
de la Ley 29277 - Ley de la Carrera Judicial, por lo que no corresponde emitir pronunciamien-
to respecto a este extremo denunciado. Undécimo.- Que, respecto a los demás argumentos
expuestos por el casante, se aprecia de autos que, en mérito a un Poder General registrado en
la partida número 07008325, del Registro de Mandatos y Poderes de la Oficina Registral
número VI - Sede Pucallpa, supuestamente otorgado por el accionante a favor de Levis Luz
Campos Arévalo, esta en representación de su hermano (el demandante) celebró los contratos
de Promesa de Venta del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis (fojas 48), y
otorgó la escritura pública de compra venta del diecinueve de agosto del mismo año (fojas
40), enajenando el bien sub litis a favor del codemandado Francisco Pezo Torres. Duodécimo.-
Que, quedó probado que el demandante, al momento que se emitió el Poder General de fe-
cha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro (fojas 45), no se encontraba en el
Perú, siendo por tanto nulos ipso iure los contratos materia del presente proceso. Décimo
Tercero.- Que, atendiendo a que el contenido del Registro no genera derechos constitutivos
sino declarativos de derechos, por lo cual las normas de publicidad registral no resultan apli-

1 PASCUAL SERRATS, Rosa. (2001). El Recurso de Apelación Civil. Editorial Tirant Lo Blanch, página 21.

140 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

cables al haber nacido muerto el poder que supuestamente se otorgó a la codemandada Levis
Luz Campos Arévalo; por lo que esta denuncia tampoco puede ser amparada. Décimo Cuar-
to.- Que, en tal contexto fáctico y jurídico, al no configurarse el motivo de la infracción nor-
mativa denunciada, el recurso de casación debe ser desestimado y procederse conforme a lo
dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. 6.- DECISIÓN: Por estos fundamentos:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Francisco Pezo
Torres (fojas 1164); en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en la re-
solución número veintitrés, del veinte de marzo de dos mil trece (fojas 1147), emitida por la
Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Grimaldo Campos Arévalo con Francisco Pezo Torres, Luz Marina
Linares Viena y Levis Luz Campos Arévalo, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.
Intervino como ponente la Jueza Suprema señora Huamaní Llamas.-
SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CAL-
DERÓN PUERTAS

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 141

 Abril / 2015
Año 1 Volumen 10

CONTRATOS
 Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Ramón Daniel Pizarro: Reflexiones en torno al desmantelamiento de los
DOCTRINA PRÁCTICA 144
efectos del hecho ilícito lucrativo
Sisi Geraldine Yupanqui Álvarez: La revocación de la donación ante el
DOCTRINA PRÁCTICA 156
incumplimiento del cargo
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cabe la resolución del contrato aunque el vendedor del bien sub
170
CONTESTAMOS litis no es el propietario
RESEÑA DE Validez del pacto en contrario de la ley sobre el momento de trasferencia de
JURISPRUDENCIA
172
un bien futuro: indefinición judicial (Casación N.º 2942-2013 Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Reflexiones en torno al desmantelamiento de

los efectos del hecho ilícito lucrativo

Ramón Daniel Pizarro*

Profesor de Derecho Privado de la Universidad Empresarial Siglo XXI, Argentina

1. El hecho ilícito lucrativo

2. ¿Cómo desmantelar los efectos de un hecho ilícito lucrativo?
a. La responsabilidad civil “elongada” del dañador
SUMARIO

b. Los daños punitivos

c. El enriquecimiento sin causa como instituto adecuado para desmantelar los efectos
del ilícito lucrativo
3. Aplicación de la figura en el derecho argentino vigente
4. La acción de enriquecimiento sin causa por intrusión en derecho ajeno
4.1. Caracterización
4.2. Requisitos
4.3. ¿Cuál es el contenido económico de la condictio por intromisión en derecho ajeno?

1. El hecho ilícito lucrativo sable de un hecho antijurídico, luego de pagar

Se llama ilícito lucrativo a aquEl que reporta
utilidades o beneficios patrimoniales al respon-
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, miembro
de número de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina.
la indemnización y de satisfacer otras posibles
sanciones económicas que puedan corresponder
(v.gr., administrativas, multas penales, etcétera).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio
resulta insuficiente e ineficiente para resta-

144 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


blecer la legalidad, pues subsiste un beneficio
económico, derivado directamente del ilícito,
a favor de quien delinquió. Ello por una
razón obvia: el daño efectivamente sufrido
marca el límite de la pretensión resarcitoria
del damnificado, quien, en principio, solo
tiene derecho a ser plenamente resarcido
del referido menoscabo. Si el daño sufrido
es inferior al beneficio económico obtenido
por quien deliberadamente lo causó, esa
“diferencia” técnicamente no constituye
daño y es insusceptible de ser reclamada por
vía resarcitoria.
La juridicidad se resiente cuando, en tales cir-
cunstancias, subsisten beneficios económicos
en el patrimonio del dañador, que se erigen en
un fuerte incentivo para que se reiteren tales
conductas ilícitas, que a la postre terminan
generando réditos ilegítimos.
Nosotros creemos que el principio de des-
mantelamiento de los efectos patrimoniales
del hecho ilícito lucrativo constituye uno
de los pilares fundamentales del moderno
derecho de daños. Conforme al mismo el
sistema jurídico integralmente considerado
debe orientar sus instituciones para posibili-
tar el pleno desmantelamiento de los efectos
patrimoniales del hecho ilícito, y evitando
que queden en poder del dañador réditos
económicos después de haber pagado las
indemnizaciones y, en su caso, afrontado
las sanciones económicas de otra índole
que pudieren corresponder (administrativas,
penales, etcétera).
2. ¿Cómo desmantelar los efectos
de un hecho ilícito lucrativo?
Admitida la conveniencia y, más aún, la nece-
sidad de desmantelar plenamente los efectos
de los hechos ilícitos lucrativos, surge la gran
interrogante: ¿cómo alcanzar dicho objetivo?
La respuesta dependerá de una cuestión de
política legislativa.
Son tres las instituciones que pueden resultar
útiles para alcanzar esa finalidad.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo se explican los efectos
patrimoniales derivados de los denominados
hechos ilícitos lucrativos, esto es, cuando el
causante del hecho dañoso termina por benefi-
ciarse económicamente, aun después de pagar
la indemnización de daños y/o de sufragar
cualquier otra sanción económica que se le
aplique. El autor propone el necesario desman-
telamiento de tales efectos a través de la figura
del enriquecimiento sin causa, institución que, a
su criterio, requiere de necesarias matizaciones,
según se trate de enriquecimientos por presta-
ción o por intrusión en bien o derecho ajeno,
puesto que en este último caso no es exigible
el requisito del empobrecimiento del actor y
sin embargo se impone al agente el deber de
entregar al accionante todo el valor obtenido
por el acto de intrusión.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil peruano: Artículos 1954 y
1955
• Código Civil argentino: Artículos 589, 590
y 2423
PALABRAS CLAVE
Daño / Hecho ilícito lucrativo / Enriquecimiento
sin causa / Indemnización
a. La responsabilidad civil “elongada”
del dañador
Conforme una orientación, la responsabilidad
civil podría dar solución a esta problemática,
para lo cual se deberá repensar algunos crite-
rios clásicos en derredor de la misma1.
Es sabido que el principio de reparación inte-
gral, que rige entre nosotros, luce orientado
a colocar al damnificado en la situación más
próxima posible a la que se habría hallado
1 Es el criterio que, en nuestra opinión, propicia en Fran-
cia el reciente Proyecto de la Academia de Ciencias
Morales y Políticas de Francia, de reforma al Código
Civil, elaborado bajo la dirección de François Terré
(art.54).
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Contratos
en caso de no haberse producido el hecho
dañoso, en términos de razonabilidad. El daño
efectivamente sufrido marca, en consecuen-
cia, el límite de su pretensión resarcitoria. La
reparación supone que una vez efectuada no
quede perjuicio ni provecho alguno en cabeza
del afectado.
El problema que se presenta en materia de
ilícitos lucrativos es el siguiente: después de
ser plenamente indemnizado el damnificado
por el responsable, subsisten réditos económi-
cos a favor de este último, deliberadamente
buscados, derivados del ilícito.
¿Puede, en tal caso, el damnificado ser
indemnizado por un monto mayor al daño
efectivamente sufrido por él? ¿Puede la
noción de “daño” resarcible ser extendida
hasta comprender no solo el menoscabo
sufrido sino también el rédito obtenido por
el dañador, a expensa suya, por encima de
aquel?
Nosotros creemos que tal criterio es inacep-
table. La acción resarcitoria no parece ser la
institución adecuada para dar respuesta a esta
problemática, pues ello importaría desnatu-
ralizar la esencia misma de la reparación del
daño, su función y sus límites. El daño sufrido
marca el límite cualitativo y cuantitativo de
la pretensión resarcitoria del damnificado y,
correlativamente, de la obligación de indem-
nizar del responsable. Nada, por encima de
dicho límite, es justificable desde la perspectiva
estrictamente resarcitoria.
La solución, nos parece, debe ser buscada
acudiendo a otras instituciones.
b. Los daños punitivos
Los daños punitivos, adecuadamente regula-
dos (o un sistema de multas civiles, de corte
similar), pueden convertirse en un instrumen-
to útil y eficaz para desmantelar los efectos
de hechos ilícitos lucrativos. Es el criterio que
propicia en Francia el Anteproyecto Catalá
(art. 1371), que deja con buen criterio librado
a facultad judicial el asignar una parte de los
mismos al tesoro público.
146 Instituto Pacífico
IMPORTANTE
El problema que se presenta en
materia de ilícitos lucrativos es el
siguiente: después de ser plena-
mente indemnizado el damnifica-
do por el responsable, subsisten
réditos económicos a favor de este
último, deliberadamente busca-
dos, derivados del ilícito.
Nuestra ley de defensa del consumidor
(art. 52 bis), con muchas imperfecciones,
también sigue esta orientación2, aunque su
eficacia puede verse menguada, en los casos
más importantes, por el límite en la cuantía
que dicha normativa establece. De todos
modos, su específico ámbito de aplicación
solo da respuesta a la problemática de los
ilícitos lucrativos en el ámbito del derecho
del consumidor, no resultando aplicables en
otras áreas de enorme importancia como, por
ejemplo, el derecho ambiental o en materia
de piratería intelectual.
c. El enriquecimiento sin causa como
instituto adecuado para desmantelar
los efectos del ilícito lucrativo
En nuestra opinión, el desmantelamiento de
los efectos de los hechos ilícitos lucrativos
debe alcanzarse emplazando el tema en derre-
dor del enriquecimiento sin causa o injusto3,
2 Aunque destina el monto de la pena al propio afec-
tado.
3 La bibliografía sobre el tema es inagotable. Puede
consultarse, con provecho: Alterini, Atilio A., El
derecho de las obligaciones en el “IV Congreso Nacional
de Derecho Civil”, JA, Doctrina, 1970-216; ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José A., El enriquecimiento sin causa,
2ª ed., Comares, Santiago de Compostela, 1989;
ídem, “El enriquecimiento sin causa en el derecho
civil español”, en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, Madrid, año CXXIII, t. 236, 1974, p.
415; ídem, El enriquecimiento sin causa en la juris-
prudencia del Tribunal Supremo, en Revista de Derecho
Privado, 1977, p. 845; ídem, “El interés, el justiprecio
y el enriquecimiento sin causa”, en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, Madrid, 1984, p. 1183; BASO-
ZABAL ARRUE, Xavier, Enriquecimiento injustificado por
intromisión en derecho ajeno, Civitas, Madrid, 1998;
Volumen 10 | Abril 2015

para lo cual habrá que formular un profundo
replanteo de esta institución.
En efecto, en nuestro país se adoptó una cos-
movisión unitaria de la figura, estructurada
sobre el paradigma del enriquecimiento sin
causa por prestación4. Sobre la base de dicha
tipología, la doctrina configuró los cuatro re-
quisitos clásicos de la figura: empobrecimiento
del actor, enriquecimiento del demandado,
correlatividad entre el empobrecimiento y el
enriquecimiento y subsidiariedad de la acción.
Conforme a ese prisma unitario de la figura,
cuando el enriquecimiento sea superior al
empobrecimiento, supuesto específico del
ilícito lucrativo que ahora nos interesa, la
medida de la acción deberá ser siempre lo
menor. O sea que estará dada por la entidad
del empobrecimiento. Va de suyo que, de ser
ello así, el enriquecido conservará un “plus”
de enriquecimiento derivado del ilícito lucra-
DE LA CAMARA ALVAREZ, Manuel - DÍEZ-PICAZO,
Luis M., Dos estudios sobre el enriquecimiento sin
causa, Civitas, Madrid, 1988; DÍEZ-PICAZO, Luis
M., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas,
Madrid, 4ª ed., 1995, t. III; 5ª ed., 1996, ts. I y II;
ídem, Los principios generales del derecho en el
pensamiento de Federico de Castro, en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1984; Derecho de daños, Ci-
vitas, Madrid, 1999 FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos, El
enriquecimiento injustificado en el derecho industrial,
Marcial Pons, Madrid, 1997: LÓPEZ MESA, Marcelo,
“El enriquecimiento sin causa en el derecho actual”,
en Ley, Razón y Justicia, año 3, nº 5, Alveroni, Córdo-
ba, 2001; NÚÑEZ LAGOS, Rafael, El enriquecimiento
sin causa en el derecho español, 2ª ed., Reus, Madrid,
1961; PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos
Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Hammurabi, Bs.As. 2008, t,4, n.824 y ss, p. 64 y ss.
4 Es el criterio seguido por la casi totalidad de los
proyectos de reforma al Código Civil, dedicando una
regulación orgánica a la figura del Anteproyecto de
Bibiloni, (arts. 1366 y ss); Proyecto de 1936 (arts.
852 y ss), Anteproyecto de 1954 (arts. 1059 y ss),
Proyecto de 1987 (arts. 2309 y 2310), Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 151 y 1542), Proyecto
de la Comisión Federal de 1993 (arts. 2309 y 2310)
y Proyecto de 1998 (arts. 1721 y 1722), Proyecto de
2012 (arts. 1794 y 1795). Es también la solución pre-
valeciente en el derecho comparado (Cód. Alemán,
parág. 812; cód. Suizo de las Obligaciones, art.62;
cód. Italiano, art. 2041; cód. de Portugal, art. 473).
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
tivo, con lo cual la institución resultaría inútil
a los fines que ahora nos ocupan.
Nosotros creemos que la concepción unitaria
del enriquecimiento sin causa, de corte ra-
cionalista, está hoy completamente superada
por la realidad. Su subsistencia en el derecho
vigente (y también en el proyectado) sólo
puede explicarse como resabio de una tra-
dición, que entre nosotros hunde sus raíces
en las recomendaciones del Tercer y Cuarto
Congreso Nacional de Derecho Civil. Pero que
luce apartada de los orígenes de la figura en
el derecho romano y de los perfiles modernos
actuales de la institución.
La figura que nos ocupa requiere de necesarias
matizaciones según se trate de enriquecimien-
tos por prestación y por intrusión en bien o
derecho ajeno. No se reduce solamente a la
primera tipología y debe también compren-
der la segunda, con las necesarias disimilitu-
des que existen entre una y otra.
1) Enriquecimiento sin causa por pres-
tación.
Opera cuando el desplazamiento patrimo-
nial (o la obtención del lucro) se produce en
virtud de una prestación o por vía de la misma.
Se trata de revertir o de dar marcha atrás los
efectos del comportamiento prestacional, a
fin de restituir el aumento del patrimonio
obtenido a través de aquel. Adviértase que
lo que se procura es neutralizar el aumento o
enriquecimiento patrimonial del demandado
y el correlativo empobrecimiento sufrido por
el actor a raíz de la prestación.
Quedan comprendidos dentro de este su-
puesto:
• La condictio indebiti, que tiene por objeto
la restitución de las prestaciones realiza-
das con animus solvendi cuando no existe
obligación al tiempo de ejecutarse el
pretendido acto solutorio y de las pres-
taciones realizadas con animus donandi
o de liberalidad, cuando no ha llegado
a producirse la finalidad procurada con
ellas.
Actualidad Civil 147
 Actualidad
Civil Contratos
• La condictio ob causam finitam, que opera
cuando el desplazamiento patrimonial es
realizado con miras a una causa existente
que luego se desvanece (v. gr., por cum-
plimiento de condición resolutoria o por
anulación del negocio jurídico).
• La condictio causa data causa non secuta,
que se configura cuando el desplaza-
miento patrimonial se realiza teniendo
en cuenta un acto futuro que luego no
se concreta.
• La condictio ob turpem vel iniustam causam,
que se aplica cuando la finalidad de la
prestación tenía por objeto violar una
prohibición legal.
Como puede advertirse, se encuentran den-
tro de esta tipología las figuras genéricas del
pago indebido (como, por ejemplo, el pago
sin causa), los enriquecimientos derivados de
contratos nulos o anulados, o resueltos por
incumplimiento o por imprevisión contrac-
tual, etcétera.
En todos estos casos, son requisitos para que
proceda la acción de enriquecimiento sin cau-
sa aquellos que la doctrina unitaria moduló
clásicamente: enriquecimiento del actor, em-
pobrecimiento del demandado, correlatividad
entre enriquecimiento y empobrecimiento,
ausencia de causa y subsidiariedad de la
acción.
2) Enriquecimiento sin causa por intro-
misión o intrusión en derecho ajeno
En el enriquecimiento sin causa por intromisión
en derecho ajeno nos encontramos con una
situación diferente: a una persona le afluyen
valores patrimoniales que legalmente no le
corresponden, obtenidos mediante una intrusión
o invasión indebida en la esfera jurídica ajena5.
5 DÍEZ – PICAZO, La doctrina del enriquecimiento
injustificado en Dos estudios sobre el enrique-
cimiento sin causa, Madrid, 1998, p. 98 y ss;
PANTALEON PRIETO, La constitución, el honor y
unos abrigos, La Ley española, año XVII, nº 4033,
ejemplar del 10/5/96, p. 3; BASOZABAL ARRUE,
Enriquecimiento injustificado por intromisión en
derecho ajeno, p. 113 y ss.
148 Instituto Pacífico
Se advierte de inmediato que esta acción o
condictio por intromisión en derecho ajeno
actúa en el terreno del derecho de la resti-
tución como un mecanismo complementario
de la acción reivindicatoria o de la acción
resarcitoria (particularmente, a la hora de
desmantelar los efectos de hechos ilícitos
lucrativos). En el primer caso, su importan-
cia opera cuando la restitución de la cosa
se hace imposible (v. gr., porque ha desapa-
recido o se ha extinguido), alcanzándose a
través de ella una suerte de transformación
del derecho real en un derecho al valor, si
con ese valor se ha enriquecido el autor de
la intrusión. En el segundo supuesto asume
especial relieve en materia de hechos ilíci-
tos lucrativos, que se configuran cuando el
responsable obtiene un rédito económico
derivado de la intrusión en derecho ajeno,
aun después de haber pagado todas las
indemnizaciones pertinentes.
La condictio por intrusión en derecho o bie-
nes ajenos, impone que el demandado deba
entregar al actor todo el valor obtenido por el
acto de intrusión sobre un bien ajeno, aunque
este sea superior al daño sufrido por la víctima
o al empobrecimiento experimentado por ella.
Más todavía: este último podría llegar a no
configurarse. Es, si se admite la expresión, una
solución alternativa en el plano de política
legislativa, a la que podrían ofrecer los daños
punitivos del sistema anglosajón, al punto que
no son pocos los autores que remarcan en ella
una función preventiva-punitiva6.
Como puede advertirse, el contraste con la
tipología del enriquecimiento por prestación
es muy evidente: en tanto en éste último es
6 En este sentido es dable destacar la excelente
solución contenida en el § 812 del Código Civil
alemán, que en su primer párrafo determina:
“(1) Quien mediante la prestación de otro o de
cualquier otro modo a su costa adquiere algo
sin causa jurídica está obligado frente a este a
su restitución”. La obligación de restitución “se
extiende a las utilidades obtenidas, así como a
aquello que el receptor obtiene con motivo de
un derecho adquirido o con resarcimiento por
la destrucción, daño o pérdida del bien” (§ 818
(1)).
Volumen 10 | Abril 2015

necesario que haya empobrecimiento del
actor y más todavía, correlatividad entre este
y el enriquecimiento del demandado, dichas
exigencias no son computables en las condic-
tio por intrusión, que pueden operar aun sin
empobrecimiento del accionante.
Quedan comprendidas dentro de este su-
puesto:
• Las intrusiones que derivan de la utiliza-
ción de bienes ajenos (v. gr., simple uso
de cosa ajena, la obtención de frutos de
cualquier naturaleza que esta hubiera
producido, utilización de aquella para la
creación o construcción de otra diferente,
etcétera).
• Las hipótesis de usurpación de propiedad
intelectual e industrial.
• Los supuestos de intrusión arbitraria en el
derecho al honor, a la imagen, a la inti-
midad y a la identidad personal, cuestión
que asume extraordinaria importancia
en los casos de responsabilidad de los
medios masivos de comunicación.
¿Cuál es el fundamento de la condictio por
intromisión en derecho ajeno? De acuerdo
con una orientación (teoría de la antiju-
ridicidad), el fundamento anidaría en el
carácter objetivamente antijurídico del acto
del enriquecido, siendo irrelevante que el
rédito obtenido de la intrusión en derecho
ajeno provenga de un obrar culpable o irre-
prochable. La restitución como consecuencia
de la prohibición de hacer ganancias a través
del patrimonio ajeno.
Conforme a otro enfoque (teoría de la
atribución), la justificación estaría en la con-
tradicción que se produce entre el acto de
intrusión y la ordenación general de los bienes
dispuesta por el ordenamiento jurídico.
¿Cuál es el contenido económico de la condic-
tio por intromisión en derecho ajeno? El tema
presenta una gran complejidad, cuya consi-
deración en profundidad excede los límites
de este estudio. Baste por el momento con
señalar que conforme un criterio, quien usa
o disfruta un bien ajeno, debe restituir el valor
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
de uso o renta de disfrute al que podría aspirar
el afectado y no todas las ganancias obtenidas
por aquel. Dicho de otro modo: el titular del
bien afectado solo tendría derecho a exigir
que le paguen el precio o regalía de la licencia
de explotación de la cosa (o una prestación
similar) y no la ganancia total del intruso.
Conforme otra orientación, que nos parece
más razonable, el contenido económico
debe estar dado, como regla, por todas las
ganancias obtenidas por quien realiza el acto
de intrusión. De lo contrario, la figura diluye
su finalidad preventiva y sancionatoria, desde
el mismo momento en que podrían subsistir
réditos económicos derivados de la intrusión
en derecho ajeno, aun después de pagadas las
indemnizaciones por daños y perjuicios y el
valor de la licencia de explotación. Si aquellos
no se neutralizan y subsisten, la figura que nos
ocupa sirve, en verdad, de poco.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Nosotros creemos que la concep-
ción unitaria del enriquecimiento
sin causa, de corte racionalista,
está hoy completamente supera-
da por la realidad. (…) requiere
de necesarias matizaciones según
se trate de enriquecimientos por
prestación y por intrusión en bien
o derecho ajeno.
3. Aplicación de la figura en el de-
recho argentino vigente
¿Es factible proclamar que la condictio por
intromisión en derecho ajeno tiene aplicación
en el derecho argentino? ¿Son proyectables
a nosotros las construcciones realizadas en el
derecho alemán, italiano y español a la luz de
la realidad normativa que tenemos?
Llama poderosamente la atención que el
tema no haya merecido prácticamente tra-
tamiento alguno por la doctrina nacional,
pese a la enorme importancia que presenta.
Actualidad Civil 149
 Actualidad
Civil Contratos
Nuestros autores se han mantenido apegados
a los esquemas tradicionales que modelan
la figura del enriquecimiento sin causa y de
la actio in rem verso, como acción subsidiaria
con basamento en la equidad, dejando de
lado a los supuestos encuadrables dentro de
esta tipología.
IMPORTANTE
La figura [el enriquecimiento sin
causa] que nos ocupa requiere
de necesarias matizaciones según
se trate de enriquecimientos por
prestación y por intrusión en bien
o derecho ajeno. No se reduce so-
lamente a la primera tipología y
debe también comprender la se-
gunda, con las necesarias disimili-
tudes que existen entre una y otra.
Nos inclinamos por una respuesta afirmativa
a los interrogantes anteriores, en la convicción
de que nuestro sistema normativo da pie para
ello. Se nos dirá, posiblemente, que se trata
de una construcción doctrinaria que muy
esforzadamente puede inferirse de los textos
vigentes y de los proyectados. A ello cabría
responder que toda la teoría del enriqueci-
miento sin causa en nuestro sistema tiene
un fuerte basamento doctrinario, apoyado,
ciertamente, en textos legales y en distintas
notas del Código Civil. La configuración de la
figura, de los elementos que requiere la actio
in rem verso concebida como acción subsi-
diaria de equidad y sus efectos son fruto de
una elaboración doctrinaria y jurisprudencial,
desde el mismo momento en que en el Código
Civil vigente no hay norma legal alguna que
regule dichos aspectos en forma expresa, ni de
manera genérica, ni en supuestos particulares.
Frente a esa licencia interpretativa que admite
la figura bajo el prisma unitario, cabe reivindi-
car el mismo derecho desde la perspectiva que
proclama la existencia de distintas tipologías
de enriquecimiento sin causa. Lo que está
permitido a unos, debe también ser recono-
150 Instituto Pacífico
cido a los otros. Lo dicho asume mayor relieve
cuando ambas especies comparten el mismo
substrato: la regla que veda el enriquecimien-
to sin causa o injusto.
Existen supuestos en los cuales parece induda-
ble que condictio por intromisión en derecho
ajeno, tiene un claro reconocimiento norma-
tivo; en otros casos, en cambio, su existencia
es inferible por aplicación de los principios
generales que rigen en esta materia, y que
emanan de aquel marco normativo.
Veamos ejemplos en los cuales la condictio
por intromisión, sin ser denominada de ese
modo, claro está, tiene un marco normativo
específico.
El primer campo de aplicación importante lo
encontramos en los casos de utilización de
bienes ajenos. Quedan comprendidos dentro
de este supuesto, los supuestos de simple
uso de una cosa ajena, de acuerdo con su
destino y sin introducir en ella modificación o
transformación alguna; los casos de ejercicio o
disfrute de la obtención de frutos (naturales,
civiles o industriales) que la cosa produce o
hubiera podido producir; y, finalmente, los
de utilización de una cosa para la creación o
construcción de otra diferente.
Nos parece que la figura está ínsita en la
normativa existente en el Código Civil ar-
gentino, que regula las relaciones entre el
propietario y el poseedor de buena o mala
fe (arts. 2423 y ss., 589, 590 y concs., Cód.
Civil), particularmente cuando se determina
que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos y se impone al poseedor de
mala fe a restituir los frutos percibidos, los
pendientes y aquellos que la cosa hubiere
podido normalmente producir 7.
Estos preceptos contienen reglas esenciales del
sistema y si bien no surge de ellos en términos
explícitamente formales una condictio por
intromisión en derecho ajeno que permita la
restitución del valor indebidamente percibido,
7 Picasso, Sebastián, Sobre los denominados daños
punitivos, La Ley, 2007-F-1154.
Volumen 10 | Abril 2015

la esencia de la figura aparece claramente
implicada, en particular a la luz del diferente
trato que se da en los casos de posesión de
buena y de mala fe. La regla general en caso
de ejercicio injustificado del denominado ius
fruendi, que es el que caracteriza al poseedor
de mala fe, determina que deban restituirse
no solo los frutos percibidos, sino también los
pendientes y los que se hubieran podido per-
cibir, lo cual evidencia una solución normativa
que tiene un paralelismo significativo con la
condictio que nos ocupa. La idea es clara en
materia de frutos percibidos y pendientes.
En cambio, tratándose de frutos que la cosa
hubiere podido producir, el sentido de su
reconocimiento es claramente resarcitorio y
no restitutorio (porque no se ha obtenido
enriquecimiento alguno en lo que a dichos
frutos atañe).
Conforme a ese razonamiento, la norma del
art. 2423 Cód. Civil argentino, que reconoce
al poseedor de buena fe los frutos percibidos
al tiempo de su posesión, tiene un marcado
carácter excepcional, pues técnicamente ha-
blando, aun con buena fe, el enriquecimiento
es objetivamente injustificado.
Si la solución es esa cuando alguien se apro-
pia indebidamente de una cosa, mueble o
inmueble, no parece que pueda sensatamente
ser distinta cuando “se apropie” del honor, de
la intimidad o de la imagen de una persona
para obtener un beneficio económico aun
después de haber pagado las indemnizaciones
del caso.
También, nos parece, que buena parte
del régimen legal vigente en materia de
accesión, evidencia claros supuestos de
enriquecimiento sin causa derivado de la
intromisión en derecho ajeno. Cabe insistir
en lo siguiente: la ley consagra el principio
de restitución del enriquecimiento en tales
supuestos, con la relevante particularidad
de que la buena fe no exime la restitución
del valor (a diferencia de lo que sucede en
materia de frutos percibidos), posiblemente
porque lo que se utiliza es el valor entero
de la cosa y no simplemente sus frutos. La
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
buena fe puede eximir el pago de daños y
perjuicios, pero no legitimar un enrique-
cimiento injustificado en estos supuestos,
cuando el mismo deriva por intromisión en
derecho ajeno. Esto explica que quien utiliza
materiales ajenos en una obra, sobre terreno
propio, deba pagar el valor de aquellos y si
es de mala fe, además, indemnizar los daños
y perjuicios que pueda haber causado. Las
mismas conclusiones valen para el caso de
especificación, cuando se utiliza materia aje-
na para formar una nueva especie, supuesto
en el cual el especificante, si bien hace suya
la obra, debe reconocer al dueño el valor
de la materia.
Existen, sin embargo, otros supuestos de suma
importancia que no tienen una regulación
normativa más o menos expresa, que pueden
ser situados dentro del terreno de la condictio
por intromisión en derecho ajeno, por vía de
una generalización inductiva de los principios
que emanan de aquel marco normativo. Se
propicia, de tal modo, para ellos, una meto-
dología similar a la que se ha empleado para
la elaboración de la actio in rem verso en su
formulación clásica o unitaria.
Entre ellos mencionamos por su importancia:
• Los casos de enriquecimiento por intro-
misión en derecho ajeno que derivan
del mero uso de una cosa ajena, que no
produce daño al propietario, sin transfor-
marla, ni extraer sus frutos (v. gr., durante
la ausencia del dueño de una casa, unos
“ocupas” muy considerados penetran
en ella y no sólo la habitan, sin producir
daño alguno, sino que inclusive la man-
tienen en perfecto estado de higiene y
conservación). En tal caso, no hay daño
alguno para el propietario —a quien el
inmueble le es restituido en perfecto
estado no bien regresa—, pero sí se con-
figura un supuesto de enriquecimiento
sin causa derivado de la intromisión en
derecho ajeno, que conduce a que se le
reconozca a este último el valor que se
asigne a la posibilidad de uso que en tal
caso se habría obtenido.
Actualidad Civil 151
 Actualidad
Civil Contratos
• Los casos de usurpación de propiedad
intelectual e industrial, de tanta impor-
tancia en la actualidad.
• Los supuestos de utilización ilegítima de
derechos de la personalidad relativa-
mente disponibles por su titular, como
el derecho a la imagen o a la intimidad,
cuestiones que asumen especial relieve
cuando la intrusión emana de la actividad
de los medios de comunicación social y
se realiza con fines comerciales.
4. La acción de enriquecimiento sin
causa por intrusión en derecho
ajeno
4.1. Caracterización
Configurado el enriquecimiento sin causa nace
contra el enriquecido una acción restitutoria
que actualmente es denominada “acción de
enriquecimiento sin causa” o in rem verso.
La conceptuación de esta figura, en términos
más precisos, dependerá del criterio que se
siga a la hora de modular el enriquecimiento
sin causa.
Quienes participan de una cosmovisión
unitaria, clásica, de la figura, definen a la
acción como aquella que se “confiere a toda
persona que ha experimentado sin justa
causa una disminución patrimonial a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de
su patrimonio, contra quien se ha beneficiado
injustamente por ello”8 . Concebida de tal
modo la cuestión, es menester la presencia
de cinco requisitos básicos para su confi-
guración, que analizaremos más adelante:
empobrecimiento del actor, enriquecimiento
del demandado, correlatividad entre empo-
brecimiento y enriquecimiento, ausencia de
causa y subsidiariedad. Esta es la realidad
que refleja limitadamente los artículos 1794
y 1795 del Proyecto.
Aquellos que, en cambio, admitimos la teoría
de la diferenciación y la necesidad de formular
8 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obliga-
ciones, Perrot, Bs.As., 1980, t. IV-B, n. 3028, p. 375.
152 Instituto Pacífico
distintas tipologías para la figura del enrique-
cimiento sin causa deben consecuentemente
proyectar tales disimilitudes al terreno de la
acción de enriquecimiento sin causa. Por esa
vía, se podrá afirmar que la definición que
brinda la doctrina antes considerada es la
correcta para la acción de enriquecimiento
sin causa por prestación, que ha sido sin duda
alguna el paradigma tenido en cuenta a la
hora de modelar la figura. Sin embargo, la
acción de enriquecimiento sin causa por in-
trusión en derecho ajeno tiene un sentido más
amplio pues no requiere de empobrecimiento
del actor —basta con que el demandado se haya
enriquecido como resultado de una intrusión en
un derecho de aquél—, ni menos aún de corre-
latividad entre el posible empobrecimiento del
demandante y el efectivo enriquecimiento que
haya obtenido el demandado.
La acción de enriquecimiento sin causa por
intromisión en derecho ajeno (o condictio por
intrusión en derecho ajeno) es, de tal modo,
aquella que el ordenamiento jurídico confiere
a quien ha sido objeto de una intrusión en
sus bienes contra aquel que a raíz de dicha
conducta se ha beneficiado injustamente a raíz
de ello, a fin de que este le restituya todo el
provecho económico derivado de esa situa-
ción jurídica. Sus elementos son: intrusión en
derecho ajeno, enriquecimiento injustificado
del actor y subsidiariedad de la acción.
Quede en claro que ambas son acciones de
enriquecimiento sin causa, que tienen un
sustrato común (el enriquecimiento injusto),
pero que difieren en cuestiones relevantes
que derivan de la diferente tipología que ca-
racteriza a los enriquecimientos derivados de
prestación o con motivo de ella, de los otros
que dimanan de intrusión en derecho ajeno.
La condictio por intromisión o intrusión en de-
recho ajeno opera cuando a una persona le
afluyen valores patrimoniales que legalmente
no le corresponden, en virtud de haber sido
obtenidos mediante una intrusión o invasión
indebida en la esfera jurídica ajena. Poco
importa a tal fin que la conducta del deman-
dado sea antijurídica, o que haya obrado con
culpabilidad.
Volumen 10 | Abril 2015

La legitimación activa recae sobre el titular
del derecho objeto de intrusión por tercero;
la legitimación pasiva descansa en quien, a
raíz de una intrusión o intromisión en derecho
ajeno, se ha enriquecido sin causa.
¿SABÍA USTED QUE?
La condictio por intrusión en dere-
cho o bienes ajenos, impone que el
demandado deba entregar al actor
todo el valor obtenido por el acto
de intrusión sobre un bien ajeno,
aunque este sea superior al daño
sufrido por la víctima o al empo-
brecimiento experimentado por
ella.
Se trata de una acción personal, no inherente
a la persona, susceptible de ser transmitida
activa y pasivamente a los herederos por vía
sucesoria. Va de suyo que la acreencia puede
ser, también, transmitida por acto entre vivos
y la acción, resultar objeto de ejercicio por los
acreedores por vía subrogatoria (art. 1196,
Cód. Civil).
Esta acción forma parte del denominado
derecho de las restituciones y tiene por ob-
jeto reintegrar al titular de un derecho de
contenido atributivo el valor económico de
los beneficios obtenidos por el demandado
derivados de un acto de intrusión sobre
el mismo. Luce orientada, de tal modo, a
desmantelar los efectos del enriquecimiento
injusto por intrusión en derecho ajeno y se
erige en una vía complementaria adecuada
de los mecanismos resarcitorios, particu-
larmente frente a los supuestos de hechos
ilícitos lucrativos a los que hemos hecho
referencia anteriormente.
Al igual que la actio in rem verso (enriqueci-
miento sin causa por prestación), la condictio por
intromisión en derecho ajeno tiene por fina-
lidad corregir un enriquecimiento sin causa o
injusto, específicamente aquel que deriva del
acto de intromisión en derecho ajeno.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Sus requisitos, sin embargo, no coinciden to-
talmente con aquellos que rigen en la actio in
rem verso gestada esencialmente en derredor
de la idea de enriquecimientos sin causa que
deriva de prestación o con motivo de ella.
4.2. Requisitos
Para que proceda nuestra condictio es menes-
ter la presencia conjunta de estos requisitos:
4.2.1. Intrusión ilegítima del demandado
sobre un derecho o posición jurídica
protegida del actor, de contenido
atributivo
Debe, en primer lugar, operar un acto de intro-
misión ilegítima sobre un derecho o posición
jurídica protegida del actor, que otorgue a su
titular posibilidades exclusivas de aprovecha-
miento, con exclusión de terceros dentro de
su ámbito. Esto explica que quien a través de
actos de intromisión ilegítima ejerce dichos
poderes sin la conformidad de su titular, incu-
rra en la situación prevista por esta condictio y
quede obligado a restituir el valor obtenido a
su titular, que es el sujeto a quien el derecho
se lo tiene reservado9.
Parece claro que están alcanzadas por la
condictio las intrusiones indebidas sobre
los derechos absolutos del actor, expresión
dentro de la cual quedan comprendidos los
derechos reales y también algunos persona-
lísimos, como el derecho a la imagen y a la
intimidad. En caso de que existan distintos
derechos reales sobre una misma cosa (v. gr.,
dominio e hipoteca) habrá que determinar a
quién correspondía ejercitar la facultad que el
tercero se ha “apropiado” de modo indebido,
a cuyos efectos tendremos que calibrar las re-
laciones que existen entre los titulares de esos
derechos. Así, por ejemplo, en caso de uso
ilegítimo de la cosa hipotecada, la condictio
corresponderá al propietario y no al acree-
dor hipotecario, puesto que este último no
está legitimado para usar y disfrutar la cosa,
aunque sí para ejecutarla en caso de incumpli-
9 Ver, BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado
por intromisión en derecho ajeno, p. 128 y ss.
Actualidad Civil 153
 Actualidad
Civil Contratos
miento y para cobrar con preferencia a otros
acreedores. También la intrusión arbitraria
sobre ciertos derechos de la personalidad de
carácter relativamente disponible, como lo
son el derecho a la intimidad y a la imagen,
encuentran campo fértil para la figura que
nos ocupa.
Sin embargo, esto debe ser tomado con mu-
cha relatividad y prudencia, pues en puridad
conceptual nada impide que la condictio que
nos ocupa también pueda derivar de la lesión
a determinadas situaciones jurídicas de hecho,
como la posesión, o de la intrusión sobre
derechos de crédito, como el del arrendatario
frente a quien disfruta indebidamente de una
vivienda arrendada.
Lo relevante parecería ser lo siguiente: el dere-
cho objeto de intrusión debe tener contenido
atributivo, expresión que pone acento en el he-
cho de que confiera a su titular el monopolio
de la explotación de las distintas situaciones
y prerrogativas jurídicas que de él emergen.
La pretensión restitutoria cabalga, de tal
modo, sobre el conflicto que existe entre la
libertad de obtener unos beneficios a partir
de elementos patrimoniales ajenos (sean
materiales o no), por un lado, y la legítima
pretensión del titular de estos últimos de ex-
cluir la actuación de terceros sobre ellos y más
todavía, para usufructuarlos económicamente
en la forma que juzgue más conveniente,
dentro de los límites que impone el ordena-
miento jurídico.
Pero no alcanza con la intrusión a un derecho
de contenido atributivo para que opere la
figura que nos ocupa. Es preciso, además,
que se trate de derechos disponibles por su
titular, exigencia que se explica si se tiene en
cuenta que el basamento de la figura parece
asentarse sobre esta premisa: que el titular del
derecho hubiera podido cederlo lícitamente a
un tercero a cambio de un precio en el mer-
cado. La cuestión tiene enorme importancia,
por ejemplo, en los casos de intromisiones
ilegítimas en el derecho al honor cometidas
a través de la prensa. La idea acuñada por la
doctrina alemana es la siguiente: nadie pue-
154 Instituto Pacífico
de razonablemente pretender la restitución
de los beneficios obtenidos en tal caso por
el medio que injuria o calumnia, desde el
mismo momento en que no habría estado
facultado de conceder una licencia a tal fin,
por ser contraria al ordenamiento jurídico y
a las buenas costumbres.
IMPORTANTE
Nos parece que la figura [la con-
dictio por intromisión en derecho
ajeno] está ínsita en la normativa
existente en el Código Civil ar-
gentino, que regula las relaciones
entre el propietario y el poseedor
de buena o mala fe (arts. 2423 y
ss., 589, 590 y concs., Cód. Civil),
particularmente cuando se deter-
mina que el poseedor de buena fe
hace suyos los frutos percibidos y
se impone al poseedor de mala fe
a restituir los frutos percibidos, los
pendientes y aquellos que la cosa
hubiere podido normalmente pro-
ducir.
4.2.2. Enriquecimiento del demandado
Es preciso que el demandado, que realiza el
acto de intrusión por sí o por terceros, se haya
enriquecido a raíz del mismo. Ordinariamen-
te, el enriquecimiento opera por incremento
patrimonial positivo, aunque nada impida
que también llegue a canalizarse por pérdidas
evitadas, o por ambos al mismo tiempo. Pue-
de, de tal modo, resultar de un aumento en
el activo del patrimonio, por el ingreso de un
bien o la valoración de uno ya existente, como
la disminución en el pasivo del patrimonio por
la cancelación total o parcial de una deuda.
No es menester que el enriquecimiento
sea actual y que subsista al tiempo de la
demanda. Basta con que se haya producido
en algún momento, sin que importe cual-
quier contingencia ulterior que a su respecto
pueda producirse, solución que se justifica
Volumen 10 | Abril 2015

teniendo en cuenta que estamos en el ámbi-
to de beneficios que derivan de la intrusión
en derecho ajeno. He aquí una importante
diferencia con la actio in rem verso que hemos
estudiado supra.
El enriquecimiento ordinariamente debe pro-
venir de la conducta del propio enriquecido,
pero nada impide que pueda tener su causa
en la conducta de un tercero.
No es preciso que haya empobrecimiento del
actor, ni consecuentemente, correlatividad
entre este y el enriquecimiento del demanda-
do. Para la procedencia de esta acción debe
bastar con este último. Es otra consecuencia
lógica que deriva del desmantelamiento de
la intrusión injustificada en derecho ajeno.
4.2.3. Vinculación causal entre el acto de
intrusión y el enriquecimiento del
demandado
Se trata de una exigencia lógica, fácilmente
justificable. No es necesario, en cambio, que
haya empobrecimiento del actor, ni que este,
en caso de configurarse, sea correlativo con
el enriquecimiento experimentado por el
demandado.
4.2.4. Quid de la ausencia de otros me-
canismos jurídicos que posibiliten
alcanzar el mismo resultado (sub-
sidiariedad de la acción)
¿Rige en esta condictio el principio de subsi-
diariedad de la acción? El tema es difícil y,
sobre todo, opinable.
Conforme a un criterio, el requisito de la
subsidiariedad no es procedente en este caso,
ya que la condictio puede confluir con la vindi-
catio, sustituirla cuando esta materialmente no
sea posible e inclusive quedar excluida como
tal cuando exista una causa de denegación
jurídica10
10 BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Nosotros creemos, en cambio, que —salvo
previsión normativa en contrario— ella no
procede cuando el demandante disponga de
otra acción contra quien se ha enriquecido con el
acto de intrusión, que le permita remediar los
efectos del empobrecimiento, obteniendo un
beneficio equivalente. Se trata de un supuesto
de subsidiariedad relativa.
4.3. ¿Cuál es el contenido económico de la
condictio por intromisión en derecho
ajeno?
El tema presenta una gran complejidad,
cuya consideración en profundidad excede
los modestos límites de este trabajo. Baste
por el momento con señalar que conforme
a un criterio, quien usa o disfruta un bien
ajeno solo debe restituir el valor de uso o
renta de disfrute al que podría aspirar el
afectado y no todas las ganancias obtenidas
por aquel. Dicho de otro modo: el titular del
bien afectado únicamente tendría derecho a
exigir que le paguen el precio de la licencia o
regalía de explotación del bien usurpado (o
una prestación similar) y no la ganancia total
del intromisor. Conforme a otra orientación,
que nos parece más razonable, el contenido
económico debe estar dado, como regla,
por todas las ganancias obtenidas por quien
realiza el acto de intrusión, incluidas las ga-
nancias. De lo contrario la figura diluye su
finalidad preventiva y sancionatoria, desde
el mismo momento en que podrían subsistir
réditos económicos derivados de la intrusión
en derecho ajeno, aun después de pagadas
las indemnizaciones por daños y perjuicios
y el valor de la licencia de explotación. Si
aquellos no se neutralizan y subsisten, la
figura que nos ocupa sirve, en verdad, de
poco.
intromisión en derecho ajeno, p. 128 y ss.
Actualidad Civil 155
 Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La revocación de la donación ante el

incumplimiento del cargo

Sisi Geraldine Yupanqui Álvarez*

Registradora Pública de Lima

1. Introducción
2. Definición legal de la donación
3. Características del contrato de donación
4. Sujetos de la donación
4.1. En lo relativo al donante
4.2. En lo relativo al donatario
5. Donación sujeta a modalidad o con cargo
5.1. Definición
SUMARIO

5.2. ¿Qué es el cargo?

5.3. Distinción entre carga y cargo
5.4. ¿Es posible que el incumplimiento del cargo sea incorporado como causal de revocación
de la donación sujeta a modalidad?
5.5. ¿Qué ocurre si no se cumple el cargo establecido?
6. Conclusiones

1. Introducción otros miembros de su entorno, ya sea alenta-

Decía Aristóteles que el hombre es un ser social
por naturaleza, por lo que desde el origen del
hombre sobre la tierra, en aquellos tiempos
inmemoriales nuestros antepasados han tenido
el afán de formar grupos, en un inicio por nece-
sidad, pues era mejor andar agrupado para la
recolección de los alimentos, a su vez, lo hacían
como una manera de aprender a defenderse
mejor de los peligros existentes.
De tal manera y como una consecuencia de la
formación de grupos y de vivir en comunidad,
ha existido en él la intención de favorecer a
* Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con Estudios de Maestría de Derecho de la
Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
do por un espíritu altruista o también por un
reconocimiento social.
Es a través de la donación que se formaliza
esta manifestación de voluntad en mérito a la
cual se busca favorecer a un tercero, a través
de un desprendimiento patrimonial de bienes.
Sin embargo, en la donación sujeta a modali-
dad si bien el donante se obliga a transferir en
propiedad un bien determinado, se establece
que el favorecido debe realizar una prestación
de tipo personal, cuyo cumplimiento resulta
obligatorio para ganarse el derecho a la atri-
bución patrimonial.
De esta forma se genera un equilibro con-
tractual entre la transferencia en propiedad

156 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


a favor del donatario y lo que va a recibir el
donante.
Pero, ¿qué ocurre cuando el beneficiario de la
donación no cumple con el cargo pactado en
el contrato? ¿Podría esta situación ocasionar
la revocación del contrato de donación, más
aún, cuando el cargo establecido constituye
el sustento del contrato mismo?
2. Definición legal de la donación
El art. 1621 del Código Civil peruano esta-
blece que “por la donación el donante se
obliga a transferir gratuitamente al donatario
la propiedad de un bien”.
De ello se puede concluir que la donación es
un contrato, en principio porque está ubicada
en el Libro VII del Código Civil, referido a las
Fuentes de las Obligaciones. Y en consecuen-
cia, al tratarse de un contrato, para su validez
requiere de la manifestación de voluntad del
donante y la aceptación del donatario; así
como del cumplimiento de otras formalidades
establecidas en la norma sustantiva.
A tenor de lo señalado por Blasco Gascó1, la
donación es un contrato en cuya virtud una
parte, el donante atribuye bienes a otra, do-
natario, sin contraprestación por parte de este.
La consecuencia es, pues, el enriquecimiento
del patrimonio de este al donatario a costa del
correlativo empobrecimiento del donante.
El contrato de donación es en esencia un con-
trato formal, prueba de ello es la regulación
contenida en el Código Civil, y sobre todo en
lo referido a bienes inmuebles. Asimismo, y
por tratarse de un contrato en el cual existe un
desmedro en el patrimonio del donante, con
el fin de favorecer al donatario, se ha estable-
cido también en nuestro Código Civil la figura
de la revocación como un derecho a favor del
donante, siempre que se presente alguna de
1 BLASCO GASCÓ, CAPILLA RONCERO, A. LÓPEZ Y
LÒPEZ, A.M.; MONTÉS PENADÉS, V.L., ORDUÑA MO-
RENO, J.; ROCA I TRIAS, E.; VALPUESTA FERNÁNDEZ,
Ma. R. Derecho civil obligaciones y contratos, Tercera
edición, Tirant Lo Blanch, Valencia 1998, p. 636.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Cuando el beneficiario de una donación no
cumple con el cargo establecido ¿cabe revocar
el contrato de donación? La autora se avoca
a absolver esta interesante interrogante,
analizando nuestra normativa, la doctrina
y la jurisprudencia aplicables. Al efecto,
parte por explicar la naturaleza jurídica y
las características y/o rasgos diferenciadores
de la donación conforme a su regulación
en el Código Civil vigente, centrándose
luego en el análisis del tipo específico de
la donación sujeta a cargo. Precisa que
además de temporal, el cargo puede
establecerse en interés del donante o de un
tercero y difiere de las cargas o gravámenes.
Sobre la interrogante formulada, considera
que el donante solo tiene la opción de
acudir a la vía judicial para procurar el
cumplimiento del cargo, lo cual es injusto
pues aunque accesorio, el cumplimiento del
cargo constituye el motivo de la donación
efectuada y debería regularse que en tal
caso proceda la revocación del acto mismo.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 185, 186, 1621,
1642, y 1637
PALABRAS CLAVE
Contrato / Donación / Modalidades del acto
jurídico / Cargo / Carga / Revocabilidad.
las causales de indignidad y de desheredación
previstas en el derecho de sucesiones.
Tal como se concluye la donación es un
contrato cuya nota característica es el animus
donandi, es decir, aquella voluntad presente
en el donante, de favorecer a un tercero, por
cuanto se obliga a transferir la propiedad de
un bien, acto jurídico que va a conllevar un
desmedro patrimonial. Y, al ser un contrato
matizado por el espíritu altruista del donante,
el legislador protege el patrimonio del donan-
te a través de la revocación, como acto jurídico
unilateral que deja sin efecto el contrato.
Actualidad Civil 157
 Actualidad
Civil Contratos
3. Características del contrato de
donación
Max Arias Schereiber, citando a Castán2, seña-
la que la donación es un contrato que cuenta
con tres elementos esenciales: 1) el empobre-
cimiento del donante; 2) el enriquecimiento
del donatario; y 3) la intención de hacer una
liberalidad (animus donandi).
Al hablar de empobrecimiento en el donante
se refiere al concepto de disposición patri-
monial que debe existir en la donación (art.
1621 del Código Civil). Es por tal razón que
no son donantes el prestamista, el fiador o el
depositario. Como contrapartida al empobre-
cimiento del donante, la donación conlleva
un enriquecimiento en el donatario, lo cual
significa la incorporación de un bien a su
patrimonio y se habla de “enriquecimiento”
precisamente porque el donatario no entrega
nada a cambio de lo que recibe.
A tenor de la redacción del art. 1621 del
Código Civil peruano se concluye que el
enriquecimiento en el donatario debe darse
mediante la adquisición de propiedad de
un bien, ya sea mueble o inmueble; de esta
manera se adquiere la propiedad de uno o
más bienes.
En cuanto al elemento de la liberalidad, si-
guiendo a Albaladejo (citado por Arias Schrei-
ber3), esta se puede definir como aquel acto
por el cual una persona sin estar obligada a ello,
proporciona a otra alguna ventaja o beneficio sin
recibir nada a cambio. La liberalidad presupone
la falta de un deber por parte de quien la
ejecuta: quien obra con este ánimo no tiene
por qué hacerlo. Es más, la liberalidad no
depende solamente de la intención del agente
como factor subjetivo, sino de un factor
objetivo consistente en la efectiva ausencia
del deber jurídico.
2 ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis del Código Civil Pe-
ruano de 1984, Tomo II, Contratos Nominados, Gaceta
Jurídica S.A., Segunda Edición, Diciembre 2011, p.
170.
3 ARIAS SCHREIBER, Max. Op. Cit., p. 171.
158 Instituto Pacífico
Al respecto, Lohmann 4 comentando el art.
1621 del Código Civil señala que la “liberalidad
es la espontánea voluntad de enriquecer al
donatario con el correlativo empobrecimiento del
donante. Y por ser espontánea, no son exigibles
los contratos preparatorios que obliguen a
celebrar un futuro contrato de donación”.
En efecto, si una persona desea regalar algo,
dicho acto debe ser espontáneo y no progra-
mado, por lo que aquí no cabe un contrato
preparatorio de donación, el mismo que va
a conllevar una tratativa, un acuerdo previo,
lo que contraviene el espíritu mismo de la
liberalidad.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
La donación es un contrato cuya
nota característica es el animus
donandi, es decir, aquella voluntad
presente en el donante, de favo-
recer a un tercero, por cuanto se
obliga a transferir la propiedad de
un bien, acto jurídico que va a con-
llevar un desmedro patrimonial.
Arias Schreiber5 señala que los caracteres
jurídicos de la donación son los siguientes:
a. Es un contrato principal, o autónomo,
lo que significa que tiene existencia pro-
pia sin estar subordinado o ser accesorio
a otra modalidad contractual.
b. Es un contrato a título gratuito. Tal
como señala Blasco Gascó, y otros6, no
siempre las personas, cuando contratan,
desean obtener una contraprestación a
4 Código Civil comentado, (Comentan 209 especialistas
en las diversas materias del Derecho Civil), Tomo VIII,
Contratos Nominados, Primera parte, Gaceta Jurídica,
3ª. Edición, Setiembre 2010, p. 391.
5 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., pp. 176-177.
6 BLASCO GASCÒ, CAPILLA RONCERO, A. LÒPEZ Y
LÒPEZ, A.M.; MONTÉS PENADÉS, V.L., ORDUÑA MO-
RENO, J.; ROCA I TRIAS, E.; VALPUESTA FERNÁNDEZ,
Ma. R., Derecho civil obligaciones y contratos, Op. Cit.,
p. 635.
Volumen 10 | Abril 2015

cambio de sus bienes. Motivos familiares,
altruistas, políticos, etc., pueden llevar a
decidir el enriquecimiento de otro patri-
monio, con la consecuencia inmediata
del empobrecimiento del propio. Nos
hallamos ante el grupo de los contratos
que tienen causa gratuita, cuyo paradig-
ma es la donación.
c. Es un contrato de una sola prestación
En efecto, a pesar de tratarse de un acto
jurídico bilateral, la única prestación
es aquella a que se obliga el donante:
transferir la propiedad de un bien.
d. Es predominantemente un contrato
formal, aunque excepcionalmente puede
ser concluido verbalmente, cuando versa
sobre bienes muebles de escaso valor,
definidos por el art. 1623 del Código
Civil y tratándose de muebles donados
con ocasión de bodas o acontecimientos
similares, según el art. 1626. Así, para
los bienes muebles, cuando su valor no
exceda el 25% de la UIT se hará en forma
verbal. Si su valor excede el límite fijado,
se deberá hacer por escrito de fecha cier-
ta, bajo sanción de nulidad. Por otro lado,
para inmuebles, según reza el art. 1625
del Código sustantivo, el acto jurídico
debe formalizarse por escritura pública,
sea cual fuere el valor de los mismos, bajo
sanción de nulidad.
Registralmente, debemos hacer hincapié
en el carácter formal de la donación,
por cuanto tratándose de inmuebles,
deberá realizarse por escritura pública,
según establece el art. 1625 del Código
Civil, debiendo adjuntarse al Registro de
Predios, el parte notarial de la escritura
pública que formaliza dicho acto jurídico,
acorde con el art. 6 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios que
establece que cuando las inscripciones se
realicen en mérito a escritura pública, se
presentará el parte expedido por el notario
o cónsul o el traslado respectivo extendido
por el funcionario que conserva en su poder
la matriz.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Al respecto, Arias Schreiber7 sostiene
que en la donación de inmuebles la for-
malidad se presenta más rígida, pues el
Código impone la escritura pública, con
señalamiento de los bienes que se donan,
su valor y el de las cargas que asuma
el donatario (en los casos de donación
con cargo) y ello está dado por el valor
económico de los predios.
Resumiendo entonces, la donación es un
contrato formal por cuanto, además de
la manifestación de voluntad de ambas
partes contratantes, donante y donatario,
resulta indispensable el otorgamiento
de la escritura pública, asimismo, en el
instrumento público se debe indicar el o
los bienes transferidos, su valor real, y las
cargas que deba satisfacer el donatario,
si fuera el caso.
Estos requisitos tienen una razón común:
proteger al donante para evitar su empo-
brecimiento por la vía de la prodigalidad,
con lo que no solo se le protege directa-
mente sino también a sus herederos y
acreedores.
e. Es un contrato conmutativo, entendién-
dose así la ausencia de aleatoriedad, por
ello, el donante y donatario conocen de
antemano los alcances del contrato que
celebran.
f. Es un contrato obligacional, pues el
donante se compromete a transferir
gratuitamente la propiedad de un bien.
La traslación de dominio se produce, por
tanto, en ejecución de la prestación.
g. Es un contrato de ejecución única, pero
puede ocurrir que la entrega del bien
donado sea fraccionada en el tiempo.
Adicionalmente, una característica esen-
cial es que la donación se trata de un
acto inter vivos. Al respecto, Lorenzetti8,
señala que “debe ser entre vivos, lo que la
7 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., p. 187.
8 LUIS LORENZETTI, Ricardo, Contratos, Parte Especial,
Tomo II, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires,
2000, p. 457.
Actualidad Civil 159
 Actualidad
Civil Contratos
distingue de las disposiciones testamen-
tarias; debe ser realizado con espíritu de
liberalidad y enriquecer gratuitamente
al beneficiario, debiendo coexistir estos
elementos conjuntamente; se efectúa
dando, obligando y liberando…”.
En ese mismo sentido, José Luis Lacruz Berde-
jo9, indica “La donación es, en principio, como
los demás contratos, un acto inter vivos, y no
un negocio mortis causa. Es lo que viene a
explicar el art. 621 (del Código Civil Español),
al establecer que las donaciones que hayan
de producir sus efectos entre vivos se regirán
por las disposiciones generales de los contra-
tos y obligaciones en todo lo que no se halle
determinado en este título. Por consiguiente,
el régimen de las donaciones mortis causa y
su delimitación se expondrá en el Derecho
de sucesiones”.
Nuestro Código Civil peruano en su art. 1622
señala que la donación que ha de producir sus
efectos por muerte del donante, se rige por las
reglas establecidas para la sucesión testamentaria.
En relación con este tema, la Resolución N.°
1216-2012-SUNARP-TR-L del 20/8/2012
emitida por el Tribunal Registral de Lima
determinó que “La donación mortis causa
como contrato con finalidad traslativa cons-
tituye acto inscribible en el Registro conforme
al numeral 1 del art. 2019 del Código Civil
siendo que al cumplimiento del hecho futuro
cierto como es la muerte de los donantes,
procederá extender el asiento que publique
la mutación real de acuerdo al numeral 4 del
art. 2019 del Código Civil”.
De allí que en nuestra opinión, dicho acto
jurídico no es un contrato de donación por
no guardar uno de los requisitos esenciales
del contrato, cual es que sea celebrado y eje-
cutado en vida de los contratantes (donante
y donatario), dado que si la transferencia
patrimonial va a ser efectiva una vez ocurrida
9 LACRUZ BERDEJO, José Luis y Otros, Elementos de
derecho civil II, Derecho de Obligaciones, Volumen
Segundo, Contratos y Cuasicontratos, Delito y Cuasi-
delito, Tercera Edición, José María Bosch Editor S.A.
Barcelona, 1995, p. 91.
160 Instituto Pacífico
la muerte del donante, ya no estamos ha-
blando de una donación propiamente dicha,
sino de un acto de disposición testamentaria,
el que será válido siempre que guarde la
formalidad establecida en el Código Civil. En
consecuencia, sostenemos que no es posible
su inscripción como donación sujeta a plazo
suspensivo en el Registro Público, porque
contraviene uno de los caracteres esenciales
de la donación, que es un acto entre vivos;
por lo que el art. 1622 del Código Civil debe
interpretarse no como una donación sino
como un legado, debiendo inscribirse en el
Registro Público como este último.
LOHMANN dice:
“art.[Comentando el
1621 del Códi-
go Civil] la liberali-
dad es la espontá-
nea voluntad de
enriquecer al do-
natario con el co-
rrelativo empobre-
cimiento del donante. Y por ser
espontánea, no son exigibles los con-
tratos preparatorios que obliguen a
celebrar un futuro contrato de dona-
”
ción .
4. Sujetos de la donación
Intervienen en la donación dos sujetos: el
donante y donatario.
4.1. En lo relativo al donante
Tratándose la donación de un acto de dis-
posición, para las personas naturales debe
existir plena capacidad de ejercicio según el
art. 42 del Código Civil. Para las personas que
intervienen mediante representante, resulta de
aplicación el art. 156 del Código Civil, cuando
indica que “para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes, se requiere
que el encargo conste en forma indubitable y
por escritura pública, bajo sanción de nulidad”.
Volumen 10 | Abril 2015

Al respecto, el poder para intervenir en re-
presentación del donante puede estar inscrito
en el Registro de Personas Naturales, o por
el contrario, constar únicamente en escritura
pública, siendo en ambos casos, válida la
representación.
Por otra parte, en el caso de representantes
legales, cuando el donante es menor de
edad, conforme al art. 447 del Código Civil
–al referirse a la patria potestad– los padres
no pueden enajenar ni gravar los bienes de los
hijos, ni contraer obligaciones que excedan de
los límites de la administración, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa
autorización judicial.
Para aquellas personas sujetas a tutela o cura-
tela resulta de aplicación la misma exigencia
de autorización judicial, para la disposición
a título gratuito de los bienes del menor o
incapaz, según fluye de los arts. 531 (“Los
bienes del menor no pueden ser enajenados
ni gravados sino con autorización judicial, con-
cedida por necesidad o utilidad y con audien-
cia del consejo de familia…”); art. 538 inciso
3) (“Se prohíbe a los tutores: 3.- Disponer de
los bienes del menor a título gratuito”) y art.
568 del Código Civil (“Rigen para la curatela
las reglas relativas a la tutela…”).
Aquí debemos precisar que, registralmente, el
título idóneo para la inscripción de donación
de bienes de menores de edad es la escritura
pública en la que intervengan sus padres en
representación del menor; asimismo, deben
constar los partes judiciales que contengan la
resolución del juez que autorice la donación
del bien inmueble del menor.
Tratándose de personas jurídicas, resulta de
aplicación la norma general contenida en el
art. 167 del Código Civil, “Los representantes
legales requieren autorización expresa para
realizar los siguientes actos sobre los bienes
del representado: 1.-Disponer de ellos o
gravarlos…”.
En el caso de donación de bienes de personas
jurídicas, el poder o encargo deberá constar
inscrito en la partida del Registro de Personas
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Jurídicas respectiva, acorde con el art. 14 de
la Ley General de Sociedades, tratándose de
personas jurídicas reguladas por esta Ley.
4.2. En lo relativo al donatario
Como lo señala Arias Schreiber10, en lo que
concierne al donatario, la legislación y la
doctrina son menos rigurosas en cuanto a la
capacidad que le es exigible. Ello, por cuanto,
la donación no puede ser perjudicial para
quien la recibe. Como principio general se
necesita tener capacidad para celebrar el con-
trato de donación aun cuando la intervención
del donatario se limite a su aceptación. Es por
eso, que no pueden aceptar donaciones los
incapaces absolutos a que se refiere el art. 43
del Código Civil.
En lo referente a los representantes de meno-
res o incapaces y la posibilidad de que actúen
como donatarios en nombre de estos, cabe
distinguir lo siguiente:
a) Donaciones puras y simples, los repre-
sentantes legales están facultados para
aceptarlas y en caso de no hacerlo, debe
mediar resolución judicial según el art.
448 inciso 4, 532 y 568 del Código Civil.
b) Donaciones modales o con cargo,
el tratamiento es distinto porque ellas
conllevan determinada obligación a
cargo del donatario. La ley es más rigu-
rosa y exige a los representantes legales
de menores o incapaces la autorización
judicial. Podrán aceptar donaciones mo-
dales o con cargo, pero con autorización
de juez, según el art. 448 inciso 9, 532
y 568 del Código Civil.
La donación también podrá ser celebrada
entre cónyuges siempre que exista régimen
de separación de bienes o que se trate de
bienes propios, a tenor del art. 327 del
Código Civil. En estos casos, el registrador
público debe verificar que el régimen de
separación de bienes haya sido inscrito en
el Registro Personal.
10 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., pp. 178-179.
Actualidad Civil 161
 Actualidad
Civil Contratos
5. Donación sujeta a modalidad o
con cargo
5.1. Definición
La donación con cargo es un tipo especial
del contrato de donación, pues aunada a la
transferencia gratuita de propiedad de un bien
a favor de tercero, está la prestación accesoria
que deberá ser cumplida por el beneficiario
de la donación.
La donación con cargo se encuentra regulada
en nuestro Código Civil en el art. 1642, cuan-
do establece que en el caso de donaciones
remuneratorias o sujetas a cargo, su invalidación
o revocación determina la obligación del
donante de abonar al donatario el valor del
servicio prestado o del cargo satisfecho.
Según Hedeman11, con respecto a la donación
modal “Consiste esta figura en una deter-
minación añadida a una donación; es una
modalidad frecuente en la práctica pero cuya
concepción jurídica crea dificultades. El punto
de vista humano (económico) consiste en que
el aprovechamiento de lo donado no debe
quedar al puro arbitrio del donatario, sino que
para el tratamiento y utilización de lo donado
le pueden ser establecidas (‘impuestas’) por
el donante líneas de orientación”.
Lorenzetti12 señala que el cargo es una obliga-
ción con las siguientes características: es accesoria
de la obligación principal y, por lo tanto, sigue
su suerte, en cuanto a la forma, es excepcional,
por lo que si no está expresamente pactada
su existencia, no se presume; puede ser una
obligación vinculada al destino que debe tener
la cosa o bien a una prestación que sea exigible
al donatario; puede consistir en una obligación
de dar sumas de dinero o cosas o una actividad;
como obligación debe tener un objeto lícito,
puesto que de lo contrario es nulo y transmite
ese defecto a la donación; puede beneficiarse
al donante o a un tercero, nada impide que se
11 HEDEMAN, J.W., Derecho de obligaciones, Volumen
III, Traducción de la última edición alemana de Jaime
Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958, p. 289.
12 LUIS LORENZETTI, Ricardo, Op. Cit., p. 487.
162 Instituto Pacífico
beneficie al donatario, como cuando se dona
algo con el cargo de que se reciba de abogado,
supuesto en el que funciona como una condición
resolutoria; es coercible, es decir, susceptible de
cumplimiento forzado.
5.2. ¿Qué es el cargo?
A mayor abundamiento de la definición de
cargo dada líneas arriba debe aclararse que la
donación puede hacerse con cargos que sean
en el interés del donante o de un tercero, sea el
cargo relativo al empleo o al destino que debe
darse al objeto donado, sea que consista en una
prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto
al donatario. Por ejemplo, aquella donación de
un predio rústico ubicado en Jauja, que será
destinada únicamente para sembrar papas; una
persona entrega 10 vacas con el cargo de que
una vez por semana se reparta leche a los niños
del pueblo natal del donante, por un periodo
de 6 meses; la joya de diamantes que deberá
ser lucida en cada aniversario por la pareja de
un enamorado y acaudalado hombre; y final-
mente, el área de terreno que es donada por el
Estado peruano a una municipalidad para ser
destinada como loza deportiva.
El obligado a cumplir el cargo es el adquirente
del derecho, que en este caso es el donata-
rio. Las partes pueden fijar un plazo para el
cumplimiento del cargo y si no lo hicieren
puede solicitarse su fijación judicial, aunque
se ha resuelto que en caso se haya estable-
cido un plazo, “es evidente que se pactó un
cargo perpetuo, subsistente hasta tanto no se
hiciere valer su prescripción”. Así, el art. 186
del Código Civil peruano establece que si no
hubiese plazo para la ejecución del cargo, este
debe cumplirse en el que el juez señale y que la
demanda se tramita como proceso sumarísimo.
Mario Castillo Freyre13 considera que es
conveniente tener en claro cuáles son las
13 CASTILLO FREYRE, Mario, ¿Por qué el Estado no
puede disponer del Aeródromo de Collique? A pro-
pósito de los alcances de la donación con cargo, En:
http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/
por_que_el_estado_no_puede_disponer_aerodro-
mo_de_collique.pdf. Pág. 8-9-11.
Volumen 10 | Abril 2015

implicancias del concepto de cargo (también
denominado por la doctrina como “modo”),
pues existe un doble alcance en torno a esta
expresión. La característica esencial del modo
–a diferencia de la condición, que suspende
los efectos del negocio jurídico– es que reduce
el alcance del beneficio de una atribución
gratuita, por lo que una vez que la dispo-
sición haya sido aceptada, se convierte en
una verdadera obligación de ejecutar lo que
constituye objeto de peso o carga. Citando a
Werner Flume, el autor peruano señala que el
modo es la disposición negocial mediante la
cual, en una donación o atribución por causa
de muerte, el donatario o instituido queda
obligado a una prestación. Dado que la atri-
bución se efectúa bajo modo, la conservación
de la atribución por el beneficiario solo está
justificada si cumple el modo.
Asimismo, Castillo Freyre citando a Domenico
Barbero14, indica que el cargo consiste en un
peso que solo en los negocios a título gratuito
(testamento o donación) puede ser impuesto
al destinatario de la liberalidad, de hacer o
dar algo a favor del disponente o de un ter-
cero o del beneficiado mismo, o en general,
de emplear de una determinada manera el
objeto de la disposición.
Por ello, concluye Castillo Freyre que el cargo
es un límite a su iniciativa en la disposición
del objeto de la liberalidad recibida, ya una
obligación de hacer o de dar y en general
siempre un gravamen que reduce el beneficio
de la atribución patrimonial, por lo que se le
denomina también “carga”. Es por tal razón
que el legislador peruano ha establecido en
el art. 187 del Código Civil, que el gravado
con el cargo no está obligado a cumplirlo en la
medida en que exceda el valor de la liberalidad.
El mismo autor señala como ejemplo de do-
nación con cargo, aquel caso del Aeródromo
de Collique, en el cual la Liga Nacional de
Aviación otorgó en donación a favor del Es-
tado peruano –por Resolución Suprema N.°
706 de fecha 3/11/1944 por virtud de la cual
14 CASTILLO FREYRE, Mario, Op. Cit., p. 11.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
el Estado peruano incorporó al Margesí de
Bienes del Cuerpo Aeronáutico del Perú– una
extensión de 22 fanegadas 335 milésimas de
los terrenos que formaban parte del fundo
Chacra Cerro para el desarrollo de la aviación
civil nacional, en el que se impuso un cargo,
el cual no era otro que la propia finalidad para
la cual había adquirido el terreno, a saber, el fo-
mento y desarrollo de la aviación civil en el Perú.
LORENZETTI dice:
“ser[Laentre
donación] debe
vivos, lo
que la distingue de
las disposiciones tes-
tamentarias; debe
ser realizada con es-
píritu de liberalidad y
enriquecer gratuita-
mente al beneficiario, debiendo
coexistir estos elementos conjunta-
mente; se efectúa dando, obligando
y liberando.... ”
La donación con carga —conforme Lacruz
Berdejo15— reviste muy distintos aspectos
según la naturaleza y finalidad del gravamen.
Puede éste ser un límite impuesto a la pro-
pia atribución, o expresión del objeto de la
liberalidad o del destino que ha de darse a
los bienes (art. 797 del Código Civil español),
sin disminución de su cuantía y acaso en be-
neficio del propio favorecido (por ejemplo,
una prohibición de disponer, o la donación
del dinero preciso para hacer un viaje, cursar
los estudios de medicina); o bien consistir en
una obligación del gratificado, sin posible
valorización patrimonial (llevar corbata negra
los 5 próximos años), o también en el deber
de realizar donaciones que tienen una precisa
equivalencia pecuniaria. En los últimos casos,
el gravamen puede ser en beneficio del propio
favorecido, del donante (S. 22 marzo 1993:
15 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Op. Cit., p. 112.
Actualidad Civil 163
 Actualidad
Civil Contratos
obligación de alimentarlo) o sus herederos,
o de un tercero.
Por otro lado, las cargas en la donación de-
ben ser temporales y no perpetuas, pues se
trata de una obligación accesoria al contrato
principal de donación16. Es por eso, que el
Código Civil en su art. 186 señala que si no
se pactó un plazo, entonces el que impuso la
carga tiene derecho a accionar judicialmente
vía proceso sumarísimo, para que el juez es-
tablezca un plazo de cumplimiento.
De lo anterior se colige que en algunos casos,
el cargo impuesto puede ser algo de menor
relevancia para el donatario, sin embargo,
en otros, está referido a una prestación de
difícil cumplimiento, toda vez que incluso
podría conllevar un verdadero esfuerzo en
su aplicación.
5.3. Distinción entre carga y cargo
Un tema interesante surgió en el ámbito
registral entre las donaciones con cargo y las
donaciones cuyo objeto son los predios afec-
tados con cargas o gravámenes. Al respecto
se debe considerar que la donación con cargo
–materia de análisis en el presente trabajo– es
aquel contrato en el cual el donante estable-
ce una prestación al donatario con cargo, la
cual es de tipo obligacional, sin embargo,
ello es distinto a aquella donación con carga
o gravamen que transfiere la propiedad de
un predio afectado con un derecho real de
garantía, –hipoteca o anticresis–.
La Resolución N.° 329-99-ORLC-TR, de fecha
03/12/1999, emitida por el Tribunal Registral
nos aclara dicha confusión cuando sostiene:
“Que, en primer lugar se plantea lo relativo
a la definición de carga a que se refiere el
artículo mencionado, al respecto el vocablo
‘carga’ jurídicamente tiene una amplia y
general acepción que abarca igualmente al
derecho real como a la obligación personal,
entendiéndose como derecho real o carga
real a los gravámenes impuestos sobre los
16 Véase: http://derecho.laguia2000.com/parte-general/
donacion-con-cargo
164 Instituto Pacífico
inmuebles con independencia del propietario
o poseedor de tales bienes y carga personal,
los gravámenes personales consistentes en
aquellas obligaciones que recaen sobre las
personas (….)”.
“Que, a efectos de determinar la posición asu-
mida por nuestro ordenamiento legal respecto
al significado que se le da al término ‘carga’,
es necesario analizar primeramente el artículo
140 del Código Civil, el cual dispone que el
acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas; asimismo, los artículos
171 y siguientes, establecen la distinción entre
los actos jurídicos modales y puros, en razón
que puedan o no admitir la inserción de una
modalidad (condición, plazo o cargo)(…)”.
“Que, el cargo o modo consiste en la imposi-
ción de una obligación anexa a la adquisición
del derecho, es en tal sentido, un pacto ac-
cesorio que se adhiere al acto principal (…)”.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Si la transferencia patrimonial va
a ser efectiva una vez ocurrida la
muerte del donante, ya no esta-
mos hablando de una donación
propiamente dicha, sino de un acto
de disposición testamentaria, el
que será válido siempre que guar-
de la formalidad establecida en el
Código Civil.
En conclusión, con los párrafos anteriores y la
explicación vertida por el Tribunal Registral,
queda claro que registralmente, la donación
con cargo es la que establece una prestación
accesoria y no aquella referida a predios con
gravámenes que figuran en la partida registral.
Normas relativas al cargo encontramos en los
artículos 1641, 1642, 185, 186, 187, 188 y
189 del Código Civil, en los cuales se concluye
que ante el incumplimiento establecido en el
contrato de donación, nuestro Código brinda
Volumen 10 | Abril 2015

la posibilidad de que sea exigido judicialmen-
te. Sin embargo, ante el incumplimiento del
cargo por parte del donatario, considero que
ello constituye un acto de ingratitud de este
último, por lo que debiera incluirse dicha
circunstancia como una causal de revocación
de la donación.
5.4. ¿Es posible que el incumplimiento del
cargo sea incorporado como causal
de revocación de la donación sujeta
a modalidad?
Como sabemos, dentro de la clasificación de
la donación existen las donaciones con cargo,
siendo aquellas en las que el donante realiza
a favor de un tercero estableciendo que el
beneficio patrimonial está ligado a una presta-
ción de tipo personal, la cual es de obligatorio
cumplimiento. Sin embargo, ¿qué ocurre si el
donatario no cumple con el cargo establecido
en el contrato de donación?, ¿procedería la
revocación del contrato de donación?
Según Arias Schreiber, la revocación de la
donación es un acto voluntario y se diferencia
por lo tanto de la nulidad y de la caducidad,
que se dan de pleno derecho, por lo demás,
la existencia de un contrato de donación per-
fecto, pero que pierde su eficacia por hechos
sobrevenidos y que hacen al donatario no
merecedor a su beneficio17.
Asimismo, señala el autor18, que se ha estable-
cido en el artículo 1638 del Código Civil que
la facultad de revocar no pasa a los herederos,
porque lo que se pretende es imponer al do-
natario una sanción civil frente a la violación
del deber de gratitud que debe tener para con
el donante, el cual hace un sacrificio patrimo-
nial en vida y actúa con una generosidad que
no estaría siendo correspondida.
Lohmann ya destacó que siendo la donación
un contrato, lo natural es que no pueda de-
caer por voluntad unilateral. Sin embargo,
ya desde el derecho romano se advirtió que
17 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., p. 198.
18 Ibídem, p. 200.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
ciertos comportamientos del donatario poste-
riores a la donación hacen que aquel resulte
no merecedor de la liberalidad.19
De una lectura de los artículos 1637, 1638,
1639 y 1640 del Código Civil, se establece
que el donante puede revocar la donación por
las mismas causas de indignidad para suceder
y de desheredación. Se establece además que
la facultad de revocar la donación no pasa
a los herederos. También que la facultad de
“revocar” la donación caduca a los 6 meses
desde que sobrevino alguna de las causas del
artículo 1637 y; que si dentro de 60 días de
hecha por el donante, la revocación no es co-
municada en forma indubitable al donatario
o a sus herederos, ella no producirá efecto.
Tenemos entonces que ante el incumplimiento
del cargo en un contrato de donación, debe-
mos recurrir a la norma general establecida
en los arts. 185 y 186 del Código Civil (Libro
II Título V: Modalidades del Acto Jurídico)
que establece que ante el incumplimiento
del cargo por parte del donatario, el donante
tiene la opción de acudir a la vía judicial para
procurar su cumplimiento, a través del pro-
ceso sumarísimo. Sin embargo, consideramos
que dicha regulación es insuficiente dado
que resulta injusto que continúe vigente la
atribución patrimonial cuando aquí precisa-
mente se establece un pacto accesorio, a ser
respetado por el favorecido con la donación,
y cuyo cumplimiento constituye el motivo, el
sustento de dicho acto jurídico.
Por ello, consideramos que legislativamente
debe regularse la posibilidad de que el do-
nante revoque su donación ante el incum-
plimiento del cargo sin que sea necesario
que se acuda a la vía judicial toda vez que si
hubo incumplimiento, entonces ya se rompió
la confianza que había entre ambas partes
contratantes.
19 Código civil comentado, (Comentan 209 especialistas
en las diversas materias del Derecho Civil), Op. cit.,
p. 432.
Actualidad Civil 165
 Actualidad
Civil Contratos
5.5 ¿Qué ocurre si no se cumple el cargo
establecido?
Hemos revisado la Casación N.° 3112-2010-
LIMA emitida por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República
emitida el 20-6-2011 (publicada en El Peruano
el día 2-1-2012), sobre resolución de contrato
de donación interpuesta contra la Sentencia
de Vista del 8-6-2010 por la cual se revocó
la sentencia apelada que declaró fundada la
demanda de resolución de contrato interpuesta
por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Victor
Prado Navarro y en consecuencia, resuelto el
contrato de donación, por lo que dispuso se
restituya a favor de los demandantes el predio
formado por el lote equivalente al 1.795%
de acciones y derechos del área de terreno
denominado Potrero Carrizal de Santiago de
Surco, y reformándola declara improcedente la
demanda.
¿SABÍA USTED QUE?
La donación con cargo se encuen-
tra regulada en nuestro Código
Civil en el art. 1642, cuando esta-
blece que en el caso de donaciones
remuneratorias o sujetas a cargo,
su invalidación o revocación de-
termina la obligación del donante
de abonar al donatario el valor del
servicio prestado o del cargo satis-
fecho.
En el fundamento tercero de la parte consi-
derativa de la Resolución Casatoria, se señala
que Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús
Víctor Prado Navarro en calidad de donantes
interponen demanda de resolución de con-
trato de donación contra el Arzobispado de
Lima y que se restituya a su favor el predio
constituido por un terreno equivalente al
1.795% de uno mayor ubicado en Santiago
de Surco, toda vez que se firmó un contrato
de donación a favor de la Parroquia Santiago
Apóstol de Surco, en el que se estipuló que
el predio donado era para la construcción de
166 Instituto Pacífico
una capilla en honor a la Santísima Cruz de
Motupe; sin embargo, la parte demandada
se ha desistido de culminar con el proceso de
independización del terreno original y revertir
el terreno a los propietarios de las acciones
y derechos que resulten ser los legítimos
propietarios del bien. Por ello, en primera ins-
tancia, el A quo declaró fundada la demanda
y resuelto el contrato de donación contenido
en la E.P. de Donación según el art. 1432 y
1631 del Código Civil.
La Sala Civil revocó la apelada y la reformó
declarando improcedente la demanda, pues
la donación es un acto jurídico especial
generador de obligaciones, y no tiene un
tratamiento igual al de un contrato común
por esa razón el Código Civil ha establecido
formalidades distintas en su nacimiento, así
como la reversión, invalidez, revocación o ca-
ducidad; no encontrándose prevista la figura
de la resolución del contrato de donación.
El superior señala que la resolución de vista no
está debidamente motivada pues no puede
entenderse que la resolución del contrato de
donación solo esté condicionada a las causales
del art. 1637 del Código Civil, esto es, a las
causales de indignidad y desheredación. Esa
regla no es limitativa para todo porque solo
restringe la revocación a los casos en los que
el donatario sea indigno de la donación que lo
ha beneficiado, sin embargo, no prohíbe que
por otras razones pueda solicitarse la resolución
de un contrato. Por lo que mal hace el juez en
asimilar las causales de indignidad y deshere-
dación como las únicas a usar por el donante
a fin de invalidar su propia liberalidad.
Asimismo, indica que la revocación y la
caducidad de la donación están vinculadas
a una conducta de personas naturales y no
a actos de personas jurídicas como lo es la
demandado (Arzobispado de Lima), siendo
lógico que las personas jurídicas no puedan
incurrir en las causales de revocación a que
alude el juez, por lo que debe posibilitarse
que a través de la resolución de contrato, el
donante pueda dejarlo sin efecto, arguyendo
motivos perfectamente válidos distintos, tales
Volumen 10 | Abril 2015

como el incumplimiento de lo pactado, según
establece el art. 1371 del Código Civil. En
consecuencia, al evidenciar un pronuncia-
miento contradictorio en la resolución de
vista, ello trae como consecuencia la nulidad
de la resolución impugnada según el art. 171
del Código Procesal Civil razón por la cual se
declara fundado el recurso de casación y nula
la resolución de vista por lo que ordena que
el Colegiado Superior expida nuevo fallo con
arreglo a ley.
Asimismo, en la Casación N.° 262-2012-
LIMA20 del 1-4-2014 emitida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República seguida entre las mismas partes
(Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor
Prado Navarro como demandantes contra
el Arzobispado de Lima como demandado)
sobre el mismo petitorio (resolución de con-
trato de donación), en el que existe un voto
en minoría, resultan relevantes los siguientes
fundamentos: noveno considerando: la dona-
ción es un contrato con prestación unilateral a
cargo del donante que se agotó y cumplió con
el acto de la firma de las escritura pública y no
existe prestación a cargo del donatario; por
tanto, no se puede afirmar que la prestación
a cargo del donatario resulta imposible por
su culpa, debido a que no tiene que realizar
prestación principal alguna para que se per-
feccione ni ejecute la donación. En ese sentido
no resulta aplicable al caso de autos el artículo
1432 del Código Civil por no tratarse de un
contrato con prestaciones recíprocas; el hecho
de que exista una carga que no tiene plazo
de ejecución no significa que se trate de una
prestación principal a cargo del deudor, toda
vez que a diferencia del contrato con presta-
ciones recíprocas el contrato con prestación
de una sola parte pone a aquel que debe la
prestación en la posición exclusiva del deudor,
por tanto el peso del contrato está todo de
un lado, mientras que del otro lado está toda
la ventaja. En el décimo sexto considerando
se indica que la resolución de contrato es el
20 Revista Actualidad Civil N° 2, Instituto Pacífico, Lima,
Perú, Agosto 2014, pp. 205-215.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
remedio que el ordenamiento jurídico otorga
para oponerse a la continuidad del vínculo
contractual por eventos sobrevinientes que
alteran el nexo de reciprocidad entre las
prestaciones generadas de un contrato con
prestaciones recíprocas. En el décimo octavo
considerando se indica que la donación es un
acto unilateral, dado que en atención a los
elementos que la conforman y a su naturaleza
de gratuidad, la única obligación está dada
para el donante de entregar el bien donado,
y si bien la donación puede contener algún
cargo o condición para el donatario, ello no
puede ser considerado como una contrapres-
tación pues ello sería interpretar dicho acto
jurídico de manera contraria a su naturaleza
gratuita dado que la contraprestación implica
onerosidad. Justamente de manera coherente
a dicha naturaleza es que nuestra legislación
únicamente contempla la revocación de la
donación para dejarla sin efecto, pues le da la
facultad al donante a que sin la intervención
del donatario revoque el acto que él mismo
motivó de manera unilateral. Los actos unila-
terales no se resuelven sino se revocan.
Nuestro comentario:
Se trata de una demanda de resolución de
contrato de donación de inmueble con car-
go. El cargo consistía en que el predio era
entregado en donación para la construcción
de una capilla en honor a la Santísima Cruz
de Motupe, por ello, como es fácil advertir,
en el presente caso el cargo establecido cons-
tituye el motivo de la donación, por lo que al
no haberse cumplido este, el contrato debía
quedar sin efecto.
Es pertinente indicar que en algunos supuestos
el cumplimiento del cargo es la esencia misma
de la donación, tal como señala Mario Castillo
Freire (caso: donación de la Liga Nacional de
Aviación al Estado peruano de un terreno para
ser destinado como Aeródromo de Collique ya
mencionado), porque cuando hablamos de una
donación con cargo y cuando se trata de un cargo
tan evidente y que el mismo constituye la causa
por la cual se ha efectuado la propia donación,
el cargo pasa a constituir no sólo una modalidad
Actualidad Civil 167
 Actualidad
Civil Contratos
del acto jurídico, sino su propia esencia, causa o
finalidad21.
Creemos que en principio, la demandante
debió solicitar vía proceso sumarísimo, el
cumplimiento del cargo por parte del dona-
tario, a tenor de lo establecido en los artículos
185 ,186 y 188 del Código Civil22 y no la
resolución del contrato por ser la donación un
contrato con una sola prestación según esta-
blece el art. 1621 del Código Civil, dado que
la resolución solo procede para los contratos
con prestaciones recíprocas, acorde con el art.
1428 del mismo Código Civil23.
De las normas glosadas se concluye que ante
el incumplimiento del cargo establecido en el
contrato de donación, el Código Civil brinda la
posibilidad de que sea exigido judicialmente.
Sin embargo, ante el incumplimiento del car-
go, por parte del donatario, y al ser este un
acto de ingratitud por parte del beneficiario,
se debe incluir dicha circunstancia como una
causal de revocación de la donación.
21 CASTILLO FREIRE, Mario, En: http://www.castillo-
freyre.com/archivos/pdfs/articulos/por_que_el_esta-
do_no_puede_disponer_aerodromo_de_collique.pdf.
Pág.14.
22 Artículo 185° del Código Civil: El cumplimiento del
cargo puede ser exigido por el imponente o por el
beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea
de interés social, su ejecución puede ser exigida por
la entidad a la que concierna.
Artículo 188.- La obligación de cumplir los cargos
impuestos para la adquisición de un derecho pasa
a los herederos del que fue gravado con ellos, a no
ser que sólo pudiesen ser cumplidos por él, como
inherentes a su persona.
En este caso, si el gravado muere sin cumplir los
cargos, la adquisición del derecho queda sin efecto,
volviendo los bienes al imponente de los cargos o a
sus herederos.
Artículo 189.- Si el hecho que constituye el cargo
es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico
subsiste sin cargo alguno.
23 Artículo 1428 del Código Civil: “En los contratos con
prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de
daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación
con la demanda de resolución, la parte demandada
queda impedida de cumplir su prestación.”
168 Instituto Pacífico
En ese mismo sentido, y en aquellas donacio-
nes con cargo en las cuales el cargo constituye
el sustento de la donación, sería recomenda-
ble que exista un mecanismo legal más rápido
que permita dejar sin efecto el contrato de do-
nación a través de la figura de la revocación,
y solo en aquellos casos de incumplimiento
del cargo por parte del beneficiario.
IMPORTANTE
La donación con cargo es la que es-
tablece una prestación accesoria y
no aquella referida a predios con
gravámenes que figuran en la par-
tida registral.
Es por tal razón que dicho incumplimiento de-
biera ser incluido como causal de revocación
en el art. 1637 del Código Civil, que actual-
mente establece la revocación de la donación
únicamente por las causales de ingratitud o
de desheredación y siempre que exista la
comunicación indubitable al donatario, según
la forma prevista en los arts. 1639 y 1640 del
Código sustantivo.
Finalmente se debe indicar que con la pro-
puesta se pretende evitar que el donante
acuda al Poder Judicial para exigir el cumpli-
miento del cargo y hacer un gasto de dinero
y tiempo innecesario, dado que si él mismo
pactó el cumplimiento de una prestación
accesoria, la que constituye la médula misma
de la liberalidad, entonces solamente a él le
corresponde dejar sin efecto dicho contrato
en forma unilateral, a través de la figura de
la revocación.
6. Conclusiones
• La donación de inmuebles, como acto de
liberalidad, es un acto jurídico formal por
excelencia.
• La donación sujeta a modalidad es un
contrato que contiene una prestación
a cargo del donatario. Pero en algunos
casos, el cargo o modalidad constituye
el sustento de la liberalidad.
Volumen 10 | Abril 2015

• No puede solicitarse la resolución de
contrato de donación con cargo en caso
de incumplimiento, por cuanto según el
art. 1428 del Código Civil, la resolución
es una figura que se aplica para contratos
con prestaciones recíprocas, sin embargo
la donación es un contrato a título gratui-
to, no existiendo una contraprestación a
cargo de los bienes.
• Si bien el art. 1642 del Código Civil pe-
ruano prevé que las donaciones con cargo,
pueden ser objeto de invalidación o de
revocación, no se ha regulado qué se hace
ante el supuesto del incumplimiento del
cargo pactado en este tipo de contratos.
• En el caso de que el donatario no cum-
pla con el cargo establecido, el donante
puede acudir a la vía judicial, vía proceso
sumarísimo, acorde con los artículos 185
y 186 del Código Civil.
• Si el cargo constituye el sustento, la
médula del contrato de donación sujeto
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
a modalidad, entonces, en caso de in-
cumplimiento, se debe regular normati-
vamente que el donante puede revocar
el contrato de donación.
• Debe incluirse un artículo en nuestro
Código Civil, en el que se establezca que
la donación será revocada a instancia
del donante, cuando el donatario haya
dejado de cumplir el cargo que aquel le
impuso, dado que existe una ruptura en
la confianza brindada al momento de
celebración del contrato.
• En tal sentido, se propone la siguiente
redacción del artículo 1637 del Código
Civil:
“El donante puede revocar la donación por
las mismas causas de indignidad para suceder
y de desheredación.
Asimismo, también puede ser revocada la do-
nación remuneratoria, cuando el donatario no
cumpla con el cargo establecido en el contrato
y este constituya el fin de la donación”.
Actualidad Civil 169
 Actualidad

Civil Contratos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Cabe la resolución del contrato aunque el vendedor del bien sub litis no es el propietario

CONSULTA
Nos plantean el caso de propietario del un bien sub litis que celebró
una compraventa bajo la modalidad de alquiler-venta del bien y que
posteriormente solicita judicialmente la resolución del contrato de com-
praventa y la restitución del bien, debido a que el comprador incumplió
con el pago de las cuotas pactadas. No obstante, el comprador señala
que se pretende discutir y probar una pretensión imposible porque el
demandante nunca fue ni será propietario del bien materia de autos,
razón por la que se vio obligado a suspender los pagos (excepción de
incumplimiento). Si bien el A quo declaró infundada la demanda en
virtud del artículo 1426 del Código Civil, el abogado del demandante
nos consulta si cabe el amparo de la excepción interpuesta y, por ende,
si habría imposibilidad para la restitución de las prestaciones.

En primer lugar, debe notarse que la figura
del arrendamiento-venta o alquiler-venta se
encuentra regulada en el artículo 1585 del
Código Civil1, a través de la cual el comprador-
arrendatario podrá usar y disfrutar el bien al
mismo tiempo que deberá pagar una cantidad
dineraria que constituirá, a la vez, renta y pago
parcial de una compraventa2.
Luego, tratándose de contratos con prestacio-
nes recíprocas, nuestro ordenamiento jurídico
1 Artículo 1585.- Las disposiciones de los artículos
1583 y 1584 son aplicables a los contratos de
arrendamiento en los que se convenga que, al final
de los mismos, la propiedad del bien será adquirido
por el arrendatario por efecto del pago de la merced
conductiva pactada.
2 Doctrinariamente se discute si se trata de una compra-
venta con condición suspensiva, un arrendamiento
con promesa de venta o una compra-venta con
reserva de propiedad (ARIAS SCHREIBER PEZET,
Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1894. Tomo
II: Contratos nominados, Ed. Normas Legales, Lima,
2011, p. 108).
regula un sistema de tutela resolutoria frente
a un eventual incumplimiento de las obliga-
ciones por una de la partes en perjuicio de la
otra; siendo propio de la resolución su efecto
reintegrativo o restitutorio de las prestaciones
realizadas. Por lo que a priori resultaría ampa-
ble la pretensión del demandante, al produ-
cirse una causal de resolución: el comprador
ha dejado de pagar las cuotas pactadas.
No obstante, nuestro Código Civil acoge
también la figura jurídica de la exceptio non
adimpleti contractus o comúnmente denomina-
da “excepción por incumplimiento” (artículo
1426 del Código Civil) mediante la cual, en
un contrato con prestaciones recíprocas, una
de las partes justificaría no llevar a cabo el
cumplimiento de su obligación porque la otra
parte, a su vez, no ha cumplido la prestación
por ella debida.
Mediante la excepción por incumplimiento,
y he ahí su esencia, no se busca disolver

170 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Nos preguntan y contestamos
el contrato y destruir las correspondientes
obligaciones, sino únicamente suspender
temporalmente la obligación de quien alega
tal remedio3. Así, por ejemplo, si primus deja
de cumplir debidamente su obligación porque
secundus no realiza la suya, este último no po-
dría resolver el contrato alegando que primus
no cumple. Lo que sucedería es que primus
suspendería justificadamente su obligación
invocando la excepción por incumplimiento.
En ello es coherente el Código Civil al indicar
que el excepcionante suspendería el cumpli-
miento de la prestación a su cargo, hasta que
su contraparte satisfaga su contraprestación o
al menos garantice su cumplimiento.
Ahora bien, la suspensión debe ser transitoria,
esto es, que no se torne en una situación per-
manente pues de lo contrario se desvirtuaría
la naturaleza de la excepción. Por ello tanto
en nuestra doctrina peruana, como en la es-
pañola e italiana, en casos en los cuales ya no
sea posible garantizar o ejecutar la prestación,
cabe dejar sin efecto la suspensión de la obli-
gación del excepcionante, recomendándose
entonces la resolución del contrato4.
En ese sentido, sería inútil y contrario a la esencia
misma del artículo 1428 de nuestro Código Civil,
3 PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general,
Tomo II, p. 328.
4 Véase: PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Op. Cit. p. 329;
ROPPO, Vincenzo, El contrato, traducido por Eugenia
Ariano, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 903; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho
civil, Vol II, Tomo II, Editorial Tecnos, 10ª edición,
Madrid, 2012. p. 29.
Volumen 10 | Abril 2015
afectando además la buena fe contractual, que
frente a una demanda de resolución por incum-
plimiento y a sabiendas de que la prestación de
su contraparte no es realizable, el demandado
alegue en su defensa una excepción por incum-
plimiento. En tal caso, no existiría la situación
transitoria referida en el párrafo anterior, y más
aún, siendo el efecto la suspensión de su obli-
gación, supuestamente se estaría a la espera de
que la contraparte cumpla o al menos garantice
la prestación debida, lo que como es sabido
nunca se va a dar. Por estas razones, creemos
que no cabe la invocación del artículo 1426 del
Código Civil en el caso planteado.
Con lo dicho además, si bien el demandado
interpone la excepción de incumplimiento a
efectos de justificar su incumplimiento (no
cumplo porque no cumples) y suspender su
obligación, implícitamente aceptaría que su
contraparte pueda ejecutar la prestación o
garantizarla, con lo que se pondría fin a la
suspensión de la obligación. Por tal motivo, al
plantear la excepción por incumplimiento, el
demandado incurre en contradicción y actúa
de mala fe.
En conclusión, y tratándose de un contrato
con prestaciones sinalagmáticas, se debe
declarar infundada la excepción propuesta en
el caso planteado y amparar la demanda de
resolución de contrato por incumplimiento,
restituyéndose las prestaciones.
Fundamento legal:
Código Civil: Artículo 1372, 1426 y 1428.
Actualidad Civil 171
 Actualidad

Civil Contratos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 2942-

2013 Lima
Validez del pacto en contrario
de la ley sobre el momento de
trasferencia de un bien futuro:
indefinición judicial
CASACIÓN N.º 2942-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en casación, Año XVIII, Nº 699
(El Peruano 30/12/2014, p. 59133)
Proceso Tercería de propiedad
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 949 y 1534
Fundamentos jurídicos Se debate sobre la compraventa de un bien futuro, operada en virtud a un contrato
relevantes suscrito [en el que] se habría establecido el momento en que operaría efectivamente
la traslación de dominio, ello en oposición a la norma legal contenida en el artículo
1534 del Código Civil que dispone que la eficacia del contrato de venta de un bien
futuro se supedita a que dicho bien llegue a tener existencia. (…) Es cierto que lo
pactado en la minuta de compraventa de bien futuro (…) obliga a las partes conforme
a lo que allí se estipula, sin embargo, cabe preguntarnos si lo normado en el artículo
1534 del Código Civil puede ser considerado o no norma imperativa que limite los
alcances del pacto entre las partes o si existe alguna otra norma que restrinja lo acor-
dado libremente por los contratantes. Este es un aspecto que no ha sido analizado por
la Sala Superior, que si bien conviene en privilegiar el acuerdo privado, omite analizar
la naturaleza de la norma contenida en el artículo 1534 ya citado.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. Nº 2942-2013 LIMA

SUMILLA: La regla general en materia de normas
sobre contratos es que ellas tienen carácter dispositi-
vo, siendo la excepción que tengan carácter impera-
tivo, entendiéndose por normas dispositivas aquéllas
que son aplicables en ausencia o para integrar las
lagunas de la manifestación de la voluntad de las
partes, mientras que son normas legales imperativas
aquellas manifestaciones del ordenamiento jurídico
que no permiten a los contratantes traspasar los
límites del poder que les ha sido delegado. Lima,
veintidós de setiembre de dos mil catorce.-

172 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número dos mil novecientos cuarenta y dos – dos mil trece y producida la vota-
ción con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASA-
CIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Javier Jesús Canessa Gaviria a fojas mil
setenta y ocho, contra la sentencia de vista de fojas novecientos sesenta y nueve, de fecha
dieciséis de mayo de dos mil trece, emitida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comer-
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas seiscien-
tos ochenta y uno, de fecha trece de diciembre de dos mil once, que declaró fundada la de-
manda interpuesta, con lo demás que contiene y reformándola declaró infundada la
misma.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, por la
causal de infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud
de lo cual el recurrente denuncia que: Se ha interpretado y aplicado erróneamente la
última parte del artículo 949 del Código Civil, toda vez que el impugnante adquirió la
propiedad de los bienes sub litis el día uno de marzo de dos mil dos y el perfeccionamiento
de su transferencia no podía condicionarse a la inscripción registral de la declaratoria de fá-
brica, independización y reglamento interno del edificio, toda vez que la inscripción registral
es meramente declarativa. La controversia versa sobre un derecho real de propiedad que co-
rresponde al tercerista, frente a un derecho personal que corresponde al embargante; y dado
que se trata de derechos de diferente naturaleza deben aplicarse las reglas del derecho co-
mún, no rigiendo las disposiciones del derecho registral. El tercerista ya era propietario de los
inmuebles con anterioridad a la inscripción de la medida de embargo y la transferencia a su
favor solo estuvo condicionada a la existencia de los bienes materia de la presente tercería, no
requiriéndose la inscripción registral para que la transferencia quede perfeccionada al no ser
constitutiva de derechos. En la cláusula tercera y quinta del contrato de compraventa se con-
cluye sin dificultad que la venta de bienes futuros se celebra de conformidad con los artículos
1534 y 1535 del Código Civil, es decir, condicionado a que los inmuebles llegaran a tener
existencia; y si bien en la cláusula sexta se afirma que la transferencia de los bienes quedará
perfeccionada con la inscripción de la declaratoria de fábrica, independización y reglamento
interno, dicha cláusula debió ser interpretada de forma sistemática con las demás cláusulas
del contrato y no de forma aislada, entendiéndose que la traslación de dominio ocurrió cuan-
do los bienes llegaron a existir, correspondiendo al vendedor perfeccionar la venta, es decir,
realizar los actos necesarios para colocar al comprador en la posibilidad de gozar de los dere-
chos y atribuciones inherentes a la propiedad, pues no se puede perfeccionar algo que no
existe. Se aportaron diversas pruebas que acreditan que el suscrito viene ejerciendo la pose-
sión y los derechos inherentes a la propiedad contemplados en el artículo 923 del Código
Civil desde el año dos mil dos, lo que acredita que los inmuebles sub materia tuvieron exis-
tencia y en dicha fecha operó la transferencia de propiedad a su favor. Finalmente, cabe ad-
vertir que los Jueces Superiores Wong Abad y Hurtado Reyes se apartaron del precedente ju-
dicial establecido en el Expediente número 5482-2008 sobre Tercería de Propiedad seguido
en relación a dos inmuebles ubicados en el mismo edificio, oportunidad en la cual confirma-
ron el fallo favorable al tercerista; sin embargo, en este proceso lo revocan.- CONSIDERAN-
DO:- Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de los actuados, Javier Jesús Canessa
Gaviria interpuso demanda de Tercería de Propiedad para que se deje sin efecto la medida
cautelar de embargo en forma de inscripción que recae sobre los siguientes inmuebles de su
propiedad: 1) Departamento número 202, ubicado en la Avenida De Los Precursores número
475, Urbanización Valle Hermoso Oeste, Distrito de Santiago de Surco, inscrito en la Partida
número 11827582 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima; 2) Estacionamiento en la
Sección C del semisótano, ubicado en la Avenida De Los Precursores número 475, Urbaniza-
ción Valle Hermoso Oeste, Distrito de Santiago de Surco, inscrito en la Partida número
11956207 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Sostiene que mediante la Minuta
del Contrato de Compraventa de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos, Cons-
tructora e Inmobiliaria Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada, debidamente representada
por Inversiones Inmobiliarias Nuevo Mundo Sociedad Anónima Cerrada, le transfirió en ven-
ta los inmuebles sub litis por la suma de noventa mil dólares americanos (US$90,000.00), los
cuales formarían parte del edificio multifamiliar próximo a levantarse sobre el terreno de
propiedad de la constructora, el cual se encontraba libre de gravámenes y cargas. En esa mis-
ma fecha y bajo fe notarial, hizo entrega de la suma de dieciocho mil dólares americanos
(US$18,000.00) a la vendedora por concepto de pago a cuenta del precio pactado, fe notarial

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 173

 Actualidad

Civil Contratos

que consta al reverso de la Minuta y dotó de fecha cierta al citado contrato. Agrega que una
vez terminado el edificio y entregada la posesión de los departamentos y estacionamientos a
los compradores, así como inscrita la declaratoria de fábrica en la ficha matriz (Partida núme-
ro 44564653) y la independización en las Partidas números 11827582 y 11956207, inició los
trámites para la inscripción de su derecho en los Registros Públicos, momento en que tomó
conocimiento de la existencia de la medida cautelar de embargo dictada por el Trigésimo
Primer Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso se-
guido por Ana María y Rosanna María Martello Lanata contra la Constructora e Inmobiliaria
Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada y otros, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero,
Expediente número 5544-2004 (hoy Expediente número 5381- 2007 ante el Décimo Primer
Juzgado Comercial de Lima), que afectaba al predio matriz (Partida número 44564653) y que
con motivo de la independización de los departamentos y estacionamientos se trasladó a cada
una de las Partidas Registrales (Asiento número D00004), teniendo que, actualmente el em-
bargo que soporta el departamento asciende a la suma de veinticinco mil dólares americanos
(US$25,000.00), mientras que el del estacionamiento asciende a la suma de quinientos dóla-
res americanos (US$500.00); precisándose que el título que ordena la anotación de la medida
cautelar fue ingresado el día seis de octubre de dos mil cuatro y quedó inscrito con fecha
treinta de diciembre del mismo año, por lo tanto, su derecho de propiedad prima por ser de
fecha anterior.- Segundo.- Que, corrido el traslado de la demanda, únicamente cumplen con
contestar la misma las coemplazadas Ana María y Rosanna María Martello Lanata, señalando
que es falso que el demandante hubiera adquirido el derecho de propiedad de los bienes con
anterioridad a la inscripción de la medida cautelar, toda vez que el contrato de compraventa
está referido a bienes futuros para lo cual las partes convinieron expresamente que la transfe-
rencia de propiedad recién operaría al momento en que se inscribiese la declaratoria de fábri-
ca, independización y reglamento interno del edificio, tal como se tiene expresado en la
cláusula sexta, lo que concuerda con el artículo 949 del Código Civil que permite pactar la
oportunidad en que operará la transferencia de bienes inmuebles. La independización de los
inmuebles se produjo el día quince de diciembre de dos mil cinco, motivo por el cual, en esa
fecha tuvo lugar la transferencia de la propiedad a favor del demandante. De otro lado, un
documento presentado ante Notario Público solo adquiere fecha cierta cuando dicha presen-
tación es para que se legalice la firma o se certifique la fecha, lo cual no ha ocurrido en autos.-
Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, el A quo declara fundada la deman-
da interpuesta y ordena que se levante la medida cautelar de embargo en forma de inscripción
trabada sobre los inmuebles materia de litis, sin costas ni costos, por cuanto: i) Mediante la
Minuta del Contrato de Compraventa de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos,
la Constructora e Inmobiliaria Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada, debidamente repre-
sentada por Inversiones Inmobiliarias Nuevo Mundo Sociedad Anónima Cerrada, transfirió a
favor de Javier Jesús Canessa Gaviria el Departamento número 202 que se construiría en el
edificio ubicado en la Avenida De Los Precursores número 475, Urbanización Valle Hermoso
Oeste, Distrito de Santiago de Surco, con un área aproximada de ciento siete punto noventa y
siete metros cuadrados (107.97 m2), así como un estacionamiento con un área de veinticinco
metros cuadrados (25 m2) aproximadamente, en la forma y diseño que se precisa en la me-
moria descriptiva, acordándose en la cláusula sexta que la transferencia de la propiedad de
los inmuebles quedará perfeccionada en el momento en que se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble la declaratoria de fábrica, la independización y el reglamento interno del
edificio multifamiliar, operando desde dicho momento todos sus efectos civiles, tributarios y
administrativos, para lo cual se suscribirá la correspondiente acta de entrega; ii) La citada
Minuta fue ingresada a la Notaría Schiaffi no el día uno de marzo de dos mil dos, con el Kar-
dex número 30018, por lo tanto, es partir de esa fecha que la referida Minuta adquirió fecha
cierta al encontrarse contenida en el supuesto tercero del artículo 245 del Código Procesal
Civil, esto es, la presentación de la Minuta ante Notario Público para que certifique la fecha
[sic]; iii) Conforme al artículo 1534 del Código Civil, en la venta de un bien que ambas partes
saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener
existencia. Y en autos del material probatorio se verifica que si bien no existe un documento
formal denominado Acta de Entrega, existen sendos recibos de luz, agua, teléfono y cable,
obrantes de fojas quinientos veintiuno a seiscientos treinta y cinco, expedidos antes del día
seis de octubre de dos mil cuatro [fecha de anotación de la medida cautelar], que permiten
inferir que el inmueble llegó a tener existencia antes de la fecha de embargo, coligiéndose
que se cumplió con la condición suspensiva a que se refiere la norma acotada; iv) Si bien las
partes pactaron que la transferencia de la propiedad se perfeccionaría con la inscripción de la

174 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno, debe tenerse en cuenta que en

nuestro ordenamiento civil, tratándose de bienes inmuebles, la propiedad se adquiere por el
simple consentimiento, es decir, con la sola creación de la relación obligatoria de las partes
conforme lo estatuye el artículo 949 del Código Civil. La legislación nacional no exige la forma
solemne para dotar de eficacia constitutiva al negocio, el cual se perfecciona con el simple
consentimiento, tal como lo señala el artículo 1352 del Código Civil, por lo tanto la inscrip-
ción en los Registros Públicos no es constitutiva de derechos; v) Entonces, a la fecha de ingre-
so de los partes a los Registros Públicos para proceder a la inscripción de la medida de embar-
go, ya había tenido lugar la transferencia de la propiedad a favor del demandante, debido a
que el bien futuro adquirido mediante contrato de compraventa ya tenía existencia, en con-
secuencia se debía ordenar el levantamiento de dicha medida.- Cuarto.- Que, apelada que
fuera esa decisión, la Sala Superior la revoca y reformándola, declara infundada la demanda
interpuesta, por cuanto: i) Un documento de fecha cierta es aquél respecto del cual se tiene
certeza sobre la fecha de su redacción, preparación o producción; así, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 245 incisos 2 y 5 del Código Procesal Civil, es posible inferir que un
documento adquiere fecha cierta no solo cuando del mismo se observa la certificación de la
fecha o la legalización de las firmas ante Notario Público, pues puede serlo también el docu-
mento en el que consta la fe de entrega, ya que con dicha certificación se logra tener certeza
acerca del acto del que ha dado fe el Notario Público (pago del precio de venta) y consecuen-
temente, de la existencia del documento en el que se consigna la misma, como en efecto ha
sucedido en el presente caso; ii) El artículo 949 del Código Civil dispone que la sola obligación
de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, “salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario”. La venta se pactó sobre bienes futuros y existe norma
legal que indica que en dichos casos la transferencia de la propiedad se sujeta a la condición
de que éstos existan (artículo 1534 del Código Civil); sin embargo, por sobre ella existe –en
este proceso– pacto entre los contratantes contenido en la cláusula sexta que a la letra dice:
“... la transferencia de la propiedad de los inmuebles quedará perfeccionada en el momento
en que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, la Declaratoria de Fábri-
ca, la Independización y el Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar en el que se ubican
los bienes objeto de la compraventa, así como quede culminado el trámite de independiza-
ción en la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, operando desde dicho momento to-
dos sus efectos civiles tributarios y administrativos, para lo cual se suscribirá la correspondien-
te Acta de Entrega”. De esta manera, de acuerdo a lo pactado, el demandante solo se
constituyó en propietario de los inmuebles afectados con la medida cautelar al regularizarse
la inscripción de la declaratoria de fábrica e independización (a nivel municipal y ante la
instancia registral) y la inscripción del Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar en el que
se encontraban; iii) Entonces, el demandante adquirió la propiedad del Departamento núme-
ro 202 con fecha siete de noviembre de dos mil cinco, por cuanto ésta es la fecha en que se
inscribió la Declaratoria de Fábrica, Independización y el Reglamento Interno del Edificio
Multifamiliar en el Asiento B de la Partida número 11827582; y en el caso del estacionamien-
to ubicado en la Sección C, adquirió la propiedad del mismo el día veintinueve de setiembre
de dos mil seis, según consta en el Asiento número C00001 de la Partida número 11956207;
iv) Estando a que la medida cautelar sobre los citados bienes fue inscrita el día seis de octubre
de dos mil cuatro, la presente demanda de Tercería de Propiedad no resulta amparable, pues
la medida cautelar citada fue inscrita con anterioridad a la compraventa que, de acuerdo a lo
convenido por los contratantes, solo otorgaba titularidad sobre los bienes al demandante una
vez que quedara inscrita en la instancia registral la Declaratoria de Fábrica, Independización
y el Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar y no cuando los inmuebles existieran y no
es posible desconocer dicho acuerdo debido a que tiene fuerza de ley entre las partes, de
conformidad con el artículo 1361 del Código Civil; y además porque no contraviene normas
imperativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1354 del acotado Código Civil. El
razonamiento efectuado por el A quo no resulta correcto pues solo tomó en cuenta para de-
terminar el perfeccionamiento de la transferencia de los inmuebles la fecha en que éstos
existieron físicamente y no consideró el cumplimiento de lo pactado por las partes.- Quinto.-
Que, la denuncia casatoria gira en torno al artículo 949 del Código Civil, según el cual la sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, “salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”. En el caso concreto se debate sobre la com-
praventa de un bien futuro, operada en virtud a un contrato suscrito con fecha uno de marzo
de dos mil dos, en cuya cláusula sexta –según las demandadas– se habría establecido el mo-
mento en que operaría efectivamente la traslación de dominio, ello en oposición a la norma

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 175

 Actualidad

Civil Contratos

legal contenida en el artículo 1534 del Código Civil que dispone que la eficacia del contrato
de venta de un bien futuro se supedita a que dicho bien llegue a tener existencia.- Sexto.-
Que, es aceptado por la doctrina que en materia contractual rige el principio de autonomía
privada, recogido en nuestro ordenamiento en el artículo 1354 del Código Civil, según el cual
las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato (crear, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas) siempre que no sea contrario a una norma legal de carácter impera-
tivo, norma que se replica y robustece con lo regulado en el artículo 1356 del Código Civil, el
cual señala que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, salvo que sean imperativas. Como puede apreciarse, el único límite para la auto-
nomía privada es su conformidad con las normas de carácter imperativo. Manuel De La
Puente y Lavalle sostiene que la regla general en materia de normas sobre contratos es que
ellas tienen carácter dispositivo, siendo la excepción que tengan carácter imperativo, enten-
diéndose por normas dispositivas aquéllas que son aplicables en ausencia o para integrar las
lagunas de la manifestación de la voluntad de las partes, mientras que son normas legales
imperativas aquellas manifestaciones del ordenamiento jurídico que no permiten a los contra-
tantes traspasar los límites del poder que les ha sido delegado (Cfr.: El contrato en general;
Tomo I, Palestra Editores Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Lima, 2001; pp.
210-211).-Sétimo.- Que, no existe duda entonces que lo que prima es el pacto entre las
partes, en virtud a la autonomía privada de los contratantes que reconoce nuestro ordena-
miento civil; sin embargo, dicha autonomía tiene un límite que es la no contravención a las
normas imperativas. En el caso concreto, es cierto que lo pactado en la Minuta de Compra-
venta de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos obliga a las partes conforme a lo
que allí se estipula, sin embargo cabe preguntarnos si lo normado en el artículo 1534 del
Código Civil puede ser considerado o no norma imperativa que limite los alcances del pacto
entre las partes o si existe alguna otra norma que restrinja lo acordado libremente por los
contratantes. Este es un aspecto que no ha sido analizado por la Sala Superior, que si bien
conviene en privilegiar el acuerdo privado omite analizar la naturaleza de la norma contenida
en el artículo 1534 ya citado.- Octavo.- Que, este Supremo Tribunal advierte, además, que
tampoco se ha desarrollado un concepto claro acerca de lo que significa que un contrato o el
derecho que contiene quede “perfeccionado”, teniendo en cuenta que la cláusula sexta del
Contrato de Compraventa de Bien Futuro se refiere precisamente al “perfeccionamiento de la
transferencia de la propiedad” y no a la transferencia en sí misma, por lo que resulta necesa-
rio establecer si tal “perfeccionamiento” es sinónimo de eficacia del Contrato de Compraven-
ta de un Bien Ajeno.- Noveno.- Que, de otro lado, en la denuncia casatoria se hace referencia
también al análisis aislado de la cláusula sexta del Contrato de Compraventa de Bien Futuro
como único sustento de la decisión revocatoria. En efecto, sin entrar a discutir cuestiones de
fondo o que guarden relación con la fundabilidad de la demanda, este Supremo Tribunal
advierte que el fallo de la Sala Superior se sustenta únicamente en el análisis de la citada
cláusula sexta, sin correlacionar sus alcances con las demás cláusulas del mismo contrato,
como sería por ejemplo la cláusula quinta, en la que las mismas partes pactaron que: “De
conformidad con lo previsto en los artículos 1534 y 1535 del Código Civil, el presente Con-
trato queda sujeto a la condición suspensiva de que los bienes materia de la transferencia
tengan existencia”, cláusula que debe ser interpretada de manera sistemática a fin de evitar
cualquier asomo de duda o contradicción que pudiera existir en la manifestación de la volun-
tad de las partes, pues no sería congruente considerar que en un mismo acto jurídico las
partes se someten a los alcances de una norma material específica, para luego afirmar que rige
de forma preferente el pacto entre ellas.- Décimo.- Que, en conclusión, esta Sala Suprema
estima que no puede emitirse una decisión acorde a derecho, absolviendo la infracción nor-
mativa material alegada, sin que antes se corrija la insuficiencia en la motivación de la senten-
cia recurrida y se establezcan adecuadamente las conclusiones fácticas y jurídicas para el caso
concreto. Por ello, excepcionalmente debe ampararse el recurso de casación con efecto de
reenvío, al amparo de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil,
para que el Colegiado Superior emita nueva resolución pronunciándose adecuadamente so-
bre los cuestionamientos planteados en la presente decisión.- Décimo Primero.- Que, final-
mente con respecto a la posición asumida por los Señores Jueces Superiores Wong Abad y
Hurtado Reyes en el Expediente número 5482-2008 sobre Tercería de Propiedad, cabe acla-
rar al impugnante que el fallo emitido por aquéllos en dicho proceso no constituía “preceden-
te judicial” que los obligue o vincule a asumir una postura determinada respecto de casos si-
milares; y si bien de la lectura de la sentencia que obra copiada a fojas novecientos cuarenta
y cinco y siguientes, se advierte que la misma se refiere a otros inmuebles ubicados en el

176 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

mismo edificio multifamiliar en el que se sitúan el departamento y estacionamiento que ocu-

pa el demandante, los presupuestos, hechos y pruebas aportados en ese caso concreto son
totalmente distintos a los que motivan la presente causa. Por lo demás, dicha sentencia de
vista fue materia de recurso de casación ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República (Casación número 1411-2013-Lima) y declarada nula por el Supremo
Tribunal, ordenándose que se emita nuevo fallo conforme a ley, tal como aparece publicado
en la página web del Poder Judicial y es de acceso a todo público a través del link: http://apps.
pj.gob.pe/cejSupremo/ConsultaExpediente.aspx?sal= 201.- Por estos fundamentos y de con-
formidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Javier Jesús Canessa Gaviria a fojas mil se-
tenta y ocho; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de
vista de fojas novecientos sesenta y nueve, de fecha dieciséis de mayo de dos mil trece, emi-
tida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima; ORDENARON que la Sala Superior emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo ac-
tuado; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Javier Jesús Canessa Gaviria contra Ana María Mar-
tello Lanata y otros, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 177

 Abril / 2015
Año 1 Volumen 10

DERECHO DE FAMILIA
 Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia

Contenido
Benjamín Aguilar Llanos: Concubinos debidamente registrados podrán
DOCTRINA PRÁCTICA 180
adoptar
Manuel Bermúdez Tapia: La reforma del proceso de adopciones con la Ley
DOCTRINA PRÁCTICA 192
N.° 30311

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Concubinos debidamente
registrados podrán adoptar

Benjamín Aguilar Llanos

Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú

Introducción
1. La Adopción
2. Evolución histórica de la adopción
3. Definiciones de la institución de la adopción
4. Razón de ser de la adopción
SUMARIO

5. Naturaleza jurídica de la adopción

6. Clases de adopción
7. Requisitos de la adopción
8. Convenios de adopción internacional
9. Efectos de la adopción
10. Análisis de la Ley N.° 30311

Introducción de marzo de 2015. La presente ley modifica

El 25 de febrero de 2015 se expide la Ley N.°
30311, la que se publica en el Peruano el 18
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP).
los artículos 378 y 382 del Código Civil, asi-
mismo modifica la Ley N.° 26981, referida
al procedimiento administrativo de adopción
de menores de edad declarados judicialmente
en abandono.

180 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


Antes de entrar a analizar las modificatorias y
las apreciaciones críticas que tenemos sobre
el tema, resulta ilustrativo conocer qué es la
institución de la adopción, cómo se origina,
sus antecedentes más remotos, así como sus
requisitos y efectos, y con ese propósito hemos
desarrollado la historia de la adopción hasta
llegar a nuestros días. El presente artículo
abarcará igualmente propuestas que consi-
deramos urgentes se incorporen a nuestra
legislación.
1. La adopción
Recibir como hijo al que no lo es naturalmen-
te; esta frase describe con precisión lo que es
la institución; en efecto por la adopción se
establece una relación paterno o materno-
filial entre dos personas que no lo son por
naturaleza, relación que genera los mismos
derechos y deberes recíprocos entre padres e
hijos, como si se tratara de una relación pater-
no o materno-filial natural. Lo que natura no
da, la judicatura la otorga con la solemnidad
señalada por la ley.
La voz castellana adopción tiene su origen
del latín adoptio onem, derivado del verbo
adoptare, que se compone del prefijo ad y
del verbo optare, que significa desear. La
significación simplemente etimológica de la
palabra es insuficiente para revelar la nitidez
del concepto que ella encierra.
La adopción es una institución social que viene
a satisfacer, por un lado, el anhelo de pater-
nidad en personas que por diversos motivos
la naturaleza les ha negado la posibilidad
de procrear, y por otro, otorga una familia
a aquellas personas que no la tienen o que
teniéndola no encuentran en ella el calor de
una filiación digna y solidaria.
La adopción en el Perú ha pasado por etapas,
en las que llegó a cumplir los fines humanita-
rios que todos deseamos, pero hubo también
épocas en las que la legislación permisiva en
colusión con malas autoridades, sirvió para
que se utilice con fines mercantilistas, en
donde se puso precio a la adopción, sobre
todo cuando esta se trataba de la adopción
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este trabajo se comentan los alcances de la
Ley N.° 30311, que de modo específico es-
tablece la posibilidad de que los convivientes
puedan adoptar a menores de edad —aun-
que, como lo precisa el autor, un conviviente,
al ser soltero, siempre ha podido adoptar—.
Para tal efecto, se aborda integralmente la fi-
gura de la adopción: su desarrollo (histórico y
legal), fundamento, naturaleza jurídica, tipos,
requisitos y sus efectos; y a su vez se analiza la
naturaleza y regulación de la unión de hecho
inscrita, que se constituye como una familia,
lo que justifica la tutela especial de la figura
y la posibilidad de adoptar menores. El autor
considera necesaria además una regulación
de los efectos de la adopción, para definir si
el adoptado se incorpora o no a la familia
de su adoptante (por parentesco), como
consecuencia de la equiparidad de derechos
que debe existir entre los hijos matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptados.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 326, 377, 378 y
382
• Código del Niño y Adolescente: Artículo
128
• Código Procesal Civil: Artículo 781
• Ley N.° 30311
PALABRAS CLAVE
Adopción / Familia / Institución social / Medida
de protección / Parentesco
internacional, caracterizándose esta oscura
etapa, por el precio que se pagaba a las
madres solteras por entregar a sus hijos a
personas extranjeras, quienes con un trámite
irregular y en breve término, conseguían de
malos jueces en contubernio con malos fisca-
les y abogados que patrocinaban estas causas,
que expidieran resoluciones de adopción sin
mayor evaluación de los adoptantes, y lo que
es peor sin un posterior control adoptivo, lo
que dio lugar en muchos casos, a que niños
y niñas peruanas sean llevados al extranjero,
Actualidad Civil 181
 Actualidad
Civil Derecho de familia
en donde no se convalidaba la adopción
peruana, y por lo tanto eran tenidos como
servidumbre, y en otros casos fueron víctimas
de delitos de lesiones, e incluso de homicidios
por parte de los adoptantes que resultaban
con conductas violentas, no observadas en
el proceso de adopción por la carencia de
evaluaciones objetivas.
IMPORTANTE
Recibir como hijo al que no lo es
naturalmente, es la frase que des-
cribe con precisión lo que es la
institución del abandono; de esa
manera, se establece una relación
paterno o materno-filial entre dos
personas que no lo son por natu-
raleza. Con ello la relación que se
genera son los mismos derechos
y deberes recíprocos entre padres
e hijos, como si se tratara de una
relación paterna o materna-filial
natural. Lo que natura no da, judi-
catura la otorga con la solemnidad
señalada por la ley.
Felizmente ello ha variado, y la legislación
presente minimiza el riesgo de que se utilice la
adopción con fines comerciales, en tanto que
ha puesto el acento en la intervención de las
autoridades, en la evaluación de los adoptan-
tes y adoptados, e incluso fijando una etapa
previa para la intervención de los jueces de
familia, a fin de que investiguen al niño o niña
por adoptar y a sus padres biológicos, pues no
se trata tampoco de que la adopción sea una
vía para incumplir con los sagrados deberes
que impone la patria potestad, asimismo ha
considerado una etapa posadoptiva.
2. Evolución histórica de la adopción
La adopción es un instituto tan antiguo como
la humanidad misma, y es así que en el Códi-
go de Hanmurabi, sexto de la primera dinastía
de Babilonia, se reglamenta la adopción
como un medio de ingresar a una familia y
182 Instituto Pacífico
también de crear un heredero. Existía todavía
otra forma especial, la del hijo natural o de
una esclava a quienes se les concedía por
este medio el carácter de hijos legítimos, y si
el padre adoptivo tenía luego hijos legítimos
y repudiaba al adoptado, debía entregarle
una tercera parte de los bienes muebles que
correspondía a un hijo.
Los hebreos lo conocieron y es testimonio elo-
cuente el antiguo testamento, libro génesis, en
el que Efraín y Manasés, hijos de José, fueron
adoptados por Jacob.
En Egipto, parece que estuvo regulado y una
prueba de ello es que Trémula la hija del
faraón, adoptó a Moisés, luego de salvarlo
de las aguas del Río Nilo.
En el derecho germano, figuró como un tipo
especial y se realizaba solemnemente ante la
asamblea a través de varios ritos simbólicos,
sin embargo, sus efectos eran más morales
que jurídicos.
En Roma, la adopción fue intensamente
practicada como un mecanismo de preservar
la subsistencia de la familia, que cumplía im-
portantes funciones políticas y religiosas. Era
especialmente importante por lo que signifi-
caba el estatus romano, pues debía tenerse a
quien se dejaba sus cargos, sus nombres, sus
responsabilidades, debido a que la familia ro-
mana solo podía continuar por la línea de los
varones; la adopción impedía que la familia se
extinguiera por la esterilidad de las parejas o
por la descendencia exclusivamente femenina,
o por la mortandad a causa de guerras o de
pestes. En las adopciones mencionadas, sus
motivaciones y fundamentos eran de carácter
religioso y político.
Se conocía la adopción de menores como
alienis juris y de mayores como sui jures, esta úl-
tima se denominaba arrogación o adrogación,
y era la que permitía que las familias que no
podían tener hijos, los tuvieran recurriendo a
la adopción, así adquirían descendencia a tra-
vés de esta vía. Las adopciones más famosas
son la de Octavio por Julio César y la de Nerón
por el emperador Claudio, que permitió a los
Volumen 10 | Abril 2015

adoptados acceder a privilegios de los que
eran titulares sus adoptantes.
En la Alta Media se extendieron por influjo de
la Iglesia, las formas de adopción per scriptu-
ram, adoptiones in hereditatem que equivalían
a verdaderos pactos sucesorios, sobre todo la
adoptio in hereditatem en la forma de affilatio o
affractio (por la que una persona era llamada
como hija o como hermana a la sucesión de
otra). El desarrollo posterior de la sucesión tes-
tamentaria, que reemplazó ventajosamente a
aquellas formas de adopción, hizo innecesario
recurrir a la ficción que esta implicaba y que
perdió importancia en la Baja Edad Media.
En el derecho francés, especialmente en el
Código de Napoleón, se reguló como un
contrato por lo que era eminentemente con-
sensual, en donde primaba la autonomía de la
voluntad, adopción fundamentalmente entre
mayores de edad.
Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura
gobernándola en forma muy semejante a la
del Código napoleónico, así solo adoptaban
los mayores de 50 años que no habían hecho
votos de castidad y sin hijos. La adopción
cesaba si el adoptante tenía hijos legítimos o
reconocía a hijos naturales.
El Código Civil de 1936 reguló la adopción
en sus dos matices: la adopción plena, en la
que se establecía una relación paterno-filial
auténtica, y también se reguló la adopción
menos plena o semiplena, que se limitaba
a la obligación del adoptante de alimentar
al adoptado, pudiendo adoptar solo los
mayores de 50 años, sin descendencia con
derecho a heredar, debiendo ser sancionada
judicialmente; el adoptante ejercía la patria
potestad sin embargo el adoptado mantenía
los derechos y deberes con su familia natural.
El Código de Menores, Ley N.° 13968 seña-
laba que en el caso de menores abandonados
o en peligro moral, los requisitos de edad y
la falta de herederos podían ser dispensados
por el juez, la adopción recién se hacía plena
después de un año de ser concedida y podía
ser revocada en cualquier momento por el
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
juez. Esta ley fue modificada por el D. Ley
N.° 22209, que estableció la irrevocabilidad
de la adopción, y se aceptaba como plena la
adopción desde que la sentencia quedaba
consentida sin tener que esperar un año.
3. Definiciones de la institución de
la adopción
Castán Tobeñas refiere que es un acto jurídico
entre dos personas que genera una relación
análoga a la que resulta de la paternidad y
filiación. Para Josserand es un contrato que
crea entre dos personas relaciones puramen-
te civiles de paternidad o maternidad y de
filiación. En Perú, Cornejo Chávez la refiere a
un contrato solemne de derecho familiar, en
cuya virtud el adoptado adquiere en general
la calidad de hijo matrimonial del adoptante.
Para nosotros, la adopción es una institución
basada en una ficción legal, por la que se es-
tablece una relación paterno-filial o materno
-filial, entre dos personas que no lo son por
naturaleza, generando entre adoptante y
adoptado los mismos derechos y obligaciones
de la relación paterno o materno-filial natural.
4. Razón de ser de la adopción
En una primera etapa, se vio a la adopción
como una institución que venía a satisfacer un
anhelo natural de paternidad o maternidad
en personas que por naturaleza no podían
tener hijos, sin embargo, este anhelo no es la
única razón ni la determinante para configurar
la adopción.
En efecto la adopción, cuando se trata de me-
nores de edad, busca igualmente dar hogar a
los niños abandonados o desamparados cuyos
padres no están al frente de ellos, y en esta úl-
tima razón vamos a ubicar a la adopción como
institución fundamentalmente social, porque
termina ayudando al Estado en su labor social
cuando se trata de la niñez desamparada o
abandonada. Sobre el particular el artículo 4
de la Constitución consagra este deber cuando
expresamente refiere: “Artículo 4.- La comuni-
dad y el Estado protegen especialmente al niño
Actualidad Civil 183
 Actualidad
Civil Derecho de familia
(…)”, asimismo el artículo 8 del Código de
los Niños y Adolescentes refiere el derecho de
estos que carecen de familia natural a crecer
en un ambiente familiar adecuado.
En general podemos señalar que la adopción
es una institución social, y por lo tanto cumple
un importante papel proporcionando a la
persona un padre o una madre, que llene la
necesidad del adoptado de un calor materno
o paterno, y por otro, satisface en el adoptante
el sentimiento paterno o materno.
¿SABÍA USTED QUE?
En Roma la adopción fue intensa-
mente practicada como un meca-
nismo de preservar la subsistencia
de la familia, que cumplía impor-
tantes funciones políticas y religio-
sas. Era especialmente importante
por lo que significaba el estatus ro-
mano, pues debía tenerse a quien
se dejaba sus cargos, sus nombres,
sus responsabilidades, debido a
que la familia romana solo podía
continuar por la línea de los varo-
nes.
5. Naturaleza jurídica de la adopción
La pregunta que nos formulamos es si la adop-
ción se genera a través de un acto jurídico o de
un contrato, o es una institución a la que las
personas que lo desean simplemente tienen
que adherirse. Veamos:
- Adopción como acto jurídico. Mazeaud
y Bonnecase sostienen que se trata de un
acto jurídico unilateral, esto es, manifes-
tación de voluntad encaminada directa
y reflexivamente a producir efectos ju-
rídicos. Se puede entender esta teoría
en tanto que la voluntad de adoptar es
libre y nace con el pretendiente, sin em-
bargo ello no es suficiente, porque para
que proceda la adopción es necesario el
consentimiento del padre o madre del
adoptado, y en su caso la de la autoridad
184 Instituto Pacífico
pertinente que aprueba, y si fuere el caso
también el consentimiento del adoptado.
- Adopción como contrato. Tesis que
tuvo acogida en el Código napoleónico,
y ello porque en esa época la adopción
se refería principalmente a las personas
mayores de edad y se formalizaba por
voluntad de las partes; el consentimiento
del adoptante y adoptado era lo esencial
en el contrato, y si el adoptado era menor
de edad, la aceptación venía por parte
del representante legal. Planiol y Ripert
se encuentran entre los autores de esta
tesis.
- Adopción como institución. Los requi-
sitos, formalidades y efectos se encuen-
tran estipulados con precisión en la ley
con prescindencia de la voluntad de las
partes, correspondiéndoles solo a ellas
adherirse a tales disposiciones, sin que
puedan modificar ni alterar las conse-
cuencias que produce la adopción.
Nuestra posición es que se trata de una
institución familiar eminentemente social,
con reglas de derecho dirigidas a regular la
relación paterna o materno-filial, que nace a
través de esta ficción legal.
6. Clases de adopción
En legislaciones como la francesa existen
varias clases de adopciones, como la remu-
nerativa que se da cuando el adoptado salva
la vida del adoptante, o la testamentaria que
que deja el tutor a su pupilo cuando fallece,
antes de que este cumpla la mayoría de edad,
siempre que haya estado bajo su tutela al
menos 5 años.
En Chile existen aún la adopción plena, que
crea la relación paterno-filial entre adoptante
y adoptado y la menos plena, que solo da al
adoptado derechos alimentarios, y confiere al
adoptante la patria potestad, pero el adop-
tado sigue manteniendo sus vínculos con la
familia natural. Con el Código Civil del Perú
de 1936 también tuvimos la adopción plena
y la semi-plena, sin embargo, hoy solo existe
una adopción: la plena, cuyo significado es
Volumen 10 | Abril 2015

que el adoptante deja de pertenecer a su
familia natural, y se establece una relación
paterno-filial ente adoptante y adoptado, con
los mismos derechos y deberes de la sociedad
paterno-filial natural.
7. Requisitos de la adopción
La adopción para que tenga validez y por
lo tanto produzca efectos debe cumplir con
requisitos sustantivos y formales.
7.1. Requisitos sustantivos
Edad.-
Con respecto al adoptante ha variado, con
el Código Civil de 1852 y el de 1936 se
exigía que debían tener por lo menos 50
años de edad, hoy no existe un mínimo,
sin embargo se exige que entre el adop-
tante y adoptado exista una diferencia
mínima de 18 años de edad. Sobre el
particular el artículo 378 numeral 2 del
Código Civil vigente, refiere que la edad
del adoptante sea por lo menos igual a
la suma de la mayoridad y la del hijo por
adoptar. En lo que atañe al adoptado, si
bien en un inicio solo estaba autorizado
adoptar a mayores de 21 y 18 años (Có-
digo napoleónico), atendiendo a la nece-
sidad del consentimiento, actualmente y
lo que resulta ampliamente mayoritario,
es la adopción de menores de edad, sin
perjuicio de seguir existiendo la adopción
de mayores de edad.
Consentimiento.-
Con respecto del adoptante, es un requi-
sito indispensable, y debe manifestarse
en el petitorio y en la ratificación ante
la autoridad que conoce el proceso de
adopción; ahora bien, si el adoptante es
casado, se exige el asentimiento de su
cónyuge, lo que no implica que tal asen-
timiento convierta igualmente al cónyuge
del adoptante en otro adoptante; hoy por
Ley N.° 30311 bajo comento, es posible
la adopción por los concubinos y en este
caso, se exige igualmente el asentimien-
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
to del otro concubino; este agregado lo
analizaremos más adelante.
En lo referente al adoptado, si es mayor
de edad debe ser expreso, y si es menor
de edad, la doctrina señala que este con-
sentimiento lo prestan los representantes
legales, no obstante se exige el consenti-
miento del menor cuando sea mayor de
10 años de edad, tal como expresamente
lo manda el artículo 378 numeral 4 del
Código Civil.
Resulta interesante plantearse si esta
exigencia del consentimiento del repre-
sentante legal, juega solo con los padres
que ejercen patria potestad y no con
aquellos que por diversos motivos no la
ejercen; sobre el particular cabe precisar
que si el padre o madre ha perdido
(extinción) la patria potestad, entonces
no cabe solicitar consentimiento alguno,
pues ya dejó de ser titular de la institu-
ción, pero si el padre o madre ha sido
suspendido en el ejercicio, sí es necesario
el consentimiento, pues estamos solo
ante un cese temporal del ejercicio de la
patria potestad, ahora bien, resulta obvio
que respecto del hijo extramatrimonial
cuyo padre no lo ha reconocido, no cabe
solicitar consentimiento alguno en virtud
de que legalmente no existe padre.
Irrevocabilidad.-
Implica que el adoptante no puede dejar
sin efecto la adopción, lo que no impide
que el adoptado que llegue a la capaci-
dad, pueda solicitar que se deje sin efecto
la adopción, debiendo precisarse que en
este último caso, no se trata de una excep-
ción a la irrevocabilidad, por otro lado,
debe precisarse que al dejarse sin efecto
la adopción, recupera vigencia sin efecto
retroactivo la filiación consanguínea y la
partida correspondiente.
7.2. Requisitos formales
Nos referimos al procedimiento para lograr
la adopción y las exigencias establecidas en
cada uno de estos procesos:
Actualidad Civil 185
 Actualidad
Civil Derecho de familia
Menores de edad
Se establecen dos vías: la del proceso
administrativo según Ley N.° 26981,
incorporado al Código de los Niños y
Adolescentes, en el que se exige como re-
quisitos indispensables para su proceden-
cia, que el menor haya sido previamente
declarado en estado judicial de abandono
por el juez de familia en lo tutelar. Esta
ley igualmente ha sido modificada por la
reciente Ley N.° 30311 que más adelante
comentaremos.
El proceso judicial de adopción ante el
Juzgado de Familia, funciona sin necesi-
dad de declaración judicial de abandono,
pero solo para determinados casos tal
como lo establece el artículo 128 del
Código de los Niños y Adolescentes; en
efecto procede a favor del que posea
vínculo matrimonial con el padre o ma-
dre del niño o adolescente por adoptar,
y ahora a propósito de la Ley N.° 30311
por extensión debemos comprender
los casos de concubinato debidamente
registrados; en ambos casos, el niño o
adolescente mantienen los vínculos de
filiación con el padre o madre biológico.
También procede para el caso del que po-
sea vínculo de parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, con el niño o adolescente pasi-
ble de adopción, y por último, procede
a favor del que ha prohijado o convivido
con el niño o adolescente por adoptar du-
rante un período no menor de dos años.
Téngase presente que este cuerpo legal
considera a la adopción, como una me-
dida de protección al niño y adolescente,
por lo que bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la rela-
ción paterno-filial entre personas que no
la tienen por naturaleza; en consecuencia,
el adoptado adquiere la calidad de hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consanguínea.
Mayores de edad
Es el Código Procesal Civil el que regula
estas adopciones, y señala el proceso
186 Instituto Pacífico
no contencioso según lo ordena el
artículo 781. Si el presunto adoptado
es incapaz, se requiere la intervención
de su representante legal, y si cesa la
incapacidad del adoptado, este puede
solicitar se deje sin efecto la adopción,
y esto lo puede hacer dentro del año
siguiente del cese de la incapacidad. Si
los futuros adoptados son capaces, en-
tonces según la Ley N.° 26662, Ley de
Competencia Notarial, modificada por
la Ley N.° 26809, la vía para solicitar
la adopción puede ser la notarial, de-
biendo anotarse que si el adoptado es
casado, deberá prestar su asentimiento
su cónyuge.
8. Convenios de adopción interna-
cional
En el presente, existen 34 organismos acredi-
tados y autorizados por la Secretaría Nacional
de adopciones, para patrocinar solicitudes de
adopción de residentes en el exterior a saber:
Alemania, Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo,
Noruega, Holanda, Italia, España, Estados
Unidos de Norteamérica, y además de estos
países con organismos acreditados, existen
otros que usualmente cuentan con solicitantes
para adopciones en Perú gracias al Convenio
de la Haya (Convenio relativo a la protección
del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional La Haya, suscrito por
el Perú el 16 de noviembre de 1994, y apro-
bado mediante Resolución Legislativa N.°
26474 del 1 de junio de 1995, ratificado el
14 de setiembre del mismo año) y que son
Francia, Suecia, Suiza, Andorra y Australia,
entre otros.
9. Efectos de la adopción
Se ha señalado que por la adopción se crea
una relación paterno o materno-filial entre
adoptante y adoptado, idéntica a la que
existe en la sociedad paterno o materno-filial
biológica, en consecuencia, los efectos se dan
no solo en el derecho de familia, sino también
en el libro de personas y en el de sucesiones.
Veamos:
Volumen 10 | Abril 2015

- En el Derecho de Personas
En cuanto al nombre, el adoptado lleva
los apellidos del adoptante y se omite sus
apellidos anteriores, recuérdese que se
otorga una nueva partida de nacimiento,
y que la originaria ya no tiene efecto
alguno, salvo el referido al impedimento
matrimonial.
- En cuanto al Derecho de Familia
El adoptado ingresa en calidad y con los
derechos del hijo matrimonial (repárese
que su regulación se encuentra en filia-
ción matrimonial), dejando de pertenecer
a su familia consanguínea, es decir se
desliga de sus padres naturales.
Resulta por demás discutible que un buen
sector de la doctrina, considere que la
adopción solo crea derechos y deberes
exclusivamente entre adoptante y adop-
tado, y que la adopción surte efectos
jurídicos hacia abajo, esto es, desde el
adoptante hacia la línea descendente,
no extendiéndose efecto alguno entre el
adoptado y los ascendiente biológicos
del adoptante, posición esta que asumió
el Código Civil de 1936 cuando en su
artículo 333 señaló lo siguiente: “ el
parentesco proveniente de la adopción
se limita al adoptante y al adoptado y a
los descendientes legítimos de este”.
Sobre el particular nuestra posición es
diferente, pensamos que la adopción
concede el título de hijo al adoptado,
y como tal con los mismos derechos y
deberes de cualquier hijo, con respecto
a su padre, y el parentesco creado por la
adopción es entre el adoptado y adop-
tante y los parientes de este, asimismo
que al establecerse la adopción se crea
un parentesco no solo con el adoptante,
sino también con los ascendientes de
este y en general con los familiares de
este, señalar trato diferente es violentar
las normas constitucionales de igualdad
de los hijos, y un trato discriminatorio
respecto del adoptado, como por ejem-
plo, algunos han creído ver en el caso
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
del artículo 818 del Código Civil respecto
de la representación sucesoria, la que
según refieren procedería respecto del
adoptante, adoptado y descendientes
de este, pero no procedería en el caso
del adoptado, adoptante y ascendientes
de este, lo que nos parece injusto.
IMPORTANTE
La adopción es una institución ba-
sada en una ficción legal, por la que
se establece una relación paterno-
filial o materno-filial, entre dos
personas que no lo son por natu-
raleza, generando entre adoptante
y adoptado los mismos derechos y
obligaciones de la relación paterno
o materno-filial natural.
La patria potestad del menor adoptado,
es asumida por los padres adoptantes,
quedando extinguida para los padres
naturales que no la recuperan, aún en el
caso de que los adoptantes mueran; en
cuanto a los alimentos son deberes que
le corresponden al padre adoptante. En
fin será el padre adoptante el que ahora
representará legalmente al adoptivo, si
fuere el caso, asimismo será el que auto-
rice el matrimonio del menor; podrá, si lo
cree pertinente, designar tutor o curador
testamentario para el adoptivo.
- En cuanto al Derecho Sucesorio
A diferencia del Código Civil de 1936 en
el que el adoptado heredaba al adoptan-
te, pero este heredaba al adoptado solo
por sucesión testamentaria, entendiéndo-
se que no era el adoptante un heredero
legal del adoptado, hoy ambos, son he-
rederos recíprocos tanto en la sucesión
legal como en la testamentaria.
El adoptado al ser hijo del adoptante se
convierte en un heredero legal, ocupan-
do el primer orden hereditario según lo
dispone el artículo 816 del Código Civil,
asimismo tiene la calidad de heredero
Actualidad Civil 187
 Actualidad
Civil Derecho de familia
forzoso del adoptante, y por lo tanto
tiene reservada su cuota legitimaria
como es de verse de lo dispuesto en el
artículo 724 del Código Civil, y reafir-
mando la igualdad de los hijos en cuanto
a derechos hereditarios respecto de su
ascendiente ( padre o madre), el artículo
818 reafirma que todos los hijos tienen
iguales derechos hereditarios respecto
de sus padres.
10. Análisis de la Ley N.° 30311
Luego de haber desarrollado en detalle la
institución de la adopción no solo en su
fase histórica, sino también en cuanto a su
naturaleza jurídica, y las condiciones de su
procedencia, pasaremos ahora a analizar al
concubinato como familia, unión de hecho
la llama el código, y la posibilidad de que
ellos igualmente puedan adoptar, cosa que le
era vedada hasta ahora, en tanto que como
conocemos solo podían adoptar los casados,
o la persona natural mayor de edad, es decir,
solteros, empero la ley es precisa al estable-
cer que no cualquier concubinato tiene esta
potestad de adoptar, sino que son uniones
de hechos debidamente registradas, en con-
secuencia es necesario igualmente referirnos
al proceso de inscripción de estas uniones de
hecho, pero antes de ello resulta interesante
detenernos en los alcances del concubinato,
y cómo esta forma de crear familia, ha ido
con el tiempo ganando mayor espacio en
cuanto a los derechos que hoy la legislación
le reconoce.
10.1. Concubinato o unión de hecho
Por primera vez se reconoce al concubinato
como una forma de familia y por ende, como
fuente generadora de derechos y deberes, y
ello ocurre con la Constitución de 1979 en su
artículo 9, al definirla como la unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedi-
mento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que
establece la ley, y da lugar a una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable.
188 Instituto Pacífico
Si bien es cierto que a esta unión de hecho
solo se le da efectos en el ámbito patrimonial,
también lo es que, a propósito de su recono-
cimiento como hogar de hecho, comienza
a generarse una corriente de opinión sobre
esta forma de familia, y luego comenzará a
ganar mayor espacio, y será atención de los
legisladores, y judicatura.
Este artículo 9 de la Constitución de 1979 fue
desarrollado legislativamente en el Código
Civil de 1984, en su artículo 326, que casi
repitiendo la definición, le agrega el requisito
de la temporalidad en cuanto a la comunidad
de vida, para ser tenida como unión de hecho
con derecho a equiparar la sociedad de bienes
a la sociedad de gananciales y la señala en no
menos de dos años.
La Constitución de 1993 vuelve a recoger a
esta unión de hecho, y lo hace en el artículo 5,
repitiendo la misma definición, sin embargo
no alude al elemento temporal, empero ello
no ofrece problema alguno, por cuanto como
ya se ha señalado, es el Código Civil de 1984
que alude a los dos años de vida en común
como mínimo para ser considerada como
unión de hecho.
Queda claro entonces las exigencias legales
o requisitos para considerar a una unión de
hecho como tal, la relación tiene que ser he-
terosexual, comunidad de vida ininterrumpida
de por lo menos dos años, y que no exista
impedimentos matrimoniales entre la pareja.
10.2. Del reconocimiento de la unión de
hecho
Hasta antes de la modificación de la Ley N.°
26662, de Competencia Notarial, las uniones
de hecho para merecer reconocimiento oficial,
no tenían una vía, un camino para poder lo-
grar ello, salvo que uno de ellos demandando
al otro, en proceso contencioso, lograra por
resolución judicial el reconocimiento y la
inscripción en el registro personal, debiendo
anotar que no existía registro especial de
inscripciones de uniones de hecho.
Al modificarse la Ley N.° 26662, de Com-
petencia Notarial, y establecer en el artículo
Volumen 10 | Abril 2015

29, la vía para que una unión de hecho se
inscriba en el registro personal, ha posibilitado
que estos hogares de hecho puedan acceder a
una serie de derechos, entre los cuales resulta
la herencia.
IMPORTANTE
Si bieb la unión de hecho solo se
le da efectos en el ámbito patrimo-
nial, también lo es que, a propósito
de su reconocimiento como hogar
de hecho, comienza a generar-
se una corriente de opinión sobre
esta forma de familia, y luego co-
menzará a ganar mayor espacio.
En forma resumida describimos los pasos
a seguir para que la unión de hecho o
concubinato pueda quedar registrada. Si
ambos están de acuerdo con la inscripción,
firman una solicitud, acompañando los do-
cumentos sustentatorios, con dos testigos;
recibida la solicitud por el notario, una
sumilla del pedido se publica, y si no hay
oposición alguna, entonces el notario levan-
ta el acta notarial de reconocimiento de la
unión de hecho, y pasa partes al registro
personal para su inscripción. Ahora bien, si
no existe acuerdo entre ellos, o habiendo
existido la unión de hecho, pero uno de
ellos fallecía, entonces en este último caso,
el sobreviviente debe solicitar al juez, con
los documentos probatorios, se pronuncie
por el reconocimiento de la unión de hecho,
y obtenido ello, luego se inscriba.
En el caso de que estando vivos los con-
cubinos, no estuvieran de acuerdo en la
inscripción, el interesado (a) puede recurrir
a la vía judicial en un proceso contencioso,
demandando a su pareja para que el juez,
luego de actuadas las pruebas, se pronuncie
por la existencia de la unión de hecho, y
luego ordene su inscripción en el registro
personal.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
10.3. Del derecho de la pareja concubina-
ria, o del concubino (a) a la adopción
De conformidad con la Ley N.° 30311, hoy
es posible que la unión de hecho conforme a
lo establecido en el artículo 326 (alude a los
requisitos para considerar a una pareja como
unión de hecho) sumado a la inscripción de la
unión de hecho en el registro personal, pueda
adoptar a un menor de edad; en efecto, el
artículo 378 del Código Civil ha incorporado
al concubinato como sujeto de derecho con
capacidad de adoptar; recordar sobre el
particular que esta posibilidad solo estaba
reservada para los casados.
El concubino en su calidad de soltero siempre
ha podido adoptar en tanto que las normas
que regulan la adopción no se lo prohíban,
empero hoy con la vigente Ley N.° 30311 es
específica esta posibilidad agregándole que,
en ese caso se requerirá el asentimiento de
su pareja. La norma lo dice claramente en el
artículo 382 del Código Civil, que la pareja
concubinaria pueda adoptar a un menor de
edad, sin embargo y como ya lo hemos se-
ñalado no se descarta que solo uno de ellos
desee adoptar, en ese supuesto, requerirá el
asentimiento del otro concubino.
La incorporación de la unión de hecho como
sujeto activo para adoptar termina siendo
importante, sobre todo, cuando la pareja
concubinaria como tal desee adoptar, empero,
el que uno solo de ellos pueda adoptar, no
requería modificación alguna, en tanto que
el Código Civil, ya había previsto esta posibi-
lidad, y así lo inferimos de lo dispuesto en el
artículo 378 del mismo Código al incorporar
al soltero como sujeto activo para adoptar, y
como sabemos el concubinato no es estado
civil, por ende el concubino es soltero, y si
esa es la situación, convenimos en que el
concubino siempre pudo adoptar, claro está,
que si nos referimos a la pareja concubinaria
como tal hasta antes de la Ley N.° 30311
ello no podía ocurrir, pero luego de la ley, sí
es posible que ello ocurra, siempre y cuando
cumplan con todas las exigencias legales, y así
lo reafirma el 382 del Código Civil, el cual ha
Actualidad Civil 189
 Actualidad
Civil Derecho de familia
sido modificado por la Ley N.° 30311, cuya
redacción hoy es la siguiente “ Nadie puede
ser adoptada por una persona a no ser por
los cónyuges o convivientes conforme a lo
señalado en el artículo 326 del presente
Código”.
La posibilidad de adoptar por los convivientes
se ve reafirmada con la modificación que ha
sufrido el artículo 2 de la Ley N.° 26981,
el cual establece que adoptantes son: “Los
cónyuges, convivientes conforme a lo se-
ñalado en el artículo 326 del Código Civil,
o la persona natural mayor de edad(…)”.
10.4. Norma beneficiosa para el posible
adoptado y para la pareja concu-
binaria
La familia no solo tiene como fuente de origen
el matrimonio; sobre el particular el Tribunal
Constitucional en repetidas ejecutorias ha
establecido que la institución familiar no
debe asociarse necesariamente con el matri-
monio (como por ejemplo se estableció en
el Expediente N.° 06572-2006), y ello es un
reconocimiento válido a las familias nacidas
de una unión de hecho.
Desconocer la importancia y transcendencia
de las familias provenientes de una unión de
hecho resulta inconstitucional, discriminatorio
y lesivo a derechos fundamentales; ahora
bien, la unión de hecho o concubinato en
tanto que es familia, merece protección de
la sociedad y Estado. Sobre el particular, el
artículo cuarto de la Constitución alude a que
es deber de la sociedad y el Estado proteger a
la familia, en consecuencia este deber abarca a
todas las formas de familia que se den dentro
de una sociedad, como las matrimoniales, las
de hecho, las ensambladas, las monoparen-
tales y demás.
Desde el ámbito legislativo, la protección se
ha venido dando a las uniones de hecho, a
través del reconocimiento de la pensión de
sobrevivencia para el concubino o concubina
“viuda”, la equiparidad de la sociedad de
bienes de una unión de hecho con la sociedad
de gananciales que se origina en una socie-
190 Instituto Pacífico
dad conyugal, el derecho a la herencia, entre
otros. A todos estos derechos se suma ahora,
la posibilidad de que la pareja concubinaria,
como concubinos pueda adoptar a un menor
de edad, en la medida que reúnan las condi-
ciones legales para ello.
A través de esta norma se amplía el espectro
en cuanto a los futuros adoptantes, y con ello
se abre otra posibilidad para el niño o niña,
pues tiene a su favor no solo la posibilidad de
que sea adoptado por una pareja de casados,
sino ahora igualmente lo tendrá respecto de
una pareja de concubinos.
10.5. Debe incorporarse una norma clara
sobre los efectos de la adopción
En el presente artículo algo hemos señalado,
como una suerte de crítica la falta de pronun-
ciamiento por parte de nuestros legisladores
sobre los efectos de la adopción, siendo
insuficiente lo señalado en el artículo 377
del Código Civil, el que refiere que por la
adopción el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante.
Sobre el particular una pregunta que surge en
forma inmediata está referida a si la presente
redacción del artículo 377, posibilita o no
que el adoptado se incorpora a la familia del
adoptante, o si el parentesco se limita exclu-
sivamente a adoptante y adoptado. Hacer
esta precisión resulta altamente conveniente,
sobre todo por los efectos que la adopción
crea (alimentos, herencia entre otros).
Nuestra posición es clara, y va de conformidad
con lo establecido en el artículo 8 del Código
de los Niños y Adolescentes sobre el derecho
del niño a vivir en una familia; en efecto, el
citado numeral en su segundo párrafo refiere:
“El niño y adolescente que carecen de una
familia natural tiene derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado (…)”.
Ahora bien, la adopción es una institución
que proporciona familia a quien no la tiene,
y por ello, el adoptado, al adquirir la calidad
de hijo del adoptante, en consecuencia debe
establecer lazos de parentesco con los fami-
liares del adoptante, de no ser así, estaríamos
Volumen 10 | Abril 2015

violentando el artículo 6 de la Constitución
sobre la igualdad de los hijos, pues estaría-
mos haciendo una suerte de discriminación
respecto de los hijos matrimoniales, extra-
matrimoniales y los adoptados, a los dos
primeros se les reconoce todos los derechos
que tienen los hijos, que no solo pasa por los
alimentos, nombre, herencia, sino igualmen-
te a establecer lazos de parentesco con los
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
familiares de sus progenitores, mientras que
al adoptado solo se le reconocería parentesco
con su adoptante y allí terminaría la relación,
aceptar una posición de esta naturaleza nos
parece absurdo e inconstitucional.
El legislador debe dar una norma que amplíe
el artículo 377, con un segundo párrafo,
señalando que el adoptado se incorpora a la
familia del adoptante.
Actualidad Civil 191
 Actualidad
Civil Derecho de familia
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La reforma del proceso de adopciones
con la Ley N.° 30311
SUMARIO
1. Introducción
2. La adopción como institución histórica y jurídica
3. Los tipos de adopción
4. El contexto social paralelo al proceso de adopciones
1. Introducción
Durante los meses de febrero a marzo del
2015 en el Congreso de la República, además
de propuestas de ley de reforma constitucional
(imposibilidad de reelección de autoridades
regionales y municipales), se discutieron
iniciativas vinculadas al ámbito del Libro de
Familia del Código Civil.
La más importante versaba sobre la iniciativa
sobre la unión civil, la cual fue finalmente
descartada, debido principalmente a la pre-
sión de congresistas vinculados a facciones
conservadoras en lo ideológico.
Ante dicho resultado, el Congreso sin embar-
go aprobó la reforma de los requisitos de la
adopción de menores de edad declarados
en situación de abandono por parejas en
situación de convivencia, Ley N.° 30311 (18
de marzo de 2015).
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado
en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad
Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio
Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de
Huamanga
192 Instituto Pacífico
Manuel Bermúdez Tapia*
Profesor de la Academia de la Magistratura
La modificación de los artículos 378 y 382
del Código Civil, más la modificación de
la Ley N.° 26981, Ley de procedimiento
administrativo de adopción de menores de
edad declarado judicialmente en abandono,
implica una ampliación del concepto de fa-
milia, que se ajusta más a las condiciones de
nuestra sociedad.
Sin embargo a nuestro criterio, esta reforma,
si bien importante, inclusiva y tuitiva para
menores de edad en abandono y en situación
de ser adoptados, es un producto pírrico,
porque lo que se necesita es una mayor
visión para generar un mejor procedimiento
administrativo a fin de ejecutar con éxito los
procesos de adopción.
Más allá del lirismo de la norma, el objetivo
final difícilmente se cumple pues anualmente
el número de adopciones sigue relativamente
bajo y la tendencia no mejora, menos aún
con el incremento de menores en situación
de abandono.
La ceguera del legislador de seguir pensando
que con leyes se mejora la sociedad es un
error que finalmente provoca la infertilidad
Volumen 10 | Abril 2015

de la ley, porque no toma conciencia que
el problema está en el procedimiento, no
en las condiciones en las cuales se regula la
institución de la adopción.
2. La adopción como institución
histórica y jurídica
Descubrir la sociedad antigua que instituciona-
lizó la adopción sería infértil, porque existen
evidencias de que su uso fue extendido y
además fue una institución familiar muy im-
portante, sin importar el contexto o regional
o social, según registros en la cultura egipcia,
china, hindú, helénica, hasta llegar a la romana,
donde formalmente se regularizó legalmente.
Con Justiniano surge la datio in adoptione,
figura jurídica que contenía la declaración
de voluntad del pater familias que ejecuta la
adopción, el consentimiento del adoptado y la
aceptación de quien ejercía la patria potestad
del adoptado, ante el pretor quien finalmente
legalizaba y formalizaba dicho acto.
Para el caso peruano, la regulación de la
adopción se detalla en los siguientes Códigos:
a) Código Civil de 1852
El primer Código Civil peruano es una
tardía reacción de autonomía normativa
frente a la entonces vigente legislación
española, a nivel declarativo, por cuanto
el contenido material de dicha norma era
la continuidad de la legislación de indias
y el Código de Napoleón, producto de la
influencia del Sistema Romano Germánico.
Por el influjo de la tradición normativa,
la adopción fue regulada en el Título V
del Libro I del Código Civil, resaltando el
artículo 289, donde se señalaba que la
“adopción” o prohijamiento es el acto de
tomar por hijo al que no lo es por parte
del adoptante.
b) El Código Civil de 1936
Manteniendo algunas condiciones del
Código derogado, se observa sobre todo
el aporte de la República Aristocrática
de inicios de siglo, principalmente por
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
A propósito de la Ley N.° 30311, que admite
a las parejas que conforman la unión hecho
adoptar a menores de edad declarados ju-
dicialmente en abandono, el autor describe
la regulación histórica de la adopción y sus
tipos, para luego analizar las problemáticas
que se observan en la práctica sobre los
procesos de adopciones. Al efecto, analiza
algunos cuadros estadísticos ilustrativos, ob-
servándose que mientras la cifra de menores
declarados judicialmente en abandono va en
incremento, la de adopciones es aún baja.
Concluye así que el verdadero problema no
está en las condiciones regulatorias de la
institución de la adopción, sino en el proce-
dimiento administrativo mismo para ejecutar
una adopción exitosa.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 378 y 382.
• Ley N.° 30311.
PALABRAS CLAVE
Adopción / Tipos de adopción
el aporte segregador social en cuanto a
la visión de la regulación del derecho, al
establecerse una diferenciación de tipos
de adopción.
Así se regulaba la adopción plena (a)
que estaba vinculada tanto para adultos
como para menores y la adopción semi
o menos plena (b) que estaba dirigida
solo para mayores de 15 años, con la con-
dición limitativa de alimentar y educar al
menor no creando vínculo parental, con-
dición familiar, y al generarse la mayoría
de edad, el “adoptante” se exoneraba de
la obligación.
La visión paternalista y asistencialista de
la sociedad limeña de entonces, generó
lo que en la actualidad se conoce como
“padrinazgo” que se traduce en la condi-
Actualidad Civil 193
 Actualidad
Civil Derecho de familia
ción de asistir económicamente pero no
incluye una relación moral o familiar.
c) El Código de Menores de 1962
Norma que flexibiliza las exigencias
contenidas en el Código Civil, en la cual
se estipulaba que el adoptante tenía que
tener más de 50 años y no tener descen-
dencia.
Sin embargo, el contexto de la defensa
de la integridad familiar en función al
vínculo sanguíneo era una condición que
limitaba en esencia la facultad del juez de
aplicar la flexibilización de esta norma.
El problema del elevado número de niños
en situación a abandono o no registrados
como “hijos naturales” se incrementaba
anualmente, y ante ello, esta norma no
logró los efectos deseados.
d) Ley N.° 22209
Con esta norma se amplía la capacidad
del adoptante, principalmente para
poder generar la condición de incluir en
su familia a un menor en situación de
abandono.
Genera el divorcio entre tradición
normativa decimonónica y la visión
de integrar a un menor a una familia,
incluyendo las condiciones sociales,
familiares y económicas, generándose
la adopción conforme la conocemos
actualmente.
e) Código Civil de 1984
Incluye la regulación contemporánea de
la adopción, conforme a la etapa previa
a la aprobación de la Ley N.° 30311.
3. Los tipos de adopción
Los tipos de adopción que existen en el país
son:
a) La adopción civil
Se plantea ante el juez especializado de
familia, en un proceso no contencioso,
en la cual el trámite resulta flexibilizado
por la propia acción de las partes, al no
haber posiciones antagónicas.
194 Instituto Pacífico
La sentencia es notificada al Registro Civil,
en donde se procede a variar el estado
civil y se genera la nueva condición fa-
miliar del menor.
b) La adopción en sede notarial
Regulada en la Ley N.° 26662, efec-
tuándose a través de escritura pública,
con intervención de mayores de edad,
quienes en condición de sujetos capaces
aceptan el proceso de adopción, que es
finalmente inscrito en el Registro Civil.
c) La adopción administrativa
Es el procedimiento que se desarrolla en
el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, respecto de la adopción de
menores de edad declarados judicial-
mente en abandono, de conformidad
a la Ley N.° 26981, la cual regula un
procedimiento en tres etapas:
i. Una evaluación psicosocial y legal,
desarrollada de modo integral en la
cual se evalúa la aptitud del solici-
tante y se determina al menor que
pasará al proceso de integración
familiar.
ii. Proceso de integración y verifica-
ción, donde se evalúa la empatía
entre el menor y los adoptantes, y
se pasa a un período de colocación
familiar. De ser positivas todas las
evaluaciones, el Consejo Nacional
de Adopciones emite la resolución
administrativa de adopción.
iii. Supervisión postadoptiva, por un
período de tres años después de ha-
berse aprobado la adopción, donde
se ejecutan visitas de supervisión. De
ser positiva la evaluación se emite un
acta final con el cual concluye todo
el proceso administrativo.
d) La adopción por excepción
Es una figura especial, en la cual un juez
de familia decreta la adopción cuando
evalúa la relación entre adoptante y
adoptado que ha surgido por un vínculo
de convivencia de hasta dos años.
Volumen 10 | Abril 2015
 Doctrina práctica
4. El contexto social paralelo al pro- Cuadro N.° 01
Niñas, niños y adolescentes adoptados a
ceso de adopciones nivel nacional 2007- 20121
Frente al lento proceso legal de ampliación de
AÑO TOTAL
los requisitos, condiciones y nivel de adapta-
2007 225
bilidad social de la figura de la adopción a
2008 239
las nuevas condiciones sociales, surge una
2009 246
constante que difícilmente puede negarse:
2010 258
la cifra de niños en situación de abandono
2011 204
material y bajo reconocimiento legal sigue
2012 124
incrementándose.
La realidad se complica mucho más si se Aun ampliándose el cuadro con el registro
analiza el cuadro de adopciones evaluado de adopciones para familias extranjeras, el
entre los períodos 2007 al 2012, en donde panorama sigue siendo muy limitado, con-
se detalla: forme se detalla:

Cuadro N.° 02
Niñas, niños y adolescentes adoptados por familias nacionales
y extranjeras durante los años 2007-20122

FAMILIAS
FAMILIAS NACIONALES*
EXTRANJERAS
Familia

TOTAL
Familias Familia Familias Familias Familia
AÑO extranjeras
peruanas mixtas peruanas mixtas resi- Sub extranjeras Sub
residentes
residentes residentes residente en el dente en el Total residentes Total
en el
en Perú en Perú extranjero extranjero Perú
extranjero

2007 81 -- 6 14 101 -- 124 124 225

2008 96 -- 1 21 118 -- 121 121 239

2009 101 -- 4 6 111 -- 135 135 246

2010 95 -- 0 7 102 -- 156 156 258

2011 74 -- 2 15 91 -- 113 113 204

2012 59 2 3 8 72 1 66 66 138

Este finalmente es el contexto: la tasa de ¿El régimen de la adopción está mal?

menores abandonados y declarados judi-
cialmente en abandono se incrementa, y el
número de adopciones registra cifras bajas.
1 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VUL-
NERABLES, Registro de adopciones de niñas, niños y
adolescentes adoptados a nivel nacional, 2014, Ver
en línea:<www.mimp.gob.pe>
2 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VUL-
NERABLES, Registro de adopciones de niñas, niños y
adolescentes adoptados a nivel nacional, 2014, Ver
en línea: <www.mimp.gob.pe>
* Para efectos del presente cuadro, se entiende por
familia nacional a aquella en la que uno o los dos
integrantes de la pareja es peruano/a.
Probablemente esta sea la respuesta
pero en realidad consideramos que el
verdadero problema está en el ámbito
“administrativo” del procedimiento y
nuestra deducción parte por la eva-
luación del personal de la Dirección
General de Adopciones del Ministerio
de la Mujer, el cual a nuestro criterio
provoca la distorsión de los objetivos
generales de la adopción, más por
imposibilidad material por el escaso
volumen de personal que por desidia o
trabas burocráticas.

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 195

 Actualidad

Civil Derecho de familia

Así podemos observar:
Cuadro N.° 03
Estructura de cargos de la dirección general de adopciones3

DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO: DIRECCIÓN GENERAL DE ADOPCIONES

DENOMINACIÓN DE LA UNIDAD ORGÁNICA:
N.° ORDEN
SECRETARÍA NACIONAL DE ADOPCIONES
CARGO ESTRUCTURAL CÓDIGO CLASIFICACIÓN TOTAL
2009 Secretario/a Nacional 39911048 EC 1
2010/2012 Jefe/a 39912030 SP-DS 3
2013/2015 Psicólogo 39912046 SP-ES 3
2016/2018 Abogado 39912001 SP-ES 3
2019/2020 Trabajador/a Social 39913056 SP-ES 2
2021 Técnico Administrativo Secretarial 39911052 SP-AP 1
TOTAL UNIDAD ORGÁNICA 13

Como se podrá observar, el personal de la
Dirección General de Adopciones resulta in-
suficiente para atender el problema social en
cuestión y a pesar de este panorama logístico,
ni el Ejecutivo o el Legislativo toman en cuenta
la atención de un problema que en términos
proporcionales seguirá en incremento; situa-
ción que tiende a empeorar si se observa
que al 2015 el Inabif, según la Defensoría
del Pueblo, registra un total de 17 mil niños
albergados en centros de atención residencial,
tanto públicos como privados4.
Adicionalmente a esta situación, debe-
mos señalar que no existen políticas de
planificación sexual para poblaciones ju-
veniles, que es de donde más provienen
los menores en situación de abandono
material, y no existen políticas de atención
a familias monoparentales, con lo cual el
punto neurálgico del problema genera la
proyección negativa que hemos referido.
Si bien es una buena iniciativa legislar para
ampliar el conjunto de personas o familias
3 MINISTERIO DE LA MUJER, Manual de Organización
y funciones de la Secretaria Nacional de Adopciones,
2014, Ver en línea: <www.mimp.gob.pe>
4 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Grupo de especial pro-
tección niñas, niños y adolescentes. Recuperado
el 22/03/2015, En:<http://www.defensoria.gob.pe/
grupos-eatencion.php?des=19>
que pueden adoptar, es solo un factor que
atiende la emergencia social, pero no el
problema en sí mismo y con ello surge otro
inconveniente: ¿los convivientes que no
registran su unión ante ninguna autoridad,
porque no quieren, pensarán en adoptar?
Esto es, si quienes toman como decisión
de vida no registrar ningún documento
de carácter formal, ¿querrán someterse
a un largo proceso para adoptar a una
persona?
Los límites que puedan establecerse respecto
de la disolución de la relación convivencial
no resultan una cuestión gravitante en la
deducción para optar por una adopción, por
cuanto los últimos reconocimientos legales
otorgan plena equivalencia a la convivencia
respecto del matrimonio.
Frente a esta situación, sin embargo, el
acceder a un trámite sumamente complejo y
dilatado en el tiempo sí constituye un proble-
ma, que a nuestro criterio no resulta atendido
por el legislador que se limita a observar el
marco normativo, pero no su aplicabilidad
en la sociedad.
Consideramos por tanto que a la par de
estas medidas legislativas, se requiere que
el propio procedimiento de adopción, sobre
todo en su etapa administrativa, sea mucho
más expeditivo.

196 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Abril / 2015
Año 1 Volumen 10

RESPONSABILIDAD civil
Especial sobre
responsabilidad médica
 Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzáles / Sonia Lidia Quequejana Mamani: La
DOCTRINA PRÁCTICA 198
naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica
Olenka Woolcott Oyague: Los daños médicos y el sistema de salud a la luz de
DOCTRINA PRÁCTICA 212
la seguridad de los pacientes. ¿De la responsabilidad civil a la seguridad social?
Eduardo Buendía De Los Santos: La relación de causalidad y la carga de la
DOCTRINA PRÁCTICA 232
prueba en la responsabilidad médica a la vista de un breve estudio comparado
comentario de ju- Gina Chávarry Rodríguez: Responsabilidad solidaria entre una obstetra y
risprudencia
260
la clínica por daños causados por negligencia (CAS. N.° 4254-2013 Lima Norte)
RESEÑA DE Aplicación de sucedáneos probatorios y máximas de experiencia para cuan-
JURISPRUDENCIA
271
tificar el daño moral (Casación N.º 4393-2013 La Libertad)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La naturaleza jurídica de la responsabilidad

civil médica
Carlos Antonio Agurto Gonzáles*
Magister en Ciencias Internacionales y Diplomáticas por la Alma Mater Studiorum,
Universidad de Bolonia (Italia)

Sonia Lidia Quequejana Mamani**

Máster en “Ciudadanía europea e integración euro mediterránea” por la Universidad de Roma Tres (Italia
SUMARIO

1. Introducción
2. Un análisis necesario: la revaloración de los derechos del paciente en el subsistema de la
responsabilidad médica
3. La responsabilidad médica como responsabilidad civil contractual: el modelo francés
4. La responsabilidad médica como responsabilidad extracontractual: las experiencias alemana,
italiana y del common law
4.1. En el modelo alemán
4.2. En la experiencia italiana
4.3. En el common law
5. Los nuevos aportes: la teoría del “contacto social” y de la “fuente legal”
6. En la experiencia peruana
7. Nuestra opinión
8. A modo de conclusión

* Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Fue investigador en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo”
de la Universidad de Roma Tres (Italia). Ex Becario de la Unión Europea. Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
** Máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e internacional” por
esta misma Casa de Estudios italiana. Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la

198 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


1. Introducción
La responsabilidad civil de los profesionales
es un tema todavía de debate en la cien-
cia jurídica contemporánea; no solo del
formante1 doctrinario, sino que también,
y fundamentalmente, la jurisprudencia ha
centrado su atención respecto a este supuesto
de la provincia de la responsabilidad civil. En
efecto, si antes se apreciaba cierta inmunidad
en los supuestos de responsabilidad de los
profesionales2, la misma transformación de las
relaciones sociales ha convertido al profesio-
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido
investigadora en materia jurídica en el “Centro Altiero
Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de
la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 La teoría de los formantes es uno de los más impor-
tantes aportes del moderno derecho comparado,
desarrollado por el maestro italiano, Prof. Rodolfo
SACCO, principalmente en su clásico Introduzione al
Diritto Comparato, V edizione, ristampa, UTET, Turín,
2003, pág. 43 y ss. Así como, véase, SACCO, Rodolfo
y GAMBARO, Antonio, Sistemi Giuridici Comparati, terza
edizione, UTET Giuridica, Turín, 2008, pág. 05. Este
modo dinámico de comprender el fenómeno jurídico
se concreta también en la circulación de los modelos
jurídicos. Sobre el punto, GALLO, Paolo, Introduzione
al Diritto Comparato, volume primo: Grandi sistemi
giuridici, segunda edición íntegramente revisada y
ampliada, G. Giappichelli editore, Turín, 2001, pág.
05. Así también AJANI, Gianmaria, Sistemas jurídicos
comparados. Lecciones y materiales, traducción al idio-
ma castellano de Esther Arroyo i Amayuelas, Miriam
Anderson y Barbara Pasa, Publicacions i Edicions de
la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2010, pág. 36
y ss.
Debemos recordar que la comparación del Derecho
es eminentemente cultural: LEGRAND, Pierre, Le droit
comparé, 4 édition mise à jour, Presses Universitaires
de France, París, 2011, pág. 125.
No obstante, no podemos olvidar que el Derecho
comparado también se presenta como el descubri-
miento de las contradicciones disimuladas y de los
medios de suplir la ambigüedad innata del Derecho:
MONATERI, Pier Giuseppe, Los límites de la interpre-
tación jurídica y el derecho comparado, traducción al
castellano de Carlos Antonio Agurto Gonzáles, Sonia
Lidia Quequejana Mamani y otros, Ara editores, Lima,
2009, pág. 112.
2 SOMMA, Alessandro, “Responsabilità o inmunità
del professionista?”, en: Diritto comunitario vs. diritto
comune europeo, G.Giappichelli editore, Turín, 2003,
pág. 149 y ss.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Los autores analizan la naturaleza de la
responsabilidad civil médica (como respon-
sabilidad civil profesional) a partir de una
revaloración de los derechos del paciente.
Examinan las respuestas que se han formu-
lado desde el derecho comparado, esto es,
los modelos que la consideran una forma de
responsabilidad contractual o extracontrac-
tual, las teorías que acercan estos plantea-
mientos —como la del “contacto social” y de
la “fuente legal— y la experiencia nacional
sobre la materia. Concluyen que más allá
de que se configure dentro del esquema
contractual o extracontractual, lo importante
es la reparación de los daños ocasionados en
el paciente, pues la obligación del médico se
funda en la lex artis que regula las actividades
sanitarias, dentro de la concepción de la
diligencia debida.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 1314, 1762 y 1969
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad Civil / Responsabilidad con-
tractual/ Responsabilidad extracontractual /
Responsabilidad médica / Obligaciones de
medios y de resultado
nal en una especie de prestador de servicios3
y, por ello, al configurarse un daño al usuario
de los servicios profesionales, se pueda exigir
su respectiva reparación.
Es precisamente en este cuadro que la respon-
sabilidad del médico ocupa un lugar privile-
giado, pues a diferencia de otras profesiones
liberales, que inciden en su accionar dentro de
lo que podríamos denominar “patrimonial”,
este se ocupa de la salud y bienestar de la
persona4, es decir, de derechos fundamentales
3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa-
bilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima,
2003, pág. 511.
4 La incidencia del accionar del médico en la salud y
Actualidad Civil 199
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
que implican la salvaguardia del individuo
mismo5. Así, diversos puntos de la institución
son materia de múltiples debates: respecto
a su propio fundamento; si constituye una
obligación de medios o de resultado6; si es
objetiva o subjetiva la responsabilidad civil
originada; si es contractual o ingresa dentro
del área denominada extracontractual; res-
pecto a la causalidad del daño materia de
esta responsabilidad7, entre otros. Es decir, un
vasto panorama, que ha llevado a no pocos
en denominarla como un “campo único”8, un
en el bienestar del paciente ha sido de interés para la
doctrina, piénsese, por ejemplo, en el denominado
daño por procreación. Véase las pioneras reflexiones
de Pietro RESCIGNO en “Il danno da procreazione”,
en: Rivista di Diritto Civile, II, 1956, pág. 614 y ss.
Sobre el tema también ha escrito páginas notables,
BILOTTA, Francesco, Profili del danno esistenziale nella
procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza, anno
LXIV, fasc. 2, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág. 337 y
ss. Asimismo, véase Procida Mirabelli di Lauro, Anto-
nino y Feola, Maria, La responsabilità del profesionista
sanitario per il danno da “nascita malformata”, en: La
responsabilità civile. Contratto e torto, G.Giappichelli,
Turín, 2014. Así como SALVI, Cesare, La responsabilità
civile, seconda edizione, Giuffrè editore, Milán, 2005,
pág. 97.
Para un análisis exhaustivo entre el daño por procrea-
ción y la pérdida de chance, véase el libro de Maria
Feola, Il danno da perdita di chances, Collana - pubbli-
cazioni della Scuola di Ateneo per l’Alta Formazione
Europea “Jean Monnet” della Seconda Università
degli Studi di Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
Nápoles, 2004.
5 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil
de los profesionales, ARA editores, Lima, 2001, pág.
341.
6 Fue el eminente jurista francés René DEMOGUE con su
Traité des Obligations en Général, I, Sources des Obliga-
tions (Suite et fin), tome V, Librarie Arthur Rousseau,
París, 1925, pág. 538 y ss., a quien se le atribuye la
distinción entre las obligaciones de medios y las de
resultados: “La obligación del deudor no será siempre
de la misma naturaleza. Esta puede ser una obligación
de resultados o una obligación de medios”.
7 En este aspecto del problema de la responsabilidad de
los médicos, y de los profesionales en general, es bri-
llante el estudio realizado por Raffaella DE MATTEIS
en Causalità e danno nella responsabilità professionale.
En: I fatti illeciti, III Causalità e danno, al cuidado de
Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1999, pág. 591
y ss.
8 MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità
civile, Utet, Turín, 2001, pág. 452.
200 Instituto Pacífico
“subsistema”9, un “régimen especial” dentro
de la provincia de la responsabilidad civil10.
En el presente trabajo, en apretada síntesis,
nos ocuparemos de dilucidar si este supuesto
de responsabilidad de prestación de servicios
profesionales se configura dentro del esquema
contractual o, en su defecto, en la deno-
minada responsabilidad extracontractual.
Examinaremos brevemente, por razones de
espacio, las respuestas que se han formulado
al problema en el derecho comparado y las
teorías que pretenden acercar las diferencias
planteadas, como la del “contacto social” y
de la “fuente legal”11, así como la experiencia
nacional en torno al problema.
2. Un análisis necesario: la revalora-
ción de los derechos del paciente
en el subsistema de la responsa-
bilidad médica
Actualmente, vivimos en un proceso de conso-
lidación de una nueva visión del derecho, de
una nueva forma de hacer derecho12, donde
el centro de la preocupación del jurista es, y
debe ser, la protección unitaria, preventiva e
integral de la persona en sus diversas mani-
festaciones del devenir social.
9 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica: un
sottosistema della responsabilità civile, Cedam, Padua,
1995, pág. 1 y ss.
10 Así, entre otros, GUIDO ALPA, quien (en su Nuevo
tratado de la responsabilidad civil, traducción de Leys-
ser L. León, Juristas editores, Lima, 2006, pág. 897)
prefiere utilizar el término “régimen especial” de la
responsabilidad médica, para destacarlo del “régimen
general” de responsabilidad civil.
11 Es la propuesta del profesor de la Universidad de
Catania, Massimo PARADISO, en su ensayo La res-
ponsabilità medica: dal torto al contratto, en: Rivista di
diritto civile, nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001,
pág. 337 y ss.
12 Es la expresión utilizada por el prof. Carlos FER-
NÁNDEZ SESSAREGO para referirse a este cambio
de perspectiva en torno a lo jurídico. Cfr. Fernández
Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en:
Il diritto dei nuovi mondi, actas del Congreso orga-
nizado por los institutos de derecho privado de las
Facultades de Derecho, desarrollado en la ciudad de
Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y publicado
por Cedam en 1994, pág. 229 y ss.
Volumen 10 | Abril 2015

Esta nueva visión del derecho, que es en su
esencia tridimensional13, ha contado pre-
viamente con el sustento de una moderna
concepción del ser humano, que de ser visto
como un ser racional, ha pasado a ser un ser
libertad, con una propia e inherente dignidad,
lo cual implica, obviamente, una nueva etapa
de la relación médico-paciente14.
En tal sentido, puede comprenderse el sur-
gimiento de instituciones como el consen-
timiento informado en el derecho médico,
como resultado de la revaloración de los
derechos fundamentales de la persona, del
deber de información y el reconocimiento de
la dignidad del paciente.
Es, en efecto, la dignidad de la persona, como
paciente, el sustento de una nueva respon-
sabilidad médica. Y esta dignidad busca ser
plenamente tutelada de eventuales daños
13 Sobre la tridimensional del Derecho, puede verse a
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como
libertad, Ara editores, tercera edición, Lima, 2006,
pág. 101 y ss.
14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Aspectos jurídicos
del “consentimiento informado” del paciente en la
responsabilidad médica. Con especial referencia a la
jurisprudencia comparada, en: Negocio jurídico y res-
ponsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor
Lizardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004, pág.
709. Véase también la clásica obra del mismo maestro
sanmarquino sobre el tema, La responsabilidad civil
del médico y el consentimiento informado, Motivensa
editora jurídica, Lima, 2011.
En Italia, nos enseña el Prof. Paolo Gallo que “todo su-
jeto tiene un derecho exclusivo sobre su cuerpo, el cual le
permite excluir cualquier tipo de intervención médica, que
no haya autorizada”: GALLO, Paolo, Contratto e buona
fede. Buona fede in senso oggettivo e trasnformazioni del
contratto, Utet Giuridica, Turín, 2009, pág. 37. Existe
una segunda edición ampliada y actualizada de esta
preciosa obra del maestro y amigo Gallo, publicada
siempre por la turinés Utet en el 2014.
Asimismo, como advierte el profesor de la Universi-
dad de Bari, Giorgio Resta, si en un tiempo el tema
del consentimiento informado podía ser estudiado
casi exclusivamente desde la óptica de la tutela de
la integridad física y de la autonomía decisional del
individuo, actualmente la disponibilidad del material
biológico humano implica en la mayor parte de los
casos la posibilidad de acceder a la constitución geno-
típica de la persona y el total bagaje de informaciones
que es su correlato: RESTA, Giorgio, Dignità, persone,
mercati, G.Giappichelli editore, Turín, 2014, pág. 251.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
ocasionados al titular, un cierto paciente, en
una determinada relación médica.
IMPORTANTE
Es la dignidad de la persona, como
paciente, el sustento de una nue-
va responsabilidad médica. Y esta
dignidad busca ser plenamente tu-
telada de eventuales daños ocasio-
nados al titular, un cierto paciente,
en una determinada relación mé-
dica.
La doctrina, jurisprudencia y legislación de
los tiempos que corren, comprendiendo este
escenario, han formulado reglas en torno a
la responsabilidad del profesional sanitario.
Así, en algunos sistemas, caso emblemático
es Francia, se contempla la responsabilidad
ex contractu de esta institución; en tanto en
otros países, como en Italia, Alemania y en
el derecho anglo-americano, se considera la
extracontractualidad de la responsabilidad
del médico.
No obstante, estos sistemas no se encuentran
encapsulados a tal o cual modelo de responsa-
bilidad, pues siendo su evolución básicamente
determinada por la jurisprudencia15, se tiene
que analizar caso por caso, pues supuestos
diversos implican múltiples soluciones, donde
la labor de los jueces es de suma relevancia,
la cual ha puesto en duda instituciones que
se consideraban consolidadas16, y en cuyo
15 Como bien anota Massimo PARADISO en su La res-
ponsabilità medica: dal torto al contratto, pág. 326.
16 Es el caso de la clásica división de las obligaciones de
medios y de resultados, que en el ámbito médico, se
ha considerado la actuación del facultativo frente al
paciente como de medios. No obstante, esta determi-
nación es puesta en cuestión por senda jurisprudencia,
cuando se trate de intervenciones de cirugía estética,
cirugía de fácil ejecución y las intervenciones médico-
dentistas. Cfr. FRANZONI, Massimo, La responsabilidad
en las obligaciones de medios y en las obligaciones de
resultado, en: AA.VV., Estudios sobre la responsabili-
dad civil, traducción de Leysser León, Ara editores,
Lima, 2001, pág. 376.
Actualidad Civil 201
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
ámbito, la labor de la doctrina es ofrecer
un encuadramiento sistemático que muchas
veces ha sido elaborado a posteriori17.
Veamos, entonces, brevemente las experien-
cias mencionadas, utilizando las herramientas
del derecho comparado, con el objetivo de
adquirir una mejor comprensión del tema.
3. La responsabilidad médica como
responsabilidad civil contractual:
el modelo francés
En el área francesa, el modelo utilizado para
la configuración de la responsabilidad civil
del profesional sanitario es el contractual18.
Además, es, precisamente, en este país donde
se estableció la prestación del médico frente al
paciente como obligación de medios.
En efecto, es a partir de la arrêt Mercier19, emi-
tida por la Corte de Casación francesa el 20 de
mayo de 1936, que es considerada la clave de
lectura del entero sector de la responsabilidad
médica en Francia20, en que se considera la
Desde una perspectiva del derecho europeo sobre
las obligaciones de medios y de resultado, véase a
VAQUER ALOY, Antoni, La responsabilidad civil de los
profesionales frente al derecho contractual europeo,
en: Observatorio de Derecho Civil. Volumen 17: Las
Obligaciones, Motivensa editora jurídica, Lima, 2013,
pág. 304 y ss.
17 Cfr. PARADISO, Massimo, La responsabilità medica: dal
torto al contratto, pág. 326.
18 Para una reconstrucción de la experiencia francesa
en materia de responsabilidad civil médica, véase el
notable estudio de AMODIO, Claudia, Daño a la per-
sona por responsabilidad médica en el derecho francés:
entre (re)codificación y praxis aplicativa, traducción
al castellano de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y
Sonia Lidia Quequejana Mamani, en: Observatorio
de Derecho Civil, tomo 13: La responsabilidad civil,
Motivensa editora jurídica, Lima, 2012, pág. 116 y
ss.
19 Cass. 1ra. Civ., 20 de mayo de 1936, en: Dalloz pér.,
1936, I, pág. 88. Citada por AMODIO, Claudia, La
responsabilità medica nell’esperienza francese: profili
comparatistici, en: Contratto e Impresa Europa, año
VII, Cedam, Padua, 2002, pág. 528.
20 GAMBARO, Antonio, La responsabilità medica nella
prospectiva comparatistica, en: AA.VV., La respon-
sabilità medica, Milán, 1982, pág. 31. Citado por
Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, cit., pág. 159.
202 Instituto Pacífico
prestación principal del facultativo como una
obligación de medios, dentro de las reglas de
la responsabilidad contractual. Es más, se ha
llegado a sostener que la distinción expresa-
da en este fallo puede superar y sustituir la
división entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual21. Pero lo que es cierto es
que la sentencia establece que “el verdadero
contrato que se forma entre el médico y su
cliente comporta para el sanitario el compro-
miso, si bien evidentemente no de curar al
enfermo, al menos de no prodigarle cualquier
cuidado, sino el cuidado consciente, atento y,
salvo circunstancias excepcionales, conforme
al estado de los conocimientos científicos (…).
La violación, aunque sea involuntaria, de esta
obligación contractual es sancionada por una
responsabilidad de la misma naturaleza”22.
¿SABÍA USTED QUE?
En Francia, el modelo utilizado
para la configuración de la respon-
sabilidad civil del profesional sani-
tario es el contractual. Además, es
precisamente en este país donde se
estableció la prestación del médico
frente al paciente como obligación
de medios.
Se ha destacado que la principal consideración
de la sentencia Mercier ha sido la “ausencia
de una obligación de curar”23, concluyendo
en una posición que excluye las obligaciones
de resultado del ámbito médico, frente,
actualmente, a una renovada vertiente juris-
prudencial y doctrinaria que propugna por
21 AMODIO, Claudia, L a responsabilità medica
nell’esperienza francese: profili comparatistici, pág. 529.
22 Citado por SOMMA, Alessandro, Responsabilità o
inmunità del professionista?, pág. 159.
23 CHABAS, François, L’obligation de moyens du médecin,
en: AA.VV., L’indemnisation des accidents médicaux,
E.J.A, París, 1997, pág. 05. Citado por WOOLCOTT
OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indemnización. A
propósito del seguro médico obligatorio, Fondo editorial
de la Universidad de Lima, 2008, pág. 52.
Volumen 10 | Abril 2015

reconocer este tipo de obligaciones asumidas
por el facultativo24.
No obstante, puede considerarse que el
énfasis en el modelo francés de la prestación
médica como obligación de medios, puede
servir como un factor de acercamiento entre
la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual, revelándose que el interés del problema
se presenta casi siempre en el terreno de la
prueba, es decir, en la cual los jueces facilitan
la posición procesal del paciente25.
En el modelo francés de la responsabilidad
civil médica se presenta un restringido nú-
mero de excepciones, además que en este
ordenamiento se establece el principio de
no cúmulo de responsabilidad contractual y
extracontractual26.
Ciertamente, desde hace varias décadas, a
falta de una legislación expresa de la mate-
ria, en el ámbito francés se auspiciaba una
intervención del legislador en el campo de la
responsabilidad médica27. Fue, precisamente,
el egregio jurista André Tunc, quien en 1966
postuló la idea de instituir un sistema de
indemnización que prescindiera de recurrir
a una conducta culposa en relación a todos
los accidentes producidos en el campo sani-
tario. Frente a este vacío, correspondió a la
jurisprudencia un papel de suplencia, hasta
la aprobación del esperado texto normativo.
Es preciso, además, señalar que cuando en
el ordenamiento francés se sentía la ausencia
de una ley respecto a la reparación del alea
terapéutica, la preocupación de no dejar sin
protección jurídica los daños sufridos por los
24 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
nización, pág. 52.
25 Cfr. AMODIO, Claudia, La responsabilità medica
nell’esperienza francese: profili comparatistici, pág. 531.
26 MONATERI, Pier Giuseppe, Cumulo di responsabilità
contrattuale e extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989,
pág. 47 y ss. Citado por SOMMA, Alessandro, Res-
ponsabilità o inmunità del professionista?, pág. 160.
27 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-
rrence e undercompensation, en: Danno e responsabi-
lità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 440.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
pacientes, incluso –como señala Cacace28– en
ausencia de culpa del médico, había inducido
a los jueces a la creación en la esfera del pro-
fesional sanitario de una obligación accesoria
de sécuritè. Es decir, incluso no excluyendo la
utilización del antiguo principio general de la
obligación de medios del médico, imponía al
facultativo la reparación del daño ocasionado.
En efecto, esto fue introducido por la Loi nº
2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des
malades et à la qualité du système de la santé,
o también conocida como ley Kouchner, por
el nombre del ministro de sanidad, promotor
de la iniciativa legislativa29.
Este instrumento normativo se originó a con-
secuencia de un célebre fallo de la Corte de
Casación francesa, el caso del niño Nicolás
Perruche30. En efecto, en el mencionado fallo
se comprobó el error de diagnosis acerca de la
inmunidad de la paciente en cinta (la madre
de Nicolás) al virus del sarampión. Como
consecuencia de esta omisión, nació el niño
gravemente enfermo, donde el médico y el
laboratorio de análisis fueron considerados
responsables por defecto de atentos y diligen-
tes cuidados y por la violación del deber de
información, siendo condenados por la Corte
a la reparación, no solo del daño sufrido por
la madre, sino por el perjuicio ocasionado
al niño31.
En conclusión, la ley Kouchner parece señalar
una ruta inequívoca al reforzamiento de la
tutela jurídica de autodeterminación del pa-
ciente y la imposibilidad, para el médico, de
actuar en contradicción con la voluntad del
28 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-
rrence e undercompensation, pág. 440.
29 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-
rrence e undercompensation, pág. 435.
30 Cass. Ass. Plènaria, 17 de noviembre del 2000, Èpoux
X c/Mutualle d’assurance du corps sanitaire français.
Citado por CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema
di underterrence e undercompensation, pág. 435.
31 BUSNELLI, Francesco Donato, Wrongful birth, wrongful
life, en: Bioética y derecho privado. Fragmentos de un
diccionario, traducción de Olenka Woolcott y Nélvar
Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2003, pág. 418 y ss.
Actualidad Civil 203
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
enfermo32. Además, no solo la aseguración se
transforma en requisito obligatorio a los fines
del ejercicio de la profesión sanitaria, sino
también en base del respeto del principio de
la integridad de la reparación del daño que
pudiese ocasionarse.
4. La responsabilidad médica como
responsabilidad extracontractual:
las experiencias alemana, italiana
y del common law
4.1. En el modelo alemán
Para comprender a plenitud la responsa-
bilidad del médico en el área alemana, es
necesario indicar que los derechos lesionados
en este supuesto, es decir, la integridad física,
la vida y la salud del paciente, integran un
derecho global, que en el tema de la tutela
civil de la vida del individuo, es una institución
estable dentro de la actividad de los jueces y
de la doctrina, por lo menos en las últimas seis
décadas: es decir, que no se pueden identificar
derechos individuales de la persona, sino que
estos son solo aspectos de un derecho general
(allgemeines Persönlichkeitsrecht) cuyo centro
es la personalidad del ser humano, en sus
diversas e incatalogables manifestaciones33.
En efecto, como bien sostiene el prof. Som-
ma34, la ley fundamental alemana (Grun-
gesetz) de 1949 ha establecido que: (a) la
dignidad del hombre es inviolable y es función
del Estado tutelarla (art. 1, inciso 2); (b) todos
tienen derecho al libre desarrollo de su per-
32 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-
rrence e undercompensation, pág. 442.
33 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, en: Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, nº 3, año L, Giuffrè
editore, Milán, septiembre de 1996, pág. 807. En tal
sentido, también véase a ZWEIGERT, Konrad y Kötz,
Hein, Introduzione al diritto comparato, volumen II:
Istituti, edición italiana al cuidado de Adolfo di Majo y
Antonio Gambaro, traducción de Estella Cigna, Giuffrè
editore, Milán, 1995, pág. 400 y ss.
34 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 809.
204 Instituto Pacífico
sonalidad (art. 2, inciso 1); (c) todos tienen
derecho a la vida y la integridad física (art. 2,
inciso 2); (d) todos tienen derecho a expresar
y difundir libremente sus opiniones con pala-
bras, escritos e imágenes (art. 5, inciso 1); (e)
la libertad de pensamiento y de información
no debe conducir a una lesión del derecho al
honor (art. 5, inciso 2) y (f) el arte, la ciencia,
la investigación y la enseñanza son libres (art.
5, inciso 3)35. Para nuestro análisis nos interesa
la protección del derecho a la vida e integridad
física, cuando es ocasionado un daño36 dentro
de la relación médico-paciente.
En este orden de ideas, en Alemania la tutela
de la responsabilidad civil a la vida, integridad
física y la libertad ambulatoria del individuo
se reconduce a una expresa previsión esta-
blecida en el parágrafo 823, párrafo 1º del
BGB, en el cual se prescribe la disposición de
la protección a la vida, el cuerpo, la salud y
la libertad de la persona contra las agresiones
ilícitas y culposas37.
En efecto, el referido parágrafo otorga una
pretensión de indemnización contra quien,
dolosa o negligentemente, lesiona o daña
35 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 810.
36 En relación a la temática de los daños en el ordena-
miento alemán, dentro de la reforma del derecho
de obligaciones del Bürgeliches Gesetzbuch (Código
Civil alemán), véase a ZIMMERMANN, Reinhard,
The new german law of obligations. Historical and com-
parative perspectives, Oxford University Press, 2005,
pág. 108 y ss. Existe traducción al idioma español:
ZIMMERMANN, Reinhard, El nuevo derecho alemán
de obligaciones. Un análisis desde la historia y el Derecho
Comparado, traducción al castellano de Esther Arroyo
i Amayuelas, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2008,
pág. 122 y ss.
En este sentido, también EHMANN, Horst y SUTS-
CHET, Holger, La reforma del BGB. Modernización del
derecho alemán de obligaciones, traducción de Claudia
López Díaz y Ute Salach de Sánchez, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2006, pág. 95 y ss. Asimismo,
el amplio estudio de Diurni, Amalia y Kindler, Peter,
Il codice civile tedesco “modernizzato”, G.Giappichelli
editore, Turín, 2004.
37 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 817.
Volumen 10 | Abril 2015

derechos fundamentales de la persona, como
son la vida, el cuerpo, la salud integral y la
libertad individual38.
IMPORTANTE
En Alemania la tutela de la respon-
sabilidad civil a la vida, integridad
física y la libertad ambulatoria del
individuo se reconduce a una ex-
presa previsión establecida en el
parágrafo 823, párrafo 1º del BGB,
en el cual se prescribe la disposi-
ción de la protección a la vida, el
cuerpo, la salud y la libertad de la
persona contra las agresiones ilíci-
tas y culposas
En cuanto al ejercicio de la actividad del fa-
cultativo, se considera que las intervenciones
de naturaleza sanitaria (ärtzliche Eingriffe) que
ocasionan la lesión del derecho general de la
personalidad, son consideradas siempre como
la violación del derecho a la integridad física,
incluso en los supuestos de la violación del
derecho a la autodeterminación del paciente
(Selbstbestimmungsrecht des Patienten) y del
deber de información que se espera del mé-
dico (Aufklärungspflicht des Arztes)39.
En relación a la responsabilidad del médico,
es considerada como extracontractual y solo
se recurre al esquema contractual cuando el
ilícito extracontractual no permita tutelar ade-
cuadamente a la víctima del error médico40.
En tal sentido, como recuerdan los profeso-
38 ENNECCERUS, Ludwig y Lehmann, Heinrich,
Derecho de obligaciones, volumen segundo: Doctrina
Especial, segunda parte, traducción española con ano-
taciones de Blas Pérez González y José Alguer, tercera
edición con estudios de comparación a la legislación
y jurisprudencia españolas por José Ferrandis Vilella,
Casa editorial Bosch, Barcelona, 1966, pág. 1049.
39 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 817.
40 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, pág. 161.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
res Somma41 y Woolcott42, se puede citar el
parágrafo 831 del BGB, que contiene una
disposición que establece que quien recurre
a los auxiliares se sustrae de la reparación del
daño que estos han provocado, si prueba que
actuó sin culpa en su selección y vigilancia. De
allí que se presente como una solución distinta
a la contemplada para similar supuesto en el
esquema contractual, según lo establecido
en el parágrafo 278 del BGB, que no admite
prueba liberatoria en ese sentido.
4.2. En la experiencia italiana
En el ordenamiento jurídico italiano, la activi-
dad médica ha sido dividida en dos categorías:
la actividad denominada de fácil ejecución,
donde actúa una especie de presunción de
responsabilidad a cargo del profesional, y la
de difícil ejecución, donde, en cambio, debe
ser demostrada la culpa del facultativo43.
Esta configuración ha sido producida funda-
mentalmente por obra de la jurisprudencia, la
cual ha construido y debe construir los deberes
profesionales de una actividad en constante
evolución44.
En Italia, la jurisprudencia, asimismo, se carac-
teriza, cada vez más, por su evolución hacia la
protección de la víctima de los daños médicos.
En efecto, no obstante su inclinación por la
consideración extracontractual de la respon-
sabilidad médica45, ha postulado el principio
del concurso de responsabilidad contractual
41 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, pág. 161.
42 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
nización, pág. 54.
43 Cfr. PONZANELLI, Giulio, La responsabilità medica ad
bivio: assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-
fault o risk-management?, en: Danno e responsabilità,
nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 423.
44 Cfr. MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della respon-
sabilità civile, pág. 457.
45 Aunque también un importante sector de la doctrina
italiana ha sostenido que es, precisamente, el campo
de la responsabilidad civil en el ámbito médico, el
que ha originado la crisis de la clásica división entre
lo contractual y extracontractual. Cfr. CASTRONOVO,
Carlo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè editore,
segunda edición, Milán, 1997, pág. 219.
Actualidad Civil 205
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
y extracontractual46 y está optando por su
consideración como responsabilidad contrac-
tual47. Así, la Corte de Casación italiana se ha
mostrado favorable respecto a esta última
postura48. Esto debido que el interés por el
régimen contractual se explica porque ofrece
a la víctima un mayor plazo de prescripción
y se presenta más benévolo en cuanto a la
carga de la prueba49.
Asimismo, en la experiencia italiana, ante la
presencia de un daño a la integridad del pa-
ciente, ocasionado por el actuar del médico,
los aspectos del incumplimiento de la obli-
gación considerada principal y del incumpli-
miento de una obligación de seguridad, que
tienden, como evidencia la praxis aplicativa, a
superponerse hasta tal punto que ya es difícil
diferenciarla. De igual forma, ha sido cada vez
más difícil la identificación de la naturaleza
de la responsabilidad del médico cuando el
profesional sanitario actúa como dependiente
de un establecimiento de salud, ya sea este
último público o privado50.
No obstante, como hemos apuntado, en los
últimos años, gracias a la obra de la jurispru-
dencia italiana, se ha producido un profundo
cambio: de la prevalencia de la aplicación
de las reglas del ilícito aquiliano, esta se
presenta ahora dominada por disposiciones
contractuales o semi-contractuales51. En este
orden de ideas, en numerosas decisiones de
46 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, salud, daños e indem-
nización, pág. 54.
47 PARADISO, Massimo, La responsabilità medica: dal torto
al contratto, pág. 327.
48 Cass.civ, 22 de enero de 1999, nº 589, en: Foro
italiano, 1999, c.3332 y ss. Citada por SOMMA,
Alessandro, pág. 163.
49 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, salud, daños e indem-
nización, pág. 55.
50 Cfr. LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Daño a la
persona y responsabilidad médica (en el derecho italia-
no), en: Revista Jurídica, Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Lomas Zamora, nº 2, año
2, junio del 2006, pág. 7.
51 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia
degli errori? La responsabilità medica tra illecito e ina-
dempimento, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año LIV,
Cedam, Padua, mayo-junio del 2008, pág. 297.
206 Instituto Pacífico
la jurisprudencia de Italia, se puede encontrar
que frente a la responsabilidad del centro de
salud que suministra los respectivos servicios
sanitarios, este responde por los daños oca-
sionados a los pacientes, que eran antes re-
sueltos en la responsabilidad extracontractual
(según el artículo 204352 del Codice civile), se
ha establecido, por el contrario, una respon-
sabilidad de naturaleza contractual53. Esto
plantea, por ende, que el hospital se obliga a
ejecutar las prestaciones sanitarias necesarias,
respondiendo ante el paciente por inexacto
cumplimiento de esta obligación (según el
artículo 121854 del Codice de 1942).
De este modo, en el ordenamiento jurídico
italiano, la protección de la personalidad del
sujeto enfermo, la mayor importancia del
consentimiento informado del paciente que
es sometido a un tratamiento médico y la
nueva concepción de la responsabilidad civil
han justificado, por ende, el alejamiento de
la tradicional inmunidad del facultativo55.
4.3. En el common law
En los países que integran el sistema del
common law, especialmente en las expe-
riencias jurídicas estadounidense e inglesa,
observamos que la materia de los torts, es
decir los ilícitos civiles, resultan en gran
parte dominados y absorbidos por los torts
of negligence (o simplemente negligence), de
variada aplicación56. Estos se fundamentan en
52 El cual dispone que: “Todo hecho doloso o culposo
que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que
ha cometido el hecho a resarcir el daño”.
53 MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità
civile, pág. 472.
54 El cual estipula que: “El deudor que no cumple
exactamente la prestación debida está obligado al
resarcimiento del daño, si no prueba que el incum-
plimiento o el retardo han sido determinados por
imposibilidad de la prestación derivada de causa no
imputable a él”.
55 PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di
diritto comparato, Società editrice il Mulino, Bolonia,
1992, pág. 283.
56 MOCCIA, Luigi, Comparazione giuridica e diritto euro-
peo, Giuffrè editore, Milán, 2005, pág. 256.Véase
también a MATTEI, Ugo, Il modelo di Common law,
Volumen 10 | Abril 2015

un concepto de “deber jurídico de diligencia”
(legal duty of care o duty of care) de sentido
abstracto y general. Se trata, en realidad, de
un deber de “razonable diligencia” (reasona-
ble care), que obliga a todos los individuos
a evitar actos o incurrir en omisiones que
cualquiera “puede razonablemente prever”
(can reasonably foresee)57. En este orden de
ideas, la responsabilidad médica, como tort
of negligence, se encuentra dentro del ámbito
de la responsabilidad extracontractual. Esta
preferencia encuentra sus raíces en la exi-
gencia de superar los frecuentes problemas
de la consideration y de la privaty of contract58.
En el campo del derecho estadounidense, la
casuística sobre la responsabilidad civil médica
se ha agigantado exponencialmente y ha ori-
ginado, a partir de los años setenta del siglo
XX, los denominados medical malpractice cases,
es decir, las acciones de responsabilidad civil
en relación a la actuación de los médicos y de
las instituciones sanitarias, con gran impacto
en los planos sociales y jurídicos59.
Es interesante evidenciar en la experiencia
de los Estados Unidos que incluso, en ciertos
casos, habiéndose reconocido la relación
contractual entre paciente y profesional mé-
dico, las acciones del primero en relación al
daño ocasionado por el facultativo son pre-
valentemente fundadas en la responsabilidad
extracontractual. La razón de ello es –como
observa el prof. Zeno-Zencovich60– simple de
comprender: en el campo aquiliano pueden
ser reconocidos, frecuentemente, indemni-
segunda edición con la colaboración de Luisa Anto-
niolli Deflorian, G.Giappichelli editore, Turín, 2004,
pág. 227.
57 MOCCIA, Luigi, Comparazione giuridica e diritto euro-
peo, pág. 257.
58 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi-
mento, pág. 323.
59 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La sorte del paziente.
La responsabilità del medico per l’errore diagnostico,
Cedam, Padua, 1994, pág. 7.
60 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi-
mento, pág. 317.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
zaciones ejemplares, que, en cambio, en las
acciones contractuales lo son raramente.
En el derecho inglés, la jurisprudencia sobre la
responsabilidad médica aparece no tan rica en
casos, pero las argumentaciones y perspectivas
que engloban no son menos interesantes. En
realidad, en este ordenamiento se presenta
una situación ambivalente: la responsabilidad
del médico se presenta como extracontractual,
pero, si existe un contrato de por medio, se
podría seguir la contractualidad de la relación
médico-paciente61.
IMPORTANTE
En el ordenamiento jurídico ita-
liano, la actividad médica ha sido
dividida en dos categorías: la ac-
tividad denominada de fácil eje-
cución, donde actúa una especie
de presunción de responsabilidad
a cargo del profesional; y la difícil
ejecución, donde, en cambio, debe
ser demostrada la culpa del facul-
tativo.
No obstante, puede afirmarse que la respon-
sabilidad médica en el ordenamiento jurídico
inglés sigue las tendencias generales de la
responsabilidad extracontractual, en que la
diligente ejecución de la intervención cons-
tituye la primera y más importante defensa
de lo pactado.
5. Los nuevos aportes: la teoría del
“contacto social” y de la “fuente
legal”
La doctrina y jurisprudencia de algunos países
europeos, especialmente de Alemania e Italia,
han planteado, frente a la responsabilidad
civil del médico, dos teorías aplicables a este
supuesto. Así, sin pretensión de completitud,
61 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi-
mento, pág. 322.
Actualidad Civil 207
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
se pretende esbozar a grandes líneas la teoría
del “contacto social”62 y de la “fuente legal”.
La Corte de Casación italiana en la sentencia
nº 589 del 22 de enero de 1999 ha utilizado
la teoría, nacida en Alemania, del “contacto
social”, en la cual se hace referencia a las
“relaciones contractuales de hecho”, es decir,
en la que algunos sujetos se vinculan, sin que
este contacto reproduzca las conocidas hipó-
tesis negóciales y se presentan obligaciones
de comportamiento de diversa naturaleza,
dirigidas a garantizar que sean tutelados los
intereses que son expuestos a peligro en oca-
sión del contacto mismo63.
Se observa64, asimismo, que la Corte de Casa-
ción italiana ha colocado, con esta teoría, los
fundamentos para la definitiva elaboración
de un régimen unitario de la responsabili-
dad médica, por cuanto permite superar el
mecanismo del cúmulo de responsabilidad
contractual y extracontractual del médico.
También, se ha afirmado, que permite evitar la
utilización del recurso a la tutela extracontrac-
tual, cuando se pretenda proteger situaciones
no tomadas en consideración por el derecho
de los contratos65.
Es necesario expresar que esta teoría del “con-
tacto social” expresa un aspecto que caracteri-
62 En el Perú, valiosas reflexiones sobre la teoría del
contacto social se deben a Moreno More, César,
Tengo fe en que si me tocas me pagas…pero no a título
contractual. Precisiones en torno al pretendido papel
de la buena fe como fuente integradora de la relación
obligatoria, en: http://www.ius360.com/
Para un estudio de la doctrina alemana e italiana sobre
el contacto social, véase el estudio de ZACCARIA,
Alessio, Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen Kontakts
(La resistibile ascesa del «contatto sociale»), en: Rivista
di diritto civile, n.° 1, Cedam, Padua, 2013, pág. 77 y
ss. También existe traducción al idioma español: ZAC-
CARIA, Alessio, Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen
Kontakts (La resistible ascensión del «contacto social»),
traducción al castellano de César Moreno More, en:
Ius et Veritas, n° 48, Lima, 2014, pág. 54 y ss.
63 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, pág. 167.
64 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, pág. 169.
65 Es la posición de Alessandro SOMMA en Responsabilità
o inmunità del professionista?, pág. 169.
208 Instituto Pacífico
za el derecho alemán de las obligaciones: las
denominadas “obligaciones sin prestaciones
primarias”66 (Schulverhältnisse ohne primäre
Leistungspflichte) utilizadas además en el ám-
bito del contrato con deberes de protección
para terceros67 y en la disciplina del daño por
información inexacta, en materia de culpa en
contrahendo68.
En Italia, el prof. Massimo Paradiso de la
Università degli studi di Catania ha propuesto
la teoría de la “fuente legal”69. Según este
planteamiento, los deberes de cuidado por
parte del centro de salud y la asignación del
paciente a un cierto médico o a un determina-
do equipo médico son los hechos que consti-
tuyen, por ley, una relación de servicios médicos
y que se ejecuta con el cumplimiento de las
obligaciones que nacen de un típico contrato
de prestación de servicios profesionales. Sería,
por ende, la ley la fuente de esta.
6. En la experiencia peruana
En el ámbito nacional, no es pacífica, la
doctrina y jurisprudencia en torno a qué vía
accionar frente a los daños ocasionados en el
ejercicio de la actividad médica. Mientras un
sector plantea la responsabilidad extracon-
tractual del facultativo (especialmente frente
la infracción del consentimiento informado
66 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
professionista?, pág. 169.
67 Para la aplicación de esta teoría en el ámbito médico,
puede verse a CASTRONOVO, Carlo, La nuova respon-
sabilità civile, pág. 226.
68 Una interesante investigación de esta institución,
puede apreciarse en ASÚA GONZÁLEZ, Clara, La
culpa in contrahendo (Tratamiento en el derecho alemán
y presencia en otros ordenamientos), Departamento
de publicaciones de la Universidad del País Vasco,
Bilbao, 1989. Cfr. ZIMMERMANN, Reinhard, The law
of obligations. Roman foundations of the civilian tradition,
Oxford University Press, 1996, pág. 244.
Uno de los estudios más profundos sobre el tema en
el derecho continental, se debe a PROCCHI, Federico,
“Licet emptio non teneat”. Alle origini delle moderne teo-
riche sulla cd. “Culpa in contrahendo”, Cedam, Padua,
2012.
69 La cual es expuesta en su ensayo La responsabilità
medica: dal torto al contratto, en: Rivista di diritto civile,
nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001, pág. 337 y ss.
Volumen 10 | Abril 2015

del paciente70) y, por ende, sería aplicable la
cláusula normativa general de la primera parte
del artículo 196971 del Código Civil peruano,
otro sector del formante doctrinario nacional
ha establecido que la responsabilidad por
incumplimiento de los deberes asumidos
directamente por el facultativo frente al pa-
ciente genera responsabilidad contractual, y
por ende, es de aplicarse lo estipulado por el
art. 1314 y siguientes del mencionado código.
No obstante, cierto sector de la jurispruden-
cia72 ha advertido que ante los daños en el
campo sanitario existe “una zona intermedia
en que ambos tipos de responsabilidades (la
contractual y la aquiliana) se confunden, es
decir, que a consecuencia del incumplimiento
del contrato, surge además la violación del
deber genérico de no causar daño a otro”73.
Pero, quizá, uno de los problemas más re-
saltantes es que la jurisprudencia nacional
considera que la base de la imputación de
la responsabilidad médica es la culpa pro-
fesional74. Agregándose a ello, la redacción
del artículo 176275 del Código Civil, el cual
contempla un régimen de privilegio para el
médico, quien sería exonerado de respon-
sabilidad por culpa leve, cuando el caso de
su paciente presente dificultad. Es, por esto,
que una acreditada postura doctrinal ha sos-
tenido que la redacción del referido artículo
70 Así LEÓN HILARIO, Leysser, La responsabilidad civil.
Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, segunda
edición, Jurista editores, Lima, 2007, pág. 711.
71 El cual establece que: “Aquel que por dolo o culpa causa
un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
72 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa, del 17 de noviembre de 1998. Citada por
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa-
bilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima,
2003, pág. 514.
73 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa-
bilidad civil, pág. 514.
74 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
nización, pág. 76.
75 El cual estipula que: “Si la prestación de servicios
implica la solución de asuntos profesionales o de
problemas técnicos de especial dificultad, el prestador
de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
1762 induce a confusión76, por lo cual debe
rechazarse toda cláusula normativa limitativa
de responsabilidad del profesional sanitario77.
IMPORTANTE
En el ordenamiento jurídico italia-
no, la protección de la personali-
dad del sujeto enfermo, la mayor
importancia del consentimiento
informado del paciente que es so-
metido a un tratamiento médico y
la nueva concepción de la respon-
sabilidad civil han justificado, por
ende, el alejamiento de la tradicio-
nal inmunidad del facultativo.
7. Nuestra opinión
Desde nuestro punto de vista, más allá de
comulgar por uno u otro tipo de responsabi-
lidad, lo importante es la reparación de los
daños ocasionados en el paciente, un cierto
paciente, en la actuación del facultativo. No
obstante, quizá, la postura contractual de la
responsabilidad médica78, dentro de la mo-
derna tendencia de este enfoque, favorezca
más una protección global de la esfera del
dañado. Inclusive, ante la ausencia de un
contrato, la obligación profesional del mé-
dico para con su paciente será la misma, ya
sea como médico que presta servicios en un
centro de salud o la que establece una relación
contractual directa. Por ello, en posición que
compartimos79, la obligación del médico debe
verse a la luz de la lex artis que regula toda la
76 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil
de los profesionales, pág. 539.
77 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil
de los profesionales, pág. 568.
78 Esta es también la posición asumida por otros autores
en América Latina, como en Argentina. Cfr. ALTERINI,
Atilio Anibal; ÁMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA,
Roberto M., Derecho de las obligaciones civiles y comer-
ciales, segunda edición actualizada, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2000, pág. 797.
79 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
nización, pág. 61.
Actualidad Civil 209
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
actividad sanitaria y que se encuentra en la
concepción de diligencia debida.
Sin embargo, en este importante tema juega
un papel fundamental la labor de la jurispru-
dencia. Esta dicta las reglas a aplicar en el caso
concreto. Si en un determinado ordenamiento
jurídico la responsabilidad extracontractual
ofrece una mejor protección al paciente que
ha sufrido un daño por la actuación del facul-
tativo, debe acogerse a esta vía, sino, por el
contrario, la posición que privilegia la postura
contractual de la responsabilidad del médico
debe ser la seleccionada.
8. A modo de conclusión
La moderna concepción de la responsabilidad
civil privilegia su función organizativa80, es de-
cir, como una medida de control social81 ante
80 MONATERI, Pier Giuseppe, Alle soglie di una nuova
categoría risarcitoria: il danno esistenziale, en: Danno e
responsabilità, Ipsoa, Milán, 1999, pág. 5. Para un es-
tudio profundo de las funciones de la responsabilidad
civil aquiliana en la experiencia peruana, puede verse
el ensayo de la joven jurista Ady CHINCHAY TUESTA,
Breve panorama de las funciones de la responsabilidad
extracontractual en los códigos civiles de 1852, 1936
y 1984, en: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos
Fernández Sessarego, Motivensa editora jurídica,
Lima, 2009, pág. 649 y ss.
81 BILOTTA, Francesco, Profili del danno esistenziale nella
210 Instituto Pacífico
la presencia de un determinado y cierto daño.
Esto es particularmente evidente frente a los
daños ocasionados por el accionar del profe-
sional médico, máxime en un ambiente de
constitucionalización de numerosos aspectos
del derecho privado82, donde es la salud e in-
tegridad personal los derechos fundamentales
lesionados. Por ello, es necesaria una reflexión
atenta del estudioso del derecho civil frente
a este panorama83, donde es la vida humana
la que muchas veces se encuentra en peligro.
Es vital, por ende, que el derecho, en el
campo de la responsabilidad médica, pueda
permitir a todo paciente que ha sufrido un
determinado daño a representarse y conver-
tirse en el centro y el fin de toda imposición
de juridicidad84.
procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza,
fasc. 2, año LXIV, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág.
341.
82 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Le basi costituzionali
di un diritto privato europeo, en: Europa e diritto pri-
vato, fasc. 1, Giuffrè editore, Milán, 2003, pág. 19.
83 PATTI, Salvatore, Diritto privato e codificazioni europee,
segunda edición, Giuffrè editore, Milán, 2007, pág.
252.
84 BURGOS, Osvaldo R., Será ficción. De Hamlet, Nietzsche
y la (in) justicia del ser representado. El Derecho en la
sociedad desestructurada, Estudios de pensamiento
jurídico occidental, Rosario, 2008, pág. 156.
Volumen 10 | Abril 2015
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Los daños médicos y el sistema de salud a la

luz de la seguridad de los pacientes
¿De la responsabilidad civil a la seguridad social?*

Olenka Woolcott Oyague**

Profesora e Investigadora en la Universidad Católica de Colombia

1. Introducción. Ubicación del problema de los daños médicos en la actualidad

2. La seguridad del paciente y la respuesta de la responsabilidad civil
SUMARIO

2.1 La noción de “eventos adversos” en el enfoque de la seguridad del paciente

3. Tendencias del derecho de la responsabilidad médica
4. ¿La responsabilidad médica en transformación o un camino hacia soluciones de seguridad
social?
5. Conclusiones

1. Introducción. Ubicación del pro-
blema de los daños médicos en
la actualidad
El presente artículo parte de nuestro perma-
nente interés por seguir con aguda atención,
no solo la evolución de un área de la responsa-
bilidad civil, como es la responsabilidad médi-
ca, donde si bien se ha venido verificando una
tendencia a favor de la indemnización de los
daños desde el plano jurisprudencial, a veces
traspasando los límites de la institución, sino
además, por resaltar los diversos hallazgos en
el plano legislativo que se vienen generando,
* El artículo corresponde a la ponencia presentada en
el Primer Congreso Internacional de Derecho Privado
el 10 de abril de 2013, que organizó la Universidad
Militar Nueva Granada y se publicó en La revista
española Práctica Derecho de daño, Núm. 115, año
11, julio-agosto de 2013.
** Abogada por la Universidad de Lima-Perú, Doctora
en Derecho por la Scuola Superiore S. Anna, Pisa-Italia,
Profesora e Investigadora en la Universidad Santo
Tomás, Bogotá-Colombia.
sobre todo a partir de la década del 2000 y
que de una u otra manera apuntan a ofrecer
una respuesta indemnizatoria de carácter
inmediato a los pacientes víctimas de estos
daños.
Se apunta a plasmar algunas reflexiones sobre
un tema de permanente actualidad como lo
es, la generación de daños producidos con
ocasión de los servicios médicos. De este
modo, ingresamos a un territorio tan vasto
como complejo para la indagación, debido
en especial, a las características reales que
condicionan la prestación del servicio médico.
De un lado, partimos de la constatación de
una serie de leyes o proyectos de ley que
intentan ofrecer una respuesta inmediata a
pacientes víctimas de daños médicos. En este
sentido, podemos citar la ley italiana 210 de
19921, que establece la indemnización de
1 La ley 210 ha sido modificada por Ley 238 del 25
de mayo de 1997. La Corte Constitucional italiana

212 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


pacientes víctimas de vacunación obligatoria,
transfusiones de sangre y suministro de hemo-
derivados; la ley francesa 303 del 2002 rela-
tiva a los derechos del paciente y a la calidad
del sistema de salud, que entre las diversas in-
novaciones, encontramos una que, en la línea
que analizamos, consideramos trascendental
para el sistema de indemnización de daños
médicos, y que se refiere a entender como
supuesto indemnizable el accidente médico,
conforme lo prevé el propio dispositivo legal;
hasta el reciente Decreto Ley italiano n. 138
de 2011 que contempla el seguro obligatorio
de responsabilidad civil para los médicos; en
Latinoamérica, tenemos los proyectos de ley
que en el Perú trasuntan desde el 2004 al
2009, aunque sin aprobación en el Congreso,
y a través de los cuales se intentó introducir
un seguro obligatorio de responsabilidad civil
para los médicos; y de reciente, surge una
propuesta de ley en Panamá, de marzo de
2013, para indemnizar a través de la Caja de
Seguro Social a 1400 pacientes afectados por
habérseles suministrado en hospitales del país,
una sustancia de nombre dietilenglicol en el
año 2012, de lo que resultaron muertes y pa-
cientes con lesiones graves, habiendo llegado
el hecho a ser calificado de “genocidio” por el
propio presidente de la República2.
ha dispuesto por sentencia n. 293 de 2011 que el
monto de indemnización sea reajustado según la tasa
de inflación programada. Esta ley dispone que son
beneficiarios las personas que han reportado lesiones
o enfermedad, de las que se haya derivado una dismi-
nución permanente de la integridad psicofísica como
consecuencia de una vacunación o por contacto con
persona vacunada; personas contagiadas por el virus
HIV o por el virus de la hepatitis como consecuencia
de una transfusión de sangre o sus derivados o que
resulten contagiadas por el propio cónyuge en el caso
éste ya perciba la indemnización como beneficiario
de la ley, así como los hijos contagiados durante la
gestación; el personal sanitario que haya contraído
la infección durante el servicio; los herederos de la
persona afectada que, después de haber presentado
la demanda en vida, muera antes de percibir la
indemnización; los causahabientes, que luego de la
demanda, se derive la muerte del afectado por la
vacunación y las enfermedades de que trata la ley.
2 La noticia viene reportada en www.panamaamerica.
com.pa con fecha 11 de marzo de 2013.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El presente trabajo aborda diversas perspec-
tivas identificables en el plano del derecho
comparado, con énfasis en las últimas
décadas, para afrontar el problema de la
indemnización de los daños producidos con
ocasión de los servicios médicos. Se examinan
las respuestas que ofrecen hoy los sistemas
jurídicos frente a estos daños, que van desde
la vertiente de la responsabilidad civil hasta
de la seguridad social, lo que si bien mues-
tra una tendencia favorable a las víctimas a
efectos de facilitarles la indemnización, no
siempre ella es adecuadamente canalizada
por el ordenamiento jurídico para ofrecer una
real protección a los pacientes. En fin, como
lo hace ver la autora, las nuevas tendencias
coinciden con una toma de conciencia de
reconocimiento de los derechos del paciente
como concreción de todo aquello que implica
la dignidad de la persona humana.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 1321, 1762 y 1969
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad civil / Daños médicos / Sistema
de indemnización colectiva
Por otro lado, nuestras reflexiones parten asi-
mismo, de la descripción de una experiencia
concreta en el sistema de salud, la experiencia
peruana, para luego explorar el estado actual
del tratamiento de la indemnización de los
daños a la luz de la aplicación del régimen
de responsabilidad civil y las tendencias en
el plano del derecho comparado.
El caso peruano ilustra una realidad que no
es ajena a la que se presenta allende las fron-
teras. En efecto, el problema que ponemos
a consideración es precisamente, el que no
obstante una estructura de salud, que involu-
cra médicos, personal paramédico, personal
administrativo, pacientes, familiares de estos y
las propias autoridades de la salud, se produ-
Actualidad Civil 213
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
cen con o sin negligencia daños que sufren los
pacientes a propósito de la atención de salud3.
3 Una ligera revisión de los artículos de la prensa escrita
peruana (El Comercio, 2005, 6 de noviembre) llama la
atención de cualquier ciudadano potencial paciente
del sistema de salud, y ello si aceptamos que existe
un “sistema” de salud, pues, no sin razón un buen
sector del gremio médico ha llegado incluso a sostener
que la situación es tan caótica que puede afirmarse
que no existe hoy día en el Perú un sistema de salud.
Afirmaciones como esta, que surgen de la constata-
ción de un sistema de salud pública fragmentado de
acuerdo a la condición de los sujetos que acceden a
los servicios de salud en cada caso (Fuerzas Arma-
das, Ministerio de Salud y el Instituto de Seguridad
Social) y de otra parte, al rol preponderante que
en las últimas décadas han venido asumiendo las
compañías de seguros en los programas privados de
salud, siendo esta última realidad la que ha sugerido
la calificación de un fenómeno de “colectivización
de los servicios médicos” llegando a denunciar un
informe del Colegio Médico del Perú que “el costo
del trabajo médico lo determinan hoy las empresas
de salud y las compañías aseguradoras que limitan
el trabajo médico en función de su propio interés y
no del paciente”(Bazán, C., 2011).
Tal es la envergadura del problema, que ha sido ob-
jeto de revisión en diversos foros. Así, a manera de
ejemplo, cabe citar uno de ellos, una mesa redonda y
foro universitario organizado por el diario El Comercio
hacia fines del 2005, el mismo que derivara en el
título periodístico: “Crudo diagnóstico de la salud en
busca de propuestas sólidas” (El Comercio, 2005, 15 de
noviembre), destacando las valiosas conclusiones del
foro que consideramos de imperiosa necesidad recor-
dar: la primera es que aumentando el presupuesto
estatal no garantizaría una solución a los problemas
del sector, pues, si bien los recursos representan
menos del 5% del presupuesto nacional, también es
claro que otros países tienen mejores resultados con
recursos incluso menores.
La segunda conclusión es que existe hoy un gran des-
perdicio de recursos y es necesario anular las infraes-
tructuras paralelas de salud (Essalud, Minsa, FF.AA. y
PNP), integrándolas en un fondo único con un seguro
universal. En efecto, se trata también de una recomen-
dación del último informe de la Organización Mundial
de la Salud. Es evidente la fragmentación del modelo
público peruano en pequeños sistemas de prestación
de servicios médicos que en los últimos tiempos ha
resultado de decisiones de mera coyuntura, como es
la creación de los tantas veces divulgados “hospitales
de la solidaridad” o los centros de atención médica
popular producto de tiempos electorales, y quien sabe
qué otros centros médicos se estén proyectando por
mentes irresponsables frente a la imperiosa necesidad
de atención de salud de la población. Lo lamentable
de esta creación indiscriminada de centros de salud
motivada por fines diversos que distan de una
adecuada prestación de salud dentro de un sistema
coherente, es que no pertenecen a la estructura arti-
214 Instituto Pacífico
El escenario crítico de la salud en el Perú,
donde un porcentaje mínimo de la población
accede a los seguros privados de salud, en
tanto el grueso de la población depende de
la atención pública, revela un sistema que no
satisface las expectativas de los pacientes. Las
“malas condiciones” (El Comercio, 2006, 7 de
enero) que contextualizan las prestaciones
de salud, van a desencadenar innumerables
daños que sufren los pacientes, respecto de los
cuales, muy poco, o podríamos atrevernos a
afirmar que nada se ha hecho para evitar que
se sigan produciendo. Esta es pues, la realidad
que hemos constatado directamente en inves-
tigaciones de años precedentes4 realizadas en
culada del Estado y por ende, quedan fuera de la red
de control que pudiera ejercer el Ministerio de Salud
y no solo ello, sino que ante indiscutibles deficiencias
de la atención, no se conectan al sector salud a los
fines de la correspondiente responsabilidad.
¿Quiénes entonces asumen la responsabilidad por
los daños y deficiencias del sistema fragmentado?
La situación hoy existente es desoladora. A todo ello,
se suma el sistema de aseguramiento que cada sub-
sistema ha creado, sea Essalud, que da cobertura a
los trabajadores del sector formal y sus dependientes;
Minsa –el Seguro Integral de Salud (SIS)-, atiende a
la población más necesitada y no cuenta con seguro
social; sanidad de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y de
la Policía Nacional del Perú (PNP), que atienden a sus
trabajadores y familiares directos; además funciona el
sub-sector privado que concentra a menos del 4% de
la población total, cifra por demás delatadora de que
el sistema de salud pública merece urgente atención.
Sobre todo la desarticulación del sector público de
salud ha generado duplicación y dispersión en el uso
de los recursos y servicios a nivel nacional. Finalmente,
se agrega la alarmante cuota del 25% de la población
que no tiene acceso a ningún sub-sistema de salud.
Las conclusiones tercera y cuarta del foro en referencia
se vinculan con los médicos y los medicamentos. Se
debe hacer más riguroso el registro de las medicinas
que ingresan al país y realizar una auditoría sobre
los costos. También enriquecer la formación médica
y terminar con el centralismo que concentra al 60%
de los galenos en la capital. La última conclusión es
realista pero desalentadora, pues, conmina al Estado
a reducir la pobreza en el país –actualmente más del
50% de la población, y ese factor determina que en
el Perú miles mueran por enfermedades que en otros
países ya han sido erradicadas–, pues, de lo contrario,
toda solución sería insuficiente.
4 Woolcott, O., Salud, daños e indemnización. A pro-
pósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, Lima, 2008.
Volumen 10 | Abril 2015

un establecimiento de salud perteneciente al
Ministerio del sector.
Es importante poner de relieve, que el pro-
blema de las condiciones de salud no com-
prende solo a los médicos individualmente
considerados sino también y sobre todo a la
estructura o estructuras sanitarias en las cuales
se despliegan las prestaciones de salud, vale
decir, a todo establecimiento de salud. Precisa-
mente, en torno a este tema, una importante
Conferencia Nacional de Salud5, realizada en
Lima por ForoSalud sobre el derecho a la sa-
lud, puso en evidencia que los problemas que
aquejan la salud en el Perú, así la enfermedad
y la muerte, “no son el fruto de decisiones
individuales sino de regularidades sociales”,
lo que exige reinterpretar los factores de
riesgo no solo como peligros contingentes y
probables sino más bien, como expresiones
de procesos condicionantes, más permanen-
tes. Dichas apreciaciones nos permiten inferir
que el problema de los daños médicos no es
solo resultado de las intervenciones médicas
individualmente consideradas, sino más bien,
producto de una serie de causas que tienen
lugar tanto en los establecimientos de salud,
como provenientes de la propia sociedad. Así,
la pobreza de la población, por su parte, juega
como un condicionante de los hábitos de los
ciudadanos frente a la salud, desinteresándose
de ella hasta el momento que la enfermedad
devino en crónica o verdaderamente grave,
situación que multiplicada por tantos habitan-
tes que son atendidos en un establecimiento
de salud determinado, va a saturar la atención
médica, sobrepasando el límite aceptable de
pacientes por médico y estructura sanitaria6.
5 II Conferencia Nacional de Salud, “Hacia una reforma
sanitaria por el derecho a la salud”, ForoSalud, Lima,
2005, p. 35.
6 La II Conferencia de salud, a cuyas más importantes
conclusiones venimos aludiendo, destaca de esta ma-
nera, que “se ha generado en nuestro país un patrón
de enfermedad y muerte tolerante con el descuido
del cuerpo y la salud, que integra lo siguiente: un alto
riesgo al nacer; una infancia y adolescencia difíciles y
en las cuales la persona no se desarrolla plenamente;
el sobre-desgaste de la vida adulta; una esperanza de
vida menor que la de países similares; una tercera
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Nuestra pretensión no es tan ambiciosa como
para abarcar el tratamiento del problema de
las políticas a seguir en materia de salud, lo
que merecería una sede especial trascendente
que rebasa los límites del presente examen.
En cambio, abordaremos a grandes rasgos las
posibles respuestas al problema de los daños
médicos a la luz de una visión comparada del
derecho privado y del caso peruano, que sí
pensamos impactan sobre las políticas públi-
cas en materia de salud.
IMPORTANTE
Es importante poner de relieve,
que el problema de las condiciones
de salud no comprende solo a los
médicos individualmente conside-
rados sino también y sobre todo a
la estructura o estructuras sanita-
rias en las cuales se despliegan las
prestaciones de salud, vale decir, a
todo establecimiento de salud.
2. La seguridad del paciente y la res-
puesta de la responsabilidad civil
La respuesta que tradicionalmente ha plantea-
do el derecho ante la generación de daños en
edad en su mayor parte no productiva; una baja
calidad de la muerte”.
La estadística epidemiológica en el Perú, se resume en
este ciclo de baja calidad de vida y de muerte. Y todo
ello representa una inmensa carga social que aparece
ante la sociedad como fruto de descuidos persona-
les, de agentes inevitables y de procesos naturales,
donde las responsabilidades por los eventos adversos
terminan siendo compartidas tanto por el Estado, los
prestadores de salud, por el propio paciente, este
último que agrega elementos condicionantes de un
empeoramiento de su salud.
Así, cuando se trata de hacer frente al problema de
salud solo desde la perspectiva de clasificación u
orden sobre la base de las patologías, resulta que
por atomizarse en ellas toda esa carga social que se
ha enunciado, se termina por convertir en invisibles
sus raíces socio-sanitarias. Para evitar esa atomización
es que el Estado debe orientar su mirada hacia un
enfoque sistémico, y en este determinar una posible
respuesta frente a los daños que sufren los pacientes.
Actualidad Civil 215
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
la atención sanitaria, ha sido su reparación a
través de la operatividad de la responsabilidad
civil. Desde esta óptica, los sistemas jurídicos
han venido observando una tendencia que ha
tratado de ser congruente a las expectativas in-
demnizatorias de las víctimas de estos daños.
En este sentido, el derecho europeo de la
responsabilidad médica7 desde las últimas
décadas del s. XX, ha demostrado una ten-
dencia in crescendo hacia la severidad en
la evaluación de la conducta médica a los
fines de poder establecer la negligencia y
consiguiente responsabilidad del médico,
elevando en muchos casos el parámetro de
comparación de la conducta del médico razo-
nable y con ello facilitar la determinación de la
negligencia en el caso concreto. Ciertamente,
cabe resaltar que esta tendencia ha crecido a
la par del desarrollo de la ciencia y tecnología
en la actividad médica, así como de acuerdo
a la mayor complejidad que han adquirido
modernamente las prestaciones de salud,
donde no solo vienen en consideración el o los
médicos que tratan directamente al paciente,
sino el establecimiento de salud en pleno,
comprendiendo así, la estructura organizativa,
el personal y maquinaria existente. Todo esto
nos conduce a afirmar que la medicina tiene
hoy más que nunca una trascendencia social
sin precedentes de la que deriva una íntima
relación con el derecho, a través del cual es
viable la tutela de la salud como patrimonio
de la sociedad y por ende, como derecho fun-
damental de la persona. De allí, el particular
interés del derecho en las cuestiones médicas.
Esa mayor complejidad del contexto en
que se ejecutan las prestaciones de salud ha
llevado a elegir la expresión “responsabili-
dad sanitaria”8, por la cual se comprenden
todos los elementos y demás factores que
conciernen a dicha ejecución al interior del
vasto ámbito del establecimiento de salud,
en lugar de una llamada “responsabilidad
7 Véase, infra n. 4.
8 Comandé, Giovanni y Giuseppe Turchetti (eds.),
La responsabilità sanitaria. Valutazione del rischio e
assicurazione, Milán, Cedam, 2004.
216 Instituto Pacífico
médica” que termina alcanzando confines
más estrechos. En efecto, el ámbito más
amplio de la responsabilidad sanitaria viene
hoy a ocupar un espacio considerable de
las reflexiones de la doctrina y que bien
“puede representar un amplio capítulo de
las modernas fronteras de la responsabilidad
civil”9. Como bien destaca Comandé, ya se
venía vislumbrando en la doctrina, que la
expresión “responsabilidad médica” trataba
de comprender la complejidad del servicio
de salud, teniendo en cuenta el personal en
general, cuando el trabajo es en equipo, sin
embargo, se ha venido observando que la
expresión “responsabilidad sanitaria” llega a
comprender todo lo complejo del problema
sobre todo con respecto al multiplicarse de los
centros potenciales de imputación de la res-
ponsabilidad y de control de los riesgos para
la salud en la fase de prevención del daño.
No se trata de una simple precisión termi-
nológica, sino más bien de un esfuerzo por
traducir lingüísticamente una realidad cada
vez más compleja y extensa que tiene lugar en
el sistema de las prestaciones de salud. Pues,
no se puede hoy desconocer que aparte de
las conductas negligentes de ciertos médicos,
existe una vasta área de “eventos adversos” no
imputables precisa y específicamente a algún
o algunos miembros del personal médico,
pero sí al establecimiento de salud, eventos
por los cuales pierden la vida muchos pacien-
tes o al menos quedan seriamente lesionados
como producto de las complicaciones que
padecen por causa de agentes externos a la
propia situación del paciente o del médico
que lo atendió directamente.
Quiere decir todo esto que es necesario re-
conocer que muchos y tal vez la mayor parte
de “eventos adversos” hallan su fuente no
siempre en una sola conducta negligente del
médico, sino en otras causas, hasta tantas
veces desconocidas pero que atienen al esta-
blecimiento de salud directa o indirectamente
y se podría decir, en última instancia, atienen
9 Ídem.
Volumen 10 | Abril 2015

al sistema de salud concebido de una u otra
manera en un determinado Estado.
Siendo este el panorama real de los daños mé-
dicos, cabe preguntar si se debe insistir en que
la única y excluyente respuesta al problema
siga siendo la determinación de la negligencia
médica a los fines de la reparación del daño
al paciente, quedando excluida cualquier otra
fuente del daño. Ante ello nos toca asumir
una posición a la luz de la realidad que viene
develada en las publicaciones periodísticas,
en foros especializados que han tenido a la
salud en la mesa del debate y especialmente,
a la luz de cuanto hemos podido constatar in
situ a través de nuestras investigaciones en un
establecimiento de salud en Lima10.
En definitiva, la atención del paciente no está
en manos solo del médico individualmente
considerado que asumió la ejecución de la
prestación de salud, sino de la completa
estructura de salud. Consiguientemente, las
soluciones al problema de daños médicos
deben ser individuadas al interior de una
“responsabilidad sanitaria”, más que de una
responsabilidad individual del médico. Se tra-
ta de mirar a través del sistema de salud exis-
tente en un país determinado, con sus virtudes
y falencias, para poder idear las posibles so-
luciones específicas al problema de los daños
médicos en un contexto determinado, y por
supuesto, teniendo en cuenta las soluciones ya
experimentadas en otros sistemas jurídicos, no
para adoptarlas automáticamente, sino para
que sirvan de base en la formulación de las
propias soluciones, de acuerdo a las actuales
exigencias y atendiendo a las modernas ten-
dencias de la responsabilidad civil.
10 La investigación de campo se realizó en el hospital
Cayetano Heredia, en el cual se aplicó un cuestiona-
rio a un grupo de 100 médicos para determinar las
características físicas bajos las cuales se llevan a cabo
las prestaciones de salud, y de acuerdo a ello obtener
los criterios bajo los cuales podría o no implementarse
un seguro obligatorio de responsabilidad civil médico,
véase, Woolcott, O., Salud, daños e indemnización.
A propósito del seguro médico obligatorio, Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Una respuesta de sistema requiere que frente
al daño médico, constituido por la lesión a la
integridad física del paciente, se atienda tanto
el momento ex post como el ex ante de la pro-
ducción del daño. Ello nos lleva a considerar
otras fuentes de daños distintas a la conducta
reprochable de un médico en particular.
IMPORTANTE
[La mayor complejidad que han
adquirido modernamente las pres-
taciones de salud] ha llevado a ele-
gir la expresión “responsabilidad
sanitaria” por la cual, se compren-
den todos los elementos y demás
factores que conciernen a dicha
ejecución al interior del vasto ám-
bito del establecimiento de salud,
en lugar de una llamada “respon-
sabilidad médica” que termina al-
canzando confines más estrechos.
2.1. La noción de “eventos adversos” en el
enfoque de la seguridad del paciente
En esta perspectiva más amplia de abordar
el problema de la producción de daños mé-
dicos, no cabe duda que encuentra sintonía
la noción de “eventos adversos”, que si bien
no surge precisamente en el campo estric-
tamente jurídico, se va configurando en la
medida que los sistemas proponen nuevas
soluciones o propuestas que se concilien con
los intereses de las víctimas de estos daños. Se
trata en efecto, de una noción que ha venido
tomando forma a través de diversos estudios
especializados en la década de los noventa11,
aunque la Organización Mundial de la Salud
reconoce que la misma ya estaba presente
11 A inicios de la década de los noventa, se empieza a
disponer de pruebas científicas con la publicación de
los resultados del Harvard Medical Practice Study en
1991. Estudios posteriores tuvieron lugar en Australia,
Estados Unidos, Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
destacando entre ellos la publicación en 1999 de “To
err is human: building a safer health system”, realizado
por el Instituto de Medicina de los Estados Unidos.
Actualidad Civil 217
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
hacia los años cincuenta y sesenta. En efecto,
el Informe del 2001 de la Secretaría de la
OMS a la 109ª reunión de los países miembros
señalaba: el problema de los eventos adversos
en la atención sanitaria no es nuevo. Ya en los
decenios de 1950 y 1960 algunos estudios
dieron cuenta de ellos pero casi no se prestó
atención al tema. Al principio del decenio
de 1990 empezó a disponerse de pruebas
científicas con la publicación de los resultados
del Harvard Medical Practice Study en 1991.
Investigaciones posteriores en Australia, los
Estados Unidos de América y el Reino Uni-
do de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en
particular la publicación en 1999 de To err
is human: building a safer health system por el
Instituto de Medicina de los Estados Unidos de
América, aportaron más datos y colocaron el
tema en la cabecera de los programas políticos
y en el centro del debate público en todo el
mundo” 12.
Bajo el sugerente título de la referida publi-
cación, To err is human: building a safer health
system13, el Instituto de Medicina estadou-
nidense da cuenta que los errores médicos
causan entre 44,000 y 98,000 defunciones
cada año en los hospitales de Estados Uni-
dos, más que los accidentes de automóvil,
el cáncer de mama o el Sida. Se define a los
errores médicos como el fracaso de una ac-
ción planificada para ser cumplida conforme
a lo programado o la aplicación de un plan
erróneo para alcanzar un fin. Se mencionan
allí entre algunos problemas que ocurren co-
múnmente en el curso del servicio de salud,
los eventos adversos como consecuencia de
una medicación, transfusiones impropias,
suicidios, daños quirúrgicos, caídas, quema-
duras, equivocación en la identidad de los
pacientes, entre otros.
12 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 3.4
del orden del día provisional. Calidad de atención:
seguridad del paciente. Informe de la Secretaría,
2001.
13 Institute of Medicine, To Err is Human: building a safer
health System, en www.nap.edu/books/0309068371/
htlm
218 Instituto Pacífico
Asimismo, el citado informe de la OMS de
2001, refiere que el Departamento de Salud
del Reino Unido en reporte del año 2000,
An organization with a memory, estimó que se
producen eventos adversos en cerca del 10%
de las hospitalizaciones, o 850,000 eventos
adversos al año. En el mismo sentido, da
cuenta que el Quality in Australian Health Care
Study (QAHCS) publicado en 1995, encontró
una tasa de eventos adversos del 16.6% entre
los pacientes de los hospitales. Y en cuanto
al contexto europeo, señala que el Grupo de
Trabajo sobre la Calidad de la Atención Hos-
pitalaria de hospitales para Europa del 2000,
contempló que uno de cada diez pacientes de
los hospitales europeos sufre daños que pue-
den ser evitados y efectos adversos generados
por los cuidados recibidos.
Los datos reportados por la OMS nos permi-
ten visualizar que la ocurrencia de eventos
adversos es tremendamente más frecuente
de lo que podemos imaginar en cualquier
parte del mundo. Se trata de una realidad,
que no solo puede ser explicada en función
a la naturaleza aleatoria de la actividad mé-
dica o atención sanitaria, sino que se debe a
múltiples factores que mejor correspondería
considerarlos en el contexto más amplio del
funcionamiento del propio sistema de salud.
Como bien destaca un estudio español14, los
errores médicos pueden originarse no solo en
la falibilidad universal de las personas, que se-
rían en el caso, el personal sanitario, sino en la
complejidad del sistema en el cual se realiza el
servicio, ante lo cual, surge la recomendación
de reconocerlos, analizarlos y corregirlos para
reducir el índice de su producción o gravedad.
Se trata pues, de un problema que deben
afrontar los sistemas de salud, sean estos de
países desarrollados como en aquellos en
vías de desarrollo. Respecto a estos últimos,
precisa la OMS que “merecen una atención
particular”15. En efecto, aquí cabe considerar
14 González-Hermoso, F., Errores médicos o desviacio-
nes en la práctica asistencial diaria, en Cirugía Española,
Vol. 69, Junio 2001, Número 6, p. 600.
15 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 5 del
Volumen 10 | Abril 2015

además, el mal estado de las infraestructuras y
del equipo, la irregularidad del suministro y la
calidad de los medicamentos, las deficiencias
en la gestión de desechos y en la lucha contra
las infecciones, una actuación deficiente del
personal, por falta de motivación o insuficien-
cia de sus conocimientos técnicos, y la grave
escasez de recursos para financiar los costos
de funcionamiento esenciales de los servicios
de salud, factores todos que determinan que
incremente la probabilidad de que se produz-
can eventos adversos en número mayor que
en las naciones industrializadas.
Entre los escasos estudios sobre la incidencia
de eventos adversos en hospitales de Lati-
noamérica, podemos citar el realizado por
IBEAS16, proyecto que contó con la partici-
pación de coordinadores representantes de
diversos países latinoamericanos (México,
Perú, Argentina, Costa Rica y Colombia). El
estudio realizado en el 2008, revela que la
incidencia de eventos adversos fue de 28.9,
cifra por demás bastante alta. Asimismo, que
los eventos adversos más frecuentes fueron
los relacionados con la infección nosocomial,
orden del día provisional. Calidad de atención: segu-
ridad del paciente. Informe de la Secretaría, 2001.
16 Estudio IBEAS. Prevalencia de efectos adversos en
hospitales de Latinoamérica, Ministerio de Sanidad
y Política Social,k Madrid, 2010, p. 112. IBEAS es
un proyecto dirigido por el Ministerio de sanidad y
Politica Social de España y la Organización Mundial
de la Salud en colaboración con los Ministerios de
Argentina, Colombia, Costa Rica, México y Perú, y
gestionado por la Organización Panamericana de la
Salud. Por otro lado, resulta ilustrativa de una realidad
compleja en el sistema de salud, la crítica que surge al
sistema instaurado por la Ley 100 en Colombia, que
privatiza las prestaciones de salud, aunque sin soslayar
la dirección del Estado, y que de acuerdo a un informe
de la Defensoría del Pueblo, se revela que los médicos
se encuentran sometidos a distintas restricciones que
en un 47% provienen de las empresas prestadoras de
salud y que conciernen a limitaciones en la formula-
ción de medicamentos, exámenes médicos, remisión
a especialistas y tratamientos de enfermedades dis-
tintas al motivo principal de la consulta, donde las
presiones a los médicos alcanzan amenazas e incluso
despidos. Véase, Sarmiento Argüello, Manuel J.,
la responsabilidad civil médica: una visión sociológica y
jurídica del problema, en RML, año XVII, N° 1, 2012,
14, www.medicolegal.com.co
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
seguidos con los relacionados con algún pro-
cedimiento, los cuidados y la medicación y
lo que es importante destacar, se precisa que
de forma global, los eventos adversos fueron
considerados evitables en un 65%.
IMPORTANTE
Una respuesta de sistema requiere
que frente al daño médico, consti-
tuido por la lesión a la integridad
física del paciente, se atienda tan-
to el momento ex post como el ex
ante de la producción del daño.
Ello nos lleva a considerar otras
fuentes de daños distintas a la con-
ducta reprochable de un médico en
particular.
En términos más amplios, podemos entender
por “eventos adversos”, aquellos que com-
prenden todas las maneras de producción
de daños en ocasión de la actividad médica,
como consecuencia de causas evitables con
el ajuste de normas y procedimientos17. Se
observa que un elemento que caracteriza el
concepto es el de la evitabilidad del daño
por medio de un procedimiento adecuado,
que sin embargo, en el caso concreto no se
adoptó, por diversas razones, una de ellas
podría ser que el establecimiento de salud no
haya actualizado sus procesos de acuerdo a las
exigencias de atención de calidad.
El tratamiento de los eventos adversos permite
conocer sus fuentes generadoras a la luz de
una transparencia en la información que se
exige a los propios operadores de la salud.
17 Encontramos una formulación de eventos adversos
en términos más amplios en un estudio del Consejo
Australiano de Seguridad y Calidad en Salud, www.
safetyandquality.org, y de otro lado, en un estudio
producido en el 2004 en Argentina sobre pediatría
sanitaria y social, que a su vez intenta recoger los
aportes de otros estudios sobre el tema: Fernández
Busso, Nélida, Los eventos adversos y la calidad de
la atención. Estrategias para mejorar la atención de los
pacientes pediátricos, en Arch. Arg. Pediatr., 2004, 102
(5), p. 402.
Actualidad Civil 219
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
En los Estados Unidos se crea la Agency for
Health care and Research (AHRQ), como or-
ganismo dedicado al estudio e investigación
de los errores médicos, y junto al Institute of
Medicine (IOM), promueven la política de
reconocimiento y reducción de los errores
médicos en este país. En el año 2000, se hizo
famosa una directiva del presidente Clinton en
el sentido de cambiar la cultura del silencio
por una cultura de seguridad del paciente,
lo que implica claramente, aprender de los
errores, pero antes identificarlos para poder
plantear los procesos necesarios para que no
se repitan o se disminuya la gravedad18.
Como se puede inferir, el problema de los
daños así generados, no se circunscribe única
y exclusivamente a la fuente negligente del
daño, sino que gran parte de los daños que
se producen en la atención sanitaria halla su
causa en problemas del sistema de la estructu-
ra de salud y no precisamente en el individuo
que prestó directamente el servicio. Por ello,
pretender acciones dirigidas a establecer una
responsabilidad por negligencia médica en
todo caso de evento adverso, constituye un
enfoque equivocado del problema, que como
lo venimos mostrando es mucho más vasto
y complejo, donde seguramente resultarán
en buena parte de los procesos judiciales
iniciados víctimas de daños sin merecer una
indemnización, a pesar de la gravedad de su
situación.
En este sentido, existen numerosos estudios
científicos realizados en prestigiosos centros de
18 La directiva del presidente Clinton en el 2000 se pre-
sentó en los siguientes términos: “Nosotros también
queremos reemplazar lo que se ha llamado la cultura
del silencio por una cultura de seguridad, creando
un ambiente que estimula a hablar de los errores,
de sus causas y de cómo detenerlos en primer lugar.
Apoyaremos una legislación que proteja la confiden-
cialidad de proveedores sanitarios y pacientes pero
que no disminuya los derechos individuales cuando
hayan sido perjudicados. La gente debe tener acce-
so a la información acerca de los errores médicos
prevenibles que causan lesiones graves o muerte,
y los proveedores de salud deben tener protección
para comunicar y prevenir que puedan ocurrir en un
futuro”, González-Hermoso, F., Op. Cit., p. 592.
220 Instituto Pacífico
investigación norteamericanos y europeos que
tratan de encontrar soluciones al elevado nivel
de “eventos adversos” que se producen en los
establecimientos de salud19. Y ciertamente,
en este contexto, una solución involucra a
todos los actores de la salud, sean médicos,
los propios pacientes y estructuras de salud,
donde finalmente se comprende al Estado.
Un enfoque de sistema, corresponde al interés
primordial de la “seguridad de los pacientes”,
e implica la consideración de todos los “even-
tos adversos”20 y no solo de aquellos pro-
ducidos por un acto de negligencia médica.
Como claramente lo ha precisado la OMS, “la
concepción actual de la seguridad del paciente
atribuye la principal responsabilidad de los
eventos adversos a las deficiencias del diseño,
de la organización y del funcionamiento del
sistema en vez de a los proveedores o a los
productos individuales (…) De manera similar,
19 Entre otros estudios enfocados en la investigación de
los eventos adversos y la cultura de la prevención,
podemos citar los siguientes: Brennam TA, Leape NM,
et al. Incident of adverse events and negligent care
in hospitalized patients. Results of Harvard Medical
Practice Study. I. N Engl J Med 1991; 324:370-376;
Khon L, Corrigan J, Donaldson M, Ed. Institute of
Medicine. Committee on Quality of Health Care in
America. To err is human. Building a safer health sys-
tem, National Academy Press Washington DC 2003;
Wilson RMcL, Runciman WB, Gibberd RW et al.The
Quality in Australian Health Care Study, Med J Austr,
1995; 163:458-471; Thomas EJ, Studdert DM, Burstin
HR et al. Incidence and types of adverse events and
negligent care in Utah and Colorado in 1992. Med
Care 2000; 38:261-271; Weingart SN. Finding com-
mon grounds in the measurement of adverse events.
Int J Qual Health Care 2000; 12(5):363-365; Leape
L, Lawthers A, Brennan G, Troyen A, et al.Preventing
medical injury. Qual Rev Bull 1993; 19 (5):144–149;
Leape LL, Brennan TA, Laird N, Lawthers AG, Localio
AR, Barnes BA et al. The nature of adverse events in
hospitalized patients. Results of the Harvard Medical
Practice Study II. N Engl J Med 1991; 324: 377-384;
Thomas EJ, Studdert FM, Burstin HR, Orav EJ, Zeena
T, Williams EJ et al. Incidence and types of adverse
events and negligent care in Utah and Colorado.
Med Care 2000; 38: 261-271. http://www.ahcpr.gov/
consumer/20tips.htm.; Leape LL. The preventability of
medical injury. En: Bogner MS, editor. Human error
in medicine. Hillsdale, NJ: Lawrence Erlbaum, 1994.
20 Woolcott, O., Salud, daños e indemnización. A pro-
pósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, Lima, 2008.
Volumen 10 | Abril 2015

la mayoría de los eventos adversos no se de-
ben a negligencias o a falta de formación sino
que se producen más bien debido a causas
latentes en los propios sistemas”21.
IMPORTANTE
Podemos entender por “eventos
adversos”, aquellos que compren-
den todas las maneras de produc-
ción de daños con ocasión de la ac-
tividad médica, como consecuencia
de causas evitables con el ajuste de
normas y procedimientos. Se ob-
serva que un elemento que carac-
teriza el concepto es el de la evita-
bilidad del daño por medio de un
procedimiento adecuado.
A este punto, podemos afirmar que la insti-
tución de la responsabilidad civil podrá bien
ofrecer una adecuada respuesta a los casos
de negligencia, no pudiéndose aseverar lo
propio con respecto a aquellos daños que se
producen sin culpa, pues cargar una responsa-
bilidad objetiva en el médico como tal, puede
llegar a tener efectos contraproducentes en
el sistema de tutela de las víctimas, con el
riesgo probable de dar lugar a una medicina
defensiva, de las características que delata la
experiencia estadounidense –aunque man-
teniéndose en la responsabilidad por culpa y
de características muy particulares– al haberse
introducido el mecanismo del seguro de res-
ponsabilidad civil22.
21 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 8 del
orden del día provisional. Calidad de atención: segu-
ridad del paciente. Informe de la Secretaría, 2001.
22 Danzon, Patricia M., The frequency and severity of
medical malpractice claims: new evidence, Law and
Contemporary problems, Vol. 49, Cambridge, Mass.:
Harvard University press, 1986, p. 57 ss.; Sloan, F. A.,
State responses to the malpractice insurance crisis of the
1970s: an empirical assessement, J. Health Polit Policy
law, Vol. 9, 1985, pp. 629-646; Hyams, A.L., Shapiro,
D. W. y T. A. Brennam, Medical practice guidelines in
malpractice litigation: an early retrospective, J. Health
Polit Policy Law, Vol. 21, 1996, pp. 289-313.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Como corolario, podemos señalar que si se
trata de hacer frente a todos los “eventos
adversos”, la respuesta de la sola responsa-
bilidad civil es definitivamente insuficiente
para atender las expectativas de las víctimas
de daños médicos.
De este modo podemos encontrar que existen
dos perspectivas frente al problema de la
salud y concretamente a los llamados daños
médicos, y entre las cuales existe profunda
tensión: de un lado, el sistema de la mala
práctica médica; de otro lado, el área de los
objetivos e iniciativas del movimiento por la
seguridad del paciente.
Se trata en realidad, de un conflicto cultural
entre la perspectiva punitiva, individualista y
adversaria del derecho de la responsabilidad
civil y los sistemas no punitivos, estrategias de
cooperación promovidas por el movimiento
de la seguridad del paciente. Ambas tienen
interés en mejorar la situación del paciente
frente a los posibles y hasta inevitables daños
que emanan de la actividad médica, pero la
diferencia se halla en el radio de acción de
cada una, pues mientras que para la primera
de las mencionadas se espera la producción
efectiva del daño a fin de poner en marcha
el aparato de la responsabilidad civil, para la
otra perspectiva, es necesario implementar
una serie de medidas para evitar que se pro-
duzcan los daños y en caso estos tengan lugar,
actuar aún cuando no exista un específico
criterio de imputación de responsabilidad,
sea la culpa o uno objetivo, porque de lo que
se trata es de atender la situación deteriorada
del paciente, pudiendo en todo caso recurrir
a un sistema de fondos indemnizatorios o
seguridad social.
En esta perspectiva de seguridad del paciente
encontramos una palabra clave: la transparen-
cia en la relación médico-paciente, construida
a partir de la información sobre todo lo que
concierne a la actuación médica, incluyendo
los errores que se puedan cometer, pero de
los cuales es necesario aprender, y para poder
identificarlos, es necesario crear un ambiente
idóneo que dé cierta apertura para el trata-
Actualidad Civil 221
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
miento de los errores médicos. Se trata de
un planteamiento23 sobre el cual ya se está
trabajando en los propios establecimientos de
salud de diversas experiencias sobre la salud,
ante los escasísimos resultados en términos de
“seguridad del paciente” alcanzados por vía
de la aplicación de un mecanismo tan limitado
como es la responsabilidad civil frente al más
vasto y complejo problema que implican los
daños médicos.
3. Tendencias del derecho de la res-
ponsabilidad médica
Los comparatistas24 han individualizado en el
ámbito europeo dos modelos conceptuales
sobre la responsabilidad civil del médico.
Un primer modelo es que el se desprende
de la experiencia francesa y se caracteriza
por resaltar la naturaleza contractual de la
responsabilidad médica. El otro modelo está
dado por aquellos ordenamientos que le atri-
buyen al supuesto de responsabilidad médica
naturaleza extracontractual. Entre estos se
considera la experiencia italiana y alemana
así como el common law inglés25)
En Francia va a ser la sentencia Mercier expe-
dida en los años treinta que va a marcar un
hito en la evolución histórica de la responsa-
bilidad médica, dado que hasta entonces se
venía aplicando con regularidad el régimen
de la responsabilidad extracontractual. Los
hechos eran los siguientes: los esposos Mercier
intentaron una acción por daños y perjuicios
contra el Dr. Nicolás para que repare el daño
causado a la Sra. Mercier por un tratamiento
de rayos X, el que fuera practicado sin haberse
tomado las precauciones indispensables para
23 Khon, L.T.; Corrigan, J.M. y M.S. Donaldson (eds), To
err is human: building a safer health system, Washington,
D.C.: National Academy Press, 2000.
24 Somma, A., Il diritto europeo della responsabilità me-
dica tra schemi contrattuali ed extracontrattuali, en temi
e problemi di diritto comparato IV, Diritto comunitario
vs.diritto comune europeo, G. Giappichelli editore,
Turín, p. 149 ss.
25 Monateri, P.G., La responsabilità civile, en Trattato di
diritto civile, dirigido por R. Sacco, Utet, Turín, 1998.
222 Instituto Pacífico
evitar el peligro. La sentencia de casación26
que se pronuncia por una responsabilidad
contractual del médico acogiendo a su vez la
distinción entre obligaciones de medios y de
resultado precisaba lo siguiente: “Il se forme
entre le médecin et son client un véritable con-
trat comportant pour le praticien l’engagement,
sinon, bien évidement, de guérir le malade, ce
qui n’a d’ailleurs jamais été allégué, du moins
de lui donner des soins, non pas quelconques,
mais conciencieux, attentifs, et, réserve faite de
circonstances exceptionnelles, conformes aux
donnés acquises de la science”.
Son tres las consecuencias que se desprenden
de la sentencia referida: se forma entre el pa-
ciente y su médico un verdadero contrato que
conlleva una responsabilidad contractual con
exclusión de la responsabilidad extracontrac-
tual. Este contrato precisa que el médico debe
brindar a su cliente los cuidados conscientes
y atentos y, salvo las circunstancias excepcio-
nales, conformes a los aportes de la ciencia.
Finalmente, el médico asume obligaciones
de medios27.
Una noción importante que introduce la citada
sentencia Mercier es la de los aportes adquiridos
de la ciencia, que quiere significar el estado del
arte o ciencia existente al momento en que el
médico practica un tratamiento, una investi-
gación, una operación, etc. sobre el paciente.
Cuando se habla del “estado del arte” se hace
referencia a las reglas consagradas por la prác-
tica médica, a los comportamientos conforme
a los usos, a los conocimientos actuales, a los
fines del diagnóstico28.
Cabe señalar que este modelo francés acepta
muy raras veces excepciones al principio de
la no acumulación del régimen de la res-
26 Casac. 1ª Civ., 20 de mayo de 1936, Dr. Nicolas c/
époux Mercier, en Capitant, Weill, Terré, Lequette, les
grandes arrêts de la jurisprudente civile, 8ª Ed., Dalloz,
1984, p. 342 ss.
27 Castelletta, A., Responsabilité médicale. Droit des
malades, Dalloz, París, 2002.
28 Harichaux, M., L’obligation du médecin de respecter
les donnés de la science, en JCP, Ed., nº 47, 987, p.
3306.
Volumen 10 | Abril 2015

ponsabilidad contractual y extracontractual.
Y en realidad, las diferencias entre ambos
regímenes de responsabilidad no son funda-
mentales, siendo así que se refieren más que
todo al plazo de prescripción de la acción y
no tanto a la carga de la prueba del nexo de
causalidad29.
¿SABÍA USTED QUE?
La Organización Mundial de Salud
ha precisado que la concepción ac-
tual de la seguridad del paciente
atribuye la principal responsabili-
dad de los eventos adversos a las
deficiencias del diseño, de la orga-
nización y del funcionamiento del
sistema en vez de a los proveedo-
res o a los productos individuales.
De manera similar, la mayoría de
los eventos adversos no se deben a
negligencias o a falta de formación
sino que se producen más bien de-
bido a causas latentes en los pro-
pios sistemas.
En realidad, la diferencia que se presenta
entre el modelo francés y el conformado por
los otros ordenamientos europeos reside en
el aspecto técnico. Este otro modelo que des-
taca más bien la naturaleza extracontractual
de la responsabilidad médica se basa en las
particulares características de la organización
sanitaria, en las cuales no se individualiza una
relación contractual entre médico y paciente,
en tanto que esta más bien se instaura con
el establecimiento médico, y del hecho que
en estos ordenamientos que conforman el
otro modelo en referencia el derecho de los
contratos no garantiza el resarcimiento del
daño moral30.
29 Carbonnier, J., (1996), Droit civil, tomo 4, (Les
Obligations), 20ª Ed., París, p. 474 ss.
30 Cooke V. J. y Oughton, D., Common Law of Obligations,
2ª Ed., Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 453 ss.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Sin embargo, se puede afirmar que desde
fines de la década de los setenta se observa
una tendencia al reconocimiento de la respon-
sabilidad contractual médica. En realidad, la
responsabilidad médica se presenta, desde
una perspectiva del examen jurisprudencial,
como un sector de la responsabilidad profesio-
nal en que los límites entre lo contractual y lo
extracontractual se difuminan, dando lugar a
un área en que confluyen caracteres de ambas
responsabilidades31 y donde destaca, sea que
se hable de una responsabilidad contractual o
extracontractual, la existencia de un daño a la
persona así como la violación de un derecho
constitucionalmente protegido como es el
derecho a la salud, siendo que en los casos de
incumplimiento obligacional, la inexacta rea-
lización del interés creditorio se hace coincidir
con la lesión del derecho a la salud.
En efecto, en la relación contractual entre
médico y paciente se tiene, por un lado, el
interés del acreedor –paciente– a una correcta
ejecución de la prestación –interés positivo al
cumplimiento de la prestación– y por otro, el
interés del paciente a la conservación de la
esfera personal donde se incluye la integridad
personal –interés negativo de protección–,
intereses que se enlazan de manera tal que
terminan identificándose en la tutela del
interés creditorio al cumplimiento exacto de
la obligación. Y como la tutela del interés
de protección determina que la responsa-
bilidad contractual se oriente a asumir la
función compensadora, lo que es distintivo
en la responsabilidad extracontractual, ello
se refleja en el incumplimiento mismo que
asume en su estructura la trascendencia del
ilícito aquiliano.
Otro aspecto del supuesto de responsabilidad
contractual médica que revela su proximidad
al supuesto extracontractual está referido a
la consideración de la culpa por parte de
la jurisprudencia italiana como criterio de
imputación de la responsabilidad contractual
así como considerado en la responsabilidad
31 De Matteis, R., La responsabilità medica. Un sottosistema
della responsabilità civile, Cedam, Milán, 1995, p. 1 ss.
Actualidad Civil 223
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
aquiliana. En esta línea se ha afirmado que
a través de la aceptación de la distinción de
las obligaciones de medios y de resultado,
se llega a asimilar, bajo el perfil probatorio
el incumplimiento contractual al ilícito aqui-
liano, en tanto que corresponde al paciente
–acreedor– probar la culpa del médico, lo que
en el lenguaje de los jueces equivale a decir
que “incumbe al cliente la carga de probar
la defectuosa e inadecuada prestación profe-
sional, la existencia del daño y la relación de
causalidad entre la defectuosa o inadecuada
prestación profesional y el daño”32. .
Los países de matriz romano-germánica se
inclinan por afianzar la responsabilidad mé-
dica en la fuente contractual a diferencia de
los sistemas de common law cuya tendencia
es colocar la materia en el área de los torts.
Tan sólida es la opción por la fuente contrac-
tual que en Italia ha sido aplicada jurispru-
dencialmente aún en hipótesis en que no
existe una relación contractual entre médico y
paciente –el caso del médico dependiente en
un establecimiento de salud–, y sin embargo
se ha sostenido que existe una responsabili-
dad contractual no por la violación de la lex
contractus por que no se da en el caso, sino
por incumplimiento a un deber jurídico de
protección de la esfera jurídica del sujeto que,
confiado en la profesionalidad del médico,
con ello ha instaurado un “contacto social”33,
es decir, una relación social de la que surge la
confianza del paciente en el status profesional
del médico y de la que emanan deberes au-
tónomos de protección aún sin la existencia
de una relación de prestación34. Esta tesis del
32 De Matteis, R. Op. Cit., p. 1 ss.
33 Casac. Nº 2144 del 1.3.1998, en Nuova Giur. Civ.
Comm., 1988, I, p. 604, con nota de R. Pucella.
La naturaleza contractual de la responsabilidad del
médico dependiente de un establecimiento de salud
ha sido confirmada posteriormente por la Casación
en: Casac. Nº 6220 del 16.11.1988 en Resp. Giur. It.;
Casac. Nº 5939 de 27.5.1993, publicada en CD-Rom,
1986/1993, Utet.
34 Castronovo, C., La responsabilità del prestatore di
servizi nella proposta di directiva comunitaria, en Foro
it., V, 1994, p. 274.
224 Instituto Pacífico
contacto social y del nacimiento de un deber
de protección va a determinar que la afirmada
naturaleza contractual de la responsabilidad
médica asuma una función preponderante-
mente de compensación del daño, lo que
justamente distingue a la responsabilidad
extracontractual y por ende, confirma que la
responsabilidad médica tenga una naturaleza
tan peculiar para pasar por sobre la conocida
summa divisio, pero privilegiando su ámbito
contractual, mientras que reconoce a la res-
ponsabilidad contractual, más allá de su na-
turaleza puramente económica, la calidad de
instrumento de tutela de la persona humana35.
A nivel comunitario, la particular naturaleza
de la responsabilidad médica en el sentido
de ubicarse en una zona límite entre las dos
áreas de responsabilidad se va a ver reflejada
en una propuesta de directiva del Consejo de
las Comunidades Europeas sobre la responsa-
bilidad del prestador de servicios36, donde el
encuadramiento formal aparece en el ámbito
contractual aunque no haya sido aprobada
la propuesta comunitaria, quedando sin em-
bargo como un antecedente de importancia
toda vez que para la determinación de la
responsabilidad contractual del prestador de
servicios la propuesta exige establecer el daño
y la relación causal, mientras que la carga de
no haber obrado con culpa se hace pesar
sobre el prestador.
Cabe destacar que el legislador comunitario
al haber acogido en la referida propuesta
de Directiva un supuesto de responsabilidad
contractual con presunción de culpa para el
prestador de servicios defectuosos, estaba
acogiendo una marcada tendencia de los
Estados miembros, si bien no precisamente
legislativa, sí en cambio jurisprudencial, lo que
en cierta manera se desprende del Preámbulo
de la propuesta de Directiva, siendo una
finalidad fundamental la de asegurar el
35 De Matteis, Op. Cit., p. 19.
36 Publicada en G.U.C.E., el 18 de enero de 1991.
Comentada por Castronovo, C., la responsabilità del
prestatore di servizi nella proposta di directiva comuni-
taria, en Foro it., 1994, V, p. 274
Volumen 10 | Abril 2015

resarcimiento de los daños causados a la salud
o integridad física de las personas o sus bienes
muebles o inmuebles.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
Si se trata de hacer frente a todos
los “eventos adversos”, la respues-
ta de la sola responsabilidad civil
es definitivamente insuficiente
para atender las expectativas de
las víctimas de daños médicos.
En cuanto a la culpa médica que es objeto de
análisis en todo supuesto de responsabilidad
médica, la tendencia ha sido la de resaltar el
respeto de parámetros a través de los cuales
evaluar la ejecución de la prestación médica,
y destacar que aquella consiste en el error de-
bido a una insuficiente preparación técnica37.
La práctica jurisprudencial ha individualizado
la inexistencia de culpa y en el comporta-
miento del profesional medianamente hábil y
preparado que no incurre en errores técnicos.
Se trata del parámetro del hombre razonable
aplicado a la profesión médica. La jurispru-
dencia inglesa se ha referido al “ordinary skill
of an ordinary competent man exercising that
particular art”38.
La práctica jurisprudencial llega incluso a
evaluar con criterios diferentes la ejecución
de prestación que comporta la solución de
problemas de especial dificultad con respecto
a los que considera actos de rutina médica. En
este último caso, la experiencia italiana por
ejemplo recurre al mecanismo de las presun-
ciones de culpa, bastando para que opere la
presencia de un resultado que empeora la
situación del paciente, debiendo este sola-
mente probar que se trataba de una simple
prestación médica y el nexo de causalidad
entre el daño y la conducta del profesional39.
37 Monateri, Op. Cit., p. 757.
38 Buckley, R.A., The Modern Law of Negligente, 2 Ed.,
Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 297, ss.
39 Casac. 1.01. 1991, en Giur. It., 1991, I, 1, c. 1379 ss.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
En efecto, la tendencia jurisprudencial es
hacia una posición cada vez más severa en la
evaluación de la conducta del médico, hasta
en algunas hipótesis inclinándose por una
responsabilidad objetiva, con lo que se supera
la clásica calificación de las obligaciones del
médico como de medios40.
Y más recientemente, en el 2008, la Casa-
ción italiana se posiciona a través de una
tendencia de favor a las víctimas de daños
médicos, al establecer que “en materia de
responsabilidad contractual de la estructura
sanitaria y de responsabilidad profesional
por contacto social del médico, a los fines
de la distribución de la carga de la prueba,
el actor, paciente dañado, debe limitarse a
probar el contrato (o el contacto social) y el
agravamiento de la patología o el surgimien-
to de una afección y alegar el incumplimiento
del deudor, abstractamente idóneo para
provocar el daño sufrido”. Como se puede
apreciar, la posición jurisprudencial en Italia,
coloca un significativo peso probatorio sobre
el proveedor del servicio médico a los fines
de su liberación de responsabilidad, pues,
en efecto, el deudor tendrá que demostrar
que no se ha producido el incumplimiento
que invoca la víctima o que habiéndose
producido, no le es imputable.
La experiencia francesa mantiene la califica-
ción de la obligación del médico como obliga-
ción de medios y en aplicación del “principio
de la no acumulación” no resulta aplicable
la norma del régimen extracontractual que
establece una responsabilidad objetiva del
custodio (art. 1384 Code Civil). Sin embargo,
logra esta posibilidad, esto es, de una respon-
sabilidad sin culpa, en aquellos supuestos en
que los jueces transforman la obligación del
médico en una obligación de resultado, sobre
todo en los casos de daños derivados de dona-
ción de sangre así como en los llamados daños
40 Breccia, U., Le obbligazioni, en Trattato di diritto
privato, a cura de G. Iudica y P. Zatti, Milán, 1991, p.
137 ss.
Actualidad Civil 225
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
derivados de enfermedades nosocomiales,
por ejemplo las infecciones41 42.
Esta experiencia aporta a la indemnización
de los daños médicos en la década del 2000,
entre otras innovaciones de trascendencia que
se apreciarán en el siguiente punto de este
trabajo, la indemnización de la “pérdida de
la chance de sobrevivir”, o mejor, la “pérdida
de la oportunidad de haber podido vivir más
tiempo”, como consecuencia de la atención
sanitaria. En efecto, la Corte de Casación en
una sentencia del 13 de marzo de 2007 ha
reconocido que debe indemnizarse por la
muerte de una joven víctima consecuencia
de un error médico, a título de “la pérdida
de la chance de no haber podido vivir más
tiempo”. La Corte de Casación se basó en
los arts. 1147 y 731 del Código Civil francés
y señaló que “toda persona víctima de un
daño, cualquiera sea su naturaleza, tiene
derecho a ser indemnizado por quien lo ha
causado y, que el derecho a la reparación
por el sufrimiento moral de la víctima antes
de su deceso, en razón de una pérdida de la
chance de sobrevivir, habiendo nacido en su
patrimonio, a su muerte, se transmite a sus
herederos”.
La sentencia sienta un hito en la jurispruden-
cia francesa y es confirmada, en cuanto a la
indemnización de la pérdida de la chance de
sobrevivir, por la sentencia de Casación de 14
de octubre de 2010, en la cual se establece
que “la pérdida de la chance de sobrevivir,
debida a la culpa del médico, constituye un
perjuicio jurídicamente reparable”. El caso
trata del deceso de una persona debido a las
complicaciones de una gripe maligna. Los cau-
sahabientes de la víctima consideraron que la
culpa del médico radicaba en una inadecuada
evaluación de la gravedad del estado de salud
y en una falta de decisión oportuna para la
hospitalización, hecho que había hecho per-
41 Jourdain, P., Laude, Penneau &Porche-Simon, Le
nouveau droit des malades, Litec, París, 2002, p. 841.
42 Casac. De 29.06.1999, en la reseña de P. Jourdain,
Responsabilité civile, en Rev. Trim. Dr. Civ, 1999, p.841
ss.
226 Instituto Pacífico
der a la víctima la chance de sobrevivir. Explicó
la Corte que “la decisión de una hospitaliza-
ción inmediata habría permitido administrar
la terapia indicada que pudo haber evitado
la degradación brutal del estado de salud y
subsiguiente deceso”. Señaló además que “la
hospitalización tardía de la víctima, por culpa
del médico, redujo su chance de sobrevivir,
al haberla privado de una terapia precoz y
adecuada” y es concluyente al afirmar que
“este daño presenta el carácter directo y cierto
y que por tanto es jurídicamente indemniza-
ble”. Finalmente, cabe destacar que la Corte
francesa ha subrayado en la sentencia que
“basta establecer una relación causal entre la
culpa y la pérdida de la chance de sobrevivir
aún si no se demostró una relación causal
entre la culpa y el deceso”.
Estamos frente a una posición jurisprudencial
a favor de la indemnización del daño médico,
donde sin perder de vista los tradicionales
presupuestos de la responsabilidad civil, se
admite la indemnización de una figura de
daño que otros sistemas no han aceptado, o
lo han hecho con cierta dificultad. Sin embar-
go, no es una posición de consenso en otros
sistemas jurídicos.
Al respecto, cabe citar la posición que sostiene
el derecho chileno frente a la indemnización
de lo que denomina la “pérdida de una
posibilidad” cuando se ha producido una
infracción del deber de informar al paciente
de algún riesgo y este se verifica. Bajo la consi-
deración de que se está frente a un daño –por
la pérdida de la posibilidad–, cuya cuantía es
difícil de determinar y que además plantea un
problema de causalidad, este rubro de daños
no ha tenido recepción por los tribunales
chilenos43.
El desarrollo de la responsabilidad civil médica
varía en la experiencia inglesa44. Aquí difícil-
mente se aceptan las presunciones de culpa o
43 Pizarro, Carlos, Responsabilidad professional médica:
Diagnóstico y perspectivas, en Rev. Méd. Chile, N°.
136, 2008, pp. 539-543.
44 Buckley, R.A., The Modern Law of Negligente, 2 Ed.,
Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 300.
Volumen 10 | Abril 2015

la aplicación del res ipsa loquitur considerando
que debe evitarse lo que sucede en la expe-
riencia estadounidense, contexto en el cual,
la exacerbación de la medical malpractice ha
generado una conducta defensiva en los mé-
dicos además de la elevación del costo de las
prestaciones médicas con la intervención del
seguro de responsabilidad civil, todo ello in-
merso en una denominada cultura del litigio.
La experiencia latinoamericana diversamente
a cuanto resulta de los lineamientos del dere-
cho europeo, nos muestra vaivenes al afrontar
la indemnización de los daños médicos. La
jurisprudencia peruana no ha sido sensible al
padecimiento de estas víctimas y más bien,
se observan duraderos procesos judiciales que
en su mayoría finalizan declarando infundada
la pretensión resarcitoria de los daños. No se
cuenta con estadísticas oficiales de los casos
demandados, sin embargo, en una investiga-
ción45 en la que realizamos una indagación
sobre la base de sentencias expedidas por el
Poder Judicial entre los años 1983 y 2002,
a través de una exploración que llevamos
a cabo en el archivo judicial (expedientes
fenecidos), pudimos constatar esa tendencia
poco favorable a las víctimas de daños, en
los pocos casos judiciales que hallamos. Esto
último, no significa que no haya motivo para
judicializar las quejas de los pacientes, pues,
datos provenientes de otras investigaciones46
han revelado el servicio ineficiente prestado
en los establecimientos de salud.
La experiencia colombiana muestra un desa-
rrollo jurisprudencial de la responsabilidad
médica ondulante en cuanto a determinar
si la culpa médica se presume a partir de la
45 Woolcott, O., Op. Cit., p. 245 ss.
46 Nos referimos en especial, a los resultados de la
investigación de una tesis para optar el título de
médico: Vilcarromero, S., Evaluación de la calidad
de la atención médica del departamento de emergencia
de adultos del Hospital Nacional Cayetano Heredia
desde la perspectiva del paciente, Lima, 2003. A ello,
cabe agregar el diagnóstico de la Salud en el Perú
que revela ForoSalud en: II Conferencia Nacional de
Salud, Hacia una reforma sanitaria por el derecho a la
salud, ForoSalud, Lima, 2005.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
producción del daño o si debe ser una culpa
probada. Tamayo Jaramillo47, connotado
jurista que ha planteado con claridad los
problemas que asisten a esta institución del
derecho en Colombia, ha señalado enfática-
mente que “está claro como principio general
que la aleatoriedad del acto médico hace que
su responsabilidad se estructure con base en
la culpa probada, culpa que se probará con
mayor o menor facilidad dependiendo del
grado de aleatoriedad”.
IMPORTANTE
De este modo podemos encontrar
que existen dos perspectivas fren-
te al problema de la salud y con-
cretamente a los llamados daños
médicos, y entre las cuales existe
profunda tensión: de un lado, el
sistema de la mala práctica médi-
ca; de otro lado, el área de los ob-
jetivos e iniciativas del movimiento
por la seguridad del paciente.
Por ello, el autor en referencia, considera que
la culpa puede ser virtual, si la aleatoriedad
para obtener el resultado es casi inexistente.
Sin embargo la Corte Suprema en fallo de 30
de enero de 2001 no fija un criterio único en
materia de carga de la prueba, pues a pesar
de la consideración antes señalada que hace
suya Tamayo, más adelante, se afirma que
para determinar la culpa médica se debe
acudir al principio de la carga dinámica de
las pruebas, lo que de acuerdo a la existen-
cia o no de prueba de la culpa, puede tener
como desenlace la responsabilidad o no del
médico, a diferencia de la tendencia adoptada
por la jurisprudencia del Consejo de Estado,
donde si bien se percibe que acepta la tesis
de las cargas dinámicas, termina en todo caso
aceptando la presunción de culpa cuando
ni el actor ni el demandado son capaces de
47 Tamayo Jaramillo, J., Tratado de responsabilidad
civil, T.I, Legis, Bogotá, 2007, pp. 1103-1104.
Actualidad Civil 227
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
probar la culpa o su ausencia. En esta sede
jurisdiccional se ha creado una presunción
de causalidad en contra de los entes públicos
de salud, en tanto que los fallos insisten en
que se trata solo de una presunción de falla o
culpa. Así, el Consejo de Estado colombiano
“instauró el principio general según el cual,
la falla del servicio médico se presume y en
consecuencia, al Estado le corresponde probar
la ausencia de culpa48.
En esta línea de soluciones jurisprudenciales
de sesgo ambiguo, pero orientadas a favorecer
la indemnización de las víctimas de daños
médicos, encontramos además una senten-
cia del Consejo de Estado colombiano, del
24 de enero de 2002, en que se dispone el
pago de la indemnización a cargo del Estado
por concepto de pérdida de la oportunidad,
sobre la base de una omisión de comunicación
al paciente de los riesgos de la intervención
médico quirúrgica. Sin perjuicio de las críticas
que mereció el fallo49, por sus fundamentos,
en Colombia, se ratifica la línea de tenden-
cia para indemnizar a las víctimas de daños
médicos.
4. ¿La responsabilidad médica en
transformación o el camino hacia
soluciones de seguridad social?
La investigación comparada de las experien-
cias jurídicas que afrontan el problema de los
daños derivados de la actividad médica nos
permite reconocer que si bien al interior de
la responsabilidad civil en diversos sistemas
jurídicos se observa una tendencia a acentuar
la rigurosidad del examen de la conducta del
médico o la institución a quien se le imputa el
daño sufrido por el paciente, también se nos
permite reconocer que en diversos sistemas
48 Tamayo Jaramillo, J., Op. Cit., p. 1113.
49 Quintero Meza, Miguel A., La Responsabilidad
Patrimonial del Estado por la falla en la prestación del
servicio médico asistencial, acto médico defectuoso en las
entidades de salud del Estado-Una visión desde la doctrina
y desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, Tesis
para optar el grado de Magister en Derecho Admi-
nistrativo en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, Bogotá, 2012.
228 Instituto Pacífico
se van adoptando soluciones alternativas a la
responsabilidad civil, sin ser excluyentes en
la mayor parte de ellos, y todas orientadas
a tratar de ofrecer una mejor respuesta al
problema de los daños médicos.
¿SABÍA USTED QUE?
En Francia va a ser la sentencia
Mercier expedida en los años trein-
ta que va a marcar un hito en la
evolución histórica de la respon-
sabilidad médica, dado que hasta
entonces se venía aplicando con
regularidad el régimen de la res-
ponsabilidad extracontractual.
En este sentido resultan muy ilustrativas la
experiencia europea, por un lado, y la expe-
riencia estadounidense, por otro. Esta última
con matices muy peculiares conforme se
desprende de su evolución histórica, donde
se presenta a un sistema de reparación de
daños –torts– equivalente a la responsabilidad
extracontractual que actúa permanentemente
conectada al sistema de seguros, no por im-
posición estatal sino por exigencia del propio
mercado de prestación de servicios médicos.
Sin embargo, por razones de espacio y por
merecer dedicación en sede especial, dado
que se trata de la experiencia que de acuerdo
a los datos disponibles afronta hoy en día
una nueva y tal vez la más grave crisis en
medical malpractice50, nos conformamos en
esta oportunidad por atender a la evolución
de la experiencia europea.
De la experiencia europea, atrae nuestra
particular atención la reciente respuesta legis-
lativa francesa del año 200251, que aporta un
carácter bicéfalo a la responsabilidad médica.
50 Comandé, G., Turchetti, G., La responsabilità sanitaria,
curada por. Cedam, Padova, 2004, p. 192 ss.
51 Ley nº 303 de 4.03.2002 sobre los derechos de los
enfermos y la calidad del sistema de salud que en el
título IV contiene el régimen sobre la reparación de
las consecuencias de los riesgos sanitarios.
Volumen 10 | Abril 2015

En efecto, se trata de una profunda reforma,
muy esperada en Francia, del sistema de in-
demnización de daños derivados del ejercicio
de la actividad médica que hasta entonces se
basaba solo en el régimen del Código Civil52.
De acuerdo a cuanto se desprende de la
doctrina, hasta el momento de la reforma los
esfuerzos de la jurisprudencia administrativa
y civil han sido considerados insuficientes,
no obstante haber aplicado medios diversos
(teoría del riesgo en el derecho administrati-
vo, obligación de seguridad de resultado en
el derecho civil) para hacer viable la repa-
ración de los daños sufridos por pacientes,
admitiendo en ciertos casos la posibilidad de
que la estructura sanitaria pública repare los
daños resultantes de accidentes terapéuticos
independientemente de la existencia de una
culpa probada.
La ley francesa introduce un sistema de
indemnización colectiva de los accidentes
terapéuticos (álea terapéutica) más graves
y cuyas disposiciones hoy forman parte del
Código de la Salud Pública. El sistema es au-
tónomo y colectivo, lo primero en el sentido
de no depender de la responsabilidad civil,
y lo segundo, porque se realiza sobre la base
de fondos provenientes de la colectividad
nacional. De esta manera se cubren los daños
graves no provenientes de una culpa médica.
Sin embargo, la ley en referencia no ha tenido
la intención de sustituir la responsabilidad
civil, más bien la reafirma expresamente
para los casos de culpa médica, por lo que
instaura un régimen paralelo que obviamente
favorecerá a las víctimas de estos daños. No
hay pues una absorción de la responsabilidad
civil en un sistema de seguridad social global,
sino que se puede hablar de la existencia de
una dualidad de regímenes de indemnización
donde se tiene los daños que se indemnizarán
a título de culpa y aquellos –álea terapéutica–
que serán cubiertos a título de la solidaridad
nacional.
52 Jourdain, P., Laude, Penneau &Porche-Simon, Le
nouveau droit des malades, Litec, París, 2002.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Por último, los daños generados sin culpa pero
además que no alcancen la gravedad requeri-
da para la ley a los fines de la cobertura social,
pueden ser cubiertos por el seguro-paciente.
Con lo que se observa, se ha buscado favore-
cer la cobertura total de los daños médicos.
Cabe destacar que la ley viene a salvar las crí-
ticas que recaían en la jurisprudencia francesa
que en su afán de conceder resarcimiento a
la mayor parte de víctimas de daños médicos
y desnaturalizando la responsabilidad civil,
llegaba a hacerlo gravando a la estructura
sanitaria pública en términos de responsa-
bilidad objetiva, por lo que decide encargar
esta tarea a la seguridad social53 para cubrir
los daños sufridos por un paciente cuando no
haya sido cometida culpa alguna durante el
acto o cuidados médicos, el daño no sea atri-
buible al estado del paciente o a su previsible
evolución y que sea un daño grave o anormal,
sin diferenciar si el daño se produce en un
ente público o privado, lo que constituye un
mérito de la reforma.
La reforma francesa ha introducido una solu-
ción que plantea un equilibrio de intereses.
Por un lado, ante lo que fomentaba la doc-
trina54, se trata de no frustrar los objetivos
de la investigación médica con sanciones
excesivas y desproporcionadas que obliguen
de hecho a una medicina defensiva –una de
las características de la actual experiencia
estadounidense–, y por otro lado, garantizar
una eficaz reparación integral de los daños.
Una respuesta al problema de los daños mé-
dicos que destaca por el particular énfasis en
la indemnización del daño es ofrecida por los
sistemas que han venido a conocerse como
sistemas no fault sean de origen escandinavo
o neozelandés55.
53 Rocco, L., <<La presunta>> crisi della responsabilità
sanitaria: la dimensione nazionale e non nazionale, en
Comandé, G., Turchetti, G., (2004), p. 123 ss.
54 Cetrina, N., (2001), <<Responsable mais pas
fautif>>: à quand une loi encadrant le risque médical
dans les établissements publics de santé?, en Rev. Gén.
Dr. Méd., p. 34 ss.
55 Ponzanelli, G., (1992), La responsbailità civile. Profili
di diritto comparato, Bologna.
Actualidad Civil 229
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

Los modelos de responsabilidad no fault tie- de los seguros obligatorios de automóviles, los
nen como finalidad asegurar el resarcimien- accidentes de trabajo, en materia de salud58.
to del daño, sin consideración de la función
deterrente acogida tradicionalmente por la 5. Conclusiones
responsabilidad civil56. Con características
La orientación emprendida por la jurispruden-
específicas para la operatividad de cada uno
cia, conforme nos muestra la experiencia com-
de estos modelos, destaca en todos ellos la
parada, en materia de responsabilidad civil
indiferencia por la relación entre el causante
médica, muy distante de la cual se encuentra
del daño y la víctima así como por la culpa
la experiencia peruana, a los fines de cubrir la
como presupuesto para la reparación del
reparación de daños que para una óptica clási-
daño, delegando consiguientemente una
ca sobrepasan los límites de la responsabilidad
función desincentivadora de conductas da-
civil, como claramente lo evidencia el caso
ñosas a otros mecanismos de tutela. Estos
francés que hemos referido, y el surgimiento
sistemas de compensación automática de
de respuestas de responsabilidad no fault sea
los daños representan un desarrollo muy
en sistemas completos o en modo específico
elevado de la seguridad social, desplazando
para ciertas actividades generadoras de da-
los problemas procesales que acompañan
ños, nos impone la necesidad de replantear
la institución de la responsabilidad civil y
el sistema de tutela de las víctimas de daños
demuestran colocarse en el vértice de la
médicos, en el sentido de no insistir en que
moderna gestión de los riesgos y la mate-
sea únicamente la institución de la responsa-
rialización de las ideas de matriz solidaria57.
bilidad civil con la que se pretenda atender las
Se destaca el hecho que surgen para salvar
múltiples demandas de reparación de daños,
las incoherencias en que venía incurriendo
sea mediante la extensión de las fronteras de
la institución de la responsabilidad civil
la responsabilidad civil como mediante la
en su afán de poder cubrir daños fuera de
incitación al litigio a través de mecanismos
su ya extenso territorio tradicional, asu-
aseguradores de responsabilidad civil que no
miendo una función aseguradora de los
ofrecen una respuesta directa y alentadora
daños, acarreando ello como consecuencia
para el problema real de las víctimas.
la inseguridad del mercado de seguros. En
cambio, estos sistemas no fault trabajan den- En esa línea, se observa que la tendencia va
tro de parámetros de coberturas razonables orientada hacia una suerte de convivencia de
elaborados sobre la base de la previsión de la clásica institución de la responsabilidad civil
riesgos y su quantum. médica con esquemas de seguridad social, es
decir, fondos alimentados por la colectividad
Debe señalarse que las muestras del modelo
y su representante el Estado a fin de proveer
no fault no solo tienen contornos tan amplios
a las exigencias de indemnización de daños
como Nueva Zelandia o el proyecto escandi-
médicos. Ciertamente, esa convivencia estará
navo sino que también van siendo acogidos
determinada por las condiciones económicas
sectorialmente y con carácter muy específico
imperantes en un determinado contexto
por diversos sistemas jurídicos, así en materia
jurídico y los valores que subyacen a cada
sistema, lo que haga posible acceder a una
cultura de la seguridad del paciente que
56 Busnelli, F.D., Nuove frontiere della responsabilità implica tomar en cuenta no solo el momento
civile, en Jus, 1976, p. 41 ss; Rodotà, S., Modelli e del daño ex post sino mejor aún el ex ante,
funzioni della responsabilità civile, en Riv, Crit. Dir. Priv., donde sea posible trabajar sobre políticas
1984, p. 595.
57 Arbour, M.-E., Gestione dei rischi in ambito sanitario:
de prevención de estos lamentables tipos de
La risposta del no fault nei Paesi scandinavi ed in Nuova
Zelanda, en Comandé, G., Turchetti, G., La responsa-
bilità ..., cit. p. 137 ss. 58 m, M.-E., Op. Cit., p. 137.

230 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


daños, perspectiva que es incompatible con
medidas o respuestas parciales e insuficientes
como sería una imposición del mecanismo
de seguro obligatorio médico en sistemas de
escasos recursos económicos donde la conse-
cuencia sería la desestabilización del vigente e
insuficiente sistema de prestaciones de salud.
Los estudios sobre hallazgo e incidencia de
“eventos adversos” coinciden en que su cono-
cimiento y el de los factores condicionantes,
unido a la aplicación de conocimientos en
materia de seguridad del paciente, son la base
para propender a la seguridad del paciente,
lo que implica la necesidad de abandonar
la cultura del silencio para poder identificar
en los establecimientos de salud los errores
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
médicos y “aprender de ellos” apuntando a
la mejora de los procedimientos sanitarios.
La conclusión precedente ratifica la línea
emprendida ya en diversos sistemas jurídicos
para ofrecer respuestas a la indemnización
de los daños médicos. En ella se parte pues,
del reconocimiento de la inoperancia de la
institución de la responsabilidad civil frente
a daños respecto de los cuales no puede
acreditarse una relación causal con un acto
de negligencia médica, es decir, aquellos
daños que más bien podrían calificarse como
“accidentes médicos”, cuya imputación a
una conducta específica, individualmente
considerada, deviene en un imposible, por
los factores difusos que suelen concurrir en
la determinación del daño.
Actualidad Civil 231
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La relación de causalidad y la carga de la

prueba en la responsabilidad médica a
la vista de un breve estudio comparado

Eduardo Buendía De Los Santos* **

Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la
Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción: buscando a Judas

2. La causation y la relación de causalidad
3. La relación de causalidad vista desde la jurisprudencia comparada
4. La prueba de los criterios de imputación. Repaso de la premisa del profesional sanitario: las
obligaciones de especial dificultad
a. Nuestra tesis: Todas las obligaciones son de resultado
b. Definición de las obligaciones de especial dificultad
5. La prueba de los criterios de imputación. El discurso a contrario: Las obligaciones de fácil
ejecución
6. Obligaciones de resultado: a propósito de las obligaciones de fácil ejecución y las operaciones
provenientes de cirugías estéticas
7. La carga de la prueba: ¿quién debe probar la ausencia de culpa?
SUMARIO

a. Régimen contractual
b. Régimen extracontractual
c. El daño in re ipsa
d. La faute virtuelle o culpa virtual
e. El mecanismo de tutela alemán: Anscheinsbeweis
8. Palabras finales

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado
de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil
y de Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la
PUCP. Profesor Adjunto del Curso de Acto Jurídico en la misma casa de Estudios. Abogado del Estudio Fernández
& Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa y
Arbitral.
** El presente artículo se lo dedico a mi maestro el Dr. Gastón Fernández Cruz, a quien le debo todos mis conocimientos
en materia de Responsabilidad Civil. Por ello, considero que los homenajes, los agradecimientos y las dedicatorias
se deben hacer en vida a las personas que uno verdaderamente estima y valora. Este es solo una pequeña muestra
de mi eterna gratitud hacia él por todo su apoyo.

232 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015


1. Introducción: buscando a Judas
Según los evangelios 1, Judas guió a los
guardias que arrestaron a Jesús al lugar
donde lo encontraron, besando su mejilla e
inmortalizando la famosa expresión “el beso
de Judas”. Dicho gesto representa la traición
desde tiempos bíblicos. Además la traición
se puede manifestar de diferente forma en
los distintos campos de la vida cotidiana.
Así tenemos a los médicos quienes son los
profesionales altamente capacitados a los que
un paciente otorga su confianza para realizar
una intervención quirúrgica. La pregunta que
surge es: ¿cómo pueden ser traicionados los
pacientes? La respuesta consiste en ocasionar
un daño producto de una mala praxis médica.
Sin embargo, existen errores que no se pueden
probar y que impiden que la víctima pueda
conseguir de aquel “Judas” un resarcimiento
por el daño sufrido.
El presente artículo tiene por finalidad demos-
trar: 1) La relación de causalidad en materia
de responsabilidad médica; y, 2) la prueba
de los criterios de imputación para hallar al
responsable y trasladar el peso económico del
daño desde la víctima al responsable.
La relación de causalidad establece una co-
nexión entre el daño y el hecho generador.
Asimismo, dicho vínculo o nexo de causalidad
se encuentra inserto dentro de la responsabi-
lidad contractual médica2. De otro lado, se
encuentra también el criterio de imputación.
1 Evangelio de Mateo (26:47-50)
2 Nosotros hemos desarrollado en varios artículos la
tesis de la responsabilidad contractual médica. Véase
por todos: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, “La
actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el
derecho comparado: necesidades de algunas precisio-
nes”. En: Revista Foro jurídico, Año 11, Nº 13, Marzo,
2014, p.175 y ss. ID: BUENDÍA DE LOS SANTOS,
Eduardo, “Réplicas a la responsabilidad civil médica
y a los factores de atribución y respuesta al dilema
de la contractualización”. En: Revista jurídica del Perú,
Nº 153, Noviembre, 2013, p.165 y ss.; BUENDÍA DE
LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la
responsabilidad del equipo médico en la Ley General
de Salud”. En: Actualidad jurídica, Tomo 236, Julio,
2013, p. 67 y ss.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Además del hecho generador de responsa-
bilidad y el daño causado como requisitos
de la responsabilidad civil, es necesario un
tercer requisito fundamental denominado
“relación de causalidad”. En el presente
trabajo y a partir del Derecho Comparado,
el autor analiza la relación de causalidad
en la responsabilidad civil médica y sus di-
ficultades probatorias. Con el propósito de
identificar diversas instituciones que ayudan
a flexibilizar las rigurosidades probatorias y
en aras de proteger al paciente como la parte
débil, se cuestiona si el servicio médico es
una obligación de medios o de resultado,
concluyendo que todas las obligaciones tie-
nen un resultado, sea material o inmaterial;
es más, existen supuestos (obligaciones de
fácil ejecución y las operaciones provenientes
de cirugías estéticas) en los que no cabría
discusión alguna.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 6, 1321, 1762 y
1969
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad médica / Obligaciones de
medios y resultado / Relación de causalidad
/ Conditio sine qua non / Carga de la prueba
A continuación, abordaremos cada uno de
estos conceptos.
2. La causation y la relación de cau-
salidad
Antes de empezar con la relación de causa-
lidad en materia de responsabilidad médica
conviene realizar un pequeño análisis de
derecho comparado de la figura.
En el Common Law, bajo el término de causa-
lidad o causation3 se comprende:
3 FLEMING James Jr. y PERRY Roger. F, “Legal Cause”,
En: Yale Law Jornal, Volumen 60, número 5, Mayo,
1951, pp. 762 y 763.
Actualidad Civil 233
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
1) El problema de relación causa-efecto
entre la conducta de la persona que causa
el daño, de acuerdo a nociones científicas
que logren explicar los eventos que se de-
sarrollan en la realidad, en otras palabras,
los eventos físicos que se interrelacionan
con la producción del daño, por ejemplo,
el caso de los médicos que tienen que
amputar la pierna derecha y terminan
amputando la pierna izquierda; y,
2) Bajo la misma noción de causation, se
comprende el criterio de imputación
mediante el cual se traslada el peso eco-
nómico del daño de la víctima al hallado
responsable.
En el sistema anglosajón, por un lado, se
comprende los conceptos de causalidad de
hecho, denominada por Fleming y Perry
como cause in fact4 que sirve para referirse
al evento fáctico que desencadena el daño;
y, de otro, el citado autor emplea el término
proximate causation5 para referirse al criterio
de imputación a través del cual se imputa la
responsabilidad a la persona que es llamada
a reparar el daño.
En dicho contexto, Alpa sostiene que se
debe distinguir la reconstrucción “material”
de la concatenación de los eventos que han
producido el daño (la llamada “causalidad
material”) y la reconstrucción “jurídica” de
los hechos y de la imputación (la llamada
“causalidad jurídica”)6. En tal sentido, en lo
que respecta a la causalidad material, debe-
mos tomar en cuenta dos tesis opuestas, la
primera de ellas es la teoría totalizadora o
también llamada teoría de la equivalencia
de las condiciones, o conditio sine qua non.
Dentro de las causas de hecho, Zimmermann
indica que:
“(…) La causa fáctica es usualmente definida en
términos de la prueba de la conditio sine qua non.
Para aplicarla, se debe preguntar sobre la incorrec-
4 Loc. Cit.
5 Ibíd. p. 783.
6 ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil,
Jurista Editores: Lima, 2006, p. 416. y ss.
234 Instituto Pacífico
ta conducta de la parte demandada que habría
producido el resultado dañoso (…)”7.
Dicho de otro modo, si la conducta no ha
ocasionado el daño entonces se puede afirmar
que la misma no contaba con las condiciones
necesarias para ser causa del daño8. Sin em-
bargo, dicha teoría cuenta con un problema
denunciado por Fleming y Perry, quienes
señalan lo siguiente:
“(…) Obviamente la prueba que incluye el requi-
sito de la conducta que ocasiona el daño debe
ser la causa del mismo; sin embargo, establecida
dicha relación, el alcance de la responsabilidad
sería demasiado amplio para las «causas» de las
«causas» que son hasta el infinito, inclusive el dolor
que padece la víctima puede ser producto de la
intervención de Eva (…)”9.
De lo expuesto, se puede afirmar que un
problema fundamental de la causa o conditio
sine qua non es establecer los límites de la res-
ponsabilidad de las personas que participan
en el evento que genera el daño. Asimismo,
Epstein sostiene que al exponer el cuerpo del
paciente, no se está ante un régimen de tort
of trespass to strangeres, sino que resulta un
poco más complicado de detectar la causa.
Este autor sostiene:
“(…) Incluso cortando una arteria u ocasionando
la ruptura de algunos nervios es susceptible de
ser considerado como un riesgo que habría sido
informado al paciente antes de continuar con su
operación. Sin embargo, todavía podría ocurrir el
7 ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
University Press: New York., 1996, pp. 988 y 989.
8 Ibíd. p. 989.
9 FLEMING James Jr. y PERRY Roger. F. “Legal Cause”,
Op. Cit., p. 763.
En el mismo sentido puede consultarse: SINISCALCO,
Marco (Voz consultada: “Causalità (Rapporto di)”. En-
ciclopedia del Diritto, VI, Milano: Giuffrè, 1960, p.642.
Señala: “... El evento es consecuencia de la acción
cuando la acción misma ha contribuido a producir-
lo…”. Asimismo, TRIMARCHI señala: Es la fórmula
según la cual el acto ilícito debe ser un “substancial
factor” de la causalidad (En: TRIMARCHI, Pietro.
Causalità E Danno. Milano: Giuffrè Editore, 1967,p.
7). Asimismo, puede consultarse por el concepto en:
SMITH, Jeremiah, “Legal Cause in Actions of Tort”,
En: Harvard Law Review, Volumen 25, Número 2,
Diciembre, 1911, p.120.
Volumen 10 | Abril 2015

daño por negligencia, dejando un gran espacio
para decidir si podían ser separados el nervio de la
arteria sin ocasionar algún daño, empleando para
ello un cuidado razonable (…)”10.
REINHARD ZIMMERMANN dice:
“
La causa fáctica
es usualmente de-
finida en términos
de la prueba de la
conditio sine qua
non. Para aplicar-
la, se debe pre-
guntar sobre la in-
correcta conducta de la parte
demandada que habría producido el
resultado dañoso . ” que suele suceder en la vida misma. En otras
En otras palabras, la conditio sine qua non
supone la suma de todas las condiciones que
tienen algún tipo de incidencia en la produc-
ción del daño y todas ellas son necesarias para
la producción del mismo11. Sin embargo, la
doctrina se ha mostrado renuente a aceptar
la teoría de la equivalencia de las condiciones
por las críticas precedentemente enunciadas.
Por otra parte, la segunda tesis es la que
sostiene la teoría de la causalidad adecuada,
que puede resumirse en aquél suceso que
normalmente origina un daño, y este puede
ser considerado como causa del evento que
lo produjo. En palabras de Calabresi:
“(…) Existe una causa adecuada entre un acto o una
actividad y un daño cuando concluimos sobre la
base de la evidencia disponible, que la recurrencia
10 EPSTEIN, Richard A., Mortal Peril. Our Inalienable Right
to Health Care?, Massachusetts: Cambridge Press,
1997, p. 377.
11 LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilidad Civil
Profesional, Traducción de Javier Tamayo Jaramillo
.Segunda Edición. Legis Editores S.A.: Bogotá, 2014,
p. 112. LE TORNEAU, señala: “…Según esta teoría
todos los elementos que han condicionado el daño
son equivalentes. Cada uno de ellos, en ausencia
del cual el daño no hubiera ocurrido, es la causa del
daño…”.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
de ese acto o actividad incrementará las posibilida-
des de que el daño también ocurra (…)”12.
Para formular esta hipótesis causal se debe
tomar en cuenta la experiencia general suce-
siva y objetiva, vale decir, una valoración en
abstracto. Para formular esto, se considera
la experiencia interna de la humanidad y
de todas las circunstancias conocidas, de tal
forma que pueda verificarse que el evento sea
reconocible solo con la máxima capacidad de
juicio que pueda convertirse y ser reconocible
a través de los eventos sucesivos al evento
que es objeto de examen siempre que sea un
análisis ex post13.
El concepto de causalidad adecuada implica
una “regularidad” que sea acorde con aquello
palabras, el agente debe conocer14 ex ante
el acto el cual ha causado el daño, que se
subsume en la experiencia ex post.
Cabe resaltar que existen otras teorías causales
que no emplearemos, entre ellas, la teoría
de la causalidad probabilística15, la teoría
12 CALABRESI, Guido, “Acerca de la causalidad y la
responsabilidad extracontractual: un ensayo en ho-
menaje a Harry Kalven, Jr.”, En: Thémis Época 2, n.º
33 (1996 Thémis Revista de Derecho, Época 2, N.º 33,
1996, p. 193.
13 CAPECCHI, Marco, Il nesso di causalità. Dalla Condicio
sine qua non alla responsabilità proporzionale, Op. Cit,
p.73. Con nota al pie de página 60.
14 Loc. Cit.
15 MURRAY, Richard P, “Sindell v. Abbott Laboratories:
A Market Share Approach to DES Causation” En:
California Law Review, Volumen. 69, Número 4, Julio,
1981, p. 1180.“…La demandante Judith Sindell inició
una class action contra once fábricas de medicamentos
por los daños personales padecidos como resultado
de la aplicación de fertilidad producto del DES por
una aplicación de un producto defectuoso que pro-
ducía cáncer en las hijas de las personas tratadas.
Los demandantes alegaban responsabilidad sobre la
responsabilidad objetiva, por violación expresa e im-
plícita de garantías, de fraude, por provocar creencias
erróneas, de conspiración y falta de consentimiento
informado. Los demandados se defendieron cuestio-
nando la pretensión señalando que sobre la base de
la demandada no se podía identificar cuáles de los
agentes productores del DES habría producido el daño
que ocasionó el cáncer tanto en su hija como en el
resto de personas que participaron de la acción colec-
Actualidad Civil 235
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
de la causa próxima16 y la teoría de la causa
preponderante17.
tiva (class action). En la Corte suprema de los Estados
Unidos, el juez Mosk en mayoría una nueva forma
de acción de responsabilidad civil que no requiere
identificar a cualquiera de los fabricantes que sumi-
nistro el DES a las madres demandantes. Asimismo,
cada demandado debe responder en proporción a los
demandados en función a un porcentaje que posean
en el mercado del DES. Asimismo, la corte razonó
que cuando hayan casos donde los productores son los
potenciales causantes del daño pero su responsabilidad
no pueda ser identificada, se procederá a hacerlos res-
ponsables en función de una cuta de mercado, en todos
los demás casos en donde sea posible aplicar esta figura.
[La cursiva es nuestra]. Del mismo modo, BULLARD
GONZÁLES, Alfredo, Derecho y Economía, El análisis
de las instituciones legales, segunda edición, Lima:
Palestra editores, 2006. p. 748. El mencionado autor
señala: “…La causalidad probabilística no solo implica
cambiar la idea de nexo causal, sino también la idea
de daño. El daño no es la producción del accidentes
sino el incremento probabilística de que se dé un daño
cierto por efecto del desarrollo de una determinada
actividad…”. ESPINOZA, en la misma línea de pen-
samiento agrega: “…El fundamento de la causalidad
probabilística reside en desplazar la carga probatoria
del nexo causal al demandado como agente dañante,
frente a casos excepcionales en los cuales la víctima se
encuentra en imposibilidad de probar el nexo causal.
La determinación del quantum resarcitorio se puede
dar, (se entiende en los casos de pluralidad de agentes
dañantes) de manera solidaria, si es que no hay un
criterio que permita delimitar la responsabilidad de
cada uno, individualmente considerada, o (en caso
de productos defectuosos) sobre la base del market
share (la cuota del mercado), ello, en la medida de
establecer un correspondencia entre la circulación
que se hizo del producto defectuoso y la probabili-
dad de haber ocasionado el daño…”. En: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil,
Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2006., p. 189.
16 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., p.181. El
autor señala lo siguiente: “…Según esta teoría, se
le llama causa solamente a ‘’aquella de las diversas
condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente más próxima a este; las otras son
simplemente son condiciones”. Por ello, sentencia el
autor que se contenta con la causa inmediata y juzga
las acciones por esta última sin remontar a un grado
más lejano…”.
17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “La Responsa-
bilidad Extracontractual”, En: Biblioteca para leer el
Código Civil, VOL. IV. TOMO I. Lima: Fondo Editorial
PUCP, p. 312. El autor señala: “…Esta teoría se opone
a la indiferencia de causas planteada por el análisis
de las condition sine qua non y trata de encontrar una
causa de carácter preponderante…”.
236 Instituto Pacífico
3. La relación de causalidad vista
desde la jurisprudencia y el De-
recho comparado
Conviene realizar un breve análisis de lo que
los tribunales entienden por el concepto de
relación de causalidad. En los tribunales ita-
lianos, el principio de la causalidad lo pode-
mos encontrar en la Sentencia Casatoria del
23 de febrero de 2000, N.º 2044 que señala:
“…Por la subsistencia de la responsabilidad del
profesional del médico hospitalario, que ha
realizado la intervención quirúrgica, es necesario
preliminarmente, según el principio general del
artículo 2697 del Codice, que el paciente demuestre
el nexo de causalidad entre el evento lesivo de la
salud y la conducta del médico. Por lo tanto, si el
juicio de mérito considera que falta tal prueba, es
menor la necesidad de aceptar el consentimiento
de la prestación si el consentimiento del paciente y
si la ejecución de la intervención sea fácil o habitual
donde implique la solución de problemas técnicos
de particular dificultad, porque tal investigación es
relevante a los fines del perfil subjetivo, la carga
de la prueba también es expectante respecto al
paciente, pero sucesiva y diversa. En particular el
primer caso es suficiente que el paciente acredite
el detrimento de las condiciones de salud, mientras
que el médico para liberarse de la presunción de
culpa debe demostrar haber realizado la prestación
según la diligencia requerida del artículo 1176 y
en el segundo caso, es necesario que el paciente
pruebe el dolo o la culpa grave del médico de
conformidad con el artículo 2236 el Codice…”18(El
subrayado es nuestro).
18 PARRINELLO, Concetta. Medical Malpractice E Regole Di
Responsabilità Tradizione e Innovazione. Milán: Giuffrè
Editore, 2008, pp. 77 y 78. Nota al pie con el número
143.
Artículo 2697 (Codice).- Quien quiere hacer valer un
derecho en un proceso debe probar los hechos que
constituyen su fundamento.
Artículo 1176 (Codice).- Al cumplir la obligación el
deudor debe usar la diligencia del buen padre de
familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al
ejercicio de una actividad profesional, la diligencia
debe valorarse en relación a la naturaleza de la acti-
vidad ejercida.
Artículo 2236 (Codice).- Si la prestación implica la
solución de problemas técnicos de especial dificultad,
el prestador de obra no responde de los daños, sino
en caso de dolo o culpa grave.
Volumen 10 | Abril 2015

En el Perú, la relación de causalidad está
reconocida en la Casación Nº 1312-96 -
Lambayeque:
“(…) Para responsabilizar la actividad de un médico
y en general toda actividad de prestaciones de sa-
lud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva,
el demandante tiene que acreditar la existencia
de la relación de causalidad entre la conducta del
demandado y la producción de daño, circunstan-
cia que en autos no se ha acreditado plenamente
conforme lo ha establecido la sentencia recurrida
(…).” (El subrayado es nuestro)19.
Otra sentencia peruana estableció el pará-
metro, pero dentro de una relación médico-
paciente extracontractual:
“(…)La embolia cerebral, no tiene relación de
causa-efecto con las operaciones realizadas, por ha-
ber transcurrido noventicuatro días desde la fecha
de alta; por lo que en aplicación de lo prescrito por
el artículo mil novecientos ochenticinco del referido
Código, que exige la existencia de una relación
de causalidad entre el hecho y el daño producido
(…)”(El subrayado es nuestro)20.
Cabe resaltar que en los procesos donde se
ha acreditado la relación médico-paciente
como una relación contractual, han dado
por sentado, la relación de causalidad, que-
dando a salvo el derecho que tiene la parte a
demostrar esta. Esto puede ocurrir debido a
que se invoca el artículo 1321 del Códice que
aparentemente estaría acogiendo la relación
de causalidad inmediata.
A manera de recuento, podemos señalar que
la jurisprudencia italiana acoge la relación de
causalidad, no atribuyendo ningún tipo de
teoría causal, en cambio, en el Perú, si bien
la jurisprudencia en materia de responsabili-
dad extracontractual médica considera que
la relación de causalidad corresponde a lo
señalado en el artículo 1985 del Código Civil,
con la teoría de la causalidad adecuada, en
cambio, en materia de responsabilidad mé-
dica contractual, se suele utilizar el artículo
1321 del Código Civil.
En ambos sistemas, tanto en el italiano como
en el peruano, se requiere que el paciente
19 Cas. N.º 1312-96 - Lambayeque. Considerando Sexto
20 Expediente N.º 1973-94
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
pruebe la relación de causalidad (inde-
pendientemente del sistema que se acoja;
acotación válida solo para el ordenamiento
peruano), y en la mayoría de casos se termina
aplicando la teoría de la causalidad adecuada.
4. La prueba de los criterios de im-
putación. Repaso de la premisa
del profesional sanitario: las obli-
gaciones de especial dificultad
Este apartado tiene la finalidad de demos-
trar, como primer punto, que no existen las
obligaciones de medios, el segundo punto
es demostrar el desarrollo de las obligacio-
nes de especial dificultad y su tratamiento
legislativo. Para tal fin, indicaremos en qué
consiste la responsabilidad profesional como
un supuesto de excepción en el régimen ge-
neral de responsabilidad por inejecución de
obligaciones. Además, y adelantando opinión,
creemos que el legislador quiso otorgar a los
profesionales un beneficio, por el servicio que
brindan a la sociedad.
Lo que haremos es una breve reseña de lo que
constituye la responsabilidad profesional tan-
to en el ordenamiento jurídico peruano como
en el ordenamiento jurídico italiano, puesto
que, la norma que se tomó como referencia
es la norma italiana sobre los contratos de
obra intelectual.
En el siguiente subpunto, vamos a defender
la tesis que indica que las obligaciones, de
manera general, son de resultado.
A) Nuestra tesis: todas las obligaciones
son de resultado21
En términos generales, nosotros consideramos
que todas las obligaciones son de resultado,
21 Parte de estas ideas fueron expuestas en nuestra tesis
de pre-grado. Debemos admitir que han sido reformu-
ladas en algunos extremos. Véase por todos: BUENDÍA
DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra
accidentes por negligencia médica ¿Vía para garantizar
la indemnización de las víctimas o método de reducción
de los casos de malpraxis médica? ¿Es viable en el Perú?
Tesis para optar el Título de abogado, Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, p. 161.
Actualidad Civil 237
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
en cualquier actividad. Para poder explicar
nuestra postura, emplearemos la tesis de
Fernández Cruz22, acerca de las distinciones
sobre las obligaciones de medios y resultados.
El mencionado autor propone el ejemplo
de la actividad médica, en donde el médico
cirujano no queda obligado a “curar al pa-
ciente” (aunque esto pueda representar “el
resultado último” querido por el paciente y
es lo que lo lleva a vincularse con el médico
para ser tratado), sino solo a desplegar su
conducta diligente para atender al paciente,
lo que puede, en sí mismo, ser considerado
un “resultado próximo”. Lo que se afirma, de
forma tradicional, es que el médico solo se ha
obligado a emplear, durante la intervención
quirúrgica, su “leal saber y entender”.
IMPORTANTE
La conditio sine qua non supone
la suma de todas las condiciones
que tienen algún tipo de incidencia
en la producción del daño y todas
ellas son necesarias para la produc-
ción del mismo.
Es así que, para “romper” y superar tal
clasificación, Fernández Cruz sostiene que
este tipo de obligaciones (las médicas) son
consideradas como típicas obligaciones de
medios, en las cuales el médico no promete
la cura al paciente. La consecuencia es que
“el resultado” de su cura queda fuera de la
obligación23.
Por ello se afirma que no puede responder
en el caso de haber empleado la diligencia
22 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, En: Negocio
Jurídico y Responsabilidad Civil. Libro en memoria de
Lizardo Taboada Córdova, Lima: Grijley Editores, 2004,
p. 595 y ss.
23 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
611.
238 Instituto Pacífico
debida. En ese sentido, argumenta en su fa-
vor24, que si en toda obligación hay un aporte
de utilidad25, es imposible que el paciente no
espere nunca nada del médico cirujano. De la
misma manera, si el médico no estuviese en
capacidad de proporcionarle algún resultado,
simplemente el paciente no se hubiera vincu-
lado con el especialista en materia de salud.
Es por esta razón, que los pacientes reclaman,
y con justa razón, que se les asegure la cura
como resultado de la obligación del médico.
Sin embargo, agrega26 que, si no es posible la
cura, el paciente siempre desea un resultado,
para estos casos, consiste en una mejora de
su posición de salvamento. ¿Y cómo sabemos
esto? Imaginemos el caso en que el médico
tenga que operar al paciente, en caso con-
trario, si no lo ha de operar, este fallece. Es
este escenario, el motivo fundamental para
asegurar, aun en los casos donde no se puede
garantizar la cura del paciente, un resultado
próximo y consiste en mejorar esa posición
desfavorable, en el caso de emergencia será
sacarlo de esa situación. Asimismo, Paradiso,
indica:
“(...) Cuando el objeto de la obligación sea una
actividad, el deudor debe una prestación diligente
respecto a la cual el resultado esperado por el
acreedor por remanente, por así decir en segundo
plano, como criterio orientador de la “cosa” y el
“cómo” se hará, seleccionando y orientando los
medios idóneos para lograr este propósito (…)”27.
Así también, en el resultado de la curación,
ciertamente no debido, según Paradiso, se
puede seleccionar la “finalidad”. Esta será, el
indicar la terapia adecuada para el paciente.
Para tal efecto, el médico, aunque el paciente
24 Loc. Cit.
25 NICOLÒ, Rosario, L’adempimento dell’obbligo altrui,
Ristampa, Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles,
1979, p. 17.
26 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
612
27 PARADISO, Massimo, “La responsabilità medica: Dal
torto al contratto”, En: Rivista di Diritto Civile, Año,
XLVII, Nro. I, 2001, p. 329.
Volumen 10 | Abril 2015

no se cure, habrá cumplido su obligación
donde habría actuado “diligentemente”
seleccionado y aplicado la terapia apropiada
para conseguir “la curación”. Si es así, cabe
preguntarnos, ¿esto no es un resultado? La
respuesta es sí, pues constituye un resultado
al fin y al cabo, pero siempre un resultado. En
cambio, el médico incumplirá la obligación,
cuando la terapia sea la inadecuada o haya
seleccionado otra distinta a la curación del
paciente. Esto es lo que se conoce como error
en el diagnóstico.
Como señala Fernández Cruz28, una cosa es la
conducta exigida al deudor como modo de
cumplimiento, donde el siempre deberá fina-
lizar en la consecución del resultado esperado
por el acreedor, pues solo se cumple el deber
central del deudor mediante la satisfacción
del interés ajeno (del acreedor); y otra cosa
es el esfuerzo exigido para superar obstáculos
al cumplimiento que no es otra cosa sino la
conducta de colaboración y de diligencia
exigidas al deudor como deberes accesorios al
deber central (la cursiva es nuestra). Por este
motivo, afirmamos que no existen diferentes
tipos de obligaciones, sino por el contrario,
un diverso grado de colaboración que se
exige por el tipo de resultado involucrado en
el deber central. Por eso, tal y como nos lo
recuerda Jordano Fraga:
“(…) Las reglas de responsabilidad/exoneración
contractuales son las mismas para todas las
obligaciones y para cada una de sus formas de
infracción (…)”29.
Cabe hacer una salvedad antes de concluir
y es aquella sobre la noción de diligencia,
respecto al grado de comportamiento, que
se puede describir de la forma siguiente: “…
[S]e responde porque se debe, no porque se
realice un comportamiento (subjetivamente)
28 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Responsabilidad Civil
médica”, En: Diálogo con la jurisprudencia. N.º 1, Año
1, Julio, 1995, p. 60.
29 JORDANO FRAGA, Francisco, “Obligaciones de medios
y de resultados: (A propósito de alguna jurisprudencia
reciente)”, En: Anuario de derecho civil, Vol. 44, N.º
1, 1991. p. 65.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
reprobable…”30. Esta frase nos grafica lo que
Fernández Cruz31 impulsa durante todo su
discurso a saber: el concepto de diligencia
constituye un deber impuesto por la propia
noción de obligación32. Este deber no es
otro que un deber accesorio que siempre se
encuentra presente en la relación obligatoria
coadyuvando a la realización del deber cen-
tral. Esto significa que el deudor debe realizar
otros actos de comportamiento, que son de-
beres cuya función es viabilizar la realización
del deber central. Entre estos deberes encon-
tramos, como vimos en el capítulo anterior,
los deberes de protección; y, por otro lado,
se halla el deber de diligencia. Es decir, no
hay un único deber, en realidad, el deber de
diligencia debe ser entendido como un acto
impuesto al deudor para controlar los riesgos
de su propio comportamiento.
En otras palabras, el deudor debe cuidar que
la utilidad que satisface el interés del acreedor
tiene que realizarse con el acto de conducta
llamado diligencia. El deudor ejecuta, en-
tonces, a través de la conducta; se genera la
satisfacción del interés previendo la utilidad
al acreedor. La consecuencia natural, es que
30 JORDANO FRAGA, Francisco, La Responsabilidad Con-
tractual, Madrid: Editorial Civitas S. A. 1987, p. 35.
31 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
610. El autor, siguiendo la terminología de BETTI, nos
sugiere que el concepto de obligación contiene dos
tipos de utilidades que pueden satisfacer el interés del
acreedor, la primera de ellas es la material, aquella
que es tangible y visible, generalmente se les asocia
con las obligaciones de dar, por otro lado, la utilidad
inmaterial será aquella que no tiene una materiali-
zación necesariamente. A este tipo de utilidad se le
asocia con las obligaciones de puro hacer o de no
hacer. Es así que los sujetos se vinculan para recibir
algo, en vínculo subjetivo, una relación jurídica, este
algo no es otra cosa que la satisfacción de sus intereses
a través de las utilidades sean estas materiales o inma-
teriales. Un sujeto tiene la capacidad de exigirle a otro
sujeto una utilidad y otro sujeto tiene el compromiso
de realizarlo. A través de esta utilidad se satisface un
interés.
32 OSTI, Giusseppe. “Scritti Giuridici, Fondamento e
limite della responsabilità per inadepmienza”, En:
Scritti Giuridici, Vol. I. Milán: Giuffré Editore, 1973,
p.117.
Actualidad Civil 239
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
el deudor debe vigilar que la utilidad compro-
metida no sufra de alteridades, controlando
su propia conducta.
El deber de diligencia tiene que ser entendido
como el deber de coadyuvar a la realización
del deber central. La diligencia variará en
intensidad dependiendo de la utilidad com-
prometida en la obligación. Por ejemplo, en
las obligaciones de dar, el deudor brinda un
bien material, que tiene una existencia cor-
pórea, es decir, tiene una utilidad material.
En cambio, existen utilidades inmateriales,
que están representadas en las obligaciones
de hacer, por ejemplo: “el traje a medida”.
En el ejemplo planteado, es una obligación
de hacer que deviene en una obligación con
prestación de dar. Desde esta perspectiva
tenemos que, en la elaboración de la utilidad
material se han empleado el despliegue de
energías de trabajo, que califica la obligación
en una obligación de hacer, donde lo vital es
la realización de un despliegue en las energías
de trabajo que se materializa en el objeto que
forma parte de la obligación, el traje. Pero,
no siempre este tipo de obligaciones de hacer
devienen en una utilidad material.
A veces sucede que estas obligaciones de-
vienen, por su naturaleza, en una utilidad
intangible o inmaterial, como es el caso de la
obligación que realiza un médico. Dicho de
otro modo, bajo el argumento de Demogue,
aquello que se postuló bajo la denominación
de obligaciones de medios, no fue sino obliga-
ciones que no tienen utilidad corpórea; y, para
diferenciarlas de aquellas otras que tienen
una utilidad tangible, a las que las denominó
obligaciones de resultado33. En la actualidad,
se ha preferido abandonar la figura de las
obligaciones de medios, y nos resulta natural,
33 DEMOGUE, René. Traité Des Obligations En General.
Vol. V, París: Librarie Arthur Rousseau Librarie Arthur
Rousseau, 1925, p. 538. Nota al pie de página 4
que señala lo siguiente: “(...)Esta división no es una
analogía con la división del derecho penal en delitos
formales y delitos materiales. Los últimos se carac-
terizan por el resultado, mientras que los primeros
por el empleo de medio que son ordinariamente de
naturaleza que produce dicho resultado (...)”.
240 Instituto Pacífico
debido a que toda obligación, como decíamos
inicialmente, tiene un resultado.
Realmente, el acreedor tiene que esperar la
cooperación ajena. Además, tiene que esperar
que se le brinde la utilidad deseada. Por ello,
la teoría de Demogue, anacrónica, no reparó
en que las obligaciones de hacer pueden tener
utilidades inmateriales. Lo que se sostuvo en
su momento es que la obligación del médico
cirujano era el típico ejemplo mediante la cual
no se garantiza la cura. Por ello se afirmaba,
que solo se compromete a desarrollar su “leal
saber y entender”.
GUIDO CALABRESI dice:
“
Existe una causa
adecuada entre un
acto o una activi-
dad y un daño
cuando conclui-
mos sobre la base
de la evidencia dis-
ponible, que la re-
currencia de ese acto o actividad in-
crementará las posibilidades de que
el daño también ocurra . ”
Por todo lo expuesto, no se puede aceptar la
ya inusual distinción, debido a que el paciente
siempre quiere un resultado, que consiste en
la mejora de su posición o su expectativa de
vida. Nuestra posición queda reforzada, por
lo señalado por Fernández Cruz, acerca de
las obligaciones con utilidades inmateriales:
“(…) Al depender de la utilidad de la forma en
que se ejecuta la prestación el deudor, pues esta es
resultado estricto de su obrar o de su abstención,
el deber accesorio de protección a cargo de aquel
tiene una intensidad diversa; o expresado con ma-
yor propiedad, le exige un grado de colaboración
al deudor: debe vigilar no solo que causas ajenas a
él no le impidan cumplir, sino el desenvolvimiento
de su propia conducta, pues – como se dijo –, es a
través de esta conducta que se le da al acreedor el
resultado inmaterial esperado (…)”34.
34 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón “El deber accesorio de
Volumen 10 | Abril 2015

Por lo tanto, todas las obligaciones, en gene-
ral, tienen un resultado, sea este material o
inmaterial, lo que pedimos al deudor es que
realice todos los actos necesarios que impidan
que la utilidad sufra alguna alteridad. Por lo
tanto, la diligencia es el parámetro de control
de riesgos que justamente permite aquello.
En ese sentido, se deben realizar todos los
actos necesarios para proteger la utilidad,
para poder cumplir, salvo que causas ajenas lo
venzan, que lo impidan incumplir. Las causas
ajenas nos llevan al concepto de “causa no
imputable”35.
Si acaece una causa no imputable, la con-
secuencia inmediata es que la obligación
se extingue. Es por ello, que se dice36 que si
el médico operó, y este operó bien, lo que
estaría probando, no es otra cosa sino el
cumplimiento de la obligación, como con-
secuencia jurídica de la extinción por pago.
En otras palabras, se le otorgó al paciente
la mejora de sus posibilidades de salvación
(que hacia el final no fueron suficientes para
que sanara, pero respecto a lo cual, la cura
no fue la obligación del médico). Es por este
motivo, que la obligación se extingue por el
cumplimiento.
Por otro lado, Le Tourneau considera que en el
supuesto de la colocación de prótesis es consi-
derada una “obligación de resultado”37. Entre
las obligaciones puras de resultado señala:
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
611.
35 Para la entender el concepto de “causa no imputa-
ble” remito a FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber
accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada
del incumplimiento en las relaciones obligatorias”,
En: Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Libro en
memoria de Lizardo Taboada Córdova, Lima: Grijley
Editores, 2004, p. 583.
36 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
612.
37 LE TOURNEAU, Philipe, “La responsabilidad médica
en el Derecho Francés Actual”, En: Tratado de respon-
sabilidad médica. Responsabilidad Civil, Penal y Hospi-
talaria. Marcelo J. López Director de la obra, Buenos
Aires: Legis Argentina Editores, 2007, p. 436. Cabe
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
“(…) Los profesionales de la salud son pues deudo-
res de una obligación de seguridad (de resultado)
respecto de las cosas que utilizan (…)”38.
Así pues, la jurisprudencia ha adoptado la
solución cuando el daño resulta del hecho
de una cosa que el médico utiliza en el ejer-
cicio de su oficio (como la falla que sufre un
aparato de rayos “X”)39. Existen una serie de
obligaciones que son de resultados exigibles
siempre al médico en los siguientes casos:
a) el “conformador” destinado a proteger el
globo ocular durante una operación al ojo; b)
el deslizamiento del torno de un dentista; c) la
rotura de la fresa (del taladro) de un dentista;
d) la sobre exposición de irradiación durante
una sesión de radioterapia; e) el quiebre de
la lámina del bisturí40. Por este motivo, afirma
Le Tourneau, que el médico, en estos casos,
responde siempre por los instrumentos que
utiliza, pero afirma el citado autor que la clí-
nica o la estructura sanitaria (en general los es-
tablecimientos de salud) deben garantizarlo41.
De manera conclusiva, diremos que existen
casos en donde el estado de la técnica, en co-
nocimientos médicos, ha convertido muchas
de las intervenciones quirúrgicas en obliga-
ciones de resultado material tangible; o en
otros términos, son obligaciones de resultado
que se encuentran sobre la base del supuesto
de una intervención de fácil ejecución. Por
consiguiente, si no se logra con el objetivo,
se ha incumplido la obligación. En cambio,
en las obligaciones en donde la utilidad in-
material no comprometa la cura, en realidad
lo que se busca en la obligación del médico
es que el médico mejore las posibilidades de
salvación del paciente, cuando, en última
instancia, el médico no haya podido tratar y
curar al paciente. Queda así demostrado, la
señalar como se ha indicado precedentemente, que
LE TOURNEAU no cree en el binomio obligaciones
de medios y obligaciones de resultado. Sin embargo,
considera que hay “ciertos” resultados excepcionales.
Uno de ellos es el implante de una prótesis.
38 Loc. Cit.
39 Loc. Cit.
40 Loc. Cit.
41 Loc. Cit.
Actualidad Civil 241
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
derogación de las obligaciones de medios, en
el plano fáctico.
B) Definición de las obligaciones de
especial dificultad
Para determinar si podemos aplicar el régimen
general de inejecución de obligaciones o el
régimen especial ubicado en la sección refe-
rente a los contratos nominados. El artículo
ubicado en el Código Civil peruano, en la
sección determinada a los contratos nomina-
dos señala que:
Artículo 1762 del Código Civil Peruano de 1984.-
Si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de
especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daños y perjuicios, sino en caso
de dolo o culpa inexcusable.
Y este, a su vez, tiene como antecedente
inmediato el artículo 2236 del Código Civil
Italiano de 1942, que a la letra señala:
Artículo 2236 del Codice.-Si la prestación implica
la solución de problemas técnicos de especial
dificultad, el prestador de la obra no responde
del daño, sino en caso de dolo o de culpa grave.
Podremos rastrear el origen del problema en
Italia. Parece ser que se adoptó la redacción
del artículo del Código Civil italiano salvo en
la palabra “culpa grave”, cuya traducción no
fue exactamente igual, sino por el contrario,
el legislador de 1984 le quiso otorgar la
redacción de culpa inexcusable. De la misma
forma, la ubicación de este régimen especial
de responsabilidad profesional se localiza en
el Codice en la parte pertinente al trabajo
autónomo, en el Título III, Capítulo II en
subpunto de los profesionales intelectuales.
En opinión de Alpa:
“(…)La norma fue desfigurada en su significado
original: se deseaba inicialmente excluir o limitar
la responsabilidad del profesional cuando era nece-
sario resolver problemas de “especial dificultad”; en
cambio, la norma fue entendida como si se desease
cargar al profesional solo los errores, las negligen-
cias, los graves descuidos, en todo caso, quedando
exento de culpa leve y de culpa media (…)”42.
42 ALPA, Guido La Responsabilidad Civil y daños, Linea-
242 Instituto Pacífico
Sobre esta figura, entonces, nos queda claro,
que se aplicaba como un límite: es decir, solo
en aquellos casos donde se quería “exonerar”
de responsabilidad a los profesionales por
cualquier tipo de error que no fuera el de la
culpa grave; dentro de ellos encontramos la
culpa leve y la media. Sin embargo, entra en
conflicto un tema en torno a la negligencia,
pues lo que se busca con un profesional es la
obtención de algo concreto y tangible, si ello
es así el profesional habrá obrado negligen-
temente. Tal y como afirmamos en el punto
anterior, y siguiendo a Cattaneo, respecto
que el objeto de la obligación puede ser la
cura médica43.
“(…) El defecto de la diligencia del buen padre
de familia o diligencia media, constituyen, en la
terminología jurídica, culpa leve. El criterio de la
culpa leve es, por tanto, el criterio general aplicable
en nuestro ordenamiento. Cuando, además, la
prestación es de naturaleza técnica es culpa leve el
defecto de la pericia propia del buen profesional.
También a estas últimas prestaciones es aplicable
por lo general el criterio de la culpa leve: solo que
en algunos casos determinantes la ley habla de
culpa grave (...)”44.
En ese sentido, de acuerdo a Cattaneo, po-
demos afirmar que la culpa, tanto en Italia
como en el Perú, es una culpa variable y
graduable. Los comportamientos pueden
ser, sin dudas, más o menos diligentes; más o
menos culposos. De la misma manera, Catta-
neo afirma, que el origen del artículo 2236
es jurisprudencial anterior al Codice Civile de
194245. El Codice Civile de 1865 solía condenar
al profesional por la “incapacidad evidente
o negligencia de normas y obligaciones in-
defectibles” o por “la trasgresión de normas
elementales que el más modesto profesional
no debe ignorar ni descuidar” o por el “error
mientos y cuestiones, Traducción al cuidado de Juan
Espinoza Espinoza, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p.
270 y ss.
43 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del profesionis-
ta, Milán: Giufrré Editore, 1958, p. 295.
44 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., pp. 67 y 68.
45 Ibíd., p. 69.
Volumen 10 | Abril 2015

grosero” o “inexcusable”, entre otras46. Por
este motivo, cuando se hace referencia a las
expresiones como las anteriores, no queda
dudas que se puede hablar, de una culpa
“evidente”, “cierta”, “palpable”; que expresa
un concepto en el cual no hay una medida
de culpa47.
Por esta razón, se debe condenar al profesio-
nal por haber errado en su actuación, aunque
el tema de probanza ha pasado a un segundo
plano. A causa de ello, se tiene un cierto grado
de certeza que el profesional cometió un error.
En Italia, antes de la dación del Codice había
al menos dos posiciones, y el objetivo del
legislador de 1942 fue encontrar un punto
de equilibrio entre dos posturas48:
1) Aquellas que buscaban no mortificar las
iniciativas de los profesionales con temor
a injustas represalias por parte del clien-
te49.
2) Y aquellas otras que buscan complacien-
tes sobre decisiones no ponderadas e
inercias censurables por parte del profe-
sional50.
Es en este contexto, de presión social y
profesional es que nace el artículo 2236 del
Codice. Luego de este breve recuento, con-
viene preguntarnos ¿Qué son problemas de
especial dificultad? Por este motivo, es que
nace la excepción con la finalidad que Alpa,
nos indicaba, de exonerar a los profesionales
de culpa media o leve51.
Por ende, ¿qué es la dificultad? Cattaneo, se-
ñala que la dificultad es cualquier cosa diversa
a la aleatoriedad del resultado, de hecho el
resultado podría ser cuanto más incierto, pero
al mismo tiempo, la prestación podría ser más
fácil al alcance del más desprevenido miem-
46 Ibíd., p. 69.
47 Ibíd., p. 70.
48 Ibíd., p. 72.
49 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., p. 72.
50 Loc. Cit.
51 ALPA, Guido, La Responsabilidad Civil y daños, Linea-
mientos y cuestiones, Op. Cit., p. 270.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
bro de la profesión52. El autor citado señala,
que para la aplicación del 2236 del Codice se
necesita de la especial dificultad técnica del
problema propuesto, es decir, que el hecho
sea correctamente resuelto por una pericia,
esto es, una habilidad, una inteligencia deter-
minada, o de un nivel cultural superior que es
ordinaria para el buen profesional53.
Este ejercicio sobre aquello técnico de especial
dificultad, debe estar acompañado, por la
“diligencia especial” o “la diligencia profe-
sional” para la resolución de la ejecución de
la prestación del contrato de obra intelectual.
Señala Cattaneo:
“(…) La ejecución de la prestación, puede siempre
en base a la regla general, así como a la relación
con las circunstancias fácticas, también en función
al grado de diligencia que se le exige al buen
profesional de la categoría a la cual pertenece el
prestador del contrato de obra [intelectual] (...)”54.
En el ámbito profesional, se afirma que la
culpa asume, principalmente, el carácter del
error determinado sobre la base de la igno-
rancia de conocimientos técnicos o de la falta
de experiencia profesional, es decir, lo que
consiste la impericia55. Por ello, el límite de la
culpa grave, en palabras de Franzoni, solo vale
para prestaciones que implican la solución a
problemas técnicos de especial dificultad56.
Por lo tanto, quedan fuera de la praxis o de
la experiencia común aquellos que solo son
evaluados con la culpa ordinaria57.
De este orden de ideas, cabe preguntar, por-
qué el legislador peruano ha optado por la
disyunción “o” y no por la conjunción “y”,
separando abiertamente aquellos problemas
profesionales, de aquellos técnicos que re-
52 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., p. 74.
53 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., p. 75.
54 Loc. Cit.
55 FRANZONI, Massimo, Dalla colpa grave alla responsa-
bilità professionale, Turín: Gianpichelli Editore, 2011,
p. 14.
56 Loc. Cit.
57 Loc. Cit.
Actualidad Civil 243
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
presentan una especial dificultad, cuando en
el fondo son el mismo tipo de prestación. El
tratar de entenderlo como si fuesen conceptos
distintos equivaldría ir en contra de la ratio
legis de la norma italiana que inspira como
modelo a la norma peruana que, por impor-
tación jurídica, ha traído la discusión de los
problemas técnicos de especial dificultad. Tal
y como lo señala Franzoni:
“(…) La casuística demuestra como en las diversas
actividades profesionales, la individuación de un
problema de particular complejidad no siempre
sigue reglas homogéneas. Sobre todo en el ámbito
de la profesión del médico-quirúrgica se asiste a
un levantamiento del nivel de responsabilidad del
profesional propio sobre la base del elemento de
la impericia (...).”58.
Por lo tanto, la impericia, tiene que ver con
la culpa grave, y guarda relación con una di-
ligencia extraordinaria, exigida a personas de
determinada actividad, para los médicos, y, en
general, para cualquier especialista en temas
sanitarios. Del mismo modo, Princigalli señala
que el problema técnico de especial dificul-
tad se presenta cuando, en el caso concreto,
se tenga que resolver algo extraordinario o
excepcional. También agrega:
“(…) [El problema técnico de especial dificultad] de
no ser estudiado adecuadamente se da en la ciencia
médica y es experimentado por el práctica, (si no
es hasta desconocido), o bien cuando, en la ciencia
médica sean propuestos y debatidos, diferentes e
incompatibles, entre todos los sistemas de diag-
nóstico, terapéuticos y de técnica quirúrgica entre
los cuales, el médico opera a su elección (...).”59.
Por esta razón, Princigalli señala que, la es-
pecial dificultad no debería ser valorada, en
términos abstractos, pero se debe presentar
en la práctica60 del día a día en el caso de los
médicos. Por eso, escogido un método de ob-
tención de la cura (o posición de salvamento)
58 FRANZONI, Massimo, Dalla Colpa grave alla Responsa-
bilità Professionale, Op. Cit., p. 15.
59 PRINCIGALLI, Annamaría, La Responsabilità del Medico,
Nápoles: Editorial Jovene, 1983, p. 148.
60 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
Op. Cit. ,p. 149.
244 Instituto Pacífico
aunque no sea aceptado por la ciencia médi-
ca, el médico allí debe aplicar todas las reglas
que por el consenso común de la autoridad
científica y por la consolidada experiencia
(haciendo referencia a la experiencia previa),
se pueden reputar adquiridos a la ciencia;
Además que la práctica se constituye el equipo
necesario y experimental del profesional61. Por
lo tanto, son aquellas prestaciones que cata-
logan como prestaciones de difícil ejecución.
IMPORTANTE
El concepto de causalidad adecua-
da implica una “regularidad” que
sea acorde con aquello que suele
suceder en la vida misma. En otras
palabras, el agente debe conocer
ex ante el acto el cual ha causado
el daño, que se subsume en la ex-
periencia ex post.
En el siguiente subpunto, veremos brevemen-
te la evolución de la jurisprudencia italiana.
5. La prueba de los criterios de im-
putación el discurso a contrario:
las obligaciones de fácil ejecución
Si existen obligaciones que por su naturaleza,
y por la prohibición del artículo 2236 del
Codice pueden ser condenadas por catalo-
gar como problemas técnicos de especial
dificultad, los médicos deben pensar en que
existen obligaciones de fácil ejecución. Si
nuestra premisa es cierta, entonces, nunca
tienen porqué equivocarse, porque existe
cien por ciento de éxito y, además, existe un
consenso unánime en el gremio profesional
sobre la actividad médica, el error no debe
presentarse en la realidad.
Este concepto se inicia en la jurisprudencia
italiana y se encuentra consagrada en la
Sentencia Cassazione del 21 diciembre 1978
número 6141 donde se señala:
61 Loc. Cit.
Volumen 10 | Abril 2015

“(…) La intervención es de fácil ejecución cuan-
do no requiere una particular habilidad, siendo
suficiente una preparación profesional ordinaria
y el riesgo de un resultado negativo, incluyendo
el peyorativo, es mínimo ya que pueden deri-
varse, afuera de la culpa del médico, del evento
sobreviniente imprevisto e imprevisible según la
diligencia ordinaria profesional de la existencia
de particulares condiciones físicas del cliente no
comprobables con la diligencia media ordinaria
profesional (…)”(El subrayado es nuestro)62.
En la sentencia bajo comentario, se hace una
distinción importante, puesto que las ope-
raciones que impliquen una cierta dificultad
serán medidas en atención a las condiciones
personales del deudor-médico. En cambio, si
la prestación que se encuentra en obligación
es de fácil ejecución, la colaboración del
deudor no será evaluada bajo el parámetro
de la culpa profesional, sino bastará la culpa
leve del médico y si es hallado responsable,
por ello, tendrá que responder.
Franzoni63 sostiene, que el primer paso hacia
la inclusión en las obligaciones del médico
cirujano dentro de las obligaciones de resul-
tado es el empleo de una presunción que se
encuentra sobre la base del supuesto de una
intervención de fácil ejecución (son aquellas
consideradas así puesto que la ciencia médi-
ca ha alcanzado el éxito y ha garantizado el
mismo, para las cuales la estadística suministra
una altísima probabilidad de eficacia).
En ese sentido, la falta en la obtención del
resultado permite presumir la negligencia
del médico cirujano. Entre otras palabras,
indica64 que las intervenciones quirúrgicas
como las realizadas a las amígdalas o aquellas
efectuadas en los casos de apendicitis tienen
como conclusión la curación y la posterior
62 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un
sottosistema della responsabilità civile, Padova: CEDAM,
1995, p. 220.
63 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las
obligaciones de medios y en las obligaciones de
resultado”, En: Estudios de la Responsabilidad Civil,
Traducción y edición al cuidado de LEYSSER LEÓN.
Lima: ARA, 2001, p. 385.
64 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las
obligaciones de medios y en las obligaciones de
resultado”, Op. Cit., p. 386.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
recuperación del paciente. En estos supuestos,
si existiese alguna complicación, se asumirá
que existió negligencia del médico, quien
deberá probar que operó siguiendo los
procedimientos normales y que la causa no
le es imputable a él. Algunos otros tipos de
obligaciones de resultado son la vasectomía,
el parto con cesárea, la aplicación de un ca-
téter urinario, las terapias de inmovilización,
la colocación de una prótesis por parte del
médico ortopedista, la colocación de una
prótesis dental, entre otras65.
En el Perú no tenemos ninguna sentencia en
sede jurisprudencial que ampare el concepto
de operaciones de fácil ejecución. En Italia, al
realizar dicha interpretación a contrario, sobre
el artículo 2236 del Codice, permitió hacer
responsables a los médicos por descuidos en
operaciones donde ya se había alcanzado el
estado de la técnica. Ejemplo de ello, son las
operaciones por extracción de una muela o la
extracción del apéndice. Esta presunción no es
otra cosa que asumir “la culpa del médico”,
y él deberá levantar la presunción que se ha
construido aportando que el evento se pro-
dujo por un hecho ajeno, no imputable a él.
Representa, en otras palabras, una inversión
de la carga de la prueba, de la víctima hacia
el médico.
En segundo lugar, tenemos el propio espacio
del concepto de culpa profesional, que en
virtud del artículo 2236 del Codice permite
a los médicos, en el desempeño de su activi-
dad protegerse. En el Perú encontramos una
norma similar en el artículo 1762 del Código
Civil. Sin embargo, nuestra norma protege
doblemente a los profesionales al señalar la
disyunción, situación que no incluye el artí-
culo 2236 que señala una conjunción de los
términos especial dificultad y técnicos.
En el Perú se señala que deben ser: o técnicos
o de especial dificultad, ampliando el espectro
de protección de la actividad profesional en
desmedro de la propia protección del pacien-
65 FRANZONI, Massimo, Dalla Colpa grave alla Responsa-
bilità Professionale, Op. Cit., p. 50.
Actualidad Civil 245
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
te. Una aplicación concreta del concepto de
culpa profesional la tenemos en la resolución
del Vigésimo Octavo Juzgado Civil, con núme-
ro 149, del 25 de julio de 2003:
“(…) Ha quedado demostrada la relación causal
de la conducta asumida por los demandados y los
daños irrogados al demandante. Los demandados
asumieron la obligación de prestar sus servicios
profesionales, a fin de que mediante la ciencia
médica den solución y curen al paciente de su
afectación prostática; por lo tanto su deber era
actuar con diligencia, conducirse bajo las reglas de
la razón y la prudencia, porque estaba comprome-
tido su servicio aunque no alcanzara el resultado
del mismo; en el presente caso, los demandados
no han cumplido con estos deberes elementales,
por lo que deben responder conforme al artículo
1762 C.C. ya que ha quedado demostrada la culpa
inexcusable (…)”(El subrayado es nuestro) 66.
Esto acredita que los médicos bajo análisis han
cometido una culpa inexcusable o profesional,
no atendible a los parámetros con los que
normalmente se miden a los médicos que
se consideran peritos en la materia. De otro
lado, en Italia, la culpa profesional se puede
apreciar mejor en la sentencia de apelación
de Cagliari de fecha 10 de abril 1989 señala:
“(…) La responsabilidad del profesional es, por
tanto, solo atemperada cuando se realizan las
actividades necesarias del profesional, con respecto
al caso específico, la solución de problemas técni-
cos de especial dificultad, debe entenderse en el
sentido de que el esfuerzo intelectual requerido es
mucho mayor que el ocupacional medio, lo que
resulta en el supuesto de la preparación y de las
actividades que consumen, también por encima del
promedio. Es decir, sobre la base de esto, el profe-
sional responde respecto del cliente por los daños
causados ​en el ejercicio de sus actividades que se
encuentran sujetas al dolo o culpa grave(…)”. (El
subrayado es nuestro)67.
En el Expediente número 97-62552-130 de la
Quinta Sala Civil de Lima podemos encontrar
el concepto de culpa profesional se señala:
66 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “La responsabilidad
Objetiva de la Estructura Sanitaria”, En: Diálogo con la
jurisprudencia, Número 95, 2006, p. 23.
67 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un
sottosistema della responsabilità civile, Op. Cit., p. 224.
246 Instituto Pacífico
“(…) Cuarto.- Que, tal como lo ha determinado el
a quo en el quinto considerando de la sentencia
apelada, haciendo uso de la facultad conferida
en el Artículo VII del Título Preliminar del Código
Civil, en el caso de autos, nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad por negligencia
médica, previsto en el artículo 1762 del Código
Civil, el que señala que “si la prestación de servi-
cios implica la solución de asuntos profesionales
o de problemas técnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no es responsable por los
daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable (…)” (El subrayado es nuestro)68.
En este sentido, podemos afirmar que la
culpa profesional es un parámetro respecto
de un grupo de personas que son peritos en
una materia concreta. De la misma forma, el
médico en Italia solo responderá por dolo o
culpa grave, cuando sea un problema técnico
de especial dificultad. En sentido contrario,
cuando no sea de especial dificultad o se
trate de una operación de fácil ejecución, ese
médico responderá por “culpa” leve.
En cambio, en el Perú, se aplica el artículo
1762 (su “equivalente”), en primer lugar, no
responderá cuando sea un problema técnico
o el asunto sea de especial dificultad, solo
cuando sea dolo o culpa grave. Sin embargo,
se ha visto en la vía de comparación, que es
posible que los profesionales respondan por
culpa leve, empleando la regla del artículo
1321 para gradualidad de la culpa y la ex-
tensión del resarcimiento. Este panorama nos
permite plantear como conclusiones prelimi-
nares el indicar que existe una norma similar
en temas de técnicos y de especial dificultad.
A pesar de ello, se puede interpretar la nor-
ma a contrario, como se ha sostenido en la
jurisprudencia italiana, y traer el concepto
de operaciones de fácil ejecución al Perú, vía
jurisprudencial. De otro lado, en el Perú se
sobreprotege al médico con la disyunción del
término “problemas técnicos” o de “especial
dificultad”, creemos que dicho artículo debe
ser interpretado como resuelven los tribunales
italianos, para que incluso, cuando se presente
una situación similar, se pueda responder por
68 Expediente número 97-62552-130, Considerando
cuarto.
Volumen 10 | Abril 2015

culpa leve aludiendo a la expresión “Obliga-
ciones de fácil ejecución”.
6. Obligaciones de resultado: a
propósito de las obligaciones de
fácil ejecución y las operaciones
provenientes de cirugías estéticas
Las operaciones estéticas de las primeras déca-
das del siglo XX se debieron a las víctimas de
la primera guerra mundial o de los infortunios
de la vida69, quienes necesitaban mejorar su
aspecto por una cuestión personal, por un
trabajo determinado, o por un mero capri-
cho. Ante dicho contexto, la cirugía estética
surgió como una opción alternando con la
medicina tradicional. Por eso, resulta ser una
situación lícita.
Las operaciones que se valoran en función a
su resultado son las cirugías llamadas estéticas.
Estas, en general, tienen una función en el
cuerpo humano de elevar el nivel de belleza,
u ornamentales que tampoco resultan un
riesgo para el paciente. Por ello, es innegable
que la cirugía plástica, así como la estética
propiamente dicha se expanden más cada
día70. Empero, Cattaneo nos recuerda que
las prestaciones del médico no pueden ser
de resultado puesto que si no se encuentra
in obbligazione no es una relación obligatoria
donde se pueda comprometer una finalidad
determinada ex ante71. Si en la obligación se
deja claramente establecido que el médico
puede garantizar un resultado o asegurar
una determinada finalidad. Entonces, es
perfectamente responsable por no cumplir el
programa material comprometido. Del mismo
69 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., p. 228.
70 JARAMILLO, Carlos Ignacio, “La naturaleza jurídica
del contrato de prestación de servicios médicos y
la tipología de las obligaciones que de él derivan,
panorámico examen de la relación médico paciente
en la responsabilidad civil”, En: Responsabilidad Civil
y Patrimonial del Estado derivada de la administración y
de la prestación de servicios de la salud, Bogotá: Temis,
2003, p. 135.
71 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista. Op. Cit., p. 230.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
modo, esta garantía no puede ser genérica
acerca de que todo saldrá bien72.
En cambio, un sector de la doctrina, en menor
proporción (principalmente el que proviene
de la doctrina española) considera que las
operaciones estéticas no pueden ser objeto
de la prestación del médico estético. En la
misma línea argumentativa, Cabanillas señala
que, no faltan autores que, con buen criterio,
consideran que las cirugías estéticas y las ciru-
gías reparadoras, como en cualquier otra, se
puede exigir del cirujano la actividad diligente
y no la consecución del resultado perseguido
(el embellecimiento, por ejemplo)73. Sobre el
caso concreto conviene realizar el siguiente
análisis:
Artículo 6 del Código Civil Peruano de 1984.- Los
actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución
permanente de la integridad física o cuando de
alguna manera sean contrarios al orden público o
a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su
exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico o si están inspirados
por motivos humanitarios.
Los actos de disposición o de utilización de órganos
y tejidos de seres humanos son regulados por la
ley de la materia.
Por ende, si una persona decide someterse a
una operación quirúrgica que suponga la al-
teración física por estética, eventualmente, se
encuentra permitido puesto que no disminuye
la integridad física, o la intervención quirúr-
gica no resulta contraria al orden público ni
a las buenas costumbres.
Como bien señala Bilancetti, se trata de ve-
rificar cuáles son los límites de los actos de
disposición del propio cuerpo, puesto que,
del dato literal de la norma civil parecería
limitar la actividad quirúrgica a una compa-
ración entre los riesgos y las ventajas para el
paciente, aunque dichas ventajas están desti-
nadas a un mejoramiento de las condiciones
72 Loc. Cit.
73 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las obligaciones de
actividad y de resultado, Op. Cit., p. 73.
Actualidad Civil 247
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
físicas del sujeto74. Sin embargo, las personas
que autorizan las intervenciones quirúrgicas
esperando mejorar estéticamente, pueden
encajar en el supuesto de hecho de la norma,
en tanto no se disminuya la integridad física
del paciente. Lo que nos lleva a evaluar si la
actividad del profesional sanitario, especialista
en temas estéticos, es una obligación de un
resultado o solamente tiende a desplegar una
conducta diligente. La sentencia de la Corte
di Cassazione, número 23918, de fecha 09 de
noviembre de 2006 establece:
“(…) Tratándose de obligaciones inherentes al
ejercicio de la actividad profesional la diligencia
en el cumplimiento debe evaluarse en función del
artículo 1176 segundo párrafo, con la naturaleza
de la actividad desarrollada, se dispone, además
del artículo 2236 que si la prestación implica la
solución de problemas técnicos de especial dificul-
tad, el prestador de la obra no responderá, sino en
casos de dolo o culpa grave (…)75.
Asimismo, en la sentencia se establecen pará-
metros tanto para el artículo 1176 como para
el artículo 2236, que expresan el concepto
unitario según el cual el grado de diligencia
debe evaluarse en función a los servicios
prestados76. La culpa es la inobservancia de
la diligencia requerida. Del mismo modo, en
la sentencia se establece que:
“(…) La obligación asumida por el profesional
consiste en una obligación de medios, es decir,
en una actividad dirigida a un resultado. La falta
de la consecución del resultado no supone el
incumplimiento de la obligación (v. Cass. 26 de
febrero 2003 n. 2836). El incumplimiento o el
74 BILANCETTI, Mauro y Francisco BILANCETTI, La re-
ponsabilità Penale e Civile del medico, Séptima edición,
Padova: CEDAM, 2010, p. 573. Los autores sostienen
el mismo argumento sobre la base del artículo 5 del
Codice Civile italiano que señala:
Artículo 5 del Codice Civile Italiano.- Actos de dispo-
sición del propio cuerpo.
Los actos de disposición del propio cuerpo son prohi-
bidos cuando ocasionen una disminución permanente
de la integridad física o cuando sean contrarios en
forma a la ley, al orden público o a las buenas cos-
tumbres.
75 La sentencia de Cassazione de 9 de noviembre de 2006.
Extraído del portal web: <http://goo.gl/5nanAt>,
Visitado el 25 de mayo de 2013, a las 11:00 p.m.
76 Loc. Cit.
248 Instituto Pacífico
inexacto cumplimiento, consisten en el haber
tenido un comportamiento no conforme a la
diligencia requerida, mientras el fallido logro del
resultado puede constituir un daño consecuencial
por la no consecución de la diligencia requerida y
a la culpa omisiva, en el desarrollo de la actividad
sanitaria (…)”77.
La responsabilidad del médico especialista en
cirugía estética, debe ser distinta a la respon-
sabilidad del médico en general, puesto que
no es una rama común de la medicina. Por
ello, debe ser evaluada en forma diferente78.
Sobre este particular, Bilancetti apunta a las
motivaciones personales y psicológicas de la
parte contratante que son las que conducen
a determinadas intervenciones aceptando
los riesgos consecuentes, puesto que no se
pueden aceptar en dichas intervenciones
generalidades y “objetivizaciones”79. Una vez
formada una completa información, para
cada tipo de intervención sanitaria, con su
respectivo tratamiento, se debe una adecuada
ponderación, que implique una comparación
entre los riesgos y ventajas presumibles80. El
paciente es el interesado directo.
Por ende, Bilancetti considera que la obliga-
ción de resultado es cierta, por lo que respon-
de a lo establecido en el acuerdo negocial,
en función a un determinado objetivo del
profesional. Por más deseada que sea la inter-
vención quirúrgica, existen las reglas del arte
que pueden conseguir resultados insuficientes,
sean por factores subjetivos del individuo,
fisiológicos o patológicos, sean por factores
inherentes a la persona del paciente que no
son previsibles, en donde cada intervención,
debe tomar en cuenta un componente obje-
tivamente aleatorio, inclusive en las cirugías
estéticas. Podemos concluir que Bilancetti
sigue a Starck de manera indirecta puesto que
utiliza el concepto de alea81.
77 Loc. Cit.
78 BILANCETTI, Mauro y Francisco BILANCETTI, La re-
ponsabilità Penale e Civile del medico, Op. Cit., p. 590.
79 Ibíd, p. 591.
80 Loc. Cit.
81 Loc. Cit.
Volumen 10 | Abril 2015

Por otro lado, en Francia, Penneau señala bajo
una lógica propia del binomio obligaciones
de medios-resultados, y expresa lo siguiente:
“(…) Ciertos actos médicos pudieron dar lugar,
de este punto vista, a vacilaciones. Fue así para la
cirugía estética, pero, esta queda sometida en el
régimen de la obligación de medios, porque queda
fundamentalmente sometida al alea de todo acto
quirúrgico (…)”82.
Parrinello realiza un parangón entre las ci-
rugías estéticas y la odontológica, debido a
que son obligaciones en las cuales, el médico
busca alcanzar el resultado garantizado al
paciente. Estos casos constituyen un típico
supuesto en el cual, el médico ha comunicado
al paciente él éxito de su intervención. Sin
embargo, el médico ha violado el deber de
información, omitiendo comunicarle sobre
los posibles riesgos sobre las consecuencias
negativas o la imposibilidad de conseguir el
resultado esperado por el paciente-acreedor
de la prestación sanitaria estética83.
De la misma forma Franzoni, por su parte
considera, como Penneau, que dependerá de
cómo haya sido pactado el contrato. En otras
palabras, si la obligación de cirugía estética es
de medios o de resultados. Se ha constatado
que la opción por una u otra categoría depen-
derá del contenido del contrato celebrado. De
esta manera, señala el autor citado, el médico
deberá informar al paciente, como parte de su
deber de información a la que se encontraba
comprometido el profesional sanitario84.
En ese mismo sentido, señala Franzoni, el
médico que ha garantizado la mejoría estética,
y no consiguiese ese propósito, dicho médico
deberá responder por incumplimiento85.
Explica:
82 PENNEAU, Jean, La Responsabilité du médecin, 3er.
Edition. París: Dalloz, 2004, p. 9.
83 PARRINELLO, Concetta, Medical Malpractice E Regole Di
Responsabilità Tradizione e Innovazione, Op. Cit. p. 89.
84 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las obli-
gaciones de medios y en las obligaciones de resultado”,
Op. Cit., p. 384.
85 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las obli-
gaciones de medios y en las obligaciones de resultado”,
Op. Cit., p. 384.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
“(…) La obligación continúa siendo de medios,
salvo que el paciente aporte la prueba de que la
contraparte no ha cumplido el deber de informa-
ción o el contenido del contrato, que se extienden,
eventualmente, a la obtención de un resultado
determinado (…)”86.
Asimismo, De Matteis señala que las prótesis
odontológicas, como parte de una de una
obligación de fácil ejecución, pueden ser enca-
jadas dentro de las obligaciones de resultados,
puesto que se le exige al médico un objetivo
predeterminado. Así también, señala que
la prótesis colocada erróneamente debería
atribuirse al médico tratante, por constituir un
error grosero, puesto que la prótesis debería
estar correctamente colocada87.
IMPORTANTE
El deber de diligencia tiene que
ser entendido como el deber de
coadyuvar a la realización del de-
ber central. La diligencia variará
en intensidad dependiendo de la
utilidad comprometida en la obli-
gación.
Zeno-Zencovich, por su parte, apunta que el
cambio hacia la adopción de las obligaciones
de resultado, en materia de cirugía estética,
responde a un cambio hedonístico y estético,
puesto que no son la solución a una necesidad
estrictamente terapéutica o de salud88.
Así también, Princigalli señala que los daños
derivados de la intervención puramente esté-
tica no provienen de una situación patológica
previa, y estos no deberían ser evaluados en
función a parámetros generales sino por el
contrario, por un criterio más riguroso. Por
esta razón afirma, que las operaciones estéti-
86 Loc. Cit.
87 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un
sottosistema della responsabilità civile, Op. Cit., pp.
378-379.
88 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadem-
pimento”. En: Rivista di diritto civile, Año LIV, N.º 3,
2008, p. 306.
Actualidad Civil 249
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
cas, pueden ser objeto de una obligación de
resultado, y no deberían ser de una obligación
de medios89.
Además, Zeno-Zencovich, señala que hay que
interrogarse porqué la “belleza” y “el placer
de verse bien” pueden, en la teoría como en la
práctica, ser objeto de un resultado, mientras
que la cura no lo es90. Asimismo, agrega que
los resultados “esperados” vienen por la con-
tractualización a caer en manos del paciente,
y la carga de la prueba le corresponde a este
puesto que estos resultados se encuentran
“in obbligazione” de la relación jurídica con
el médico estético.
LE TOURNEAU dice:
“lesLosde laprofesiona-
salud son
pues deudores de
una obligación de
seguridad (de re-
sultado) respecto
de las cosas que
utilizan. ” Artículo 1329 del Código Civil Peruano de 1984.-
En conclusión, dentro de las obligaciones es-
téticas existirán, aquellas, que por el dominio
de la técnica, Por ejemplo: el implante de una
prótesis, no representan algún riesgo para el
paciente. En este caso, estamos frente a una
obligación de fácil ejecución. De otro lado,
también pueden catalogar como obligación
de resultado, en tanto se haya informado
al paciente de los riesgos y este los haya
consentido. Por último, algunas de estas obli-
gaciones, dependiendo de su configuración
interna, podrán ser de resultado, siempre
que hayan sido puesto como finalidad en la
estructura negocial.
89 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
Op Cit., p. 43.
90 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadem-
pimento”, Op. Cit., p. 307.
250 Instituto Pacífico
En el siguiente subpunto veremos el tema de
la carga de la prueba, respecto del paciente
acerca de los supuestos que hemos venido
desarrollando en este trabajo.
7. La carga de la prueba: ¿quién
debe probar la ausencia de culpa?
Dentro del tema de la responsabilidad, mucha
de las veces se olvida, quien es la persona
encargada de probar la culpa. En este sub-
punto analizaremos, las instituciones que
ayudarán, en cierta medida, a la probanza de
los daños que padecen las víctimas de mala
praxis médica.
a) Régimen contractual
En el régimen de la denominada “responsa-
bilidad contractual” o con el nombre técnico
“responsabilidad por incumplimiento de obli-
gaciones” tenemos, que no existe presunción
absoluta de culpa. Tenemos los artículos 1329,
1330, 1331 y 1332 del Código Civil Peruano;
además del artículo 196 del Código Procesal
Civil. El artículo 1329 del Código Civil señala:
Se presume que la inejecución de la obligación,
o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
obedece a culpa leve del deudor.
Pues cuando se inejecuta una prestación, o se
da un cumplimiento parcial, tardío o defec-
tuoso, se está presumiendo, la culpa leve del
deudor. En nuestro caso, si el médico incumple
su obligación o como consecuencia de ella se
ejecuta defectuosamente, se entenderá que el
médico, deudor de la obligación, habrá actua-
do culposamente. A partir de esto, conviene
al médico liberarse aportando la prueba de
diligencia91. Sin embargo, los médicos tienen
la protección del artículo 1762 que señala:
Artículo 1762 del Código Civil Peruano de 1984.-
Si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de
91 Artículo 1314 del Código Civil Peruano de 1984.-
Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida,
no es imputable por la inejecución de la obligación
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Volumen 10 | Abril 2015

especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daños y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable. (El subrayado es nuestro).
Leído así, el médico solo podrá ser respon-
sable por los hechos dolosos o aquellos que
ocurren con culpa grave o inexcusable. En
lo que corresponde a la carga de la prueba
de los daños sufridos, esta le corresponde
exclusivamente al paciente afectado por lo
que se tendría que aplicar lo regulado nor-
mativamente en el artículo 1331 que señala:
Artículo 1331 del Código Civil Peruano de 1984.-
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía
también corresponde al perjudicado por la inejecu-
ción de la obligación, o por su cumplimiento par-
cial, tardío o defectuoso. (El subrayado es nuestro).
Esta norma debe ser concordada con su par
procesal que señala en su artículo 196 bajo
el título carga de la prueba señala:
Código Procesal Civil Peruano de 1993.- Carga
de la Prueba
Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente,
la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos. (El subrayado
es nuestro).
En este aspecto, la prueba de los daños pade-
cidos, y la carga de la prueba, le corresponde
al damnificado con el daño. La culpa queda
“anulada” por el efecto del 1762 del Código
Civil Peruano. En caso que el daño no pueda
ser probado por su naturaleza, el mismo de-
berá ser estimado en función equitativa de
acuerdo al artículo 1332, que a la letra señala:
Artículo 1332 del Código Civil Peruano de 1984.- Si
el resarcimiento del daño no pudiera ser probado
en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con
valoración equitativa. (El subrayado es nuestro).
Este artículo refiere a que si el daño luego de
ser alegado pero no llegado a ser probado en
su totalidad, como la afectación a la integri-
dad del cuerpo humano, el juez deberá fijar
el resarcimiento en un monto atendiendo a
la equidad. Luego del breve repaso por las
normas probatorias conviene analizar el ré-
gimen de la responsabilidad extracontractual.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
b) Régimen extracontractual
La carga probatoria se encuentra en el régi-
men extracontractual y tiene como principal
eje el artículo 1969 del Código Civil Peruano
que señala:
Artículo 1969 del Código Civil Peruano de 1984.-
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro
está obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor. (El
subrayado es nuestro).
El citado artículo ha servido para indicar si en
el Perú existe un aforismo denominado res
ipsa loquitur92. Dicho aforismo proviene del
Common Law, que significa: “The thing speaks
for itself”93, que en castellano equivaldría a:
92 BULLARD GONZALES, Alfredo, Derecho y Economía.
El análisis de las instituciones legales, Op. Cit., p. 765.
Bullard considera que para la invocación de esta
regla el demandante deberá acreditar lo siguiente:
1) Que el daño no pudo ocurrir sin la existencia de
negligencia de alguien. Ello significa que en base a las
reglas de la experiencia y el sentido común o sobre
la base de la opinión de expertos, se pueda llegar a
la conclusión que el accidente no pudo ocurrir por
factores diferentes a la culpa de alguien. 2) Otras
causas distintas a la posible negligencia del deman-
dado deben haber sido eliminadas por la evidencia
presentada. Mediante este requisito se busca que el
demandante descarte otras posibles formas de negli-
gencia mediante las cuales el accidente pudo haberse
producido, salvo evidentemente la negligencia del
demandado. 3) El hecho debe estar en la esfera de
control del demandado. Con respecto a este tercer
requisito necesario para aplicar la doctrina del res
ipsa loquitur debemos señalar que el hecho que el
“demandado tenga el control exclusivo” implica que
el control que ejerza sobre la situación sea tal, que
las probabilidades de que el acto negligente haya
sido causado por otras personas son remotas, razón
por la cual está permitido inferir la negligencia del
demandado 4) El hecho generador del daño no pudo
ser causado mediante algún tipo de contribución por
parte del demandante. Esto ocurre ya que sería ilógico
que en base a indicios se señale que el demandado
ha sido negligente, si el acto productor del daño ha
sido realizado con contribución del demandante. 5)
Que el demandado tenga un conocimiento superior o
mayor información con respecto de la causa del acci-
dente. Este busca hacer viable la actividad probatoria,
colocando la carga de probar en quien se encuentra
en mejor aptitud, por la vida de hacerlo responsable
ante la ausencia de pruebas.
93 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-
Actualidad Civil 251
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
“Que las cosas hablen por sí mismas”. Es una
herramienta que se le otorga a la persona
agraviada, que ante la falta de conocimientos
técnicos requeridos, y al encontrarse en una
situación desigual con el médico, se le permita
invertir la carga de la prueba con la finalidad
que el que se encuentre en una mejor situa-
ción probatoria demuestre su ausencia de
culpa, de cara hacia el juez o los miembros
del jurado94.
El primer caso en donde se comienza a aplicar
este aforismo, en responsabilidad médica,
se da en el año 1923, es un caso donde el
demandado olvidó una aguja en el cuerpo
del paciente durante una apendicetomía, y
la corte en apelación siguió el razonamiento
res ipsa loquitur indicando:
“(…) Si razonablemente son satisfechos con las
pruebas del demandado (sobre el desempeño de
la apendicetomía sobre el cuerpo del demandante)
y ese desempeño de esa operación se dice que el
médico ha olvidado parte de una aguja en el cuer-
po del demandante, entonces el derecho que tiene
el demandado de la carga de la prueba de mostrar
que ha utilizado razonablemente y ordinariamente
las habilidades, el cuidado y la diligencia, como los
médicos y cirujanos en un lugar general en el ve-
cindario y, en líneas generales, es la práctica usada
y ejercida la normalidad de operaciones (…)”95.
El otro caso en donde se ha aplicado este
aforismo es un caso donde el demandado
se somete a un complicado proceso de rayos
“X” por una aortografía translumbar con la
finalidad de encontrar el problema que oca-
sionaba un dolor que no le permitía al pacien-
te utilizar el 100% de sus piernas. Tomando
la radiografía aortográfica, el paciente sufre
una parálisis en la parte baja del cuerpo96, es
decir, el paciente queda paralítico de medio
fellows”, En: Virgina Law Review, Vol 82, N.º 2, 1996,
p. 329.
94 LOUISELL, David y WILLAMS, Harold, “Res Ipsa Lo-
quitur. It’s the future in Medical Malpractice Cases”.
En: California Law Review. Vol.48, N.º 2, Mayo, 1960,
p. 257.
95 LOUISELL, David y WILLAMS, Harold, “Res ipsa lo-
quitur. It’s the future in Medical Malpractice Cases”,
Op. Cit., p. 261.
96 Ibíd. p. 259.
252 Instituto Pacífico
cuerpo. En la demanda por responsabilidad
civil extracontractual el paciente demanda: i)
a los médicos que realizaron la radiografía y ii)
al hospital, invocando el res ipsa loquitur indi-
cando que la parálisis que padece es producto
del hecho que la aguja de acetrizoato de sodio
había sido colocada en un lugar erróneo97. La
Corte instruyó al jurado en la aplicación de la
teoría del res ipsa loquitur afirmando, que una
aguja de ese material colocada en un lugar
donde no era el correcto, podía ocasionar
lesiones como las sufridas en el paciente98.
Debemos hacer una precisión, como toda pre-
sunción, asunción o cualquiera sea la natura-
leza: los hechos no fueron negados en el caso
narrado por lo que se aplicó correctamente la
res ipsa loquitur99. Para contrarrestar el efecto
del res ipsa loquitur, los hechos tienen que ser
negados por la parte demandada aportando
elementos de una operación diligente, o en
cualquier caso, que fue una causa no impu-
table al médico.
En 1960, la amputación errónea de una pier-
na era considerada100 como un ejemplo de
clase, es decir, un caso hipotético que jamás
iba a suceder en la realidad, sin embargo,
dicho evento ocurrió en el Perú. De otro lado,
Louisell y Williams agregan que el res ipsa lo-
quitur no es un mecanismo de responsabilidad
objetiva y no hay que confundir esto con lo
que se ha señalado respecto de invertir la
carga de la prueba como excepción a la regla
probatoria101.
La aplicación en el campo de los daños deriva-
dos de malpractice fue planteada por Epstein,
quien señala que para emplear este principio
se requiere de cuatro condiciones a saber:
I. Que el evento sea de un tipo que no
ocurre normalmente en ausencia de
negligencia de alguien;
97 Loc. Cit.
98 Ibíd., p. 260.
99 Loc. Cit.
100 Ibíd., p. 267.
101 Ibíd., p. 268.
Volumen 10 | Abril 2015

II. El evento sea causado por un agente o un
instrumento con el control exclusivo del
demandado;
III. El evento no debe haber sido por una
acción voluntaria o la contribución por
parte del demandado;102
IV. El demandado tiene que encontrarse en
una situación superior para explicar el
accidente.103(Según Albin).
El tercer punto normalmente no tiene rele-
vancia en los casos de malpractice. Especial-
mente, en aquellos supuestos donde implica
la cirugía, la administración y prescripción
de medicamentos, o tratamientos especiales
entre otros, debido a que el paciente no tiene
ningún grado de participación en la ocasión
de la negligencia.
IMPORTANTE
Parece ser que [el Código Civil
peruano] adoptó la redacción del
artículo del Código Civil italiano,
salvo en la palabra “culpa grave”,
cuya traducción no fue exactamen-
te igual, sino por el contrario, el
legislador de 1984 le quiso otorgar
la redacción de “culpa inexcusa-
ble”.
En lo que respecta al segundo punto y el pun-
to cuarto, se cumple en la mayoría de veces,
puesto que los casos de malpractice, suponen
que los médicos tienen algún grado de control
sobre el accidente. Desde el punto de vista
procesal, la declaración de varias partes que
son consideradas demandadas (por ejemplo,
los médicos, los técnicos, enfermeras, etcéte-
ra), tienen una única acción legal (un proceso
con múltiples responsables), por lo que entre
102 EPSTEIN, Richard A, “Medical Malpractice: The case
for Contract”, En: American Bar Foundation Research
Journal, Vol. 1, Nro. 1, 1976, pp.138 y 139.
103 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-
fellows”, Op. Cit., p. 331.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
todos ellos debe existir el suficiente “control
conjunto” o “control grupal” (preferimos el
primer término) para determinar el control
del hecho dañino y la aplicación de la regla104.
De los tres postulados mencionados, el pri-
mero es el que genera mayor controversia
debido a que si el accidente pudo producirse
sin negligencia, puede crear con la evidencia
circunstancial más débil, como por ejemplo: el
azar, un proceso judicial, en el cual se declare
culpable al médico y se condene al pago de
una compensación por el “daño padecido”.
Puede pasar que la malpractice sea resultado
de una variedad de resultados diferentes de la
negligencia del propio médico105. Aun cuando
no puede existir ninguna explicación conocida
del por qué se produjo el supuesto daño106.
Hay que resaltar que la posición de EPSTEIN
es una posición contractualista puesto que, en
el Common Law, la acción de responsabilidad
civil por malpraxis es una de Torts107.
Las principales críticas que se hacen a la inver-
sión provienen de la estructura del proceso de
mala praxis. Por ejemplo, si el caso amerita un
jurado, la Corte proporcionaría, en línea de
principio, la regla res ipsa loquitur. Además, la
Corte podrá solicitar testigos o peritos que ex-
pliquen el standard de los cuidados en cuestión
y, como segundo punto, pedirán que el espe-
cialista señale si el médico, quebrantó o no,
el parámetro de comportamiento profesional.
Si esto es así, entonces, ¿para qué la Corte
instruye a los miembros del jurado, con la
regla de la res ipsa loquitur? Albin considera
que la regla debe utilizarse en los casos obvios,
como aquellos en los cuales en una cirugía se
olvidan una gasa o cualquier otro instrumento,
104 EPSTEIN, Richard A, “Medical Malpractice: The case
for Contract”, Op. Cit., p.139.
105 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-
fellows”, Op. Cit., p. 332.
106 EPSTEIN, Richard A. “Medical Malpractice: The case
for Contract”, Op. Cit., p.139.
107 SCHWARTZ, Gary T, “Medical Malpractice, Tort, Con-
tract, and Managed Care”. En: University of Illinois Law
Review, N.º 3, 1998, p. 886.
Actualidad Civil 253
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
accidentalmente, en el cuerpo del paciente108.
Es aquello que no se produce en ausencia de
negligencia tal y como las Cortes y los jura-
dos han entendido el aforismo. Asimismo,
el res ipsa loquituo es entendido “como más
probable que no”. Esta última frase significa
que hay un 50% de probabilidades que el
médico sea responsable aplicando la regla de
inversión. Con la finalidad de demostrar que
esto no es verdad, Albin aplica el teorema de
Bayes utilizando las probabilidades:
P(N) x P(I|N)
P(N|I) =
P(N) x P(N|I) + (1- P(N)x P(I|R))
Donde, P indica la probabilidad, N indica
negligencia, I indica el daño, R indica el
cuidado razonable y la barra vertical indica
la probabilidad condicional109. Del mismo
modo, P(N|I) se lee como “la probabilidad de
que el daño haya sido ocasionado con negli-
gencia”. Para poder demostrar el mal empleo
que se ha hecho de la figura en los Estados
Unidos, consideraremos los siguientes valores:
Asumir que el médico actuó con negligencia
en un particular procedimiento, P(N) es 0.1.
Asumamos también que la probabilidad que
el paciente sea dañado por un comportamien-
to negligente del médico, P(I|N) es de 0.3,
pero la probabilidad cae cuando el médico
ejerce un cuidado razonable, por lo que la
probabilidad P(I|N) disminuye a 0.1. Albin,
empleando el teorema de Bayes, indica que
la probabilidad de tener un daño ocasionado
por un médico negligente es P(N|I) = 0.25 y
se obtiene de la siguiente ecuación: 0.25 =
([(0.1)x(0.3)]/[(0.1)x(0.3)+(0.9)x0.1]].
Este resultado es sustancialmente menor que
el 50% del “como más probable que no”,
como parámetro estándar para hacer a un
médico responsable110. Por lo tanto, no es del
108 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-
fellows”, Op. Cit., p. 333.
109 Ibíd., p. 341.
110 Loc. Cit.
254 Instituto Pacífico
todo difícil encontrar ejemplos donde el daño
no habitual que se produce, generalmente,
en ausencia de culpa o negligencia (P(IR) <
0.5). Pero, inclusive, no es “como más pro-
bable que no” sea resultado de negligencia
(P(N|I) ≤ 0.5).
Es bajo esta fórmula, que la regla del res ipsa
loquitur no es una presunción de culpa absolu-
ta, ni mucho menos, una probabilidad del más
del 50% donde se instruye a los miembros del
jurado, que no son especialistas en derecho,
ni mucho menos especialistas en medicina,
como para que se den cuenta de la magnitud
del fallo. Por ello, como bien señala Albin,
si ya se tiene la opinión de un experto, ¿por
qué invertir la regla? Acaso, la regla solo se
debe aplicar cuando el paciente no puede
demostrar el daño, pero se desprende de las
circunstancias, del propio speak for itself. Esta
excepción al régimen probatorio debe utili-
zarse en los casos en donde sea difícil probar
que el médico o sus dependientes, actuaron
con culpa, siempre que sea un caso “obvio”,
como, por ejemplo, aquel caso de clase de
amputación de una pierna errónea111, o el
olvido de una gasa en el cuerpo del pacien-
te. En nuestra experiencia, estos casos serían
catalogados como casos de negligencia grave
que implican una culpa grave.
En Estados Unidos, las reglas aplicables a
estos casos son las reglas por responsabilidad
extracontractual. En otras palabras, las reglas
aplicables a los casos de malpractice no con-
tienen reglas que sean puras de los contratos,
sino que algunos de los criterios han sido
agregados a las reglas de los Torts para crear
un régimen especial.
La crítica que se puede hacer al artículo 1969
del Código Civil es que se encuentra redactado
en clave penal, cuando señala que el descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor, debería decir responsable. Sin embargo,
111 Las noticias del paciente Jorge Villanueva Morales in-
dican que le amputaron la pierna equivocada a pesar
que el paciente avisó a los médicos que la pierna era
aquella otra. En: http://goo.gl/zBqpmM,. Visitado el
25 de Enero de 2010, a las 6:00 p.m. de 2010.
Volumen 10 | Abril 2015

como nosotros hemos descartado la aplicación
del régimen extracontractual, tendremos que
preguntarnos si existen otros mecanismos de
protección del paciente. Y la respuesta es
sí, tanto la doctrina como la jurisprudencia
comparada han creado conceptos que desa-
rrollaremos en puntos sucesivos.
c) El daño in re ipsa
Esta categoría que supone el daño se despren-
da de los hechos mismos, Franzoni señala: “El
daño in re ipsa se produce cuando es inevitable
un efecto perjudicial”112.
La categoría antes señalada puede tener
usos para los daños derivados de derechos
fundamentales de la persona113. Podemos
pensar en la integridad física y el derecho
a la salud. Asimismo, Monateri apunta que
respecto de los daños in re ipsa, no significan
que tengan una perfecta falta de probanza,
que no se traduce en rechazo de la demanda.
Del mismo modo, no significa que subsista un
mecanismo probatorio en estricto respecto
de las lesiones114. Supone no solo la prueba
del daño, sino también un subtipo de daño
mismo115 (por ejemplo: el devengo del daño
moral). El concepto nos puede servir de base
para enunciar los siguientes supuestos:
1. Una persona completamente sana entra
a la sala de operaciones.
2. Esta persona no ha tenido ningún historial
negativo sobre enfermedades ni compli-
caciones.
3. Esta persona se va a operar la nariz.
4. Los médicos entran a la sala de operaciones.
5. El paciente muere producto de la opera-
ción sin recibir ninguna explicación por
parte de los médicos.
112 FRANZONI, Massimo, Il danno risarcibile, Segunda
edición. Tomo II. Milán: Giuffrè Editore, 2010, p. 625.
113 FRANZONI, Massimo, Il danno risarcibile, Op. Cit., p.
635.
114 MONATERI, Pier Giusseppe, Le fonti delle obbligazioni.
La responsabilità Civile, Tomo III. Turín: UTET Giuridica,
1998, p. 310.
115 Loc. Cit.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
Podríamos decir que en estos supuestos, el
daño es in re ipsa, puesto que nuestro caso
hipotético, el paciente entró sano a la sala de
operaciones, no tenía ninguna complicación,
ni antecedente ni enfermedad y, además, se
realizó una obligación de fácil ejecución. Si
bien está pensada para daños morales, puede
ser perfectamente aplicable a los daños que
afecten derechos fundamentales como la
integridad física y la salud del paciente.
IMPORTANTE
Si existen obligaciones que por su
naturaleza, y por la prohibición
del artículo 2236 del Codice pue-
den ser condenadas por catalogar
como problemas técnicos de espe-
cial dificultad, los médicos deben
pensar en que existen obligaciones
de fácil ejecución.
d) La faute virtuelle o culpa virtual
En Francia, se respeta el sistema sobre la base
de la culpa, por ello, es idóneo prevenir las
ocasiones del daño a través del sujeto activo,
en nuestro caso, los especialistas sanitarios
(véase: el médico) y dependiendo del grado
de control que este tenga podrá ser llamado
a responder puesto que este sujeto tiene la
capacidad de prevenir los efectos y las con-
secuencias que derivan de su propia conduc-
ta116. Para Penneau la faute virtuelle:
116 CHABAS, Francois, “La responsabilità del medico per
i danni causati nell’esercizio della professione, nel
diritto francese”, En: Responsabilità civile e previdenza.
Nro. 1, 1988., pp.3-4. El autor sostiene que si bien
es cierto no existe uniformidad en la jurisprudencia,
puesto que pueden haber supuestos que se regulen en
las situaciones del hecho ilícito, y también se pueden
aplicar las reglas que rigen a los contratos. Esto es
la normativa por hecho ilícito que se aplica como
excepción. Se presupone la existencia de un contrato.
JOSSERAND, Louis. Comentarios a la Sentencia de
la Cour de Cassation del 20 de mayo de 1936. En:
Dalloz Recueil Périodique et critique de jurisprudence,
de législation et de doctrine. p. 88.
El autor indica que la Corte de apelación como la Cor-
te de Casación emplean el mecanismo de prescripción
Actualidad Civil 255
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
“(…) La Culpa virtual atrae, sin embargo invenci-
blemente, a la jurisprudencia en materia médica,
como antes la atraía en materia de transporte
benévolo (…)”117.
La faute virtuelle ha asumido un cierto relieve
en la jurisprudencia francesa a partir de los
años sesenta con referencia a los casos de
transporte de cortesía. Así como tuvo un rol
determinante en ese tipo de actividad, tam-
bién tiene un rol importante en el ámbito de
la responsabilidad del médico.
Se asume que el médico es quien está en la
mejor posición del dominio de la técnica y
ante la imposibilidad de poder probar “la
culpa”, se señala que se debe recurrir a una
presunción de hecho. Esta presunción es co-
nocida como la faute virtuelle que consiste en
afirmar la responsabilidad del agente también
cuando es extremadamente difícil demostrar
la imprudencia, la impericia o la negligencia
del médico.
En 1960, se aplicó esta presunción fáctica a
un caso donde un neonato habría sufrido un
corte en un nervio facial durante una ope-
ración por cesárea. El Tribunal de primera
instancia condenó al pago del resarcimiento
al médico sobre la base de esta presunción de
culpa derivada de la extrañeza de la situación
(Normalmente, los niños que nacen por cesá-
rea no sufren de cortes en la cara)118.
Por otro lado, Jourdain sostiene que la respon-
sabilidad del médico es una responsabilidad
más objetiva por la aplicación de la culpa
virtual en los procesos de mala praxis. Por
ende, que la carga de la prueba de la víctima
quien padece el daño se encuentra un poco
más aliviada119, porque el hecho de probar
larga para beneficiar al paciente, análoga, a la que
se usa en los contratos sobre un caso dado en 1936
sobre la responsabilidad del médico radiólogo. Esta
es vista como una perspectiva ajena a la tradición del
Código Francés que hasta esa época había consagrado
la responsabilidad del médico, en todos los supuestos
hasta ese momento, como extracontractual.
117 PENNEAU, Jean. Faute Et Erreur en matière de respon-
sabilité médicale. París : LGDJ, 1973, p. 103.
118 Loc. Cit.
119 JOURDAIN, Patrice. “L’évolution de la jurisprudence
256 Instituto Pacífico
que el especialista es quien se equivocó resulta
muy difícil puesto para los damnificados, toda
vez que el médico es quien está en mejor
posición respecto de la víctima. El ejemplo
típico, hasta antes de la promulgación de la
Loi Kouchner”120 de fecha 4 marzo de 2002,
era el de la transfusión con virus del VIH. Se
decía, que en esos casos no había nada más
que probar puesto que el daño era evidente.
IMPORTANTE
Dentro de las obligaciones esté-
ticas existirán aquellas que por el
dominio de la técnica, por ejem-
plo: el implante de una prótesis,
no representan algún riesgo para
el paciente. En este caso, estamos
frente a una obligación de fácil eje-
cución.
Una sentencia, del 21 de mayo de 1996, de
la Corte de Casación innovó igualmente a
favor de numerosas víctimas de infecciones
nosocomiales apoyándose en una presunción
de culpa a cargo de las clínicas. Sin duda, ello
demuestra una gran prudencia en la puesta
en marcha de aquella presunción, porque
se limita reducidamente a las infecciones
contraídas en la sala de operaciones. Pero,
inspirándose ciertamente en la jurisprudencia
administrativa121, expande la utilización de
la figura, volviéndola, en alguna forma, una
judiciaire et l’indemnisation des accidents médicaux”.
En: AAVV. L’indemnisation des accidents médicaux.
París : LGDJ, 1997, p. 23.
120 CACACE, Simona, “Loi Kouchner: Problemi di un-
derdeterrence e undercompensation”, En: Danno e
Responsabilità. número 4, 2003, p. 435. Extraído de:
http://goo.gl/SAKkPZ. Visitado el 19 de Noviembre de
2012, a las 10:00 a.m. página 1 del archivo en PDF.
121 JOURDAIN, Patrice, “L’évolution de la jurisprudence
judiciaire et l’indemnisation des accidents médicaux ”,
En: AAVV. L’indemnisation des accidents médicaux, Op.
Cit., p. 23.
Para una evolución de la responsabilidad civil véase
también: JOSSERAND, Louis, “L’évolution de la res-
ponsabilité”, En: Évolutions et Actualités. Recueil Sirey:
Paris, 1936, p. 47.
Volumen 10 | Abril 2015

especie de “responsabilidad objetiva”, en los
términos de Jourdain122, en función a la tutela
del paciente.
Esto es un buen ejemplo de cómo presumir
la culpa de un médico en el caso que enun-
ciamos en el literal d) puesto que, no es nor-
mal que los niños que nacen con cesárea ya
padezca de estos daños exógenos, donde el
médico ni si quiera se puede excusar ante lo
evidente del error. Creemos necesario aplicar
esta presunción en beneficio del paciente.
e) El mecanismo de tutela alemán: Ans-
cheinsbeweis
De otro lado, en Alemania, se tiene funda-
mentalmente dos mecanismos procesales que
ayudan a los pacientes que sufren daños a
flexibilizar el régimen y poder probar el daño.
Al principio se aseguraba la igualdad de las
partes dentro del proceso sin beneficiar a la
otra (Waffengleichheit123).
Existe la práctica generalizada, en el derecho
alemán, de no aplicar rígidamente el principio
de repartición de la carga de la prueba en los
procesos de curación (léase de tratamiento y
otros) del paciente. Por esta razón, la Corte
Constitucional Alemán (Bundesverfassungsge-
richt) en la sentencia del año 1979 introdujo
el uso correcto para casos concretos de res-
ponsabilidad médica una prueba especial: la
Anscheinsbeweis124.
Stürner señala que el paciente tiene que
soportar con una propia carga de la prueba
objetiva, puesto que tiene que demostrar la
negligencia del médico que no actuó correc-
tamente125. Del mismo modo, la prueba prima
122 Ibíd., p. 22.
123 LUNA YERGA, Álvaro, “Regulación de la carga de la
prueba en la LEC. En particular, la prueba de la culpa
en los procesos de responsabilidad civil médico-
sanitaria”, En: Indret, Revista digital, Extraído de:
<http://www.indret.com/pdf/165_es.pdf>.Visitado
el 03 de Marzo de 2013 a las 10:00 a.m.
124 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf
das Zivilrecht und den Zivilprozeß” En: Neue Juristische
Wochenschrift,1979, p.2334.
125 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf
das Zivilrecht und den Zivilprozeß”. Op. Cit., p. 2335.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
facie, debe contrastarse con la experiencia
previa de un médico que ha actuado con
culpa126. El mencionado autor narra el caso de
un médico que opera del cuello a un paciente
por un quiste alojado en él. Cuando el médi-
co extrajo el quiste, el paciente ya no podía
mover la mano derecha127. La pregunta era si
es que podía hacerse la operación sin dañar
esos nervios que comprometían la movilidad
del brazo derecho o no128. El informe pericial
presentado al juzgado de Stuttgart señalaba
que el paciente, para el caso en particular
tenía el quiste alojado en una zona en donde
necesariamente se cruzaban el tejido grueso
con los nervios y que el tumor a extraer se
encontraba envuelto de este tejido muscular.
Se decide extraer el quiste por temor a un
cáncer a la garganta. El procedimiento fue
muy atípico por lo singular de la operación.
Inclusive, como mecanismo de defensa, el
médico acusado, presentó su historial clínico
de intervenciones.
El Tribunal Constitucional Alemán para
atender esta causa, alega la violación al libre
desarrollo de la personalidad, (artículo 2.1)129
como la integridad física del paciente. El
Tribunal Constitucional Alemán aplica Ansche-
insbeweis señalando la siguiente premisa: Para
determinar los resultados de los tratamientos
médicos por error culpable se debe tomar
en cuenta la experiencia de ese tratamiento
médico130.
Stürner critica la forma cómo resolvió el
Tribunal Constitucional agregando sobre la
Anscheinsbeweis: porque “(…)Deben basarse
126 Loc. Cit.
127 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf
das Zivilrecht und den Zivilprozeß”. Op. Cit., p. 2334.
128 Loc. Cit.
129 Constitución Alemana:
Artículo 2.
Cada uno tendrá derecho al libre desenvolvimiento de
su personalidad, en tanto no vulnere los derechos de
otro y no atente al orden constitucional (Verfassungs-
massige Ordnung) o a la ley moral (Sittengesetz).
(El subrayado es nuestro).
130 STÜRNER,  Die Einwirkungen der Verfassung auf das
Zivilrecht und den Zivilprozeß, cit., p. 2335.
Actualidad Civil 257
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
en específico y no de forma general sobre a los
riesgos en abstracto de la operación (…)”131.
Por ello, afirma el mencionado autor, que el
deber de información tiene que ser de tal
forma que corresponda de alguna manera a
los riesgos, de acuerdo con el nivel de riesgos
que influya sobre una persona razonable para
que el paciente acepte la decisión de some-
terse a la cirugía132.
Este nivel se encuentra ligado a la gravedad de
las consecuencias posibles (por ejemplo, pér-
dida de órganos, o la muerte); o la urgencia
del procedimiento. Comparado con una baja
urgencia o los riesgos graves a ser considera-
dos en grado de probabilidad altos y también
de alta urgencia. De la misma forma, indicar
que aquellos que representan un bajo riesgo
tienen la probabilidad puede elevarse133.
Es en esta situación en donde funciona el pa-
rámetro del hombre razonable, puesto que se
ha informado correctamente de esta decisión
al paciente, quien es la persona quien está,
de alguna forma, en una situación en la que
puede aceptar o rechazar adecuadamente
la intervención. En estos casos es correcto la
solicitud y el deber de información. En el caso
narrado, la situación, como describe Stürner
es un tanto atípica y por ello no se puede
solicitar un consentimiento “informado”134.
Por lo tanto, la Anscheinsbeweis implica una
presunción que se utiliza en las hipótesis
donde es posible probar que el daño pro-
ducido hacia la víctima como resultado del
tratamiento y es consecuencia típica de un
error médico135. Dicha presunción está sobre la
base del cálculo de una probabilidad derivada
de la observación de la experiencia pasada.
Stürner considera que, para este caso concreto
en donde, el caso era muy atípico, y donde
se puede dispensar o perdonar la obligación
131 Loc. cit.
132 Loc. cit.
133 Ibíd., p. 2236.
134 Ibíd., p. 2235.
135 Loc. cit.
258 Instituto Pacífico
de informar136, y se termina aplicando una
regla de inversión de la carga de la prueba
por presunción de culpa, por la probabilidad
de la evidencia que había, o prueba un prima
facie, como un método particular de la carga
de la prueba.
Esto podría llevar a la suposición, que man-
tuvieron el problema de la probabilidad abs-
tracta de la presunción de la actividad para
poder realizar un juicio justo, puesto que la
culpa que no podía ser contradicha. Por otro
lado, existe “el principio procesal de la igual-
dad de armas” en el proceso civil (Art. 3.I GG)
que otorga a las partes de los mismos medios
de defensa y ataque, que se requiere en un
proceso. Por ello, la probabilidad de la Ansche-
insbeweis sería una ruptura del principio de los
procesos en materia de litigios en Alemania,
por ello, el “principio de igualdad de armas”
que requiere prueba plena, se refiere a este
requisito de la Constitución137. Quien busca la
prueba prima facie es el paciente puesto que
se encuentra en las condiciones más bajas de
probar el daño, siempre que se haya hecho
previamente este juicio de probabilidades.
Asimismo, Princigalli señala que la presunción
puede ser vencida de manera relativamente
simple, basta que el médico pruebe que, en el
caso concreto, ha sobrevenido un hecho o una
circunstancia que ha determinado un discurso
atípico de la enfermedad. Además, no es sufi-
ciente para demostrar que el médico no tuvo
la culpa, esta tiene que ser reconducida a la
verdadera causa concreta que ha determinado
el resultado atípico en el tratamiento de la
enfermedad138.
Esto supone una verdadera y propia respon-
sabilidad objetiva en cabeza del médico o
del hospital o del establecimiento de salud,
como los daños ocasionados por la mala or-
ganización o del defectuoso funcionamiento
136 Loc. cit. STÜRNER señala que la responsabilidad
subjetiva con una presunción de una prueba prima
facie, se torna en una responsabilidad objetiva.
137 Ibíd.,p. 2236.
138 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
Op Cit., p. 83.
Volumen 10 | Abril 2015

de los aparatos de los hospitales, por citar
algún ejemplo.
Cabe agregar, que esto no es una inversión
de la carga de la prueba, sino un supuesto
especial donde se presume que el daño fue co-
metido por el médico porque la probabilidad
de error era baja o casi nula. La inversión de la
carga de la prueba supone que quien ocasiona
el daño (véase: el médico) debe probar que
no lo ocasionó. En otras palabras, lo que debe
aportar es una prueba liberatoria de respon-
sabilidad. En cambio, en la Anscheinsbeweis se
debe aportar una contra prueba que ataque
la probabilidad que dicho evento se produjo
por una causa no imputable al médico (por
ejemplo, un hecho extraño) con la finalidad
de crear convicción en la prueba liberatoria.
Volumen 10 | Abril 2015
Doctrina práctica
8. Palabras finales
La relación de causalidad y los criterios de
imputación desde la perspectiva del Common
Law son entendidos desde dos aspectos vin-
culados dentro de la Causation. Demostrada
la causalidad natural o fáctica, conviene de-
mostrar la causalidad jurídica. Lo que hemos
identificado son diferentes instituciones que
pueden ayudar mejor en temas probatorios
para demostrar la causalidad jurídica encon-
trando la culpa en aquel “Judas” que traicionó
la confianza depositada por el paciente, por
encontrarse este en una situación de asime-
tría informativa. Lo que se debe valorar, en
el fondo, es la tutela del paciente entendido
como la parte débil de la relación médico-
paciente.
Actualidad Civil 259
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

CAS. N.° 4254-2013

Lima Norte
Responsabilidad solidaria entre
una obstetra y la clínica por daños
causados por negligencia
Gina Chávarry Rodríguez*
Docente Adjunta del curso Responsabilidad Civil en la Universidad de Lima.

1. Antecedentes del caso

SUMARIO

2. El análisis de la relación de causalidad

3. La solidaridad y la responsabilidad civil médica
4. La relación de dependencia entre la clínica universitaria y la obstetra
5. Sobre los alcances del monto indemnizatorio
6. ¿Responsabilidad contractual?

1. Antecedentes del caso Díaz Huett (en adelante la señora “Díaz” o la

La sentencia casatoria que es materia del pre-
sente comentario nos permite analizar la apli-
cación de las normas sobre responsabilidad
civil médica, así como diferenciar los alcances
de la solidaridad prevista en el artículo 1983
del Código Civil respecto de aquella contenida
en la Ley General de Salud, Ley N.° 26842 (en
adelante la “Ley General de Salud”).
La Casación N.° 4254-2013 expedida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de Lima resuelve el recurso presentado
por la señora Martha Cruz Castillo Díaz (en
adelante la “obstetra” o la señora “Castillo”)
contra la sentencia de segunda instancia que
la declara responsable solidaria conjunta-
mente con la Clínica Universitaria S.A.C. (en
adelante la “Clínica Universitaria”) por los
daños ocasionados a la señora Tatiana Fabiola
* Abogada de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
“demandante”) y a su menor hijo Sebastián
Matías Nieto Díaz.
La señora Díaz interpone una demanda en
contra de la Clínica Universitaria y la obs-
tetra solicitando el pago de $150,000.00
por concepto de indemnización por daños y
perjuicios. Según lo señalado en la demanda,
el día 6 de marzo de 2006, la señora Díaz se
dirigió al consultorio particular de la doctora
Cruz pues había empezado a tener los dolores
del parto. En dicho consultorio, la demandan-
te fue examinada y se le aplicó una inyección
para ayudarla a dilatar, siendo posteriormente
evacuada a la Clínica Universitaria y finalmen-
te trasladada al hospital de Los Olivos. En este
último se expide un informe médico en el cual
se señala que se trata de un recién nacido
con asfixia perinatal, coágulos en la cabeza y
fractura en la clavícula izquierda.
En la contestación, la Clínica Universitaria
señaló que nunca tuvo una relación jurídica

260 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Comentario de jurisprudencia
con la demandante, sino únicamente con la
codemandada, quien sería la única respon-
sable por la negligencia. Asimismo, señaló
que la doctora Cruz no labora ni pertenece
al staff de profesionales de la Clínica, sino
que únicamente tiene un contrato de clínica
abierta para el uso de la sala de partos.
Por su parte, la doctora Cruz contestó la de-
manda señalando que ella no atendió el parto
pues la paciente fue atendida en una sala de
operaciones a la que no tiene autorización
de ingreso. Asimismo, respecto a los daños,
señala que no hay argumento para sostener
que la señora Díaz haya dejado de percibir sus
rentas pues el daño ocasionado no ha sido a
su actividad locomotora.
En primera instancia, el juez del Cuarto
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima declaró fundada
la demanda y ordenó a los codemandados a
pagar la suma de S/.150,000.00. Asimismo,
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte confirmó en parte la
sentencia de primera instancia y reformó la
misma en cuanto al monto de la indemniza-
ción ordenando el pago en forma solidaria de
la suma de S/.200,000.00.
El recurso de casación fue interpuesto por la
señora Castillo invocando la causal de aplica-
ción incorrecta de los artículos 1969, 1983 y
1985 del Código Civil.
2. El análisis de la relación de cau-
salidad
El artículo 1969 de nuestro Código Civil esta-
blece la regla general del sistema de responsa-
bilidad civil peruano disponiendo que aquel
que por dolo o culpa causa un daño a otro
está obligado a indemnizarlo. Asimismo, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 1985 del
Código Civil, la relación que debe existir entre
la acción u omisión del causante y los daños
alegados es una de causalidad adecuada.
Según los hechos descritos en la casación
materia de análisis, los daños fueron cau-
sados por negligencia tanto de la señora
Volumen 10 | Abril 2015
RESUMEN
Analizando un muy interesante caso de
responsabilidad civil solidaria entre una
obstetra y la clínica, por negligencia en la
atención de un parto, la autora hace notar la
diferencia fundamental entre los regímenes
de solidaridad del Código Civil (responsabi-
lidad extracontractual) y de la Ley General
de Salud: mientras que civilmente se obliga
solidariamente a los que resulten respon-
sables directos de los daños (se trata así de
“causantes” por hecho propio), la Ley Ge-
neral de Salud responsabiliza a los estable-
cimientos de salud no por un hecho propio
sino de terceros. Asimismo, advierte que la
relación de dependencia a la que alude la
Ley General de Salud no debe entenderse
en sentido formal ni laboral, pues basta la
posibilidad de que el establecimiento de
salud ejerza poder de dirección sobre los
profesionales médicos que atienden a los
pacientes.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 1969, 1983 y 1985
• Ley General de Salud: Artículo 48
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad médica / Responsabilidad so-
lidaria / Concausas / Relación de dependencia.
Castillo como de la Clínica Universitaria. Al
respecto, la negligencia de la señora Castillo
habría consistido en disponer el traslado de
la paciente a su consultorio particular pese
a que ya había iniciado el trabajo de parto
y retener a la paciente durante varias horas
antes de disponer su traslado a una clínica al
notar que no podría atender el parto. Por su
parte la negligencia de la clínica universitaria
habría consistido en permitir que el parto con
anestesia epidural se realice sin la presencia
e intervención de un ginecólogo y pediatra.
Asimismo, tanto la señora Castillo como la
Clínica Universitaria permitieron que el parto
sea manipulado por personal no calificado
y mediante la utilización de maniobras de
Actualidad Civil 261
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
Kristeller. Al respecto, cabe indicar que esta
técnica médica consiste en ejercer presión en
el útero y es conocida por ser riesgosa tanto
para la salud de la madre como para la del
recién nacido, pudiendo ocasionar fracturas
a este último.
Tal como se desprende del informe médico
elaborado por el hospital de Los Olivos, al cual
fueron trasladados la demandante y su menor
hijo debido a las complicaciones en la salud
del recién nacido, los daños causados fueron
los siguientes: asfixia perinatal, coágulos en la
cabeza y fractura en la clavícula izquierda con
hipertonía de miembros superiores. Asimismo,
como consecuencia de dichos daños, el menor
sufrió una cuadriplejia espástica que lo dejó en
estado de incapacidad.
Ahora bien, como puede apreciarse las accio-
nes de los codemandados constituyen la causa
adecuada de los daños ocasionados ya que en
base a un criterio de idoneidad, estos son la
consecuencia esperada de las acciones negli-
gentes descritas. Es decir, la negligencia de la
obstetra y de la Clínica en la atención del parto,
así como la utilización de maniobras Kristeller
sumadas al hecho de no contar con un médico
ginecólogo ni un pediatra son condiciones que
previsiblemente tienen como resultado las
lesiones que sufrió el recién nacido.
Aunque ello no se señale expresamente en
los hechos del caso, nos encontramos ante un
supuesto de concausas o causas concurrentes,
pues los daños no pueden ser atribuidos ex-
clusivamente a las acciones llevadas a cabo
por la señora Castillo o a aquellas acciones
llevadas a cabo por la Clínica Universitaria.
Por el contrario, tanto la mala atención que
recibió la demandante al inicio de las labores
de parto (en el consultorio de la obstetra) como
la negligencia durante el parto (en la Clínica
Universitaria) coadyuvaron de manera conjunta
a que el menor presente los problemas de salud
descritos anteriormente. En otras palabras, no se
podría señalar como la única causante del daño
a la obstetra, pues si bien esta actuó negligente-
mente al tratar de iniciar las labores de parto en
su consultorio, esto se sumó al hecho de que la
262 Instituto Pacífico
Clínica Universitaria utilizó maniobras proscritas
para la atención de partos no contando con
la presencia de los médicos especialistas que
hubiesen podido atender o evitar las compli-
caciones en la salud del menor. De igual forma,
no se podría señalar como la única causante del
daño a la Clínica Universitaria, pues la deman-
dante fue trasladada tardíamente a la clínica y
cuando ya se habían presentado las primeras
complicaciones en el parto.
¿SABÍA USTED QUE?
De acuerdo con el artículo 1983
del Código Civil, si son varios los
responsables de los daños causa-
dos, estos responderán solidaria-
mente, sin perjuicio del grado de
responsabilidad que le correspon-
da a cada uno de los responsables.
Atendiendo a lo señalado, tanto la señora
Castillo como la clínica universitaria son cau-
santes (responsables directos) de los daños
ocasionados y al haber mediado negligencia
de parte de ambas, deben responder por los
daños ocasionados en aplicación del artículo
1969 del Código Civil. Como explicaremos más
adelante, la determinación de la Clínica y la
obstetra como causantes es fundamental para
la aplicación de la normas sobre solidaridad y
sobre la relación de dependencia entre ambas.
3. La solidaridad y la responsabili-
dad civil médica
El artículo 1983 del Código Civil dispone que
si son varios los responsables de los daños cau-
sados, estos responderán solidariamente, sin
perjuicio del grado de responsabilidad que le
corresponda a cada uno de los responsables.
En tal sentido, ante un supuesto de concausas,
la víctima puede dirigirse contra cualquiera de
los causantes o contra todos simultáneamente
a efectos de solicitar el pago de la correspon-
diente indemnización.
Volumen 10 | Abril 2015
 Comentario de jurisprudencia
Nótese que la solidaridad a la que hace
referencia el artículo 1983 del Código Civil
es distinta a aquella prevista en el artículo
48 de la Ley General de Salud. En efecto,
el artículo 1983 del Código Civil establece
una obligación solidaria entre todos aquellos
que resulten responsables de manera directa
de los daños. En este caso, los responsables
solidarios son “causantes” por hecho propio
de los daños, es decir, han llevado a cabo una
acción u omisión que, sumada a otras acciones
u omisiones de terceros, ha devenido en el
evento dañoso. Por su parte, el artículo 48
de la Ley General de Salud convierte en res-
ponsables solidarios a los establecimientos de
salud no por un hecho propio sino por hechos
llevados a cabo por los terceros que guardan
una relación de dependencia con estos. En
efecto, dicha norma dispone lo siguiente:
“El establecimiento de salud o servicio médico
de apoyo es solidariamente responsable por los
daños y perjuicios que se ocasionan al paciente,
derivados del ejercicio negligente, imprudente o
imperito de las actividades de los profesionales,
técnicos o auxiliares que se desempeñan en este
con relación de dependencia”.
La norma citada establece que la responsa-
bilidad de lo médicos y de los profesionales
de salud en general es subjetiva, y regula el
supuesto en el cual un profesional de la sa-
lud ha ocasionado daños a los pacientes por
negligencia médica. En dicho supuesto, el
establecimiento de salud responderá de ma-
nera solidaria frente a la víctima por un hecho
ocasionado por uno de sus dependientes y no
por un hecho ocasionado por el propio esta-
blecimiento de salud como persona jurídica.
Es decir, en este caso, el establecimiento de
salud no es el causante de los daños, sino que
lo es el profesional dependiente.
En aplicación del artículo 48 de la Ley General
de Salud, la víctima podrá dirigirse contra
el establecimiento solicitándole el pago del
íntegro de la indemnización, pero el estableci-
miento podrá repetir contra el profesional de
la salud solicitándole la devolución de lo que
haya sido pagado al paciente por concepto
Volumen 10 | Abril 2015
de indemnización. Ello porque pese a que el
establecimiento de salud se encuentra obliga-
do al pago de la indemnización por mandato
de la ley, este no ha sido causante del daño.
Claro está que el artículo 48 de la Ley General
de Salud no es óbice para que los estable-
cimientos de salud puedan responder de
manera directa por los daños ocasionados por
ellos mismos y no por el personal médico con
los que tengan una relación de dependencia.
Es decir, podría darse un supuesto en el cual
se ocasione un daño a un paciente que no
sea atribuible a negligencia alguna por parte
de los profesionales que laboran en los esta-
blecimientos de salud, por ejemplo, por la
falta de un medicamento necesario para la
atención de una urgencia médica. En dicho
supuesto, el causante y responsable exclusivo
de los daños sería el establecimiento de salud
en aplicación de las normas del Código Civil.
De igual forma, podría darse un caso como
el que es materia de análisis en el cual haya
una concurrencia de causas, y tanto el esta-
blecimiento de salud como los profesionales
a cargo sean causantes del daño. En tal caso,
el establecimiento de salud sería doblemente
responsable, por hecho propio en aplicación
del artículo 1969 del Código Civil y, a su vez,
por la negligencia de los profesionales a su
cargo en aplicación de la norma en cuestión.
Sin embargo, consideramos que si el estable-
cimiento de salud es causante de los daños, lo
correcto sería hacerlo responsable en virtud de
las normas del Código Civil pues el alcance de
dichas normas es más amplio. Por tanto, los
establecimientos de salud podrán responder:
(i) por los daños ocasionados directamente
por su personal médico que haya actuado
negligentemente, o (ii) por los daños ocasio-
nados por negligencia de la propia entidad.
De esta forma, el artículo 48 de la Ley General
de Salud, no resulta aplicable al presente caso
pues la Clínica Universitaria responde como
causante en aplicación de los artículos 1969 y
1983 del Código Civil, tal como lo han estable-
cido los jueces de primera y segunda instancia
y ha sido confirmado por la Sala Suprema.
Actualidad Civil 263
 Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
Distinto sería el caso si la Clínica Universitaria
no hubiera cometido negligencia alguna, ya
que en dicho caso hubiera respondido por la
negligencia de la obstetra y en aplicación de lo
dispuesto por la Ley General de Salud.
¿SABÍA USTED QUE?
El artículo 48 de la Ley General de
Salud convierte en responsables
solidarios a los establecimientos de
salud no por un hecho propio sino
por hechos llevados a cabo por los
terceros que guardan una relación
de dependencia con estos.
4. La relación de dependencia entre
la clínica universitaria y la obste-
tra
Según los hechos relatados en la casación, la
obstetra no labora en la Clínica Universitaria
ni sería parte del staff de la misma. Asimismo,
según lo señalado por la Clínica Universitaria
tendría un “contrato de clínica abierta” que le
permitía utilizar los servicios de la sala de partos.
La Sala Suprema no se pronuncia respecto a si
existe una relación de dependencia entre la obs-
tetra y la Clínica Universitaria, puesto que dicho
recurso es interpuesto por la obstetra y no por la
Clínica y dado que tanto los jueces de primera
como de segunda instancia consideraron que
ambos codemandados eran causantes de los
daños ocasionados por su actuar negligente. Es
decir, tal como se ha señalado en la segunda par-
te del presente artículo, ambos codemandados
son cocausantes de los daños y por tanto son
responsables directos de los daños.
En línea con lo anterior, si la obstetra y la
Clínica son causantes de los daños, no resulta
relevante analizar si la obstetra se encuentra
en relación de dependencia respecto del
establecimiento de salud, pues en cualquier
caso, ambos responderán de manera solidaria
de conformidad con lo señalado en el artículo
1983 del Código Civil.
264 Instituto Pacífico
Ahora bien, si para efectos del análisis asu-
mimos que la Clínica Universitaria no actuó
negligentemente, es necesario determinar si
dicho establecimiento de salud respondería
en virtud de lo señalado en el artículo 48 de
la Ley General de Salud y/o del artículo 1981
del Código Civil.
De conformidad con lo señalado en la Ley Ge-
neral de Salud, los establecimientos de salud
responden por los daños ocasionados por los
profesionales que “se desempeñan en este con
relación de dependencia”. Al igual que la in-
terpretación imperante sobre el artículo 1981
del Código Civil, la relación de dependencia
a la que se hace referencia en la Ley General
de Salud no debe ser entendida en sentido
formal ni desde una óptica laboral bastando
que el establecimiento de salud tenga la po-
sibilidad de ejercer poder de dirección sobre
los profesionales a cargo de la atención de los
pacientes. De esta forma, no se requiere que
el profesional pueda ser considerado como
trabajador para efectos de las leyes laborales
más aún cuando en el caso de los médicos es
usual que los mismos presten servicios como
profesionales independientes y simultánea-
mente a diversos establecimientos públicos y
privados. Asumir una interpretación restrictiva
sobre la relación de dependencia, implicaría
dejar en estado de indefensión a las víctimas
de negligencia médica, quienes podrían tener
dificultades para el cobro de las indemniza-
ciones que se otorguen a su favor.
De no existir una norma especial que regule
la solidaridad por los daños causados por
negligencia médica, resultaría de aplicación
lo dispuesto por el artículo 1981 del Código
Civil que dispone lo siguiente:
“Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde
por el daño causado por este último, si ese daño
se realizó en ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. El autor directo y el autor
indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.
En este caso los requisitos establecidos
por el Código Civil para hacer responsable
al empleador son la subordinación y la
ocasionalidad necesaria. La subordinación
Volumen 10 | Abril 2015
 Comentario de jurisprudencia
consistente en tener a otro bajo sus órdenes
es sinónimo de la dependencia a la que hace
referencia la Ley General de Salud. Si bien
la ocasionalidad necesaria consistente en
que el daño se haya producido en ejercicio
del cargo o cumplimiento del servicio, no se
menciona expresamente en la Ley General
de Salud, resulta evidente que para efectos
de hacer responsable al establecimiento de
salud, los daños al paciente deben haber sido
ocasionados durante la prestación del servicio
de atención médica. Asimismo, cabe resaltar
que tanto el artículo 1981 del Código Civil
como la Ley General de Salud consideran
como causantes al profesional a cargo de
la prestación del servicio y no al empleador
(establecimiento de salud).
En atención a lo señalado precedentemente,
estamos de acuerdo con lo resuelto por la
primera y segunda instancia al considerar a
la Clínica Universitaria como responsable so-
lidaria de los daños en aplicación del artículo
1981 de Código Civil y no de la Ley General
de Salud. La consecuencia de ello, es que si la
Clínica Universitaria pagara el monto total de
la indemnización solo podrá iniciar una acción
de repetición parcial en contra de la obstetra.
En dicha acción de repetición, será el juez el
que determine el porcentaje que le correspon-
de pagar a cada uno de los codemandados en
función a la gravedad de la negligencia llevada
a cabo por cada uno de ellos. Por el contrario,
si la negligencia hubiese sido exclusiva de la
obstetra, la Clínica Universitaria en aplicación
de la Ley General de Salud podría solicitar
a la obstetra la devolución del monto total
pagado a la demandante por concepto de
indemnización.
Toda vez que si la Clínica Universitaria no hu-
biera actuado negligentemente, igual hubiese
tenido que responder por los daños causados
por los profesionales a cargo de la atención
de los pacientes, la única forma en la que el
establecimiento de salud podría liberarse de
la obligación de pagar la indemnización sería
demostrando que no hubo negligencia alguna
por parte de los profesionales médicos o que
Volumen 10 | Abril 2015
la supuesta negligencia no tuvo injerencia
alguna en el resultado dañoso.
5. Sobre los alcances del monto
indemnizatorio
Una de las causales del recurso de casación es
la supuesta aplicación incorrecta del artículo
1985 del Código Civil. Al respecto, la señora
Castillo señala que el extremo de la indem-
nización por lucro cesante solicitada por la
demandante no ha sido acreditado pues el
daño ocasionado no ha sido a la actividad
locomotora de la madre, por lo que no habría
argumento suficiente para sostener que ha
dejado de percibir sus rentas.
Con relación a este punto, el artículo 1985
del Código Civil señala que la indemnización
comprende las consecuencias de la acción ge-
neradora del daño. En tal sentido, el principio
que rige para la determinación del monto
indemnizatorio es el de reparación integral,
según el cual la finalidad de la reparación es
colocar a la víctima, en la medida de lo po-
sible, en la situación que se encontraría si es
que no se hubiese producido el daño.
En el caso materia de análisis es cierto que el
daño ha sido causado en la salud del menor,
pero las consecuencias de la acción negligente
alcanzan también a las actividades llevadas a
cabo por la demandante. Es decir, el hecho
de que la madre haya tenido que dejar de
trabajar temporalmente para cuidar la salud
de su menor hijo al ser diagnosticado con
una incapacidad, también resulta una conse-
cuencia indemnizable pues si es que el menor
no hubiese presentado dichos problemas de
salud, la madre hubiera podido continuar con
sus actividades económicas con normalidad
sin sufrir las pérdidas económicas reclama-
das. Esto es precisamente lo que busca el
artículo 1985 del Código cuando señala que
la indemnización debe comprender todas las
consecuencias que se deriven del daño, bas-
tando que exista una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido.
Para ello deberá analizarse, si el daño alegado
(en este caso el lucro cesante) es una conse-
Actualidad Civil 265
 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

cuencia de los daños y la demandante deberá
cumplir con acreditar el monto que ha dejado
de percibir, tal como lo hizo la señora Díaz en
el presente proceso.
6. ¿Responsabilidad contractual?
Sin perjuicio del análisis del caso que se ha
efectuado precedentemente, es necesario
recalcar que cuando nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad médica de-
beríamos considerar al mismo como un caso
de responsabilidad contractual. En efecto,
la relación de los pacientes con los estable-
cimientos de salud es una contractual, pues
dichos establecimientos están brindando un
servicio al público a cambio del pago de una
contraprestación. En el caso que es materia del
presente comentario, la demandante había
contratado los servicios de la obstetra para
la atención durante el embarazo y durante
el parto, asimismo al recurrir a la Clínica
Universitaria también se genera un vínculo
contractual entre el establecimiento de salud
y la demandante. Pese a ello, ni Sala Suprema
ni los jueces de la primera y segunda instancia,
así como los codemandados se mencionan
respecto a este extremo.
Ante una situación como esta consideramos
que si la víctima ha interpuesto una demanda
por indemnización extracontractual cuando lo
que corresponde es una de tipo contractual,
sería el juez el que debería advertir dicha si-
tuación al momento de realizar la calificación
de la demanda. En caso de no hacerlo, y si
ninguno de los demandados se opone a la
tramitación de la demanda, se continuaría con
la tramitación del proceso tal como se realizó
en el presente caso.

TEXTO DE LA SENTENCIA

CASACIÓN Nº 4254-2013 LIMA NORTE

Sumilla.- El recurso no puede prosperar habida
cuenta que la Segunda Sala Civil confirmó la ape-
lada por considerar que el juez de la causa acorde
a una correcta interpretación de la norma aplicó
debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del
Código Civil concluyendo que se da la concurrencia
de los elementos esenciales para determinar la re-
paración del daño ocasionado a la salud del recién
nacido por la total negligencia de la obstetra y de la
Clínica Universitaria constituye en el hecho de haber
permitido la impugnante que el parto con anestesia
epidural se realice sin la presencia e intervención de
los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente
permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras de
Kristeller proscritas en la atención neonatal asimismo
quedó acreditado el lucro cesante al determinar que
la víctima es empresaria y comerciante del rubro de
souveniers dedicada a la producción y fabricación de
productos varios con los que percibía una suma no
menor de cuatro mil nuevos soles.

Lima, catorce de julio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro - dos mil trece en Audiencia
Pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley procede a emitir la si-

266 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Comentario de jurisprudencia

guiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por Martha Cruz Castillo Díaz contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que confirma la apelada que declara fundada
en parte la demanda y la revoca en cuanto al monto ascendente a ciento cincuenta mil nuevos
soles (S/. 150,000.00) fijado por el juez y reformando la misma dispone que la demandada
cumpla con pagar por indemnización por daños y perjuicios la cantidad de doscientos mil
nuevos soles (S/. 200,000.00).- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil
Transitoria mediante resolución de fecha once de marzo de dos mil catorce declaró proceden-
te el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales: a) Infracción normativa por
aplicación incorrecta del artículo 1969 del Código Civil, afirma que la Sala Superior vul-
nera su derecho al determinar que la recurrente atendió el parto cuando de las propias decla-
raciones ha quedado desvirtuado dicha afirmación ya que en la audiencia de pruebas la de-
mandante pudo certificar que ésta no la atendió sino la Licenciada Evelyn Condori Barzola lo
cual ha sido corroborado por la declaración de la testigo madre de la demandante quien refi-
rió que sólo brindó un apoyo moral más aún si el Director de la Clínica ha sostenido que la
recurrente está prohibida de ingresar a la sala de operaciones habiéndose asimismo determi-
nado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunidades hecho que no ha
sido probado ya que sólo es una afirmación de la misma demandante y no acredita ni el
momento ni el lugar del caso pues el evento dañoso se produjo en el mismo momento expul-
sivo del parto no habiéndose determinado ni lugar ni momento; b) Infracción normativa
por aplicación incorrecta del artículo 1983 del Código Civil, alega que resulta inconsisten-
te y abusivo considerar que ambos son responsables solidarios si no se ha podido determinar
el momento ni el lugar del evento menos quiénes son responsables; c) Infracción normativa
por aplicación incorrecta del artículo 1985 del Código Civil, afirma que en el extremo de
lucro cesante la demandada no ha probado ya que debió presentar licencia de funcionamien-
to, boletas de pagos a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributa-
ria - SUNAT siendo dicho extremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso
de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley
establece para la procedencia del recurso”1 pues este ha de sustentarse en las causales previa-
mente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia
entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimien-
to2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que
ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado procedente la denuncia
casatoria por causal material corresponde hacer un análisis a efectos de determinar si el razo-
namiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir
pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción del decurso del proceso aprecián-
dose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a
fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Díaz Huett demanda a la Clínica Universitaria y a
Martha Cruz Castillo Díaz el pago de ciento cincuenta mil dólares americanos (US$.
150,000.00) por concepto de indemnización por daños y perjuicios señalando como funda-
mentos de su pretensión que en el año dos mil seis se encontraba en estado de su menor hijo
Sebastián Matías Nieto Díaz por lo que requirió los servicios de la Obstetra Martha Cruz Cas-
tillo Díaz quien la atendió en su consultorio particular y comenzándole los dolores de parto el
día seis de marzo de dos mil siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra quien la
examinó y le aplicó una inyección para ayudarla a dilatar siendo evacuada posteriormente a
la Clínica Universitaria en la que fue atendida por la licenciada y cuatro personas de dicha
clínica quienes empezaron a empujar y aplastar su vientre naciendo su bebé a las once de la
noche el cual al no encontrarse bien fue trasladado por la obstetra al Hospital de Los Olivos
en el que se emitió el Informe Médico número 136001 consignando que se trataba de un
recién nacido con asfixia perinatal, coágulos en la cabecita y fractura en la clavícula izquierda
con hipertonía de miembros superiores como consecuencia de la mala praxis por los profesio-
nales de la Clínica Universitaria quienes efectuaron maniobras de Kristeller habiéndosele ad-

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, p.
222.

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 267

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

ministrado a la madre analgésicos para un parto sin dolor sin que exista una verificación
previa del ginecólogo por lo que resulta compartida la responsabilidad entre las demandadas
toda vez que su hijo tuvo una parálisis cerebral infantil que deriva en una cuadriplejia espás-
tica dejándolo en estado de incapacidad afirmando en cuanto al daño moral haber sufrido un
incuantificable dolor al extremo de llegar a una depresión profunda que sólo ha sido posible
tolerar por el amor que como madre profesa hacia su hijo respecto al daño personal su menor
hijo ha quedado discapacitado para toda su vida al haber sufrido parálisis cerebral infantil
manifestando en cuanto al daño patrimonial que la recurrente es una empresaria que tenía
como actividad comercial el rubro de souvenirs dedicada a la fabricación de productos varios
percibiendo la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) mensuales y sobre el daño
emergente esto es el daño ocasionado a su menor hijo viene originándole gastos de medici-
nas, terapias, consultas y otros. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- A) La Clínica Universi-
taria Sociedad Anónima Cerrada se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas
ciento ochenta contradiciendo la demanda en todos sus extremos señalando que nunca tuvo
una relación jurídica sustantiva con la demandante pues lo tuvo exclusivamente con la code-
mandada Martha Cruz Castillo Díaz lo cual se corrobora con los mismos fundamentos de he-
cho expuestos en la demanda en la que se refiriere que el control y tratamiento del embarazo
lo realizó la codemandada en su consultorio particular habiendo ocurrido a su clínica sólo el
día de los hechos por cuenta y riesgo de la codemandada quien firmó un contrato de clínica
abierta siendo ella la única responsable de la atención de la paciente por cuanto no solicitó
una ambulancia pues llevó a la paciente haciendo uso de un medio inadecuado en lugar de
recomendarle que inmediatamente se dirija al centro hospitalario más cercano facultándola
por el contrato suscrito el seis de marzo de dos mil siete en la modalidad de clínica abierta el
uso de los servicios de la sala de partos la cual contaba con todos los servicios necesarios para
la atención no cediéndole las instalaciones en virtud del precitado contrato por lo que de
haber existido negligencia en la manipulación del proceso de parto ésta deberá ser atribuida
a la profesional que la atendió; señala que la codemandada no labora ni pertenece al staff de
profesionales de la Clínica por lo que no existe el nexo causal que exige el ordenamiento legal
para reclamar una indemnización. B) Martha Cruz Castillo Díaz se apersona al proceso por
escrito de fojas ciento ochenta y siete y contestando la demanda alega que sólo ha participa-
do como medio de transporte emocional y auxilio médico puesto que de lo actuado y de las
pruebas presentadas resulta claro que ella no atendió el parto ya que la paciente ha sido
atendida en una Sala de Operaciones a la cual no tiene autorización de ingreso ni mucho
menos participación por cuanto sólo ingresa el médico que va a efectuar la intervención así
como un instrumentista y un anestesiólogo prueba de ello es la carta notarial de fecha dieci-
nueve de julio de dos mil diez siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que
suscriba una autorización para la intervención de la misma la cual fue realizada por los padres
de la demandada; arguye en cuanto al lucro cesante y daño emergente que debe tenerse en
cuenta que si bien no puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la de-
mandante también lo es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que
ha dejado de percibir sus rentas dado que el daño ocasionado no es a su actividad locomoto-
ra por los que carece de sustento y respecto al daño emergente no se ha acreditado el menos-
cabo sufrido debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusi-
vamente para la atención del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declaró fundada en
parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma de ciento cin-
cuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la Clínica no actuó con
la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala de Operaciones sin la
concurrencia del personal profesional pertinente y competente la Clínica se encuentra incursa
en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la Obstetra no obstante haberle co-
municado la demandante que estaba botando líquido dispuso su traslado a su consultorio
sabiendo que era un caso de urgencia manteniéndola durante varias horas y al no poder con
el parto esperó que los familiares le propongan un parto sin dolor trasladándola recién a una
Clínica en la que no contaban con médico ginecólogo, anestesista ni pediatra para atender en
una Sala de Operaciones con la modalidad de parto sin dolor no tratando la recurrente con
un médico sino con la obstetríz Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refi rió ser la es-
posa del representante legal de la Clínica no exigiendo al momento del parto y como respon-
sable en ningún momento la presencia de los médicos profesionales evidenciándose negligen-
cia en su proceder encontrándose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA

268 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Comentario de jurisprudencia

IMPUGNATORIA SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte por resolución de fojas seiscientos tres confirmó en parte
la sentencia apelada y revocó la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recu-
rrida dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil
nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total negli-
gencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e
intervención de un médico ginecólogo y pediatra permitiendo que personal no calificado
manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la atención de un neo-
natal lo que ha ocasionado grave daño a la salud del recién nacido lo que ha sido verificado
en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante el daño sufrido, el nexo
causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indemnización de ciento cincuenta
mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca al determinar que el lucro cesante
debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artículo 1985 del Código Civil establece que
la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generado-
ra del daño incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral pues la víctima
es empresaria y comerciante en el rubro de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento
treinta y ocho dedicada a la producción y fabricación de productos varios con lo que percibía
una suma no menor de cuatro mil nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la de-
mandada por lo que razonablemente se presume que producto del daño a su hijo y a ella
misma como madre gestante ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas
las cuales estima en la suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como
agravio de su denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por
los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil se transgrede su derecho toda vez que se
ampara la demanda sin tenerse en cuenta que su participación en el parto ha quedado des-
virtuada con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando
abusivo considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el
momento y lugar del evento no habiéndose probado el extremo del lucro cesante demanda-
do.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso señalar que de acuerdo a lo regulado por
los artículos 1969 y 1985 del Código Civil3 la doctrina define al “daño” –damnum– como el
perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una persona o su patri-
monio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimonial.- cuando se le-
sionan derechos de contenido económico produciéndose un daño emergente (pérdida que
sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumplimiento de un contrato o al haber
sido perjudicado por un acto ilícito pretendiendo se restituya la pérdida sufrida), lucro cesan-
te (el no incremento por el daño es decir aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa
del acto dañino o aquello que hubiera podido ganarse y no se hizo por causa del daño) o
extra patrimonial.- que, es la lesión a la persona en sí misma estimada como un valor espi-
ritual, psicológico, inmaterial el cual puede producirse en sentido de daño a la persona
(entendido como lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas) o el
daño moral (expresado en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto físico como
psíquico padecidos por la víctima que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sen-
tido la indemnización por daños y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o
el perjudicado para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.- Quin-
to.- Que, asimismo el artículo 1983 del Código Civil señala que si son varios los responsables
del daño estos responderán solidariamente (...) y para que determinado hecho genere
responsabilidad civil deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un daño
indemnizable; b) Que entre éste y el acto del presunto responsable exista un nexo de causali-
dad; y c) Que se verifiquen los criterios de imputación (factores de atribución) aplicables.-
Sexto.- Que, también debe señalarse que “hay aplicación indebida de una norma cuando se
actúa un precepto jurídico impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso o el Juez ha
errado en la elección de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relación de semejanza
o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente calificado y la hipótesis de
la norma”.- Sétimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las afirmaciones expuestas
por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del análisis de autos se advierte

3 Indemnización por daño doloso y culposo Artículo 1969 del Código Civil prescribe que aquel que por dolo
o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 269

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la resolución
apelada por considerar que el juez de la causa acorde a una correcta interpretación de la
norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil concluyendo que
se da la concurrencia de los elementos esenciales para determinar la reparación del daño
ocasionado a la salud del recién nacido constituye por la total negligencia de la obstetra y de
la Clínica Universitaria al haber permitido que el parto con anestesia epidural se realice sin la
presencia e intervención de los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo
que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kriste-
ller proscritas en la atención neonatal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesan-
te por cuanto de lo actuado en el proceso se determinó que la víctima es empresaria y comer-
ciante del rubro de souvenirs dedicada a la producción y fabricación de productos varios con
los que percibía una suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a
raíz del hecho suscitado se le ha causado daño no sólo al menor sino también a la actora
quien ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas por el monto ascen-
dente a veinte mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisión con la que esta Sala Suprema con-
cuerda razones por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto así, de conformi-
dad a lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola Díaz Huett con Martha Cruz
Castillo Díaz y otra sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente
Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUN-
YA CELI

270 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 4393-
2013 La Libertad
Aplicación de sucedáneos proba-
torios y máximas de experiencia
para cuantificar el daño moral

CASACIÓN N.º 4393-2013 LA LIBERTAD

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700
(El Peruano 30/01/2014, p. 60235)
Proceso Indemnización
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 1322, 1332 y 1985
Fundamentos jurídicos [El daño moral es aquella] aflicción o sufrimiento, de orden transitorio y no surge
relevantes de afección patológica, sino de un acto dañino sufrido en la vida en relación. Es,
además, un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible, no posible de medir
y, por lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil cuantificación. Pero que
esto sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que su valoración
deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando singular importancia
a sucedáneos probatorios y a las máximas de experiencia.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN Nº 4393-2013 LA LIBERTAD

Indemnización por Daño Moral. El daño moral es
aquella aflicción o sufrimiento de orden transitorio
que no surge de afección patológica, sino de un acto
dañino sufrido en la vida en relación. Es, además,
un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible,
no posible de medir y, por lo tanto, de difícil per-
cepción y de aún más difícil cuantificación. Pero
que esto sea así no significa que el referido daño
sea deleznable, sino que su valoración deberá efec-
tuarse por medios distintos a los ordinarios, dando
singular importancia a sucedáneos probatorios y a
las máximas de experiencia. CC. Art. 1322, 1332,
1985. Indemnización por daño moral.

Lima, diecinueve de junio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

vista la causa número cuatro mil trescientos noventa y tres - dos mil trece, en audiencia públi-

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 271

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

ca llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de indemnización por daño
moral, el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia ha interpuesto recurso de casación
(página trescientos dieciséis), contra la sentencia de vista de fecha veintisiete de marzo de dos
mil trece (página doscientos cincuenta), dictada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que revoca la sentencia de primera instancia
del uno de octubre de dos mil doce (página ciento cuarenta y cuatro), que declara fundada
en parte la demanda, reformándola declara infundada la demanda de indemnización por
daño moral, en los seguidos contra el Ministerio Público y otro. II. ANTECEDENTES. 1. DE-
MANDA. Por escrito de página diecisiete, subsanado mediante escrito de la página cuarenta
y uno, Eduar Jesús Salazar Sánchez, en representación de Hernán Ernesto Peet Urdanivia, in-
terpone demanda de indemnización por daño moral solicitando se le pague la suma de S/.
700,000.00 (setecientos mil nuevos soles), por concepto de indemnización de daño moral
derivado de la expedición de la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, del
catorce de julio de mil novecientos noventa y dos, que separó al recurrente del cargo de Fiscal
Provincial Titular de la Fiscalía Provincial Mixta de Pachitea, del distrito judicial de Huánuco-
Pasco; y de la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS, de catorce de agosto de mil novecientos
noventa y dos, que dispuso la cancelación del Título Nº 207, expedido a favor del citado
magistrado; alegando como sustento de su pretensión que mediante Resolución Suprema Nº
228-89-JUS, del veinticuatro de agosto de mil novecientos ochenta y nueve se le nombró
Fiscal Provincial Mixto de Pachitea, distrito judicial de Huánuco. Señala que el cinco de abril
de mil novecientos noventa y dos el Expresidente de la República Alberto Fujimori Fujimori,
a través del Decreto Ley Nº 25418 “Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruc-
ción Nacional” procedió a declarar en “reorganización” varias instituciones del Estado, entre
ellas el Ministerio Público, estableciendo de facto un régimen jurídico sustentado en un su-
puesto Estado de Emergencia, bajo el sustento de erradicar, entre otros, la corrupción impe-
rante en la Administración de Justicia. Indica que en ese contexto se promulgó el Decreto Ley
Nº 25530 y su derogatoria, el Decreto Ley Nº 25735, publicados el seis de junio y el veinti-
cinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos. El primero de los dispositivos conformó
la Comisión Evaluadora para la investigación de la conducta funcional de los Fiscales, mientras
que el segundo declaró al Ministerio Público en proceso de reestructuración orgánica y reor-
ganización administrativa. Refiere que la Fiscalía de la Nación y la Junta de Fiscales Supremos
expidieron la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, de fecha catorce de
julio de mil novecientos noventa y dos, que nunca fue notificada al recurrente, disponiendo
su separación del cargo, cesándolo en el ejercicio de sus funciones. Agrega que también se
expidió la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS, de fecha catorce de agosto de mil novecientos
noventa y dos, disponiendo la cancelación del Título Nº 207 de Fiscal. Sostiene que ante ello
interpuso demanda de acción de amparo tramitada en el Expediente Nº 1229-2001-AA/TC,
en fecha veintiséis de diciembre de dos mil en contra del Estado Peruano y el Ministerio Pú-
blico. Allí solicitó se declaren inaplicables a su caso dichos Decretos Leyes, la Resolución de
Fiscalía Nº 012- 92-FN-JFS y la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS. Indica que el Tribunal
Constitucional declaró fundada dicha demanda, en consecuencia, inaplicables dichas disposi-
ciones y ordenó su reincorporación en el cargo de Fiscal Provincial Titular, computándose el
tiempo no laborado por razón del cese sólo para efectos pensionables. Sostiene que en ejecu-
ción de sentencia el Ministerio Público emitió la Resolución de Fiscalía Nº 451-2003-MP-FN,
del uno de abril de dos mil tres, que le reincorporó a su cargo. Precisa que si bien como
efectos reparadores de la demanda de amparo se consiguió la reincorporación del recurrente
como Fiscal Provincial, no se ha reparado de modo alguno el daño moral irrogado, con mayor
razón si en la sentencia del Tribunal Constitucional se declaró improcedente el pago de las
remuneraciones devengadas. Señala que el presente caso trata de una responsabilidad de tipo
contractual, concretamente por la inejecución de obligaciones laborales, puesto que el despi-
do se efectuó contraviniendo no solo el contrato laboral, sino también inejecutando obliga-
ciones previstas en normas legales que regulan los supuestos de despido de carácter laboral.
Puntualiza que el hecho antijurídico que fundamenta la pretensión del actor se centra en la
Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS y la Resolución Suprema Nº 121-92-
JUS, las mismas que cesaron al demandante en su cargo de Fiscal al margen del procedimien-
to preestablecido por ley; tal hecho fue determinado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia Nº 1229-2001-AA/TC, del cinco de agosto de dos mil dos. Indica que el daño que
se le produce duró desde su cese en el año mil novecientos noventa y dos hasta su reincorpo-
ración el uno de abril de dos mil tres, según Resolución 451-2003-MP-FN, del uno de abril

272 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

de dos mil tres, tiempo en que el demandante estuvo cesado sin percibir remuneración algu-
na, habiéndose vinculado su cese con actos de corrupción, impidiéndosele además su desa-
rrollo profesional. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante escrito de la página
ochenta y ocho, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público
contestó la demanda manifestando que ella resulta improcedente porque el demandante
pretende una indemnización por responsabilidad extracontractual, por ende, su acción incu-
rre en prescripción extintiva por haber trascurrido más de dos años desde que se realizó el
cese a través de las resoluciones emitidas el año mil novecientos noventa y dos, según el inci-
so 4º del artículo 2001 del Código Civil. Sostiene que, incluso, si se tiene en cuenta la fecha
en que se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1229-2001- AA/TC, la acción
habría prescrito, toda vez que el proceso de amparo concluyó el cinco de agosto de dos mil
dos y la sentencia se publicó el veinte de abril de dos mil tres; por lo tanto, desde aquellas
fechas el demandante tuvo la posibilidad de demandar la indemnización por responsabilidad
extracontractual; por lo que como recién se le notificó con la demanda el dieciocho de octu-
bre de dos mil once, el plazo para demandar ya se encuentra prescrito. Refiere que la deman-
da resulta infundada, ya que el demandante pretende una reparación de S/. 700 000.00
(setecientos mil nuevos soles) por daño moral al haber sido cesado arbitrariamente el año mil
novecientos noventa y dos, pues se habría dañado su honor y afectado su esfera personal al
impedirse su desarrollo profesional; sin embargo, el demandante no logra acreditar estos
hechos. Mediante escrito de la página sesenta y dos el Procurador Público a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio Público deduce excepción de prescripción extintiva, la cual
fue declarada infundada por resolución de fecha seis de marzo de dos mil doce (página cien-
to diez) por cuanto la demanda fue postulada invocando un supuesto de responsabilidad civil
contractual, por lo que el plazo de prescripción es de diez años. 3. PUNTOS CONTROVERTI-
DOS. Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: - Determinar si se cumple con los
presupuestos que configuran la responsabilidad civil contractual, que dé origen a la indemni-
zación por daño moral. - Determinar si como consecuencia de lo anterior, corresponde orde-
nar a la demandada Ministerio Público, a fin de que cumpla con indemnizar al demandante
por la suma de S/. 700 000.00 (setecientos mil nuevos soles), más intereses legales. 4. SEN-
TENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
sentencia de la página ciento cuarenta y cuatro, su fecha uno de octubre de dos mil doce,
declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia ordenó que la demandada cumpla
con pagar al actor la suma de S/. 150 000.00 (ciento cincuenta mil nuevos soles) por concep-
to de daño moral más sus respectivos intereses legales; considerando que, el presente caso es
un supuesto de responsabilidad contractual. La sentencia señala que el actor ha probado la
relación obligacional que tenía con el Estado Peruano (Ministerio Público) de empleado a
empleador, por tanto, la decisión del Estado de separarlo del cargo debió someterlo previa-
mente a un debido procedimiento en el que se acredite las faltas incurridas que ameriten ser
sancionadas con la separación del cargo que ostentaba, procedimiento regular que no fue
cumplido por el empleador, más aún el Ministerio Público no ha probado la causa justa que
lo libera de tal incumplimiento, derivándose de ello en una responsabilidad de naturaleza
civil contractual. Añade que con la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional se colige
que el demandante fue separado del cargo de Fiscal Provincial violándose sus derechos al
debido procedimiento, legítimo derecho de defensa y debida motivación, habiendo perma-
necido separado del referido cargo por más de diez años, separación que fue arbitraria. En
cuanto a la cuantificación del daño moral se determina que para fijar el monto indemnizatorio
debe tenerse en cuenta la edad del demandante cuando fue separado, esto es, cuarenta y dos
años de edad, de nivel cultural intermedio, siendo así, su situación económica dependía del
ejercicio de su profesión como abogado, siendo que la separación al demandante le produjo
un evidente daño moral dada las circunstancias antes anotadas; por lo que el monto debe ser
regulado a criterio del Juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 1332 del Código Civil. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página ciento ochenta, el Pro-
curador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público interpone recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la acción ya habría prescrito
de acuerdo al artículo 2001, inciso 4º, del Código Civil, ya que se había vencido el plazo de
dos años para accionar, pues las resoluciones administrativas que supuestamente ocasionaron
daño al demandante son del año mil novecientos noventa y dos, mientras que la demanda ha
sido interpuesta en el año dos mil once. Manifiesta que la acción promovida por el deman-
dante es de naturaleza extracontractual y no contractual como ha establecido el juzgador.
Sostiene que el daño no fue ocasionado por el Ministerio Público sino por el Poder Ejecutivo

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 273

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que expidió los Decretos Leyes que justificaron su cese. Refiere que la sentencia apelada no se
encuentra debidamente motivada, pues no ha señalado qué acción del Ministerio Público
causó el daño. Alega que no se respetó el nexo causal entre el supuesto hecho dañoso y el
daño sufrido. Indica que el demandante no acredita presupuesto alguno de responsabilidad
extracontractual de parte del Ministerio Público, ya que el cese del actor fue consecuencia de
los Decretos Leyes emitidos. Afirma que no corresponde el pago de daño moral por cuanto no
se acredita éste, ya que el actor no demuestra detrimento o menoscabo en su aspecto afectivo
y psicológico, menos aún el supuesto daño producido a su familia. Mediante escrito de la
página doscientos veinticuatro, Eduar Jesús Salazar Sánchez, apoderado judicial de Hernán
Ernesto Peet Urdanivia solicita adhesión a la apelación, alegando que el monto indemnizato-
rio fijado no repara de manera efectiva el daño ocasionado al demandante. 6. SENTENCIA
DE VISTA. Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpues-
to, la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
mediante sentencia de vista obrante en la página doscientos cincuenta, del veintisiete de
marzo de dos mil trece, revocó la sentencia apelada de primera instancia que declara fundada
en parte la demanda y, reformándola, la declaró infundada; considerando que de los medios
probatorios ofrecidos por el demandante, si bien es cierto se advierte que los decretos leyes
de reorganización enarbolaron en forma genérica como motivación la lucha contra la corrup-
ción del Estado, no existe medio probatorio alguno que identifique al demandante como
corrupto o que objetivamente implique tal calificación, por cuanto la Resolución de la Fiscalía
de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y dos,
disponiendo su separación del cargo nunca le fue notificada, en consecuencia, estos medios
probatorios no tienen eficacia para probar el daño moral. III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta
Sala Suprema, mediante resolución de fecha catorce de enero de dos mil catorce (página
cuarenta y seis del respectivo cuaderno formado), ha declarado procedente el recurso de ca-
sación interpuesto por el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia, por la infracción nor-
mativa de los artículos 1322 y 1332 del Código Civil, por haberse descrito con claridad y
precisión dichas infracciones, y demostraría la incidencia directa de ella en la decisión impug-
nada. IV. MATERIA CONTROVERTIDA. En el presente caso la controversia gira en determinar
los alcances del daño moral y, en su caso, la forma de su cuantificación. VI. FUNDAMENTOS
DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, los daños han sido clasificados en patrimoniales
y en no patrimoniales, según el interés perjudicado sea algo material susceptible de valora-
ción económica o inmaterial, carente de esa posibilidad. De allí que se haya dicho que “el
daño moral stricto sensu es aquél que no tiene ningún contenido patrimonial1” y que “la dis-
tinción tradicional es más bien sencilla: están los daños ‘materiales’, que afectan los bienes del
individuo, y los daños ‘inmateriales’, o ‘morales’ que afectan todo lo que no puede conside-
rarse en el campo anterior2”. Segundo.- Que, la referida clasificación entraña discusiones
desde el inicio, pues forma parte de un pensamiento que centra la importancia en el patrimo-
nio y define los daños en relación a él, al extremo que se ha indicado que “el mal llamado
daño moral es, en realidad, un daño patrimonial económico, pero cubre todos estos aspectos
en los que el menoscabo es difícil de probar cuantificadamente3”. Es por eso que a dicha
clasificación se ha opuesto otra que indica que desde la naturaleza del ente el daño puede ser
daño subjetivo (daño a la libertad) y daño objetivo (daño a las cosas), y, desde sus consecuen-
cias jurídicas, el daño es personal (extrapatrimonial) o extrapersonal (patrimonial)4. Sin em-
bargo, más allá de estas sistematizaciones la doctrina es unánime en indicar que este último
daño pertenece al campo de los denominados daños personales, extrapatrimoniales o no
patrimoniales. Tercero.- Que, por otra parte, como quiera que el artículo 1985 del Código
Civil establece la distinción entre daño moral y daño a la persona, se hace necesario hacer la
distinción de ambas categorías jurídicas, que al tratarse de dos expresiones conceptuales no
pueden referirse a la misma situación. Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, debe indicarse
que ni en el ensayo titulado “Consideraciones sistemáticas preliminares para la revisión
del Libro Primero del Código Civil”, publicado por Fernández Sessarego en el año mil no-

1 De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad extracontractual. Lima, sétima edición, 1988, p. 94.
2 Leon Hilario, Leysser. Funcionalidad del daño moral en La Responsabilidad Civil. Lima, 2007, p. 242.
3 De Trazegnies Granda, Fernando. En: Funcionalidad del daño moral en La Responsabilidad Civil. Lima, 2007, p.
247.
4 Fernández Sessarego, Carlos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona en I Congreso Nacional de
Derecho Civil y Comercial. Universidad Mayor de San Marcos. Lima 1994, p. 35.

274 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

vecientos sesenta y cuatro, ni en el proyecto de la Comisión Reformadora de mil novecientos

sesenta y cinco, publicado en la Revista de Jurisprudencia Peruana en marzo de mil novecien-
tos setenta y siete, se aluda al concepto de daño a la persona5. Sabemos, por Fernández Ses-
sarego, que el primer intento de legislar esta materia aparece en el memorándum del tres de
octubre de mil novecientos ochenta y tres, dirigido por él a la Comisión Revisora: se trata del
famoso proyecto del artículo 17 del Código Civil que reunía “el segundo apartado del artícu-
lo 107 con el artículo 118 del Proyecto de la Comisión Reformadora, los que se referían a la
misma materia”6. Como quiera que dicho dispositivo no fue aceptado en su integridad, pro-
bablemente, como sugiere su autor, porque la Comisión Revisora no estaba integrada por
ninguno de los miembros de la Comisión Reformadora, la institución del daño a la persona
fue incorporado en forma “subrepticia” (el término es de Fernández Sessarego) en el artículo
1985 del Código Civil7, pero sólo en cuanto a la reparación y fuera del contexto adecuado,
habiéndose decidido este agregado el tres de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, a
escasos veintiún días de la promulgación del Código, en un encuentro propiciado por el en-
tonces Ministro de Justicia, Max Arias Schereiber, y en la que se encontraban presentes Ma-
nuel de la Puente Lavalle, Felipe Osterling Parodi y el asesor Carlos Cárdenas Quirós, los que
expresaron su respaldo8. Tal hecho explica que en el Código Civil convivan las expresiones
“daño moral” y “daño a la persona”. Quinto.- Que, no obstante ello, no cabe confundir como
sinónimos ambas expresiones. El propio Fernández Sessarego se encargó desde un inicio de
precisar las diferencias conceptuales, concluyendo que el “daño moral” es la especie del gé-
nero mayor denominado “daño a la persona”. Ello importa que el “daño moral” no significa
una lesión física o psicológica a los múltiples aspectos de la personalidad, ni mucho menos
atentado contra el proyecto de vida, porque esas categorías corresponden de manera especí-
fica al “daño a la persona”, y queda reducido “al dolor o sufrimiento experimentado por la
persona9”. Es, por lo tanto, “un daño psíquico que no es de naturaleza patológica y, sólo
como está dicho, afecta el sentimiento, la esfera afectiva de la persona10”. Es así, por lo de-
más, que lo ha entendido respetable doctrina nacional. Por ejemplo, Lizardo Taboada, ha
sostenido que “(P)or daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que
produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima11“. Del mismo modo, Alex Plá-
cido refiriéndose al “daño moral” señala que “es una especie de los daños subjetivos y está
referido a un daño psicosomático que afecta la esfera psíquica del sujeto en su ámbito senti-
mental o afectivo. Es un daño emocional en cuanto comporta dolor o sufrimiento12”. La opi-
nión de Espinoza Espinoza en este punto es de absoluta claridad. En efecto, al clasificar los
daños mencionará que estos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales y que ésta com-
prende el “daño a la persona”, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufri-
mientos físicos o psíquicos, etc.” padecidos por la víctima, que tienen “el carácter de efímeros

5 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Quinta edición, 1992, Cultural Cuzco, Lima, Perú, p. 72.
Las Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la revisión del Libro Primero del Código Civil fueron publicadas
en Mercurio Peruano, Año XXXVIII, Vol XLVI, Nos. 445-446, Lima, mayo - junio, 1964, reeditadas en “Boletín del
Instituto de Derecho Comparado del Perú, Lima, Enero - Diciembre, 1965, recogidas en Nuevas Orientaciones del
Derecho, CAL, Lima, 1965 y vueltas a publicar en La Persona en la doctrina jurídica contemporánea, Universidad
de Lima, Serie Derecho y Ciencia Política No. 2, 1984. Tampoco se menciona nada en la exposición que Fernández
Sessarego hace a los alumnos de la Facultad de Derecho de la “Universidad San Louis Gonzaga” de Ica el 13 de
agosto de 1976. El opúsculo donde se hallan las expresiones de nuestro autor fue publicado en la referida ciudad
en Enero de 1977 bajo el título Reforma del código civil peruano.
6 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Quinta Edición, Cultural Cuzco, 1992, p. 72 y Sexta Edición,
Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L., Lima, junio 1996, p. 87.
7 Artículo 1985 del Código Civil: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral ....”
8 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Sexta Edición, pp. 332 a 334. Nuevas Tendencias en el
Derecho de las Personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 269 a 271. Daño al Proyecto de Vida. Separata
de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Política. No. 50. Diciembre 1996, pp. 63-64
9 Fernández Sessarego, Carlos. Daño Psíquico. Revista de Derecho Scribas. Año II. No. 3, p. 115.
10 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. Cit., p. 127.
11 La cita se encuentra en León Hilario, Leysser. Ob. cit., Equívocos doctrinales sobre el daño moral, pp. 294-296
12 Derecho de Familia II. Curso a distancia a cargo de Alex Plácido Vilcachagua. Academia de la Magistratura. Lima,
2000, p. 112. S/PAP/58, pp. 112-113.

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 275

 Actualidad

Civil Responsabilidad Civil

y duraderos”13. Beltrán Pacheco, a su vez, refiere que el daño moral “es aquel que afecta la
esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto14”. Sexto.- Que, por consiguiente, esta
aflicción o sufrimiento es de orden transitorio y no surge de afección patológica, sino de un
acto dañino sufrido en la vida en relación. Es, además, un daño totalmente subjetivo, impre-
ciso, inasible, no posible de medir y, por lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil
cuantificación. Pero que esto sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que
su valoración deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando singular impor-
tancia a sucedáneos probatorios y a las máximas de experiencia. Sétimo.- Que, en el presen-
te caso lo que se discute es si tal daño moral lo tuvo el demandante al ser separado del cargo
de Fiscal Provincial Mixto de Pachitea. La Sala Superior considera que ello no ha sido acredi-
tado. Expresamente ha señalado en el sétimo considerando, que es único además que aborda
de manera específica el tema: “Y si bien es cierto (se refiere a los dispositivos legales) se enar-
boló en forma genérica como motivación la lucha contra la corrupción del Estado, no existe medio
probatorio alguno que identifique al demandante como corrupto, o que objetivamente implique tal
calificación (...) calificación que implicaría sufrimiento, humillación para el demandante” (el desta-
cado es de este Supremo Tribunal). Octavo.- Que, a criterio de este Tribunal Supremo la
sentencia de la Sala Superior incurre en grueso error. En efecto, ella se sustenta en que como
no se dijo al demandante “corrupto” de manera específica en los decretos leyes de reorgani-
zación, no se le generó aflicción o sufrimiento. Nada más equivocado, en principio, porque
tratándose de leyes (aunque elaboradas por un gobierno de facto) ellas respondían a criterios
de generalidad y no de especificidad; segundo, porque a pesar de ello las normas de reorga-
nización que motivó que se echara de su labor como Fiscal al demandante, indicaba clara-
mente que se emitía para “moralizar la administración de justicia”, luchar contra “la corrup-
ción” y “sancionar drásticamente todos los casos de inmoralidad y corrupción en la
administración pública” (Decreto Ley Nº 25418). En esas condiciones ¿quiénes eran los co-
rruptos? ¿Los que se quedaban en la Fiscalía o los que eran echados de ella? Un simple aná-
lisis permite colegir que tal imputación se hacía a los que eran expulsados de la institución.
Finalmente, porque las máximas de experiencia permiten sostener razonablemente que un
funcionario estatal que es destituido de su labor, sin debido procedimiento administrativo ni
derecho de defensa, en circunstancias que un gobierno de facto denigra a los funcionarios del
Ministerio Público como corruptos, sufre un daño cierto que afecta su estructura sentimental
y lo lanza, al mismo tiempo, al escarnio de los demás. Es, atendiendo, a lo expuesto que este
Tribunal Supremo considera que se ha acreditado debidamente la existencia de daño moral,
conforme al artículo 1322 del Código Civil. Noveno.- Que, sin embargo, se ha señalado aquí
que el “daño moral” está teñido de subjetividad lo que hace difícil su cuantificación. Así algu-
nos han considerado que no debe ser resarcido teniendo en cuenta su inestimabilidad pecu-
niaria, el rechazo que produce la idea de reducir a dinero los bienes de orden espiritual y de
sentimientos, así como el hecho que el prejuicio causado consciente formas de satisfacción no
pecuniarias. Se ha agregado en lo que atañe a la inestimabilidad económica que si el interés
no es estimable pecuniariamente, no hay resarcimiento sino pena. La reparación -se ha dicho:
“Es peligrosa porque es arbitraria. Y lo es de doble manera. Lo es porque no hay daño, pér-
dida de valor, que el dinero pueda compensar. Y por eso (mismo) es arbitraria”15. En el Perú,
Trazegnies Granda es de la misma opinión16, aunque es verdad que acepta la misma por razo-
nes de tradición jurídica. En todo caso, si bien hay autores que aseguran que el dinero no
puede ni debe servir de precio al dolor, en general las legislaciones de hoy (incluida la perua-
na) admiten el perjuicio extrapatrimonial, dándose a los jueces amplia facultad para estable-
cer la cuantía de la reparación17. Giorgi ha sido más explícito, preguntándose: “Si se debe re-

13 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Sexta edición, julio 2011, pp. 248-249
14 Beltrán Pacheco, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual. AMAG. Separata S/PAP/086, pp. 43-45
15 Cammarota, Antonio. Responsabilidad Extracontractual. Editorial depalma, Buenos Aires, 1947, p. 107. Cammarota
observa que, sin embargo, en Argentina se observa uniformidad para acordar la reparación del daño, siendo el
criterio de BIBILONI único. Ob. cit., pp. 112-113.
16 Trazegnies, Fernando de. La Responsabilidad Extracontractual. Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL. Vol. IV. Tomo
II. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, Primera Edición, 1988, p. 110. En Proyectos y Anteproyectos de
la Reforma del Código Civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú., 1980, pp. 413-414 este autor señalará
que si bien no cree en la reparación del daño moral, como quiera que nuestro medio esa idea resultaría extraña,
opta porque se repare pero solo para situaciones excepcionales.
17 Rey de Castro, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima, Universidad Mayor de San Marcos, 1972,
p. 347-349

276 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

 Reseña de jurisprudencia

sarcimiento por el robo de un asno, ¿Nada se debe por robar el honor, la tranquilidad y la
libertad?18”. Décimo.- Que, en ese contexto, el artículo 1332 del Código Civil expresa que el
resarcimiento debe fijarlo el juez con “valoración equitativa”. El uso de la palabra “equidad”
precisamente denota las dificultades de orden probatorio y la necesidad de atenuar los rigores
de la ley probatoria porque su aplicación rígida daría lugar a injusticias. Sin duda dicha valo-
ración no entraña una decisión arbitraria e inmotivada, pues ello repugna a nuestro ordena-
miento constitucional, por lo que debe ser necesariamente justificada, utilizando para ello
algunos parámetros que le permitan arribar a una decisión que permita restablecer, en lo
posible, la situación a los límites anteriores al daño, confrontado ello con los hechos sucedi-
dos. Undécimo.- Que, en esa perspectiva, se observa que es la sentencia de primera instancia
la que de manera razonada ha evaluado la edad del demandante al momento de su cese, su
condición profesional, su nivel cultural, los años de ejercicio en el cargo, los que constituyen
parámetros básicos que permiten inferir, dentro de las circunstancias que se vivieron en el
momento de la reorganización fiscal, la existencia de un daño que cabe ser indemnizado. Tal
cantidad, que debe representar una suma que compense en algo los daños causados y no
suponga un enriquecimiento al dañado, la estimamos en el orden de los S/. 70 000.00 (se-
tenta mil nuevos soles), pues atendiendo a las condiciones relatadas en líneas precedentes, la
propia juventud y los alcances profesionales del recurrente, permiten colegir que podía con-
trolar las aflicciones propias de los embates que estaba sufriendo. Duodécimo.- Que, si bien
la resolución número tres (página cuarenta y dos) admite a trámite la demanda emplazando
al Fiscal de la Nación José Antonio Peláez Bardales, se debe aclarar que esta persona natural
actuó como funcionario público, representante del Ministerio Público, por lo tanto no le recae
responsabilidad alguna. VII. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo
396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia (página trescientos dieciséis); en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece (página dos-
cientos cincuenta), dictada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
de primera instancia del uno de octubre de dos mil doce (página ciento cuarenta y cuatro) en
el extremo que declara fundada en parte la demanda; y la REVOCARON en el extremo del
monto indemnizatorio, REFORMÁNDOLA ORDENARON que el Ministerio Público cumpla
con pagar al demandante la suma de S/. 70 000.00 (setenta mil nuevos soles) por concepto
de daño moral más sus respectivos intereses legales; DISPUSIERON la publicación de la pre-
sente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos contra el
Ministerio Público y otro, sobre indemnización por daño moral; y los devolvieron. Intervinien-
do como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas; por licencia de la señora Jueza
Suprema Tello Gilardi, participa el señor Juez Supremo Cunya Celi.-
SS.
ALMENARA BRYSON, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN
PUERTAS

18 Guevara Pozo, Víctor. Necesarias precisiones sobre el daño a la persona en Revista del Foro. Lima, Julio-Diciembre
1991, Año LXXIX, p. 85

Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 277