CoR TE

CoN sTrT ucro NAL

DEL ECUA DOR

Quito, D. M., 16 de septiembre de 2015

SEN TEN CIA N.o 011- 15-S AN-C C

CAS O N.o 0039 -13-A N

COR TE CON STIT UCI ONA L DEL ECU ADO R

I. ANT ECE DEN TES

Resu men de adm isibil idad

Marí a Euge nia Almeida
Los ciudadanos Guill ermo Alfonso Almagro Morales,
lina Alva rado Villamar,
Albán, Ligia Guad alupe Alme ida Robles, Sheila Cata
zueta Ocam po, Ligia del
Charles Gonz alo Bala rezo Torres, Marc o Augusto Berra
ana Eraz o Cañas, Ana
Pilar Borja Carrera, Juan Man uel Carpio Caza, Gina Ross
Miguel Cera fico Gaibor
Malena Espinoza, Miguel Hem ando Fuen tes Flores,
Cabezas, Oiga Lucí a Haro
Mora, Rocí o Miri an García, Hem án Enriq ue Garzón
Rene Hida lgo Nicolalde,
Chávez, Miri am Y o landa Here dia Ruales, Mil ton
rano González, Maritza
Nancy Yola nda Loza da Mora, Jorge Gerardo Med
Luci o Germ án Naranjo
Men doza Vega, Holg uer Fabián More no Quir oz,
cia Ocho a Arév alo, Paulo
González, Jorge Aníb al Nieto Benavides, Xime na Patri
Paredes Quiroz, Luis
Oliveros Grijalba, Manuel Agustín Ordó ñez, Luis Efrén
tilde Lucc iola Piguave
Ramiro Peralta Moli na, Efraí n Alfredo Pérez Torres, Cleo
io Quis pe Boad a, Julia
Mendoza, Luis Hem án Portugal Chicaiza, José Ignac
o Rodr igo Rosas Garzón,
Reina Jimenez, Milto n Rom eo Reza Carvajal, Marc
González, Ánge l Gonzalo
Jorge Elme r Rose ro Aragundi, José Oswaldo Ruales
Troy a Alme ida, Jenny
Salazar Fonseca, Patri cio Sandoval Oña, Edga r Fern ando
Rubé n Land eta Jarrín,
Leticia Vale ncia Cháv ez, Elen a Villegas Aeropajas, Hugo
Vizc aíno, Pieda d de los
Luis Fern ando Quilu mbaq uín Gualabisi, Luis Enriq ue
árrag a, Milto n Augusto
Ángeles Ayal a Portilla, Nanc y Gabr iela Calderón Zum
Rufin o Arro yo Obando,
Paz Cuadrado, Pedr o Pablo Arévalo Salazar, Limb er
Gilberto Colo ma Goyes,
Verónica Enriq ueta Aven daño Macías, Wash ingto n
nes Mero , Jorge Ricardo
Carlos Julio Estrella Castillo, Washington Ornar Falco
, Luis Miguel Jiménez
Granja Cárdenas, Julio Ram ón Guev ara Zam brano
undo Núñe z Díaz , Mario
Peñaloza, Fred dy Wils on Mad ero Alva rado, Dani el Edm
, Migu el Orlan do Prieto
Indalecio Paz Díaz , Tere sa Magdalena Ponc e Jijón
Villa góme z Roca , Marina
Escandón, Anto nio Soló n Vera Arturo, Javier Vicente
rde Saran go y Ricaurte
Salomé Zabala Ortiz , Patricia del Carm en Cam pove
 Caso N. 0 0039-13-AN
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Francisco Zavala Merchán ; el 15 de agosto de 2013, presentaron acción por

incumplimiento de los artículos 11 y 15 de la Ley de Seguridad Social en contra
de la Empresa Pública T Nv1E, Línea Aérea del Ecuador "TAME EP", en
adelante T AME EP.

El 15 de agosto de 2013, de conformidad con lo establecido en el segundo inciso

del cuarto artículo innumerado agregado a continuación del artículo 8 del
Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte
Constitucional.

La Sala de Admisió n, integrada por la jueza constitucional Wendy Molina

Andrade y los jueces constitucionales Antonio Gagliardo Loor y Alfredo Ruiz
Guzmán, mediante auto del 06 de noviembre de 2014, avocó conocimiento de la
presente causa y sin que implique un pronunciamiento de fondo respecto de la
pretensión de los accionan tes, admitió a trámite la causa N. 0 0039-13-AN.

De conformidad con el sorteo efectuado en sesión ordinaria del Pleno del

Organismo, celebrad a el 04 de diciembre de 2013, correspondió la sustanciación
de la presente causa a la jueza constitucional María del Carmen Maldonado
Sánchez, quien, mediante auto del 02 de diciembre de 2014, avocó conocimiento
de la causa y dispuso notificar con el contenido del auto y la demanda a la
entidad pública accionad a, a fin que en el término de 5 días presente un informe
debidamente motivad o de descargo sobre los argumentos que fundamentan la
presente acción así como a las partes procesales y, convocó a las partes para ser
oídas en audiencia pública, el 09 de diciembre de 2014 a las 1Oh30.

De la razón sentada por el actuario de la causa se determina que la audiencia se

llevó a cabo en el día y hora señalados, en la misma se contó con la participación
del legitimado activo, señor Luis Efrén Paredes Quiroz, procurad or común,
acompañado por su abogado patrocinador, doctor Marco Proaño Maya. El doctor
Bayardo Martínez Vega, compareció por parte de T AME EP; además,
compareció el señor Edmund o Flores, por parte de la Procurad uría General del
Estado y el doctor Iván Morales, por parte del Instituto Ecuatori ano de Seguridad
Social (IESS).

Normas cuyo cumplim iento se demanda

Los accionantes han demandado el incumplimiento de los entonces vigentes

primer y segundo incisos del artículo 11 y primer y segundo incisos del artículo
15 de la Ley de Seguridad Social, reformados mediante ley expedida en el
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suplemento del Registro Oficial N. 0 351 del 29 de diciembre de 2010 que

establecen:

Art. 11.- MATERIA GRAVADA.- Para efectos del cálculo de las aportaciones y
contribuciones al Seguro General Obligatorio, se entenderá que la materia gravada es
todo ingreso regular, susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por el afiliado con
motivo de la realización de su actividad personal, en cada una de las categorías
ocupacionales definidas en el artículo 9 de esta Ley.

En el caso del afiliado en relación de dependencia, se entenderá por sueldo o salario

mínimo de aportación el integrado por el sueldo básico mensual más los valores
percibidos por concepto de compensación por el incremento del costo de vida,
decimoquinto sueldo prorrateado mensualmente y decimosexto sueldo. Integrarán
también el sueldo o salario total de aportación los valores que se perciban por trabajos
extraordinarios, suplementarios o a destajo, comisiones, sobresueldos, gratificaciones,
honorarios, participación en beneficios, derechos de usufructo, uso, habitación, o
cualesquiera otras remuneraciones accesorias que tengan carácter normal en la industria o
servicio. La Compensación Económica para alcanzar el salario digno no será materia
gravada.

Art. 15.- CALCULO DE APORTACIONES.- Las aportaciones obligatorias, individual

y patronal del trabajador en relación de dependencia, se calcularán sobre la materia
gravada, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes
contratados por el IESS.

La aportación individual obligatoria del trabajador autónomo, el profesional en libre

ejercicio, el patrono o socio de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el
menor trabajador independiente, y los demás asegurados obligados al régimen del Seguro
Social Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales, se calculará sobre la Base
Presuntiva de Aportación (BPA), definida en el artículo 13 de esta Ley, en los porcentajes
señalados en esta Ley y su ulterior variación periódica, con sujeción a Jos resultados de
los estudios actuariales independientes, contratados por el IESS, que tomarán en cuenta el
perfil económico y social del afiliado, la naturaleza de las contingencias, y los índices de
siniestralidad de cada riesgo protegido.

Breve descripción del caso

Los accionantes eran trabajadores de la Empresa Pública TAME, Línea Aérea del
Ecuador, y afirman que durante el tiempo que prestaron sus servicios en dicha
empresa, la misma incurrió en un error en el cálculo de sus aportaciones
destinadas a constituir su fondo de cesantía y fondo de reserva, situación que
incluso les perjudicaría en el valor a ser recibido en su jubilación, pues la
empresa no ha realizado el cálculo según lo determina el artículo 15 de la Ley de
Social.
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Los ex trabajadores indican que dicho cálculo fue realizado en función de la

remuneración mensual unificada y no sobre todos los componentes salariales, tal
como lo establece el artículo 11 de la Ley de Seguridad Social, al determinar la
materia gravada; frente a ello, a decir de los accionantes, los valores obtenidos
son menores a los que les correspondería, razón por la cual demandan que la
referida empresa pública dé cumplimiento a los mencionados artículos.

Fundamento s y pretensión de la demanda

Los accionantes demandan el incumplimiento de las normas precedentemente

anotadas por parte de la autoridad pública demandada, manifestando, en lo
principal, lo siguiente:

Los comparecientes son ex empleados de TAME EP y señalan que el citado

artículo 15 de la Ley de Seguridad Social establece que las aportaciones
obligatorias, tanto individual cuanto patronal del trabajador en relación de
dependencia, se calcularán sobre la materia gravada y los empleados de T AME
EP lo son en relación de dependencia, de conformidad con el literal a del artículo
9 de la mencionada Ley.

De ello, en su caso en concreto, señalan que sus aportaciones fueron realizadas

en base a un cálculo distinto al que señala la ley, ya que TAME EP al momento
de pagar los aportes, durante varios años no consideró todos los valores que debe
comprender la materia gravada, y el cálculo del aporte al IESS se lo realizó
únicamente en función de la remuneración mensual unificada, cuando debería
hacerse sobre todos los componentes salariales y para aquello, T AME EP se
fundamentó en el artículo 9 del Reglamento de Remuneraciones de T AME,
Línea Aérea del Ecuador del año 2007, que hace referencia a una "asignación
transitoria", que a decir de la norma, es la diferencia entre la remuneración
mensual unificada y los valores que perciben los empleados que ostentan cargos
supuestamente sobrevalorados, "asignación" que no se contempla en ninguna
disposición legal de la República, por lo que contraviene el artículo 11 de la Ley
de Seguridad Social.

Por tanto señalan que esto les ha traído perjuicios, porque de conformidad con el
artículo 283 de la Ley de Seguridad Social, el afiliado que vaya a jubilarse tiene
derecho al retiro total del fondo de cesantía acumulado en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social (en adelante IESS). De ello, manifiestan que es
conocido que el fondo de cesantía se financia con el aporte mensual del
asegurado y del empleador, que suman el 20,5% del aporte mensual. Del aporte
de este último, se destina el 2% a dicho fondo y del trabajador el 1%. Es decir, el
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Caso N. 0 0039-lJ-AN Página 5 de 19

3% del aporte mensual que se realiza al IESS constituye el fondo de cesantía. Por
lo que, si lo aportado no corresponde a lo que se calcula para la materia gravada,
el fondo de cesantía recibido por el trabajador cesante será menor a lo que tiene
derecho.

De la misma forma, manifiesta que el artículo 275 de la Ley de Seguridad Social

establece que será el IESS, quien recaude el Fondo de Reserva, señalando que
evidentemente, "( ... ) el patrono es quien deposita el valor correspondiente a un
sueldo mensual por año, y ahí existió otro error por parte de TAME EP, que los
ha traído una grave afectación, ya que no se transfirió al IESS el fondo de reserva
considerando la integridad de su ingreso mensual( ... )", lo que se traduce en que
el valor que reciben por fondo de reserva es ostensiblemente menor.

Por tanto, en virtud de lo manifestado, señalan que "( ... ) dado que alguno de los
accionantes ya son jubilados, la inobservancia por parte de TAME EP de aportar
sobre lo que la ley considera como materia gravada, afecta y afectará
directamente al único ingreso que tendrán hasta el fin de sus días, que se
constituye en la pensión de jubilación".

Derechos constitucionales presuntamente vulnerados

Los legitimados activos señalan que los derechos constitucionales vulnerados por
parte de T AME EP son los contenidos en los artículos 66 numeral 2 de la
Constitución de la República del Ecuador, existe vulneración a su derecho a una
vida digna ya que afecta directamente a su pensión jubilar; artículos 34 y 369 de
la misma Norma Constitucional, que contienen el derecho a la seguridad social,
porque señalan que no se realizó la aportación completa del seguro social; el
artículo 11 numeral 2 de la Constitución que expresa el derecho a la igualdad,
porque consideran que a todos los trabajadores se ha realizado el pago completo
del aporte del seguro social por su relación de dependencia y solamente a ellos
no.

Reclamo previo

Consta de fojas 1 a la 15 del expediente, el oficio S/N suscrito por los

legitimados activos, mediante el cual solicitaron al gerente general de la Empresa
Pública T AME, Línea Aérea del Ecuador, Rafael Parías Pontón, se de inmediato
cumplimiento a Jos artículos 11 y 15 de la Ley de Seguridad Social, en el sentido
que se proceda a la reliquidacíón correspondiente sobre la forma de cálculo de
·ones de la materia gravada.
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Pretensión

En base a los fundamentos expuestos, los accionantes reqmeren a la Corte

Constitucional lo siguiente:

( ... ) Solicitamos se cumpla con lo establecido en los artículos 11 y 15 de la Ley de

Seguridad Social, sobre la forma de cálculo de la materia gravada; para lo cual, Empresa
Pública TAME Línea Aérea del Ecuador deberá realizar la respectiva reliquidación al
IESS de nuestros aportes. Debemos hacer notar que el cumplimiento de dichas normas no
se traduce en un pago directo a Jos accionantes, sino que esos recursos van de una
institución estatal a otra de la misma naturaleza, y claro, indirectamente se generará un
beneficio a los demandantes, beneficio que consta en la ley y que es parte de nuestro
paradigma constitucional ( ... ).

Contestación a la demanda

Empresa Pública T AME, Línea Aérea del Ecuador "TAME EP"

El 08 de diciembre de 2014, el ingeniero Fernando Xavier Guerrero López en su

calidad de gerente general y representante legal de T AME EP, por la providencia
de la jueza sustanciadora de la Corte Constitucional del Ecuador del 02 de
diciembre de 2014, presentó un informe, señalando lo siguiente:

Manifiesta que sí bien en la demanda los accionantes expresaron que el reclamo

previo fue presentado el 21 de mayo de 2013 en la entidad, omiten mencionar
0
que mediante oficio N. 0 EY-lK-2013-00391 depositado en la casilla judicial N.
677 de su abogado patrocinador, su representada respondió a la petición de los
accionantes y en lo principal, manifestó que:

( ... ) como es de su entero conocimiento, las quejas presentadas en el Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social por varios ex servidores de T AME EP que suscriben el
pedido, han originado la expedición de glosas en contra de T AME EP por presuntas
diferencias a las aportaciones patronales y fondos de reserva, las cuales se encuentran en
trámite de impugnación y apelación administrativa ante la COMISIÓN PROVINCIAL
DE APELACIONE S Y CONTROVER SIAS y ante la COMISIÓN NACIONAL DE
APELACIONE S DEL INSTITUTO ECUATORIAN O DE SEGURIDAD SOCIAL, así
como en sede judicial ante los TRlBUNALES DISTRJTALES No. 1 y No. 2 DE LO
CONTENCIOS O ADMINISTRATNO, por lo que se deberá esperar las correspondientes
sentencias en firme para proceder conforme corresponda ( . .. ).

Por tanto, señaló que la petición fue atendida en forma legal por consiguiente
consideran que no se cumplen los requisitos para que se presente una acción por
incumplimiento, por eso expresan que la acción deberá ser rechazada por falta de
fundamento y por no cumplir con los requisitos de procedibilidad.
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Además, expresó que es necesario advertir que como producto de las denuncias
presentadas ante el IESS, por los mismos autores de esta demanda constitucional,
ese Organismo ha procedido a emitir notificaciones de glosas en contra de su
representada, las cuales han sido impugnadas tanto en sede administrativa,
cuanto por la vía contencioso administrativa, sin que hasta la presente fecha haya
una resolución judicial en firme que disponga el pago de las presuntas diferencias
a las que hacen alusión los ahora accionantes.

Manifiesta que desde el 23 de agosto de 1990 hasta el 19 de enero de 2007, el

vínculo jurídico de T AME EP con sus servidores y funcionarios, estuvo regido
por la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, el Reglamento de la Reserva Activa
y de los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas y pasaron a estar regidos por
la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y
Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. En virtud de ello,
considera que las aportaciones a la Seguridad Social de los funcionarios y
empleados de TAME EP se las ha realizado observando las normas de derecho
público.

Además, expresó que es necesario advertir que antes del año 201 O, todos los
servidores públicos no aportaban al IESS sobre el valor nominal de las
remuneraciones, mientras que en el caso de los trabajadores sujetos al Código del
Trabajo, el aporte se realizaba considerando la remuneración total. Esta es la
diferencia por aportes patronales y fondos de reserva que reclaman los
denunciantes y que el IESS erróneamente, ha ratificado con la emisión de las
referidas notificaciones de glosas.

Señala que la misma Ley de Seguridad Social en la sexta disposición transitoria

tomó en cuenta esa diferencia, así como en la disposición transitoria octava de la
Codificación 2005-08 de la Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del
Sector Público, que corroboran el hecho de que los aportes patronales del sector
público -en el cual se incluye a las Fuerzas Armadas de las que formaba parte
TAME-, antes de la vigencia de las referidas normas, se realizaban de manera
totalmente diferente a los aportes de los trabajadores sujetos al Código del
Trabajo; por tanto, señalan que no se puede endilgar a T AME EP la
responsabilidad por la distorsión que se presentaba en las aportaciones a la
seguridad social que realizaba todo el sector público ecuatoriano.

cionalmente expresó que por las glosas iniciadas por el IESS, mediante oficio
N. TAME-GG-2014-0540-0 del 12 de agosto de 2014, consultó al procurador
0
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general del Estado, lo siguiente: "El pago de los valores de los aportes patronales
y fondos de reserva para los ex empleados y trabajadores de TAME EP, durante
el periodo comprendido entre enero de 2004 a enero de 201 O, ¿debe sujetarse a la
disposición transitoria octava de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del
Sector Público?".

A lo que en respuesta el procurador general del Estado con oficio N. 18473 del
0

18 de agosto de 2014, señaló que: "Mediante oficio N. 06505 del 11 de marzo

0

de 2009, 12421 de 18 de febrero de 2010, 15574 de 29 de julio de 2010; y, 16331

de 03 de septiembre de 2010, de los cuales adjunto copia simple; este Organismo
se pronunció respecto del tema materia de sus consultas, sin que sea necesario
emitir otro pronunciamiento al respecto". Pronunciamientos que, según su
criterio, se refieren expresamente a que los aportes a la seguridad social y los
pagos por fondos de reserva por parte de las entidades del sector público, tanto
para servidores cuanto para obreros del sector público, deben realizarse conforme
lo prescrito en la disposición transitoria octava de la LOSCCA.

En virtud de aquello, T AME EP, por medio de su representante legal, requirió a

la Corte Constitucional del Ecuador rechazar por improcedente y por no cumplir
con los requisitos de la ley, la acción de incumplimiento propuesta.

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)

El abogado Iván Morales Parra en su calidad de abogado patrocinador del IESS,

ofreciendo poder o ratificación del director general del IESS, en relación a la
acción por incumplimiento propuesta, en audiencia desarrollada el 09 de
diciembre de 2014, aportó 72 fojas de documentación, según consta de la razón
sentada el 05 de enero de 2015, por el actuario de la causa.

Documentación en la cual señaló que el IESS, a través de sus dependencias, ha

dado fiel cumplimiento a los reclamos formulados por los empleados y
trabajadores de TAME EP, cumpliendo con lo que establece la Constitución de la
República del Ecuador y los artículos 11 , 15 y siguientes de la Ley de Seguridad
Social que hacen relación a la materia gravada.

Expresó que, por muestreo, el IESS analizó el reclamo efectuado por Guillermo
Alfonso Almagro Morales al IESS por falta de pago de aportes y fondos de
reserva sobre sueldos reales efectuados por la empresa TAME EP,
estableciéndose que las aportaciones no han sido realizadas de conformidad con
los roles de pago generales presentados donde constan varios rubros que forman
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parte de su remuneración y que no han sido tomados en cuenta para cancelación

de aportes al IESS.

Por tanto, señaló que se resolvió ratificar las glosas 13254069 y 13254172 del 05
de abril de 2013, emitidas por diferencias de aportes y fondos de reserva de enero
de 1996 a julio de 2011 a favor del señor Guillermo Alfonso Almagro Morales
en contra de T AME EP.

Sin embargo, la glosa fue notificada legalmente al gerente general de TAME EP,
quien no impugnó en el término legal y han causado estado, con lo cual
demuestran que T AME EP no quiere asumir la responsabilidad patronal con sus
trabajadores, razón por la cual los procesos se encuentran en la vía judicial.

En virtud de lo expuesto, solicitó que se acepte la acción por incumplimiento de

las normas previstas en los artículos 11 y 15 de la Ley de Seguridad Social, por
parte de TAME EP.

11. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las acciones por

incumplimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 436,
numeral 5 de la Constitución de la República, en concordancia con lo dispuesto
en los artículos 52 al 57 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, y de acuerdo con los artículos 32 y 33 del Reglamento
de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

Legitimación activa

Los accionantes se encuentran legitimados para proponer la presente acción por

incumplimiento de norma en virtud de lo dispuesto en el artículo 439 de la
Constitución, que establece que "las acciones constitucionales podrán ser
presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente".

Naturaleza jurídica de la acción por incumplimiento

artículo 436 numeral 5 de la Constitución de la República, establece la

facultad que posee la Corte Constitucional para: " Conocer y resolver, a petición
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de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de

garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general,
cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos
humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias".

De conformidad con el artículo 93 de la Norma Suprema, la accwn por

incumplimiento tiene por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisión, cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación de hacer o no
hacer clara, expresa y exigible.

El fundamento de esta acción radica en la necesidad de garantizar el

cumplimiento del sistema jurídico ante la presencia de omisiones en la
observancia de los mandatos de las normas jurídicas. La acción por
incumplimiento constituye un mecanismo que permite la vigencia del sistema
jurídico, cuya consecuencia es la garantía de la seguridad jurídica en tanto
determinados incumplimientos no pueden ser superados por vía de las garantías
jurisdiccionales de derechos constitucionales ni en la vía ordinaria.

La acción por incumplimiento es una garantía constitucional incorporada a la

legislación a partir de la nueva Carta Fundamental. La Corte Constitucional, para
1
el período de transición, en su fallo N. 002-09-SAN-CC , desarrolló
0

presupuestos jurídicos complementarios con la norma constitucional, bajo los

cuales esta adquiere mayor funcionalidad en la garantía de derechos, a través del
cumplimiento de los siguientes presupuestos:

En cuanto a su objeto:
a) Garantizar la aplicación de las normas o actos administrati vos de carácter general,
cualquiera que sea su naturaleza y jerarquía, que integran el sistema jurídico: y
b) Garantizar el cumplimien to de sentencias o informes de organismos internaciona les de
Derechos Humanos.

En cuanto a la procedibilid ad, y sin perjuicio de lo determinado en la sentencia invocada, la

propia Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccion ales y Control Constitucion al establece:
l. Que la norma y resolución cuyo cumplimien to se demanda, contengan "( . .. ) una
obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible".
2. "Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimien to de la norma ( . .. ) y
resolución demandadas su incumplimie nto."

abril de
Sentencia No. 002-09-SAN-CC, de 02 de abril de 2009, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 566 de 08 de
1

2009.
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DEL ECUADOR

Caso N.·oo39-13-AN Página 11 de 19

Igualmente, la Corte Constitucional, para el período de transición, al

pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de esta garantía, también ha señalado
que "( ... ) la connotación garantías jurisdiccionales, guarda relación directa con
el deber del juez constitucional de controlar que los actos públicos no violen
derechos. En definitiva, la protección que otorgan las nuevas garantías guarda
armonía y compatibilidad con el paradigma del Estado Constitucional, previsto
en el artículo 1 de la Constitución de la República"2 .

De esta forma, la acción por incumplimiento constituye un mecanismo que

garantiza la realización efectiva de la Constitución y las leyes cuando las
autoridades públicas o los particulares las omiten. En otras palabras, permite la
vigencia, aplicación y eficacia del sistema jurídico ecuatoriano frente a posibles
omisiones en la aplicación de la normativa vigente por parte de las autoridades
públicas o personas naturales o jurídicas particulares cuando actúen o deban
actuar en ejercicio de funciones públicas o presten servicios públicos, que no
puedan ser ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

Planteamiento y argumentación de los problemas jurídicos de los que

depende la resolución del caso

De lo establecido en el expediente constitucional, corresponde a este organismo

constitucional establecer si la Empresa Pública T AME, Línea Aérea del Ecuador
TAME EP, incumplió con el mandato de los artículos 11 y 15 de Ley de
Seguridad Social, sobre el pago total del porcentaje de seguro social a favor de
los accionantes.

Las normas de carácter legal cuyo cumplimiento se demanda, ¿contienen

una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible que debía ser
cumplida por parte de Empresa Pública T AME EP y de ser así, dicha
obligación fue incumplida?

Para iniciar con el análisis del caso en concreto, es necesario señalar que la
Constitución de la República del Ecuador contiene a la acción por
incumplimiento y la determina en los siguientes términos:

Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las
normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o
informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer
expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.
Caso N.• 0039-13-AN Página 12 de 19

De igual forma, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional considera a la referida acción por incumplimiento de la siguiente
forma:

Art. 52.- La acción por incumplimiento tiene por objeto garantizar la aplicación de las
nonnas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimien to de sentencias,
decisiones o informes de organismos intemaciona les de protección de derechos humanos.

Esta acción procederá cuando la nonna, sentencia, decisión o infonne cuyo cumplimien to
se persigue contengan una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que esta acción "( ... ) pone a
disposición de las personas un mecanismo que permite exigir a las autoridades
públicas o personas particulares, naturales o jurídicas, la realización de un deber
que han omitido cumplir, en procura de la plena vigencia de las leyes y actos
administrativos de carácter general, así como decisiones de organismos
3
internacionales de derechos humanos" .

Por tanto, para iniciar con el presente análisis en primer lugar, se deben analizar
los requisitos establecidos en el artículo 93 de la Constitución de la República del
Ecuador, en concordan cia con el artículo 52 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en relación a que la norma cuyo
incumplimiento se acusa debe contener una obligación de hacer o no hacer,
clara, expresa y exigible; por tanto, el primer punto a analizar en las normas
alegadas como incumplidas es la existencia de una obligación de hacer o no
hacer.

Respecto de la existencia de una obligación de hacer o no hacer, clara,

expresa y exigible

Las obligaciones, dentro de una acción por incumplimiento, constituyen el "( .. . )

vínculo jurídico por el cual (una persona) recibe un mandato cuyo
incumplimiento se traduce en la omisión del deber jurídico normativamente
establecido (. _. )" 4 por lo que este presupuesto indica la existencia de una relación
jurídica que ata a las parte frente a un objeto determinado que es justamente el
asunto que persigue la acción. El deber jurídico genera un derecho en el que el
titular puede exigir de otra determinada persona la obligación generada por el
mandato del ordenamie nto jurídico o de algún acto constitutivo de derecho.

3
Corte Constitucional del Ecuador. Caso N.• 0006- 11-AN. Sentencia N.• 002-1 4-SAN-CC, de 09 de abril de 2014.
' Corte Constitucional del Ecuador Caso No. 14-1 2-AN. Sentencia No. 001 -13-SAN-CC, de 25 de abril de 20 13
CoRTE
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Caso N. 0 0039-13-AN Página 13 de 19

Ahora bien, de manera específica, en relación a la obligación de hacer o no

hacer, la doctrina manifiesta lo siguiente: "Obligación de hacer es aquella en que
el deudor se obliga a realizar un hecho ( ... ) Obligaciones de no hacer. En estas
obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la
obligación podría realizarse ( . .. )"5 .

En consecuencia la obligación de hacer o no hacer contenida en la acción por

incumplimiento se plasma cuando se establece en la misma la realización o
abstención de una conducta por dos partes, una que debe efectuar lo ordenado en
la normativa y otra que debe recibir el beneficio de lo ordenado o exigir su
cumplimiento.

Se entiende por el parámetro de claridad de una obligación, dentro de una acción

por incumplimiento, viene del aforismo jurídico in claris non fin interpretatio (en
las cosas claras no se hace interpretación), entonces se comprende que "( ... )
antes de entrar en otras averiguaciones es adecuado ver si de aquello que la ley
dice, se obtiene claramente su espíritu. Si la respuesta es afirmativa, no se puede
prescindir de la letra de la ley para atribuir a ésta un sentido distinto y
pretendidamente derivado de alguno de los restantes criterios de interpretación
( ... )"6.

Esta Corte, mediante la sentencia N. 0 006-13-SAN-CC 7, señaló que: "La

obligación de hacer es clara porque es inteligible, entendible y no presta
confusión alguna en cuanto a la pretensión normativa.

En consecuencia, la Corte considera que la determinación establecida en la

acción por incumplimiento sobre la claridad de una obligación de hacer o no
hacer, se plasma cuando su interpretación es evidente y no requiere de
interpretaciones extensivas para poder ser determinada como obligación per se.

Ahora bien, el segundo requisito para la procedencia de una acción por

incumplimiento, es que la obligación sea expresa, requisito que se entiende
cuando de la configuración de la misma, aparece nítida y manifiesta la
obligación, esto, porque no se pueden asumir escenarios contenidos en otra
normativa o que pueden inclusive constituirse en inexistentes o imposibles. Es
decir"( ... ) su mandato se encuentra objetivamente escrito en la letra de la ley"8.

5 Ramos Pazos, René. De las obligaciones. Colección de manuales Jurídicos. Ed. Jurfdica de Chile. Chile: 1999, p. 52.
6
Sánchez Rubio, Aquilina. La interpretación en el derecho. Anuario de la Facultad de derecho. Espafla: 2004, p. 422.
7
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 006-13-SAN-CC, Caso No. 0018-12-AN, de 17 de julio de 2013
8
1bídem.
Caso N.• 0039-13-AN Página 14 de 19

De esta forma, la Corte establece que una obligación se constituye en expresa

cuando hay una constancia escrita de la existencia de una obligación per se, por
tanto dentro de una acción por incumplimiento debe establecerse la forma en la
cual debe plasmarse la ejecución de dicha obligación.

Respecto al tercer punto, sobre el requisito de que esta obligación de hacer o no

hacer sea exigible, se entiende en el sentido de que: "Se debe admitir por
exigibilidad, aquella cualidad de una obligación por la cual se predica que se está
actualizado tanto el aspecto pasivo de la misma, el deber de prestar, como el
9
deber activo, derecho a exigir el cumplimiento ( ... )" .

En este contexto es importante señalar que en el caso de la accwn por

incumplimiento, la relación jurídica que debe ser verificada por la Corte
Constitucional debe tener un sujeto activo, que comprende a la persona cuyo
derecho se encuentra reconocido en la norma, sentencia o informe de organismos
internacionales de derechos humanos que alega como incumplido. Así también,
la relación jurídica debe tener un sujeto pasivo, que de conformidad con el
artículo 54 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, son las autoridades
públicas y personas particulares naturales o jurídicas particulares en caso de que
estas ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos. Como corolario de
esta relación jurídica procesal se encuentra el objeto de la relación jurídica, que
en este caso comprende a la obligación de hacer o no hacer que motiva la acción
y finalmente, el título es la norma jurídica, sentencia o informe internacional de
derechos humanos.

Consecuentemente, la Corte determina que para la procedencia de una acción por

incumplimiento, la obligación de hacer o no hacer es exigible cuando de esta
emana el deber de cumplir y el derecho de exigir el cumplimiento de su
contenido. Es decir el deber de cumplir debe estar interrelacionado con el
acatamiento de normas constitucionales e infraconstitucionales y el derecho a
exigir el cumplimiento con la determinación del sujeto o sujetos que levaran a
efecto el mismo.

Por tanto, la Corte considera que la acción por incumplimiento procede cuando
existen las siguientes circunstancias: Que en la norma cuyo cumplimiento se
demanda, contenga la obligación de hacer o no hacer, que se constituye cuando
se establece en la misma la realización o abstención de una conducta para dos
partes, una que debe efectuar lo ordenado en la normativa y otra que debe recibir
el beneficio de lo ordenado o exigir su cumplimiento y determinada la existencia

9
Baraona González, Jorge. La exigibi1idad de las obligaciones: noción y principales presupuestos (con especial énfasis en las
cláusulas de aceleración. Revista Chilena de Derecho. Chile: Vol. 24 N• 3, 1997, p. 522.
CoRTE
CoNSTITUCION AL
DEL ECUA DOR

Caso N.• 0039-13-AN Página 15 de 19

de la obligación se puede proceder al análisis de los tres requisitos constitutivos

de la obligación que son: 1) Clara: La obligación será clara cuando sus
elementos constitutivos y sus alcances emerjan con toda certeza de la
configuración de la norma y no necesite de ningún esfuerzo de interpretación
para establecer cuál es la obligación de hacer o no hacer; 2) Expresa: La
obligación será expresa cuando exista constancia escrita y en forma inequívoca
de una obligación, conteniendo la forma en la cual debe plasmarse la ejecución
de l.a obligación y, 3) Exigible: La obligación será exigible cuando contiene el
deber de cumplir y el derecho de exigir el cumplimiento de su contenido,
conforme a preceptos constituciones y/o infraconstitucion ales, y se determine el
sujeto o sujetos que deben realizar esta actividad.

Una vez determinados los parámetros para la procedencia de la accron por

incumplimiento, la Corte Constitucional del Ecuador procede a analizar si estos
se encuentran en las normas cuyo incumplimiento demandan los accionantes.

En el caso sub examine, los accionantes presentaron acción por incumplimiento,

de los artículos 11 y 15 de la Ley de Seguridad Social, respecto al porcentaje
(materia gravada) sobre el cual se calcularon las aportaciones obligatorias, tanto
individual cuanto patronal de los trabajadores en relación de dependencia, porque
consideran que T AME EP, al no haber pagado las aportaciones para la seguridad
social en relación a toda la materia gravada, les perjudicó directamente en el pago
de su pensión jubilar, fondo de cesantía y fondo de reserva; normativa cuyo
análisis se procede a realizar a continuación.

Determinación de Ja existencia de una obligación de hacer o no hacer y que

esta sea clara, expresa y exigible en eJ primer y segundo incisos del artículo
11 de la Ley de Seguridad Social

Se inicia con el análisis del primer y segundo incisos del artículo 11 de la Ley de
Seguridad SociaJI 0, norma citada en el apartado segundo de la presente sentencia

"' Ley de Seguridad Social, articulo 11 : " Para efectos del cálculo de las aportaciones al Seguro General Obligatorio, se
entenderá que la mate ria gravada es todo ingreso susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por la persona afiliada, o
en caso del trabajo no remunerado del hogar, por su unidad económica familiar.

En el caso del afiliado en relación de dependencia, se entenderá por sueldo o sa lario mfnimo de aportación el integrado por
el s ueldo básico mensu a l más los valores percibidos por concepto de compensación por el incremento del costo d e vida,
decimoquinto sueldo prorr a teado mensualmente y decimosexto sueldo. Integrarán también el sueldo o salario total de
aportación los valores que se perciban por trabajos extraordinarios, suplementarios o a des tajo, comisiones, sobresueld os,
gratificaciones, honorarios, participación en beneficios, derechos de usufructo, uso, habitación, o cualesquiera otras
remuneraciones accesorias que tengan carácter normal en la industria o servicio. La Compensación Económica para
alcanzar el salario digno no será materia gravada.

efecto de l aporte, en ningún caso el s ueldo básico mensual será inferior al sueldo básico unificado, al sueldo básico sectorial, al
establecido en las leyes de defensa profesional o al s ueldo básico determinado en la escala de remun eraciones de los servidores
públicos, según corresponda, siempre que el afi liado ejerza es a actividad.
Caso N.• 0039-13-AN Página 16 de 19

con la finalidad de determinar si esta norma de carácter legal contiene una

obligación de hacer o no hacer clara, pública y exigible que debía ser cumplida
por parte de Empresa Pública TAME, Línea Aérea del Ecuador, TAME EP.

Los anteriormente citados incisos del artículo 11 de la Ley de Seguridad Social

definen lo que se constituye como materia gravada para el cálculo de las
aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio del IESS y Jos
componentes que integran el sueldo para el caso del afiliado en relación de
dependencia.

La norma en análisis establece lo que se entiende por materia gravada, señalando

que es todo ingreso mensual y regular del trabajador, en sus distintas
modalidades de trabajo, según las relaciones contractuales y la organización del
trabajo, por lo cual se constituye en una norma definitoria que permite
comprender la materia gravada para la aportación en la seguridad social.

Establecido aquello, deviene de manera imperante que al tratarse de una norma

definitoria que no contiene una obligación y por ende, no puede establecer la
existencia de una obligación de hacer o no hacer, por ende no puede determinarse
la existencia de un sujeto activo que sea titular de un derecho ni de un sujeto
pasivo que se encuentre jurídicamente obligado a cumplir. Al no poder
establecerse la existencia de una obligación de hacer o no hacer no procede el
análisis de los requisitos respecto de si esta es clara, expresa y exigible.

Por todo lo expuesto ut supra, la Corte Constitucional concluye que el artículo 11

de la Ley de Seguridad Social, demandado en contra de T AME EP por acción
por incumplimiento por parte de los legitimados activos, no cumple con el
requisito del artículo 93 de la Constitución de la República del Ecuador; en
concordancia con el artículo 52 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, para su procedencia.

Determinación de la existencia de una obligación de hacer o no hacer y que

esta sea clara, expresa y exigible en el primer y segundo incisos del artículo
15 de la Ley de Seguridad Social

En esta misma línea, corresponde analizar el primer y segundo incisos del

artículo 15 de la Ley de Seguridad Sociatl 1, que también fue demandado su

11 Art. 15 .· CALC ULO DE APORTACIONES.- Las aportaciones obligatorias, individual y patronal del trabajador en relación

de dependencia, se calcularán sobre la materia gravada, con sujeción a Jos resultados de los estudios actuariales
independientes contratados por el IESS.

La aportación individual obligatoria del trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el patrono o socio de un
negocio, el dueno de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente, la persona que realiza trabajo no
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CoNSTIT UCIONA L
DEL ECU A DOR

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Caso N.' 0039-13-AN

incumpli miento en contra de TAME EP, establece que las aportacio nes para el
trabajado r en relación de dependen cia se calculan sobre la materia gravada y con
sujeción a estudios actuariales contratad os por el IESS.

El artículo 15 de la Ley de Segurida d Social, señala los parámetr os que se deben

tomar en cuenta para el cálculo de las aportacio nes obligator ias del seguro social,
individua les o patronale s del trabajado r, el cual será realizado sobre la materia
gravada que de acuerdo a la descripci ón del artículo 11 de la Ley de Seguridad
Social; dicha materia gravada se constituy e en todo ingreso regular del
trabajado r, la que debe ser realizada y entendid a como lo expresa la normativa
infraconstitucional, y no de otra manera.

Así pues, calcular deviene en una acción; es decir, en este caso, según el artículo
15 de la Ley de Seguridad Social, la obligación de hacer una operación
matemát ica para determin ar la aportació n al seguro social en beneficio de los
trabajadores en base a la materia gravada.

Por tanto, la Corte Constitu cional consider a que la normativ a enunciad a contiene
una obligació n de hacer, en consecue ncia, se deben analizar los tres requisitos de
la obligación: clara, expresa y exigible.

Respecto a que esta obligació n de hacer o no hacer sea clara, que de acuerdo a lo
citado anteriorm ente implica que el espíritu de la norma se obtiene sin entrar a
averigua ciones interpret ativas, se establece que el alcance del primer y segundo
incisos del artículo 15 de la Ley de Segurida d Social no emerge a la perfección
con la simple lectura de su texto, porque inclusive, la prescripc ión normativa
establece la configur ación de la obligación a estudios que deben ser contratados
para realizar el cálculo para los aportes; por lo que, en consecue ncia, es una
norma que requiere de otras prescripc iones y actos para que se entienda toda su
dimensión, lo que involucra una interpret ación para su aplicación, en

en virtud de leyes y
remunerado del hogar, y los demás aseg urados obligados al r égimen del Seguro Social Obligatorio
13 de esta Ley, en los
decretos especiales, se calculará sobre la Base Presuntiva de Aportación (BPA), definida en el artículo
de los estudios actuariales
porcentaj es señalados en esta Ley y su ulterior variación periódica, con sujeción a los resultados
el IESS, que tomará n en cuenta la situación socioeconóm ica de la persona afiliada, la
independient es, contratados por
naturaleza de las contingencia s y los (ndices de siniestralidad de cada riesgo protegido.
y maternidad se calculará
La aportación individu al del beneficiario de montepío por viudez para financiar la atención de enfermedad
po de beneficiarios, en los porcentajes que determinará el Reglamento Genera l de esta Ley y
sobre la pensión promedio de este gru
s, contratados por el rES S, que
su ulterior variación periód ica, con sujeción a los resultados de los estud ios actu ariales independiente
y la estructu ra de edades
tomarán en cuenta la si nies tralidad de los riesgos protegidos, la composición de las prestaciones ofrecidas,
los bene ficiarios.
de
Campesino, se calculará
La aportación diferenciada de la familia campesina, protegida por el régimen especial del Seguro Social
afiliados en relación de
el dos por ciento (2%) y el tres por ciento (3%) de la fracción del salario mínimo de aportación de los
rm a que definirá el Reglamento General de esta Ley, para lo cual se tomará en cuenta el perfil económico y las
•cucnuc' '"' " · en la fo
de edades de la población protegida, y la capacidad de aportación de los miembros
carencias de la comunidad, la est ructura
económicamente activos de la familia campesina.
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consecuencia, esta Corte Constitucional determina que no contiene una

obligación de hacer de manera clara.

Prosiguiendo el análisis, el requisito que debe cumplir también la obligación de

hacer, se plasma en que debe ser expresa, situación que en el presente caso, si
bien la norma se encuentra desarrollada de manera escrita, no contiene de forma
nítida y manifiesta la obligación al tener que remitirse a otros actos consecutivos
para su entendimiento, sin contener en forma explícita la forma en la cual debe
plasmarse la ejecución de la obligación; por tanto, incumple con este requisito.

De esta forma, sobre el último punto en analizar, plasmado en que la

determinación de la obligación de hacer sea exigible, este Organismo considera
que la referida norma sí bien se encuentra redactada en abstracto y por ende, no
individualiza a los sujetos obligados o a los beneficiarios, estos si son
determinables y en este caso, comprenden a los empleadores y al IESS como
sujetos pasivos y como titulares, a las personas que trabajan en relación de
dependencia.

Por tanto, la Corte Constitucional concluye que el primer y segundo incisos del
artículo 15 de la Ley de Seguridad Social, cuyo incumplimiento se demanda, no
contiene una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible.

En conclusión de todo lo analizado ut supra, la Corte Constitucional del Ecuador

considera que en el presente caso tanto el artículo 11 primer y segundo incisos
cuanto el artículo 15 primer y segundo incisos de la Ley de Seguridad Social, en
el análisis del caso en concreto, no contienen una obligación de hacer o no hacer
clara, expresa y exigible debido a que el primero contiene una norma de carácter
definitoria y el segundo una obligación que no es clara ni expresa al remitirse a
otros instrumentos para su determinación, por lo que ninguna de las normas
demandadas cumplen con el requisito para la procedencia de la acción por
incumplimiento planteada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de

la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional
expide la siguiente:
CoRTE
CoNST ITUCIO NAL
DEL ECUAD OR

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Caso N.• 0039-13-AN

SENTENCIA

l. Declara r que no existe vulneración de derechos constitucionales.

2. Negar la acción por incumplimiento planteada.

3. Notifiquese, publíqu ese y cúmplase.

RAZÓN.- Siento p al, que la sentencia que antecede fue aprobad a por el Pleno
de la Corte Consti tonal, con seis votos de las señoras juezas y señores jueces:
Antonio Gagliar Loor, María del Carmen Maldon ado Sánchez, Tatiana
Ordeñana Sierra, uth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera y Wendy Molina
Andrade; sin contar con la presencia de los jueces Marcel o Jaramillo Villa,
Alfredo Ruiz Guzmá n y Patricio Pazmiño Freire, en sesión del 16 de septiembre
de 2015. Lo certifico.
CORTE
CONSTITUCIO NAL
DEL ECUADOR

CASO Nro. 0039-13-AN

RAZÓN.- Siento por tal, que la Jueza Wendy Molina Andrade, suscribió la
presente sentencia el día martes 29 de septiembre del 2015, en calidad de
Presidenta (e) de la Corte Constitucional, al momento de expedirse la misma.- Lo
certifico.

JPCH/JDN