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A redação do inciso III acima foi mantida na íntegra, ao ser publicado o
Decreto-lei nº 406, de 31/12/1968, mas agora como § 2º do art. 9º:
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Por este motivo, alguns Municípios ingressaram com Ações de
Inconstitucionalidade relativas aos termos do citado § 2º do art. 9º. Em decisão
de Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidiu-se que a regra não constituía
isenção, mas apenas definição de base de cálculo. Segue a Ementa:
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Abaixo, duas de inúmeras decisões do STJ neste sentido, observando-se que
são bem posteriores à data da Súmula 663:
“3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador,
mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de
cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra
legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara
ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local
onde prestado os serviços (...)
5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do
local onde prestado os serviços, incide ICMS; quando os materiais são
produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de
terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus
valores mantidos na base de cálculo do ISS. (...)”
RECURSO ESPECIAL 2007/0258832-0 Relator Ministro: Castro Meira - DJ
07.04.2008
Por evidência, não se questionava o fato de que a exclusão dos valores dos
materiais aplicados na obra, e da forma prevista no Decreto-lei n. 406/68, era
isenção, ou não. O STJ não tratava de matéria constitucional, como não podia
deixar de ser, mas, sim, de interpretar uma norma infraconstitucional, exposta
no art. 9º, § 2º do citado Decreto-lei. Aliás, o próprio STJ já havia decidido pela
não incidência do ICMS em relação aos materiais adquiridos por empreiteiras
para aplicação em suas obras, quando atuam simplesmente como usuárias
finais:
“1) As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas
situações em que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia
diferente da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros;
nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas
obras.
2) Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva
a serviços, pelo que as pessoas que promoveram a sua execução sujeitar-se-
ão exclusivamente à incidência do ISS...” (REsp 9630/MG – 13.6.2000)
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A Lei Complementar nº 116/2003, manteve a redação referente aos materiais,
mas suprimiu a dedução das subempreitadas:
Outra decisão:
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406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é
possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais
utilizados em construção civil e das subempreitadas."
3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar
adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486/RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175/MG,
Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1/9/2011.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no Ag 1410608/RS – Rel. Min. Benedito Gonçalves - DJe
21/10/2011)
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Observa-se que o item 1 da ementa se refere apenas ao valor dos materiais. Já
no item 2 descreve: “... possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS
dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas”.
Ou seja, permite-se a dedução de materiais, inclusive, das subempreitadas. De
forma alguma, portanto, deduzir os valores tributados das subempreitadas da
base de cálculo do empreiteiro contratante.
E agora?
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Outra conclusão plausível é de que não se deduz o valor tributado das
subempreitadas da base de cálculo do tributo da empreiteira contratante. Tal
dispositivo foi vetado na Lei Complementar n. 116/03. A cumulatividade do ISS
não foi abolida na Constituição Federal de forma expressa, como ocorre em
relação ao ICMS e IPI. Todavia, as subempreitadas aproveitam, também, a
dedução dos materiais fornecidos ao tomador.
Roberto A. Tauil
Março de 2013
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