Libre Mercado y Proteccion Ambiental

Colección
MONOGRAFÍAS
Libre mercado y protección

ambiental
Intervención y orientación ambiental
de las actividades económicas
F. Javier Sanz Larruga

Marta García Pérez
J. José Pernas García (Dirs.)
INAP
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
LIBRE MERCADO
Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
LIBRE MERCADO
Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
Directores
F. Javier Sanz Larruga
J. José Pernas García
Prólogo
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Autores
Isabel Caro-Patón Carmona José María Rábade Blanco
Lucía Casado Casado Mariola Rodríguez Font
César García Novoa Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa
Marta García Pérez Nicolas de Sadeleer
José Carlos Laguna de Paz F. Javier Sanz Larruga
Blanca Lozano Cutanda Íñigo Sanz Rubiales
Manuela Mora Ruiz Marc Tarrés Vives
José Manuel Pérez Fernández Íñigo Urrutia Libarona

MADRID, 2013
Colección: MONOGRAFÍAS
FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO

DE PUBLICACIONES DEL INAP
LIBRE mercado y protección ambiental [Texto impreso] : intervención
y orientación ambiental de las actividades económicas / directores, F. Javier
Sanz Larruga, J. José Pernas García ; prólogo, Jaime Rodríguez-Arana Mu-
ñoz ; autores, Isabel Caro-Patón Carmona … [et al.]. – 1ª ed. – Madrid :
Instituto Nacional de Administración Pública, 2013. – 512 p. ; 24 cm. –
(Monografías)
Incluye referencias bibliográficas
ISBN 978-84-7088-837-3. – NIPO 635-13-014-6
1. Derecho ambiental-España. 2. Desarrollo sostenible-España.
I. Sanz Larruga, Francisco Javier, dir. II. Pernas García, Juan José, dir.
III. Rodríguez-Arana Muñoz, Xaime, pr. IV. Caro-Patón Carmona, Isabel.
V. Instituto Nacional de Administración Pública (España). VI. Serie
349.6(460)
338.2:504(460)
Primera edición: julio, 2013
Catálogo general de publicaciones oficiales:

http://publicacionesoficiales.boe.es
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tual (arts. 270 y sigs. del Código Penal).
Edita:
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ISBN: 978-84-7088-837-3 (formato papel); 978-84-7088-840-3 (formato electrónico)
NIPO: 635-13-014-6 (formato papel); 635-13-015-1 (formato electrónico)
Depósito Legal: M-11760-2013
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Impresión: Publidisa
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tales de la contratación pública.
SUMARIO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Primera Parte
EL MEDIO AMBIENTE COMO FACTOR DE LIMITACIÓN
DEL MERCADO. MERCADO INTERIOR Y MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS DE ORDENACIÓN AMBIENTAL
AUTONOMÍA REGULADORA AMBIENTAL Y LIBRE CIRCULA-

CIÓN DE BIENES, Nicolas de Sadeleer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
II.
Barreras arancelarias a la libre circulación de bienes . . . . . . . . . . . 40
1. Observaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. Prohibición de derechos de aduana y de exacciones de efecto
equivalente con arreglo a los artículos 28 y 30 TFUE . . . . . . . . 42
A. Ámbito de actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
B. Gravámenes admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
3. Prohibición de tributos internos discriminatorios con arreglo al
artículo 110 TFUE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
A. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
B. Análisis de las similitudes entre productos nacionales e im-
portados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
C. Sistema diferenciado de tributación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
III. Prohibición de medidas de efecto equivalente a las restricciones
cuantitativas a la importación y exportación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1. Observaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Ámbito de aplicación personal de los artículos 34 y 35 TFUE . 55
7
libre mercado y protección ambiental
3. Ámbito de aplicación material de los artículos 34 y 35 TFUE . 56

A. MEE sobre importaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
a) De Dassonville a Keck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
b) Remolques y Embarcaciones suecas: un enfoque con tres
vertientes del concepto de MEE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
c) Medidas reguladoras del uso de productos que se inclu-
yen en el ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE . . . 63
d) Límites al ámbito de aplicación material del artículo 34
TFUE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
B. MEE sobre exportaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
4. Alcance territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
5. Excepciones a la libre circulación de bienes . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. Artículo 36 TFUE y las exigencias imperativas . . . . . . . . . . 69
B. Interpretación restrictiva del artículo 36 TFUE y las exigen-
cias imperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
C. Derechos fundamentales y valores constitucionales naciona-
les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. La proporcionalidad de las medidas medioambientales contra-
rias a los artículos 34 y 35 TFUE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
LA COMPETENCIA ESTATAL PARA LA APROBACIÓN DE NOR-

MAS ADICIONALES DE PROTECCIÓN AMBIENTAL EN
ÁMBITOS ARMONIZADOS EN EL NIVEL COMUNITARIO:
ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DE LOS ARTÍCULOS 114 Y
193 TFUE, Manuela Mora Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
I. Introducción: la posición del medio ambiente en los tratados y su

relación con el funcionamiento del mercado interior como cuestión
previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
II. El art. 114 TFUE y la armonización para la realización del mercado
interior: el medio ambiente como elemento de derogación del régi-
men armonizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
1. Sentido y alcance del mercado interior: la armonización norma-
tiva como clave de su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2. El sistema de excepciones a la armonización del funcionamien-
to del mercado interior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
III. El art. 193 TFUE y la armonización para la protección del medio
ambiente: el elevado nivel de protección como justificación de la
suspensión del régimen armonizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1. El marco jurídico-positivo del artículo 193 . . . . . . . . . . . . . . . . 91
8
índice
2. El régimen de suspensión de la norma armonizadora en tanto

que garantía de un nivel elevado de protección ambiental . . . . 96
IV. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS ACTIVIDADES

DE BAJA INCIDENCIA EN EL ENTORNO. COMPLEJIDAD
Y EVOLUCIÓN DE LA TÉCNICA DE LA COMUNICACIÓN
AMBIENTAL, Mariola Rodríguez Font . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
II. Las primeras regulaciones de la figura de la comunicación am-
biental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
III. La comunicación ambiental en las leyes autonómicas de preven-
ción y control de la contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
1. Objeto y ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
2. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
3. Responsabilidad y control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
IV. La comunicación ambiental en las ordenanzas municipales . . . . . . 119
1. Ámbito de aplicación de la comunicación ambiental: las acti-
vidades poco contaminantes e inocuas y la funcionalidad de la
declaración responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
2. Los procedimientos simplificados de tramitación . . . . . . . . . . . 123
3. Las «cautelas»: los certificados de compatibilidad urbanística y
las consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
5. El silencio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
INSPECCIÓN AMBIENTAL Y LIBERALIZACIÓN DE SERVICIOS

Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS, Lucía Casado Casado . . . . . 143
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
II. Las transformaciones de la actividad de control e inspección am-
biental derivadas de los procesos de liberalización de servicios y
actividades económicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
1. La sustitución de autorizaciones y licencias ambientales por co-
municaciones previas y declaraciones responsables. El avance
de los regímenes de comunicación y declaración responsable en
materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
9
2. Las repercusiones de estos mecanismos de intervención admi-

nistrativa sobre la actividad de control e inspección en materia
ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
A. Los principales cambios desde la perspectiva del particular . 148
B. Los principales cambios desde la perspectiva de la Admi-
nistración pública: la función de control ex post de la Admi-
nistración en el marco de actividades sometidas a comunica-
ción o declaración responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
3. La colaboración privada en el ejercicio de funciones de control
e inspección ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
A. Las entidades colaboradoras de la Administración (remi-
sión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
B. La colaboración de los propios titulares de las actividades: la
proliferación de fórmulas de autocontrol privado . . . . . . . . 159
4. La apertura a otras formas de colaboración: el papel de los Co-
legios Profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
III. El marco jurídico de la actividad de control e inspección en materia
ambiental en el nuevo contexto liberalizador: su regulación en la
normativa de intervención ambiental sobre las actividades . . . . . . 165
1. La normativa estatal y autonómica reguladora del control y la
inspección ambiental de actividades: aproximación general . . . 165
A. La normativa estatal: las escasas previsiones recogidas en la
Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integra-
dos de la contaminación y en la Ley 12/2012, de 26 de di-
ciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio
y de determinados servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
B. La normativa autonómica: mayor regulación de la inspec-
ción ambiental pero insuficiencia del marco jurídico actual
para dar respuesta a las necesidades de control de las comu-
nicaciones y declaraciones responsables . . . . . . . . . . . . . . . 167
2. La futura transposición de la Directiva 2010/75/UE del Parla-
mento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, so-
bre las emisiones industriales y su impacto sobre el régimen de
inspección ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
IV. El control e inspección de actividades por entidades colaboradoras
de la administración: realidad y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
V. Reflexiones finales: las principales carencias de la normativa vi-
gente y los retos de la regulación de la inspección ambiental en el
actual contexto liberalizador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
10
índice
COMUNICACIÓN PREVIA E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:

ACCESO A LA JUSTICIA DE TERCEROS AFECTADOS POR
ACTIVIDADES CON INCIDENCIA AMBIENTAL EN EL ÁM-
BITO LOCAL, Marta García Pérez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
II. Comunicación previa y silencio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 199
1. Comunicación previa y silencio positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. Comunicación previa y silencio negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. Comunicación previa y denuncia de tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
IV. La vía civil contra el comunicante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
V. Publicidad registral e impugnación de la comunicación . . . . . . . . . 207
VI. La pretensión de condena en el proceso contencioso-administrativo . 209
1. La pretensión del recurrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
2. Las dificultades que plantea la pretensión de condena en el
marco de un proceso provocado por una actividad comunicada
ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3. La jurisprudencia superadora de las trabas procesales para el
ejercicio de la pretensión de condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
A. La sentencia del TSJ de Valencia de 7 de abril de 2006
(RJCA 2006/808) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
B. La sentencia del TSJ de Madrid de 26 de enero de 2012
(RJCA 2012\304) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
4. Propuestas de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
5. Aspectos procesales a tener en cuenta en relación con la preten-
sión de condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
VII. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
LA INTEGRACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS PROCESOS

DE NORMALIZACIÓN Y LA PREVENCIÓN DE RESTRIC-
CIONES AL MERCADO INTERIOR, Marc Tarrés Vives . . . . . . 227
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
II. Las normas técnicas y la defensa de espacios jurídico-públicos en
el marco de la globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
III. La complejidad de las normas técnicas en su elaboración y aplica-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
11
IV. Una breve nota sobre el sistema europeo de normalización en mate-

ria de seguridad de los productos y la consideración de los aspectos
medioambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
V. Normalización y prevención de restricciones al mercado interior
por razones medioambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
VI. Un ejemplo: el papel de la normalización en el comercio y seguri-
dad de los productos modificados genéticamente . . . . . . . . . . . . . . 243
1. Necesidad y dificultad en el establecimiento de normas técnicas
sobre bioseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Bioseguridad y comercio internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
VII. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
URBANISMO COMERCIAL Y MEDIO AMBIENTE: EL RETO DE UN

MODELO URBANO SOSTENIBLE, José Manuel Pérez Fernández . 251
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
II. La Directiva de servicios y su incidencia en el nuevo marco legal
del urbanismo comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
1. La Directiva de Servicios: transposición y cuestión competencial . 254
A. La transposición formal y material de la Directiva de Servi-
cios en el sector del comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
B. La cuestión competencial: la priorización de los títulos de
ordenación económica frente a la ordenación del territorio y
la tutela medioambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
2. El control de la instalación de equipamientos comerciales: el
problema de los grandes equipamientos comerciales o cuando
la excepción se convierte en regla general . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
III. El medio ambiente como razón imperiosa de interés general en la
nueva regulación del urbanismo comercial: la búsqueda de un mo-
delo urbano sostenible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
1. La tutela del medio ambiente y la ordenación territorial y urba-
nística como razones imperiosas de interés general que justifi-
can el nuevo marco legal del urbanismo comercial . . . . . . . . . . 265
2. La tutela del medio ambiente en los criterios de otorgamiento de
la autorización (o informe) comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
3. La planificación territorial del equipamiento comercial: una vía
idónea para garantizar la tutela del medio ambiente en el marco
de un modelo urbano sostenible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
12
índice
COMERCIALIZACIÓN DE TRANSGÉNICOS Y MEDIO AMBIENTE,

Íñigo Urrutia Libarona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
II. El marco jurídico: autorizaciones de comercialización de transgéni-
cos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
1. Fundamento jurídico de la intervención de la UE . . . . . . . . . . . 284
2. El marco jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
A. Autorización de liberación voluntaria de OMG . . . . . . . . . . 287
B. Autorización de comercialización de productos que consis-
tan o que contengan OMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
C. Autorización de comercialización de OMG cuyo destino es
el alimento humano o los piensos animales . . . . . . . . . . . . . 290
III. El control ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
1. Controles ex ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
2. Controles ex post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
3. Controles ambientales en razón del lugar (áreas protegidas) . . . 298
IV. Libre circulación de productos transgénicos autorizados . . . . . . . . 300
V. Procedimientos especiales para limitar la circulación y el cultivo . 303
VI. Instrumentos para limitar la presencia accidental de transgénicos en
otros cultivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
VII. La propuesta de cláusula de excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
LA PROTECCIÓN AMBIENTAL NO DEBE DISTORSIONAR LA

COMPETENCIA, José Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . . . . . . . . 317
I. ¿Son compatibles las políticas ambiental y de defensa de la compe-
tencia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
II. Regulación y autorregulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
III. Principio de libre iniciativa y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
IV. Adjudicación administrativa de derechos de uso . . . . . . . . . . . . . . 323
V. Criterios ambientales en la contratación pública . . . . . . . . . . . . . . 324
VI. La protección ambiental en la aplicación del Derecho de la Compe-
tencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
VII. Ayudas estatales para la protección del medio ambiente . . . . . . . . 327
VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
13
Segunda Parte
MEDIO AMBIENTE COMO FACTOR DE ORIENTACIÓN
DEL MERCADO. LOS INSTRUMENTOS ECONÓMICOS Y
DE MERCADO PARA INCENTIVAR COMPORTAMIENTOS
SOCIALMENTE RESPONSABLES Y GESTIONAR DE MODO
EFICIENTE LOS RECURSOS NATURALES
EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES PARA EL DESARROLLO

SOSTENIBLE DEL MEDIO RURAL: LOS CONTRATOS TERRI-
TORIALES, Blanca Lozano Cutanda, Jose María Rábade Blanco . . 337
I. Introducción: ¿quién debería pagar por los servicios de los ecosis-
temas? El nuevo principio quien se beneficia paga . . . . . . . . . . . . 337
II. Los sistemas de pagos por servicios ambientales (PSA) . . . . . . . . 339
III.
Los compromisos agroambientales del segundo pilar de la política
agrícola común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
IV.
Los contratos territoriales como sistema PSA para el desarrollo
sostenible del medio rural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
1. Definición y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
2. Finalidades del contrato territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
3. Posibles beneficiarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
4. Compromisos del beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
5. Procedimiento para la convocatoria de los contratos . . . . . . . . . 355
6. Informe anual nacional del estado de aplicación del contrato te-
rritorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
POSIBILIDADES Y LÍMITES PARA EL USO DE LAS ETIQUETAS

AMBIENTALES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRA-
TACIÓN PÚBLICA, J. José Pernas García . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
II. El uso de los sistemas de ecoetiquetado en las distintas fases del
procedimiento de contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
1. El papel de las etiquetas ambientales en la determinación y com-
probación del cumplimiento de las prescripciones técnicas . . . 361
A. La etiquetas ambientales como elemento de apoyo para ela-
borar las prescripciones técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
B. Las etiquetas ambientales como medio de prueba de cumpli-
miento de las cláusulas o criterios ambientales . . . . . . . . . . 365
2. Sobre la posibilidad de utilizar las etiquetas ambientales como
criterio de adjudicación de los contratos públicos . . . . . . . . . . . 366
14
índice
3. La determinación de condiciones de ejecución del contrato por

referencia a etiquetas ambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
4. Límite al uso de etiquetas ambientales derivado de los princi-
pios de igualdad y de transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
A. Los criterios o cláusulas derivadas de etiquetas ambientales
deben estar vinculadas al objeto del contrato. No es posible
recurrir a especificaciones detalladas para la concesión de
una etiqueta que hagan referencia a condiciones subjetivas,
es decir, que aludan al comportamiento ambiental o ético del
operador económico y no a las características del producto . . 372
B. El órgano de contratación no puede exigir una etiqueta de-
terminada como especificación técnica, o establecer un cri-
terio de adjudicación por referencia exclusiva a un concreto
sistema de etiquetado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
C. Sobre la posibilidad de determinar cláusulas o criterios am-
bientales (o sociales) por referencia global y expresa a una
concreta etiqueta ecológica en los documentos contractuales . 378
5. El fomento de la contratación pública verde a través de las normas
comunitarias reguladoras de sistemas públicos de etiquetado . . . 383
III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
TRANSPARENCIA EMPRESARIAL E INFORMACIÓN AMBIENTAL,

Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
II. El derecho a la información ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
III. Las obligaciones legales de los sujetos en relación con la informa-
ción ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
1. Instalaciones obligadas a suministrar la información al PRTR . 393
2. Auténtica obligación legal de transparencia que exige la corres-
pondiente veracidad de los datos suministrados . . . . . . . . . . . . 394
IV. Los sistemas voluntarios de gestión ambiental y la difusión de la
información ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
1. El Reglamento EMAS y la declaración ambiental . . . . . . . . . . . 396
A. La declaración ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
B. Contenido de la declaración ambiental en el sistema EMAS
y su verificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
2. La ISO 14001 y la inexistencia de declaración ambiental . . . . . 400
3. El sistema de ecoetiquetado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
V. La responsabilidad social corporativa y la transparencia ambiental
de las organizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
15
1. La transparencia ambiental en las cuentas anuales de las empre-

sas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
2. La Recomendación 2001/43/CE, relativa al reconocimiento,
medición y la publicación de cuestiones ambientales en las
cuentas anuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
3. El Global Reporting Initiative (GRI). Criterios para la elabora-
ción de una memoria de sostenibilidad pública . . . . . . . . . . . . . 409
4. Otros índices relativos a la transparencia ambiental de determi-
nadas organizaciones y empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
A. Carbon Disclosure Project . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
B. Newsweek Green Ranking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
C. Informe Reporta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE LA ECO-INNOVACIÓN Y EL DI-

SEÑO ECOLÓGICO, Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . 421
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
II. La decidida apuesta por la eco-innovación en la Unión Europea . . 422
1. El concepto de la eco-innovación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2. Los hitos fundamentales en la implantación de la eco-innova-
ción en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
A. El «Plan de acción para las tecnologías ambientales» de
2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
B. El «Programa Marco para la Innovación y la Competitividad
(2007-2013)» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
C. El Plan de Acción sobre Consumo y Producción Sostenibles
y una Política Industrial Sostenible de 2008 . . . . . . . . . . . . 428
D. La «Estrategia Europa 2020» y el fomento del crecimiento
sostenible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
E. Iniciativa emblemática de Europa 2020. «Unión por la inno-
vación». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
F. Una política industrial integrada para la era de la globaliza-
ción: poner la competitividad y la sostenibilidad en el punto
de mira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
G. Una Europa que utilice eficazmente los recursos. Iniciativa
emblemática con arreglo a la Estrategia Europa 2020 . . . . . 433
H. Plan de Acción sobre Eco-innovación (Eco-AP) . . . . . . . . . 436
3. Breve referencia al régimen jurídico de la eco-innovación en
España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
16
índice
III. El diseño ecológico como aplicación primordial de la eco-innova-

ción. Aproximación a su régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
1. Concepto y antecedentes del diseño ecológico o «eco-diseño» . 440
2. La «política integrada de productos» de la Unión Europea como
base fundamental del diseño ecológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
A. El Libro Verde sobre la política de productos integrada . . . 442
B. El desarrollo del concepto de ciclo de vida medioambiental 445
3. El grupo normativo que incorpora la metodología del diseño
ecológico de productos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
A. Precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
B. La regulación sobre el establecimiento de requisitos de di-
seño ecológico aplicables a productos relacionados con la
energía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
a) Base normativa: las Directivas 2005/32/CE y 2009/125/
CE. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
b) Fines y objetivos principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
c) Fundamento y enfoque normativo. El análisis del ciclo
de vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
d) Las medidas de ejecución y los requisitos de diseño eco-
lógico. La solución alternativa de la autorregulación . . . 451
e) Libertad de circulación de los productos y su previa de-
claración de conformidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
f) Actividad de control de los productos por parte de los
Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
g) Responsabilidad del importador y régimen sancionador . 457
4. Las normas técnicas y el certificado ambiental «eco-diseño» . . 458
IV. Algunas conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
LOS MERCADOS ARTIFICIALES DE RECURSOS NATURALES,

Íñigo Sanz Rubiales, Isabel Caro-Patón Carmona . . . . . . . . . . . . . 463
I. Introducción: las razones de la creación de mercados para proteger
el medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
1. Mercado y policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2. Mercados e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
3. Los mercados afrontan tanto problemas cuantitativos (escasez
del propio recurso natural) como cualitativos (límites máximos
de contaminación). Enfoque adoptado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
II. Requisitos para crear un mercado de derechos de uso de recursos
naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
1. Requisitos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
A. No tiene por objeto bienes extra commercium (aunque sí de-
rechos sobre esos bienes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
17
B. Conveniencia de inexistencia previa de derechos privados . 468

C. Una adecuada regulación, que incluya instrumentos de con-
trol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
2. Requisitos económicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
A. Escasez del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
B. Inducción de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
3. Requisitos físicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
A. Homogeneidad y mensurabilidad del recurso . . . . . . . . . . . 471
B. ¿Renovabilidad del recurso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
III. El uso del mercado para la protección cuantitativa: ¿sirve el caso
del Alto Guadiana como paradigma? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
1. Antecedentes del Plan Especial del Alto Guadiana . . . . . . . . . . 475
2. El Plan Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
A. Medidas destinadas a convertir a todos los usuarios en con-
cesionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
B. El mercado del agua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
C. La última reforma de la Ley 11/2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
3. Qué ingredientes ha de tener el mercado para que funcione . . . 480
A. Requisitos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
B. Requisitos económicos: escasez y demanda . . . . . . . . . . . . 481
C. Requisitos físicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
IV. Algunos mercados de protección cualitativa de recursos naturales 483
1. Atmósfera: mercado europeo de emisiones de gases de efecto
invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
2. ¿Un mercado para la prevención de la contaminación difusa de
las aguas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
FISCALIDAD DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN. UN PUNTO DE

ENCUENTRO ENTRE LA TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE
Y EL REGIMEN DE PROTECCION DE LAS LIBERTADES
COMUNITARIAS, César García Novoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
II. La protección del medio ambiente es un principio asumido en el
Derecho de la Unión, que se superpone y coexiste con las libertades
comunitarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
III. La protección del medio ambiente en materia de protección contra
emisiones atmosféricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
IV. La naturaleza jurídica de los derechos de emisión . . . . . . . . . . . . . 494
18
índice
V. Métodos de asignación y transmisión de derechos de emisión de

gases de efecto invernadero y libertades europeas . . . . . . . . . . . . . 497
VI. Cuestiones fiscales relativas a los derechos de emisión en el orde-
namiento interno español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
1. La tributación de las transmisiones y adquisiciones de derechos
de emisión con ámbito exclusivamente interno . . . . . . . . . . . . . 502
A. Impuesto sobre Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
B. Impuesto sobre el Valor Añadido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
VII. La tributación internacional de los derechos de emisión . . . . . . . . 510
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
19
PRESENTACIÓN
El objetivo de llevar a cabo el presente libro colectivo surgió en el marco del

proyecto «Mercado interior, libertades económicas y medio ambiente» (DER2011-
28994)1, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación en el marco de la
convocatoria de Proyectos de Investigación, Subprograma de Proyectos de Inves-
tigación Fundamental No Orientada (en adelante Proyecto MILEMA).
Este proyecto analiza, por un lado, las tensiones jurídicas entre las libertades
económicas comunitarias y las actuaciones nacionales de protección del medio
ambiente, con la finalidad de precisar cuándo y con qué condiciones pueden ser
establecidas estas medidas administrativas, sin que ello represente una medida
contraria a las libertades del mercado interior. Por otra parte, pretende precisar
el potencial del Derecho ambiental para incentivar comportamientos social-
mente responsables o favorecer una gestión eficiente de los recursos naturales,
mediante el recurso a instrumentos económicos y de mercado como la contra-
tación pública verde, las ayudas estatales, los mercados de recursos naturales o
los sistemas de eco-etiquetado. El proyecto se centra, por tanto, en el estudio
del medio ambiente como, por una parte, factor limitativo y, por otra, factor
orientador del mercado.
Antes de la publicación de este libro, el proyecto se ha desarrollado a través
de diversas publicaciones sobre contratación pública verde o sobre la inciden-
cia de la Directiva de servicios o, en términos más generales, de los procesos de
simplificación y liberalización en el Derecho ambiental2. Estas cuestiones no
1
Véase más información sobre el proyecto en su sitio web: http://proyectomilema.wordpress.
com. También han colaborado en el desarrollo del trabajo el proyecto «Derecho ambiental y libertad
de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportunidades» (DER2010-
19343), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
2
Citamos, por ejemplo, Pernas García, J. José, «El efecto desregulador de la Directiva de servi-
cios y su incidencia en la ordenación administrativa ambiental», en Nogueira López, Alba (Dir.), La
termita Bolkestein, Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas, Thomson Reuters, Madrid, 2012;
Contratación pública verde, La Ley, Madrid, 2012; «Los procesos de liberalización y simplificación
administrativa y su incidencia en las técnicas de intervención administrativa ambiental», en L. Casado
Casado, J. R. Fuentes i Gasó, J. Gifreu Font (Dirs.), Prestación de servicios, administraciones públi-
cas y derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
21
son abordadas de la misma forma en el presente trabajo. Por ello, aunque se

puedan echar en falta algunas cuestiones, nos ha parecido más coherente evitar
reiteraciones, por lo que hemos centrado los temas de estudio de este libro en
cuestiones no previamente tratadas en el proyecto o, simplemente, que habían
sido abordadas de modo excesivamente general.
El libro colectivo siguiendo la coherencia lógica del proyecto se estructura
en dos partes. La primera parte –«El medio ambiente como factor de limitación
del mercado»– analiza diversas cuestiones referidas a la ordenación normativa
y administrativa de las actividades económicas en materia ambiental, en el mar-
co de las exigencias de las libertades de circulación económica del mercado
interior. La segunda parte –«El medio ambiente como factor de orientación del
mercado»– trata diferentes mecanismos ambientales destinados a modificar y
orientar el comportamiento de los operadores económicos del mercado.
El libro colectivo pretende ser, por tanto, una aportación a la clarificación
jurídica del papel del sistema ambiental como elemento externo de limitación y
ordenación de las libertades económicas, para evitar o reducir los riesgos am-
bientales, o como factor de cambio y orientación del mercado, con la finalidad
de fomentar nuevos modelos de producción y consumo. Estos objetivos son
particularmente interesantes en un momento como el actual en el que las ten-
dencias del ordenamiento jurídico, el contexto de la crisis y las políticas impe-
rantes tanto plantean riesgos de desregularización o liberalización injustificada
o desproporcionada y, en consecuencia, de cierta regresión ambiental, como
ofrecen la oportunidad de aprovechar el potencial de políticas e instrumentos
jurídico-ambientales capaces de impulsar modelos sostenibles e innovadores de
desarrollo socio-económico.
El trabajo ha sido llevado a cabo en parte por integrantes del Proyecto MILE-
MA, particularmente los profesores Marta García Pérez, Manuela Mora Ruiz y
Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa. No obstante, el proyecto de libro colectivo no
habría podido ser llevado a cabo sin la participación de colegas y amigos, como
los profesores Isabel Caro-Patón Carmona, Lucía Casado Casado, César García
Novoa, José Carlos Laguna de Paz, Blanca Lozano Cutanda, José Manuel Pérez
Fernández, José María Rábade Blanco, Mariola Rodríguez Font, Nicolas de Sa-
deleer, Íñigo Sanz Rubiales, Marc Tarrés Vives e Íñigo Urrutia Libarona. Que-
remos agradecer la generosidad y la implicación de todos ellos para conformar
este libro colectivo, mediante trabajos de gran interés y calidad. Asimismo,
agradecemos la generosidad del profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz por la
realización del Prólogo de esta obra.
Francisco Javier Sanz Larruga

José Pernas García
A Coruña, 8 de abril de 2013
22
PRÓLOGO
El libro colectivo que tengo el honor de prologar sobre libre mercado y pro-
tección ambiental, dirigido y coordinado por los profesores Francisco Javier
Sanz Larruga y José Pernas García, constituye una valiosa aportación en mate-
ria de Derecho público económico que los especialistas de esta materia agrade-
cerán sobremanera. No solo por la categoría académica de sus autores, profeso-
ras y profesores españoles y extranjeros bien conocidos en la comunidad
científica del Derecho público, sino por el enfoque y metodología que lo presi-
de, bien cercano al pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario
que tanto ayuda a la investigación en el Derecho administrativo. En efecto, las
relaciones entre la libertad y el poder público, entre la intervención pública y
los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, conforman uno de los
puntos cardinales desde el que se alumbra un nuevo Derecho administrativo
que, como diría González Navarro, se nos presenta como el Derecho del po-
der para la libertad o, más en concreto, como el Derecho del poder público para
la libertad solidaria.
El libro que el lector tiene en sus manos estudia temas tan relevantes como
el de las restricciones al mercado europeo consecuencia de la dimensión am-
biental, analiza los aspectos relativos a la inspección ambiental, a la proyección
de la directiva de servicios y el medio ambiente. Además, trata aspectos tan
fundamentales para comprender el sentido social del mercado como puede ser
la transparencia o la creación de mercados para la protección del medio am-
biente.
El sentido de la libertad económica y el alcance de la presencia del Estado
en la economía es un tema permanente del debate acerca de las relaciones entre
libertad y Estado. En el caso del Derecho de la Unión Europea, la pugna entre
libertades económicas, libertad de circulación de personas, bienes o servicios y
el interés general constituye un botón de muestra bien elocuente de la tensión
que siempre ha existido entre libertad e intervención pública. El equilibrio entre
las libertades económicas y la cohesión social, qué duda cabe, es precisamente
uno de los grandes desafíos de la construcción europea que, por la preponderan-
23
cia de la dimensión mercantil, está dando al traste con la propia personalidad e

identidad de un continente que fue capaz de comprender durante largo tiempo
la relevancia de la libertad solidaria, la importancia del sentido del límite.
En efecto, las libertades tienen límites. El interés general también tiene lími-
tes. Las libertades a veces colisionan unas con otras y es menester realizar una
tarea de ponderación que permita, en cada caso, preservar la dignidad del ser
humano. Y, en ocasiones, las más, el despliegue operativo de esas libertades
puede lesionar el interés general, tantas veces, como se demuestra en las pági-
nas de este libro, residenciado en el derecho al medio ambiente, que también es
un derecho fundamental del ciudadano. En materia agraria, en materia ganade-
ra especialmente, las normas comunitarias, directivas y reglamentos, limitan,
en algunos casos prohíben, la libre circulación de animales o plantas que pue-
dan ocasionar atentados al medio ambiente. En estos supuestos, el Tribunal de
Justicia, cuando ha tenido que conocer de alguna cuestión prejudicial, ha deja-
do bien claro, como no podía ser de otra manera, que esos límites deben estar
acreditados, argumentados, motivados.
Que la regla general sea la un mercado interior con libertad de circulación
de personas, bienes y servicios no quiere decir, ni mucho menos, que no existan
excepciones. Unas excepciones que cobran sentido porque ayudan a entender el
juego de la libertad desde la perspectiva de los valores comunitarios. Si la liber-
tad económica y la cohesión social son los dos componentes básicos de la iden-
tidad europea, es lógico que las libertades económicas y comerciales se entien-
dan desde este punto de vista. Es más, una concepción absoluta de la libertad
económica no sería comunitaria pues atentaría gravemente a la esencia de los
Tratados fundacionales. En el mismo sentido, una idea ilimitada del interés
general, sin concreción y sin argumentación, igualmente constituiría una pro-
funda quiebra de la sustancia comunitaria.
Desde mi particular aproximación a las ciencias sociales a partir de los pos-
tulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, se entien-
de francamente bien la funcionalidad del mercado interior en la UE y su nece-
saria interacción con aspectos nucleares del interés general como pueden ser la
protección del medio ambiente y la preservación de la salud. Libertad e interés
general no son realidades contrapuestas o que se relacionen únicamente desde
la confrontación. Más bien son dos realidades complementarias, que se entien-
den desde la integración y la armonía al servicio de la dignidad del ser humano,
que es, como todos sabemos, la piedra de toque del Ordenamiento fundacional
europeo.
Los artículos 34 y 35 del Tratado, como es bien sabido, prohíben en el co-
mercio entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importa-
ción y a la exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente. El
principio es la libertad de circulación y la excepción la restricción. Es decir,
tanta libertad como sea posible y tanta restricción como sea necesaria para ga-
rantizar la libertad de circulación de forma objetiva y adecuada. El Tribunal de
24
prólogo
Justicia ha entendido, en reiterada jurisprudencia, que debe considerarse como

medida de efecto equivalente a la restricción cuantitativa, cualquier normativa
comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar de forma directa o
indirecta, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. Sin embargo,
como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 1998,
el Tratado no será un obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la im-
portación cuando estas se justifiquen, en particular, por razones de protección
de la salud de las personas, con la condición de que tales prohibiciones o res-
tricciones no constituyan ni un medio de discriminación arbitraria ni una res-
tricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.
Por ejemplo, la Directiva 94/25, en su artículo 4 parágrafo 1 (versión modi-
ficada por la Directiva 2003/44) dispone que los Estados miembros no prohibi-
rán, restringirán ni impedirán la comercialización y/o puesta en servicio en su
territorio de determinados productos, en este caso las motos acuáticas. Por su
parte, un reglamento sueco sancionó a varios particulares por conducir motos
acuáticas fuera de las vías de navegación pública. La cuestión que se le planteó
al Tribunal es, obviamente, si tal norma interna que prohíbe el uso de motos
acuáticas en determinadas zonas en contraria al Derecho comunitario. O, me-
jor, si los artículos 28 a 30 del Tratado se oponen a normas limitadoras de los
Estados miembros por motivos de protección ambiental. El Tribunal lo tiene
claro pues entiende, en sentencia de 4 de junio de 2009, que una normativa
nacional puede estar justificada por el objetivo de la protección ambiental
mientras respete en términos generales la directiva. Por eso concluye el Tribu-
nal de la UE que los artículos 28 a 30 del Tratado no se oponen al reglamento
sueco siempre que las autoridades nacionales competentes estén obligadas a
adoptar las medidas de aplicación previstas para designar las zonas situadas
fuera de las vías de navegación públicas en las que pueden utilizarse las motos
acuáticas, siempre que dichas autoridades hayan ejercicio efectivamente la
competencia que les ha sido conferida a este respecto y hayan designado las
zonas que cumplen los requisitos establecidos en la normativa nacional, y siem-
pre que tales medidas hayan sido adoptadas en un plazo razonable tras la entra-
da en vigor de dicha normativa.
En este caso, pues, la excepción a la libertad de circulación de motos acuá-
ticas por razones de medio ambiente, perfectamente coherente, ha de concretar-
se y argumentarse de forma y manera que la norma interna que limita en su te-
rritorio la libertad económica por razones de protección ambiental debe
especificar las zonas navegables no aptas para estos productos. La protección
del medio ambiente se nos presenta como una condicionante relevante al des-
pliegue operativo de la libertad económica por razones fácilmente entendibles.
Probablemente, los límites a la libertad de circulación de mercancías resulten
bien patentes cuando se trata de la protección de la salud de las personas. En un
caso bien elocuente, el Tribunal de Justicia entendió, por sentencia de 11 de julio
de 200, que una normativa nacional que establece por un lado la prohibición de
25
usar tricloroetileno (sustancia con potencial cancerígeno) con fines profesionales

y, por otro, un sistema de excepciones individuales y condicionadas está justifi-
cado con arreglo al artículo 36 del Tratado por razones de salud de las personas.
En otras ocasiones, el Tribunal de Justicia de la UE ha entendido, sentencia
de 5 de febrero de 2004, que una normativa nacional que exige que la comer-
cialización de determinados bienes se supedite a la inclusión previa de estos en
una lista positiva, dificulta y encarece su comercialización y, en consecuencia,
obstaculiza los intercambios entre los Estados miembros. Sin embargo, las ex-
cepciones a esta regla general del mercado interior deben ser justificadas en
razones de protección de la salud y vida de las personas y de los animales,
siempre que dichas prohibiciones, restricciones o limitaciones, dice la senten-
cia del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 1999, no constituyan ni un medio
de discriminación arbitrario ni una restricción encubierta del comercio interior
en la UE. Además, como señala esta última sentencia, según el artículo 30 del
Tratado, lo dispuesto por los artículo 28 y 29, la protección de la salud y la vida
de los animales constituye una exigencia fundamental reconocida en el Dere-
cho comunitario que permite justificar tales restricciones. La sentencia del Tri-
bunal de justicia de 12 de octubre de 2000 recuerda que las restricciones a la
libre circulación de mercancías pueden estar justificadas por exigencias impe-
rativas como la protección del medio ambiente.
Las limitaciones deben ser razonables, lo que significa que la arbitrariedad
en la restricción no es posible. En efecto, la restricción debe estar adecuada-
mente razonada, motivada, justificada. En el caso de la protección ambiental, el
Tribunal se refiere a exigencia imperativa. Es decir, se trata de hechos que se
imponen por sí mismos. En el caso de la sentencia de 19 de junio de 2008, la
posibilidad de que determinados mamíferos puedan subsistir en libertad repre-
senta una amenaza ecológica, situación que encaja en el concepto de exigencia
imperativa.
Parece, a juzgar por la realidad actual y, sobre todo, por la evolución que ha
tenido en Europa esta cuestión, que deberíamos releer con más profundidad,
desde una perspectiva más amplia, a los profesores de la Escuela de Friburgo,
a los inventores del concepto de la economía social de mercado o de economía
de mercado social. Sobre todo cuando formulaban aquella máxima tan célebre,
y tan relevante: tanta libertad como sea posible y tanta intervención como sea
imprescindible. La intervención pública en esta materia solo tiene sentido para
garantizar el ejercicio de los derechos y libertades desde parámetros de raciona-
lidad y objetividad. El mercado tiene reglas. Sin reglas el mercado sería la sel-
va. La libertad tiene límites, como también las tiene la intervención pública. El
equilibrio, la ponderación, la mesura en los espacios de complementariedad
entre estas dos realidades, ayuda a encontrar las soluciones a las tensiones que
se producen entre el ánimo de lucro y la necesidad de preservar el interés gene-
ral, tantas veces situado en cuestiones de salud o de medio ambiente. Por eso,
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se refiere a discriminaciones arbitra-
26
prólogo
rias, restricciones encubiertas o exigencias imperativas. Porque la limitación de

la libertad, que es la regla, debe ser razonada. Más todavía, el grado de raciona-
lidad de la limitación vendrá exigido por la intensidad de la libertad de comer-
cio en el sector de que se trate. Por eso, el riesgo de una amenaza ecológica
como consecuencia de la libre circulación de especies animales peligrosas o
potencialmente dañinas para el medio ambiente es, qué duda cabe, una exigen-
cia imperativa para la limitación.
En los trabajos expuestos en esta obra colectiva se pone de manifiesto de
forma ejemplar que el medio ambiente, la protección medioambiental, es un
asunto de obvio y evidente interés general que limita, como es lógico, la libertad
de comercio de la UE. La jurisprudencia, se comprueba a lo largo de todo el li-
bro, ha sido bien clara y rotunda para limitar en determinados supuestos esta li-
bertad comercial reconocida en los Tratados fundacionales cuando efectivamen-
te existen razones adecuadas, proporcionadas, justificadas que así lo demanden.
En efecto, la protección medioambiental es, desde luego, un asunto de evi-
dente y obvio interés general. De un interés general que como he escrito recien-
temente en mi libro sobre Interés general, Derecho Administrativo y Estado de
bienestar, existe, para el Estado de Derecho, en forma concreta y argumentada.
De ahí que las limitaciones de las libertades económicas por razones de medio
ambiente, también con objeto de la protección de la salud de las personas, han
de estar no solo previstas en las normas, sino presentarse de forma puntual y
justificadamente.
En realidad, tras la existencia de límites a las libertades reconocidas en los
Tratados fundacionales se encuentra la misma construcción de los derechos fun-
damentales en el Estado social y democrático de Derecho. Tema al que en el pa-
sado he prestado alguna atención y que me parece que está en la médula del en-
tendimiento del sentido moderno del Derecho público económico. En el fondo,
en esta construcción doctrinal, y jurisprudencial, del sentido de las libertades en
el Estado social y democrático está la clave para comprender el papel de la liber-
tad y de la intervención, la función del derecho fundamental de la persona y del
Estado, el entendimiento de para mí la noción clave: la libertad solidaria. Por eso,
dejo para el final del prólogo a esta gran obra colectiva, una serie de considera-
ciones acerca del juego de los derechos fundamentales y el papel del Estado que
me parece que pueden ayudar a comprender mejor el sentido de las limitaciones
que en el propio Derecho comunitario existen a la libertad de comercio entre los
Estados miembros. Libertad económica y cohesión social, libertad e interés gene-
ral son conceptos que se entienden desde la complementariedad. Desde el Dere-
cho administrativo constitucional se comprende cabalmente el sentido de los lí-
mites al ejercicio de las libertades como proyecciones de su entendimiento desde
la cláusula del Estado social y democrático de Derecho. Veamos.
Como es bien sabido, los derechos fundamentales de la persona constituyen
la esencia misma del régimen constitucional y acompañan, lógicamente, a la
definición del Estado social y democrático de Derecho porque constituyen,
27
efectivamente, una de las claves hermenéuticas para entender el entero sistema

constitucional, su contenido y sus límites.
La íntima relación existente entre derechos fundamentales de la persona y la
cláusula del Estado social de Derecho permite, a mi juicio, avanzar algunas
consideraciones sobre la operatividad de un Derecho administrativo que en-
cuentra en los derechos fundamentales de la persona los principios informado-
res de todo su Ordenamiento jurídico en la medida en que prácticamente todo
el conjunto de los principios generales del Derecho en un Estado de Derecho
traen su causa, de una u otra manera, precisamente de la centralidad de los de-
rechos fundamentales de la persona, que constituyen la proyección jurídica de
la centralidad de la noción de la dignidad de la persona.
La Constitución española de 1978 ha supuesto, como todos sabemos, evi-
dentes impactos sobre los pilares de nuestro Derecho administrativo. En efecto,
tales influencias permiten, como ya hemos avanzado, hablar de un Derecho
administrativo constitucional presidido precisamente por una necesaria inter-
pretación del interés general en armonía con los valores constitucionales. Un
Derecho administrativo constitucional en el que juegan un papel estelar los
derechos fundamentales de la persona, principios y límites a los que debe some-
terse el poder público en un Estado de Derecho.
El artículo 103 de la Constitución, como sabemos, comienza señalando que
«la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales». El
artículo 9.2 manda a los poderes públicos que promuevan las condiciones para
que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integren
sean reales y efectivas impidiendo los obstáculos a su cumplimiento. El artícu-
lo 10.1 dispone que la dignidad de la persona y sus derechos inviolables son el
fundamento de la paz social y del orden político. Es decir, esos intereses gene-
rales vienen definidos, entre otros contenidos, por la efectividad de los dere-
chos fundamentales que, en el Estado social y democrático de Derecho, consti-
tuyen la razón de ser de la Administración pública. Hasta el punto de que si hay
un espacio indisponible en el concepto de interés general este es el que se refie-
re a la promoción y protección del derecho fundamental. En otras palabras, el
Derecho administrativo constitucional está llamado a potenciar y hacer posi-
bles los derechos fundamentales de las personas a través del conjunto de cate-
gorías, conceptos e instituciones que integran esta rama del Derecho público.
Los derechos fundamentales de la persona han jugado un papel de primer
orden en la configuración del constitucionalismo. Las normas que los regulan,
unidas a las que definen el sistema económico y a las que articulan el modelo
de Estado constituyen, sin duda, la parte de la Constitución de la que se deduce
el modelo constitucional de sociedad. En su origen, los derechos fundamentales
de la persona se concebían como auténticos límites frente al poder público. Es
decir, imponían un ámbito de libre determinación individual completamente
exento del poder del Estado. Esta dimensión de los derechos fundamentales de
la persona era la lógica consecuencia del establecimiento de los postulados del
28
prólogo
Estado liberal de Derecho en el que el sistema jurídico y político en su conjun-

to se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana en su es-
tricta dimensión individual. Por eso, el Derecho público al regular la gestión y
administración de los diferentes intereses colectivos se encontraba siempre con
un ámbito vedado a su actuación que venía definido por las esferas y espacios
de libertad de los ciudadanos, que no podían ser de ninguna manera afectados.
Sin embargo, el tránsito del Estado liberal de Derecho al Estado social y
democrático de Derecho ha traído consigo una nueva dimensión del papel y
funcionalidad de los derechos fundamentales de la persona. Nueva orientación
que encuentra su apoyo en la superación de la clásica emancipación entre Esta-
do y Sociedad. En efecto, ya no son los derechos fundamentales de la persona
exclusivamente barreras a la acción de los poderes públicos. Más bien, se con-
figuran como un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de
los poderes públicos.
Otro elemento, de carácter general, que ayuda a una comprensión de la fun-
cionalidad de los derechos fundamentales en el Estado social y democrático de
Derecho, se encuentra en los denominados «derechos económicos y sociales».
Hace algún tiempo, tales derechos eran derivados de los llamados principios
rectores de la política social y económica, obligaciones de los poderes públicos
en esta materia, por ejemplo. Sin embargo, poco a poco, algunos de estos dere-
chos, o, si se quiere, algunas de las prestaciones del Estado han ido adquiriendo
una notable relevancia. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la vivienda o del
derecho al medio ambiente según en qué Ordenamientos constitucionales.
Los derechos económicos y sociales, que gravitan sobre el valor igualdad,
tienen una función que se encuentra al servicio de la dignidad de la persona y
del libre desarrollo de su personalidad. Es decir, el polémico binomio libertad-
igualdad no se encuentra en franca oposición. Se complementa, eso sí, al servi-
cio del pleno desarrollo de la subjetividad humana. Quizás por ello, insisto, la
expresión libertad solidaria, que he utilizado en trabajos de ciencia política,
tenga su sentido y justificación. Hoy, en plena crisis financiera y económica a
consecuencia de una forma demasiado individualista de entender la libertad
económica, la reflexión sobre la solidaridad y la racionalidad es, si cabe, más
relevante, sobre todo para entender desde una perspectiva más amplia el propio
concepto de la libertad.
Nuestro Tribunal Constitucional, el del reino de España, ha precisado con
claridad el alcance y la trascendencia de los derechos fundamentales de la per-
sona como elementos clave del Ordenamiento jurídico y, en este sentido, como
principios informadores del conjunto del sistema normativo. En efecto, es doc-
trina ya consolidada que constituyen la escena misma del régimen constitucio-
nal, que son de aplicación directa, sin que sea necesaria para su efectividad un
desarrollo legislativo, o que son los componentes estructurales básicos, tanto
del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo
integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que,
29
por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización

jurídica y política. Por ejemplo, tal y como ha señalado solemnemente la sen-
tencia de 14 de julio de 1981, «la Constitución reserva a las Cortes Generales
todo cuanto se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las liber-
tades públicas, que constituyen el fundamento mismo del orden político-jurídi-
co del Estado en su conjunto». Afirmaciones, todas ellas, que responden, desde
un punto de vista objetivo, a erigir a los derechos fundamentales como elemen-
tos esenciales sobre los que debe apoyarse el ordenamiento jurídico en su con-
junto. Subjetivamente, tienden a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la
persona no solo frente al poder, sino también frente a los demás miembros del
cuerpo social.
La doctrina del Tribunal Constitucional ayuda a entender en sus justos tér-
minos que la promoción y efectividad de los derechos fundamentales de la
persona se erige en elemento capital y central de la esencia de lo que deba en-
tenderse en cada caso como «servicio objetivo al interés general». Los derechos
fundamentales de la persona ponen de manifiesto que el mantenimiento de la
libertad se erige en fin del mismo Estado. Afirmación que debe entenderse a
partir de la función del Estado como garante de la libertad. Por eso, el Estado,
la Administración pública, además de superar las dificultades u obstáculos que
impidan el ejercicio de la libertad solidaria, ha de procurar, desde una perspec-
tiva positiva, hacer posible el libre ejercicio solidario de todos y cada uno de los
derechos fundamentales por todas y cada una de las personas. Es decir, el De-
recho administrativo constitucional, desde una perspectiva positiva, demanda
una actitud positiva del legislador que «haga posible la realización de dicho fin
y asegure en la práctica su efectividad». Principio de efectividad que es una de
las auténticas manifestaciones de la «vis expansiva» de los derechos fundamen-
tales de la persona en el Estado social y democrático de Derecho.
En otras palabras, el artículo 9.2 de la Constitución es un precepto que com-
promete la acción de los Poderes Públicos, por lo que, como señala García de
Enterría, la operatividad de los derechos fundamentales se dirige hacia la or-
ganización de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano que ha-
gan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el manteni-
miento de su papel central en el sistema.
Desde esta perspectiva, Dohering ha podido afirmar que la cláusula del Es-
tado social en la Ley Fundamental alemana equivale al establecimiento de «la
oportunidad del libre desarrollo del ciudadano en la sociedad». En España, el
citado artículo 10.1 de la Constitución de 1978 señala también con claridad que
el orden político y la paz social se fundamentan en el libre desarrollo de la per-
sonalidad. O lo que es lo mismo, el Estado social se apoya sobre el libre y soli-
dario desarrollo de la persona en la Sociedad.
Los derechos fundamentales, como el interés general, no son absolutos. Tie-
nen límites, salvo que entremos en lo que Kriele denominaba espacios de in-
disponibilidad por estar íntimamente ligados a la sustancia de la dignidad del
30
prólogo
ser humano. En efecto, la existencia de límites en el ejercicio de los derechos

fundamentales ayuda a entender su operatividad en el Estado social. La vincu-
lación de los derechos fundamentales y libertades públicas a los intereses gene-
rales precisamente garantiza su existencia. La existencia de límites afecta no
solo a los derechos fundamentales, excluido claro está el derecho a la vida, sino
también al propio concepto y funcionalidad del interés general.
Así, por ejemplo, la sentencia citada del Tribunal Constitucional del reino
de España de 17 de julio de 1981 señala que «los derechos ejercitados bajo la
presión de la posible eventual limitación, abstractamente existente, no se hacen
valer con la misma libertad con la que se utilizan aquellos otros en los que tal
previsión no existe. Sin embargo, creemos que esta observación no es decisiva.
Los derechos continúan ejercitándose libremente. La libertad no resulta coarta-
da por el hecho de que eventuales medidas correctoras puedan ponerse en prác-
tica, como no deja de haber realidad donde hay margen de riesgo».
El razonamiento del Tribunal Constitucional se entiende a partir de que
«existen, ciertamente, fines sociales que deben considerarse de rango superior
a algunos derechos individuales». Esos límites operan además de como ele-
mentos constitutivos del mismo derecho, como elementos vitales. Entre otras
razones porque los intereses generales se encuentren orientados precisamente
hacia la consecución y hacia el efectivo servicio de la libertad solidaria de todos
los ciudadanos en sociedad. En el caso de libertades económicas, como la de
comercio al interior de la UE, tal razonamiento es fácilmente comprensible
porque un ejercicio ilimitado, absoluto, de tal libertad de comercio podría poner
en cuestión los mismos fundamentos de la construcción europea.
Por tanto, ni los derechos fundamentales o libertades públicas ni sus límites
son absolutos, salvando, eso sí, ese núcleo de indisponibilidad que presentan
determinados derechos que se consideran fundantes de la misma libertad. El
principio constitucional de libertad y sus limitaciones precisamente se constitu-
yen en «medios» para alcanzar el orden político y la paz social, puesto que «los
derechos y libertades fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que
tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el
ejercicio de tales derechos y libertades. Tanto las normas de libertad como las
llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado
por los mismos principios en el que, en último término, resulta ficticia la con-
traposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés pú-
blico que, en ciertos supuestos, aconseja una restricción. Antes al contrario,
tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto estas derivan
del respeto a la Ley a los derechos de los demás, son igualmente considerados
por el art. 10.1 de la Constitución como «fundamento del orden político y la paz
social» (Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1986).
Los derechos fundamentales constituyen la esencia misma del régimen
constitucional, y son elementos esenciales de un Ordenamiento objetivo de la
Comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una conviven-
31
cia humana justa y pacífica. Dan sus contenidos básicos a dicho Ordenamiento,
en nuestro caso al del Estado social y democrático de Derecho, y atañen al
conjunto estatal, son un patrimonio común de los ciudadanos individual y co-
lectivamente, establecen una vinculación directa entre los individuos y el Esta-
do y actúan como fundamento de la unidad política sin mediación alguna.
Los derechos fundamentales, por tanto, se constituyen en pieza clave del
sistema constitucional. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de
16 de octubre de 1984 señale con contundencia «el destacado interés general
que concurre en la protección de los derechos fundamentales». No se trata, esta,
de una consideración aislada de nuestro Alto Tribunal. Todo lo contrario. Afor-
tunadamente, la afirmación de que el interés general se orienta hacia la protec-
ción de los derechos fundamentales puede decirse que se encuentra perfecta-
mente consolidada en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de
1986, con cita de la de 14 de julio de 1981, señala que «los derechos fundamen-
tales resultan ser elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la Co-
munidad nacional, reiterando el destacado interés público que se halla en la
base de la tutela de los derechos fundamentales».
Igualmente, la sentencia de 13 de febrero de 1985 estableció que el respeto
a los derechos fundamentales consagrados por la Constitución constituye «un
componente esencial del orden público». Es decir, la tarea de protección y pro-
moción de los derechos fundamentales debe ser asumida por el Estado hasta el
punto de constituir una de sus principales funciones:
Los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos,
tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas
que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de
valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la
organización jurídica y política....
Por tanto, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional del reino de
España de 12 de diciembre de 1986, «tanto los derechos individuales como sus
limitaciones, en cuanto se derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los
demás, son igualmente considerados por el artículo 101.1 de la Constitución
como fundamento del orden político y de la paz social». De ahí que, como sigue
diciendo esta misma sentencia, «resulta ficticia la contraposición entre el inte-
rés particular subyacente a las primeras (derechos fundamentales) y el interés
público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción».
Ahora bien, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, el Estado
social y democrático de Derecho impide que la propia Administración pública
monopolice la asunción del interés general: «la configuración del Estado como
social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución
de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armo-
niza en una acción mutua Estado-Sociedad» (sentencia de 7 de febrero de
32
prólogo
1984). Es decir, los límites son límites, no son ni pueden ser la regla. La regla
es la libertad, que podrá ser limitada, como enseña la jurisprudencia comunita-
ria en el caso de la libertad de comercio entre los Estados miembros, por razo-
nes justificadas, siempre que tales limitaciones no constituyan una discrimina-
ción arbitraria o una restricción encubierta a la libertad de comercio. En
determinados casos, el de la protección ambiental entre ellos, cuando tales lími-
tes supongan exigencias imperativas. Es decir, razones de tal peso y obviedad
que se imponen por sí mismas. Ahí está la clave, en la justificación de los lími-
tes, en la racionalidad de las restricciones; en definitiva, en la argumentación
del uso de la cláusula del interés general.
El derecho Comunitario Europeo tiene, en sí mismo, que conciliar diferen-
tes tradiciones jurídicas: la continental de inspiración francesa y la anglosajona.
Ambas son dos perspectivas muy distintas de la libertad. En un caso, con una
concepción más liberal y en otro con una perspectiva más social. Por eso, cuan-
do la UE, partiendo del principio de competencia declaró la guerra a los mono-
polios públicos y rompió el esquema básico del concepto de servicio público en
la actividad económica, no se pronunció a favor de una tesis en detrimento de
la otra. Tuvo, no tenía más remedio, que integrar la libertad económica con la
cohesión social y alumbrar el concepto de servicio económico de interés gene-
ral. Es verdad que tales actividades económicas ya no pueden ser de titularidad
pública, pero no es menos cierto que la regulación a que se someten tales sec-
tores económicos en lo que se refiere a la garantía de universalidad, asequibili-
dad y calidad de las prestaciones que reciben los usuarios, impiden dar por
buena esa tan manida expresión de huida del Derecho Administrativo cuando
lo que hay, si se exigieran de verdad tales obligaciones –de servicio público–,
es una vuelta al Derecho Administrativo.
En fin, como queda demostrado en esta magnífica obra colectiva, dirigida
por los profesores Javier Sanz Larruga y José Pernas García, es que la liber-
tad de comercio en el seno de la UE encuentra en los límites, especialmente en
el caso del medio ambiente como proyección paradigmática del interés general,
las condiciones para un ejercicio de la libertad más razonable y más objetiva,
para un ejercicio de libertad solidaria.
A Coruña, abril de 2013.
Jaime Rodríguez-Arana
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña
Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
33
PRIMERA PARTE
EL MEDIO AMBIENTE COMO FACTOR DE
LIMITACIÓN DEL MERCADO. MERCADO
INTERIOR Y MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE
ORDENACIÓN AMBIENTAL
AUTONOMÍA REGULADORA AMBIENTAL
Y LIBRE CIRCULACIÓN DE BIENES
Nicolas de Sadeleer
Saint Louis University (Bruselas)
Cátedra Jean Monnet
Profesor invitado UCL
I. INTRODUCCIÓN
Si bien desde principios de la década de 1970 las políticas medioambien-

tales, tanto nacionales como internacionales, se centraban en la regulación de
«fuentes puntuales» de contaminación –instalaciones clasificadas, vertidos
en aguas, vertederos, terrenos industriales abandonados, etc.–, a lo largo de la
década de 1990 fueron progresando gradualmente hacia el control de la con-
taminación difusa. A pesar del hecho de que la producción industrial y ener-
gética sigue constituyendo una importante fuente de emisiones contaminan-
tes, el crecimiento de las emisiones tiene que ver con el consumo. De hecho,
el aumento del consumo de productos y servicios agrava la presión ejercida
sobre el medio ambiente. El enfoque tradicional de los procesos de produc-
ción ya no resultaba adecuado para salvaguardar el medio ambiente. Ante
esta situación, tanto la UE como sus Estados miembros han ido estableciendo
una serie de normas sobre productos orientadas a la mejora de la protección
medioambiental.
Teniendo en cuenta los distintos enfoques sobre normativa de productos que
se desarrollan por toda la UE, surge el temor de que se levanten nuevas barreras
al libre comercio. Para algunos, bajo las medidas nacionales que regulan los
productos y servicios para la protección del medio ambiente subyace una polí-
tica neoproteccionista. De hecho, una mejor protección del medio ambiente a
través de la limitación de la salida al mercado o del uso de productos y sustan-
cias peligrosas podría constituir un pretexto plausible para reforzar la competi-
tividad de las empresas nacionales.
Es más, tal estrategia puede resultar más insidiosa mediante el uso de medi-
das que se aplican sin distinción a los bienes tanto domésticos como importa-
dos. ¿Deberían dejarse a un lado estas normas domésticas en favor de la libre
circulación de bienes, considerada por el Tribunal de Justicia como «uno de los
37
principios fundamentales del Tratado»3 y por la mayoría de los autores como un

componente esencial del proceso de integración europea? Puesto que lo esta-
blecido en el Tratado acerca de la libre circulación ha de ser entendido en tér-
minos generales, ¿corresponde a los tribunales interpretar restrictivamente las
medidas medioambientales previstas en el TFUE respecto de la libre circula-
ción de mercancías?
Existen dos modos de determinar la compatibilidad de las medidas ambien-
tales tomadas por los Estados miembros con las libertades económicas funda-
mentales como la libre circulación de bienes: la armonización positiva y la ne-
gativa. O bien la medida se evaluará desde la perspectiva del derecho derivado
como en el caso de la armonización completa, o bien se observará que la medi-
da va más allá del alcance de las directivas y normas existentes, en cuyo caso
su legalidad se evaluará directamente desde la perspectiva del derecho de los
Tratados. Eso requiere una pequeña explicación.
En primer lugar, a falta de armonización a través de directivas o reglamen-
tos, o si la armonización mediante medidas de la UE adoptadas habitualmente
con arreglo a los artículos 192 a 114 TFUE no se considera completa, se aplica
lo dispuesto en el TFUE sobre libre circulación de mercancías (arts. 28, 30, 34,
35 y 110 TFUE). Estas disposiciones prohíben a los Estados miembros restrin-
gir la libre circulación (armonización negativa). El alcance de estas normas
tiende a variar en función de la categoría legal a la que pertenezcan: a cada
obstáculo a la libre circulación de mercancías le corresponde una prohibición
regulada por normas específicas. Además, estas disposiciones son mutuamen-
te excluyentes.
En segundo lugar, la regulación de productos y servicios que dañan el medio
ambiente con frecuencia se rige por normas adoptadas por las instituciones de
la UE (armonización positiva) en el marco previsto por el TFUE4. En tal caso,
la libre discreción de las autoridades nacionales para regular el comercio de
bienes se limita a medida que se intensifica la armonización. Por ejemplo, la
armonización con arreglo al artículo 114 TFUE sobre normas relativas a la co-
mercialización de numerosos productos, como sustancias peligrosas, fertilizan-
tes, insecticidas, biocidas, OGM, turismos, camiones, aeronaves, embarcacio-
nes o equipos eléctricos y electrónicos, crea un marco legal preciso que limita
la capacidad de los Estados miembros para establecer sus propias normas sobre
productos. La ventaja de dicha armonización es innegable para los productores
3
Véase, p. ej., asunto 265/65 Comisión/Francia [1997] Rec. p. I-6959.
4
El punto de partida de la política medioambiental de la UE está vinculado a la necesidad de
adoptar criterios medioambientales de selección de productos armonizados con vistas a prevenir el
riesgo de fragmentación del mercado, resultante de una regulación nacional dispar. Desde finales de la
década de 1960, se ha desarrollado un considerable cuerpo de normas europeas que van desde los
OMG hasta los vehículos de motor. Ver L. Krämer, EC Environmental Law, 6th ed., Thomson, 2007,
pp. 224-270; N. de Sadeleer, Commentaire Mégret. Environnement et marché intérieur, Bruselas,
ULB, 2010, pp. 207-247.
38
autonomía reguladora ambiental y libre circulación de bienes
y distribuidores, ya que permite la fijación de unas normas medioambientales

en el ámbito del mercado interno que posteriormente rigen la comercialización
de productos y su libre circulación dentro de ese mercado. Dado que esa armo-
nización positiva determina el margen de maniobra del que disponen los Esta-
dos miembros con mayor precisión que el cambiante enfoque contencioso, se
ha preferido a la armonización negativa.
Por principio, la armonización del mercado interior se opone a la autonomía
reguladora del Estado miembro. A modo de ejemplo, muchas directivas y re-
glamentos con base legal en el artículo 114 TFUE tienen como objetivo facili-
tar el libre comercio, además de proteger los intereses no comerciales. Sin em-
bargo, las cosas no son tan sencillas. Por un lado, los apartados 4 a 10 del
artículo 114 TFUE autorizan a los Estados miembros para establecer una pro-
tección reforzada; por otro, sectores completos del derecho medioambiental
derivado priorizan la armonización mínima sobre la plena. Tal es el caso de las
normas aprobadas con arreglo al artículo 192 TFUE5, que innegablemente re-
flejan un cierto grado de flexibilidad normativa para la adopción de este tipo de
medidas nacionales que regulan los productos en detrimento de la armoniza-
ción plena.
Así, a pesar del impulso del derecho derivado, el nivel de protección am-
biental varía de forma significativa hasta la fecha de un Estado miembro a
otro. No obstante, si la legislación del Estado receptor es menos permisiva que
la del Estado exportador, el primero dificultará la libre circulación de mercan-
cías, incluso si no establece diferencia alguna de tratamiento entre productos
domésticos e importados. Por tanto, se hace necesario examinar permanente-
mente la justificación y proporcionalidad de la medida doméstica que difiere
de las demás6.
Este capítulo no tiene como objetivo revisar las controversias surgidas de la
interpretación de distintas disposiciones del TFUE sobre la libre circulación de
bienes, sino más bien explorar los modos en que estas se aplican a un amplio
rango de medidas medioambientales que se inspiran en el derecho administra-
tivo, fiscal e incluso penal.
Ha de trazarse una línea divisoria entre las barreras fiscales y no fiscales a la
libre circulación de mercancías. De hecho, frente a una medida que obstaculiza
el comercio interestatal, el profesional tendrá que distinguir entre la prohibición
5
Por ejemplo, varias directivas sobre gestión de residuos basadas en el artículo 192 TFUE esta-
blecen requisitos sobre productos.
6
El que un Estado miembro establezca normas menos restrictivas que las que rigen en otro Estado
miembro no implica en sí mismo que las normas más restrictivas sean desproporcionadas o, por tanto,
incompatibles con el Derecho europeo (asunto C‑294/00 Gräbner [2002] Rec. p. I‑6515, ap. 46; Asun-
to C-277/02 EU-Wood-Trading [2004] Rec. p. I-11957, ap. 47). De hecho, la elección por parte de un
Estado miembro de un sistema de protección diferente al de otro Estado miembro no tiene por qué in-
fluir en la evaluación de la necesidad y proporcionalidad de las disposiciones discutidas (asunto
C-67/98 Zenatti [1999] Rec. p. I-7289, ap. 34 y Gräbner, ap. 47).
39
de exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana y de tributos in-

ternos discriminatorios (artículos 28 y 30 TFUE, o artículo 110 TFUE) y las
restricciones cuantitativas sobre importaciones y exportaciones o cualquier otra
medida de efecto equivalente (artículos 34 y 35 TFUE). Por consiguiente, los
obstáculos arancelarios y no arancelarios al comercio de bienes se analizan en
dos apartados diferentes.
Dado que a cada obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios le
corresponde una prohibición regulada por normas específicas, la siguiente tabla
reúne las disposiciones que se comentarán en este primer capítulo.
Tabla 1
Barreras arancelarias y no arancelarias a la libre circulación de bienes
1.1. Barreras arancelarias a la libre circulación de bienes
Derechos de aduana Artículos 28-30 TFUE

Exacciones de efecto equivalente a los mismos Artículos 28-30 TFUE
Tributos internos discriminatorios Artículos 110 TFUE
1.2. Barreras no arancelarias a la libre circulación de bienes
Restricciones cuantitativas Artículos 34-35 TFUE

Medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas Artículos 34-35 TFUE
Excepciones a la prohibición de restricciones y medidas cuantitati- Artículo 36 TFUE
vas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas
El Tratado de Lisboa no modifica las disposiciones del TFUE analizadas en

este capítulo, pero sí las reenumera por tercera vez. Por una cuestión de como-
didad, utilizamos la nueva numeración.
II. BARRERAS ARANCELARIAS A LA LIBRE CIRCULACIÓN

DE BIENES
1. Observaciones preliminares
A pesar de la extensión del procedimiento legislativo ordinario (PLO), la

armonización fiscal, debido a su naturaleza sensible, sigue estando sujeta, en
virtud del artículo 113 TFUE, a un proceso de toma de decisiones que no ha
variado desde el Tratado de Roma. De hecho, no obstante lo dispuesto por el
PLO, las disposiciones medioambientales «esencialmente de carácter fiscal» de
acuerdo con el artículo 192(2), a) TFUE, así como «los impuestos sobre consu-
40
mos específicos y los otros impuestos indirectos» con arreglo al artículo 113
TFUE, tienen que ser aprobadas por el Consejo de forma unánime en virtud de
un procedimiento legislativo especial (PLE) previa consulta al Parlamento Eu-
ropeo. De hecho, el PLE ha impedido la adopción de un sistema europeo de
impuestos medioambientales7. Por tanto, a diferencia de la armonización de las
normas sobre productos con vistas a la mejora del mercado interno en virtud del
artículo 114 TFUE, la armonización de los impuestos ecológicos no hizo nin-
gún progreso.
De ello se desprende que los Estados miembros disponen de una considerable
libertad para llevar a cabo su política fiscal con el objetivo de proteger el medio
ambiente. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta el hecho de que los impuestos
ecológicos recaudados ya sea para aumentar los ingresos o para influir en las
empresas y en el comportamiento de los consumidores, pueden suponer una pro-
tección para los productos domésticos. Para garantizar que esa política fiscal no
sirve a intereses proteccionistas, distintas disposiciones del TFUE pueden prohi-
bir la adopción de instrumentos fiscales dirigidos a la protección del medio am-
biente cuando estos instrumentos es probable que perjudiquen al comercio.
Los apartados 2 y 3 abordan dos categorías diferentes de disposiciones que
limitan el uso de exacciones arancelarias, incluso aunque dichas exacciones
persigan la protección del medio ambiente. La primera de estas dos categorías,
que se encuentra en el título II sobre libre circulación de mercancías, contiene
los artículos 28 y 30 TFUE, que prohíben a los Estados miembros aplicar dere-
chos de aduana de importación y exportación, o exacciones de efecto equiva-
lente a dichos derechos de aduana (en adelante, EEE). La segunda categoría
establece sus bases en el artículo 110 TFUE y prohíbe los tributos internos de
naturaleza discriminatoria.
Así, cuando se enfrenta a una medida fiscal, el profesional tendrá que dis-
tinguir entre la prohibición de EEE (artículos 28 y 30 TFUE) y los tributos
internos discriminatorios (artículo 110 TFUE). El carácter financiero de la me-
dida la incluye en el ámbito de las disposiciones antes mencionadas, y la ex-
cluye de la categoría aplicable a las «medidas de efecto equivalente» a las
«restricciones cuantitativas» a la importación, con arreglo a los artículos 34 y
siguientes del TFUE (en lo sucesivo, MEE).
Considerando que el Tribunal de Justicia ha resuelto a menudo casos relati-
vos a MEE resultantes de medidas nacionales, regionales o locales relativas a la
protección del medio ambiente, rara vez ha tenido que resolver cuestiones refe-
rentes a la compatibilidad de los impuestos medioambientales con obligaciones
de Derecho primario. Sin embargo, tales cuestiones poseen una gran importan-
cia práctica debido al riesgo de conflicto potencial entre los mecanismos fisca-
7
Por ejemplo, el Consejo desestimó en 1992 y 1995 los escasos intentos realizados por la Comi-
sión de establecer un impuesto ecológico sobre la energía. Véase COM(97)30 Final, [1997] DO C
139/14.
41
les nacionales relativos a la protección del medio ambiente –a punto de genera-

lizarse debido al ímpetu que ha conocido recientemente la lucha contra el
cambio climático– y el derecho europeo primario, que garantiza la libre circu-
lación de bienes entre los Estados. Es más, la defensa del principio de «quien
contamina paga» en los ordenamientos jurídicos tanto europeos como naciona-
les8 debería alentar a los Estados miembros a emplear con mayor frecuencia
instrumentos fiscales para reducir la emisión de gases de efecto invernadero, o
influir en el comportamiento de productores y consumidores gravando los pro-
ductos que causan daño o concediendo beneficios fiscales a los productos me-
nos peligrosos9.
2. Prohibición de derechos de aduana y de exacciones de efecto

equivalente con arreglo a los artículos 28 y 30 TFUE
A. Ámbito de actuación
Los artículos 28 y 30 TFUE prohíben a los Estados miembros gravar con

derechos de aduana las importaciones y exportaciones interestatales, así como
las exacciones de efecto equivalente (EEE), especialmente «derechos de aduana
de carácter fiscal». A falta de una definición incluida en el Tratado, el Tribunal
definió el concepto de EEE en términos generales para evitar la aparición de
nuevas formas de derechos de aduana10. Según jurisprudencia reiterada, una
EEE implica «una carga pecuniaria, por pequeña que sea, cualesquiera que sean
su denominación y su técnica, que sea […] impuesta unilateralmente y que grave
las mercancías domésticas o exportadas por el hecho de cruzar la frontera de un
Estado miembro, cuando no es un derecho de aduana propiamente dicho»11.
Los derechos de aduana y las EEE son necesariamente proteccionistas y
discriminatorios, ya que se aplican al cruzar las fronteras. Existe una prohibi-
ción absoluta de tales exacciones, en contraposición a las normas aplicables a
los tributos internos recogidos en el artículo 110 TFUE, o a las MEE12. Por
8
Aunque el Tribunal de Justicia debería garantizar el respeto a este principio en los casos de im-
puestos que llegan ante él, raramente lo invoca. En su condena a la prohibición de exportación de dese-
chos de aceites por parte de Francia por no conformidad con el artículo 36 TFUE, refutó el argumento
económico de las autoridades francesas basándose en que la directiva de la UE les otorgaba el poder de
«d’octroyer à ces operateurs des indemnites financées conformement au principe du pollueur-payeur»
(asunto 172/82, Inter-Huiles [1983] Rec. p. I-555, ap. 13).
9
Véase Comunicación de 26 de marzo de 1997 sobre impuestos y gravámenes ambientales en el
mercado único COM (97) 9 final. Véase también el Sexto Programa de Acción en materia de Medio
Ambiente, art. 3.1, letra c).
10
Asunto 2/62 Comisión/Luxemburgo [1962] Rec. p. 425.
11
Asunto C-90/94 Haahr Petroleum [1997] Rec. p. I-4085, ap. 20; asunto C-213/96 Outokumpu
[1998] Rec. p. I-1777, ap. 20; Asunto C-387/01 Weigel [2004] Rec. p. I-4981, ap. 64, y asuntos acu-
mulados C-393/04 y C-41/05 Air Liquide Industries Belgium [2006] Rec. p. I-5293, ap. 51.
12
Asunto 7/68 Comisión/Italia [1968] Rec. p. 423. Véase Gormley, L., EU Law of Free Move-
ment of Goods and Customs Union, Oxford, OUP, 2009, pp. 384-386.
42
tanto, están prohibidos los aranceles proteccionistas encubiertos disfrazados de

cargas pecuniarias legítimas. La protección del medio ambiente no puede justi-
ficar estas exacciones13. Además, no existe regla de mínimos: ni el carácter
mínimo de la obligación14 ni la ausencia de efectos discriminatorios o protec-
cionistas15 inciden en esta prohibición. Lo mismo se aplica a la ausencia de
competencia entre el producto importado y los productos domésticos16. Final-
mente, ninguno de los siguientes elementos puede alterar la clasificación de
EEE17: la forma de tributo, su propósito, su descripción, el método de recauda-
ción y el uso de los ingresos. Por lo tanto, en el caso de un impuesto medioam-
biental, el uso de los ingresos para financiar políticas medioambientales no in-
cide en la clasificación respecto del artículo 28 TFUE.
En lo referente a las exacciones medioambientales, el Tribunal ha estipulado
que las siguientes medidas nacionales son EEE: una cuota interna destinada a
financiar un organismo público que promueva el ahorro de energía18, la obliga-
ción de que los exportadores de residuos contribuyan a un fondo para la reintro-
ducción de los residuos exportados ilegalmente19, un impuesto local sobre el
mármol excavado en el territorio de un municipio20, y un impuesto medioam-
biental sobre el uso de ductos21, con independencia del propósito medioambien-
tal de estos gravámenes.
B. Gravámenes admisibles
El Tribunal de Justicia afirma que un gravamen escapa a la clasificación de

EEE en tres supuestos: «si forma parte de un sistema general de cánones inter-
nos aplicables sistemáticamente, con los mismos criterios, a los productos na-
cionales y a los productos importados y exportados […], si constituye la contra-
partida de un servicio efectiva e individualmente prestado al operador
económico, y su importe es proporcional a dicho servicio […], o también, suje-
to a determinados requisitos, si corresponde a controles efectuados en cumpli-
miento de obligaciones impuestas por el Derecho comunitario»22. Debería pres-
13
Véase por analogía, asunto C-7/68 Comisión/Italia [1968] Rec. p. 423; asunto C-29/72 Mari-
mex [1972] Rec. p. 1309; asunto C-78/76 Steinike [1977] Rec. p. 595; y asunto C-158/82 Comisión/
Dinamarca [1983] Rec. p. 3573.
14
Asunto 24/68, Comisión/Italia [1969] Rec. p. 193, ap. 14.
15
Asunto 24/68 Comisión/Italia [1969] Rec. p. 193, en p. 201; asuntos acumulados 2 y 3/69 So-
ciaal Fonds voor de Diamantarbeiders [1969] Rec. p. I-211, en p. 222.
16
Asuntos acumulados 2 y 3/69 Sociaal Fonds voor de Diamantarbeiders [1969] Rec. p. I-211; y
asunto T-115/94 Opel Austria [1997] Rec. p. II-39, ap. 121.
17
Asunto C-45/94 Ayuntamiento de Ceuta [1995] Rec. p. I-4385, ap. 28.
18
Asuntos acumulados C-79–83/90 Compagnie commerciale de l’Ouest [1992] Rec. p. I-1873.
19
Asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007] Rec. p. I-9643.
20
Asunto C-72/03 Carbonati Apuani v. Carrara [2004] Rec. p. I-8027.
21
Asunto C-173/05 Comisión/Italia [2007] Rec. p. I-4917, ap. 42.
22
Asunto 18/87 Comisión/Alemania [1988] Rec. p. 5427, ap. 6.
43
tarse atención al hecho de que estas tres situaciones no entran en absoluto

dentro de la definición de un derecho de aduana o una EEE23. Puesto que debe-
remos abordar la primera exención –los gravámenes se incluyen en el ámbito
de un régimen de exención general–, en el apartado 3 tomaremos en considera-
ción las otras dos excepciones.
En primer lugar, cuando se requiere una carga pecuniaria como contrapartida
a un servicio a favor del importador o exportador, es un tributo interno, no una
EEE. Conviene recordar que la legislación nacional distingue impuestos o gra-
vámenes (tax en inglés, steuer en alemán, skat en danés, impôt en francés, im-
posto en portugués o belasting en holandés) de una prestación pecuniaria reque-
rida como contrapartida por un servicio (gebürhen en alemán, gebyr en danés,
redevance en francés, «tasa» en español, taxa en portugués o heffing en holan-
dés). Mientras los ingresos de los impuestos van a los presupuestos generales,
las tasas, por el contrario, son un pago a cambio de un servicio o coste claramen-
te identificado. En consecuencia, los ingresos de las tasas requeridas como con-
trapartida por un servicio no afectan a los presupuestos generales. Por otra parte,
con arreglo al derecho constitucional, una tasa requerida como contrapartida a
un servicio puede ser aprobada por el gobierno, mientras que al legislador le
corresponde aprobar un gravamen.
En circunstancias verdaderamente excepcionales24, han de cumplirse tres
condiciones para que el tributo escape al alcance de los artículos 28 y 30 TFUE.
Debido a la severidad de estas restricciones, el Tribunal rara vez califica una
carga pecuniaria como pago por un verdadero servicio administrativo prestado
al importador o exportador.
La primera condición es que no debe existir obligación de recurrir al servi-
cio sujeto al tributo25. En otras palabras, no debe imponerse la realización del
servicio, que rara vez es el caso de los servicios prestados por empresas públi-
cas en una situación de monopolio o cuasi monopolio.
En segundo lugar, ha de proporcionar no solo un beneficio, en la práctica y
de forma individual, al operador económico, sino que ha de suponerle un bene-
ficio real. Como se desprende de la siguiente sentencia, cuando el servicio pro-
porcionado tiene relación con el cumplimiento de una formalidad obligatoria,
no existe beneficio real. El Tribunal de Justicia fue capaz de aplicar este requi-
sito a un esquema de gestión de residuos. A pesar de que el derecho derivado
obliga a los Estados miembros a reimportar a su territorio los residuos exporta-
dos ilegalmente26, la tasa adeudada por los exportadores alemanes a un fondo
23
Barnard, C., The Substantive Law of the EU, 3.ª ed., Oxford, OUP, 2007, pp. 67-68.
24
Conclusiones del abogado general AG. W. Van Gerven en asunto 340/87 Comisión contra
Italia [1989] Rec. p. 1483, ap. 10.
25
Asunto 266/81 SIOT [1983] Rec. p. I-731.
26
Véase el artículo 26.2, letra a, del Reglamento 259/93 de 1 de febrero de 1993 que ha sido sus-
tituido por los artículos 22 a 24 del Reglamento (CE) n.º 1013/2006 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 14 de junio de 2006 relativo a los traslados de residuos, [2006] DO L 190, 1.
44
solidario, que se calculó basándose en la cantidad y naturaleza de los residuos

exportados, se consideró contraria al artículo 30 TFUE, ya que «el cumplimien-
to por la República Federal de Alemania de una obligación que el Derecho co-
munitario impone a todos los Estados miembros, con una finalidad de interés
general, a saber la protección de la salud y del medio ambiente, no procura a los
exportadores de residuos establecidos en su territorio ninguna ventaja específi-
ca o cierta»27. Como resultado, los costes derivados de las inspecciones
medioambientales de mercancías al cruzar una frontera han de ser asumidos por
las agencias reguladoras.
Por último, las tasas deben ascender a una suma proporcionada con el coste
real del servicio28. En este sentido, bastará con dos ejemplos. En su sentencia de
27 de febrero de 2003 sobre la validez de un fondo alemán para cubrir los costes
de reimportación de los residuos exportados ilegalmente, el Tribunal de Justicia
subrayaba la ausencia de una relación directa entre el importe de la contribu-
ción satisfecho por los transportistas de residuos y los costes reales del acto de
reintroducir residuos en territorio nacional29. Por citar otro ejemplo, el Tribunal
fue más flexible respecto de la proporcionalidad de una tasa en Escalier y Bon-
narel. Teniendo en cuenta que un pesticida que se presentó como importación
paralela puede ser utilizado en circunstancias diferentes a las del producto de
referencia, el procedimiento nacional simplificado de autorización de comer-
cialización podría suponer para las autoridades competentes costes que varían
de unos casos a otros. En consecuencia, las autoridades estatales podrían gravar
los servicios relacionados con dichas importaciones paralelas prestados a los
granjeros. No obstante, para respetar el principio de proporcionalidad, «el im-
porte de la tasa impuesta […] debe ser adecuado a los gastos ocasionados por
el control o los trámites administrativos necesarios para el examen de la solici-
tud de autorización de comercialización»30. Por el contrario, un tributo que no
guarda relación con los costes derivados del control o de los pasos administra-
tivos necesarios para el examen de la solicitud de autorización de comercializa-
ción es incompatible con el principio de proporcionalidad. Sin embargo, el Tri-
bunal consideró que el principio de proporcionalidad no se oponía a «una
evaluación a tanto alzado de dichos gastos»31.
Por otro lado, la tasa que grava un control impuesto por el derecho derivado
no es una EEE en la medida en que atribuye a las inspecciones llevadas a cabo
el cumplimiento de obligaciones impuestas por el derecho comunitario en aras
del interés general de la Unión. En contraposición, las tasas por inspecciones
requeridas por la legislación nacional constituyen una EEE. Por consiguiente,
27
Asunto C-389/00 Comisión/Alemania [2003] Rec. p. I-2001, ap. 35.
28
Asunto 170/88 Ford España [1989] Rec. p. I-2305; y asunto C-111/89 Bakker Hillegom [1990]
Rec. p. I-1735, aps. 12 al 16.
29
Asunto C-389/00 [2003], ap. 45.
30
Asuntos acumulados C-260 y 261/06 Escalier y Bonnarel [2007] Rec. p. I-9717, ap. 49.
31
Ibid.
45
las autoridades del Estado miembro no pueden cobrar al importador un grava-

men para cubrir la inspección, incluso aunqueesta esté justificada en virtud del
artículo 36 TFUE32.
3. Prohibición de tributos internos discriminatorios con arreglo

al artículo 110 TFUE
A. Consideraciones generales
Los Estados miembros tienen considerable libertad para llevar a cabo su

política fiscal, a menos que haya sido objeto de armonización a escala europea.
Por lo tanto, las medidas fiscales adoptadas en el ámbito nacional se benefician
de una presunción de legitimidad a la luz del Derecho comunitario. Sin embar-
go, si los Estados miembros conservan su soberanía en materia fiscal, no deben
discriminar a los productos extranjeros. Así pues, incluso aunque una carga
pecuniaria no sea una EEE de acuerdo con los artículos 28 y 30 TFUE, puede
seguir siendo contraria al artículo 110 TFUE, que prohíbe a los Estados miem-
bros gravar «directa o indirectamente los productos de los demás Estados
miembros con tributos internos […] superiores a los que graven directa o indi-
rectamente los productos nacionales similares» o «que puedan proteger indirec-
tamente otras producciones». El hecho de que el vertido de residuos no tenga
valor de mercado no implica que no esté cubierto por el concepto de «produc-
tos» en el sentido que establece el artículo 110 TFUE. De hecho, los residuos
destinados a la eliminación, si bien no poseen valor comercial intrínseco, pue-
den dar lugar a transacciones comerciales relacionadas con la eliminación o
depósito de los mismos33.
El alcance del artículo 110 TFUE es tremendamente amplio. Mientras el
primer párrafo de esta disposición prohíbe la discriminación entre productos
«similares», el segundo párrafo prohíbe gravar productos destinados a propor-
cionar protección a «otros» productos. Estos dos párrafos, juntos, abarcan un
amplio rango de regímenes tributarios que van desde la imposición efectiva de
productos idénticos a la imposición marginal de productos de sustitución34.
El artículo 110 TFUE no se solapa con los artículos 28-30 TFUE, que pro-
híben cualquier carga pecuniaria que grave las mercancías por el hecho de cru-
zar la frontera35. Tampoco el artículo 110 TFUE se solapa con el artículo 34
32
C. Barnard, vid. supra, p. 44; A. G. Toth, The Oxford Encyclopediae of European Community
Law, vol. II, Oxford, OUP, 2005, p. 7.
33
Asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007], aps. 36-38.
34
A. G. Toth, vid. supra, p. 712.
35
Las disposiciones que prohíben las EEE en virtud de los artículos 28-30 TFUE no pueden apli-
carse de manera acumulativa con la que versa sobre tributación interna discriminatoria y entra en el
ámbito de aplicación del artículo 110 TFUE. El motivo de que estas disposiciones sean mutuamente
excluyentes es que mientras que los Estados miembros pueden adoptar impuestos y gravámenes dentro
46
TFUE. Mientras que el artículo 110 TFUE tiene puramente un «propósito

fiscal»36, el artículo 34 TFUE se refiere a las barreras no fiscales. En otras pala-
bras, para que la controvertida medida nacional caiga dentro del ámbito de
aplicación del artículo 110 TFUE, su objetivo primordial ha de ser fiscal y, por
tanto, redistributivo. Por el contrario, el artículo 34 TFUE se refiere a las barre-
ras no fiscales.
A este respecto, cabría preguntarse si instrumentos económicos como los
impuestos ecológicos podrían considerarse barreras técnicas37. En otras pala-
bras, si los impuestos ecológicos son más disuasorios que redistributivos, ¿de-
berían asimilarse a las normas sobre productos y, por tanto, incluirse en el ám-
bito de aplicación del artículo 34 TFUE? Para responder a esta pregunta, ha de
tenerse en cuenta que la línea que separa los artículos 110 y 34 TFUE es fina,
especialmente en los casos en que las cargas domésticas son tan altas que pue-
den llegar a afectar de forma significativa al comercio interestatal.
En Comisión/Dinamarca, el Tribunal señaló que, en ausencia de una pro-
ducción doméstica comparable, la prohibición que establece el artículo 110
TFUE no era aplicable. En consecuencia, la única posibilidad de evaluar el
efecto adverso de la manifiesta tributación excesiva sobre los vehículos en la
libre circulación de mercancías es «por referencia a las normas generales con-
tenidas en el artículo [34 TFUE] y ss. del Tratado»38. Sin embargo, parece que
este fue el único asunto en el que el Tribunal aludió a la posibilidad de aplicar
lo que ahora es el artículo 34 TFUE a una tributación interna excepcionalmen-
te alta.
En sus conclusiones sobre Danske Bilimportører, el Abogado General Jac-
obs planteaba que «un impuesto manifiestamente excesivo» –impuesto danés
sobre vehículos por valor del doscientos por cien del valor del coche, a pesar de
que Dinamarca seguía sin contar con producción propia de automóviles– «pue-
de analizarse excepcionalmente con arreglo al artículo 34»39. El Abogado Ge-
neral concluía que es «totalmente incompatible con los objetivos del mercado
del sistema general de tributación interna en la medida en que no sean discriminatorios, los derechos de
aduana y las EEE están categóricamente prohibidos. Respecto de los gravámenes medioambientales, la
jurisprudencia ha arrojado algo de luz sobre la línea que se debe trazar entre los ámbitos de aplicación
respectivos de los artículos 28-30 y 110 TFUE. Ver asunto C-213/96 Outokumpu Oy [1998] Rec.
p. I-1777, ap. 23; y asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007], Rec. p. I-9643, ap. 28.
36
A. G. Toth, vid. supra, p. 708.
37
Los impuestos ecológicos han sido definidos por el Tribunal General como «una medida fiscal
autónoma caracterizada por su finalidad medioambiental y su base imponible específica. Establece la
tributación de determinados bienes o servicios para incluir los costes medioambientales en su precio
y/o hacer que los productos reciclados sean más competitivos y orientar a los productores y los consu-
midores hacia actividades más respetuosas del medio ambiente». Ver asunto T-210/02, British Aggre-
gates Association [2006] Rec. p. II- 2789, ap. 114.
38
Asunto C-47/88 Comisión/Dinamarca [1990] Rec. p. I-4509. Véase Oliver, P., Oliver on Free
Movement of Goods, vid. supra, pp. 101-102.
39
Conclusiones del abogado general Jacobs en asunto C-383/01, De Danske Bilimportører [2003]
Rec. p. I-6523, ap. 42.
47
interior que un Estado miembro pueda gravar con un impuesto determinadas

mercancías importadas de modo que quede sensiblemente afectado el flujo del
comercio entre Estados miembros»40. No obstante, llegó a la conclusión de que
el impuesto danés quedaba fuera del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE.
El Tribunal refrendó el razonamiento del abogado general.
También se podría invocar la sentencia sobre las botellas danesas para de-
fender la aplicación del artículo 34 TFUE a las medidas pecuniarias que confor-
man una barrera a la importación. En este caso, se impuso un acuerdo de depó-
sito para la comercialización de determinadas botellas –una medida pecuniaria
por excelencia– y el Tribunal examinó su conformidad con el artículo 34
TFUE41. Sin embargo, este argumento no parece convincente, ya que el sistema
impugnado era un sistema de depósitos, no un sistema de impuestos. La distin-
ción entre los impuestos puramente reguladores y los redistributivos es más
delicada de lo que podría parecer.
Por último, en este contexto es importante subrayar que los Estados miem-
bros adoptan enfoques más bien sutiles respecto de la tributación ecológica.
De hecho, el nivel al que se establecen los tipos impositivos resulta más inci-
tador que prohibitorio. Estos impuestos alientan tanto a empresas como a con-
sumidores a modificar su comportamiento. En consecuencia, los tipos imposi-
tivos no impiden al consumidor adquirir los productos más contaminantes,
sino que los hacen menos atractivos que los productos respetuosos con el me-
dio ambiente.
Para concluir, contrariamente a la jurisprudencia relativa a los artículos 34 y
36 TFUE, «a falta de efecto discriminatorio o protector», el artículo 110 TFUE
no permite condenar el carácter excesivo del nivel de tributación que los Esta-
dos miembros pueden imponer a determinados bienes42. Así pues, nada prohíbe
una mayor imposición de los productos que causan daño al medio ambiente,
con el objetivo de alentar al consumidor a recurrir a productos menos contami-
nantes, siempre que dichos impuestos no discriminen a los productos foráneos.
B. Análisis de las similitudes entre productos nacionales e importados
Cualquier clase de discriminación hacia mercancías extranjeras está prohi-

bida en virtud del párrafo 1 del artículo 110 TFUE, siempre que exista una
similitud entre los productos nacionales e importados. De no existir dicha si-
militud, los tribunales deben valorar si el producto importado y el nacional
compiten, en cuyo caso se aplica el segundo párrafo del artículo 110 TFUE.
40
Ibid., ap. 76.
41
Asunto 302/88 Comisión/Dinamarca [1988] Rec. p. I-46, ap. 13.
42
Asunto 140/79 Chemial Farmaceutici [1981] Rec. p. I-1; asunto C-132/88 [1990], ap. 17;
asunto C-47/88 Comisión/Dinamarca [1990] Rec. p. I-4509, ap. 10; y asunto C-383/01 De Danske
Bilimportører [2003] Rec. p. I-6523, ap. 38.
48
Existe una similitud (concepto clave) si los productos en cuestión entran den-
tro de la misma categoría de tributación, derechos de aduana o estadísticas, o
bien si los consumidores consideran que se pueden utilizar de un modo simi-
lar43. En este sentido, el criterio relevante es la intercambiabilidad de los pro-
ductos. Es necesario determinar si los productos poseen suficientes propieda-
des en común para ser considerados una elección alternativa para el consumidor.
La evaluación de la discriminación requiere, en principio, la existencia de un
elemento comparativo entre la producción nacional y sus competidores. A fal-
ta de dicha producción, la medida en cuestión parece quedar fuera del ámbito
de aplicación del artículo 110 TFUE –en cuyo caso hay que determinar si entra
dentro del artículo 34 TFUE–, pero la posición del Tribunal de Justicia no se
ha fijado a este respecto.
En determinados asuntos ambientales, apenas se produce debate respecto de

la similitud entre productos con diferentes regímenes fiscales. Por ejemplo,
poco importa el origen de la tierra contaminada: proceda de lugares contamina-
dos identificados con precisión mediante estudios de campo con arreglo a la
legislación austriaca, o proceda del territorio de otro Estado miembro que no
posee la misma clase de legislación, la tierra contaminada es una categoría de
«residuos destinados de igual modo a la eliminación mediante su depósito per-
manente en el vertedero» y, por tanto, los dos tipos de tierra contaminada son
«productos similares»44. Por otro lado, aunque el derecho primario establece el
principio de que los daños medioambientales han de rectificarse preferente-
mente en el origen45, lo cual va en consonancia con el principio de proximidad
y el de autosuficiencia, es posible que no se diferencie la tierra contaminada
identificada por medio de un registro nacional de la tierra contaminada con
origen en el extranjero46.
Sin embargo, es probable que esta comparación se haga mucho más difícil
con respecto a otros casos. A ojos de los consumidores con sensibilidad ecológi-
ca, el consumo ecorresponsable que ha florecido en determinados Estados
miembros incrementa las diferencias entre productos que cumplen una función
similar. Asimismo puede obligar a los tribunales a evaluar el grado de similitud
con un nuevo enfoque. Un automóvil equipado con un convertidor catalítico ¿es
similar a productos competidores sin esta tecnología? ¿Puede una batería reci-
clable meterse en el mismo saco que una de usar y tirar? ¿Una botella desechable
que no se puede reutilizar es diferente de una reutilizable que no se convertirá en
residuos? ¿El pescado criado de forma sostenible se diferencia del resto del pes-
cado? ¿Son todos estos productos sustitutos potenciales?
43
Asunto C-45/75 Rewe [1976] Rec. p. 181; asunto C-106/84 Comisión/Dinamarca [1986] Rec.
p. I-833, ap. 12; y asunto C-302/00 Comisión/Francia [2002] Rec. p. I-2055, ap. 24-28. Para un trata-
miento detallado, C. Barnard, vid. supra, 50; abogado general Toth, vid. supra, p. 713.
44
Asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007], ap. 59.
45
Art. 191.2 TFUE.
46
Asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007], aps. 60 a 69.
49
En términos generales, el Tribunal refrenda una amplia interpretación del tér-

mino «similar» recogido en el párrafo 147. Si se aplica la jurisprudencia tradicio-
nal del Tribunal, una calidad respetuosa con el medio ambiente dentro de una
misma gama de productos no bastaría para eliminar la similitud entre dichos pro-
ductos. A modo de ejemplo, un sistema impositivo que exime a los vehículos de
motor equipados con catalizador de un impuesto medioambiental y que grava los
vehículos sin catalizador se consideraría contrario al artículo 110.1 TFUE si la
industria nacional produce fundamentalmente coches limpios. De hecho, en ese
caso el impuesto anticontaminación se aplicaría sobre todo a los vehículos extran-
jeros y probablemente reduciría el número de importaciones.
Hasta ahora, el Tribunal aún no ha resuelto la cuestión de si, en el marco de
la tributación selectiva sobre el medio ambiente, los productos considerados por
los consumidores como similares pero con distinto impacto medioambiental po-
drían gravarse de forma diferente de acuerdo a su contribución a la contamina-
ción, pero sin entrar en el ámbito de aplicación del artículo 110.1 TFUE. Al
analizar un sistema griego que grava con más dureza los vehículos importados
de segunda mano que los adquiridos dentro de sus fronteras, el Tribunal de Jus-
ticia determina que los vehículos importados de segunda mano podían compa-
rarse con los vehículos de segunda mano adquiridos en Grecia sin especificar si
esos vehículos debían considerarse como productos similares o competidores48.
Dicho esto, conviene recordar que en la mayor parte de los Estados miembros
las expectativas de los consumidores van cada vez más en función de la calidad
ecológica de los productos disponibles. A este respecto, la iniciativa de la etique-
ta ecológica de la UE merece mención especial, ya que promueve aquellos pro-
ductos que presentan un comportamiento altamente respetuoso con el medio am-
biente49. En concreto, proporciona al consumidor «información exacta, no
engañosa y con base científica sobre su impacto medioambiental»50. Además, no
hay que olvidar el hecho de que la Comisión considera que la evaluación de simi-
litudes debe tener en cuenta el objetivo de protección medioambiental. Por tanto,
debe considerarse «si los bienes con la misma función pero diferentes propieda-
des ecológicas debido al contenido o a las diferencias en los métodos de produc-
ción pueden considerarse bienes diferentes»51. Incluso aunque tenga la misma
función de un producto competidor, un producto con etiqueta ecológica posee
propiedades ecológicas diferentes a las de los productos competidores52. Así
47
Kapteyn, P., Verloren van Themmat, P., Introduction to the Law of the European Comunities,
3.ª ed., Kluwer, 1998, p. 605.
48
Asunto C-375/95 Comisión/Grecia [1997] Rec. p. I-5981.
49
Reglamento (CE) núm. 66/210 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la etiqueta
ecológica de la UE, DO [2010] L 27/1.
50
1.er considerando del Reglamento (CE) núm. 66/210 del Parlamento Europeo y del Consejo re-
lativo a la etiqueta ecológica de la UE, DO [2010] L 27/1.
51
Comunicación de la Comisión de 26 de marzo de 1997, Impuestos y tasas medioambientales en
el Mercado Común, COM (97) 9 final I-8.
52
Ibid.
50
pues, si se adopta la visión de que estos productos deterioran el medio ambiente

de forma diferente, se puede extraer la conclusión de que satisfacen distintas ne-
cesidades del consumidor. Por último, aunque no menos importante, cabría espe-
rar una evolución de la jurisprudencia en esta materia, debido a la cláusula de
integración incorporada en el artículo 11 TFUE.
C. Sistema diferenciado de tributación
El artículo 110 TFUE no prohíbe a los Estados miembros adoptar sistemas de

tributación diferenciados respecto de productos similares, ya que tienen como
propósito alcanzar objetivos económicos y sociales legítimos. Para que sea admi-
sible, la carga ha de formar parte de un sistema general de tributación que aplique
los mismos criterios a productos nacionales y extranjeros y que esté objetivamen-
te justificado por el fin perseguido. El impuesto debe tener los mismos efectos en
todos los contribuyentes, ya sean nacionales o extranjeros. El importe que se ha
de satisfacer no puede ser mayor para los productos importados. De igual modo,
la base imponible y el medio de recaudación del impuesto han de ser idénticos. El
resultado, no obstante, es que tal diferenciación únicamente será compatible con
el Derecho comunitario si cumple los siguientes requisitos53.
En primer lugar, el Tribunal acepta que los sistemas de tributación diferencia-
dos pueden perseguir objetivos que son compatibles con los requisitos del TFUE
y del Derecho secundario. Así, el Tribunal consideró que la compatibilidad de los
métodos ecológicos de producción de energía eléctrica con el medio ambiente
representaba una meta importante para la política energética de la Unión54.
En segundo lugar, se considera que los criterios de diferenciación han de ser
objetivos. Este requisito se cumplirá si la política fiscal diferenciada sobre bie-
nes55 o energía56 se basa en distinciones relacionadas con la naturaleza de las
materias primas empleadas o de los procesos de producción energética. Lo mis-
mo se aplica a las exenciones de impuestos al consumo de aceites regenerados57
y a la aplicación de un impuesto progresivo basado en la cilindrada de los vehí-
culos de motor gravados58. De ello se desprende que la exención del impuesto
de consumo a favor de los aceites regenerados y la aplicación de un impuesto
53
Asunto 196/85 Comisión/Francia [1987] Rec. p. I-1597, ap. 6; y asunto C-90/94 Haahr Petro-
leum [1997] Rec. p. I-4085, ap. 29.
54
Asunto C-213/96 Outokumpu Oy [1998] Rec. p. I-1567, ap. 33. El propósito medioambiental
puede parecer incluso más importante si el preámbulo de una Directiva subraya la importancia que se
atribuye a la incidencia medioambiental de los métodos de producción (Conclusiones del abogado
General Jacobs sobre el asunto antedicho, ap. 58).
55
Asunto 46/80 Vinal [1981] Rec. p. I-77, ap. 13.
56
Asunto C-213/96 Outokumpu Oy [1998] Rec. p. I-1801, ap. 31.
57
Asunto 21/79 Comisión/Italia [180] Rec. p. I-1.
58
Asunto C-132/88 Comisión/Grecia [1990] Rec. p. I-1567; y asunto C-113/94 Casarin [1995]
Rec. p. I-4203. Véase también asunto C-47/88 Comisión/Dinamarca Rec. p. I-4509.
51
progresivo en función del número de cilindros de los vehículos de motor tam-

bién han de basarse en criterios objetivos.
Estos criterios deben estar en conformidad con el derecho derivado. La di-
ferenciación impositiva basada en criterios medioambientales no estará permi-
tida, por tanto, si el Derecho comunitario prohíbe la adopción de tales medidas.
Esto se puede ilustrar con el siguiente caso: se consideró que una distinción
fiscal entre aceites minerales de destilación primaria y los derivados de un pro-
ceso de regeneración estaba en conformidad con el artículo 110 TFUE, pues la
directiva sobre aceites usados no tenía como objetivo armonizar los sistemas
nacionales en materia de impuestos sobre consumos específicos y otras formas
de tributación indirecta59.
En tercer lugar, el respeto de las dos primeras condiciones no elimina el
riesgo de un tratamiento fiscal discriminatorio. Supongamos, por ejemplo, que
un Estado miembro grava con un impuesto sobre el carbono más elevado un
cemento fabricado con carbón que un cemento producido con otras fuentes de
energía. Supongamos que este impuesto persigue un objetivo legítimo y se basa
en unos criterios técnicos objetivos. El cumplimiento de estos dos criterios no
excluye el riesgo de que el impuesto en cuestión pueda suponer un tratamiento
menos favorable para el cemento importado que para el cemento nacional de
baja emisión de carbono. En ese caso, podría estar infringiendo el artículo 110
TFUE en el sentido de que los efectos de la tributación diferenciada han de
evitar, por un lado, toda forma de discriminación –directa o indirecta– hacia las
importaciones y, por otro, la protección de la producción nacional60. En otras
palabras, las medidas medioambientales no deben establecerse de un modo que
dé lugar a una discriminación en contra de los productos importados. Si el im-
puesto en cuestión es discriminatorio por naturaleza, «el hecho de que su fina-
lidad pueda ser de naturaleza medioambiental o de que persiga reducir la con-
taminación carece de incidencia en una posible declaración de infracción»61.
En este sentido, el sistema fiscal griego aplicable a los vehículos de segunda
mano importados a Grecia, que pretende desalentar el registro de vehículos vie-
jos, peligrosos y contaminantes y, por tanto, fomentar el uso de nuevos vehícu-
los con «tecnología anticontaminante» es un ejemplo notorio. Este sistema fiscal
resultó infringir el principio de no discriminación plasmado en el artículo 110
TFUE, a pesar de tener un objetivo aparentemente legítimo62. De igual modo, el
objetivo de protección del medio ambiente sobre el que se sustenta el régimen
fiscal rumano sobre vehículos de segunda mano que toma la forma de mecanis-
mo preventivo del uso de vehículos especialmente contaminantes ha de lograrse
59
Asunto 21/79 Comisión/Italia [1980], ap. 18.
60
Asunto 319/81 Comisión/Italia [1983] Rec. p. I-601, ap. 13; asunto 106/84 Comisión/Dinamar-
ca [1986] Rec. p. I-833, ap. 22; y asunto C-213/96 Outokumpu Oy [1998] Rec. p. I-1801, ap. 30.
61
Conclusiones de la abogado feneral Sharpston en asunto C-402/09 Ioan Tatu [2011] Rec.
p. I-2711, ap. 38.
62
Asunto C-375/95 Comisión/Grecia [1999] Rec. p. I-I-5981, ap. 29.
52
de un modo más completo y coherente mediante la aplicación del impuesto so-

bre contaminación a todos los vehículos de ese tipo que circulan en Rumanía63.
Cabría preguntarse si la tributación diferenciada con imperiosos motivos
subyacentes relacionados con la protección medioambiental debería conside-
rarse válida a pesar de tener potenciales efectos negativos sobre los productos
importados. De hecho, un Estado miembro no debería alegar dificultades prác-
ticas para ampliar la desgravación fiscal a los bienes importados, y esto se ha
confirmado con frecuencia en casos relacionados con la protección del medio
ambiente. Existen varios ejemplos en la jurisprudencia.
En una sentencia sobre la fiscalidad de los vehículos de segunda mano im-
portados en Grecia, el Tribunal rechazó el argumento de las autoridades griegas
según el cual la aplicación de los tipos reducidos del impuesto especial sobre el
consumo de este tipo de vehículos requeriría un control individual de cada uno
de los vehículos en el momento de la importación. El Tribunal declaró que tales
dificultades «no pueden justificar la aplicación de tributos internos discrimina-
torios con respecto a los productos originarios de otros Estados miembros»64.
En el asunto Outokumpu Oy, el Tribunal condenó un sistema de tributación
diferenciada basándose en que gravaba la electricidad a un tipo fijo. Aunque
este tipo fijo era más bajo que el mayor tipo aplicable a la electricidad de origen
nacional, podía conducir, «aunque solo sea en algunos casos, a una tributación
superior de la electricidad importada»65. La dificultad técnica de aplicar tipos
diferenciados a la electricidad importada no se tuvo en cuenta66.
En el mismo sentido, en el asunto Stadtgemeinde Frohnleiten el Tribunal sos-
tuvo que: «Si bien es cierto que puede revelarse en extremo difícil para las auto-
ridades austriacas el cerciorarse de que los espacios [contaminados] situados en
otros Estados miembros […] cumplen los requisitos exigidos en la legislación
austriaca», esto no puede justificar la aplicación de «la exención aplicable a los
residuos procedentes de los espacios contaminados […] austriacos» cuando los
importadores de residuos extranjeros no pueden beneficiarse de dicha exención67.
Huelga decir que la negativa del Tribunal a tomar en consideración las dificul-
tades prácticas derivadas de la ampliación de la desgravación fiscal a los produc-
tos importados podría poner en peligro los sistemas de tributos medioambienta-
les68. Esta jurisprudencia tiene evidentes consecuencias prácticas: si un Estado
miembro no puede, por razones prácticas, aplicar la desgravación fiscal dirigida
a los productos anticontaminantes nacionales a productos importados de simila-
res características, tendrá que revocar su sistema de tributación diferenciada.
63
Asunto C-402/09 Ioan Tatu [2011] Rec. p. I-2711.
64
Asunto C-375/95 Comisión/Grecia [1997], ap. 47.
65
Asunto C-213/96 [1998], ap. 41.
66
Ap. 39.
67
Asunto C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007], ap. 70 y 71.
68
Véase Conclusiones del abogado general Mayras en asunto 21/79 Comisión/Italia [1980], ap. 1.
53
III. PROHIBICIÓN DE MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS

RESTRICCIONES CUANTITATIVAS A LA IMPORTACIÓN Y
EXPORTACIÓN
1. Observaciones preliminares
Las normas nacionales sobre productos son propensas a enmarcarse en el

concepto de «medidas de efecto equivalente» a las «restricciones cuantitati-
vas» a la importación (artículo 34 TFUE) y a la exportación (artículo 35
TFUE). Debido a la preferencia que se le concede a la libre circulación de
bienes en el marco del mercado interno, en virtud de los artículos 3.3 TUE y
26 TFUE, estas dos disposiciones son de considerable importancia en el orden
jurídico de la UE.
Los artículos 34 y 35 TFUE solamente se aplican a las barreras no cubiertas
por otras disposiciones del Tratado. Como hemos visto previamente, las barreras
que resultan de la imposición de derechos de aduana o tributos están cubiertas
respectivamente por los artículos 28 y 30 TFUE, artículo 110 TFUE, que cons-
tituyen lex specialii para estos ámbitos. De igual modo, las disposiciones sobre
libre circulación de bienes y servicios en el TFUE son mutuamente excluyentes.
En este sentido, el asunto Comisión/Irlanda representa un buen ejemplo69. El
hecho de que una convocatoria de licitación para la construcción de una cañería
de distribución de agua en un municipio irlandés se relacione con el servicio no
excluye la aplicación del artículo 34 TFUE teniendo en cuenta que la cláusula en
cuestión exige tuberías de impulsión de amianto para ajustarse a la normativa
irlandesa. En efecto, la cláusula se refiere a las calidades intrínsecas de las tube-
rías, independientemente del objeto de la convocatoria de licitación.
Puesto que ha surgido un gran debate sobre el asunto de los conflictos entre
las políticas medioambientales nacionales y estas disposiciones del TFUE70, ana-
69
Asunto 45/87 Comisión/Irlanda [1988] Rec. p. 4929.
70
De Sadeleer, N., Le droit communautaire et les déchets, Bruselas, Bruylant, París, L.G.D.J.,
1995, pp. 73-162; IB., «Les limites posées à la libre circulation des déchets par les exigences de pro-
tection de l’environnement», 1993, 5 : 6 CDE, pp. 672-696; IB., Environmental Principles, Oxford,
O.U.P., 2002, pp. 341-354; IB., Commentaire Mégret. Environnement et marché intérieur, Bruselas,
ULB Press, 2010, pp. 363-412; Geradin, D., Trade and the Environment. A Comparative Study of EC
and US Law, Cambridge, CUP, 1997; Krämer, L., «L’environnement et le marché unique», 1993, 1
RMC, p. 48; IB., «Environmental Protection and Article 30 TFEU», 1993, CMLRev., pp. 111-143;
Misonne, D. y de Sadeleer, N., «Is There Space in the EU for National Product-Related Measures?»
en Pallemarets, M. (ed.), EU and WTO Law: How tight is the Legal Straitjacket for Environmental
Product Regulation, Bruselas, VUB Press, 2006, pp. 45-82; Notario, A., Judicial Approaches to Tra-
de and Environment. The EC and the WTO, Londres, Cameron & May, 2003; Scott, J., «On Kith and
Kine: Trade and Environnement in the EU and WTO» en Veiler, J.H.H. (ed.), The EU the WTO and
the NAFTA, Oxford, OUP, 2000, pp. 126-133; Temmink, H., «From Danish Bottles to Danish Bees:
The Dynamics of Free Movement of Goods and Environmental Protection – a Case Law Analysis», Yb
Eur Env L, 2000 I, pp. 61-102; van Calster, G., International & EU Trade Law. The Environmental
Challenge, Londres, Cameron & May, 2000; Vial, C., Protection de l’environnement et libre circula-
tion des marchandises, Bruselas, Bruylant, 2006; Wiers, J., Trade and Environment in the EC and the
54
lizaremos brevemente las características de este régimen antes de subrayar las

dificultades prácticas que aparecen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Si bien la redacción de los artículos 34 y 35 TFUE es concisa, el significado
y por tanto el ámbito de actuación de estas dos disposiciones ha dado lugar a
problemas de interpretación. Al contrario que la jurisprudencia sobre aditivos
alimentarios, donde el Tribunal de Justicia definió unos límites claros, la juris-
prudencia relativa al medio ambiente oscila entre el objetivo de preservar el
mercado interno y el deseo de reconocer la protección medioambiental como un
asunto de interés público. Es más: la amplia variedad de situaciones afectadas
–promoción de las energías renovables, conservación de la biodiversidad, ges-
tión de residuos, regulación de sustancias peligrosas, etc.– no facilita en absolu-
to la vida de los autores. Finalmente, quedan muchas cuestiones –por ejemplo
relativas a la validez de las medidas extraterritoriales, así como a la atenuación
de la diferencia entre medidas que se aplican de forma igualitaria e indistinta y
medidas que se aplican con distinción– que aún no han sido resueltas por com-
pleto por el Tribunal de Justicia, como si este fuese un tema espinoso.
2. Ámbito de aplicación personal de los artículos 34 y 35 TFUE
Los artículos 34 y 35 TFUE se centran fundamentalmente en medidas adop-

tadas por una autoridad pública. En lo que respecta a temas medioambientales,
pueden englobar una gran variedad de tipos diferentes de empresas públicas
responsables de una serie de funciones que van desde el tratamiento de las
aguas hasta la planificación territorial. A modo de ejemplo, en el asunto Fra.bo
el Tribunal dictaminó que los artículos 34 y 35 son aplicables a la asociación
del derecho privado con una competencia normativa de facto respecto de la
normalización y certificación de productos empleados en el agua potable71.
Aunque el principio de libre circulación de mercancías se aplica a las
instituciones de la UE de un modo menos estricto que a los Estados miem-
bros72, las primeras también están obligadas a cumplir estas disposiciones en
la elaboración de su legislación73. En consecuencia, el Tribunal ha evaluado
WTO. A Legal Analysis, Groeningen, Europa Law Publishing, 2002; Ziegler, A. R., Trade and Envi-
ronmental Law in the European Community, Oxford, Clarendon, 1996.
71
Asunto C-171/11 Fra.bo [2012] ap. 31-32.
72
Conclusiones del abogado general Poiares Maduro de 14 de septiembre de 2004 en asunto
C-42/02 Comisión/Países Bajos [2004] Rec. p. I-11375, aps. 30 a 33. Véase también Jacobs, F. G.,
«Recent developments in the principle of proportionality in EC law» en Ellis, E. (ed.), The Principle
of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford, Hart, 1999, p. 21; Tridimas, T., «Proportionality in
European Community Law: Searching for the Appropriate Standards of Scrutiny», en The Principle of
Proportionality in the Laws of Europe, vid. supra, p. 66; Kapteyn, P., y Verloren van Themmat, P.,
vid. supra, p. 640; Unperath, H., y Johnston, A., «The Double-headed Approach to the ECJ concer-
ning Consumer Protection», 2007 44 CMLR, pp. 1237-1284.
73
Asuntos acumulados 80 y 81/77 Commissaires réunis [1978] Rec. p. I-1978, ap. 297; asunto
15/83 Denkavit Nederland [1984] Rec. p. I-2171, ap. 15; asunto C-51/93 Meyhui [1994] Rec. p. I-3879,
55
la compatibilidad de los regímenes medioambientales de la UE –gestión de

residuos74 y CFC75– con el principio de la libre circulación de mercancías.
En principio, las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías no
se aplican a los individuos76, a diferencia de las disposiciones sobre competencia
(artículos 101, 102, 106 TFEU), ya que el tribunal puso fin tajantemente a esta
polémica en su sentencia en el asunto Sapod Audic. Si dos personas jurídicas ce-
lebran un contrato relativo a la utilización del logo del Punto Verde para los en-
vases reciclados, lo dispuesto en dicho contrato no se puede calificar como barre-
ra con arreglo al artículo 34 TFUE77. Así pues, no existe efecto horizontal alguno.
3. Ámbito de aplicación material de los artículos 34 y 35 TFUE
Se utilizan dos criterios para definir el ámbito de aplicación de los artículos

34 y 35 TFUE, a saber, la naturaleza de las «mercancías» destinadas a circular
libremente dentro del mercado interno y la naturaleza de las barreras que afec-
tan a dichas mercancías. A falta de una definición de «mercancías», «restriccio-
nes cuantitativas» y «medidas de efecto equivalente» en el Tratado, hemos de
recurrir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para determinar el alcance
de estas disposiciones.
El concepto de «bienes» no se define en ningún apartado del Tratado. Tanto el
artículo 34 como el 35 TFUE emplean respectivamente los términos «importa-
ción» y «exportación» en lugar de los términos «bienes» o «productos». En cuan-
to a los «bienes transportados a través de una frontera para ser objeto de transac-
ciones comerciales […], independientemente de la naturaleza de dichas
transacciones»78, el concepto de «bienes» se interpreta en un sentido amplio y
puede, por tanto, abarcar productos como los residuos no reciclables 79.
Con respecto a las medidas que entran dentro del ámbito de aplicación de los
artículos 34 y 35 TFUE, conviene recordar que estas disposiciones únicamente
se aplican si se puede establecer la existencia de una restricción cuantitativa o
una MEE. Dado que resulta improbable enfrentarse a restricciones cuantitati-
ap. 11; y asunto C-114/96 Kieffer y Thill [1997] Rec. p. I-3629, ap. 27; asunto C-469/00 Ravil/Bellon
[2003] Rec. p. I-5053, ap. 86; C-108/01 Consorzio del Prosciutto di Pama/Asda Stores [2003] Rec.
p. I-5121, ap. 53 C434/02 Arnold André/Herford [2004] Rec. p. I-11825, ap. 57; Asunto C-210/03 R
Swedish Match [2004] Rec. p. I-11893, ap. 59 y asuntos acumulados C-154 y 155/04 R Alliance for
Natural Health [2005] Rec. p. I-6451, ap. 47.
74
Asunto 240/83 Procureur de la République v. ADBHU [1985] Rec. p. 555, ap. 13.
75
Asunto C-284/95 Safety Hi-Tech [1998] Rec. p. I-4301, ap. 63; y asunto C-341/95 Bettati
[1998] Rec. p. I-4355, ap. 61.
76
Asunto C-311/85 Vereniging van Vlaamse Reisbureaus [1987] Rec. p. I-3801, ap. 30. Véase
también el razonamiento implícito en asunto C-325/00 Comisión/Alemania [2002] Rec. p. I-9977.
77
Asunto C-159/00 Sapod Audic [2002] Rec. p. I-5031, ap. 74.
78
Asunto C-324/93 Evans medical [1995] Rec. p. I-563, ap. 20.
79
Asunto C-2/90 Comisión/Bélgica («Residuos valones») [1992] Rec. p. I-1, ap. 27; y asunto
C-221/06 Stadtgemeinde Frohnleiten [2007] Rec. p. I-9643.
56
vas, la definición de una MEE es, por tanto, esencial en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, que a través de una amplia interpretación de la libre circu-
lación de bienes, da más valor al efecto de la medida que a su naturaleza legal.
Dicho esto, mientras que el Tribunal optó por un criterio de discriminación a la
hora de determinar el ámbito de aplicación del artículo 35 TFUE, también de-
terminó en el asunto Cassis de Dijon que todas las medidas que tuviesen un
impacto en el comercio intracomunitario, tanto discriminatorias como no dis-
criminatorias, se recogían en el artículo 34 TFUE. Por consiguiente, debe dife-
renciarse el ámbito de actuación de las MEE sobre importaciones (subapartado
a) y exportaciones (subapartado b).
A. MEE sobre importaciones
a) De Dassonville a Keck
Desde su sentencia en el asunto Dassonville de 11 de julio de 1974, el Tri-

bunal de Justicia ha interpretado ampliamente el concepto de MEE. Según el
texto de la sentencia, «toda normativa comercial de los Estados miembros que
pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comer-
cio en el seno de la Unión debe considerarse como una medida de efecto equi-
valente a restricciones cuantitativas»80. Repetida en incontables ocasiones, esta
fórmula se sigue citando con regularidad en las sentencias. Su rasgo más llama-
tivo es su inmensa amplitud81.
En el asunto Cassis de Dijon, el Tribunal aclaró que las MEE, que no se limi-
tan a medidas que afectan directamente a las importaciones, englobaban medidas
que son «aplicables sin distinción» a bienes tanto extranjeros como domésticos,
ya que un productor extranjero podría encontrar una mayor dificultad para respe-
tar estas normas que el productor nacional. De acuerdo con la jurisprudencia es-
tablecida, constituyen una MEE prohibida por el artículo 34 TFUE «los obstácu-
los a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de armonización de las
legislaciones, de la aplicación a productos procedentes de otros Estados miem-
bros, donde se fabrican y comercializan legítimamente, de normas relativas a los
requisitos que han de satisfacer»82. La condición de que el bien fuese «legalmen-
te fabricado y comercializado en otro Estado miembro» refleja «la obligación de
respetar el principio de reconocimiento mutuo de los productos»83. El reconoci-
miento mutuo se puede definir como «un principio según el cual la venta de bie-
nes legalmente fabricados y comercializados en un Estado miembro no puede ser
80
Asunto 8/74 Dassonville [1974] Rec. p. I-837.
81
Oliver, P., «Of Trailers and Jet-Skis: is the Case Law on Article 34 TFEU Carrering in a New
Direction», 2010 Fordham Intl L J, p. 4; Barnard, C., vid. supra, p. 92.
82
Asunto C-120/78 Cassis de Dijon [1979] Rec. p. 649.
83
Asunto C-110/05 Comisión/Italia [2009] Rec. p. I-519, ap. 34 y la jurisprudencia citada; asunto
C-108/09 Ker-Optika [2010], ap. 48, con notas de de Sadeleer, N. , 2011 2 EJCL, pp. 435-444.
57
restringida en otro Estado miembro sin causa justificada»84. De ello se desprende

que el importador pueda contar con un solo reglamento establecido por el Estado
de origen en lugar de tener que superar el obstáculo de enfrentarse tanto con la
normativa del Estado de procedencia como con la regulación nacional85.
En este contexto, la incorporación con arreglo al antiguo artículo 28 CE (nuevo
artículo 34 TFUE) de medidas nacionales que son indistintamente aplicables ha
permitido, en cualquier caso, una considerable ampliación del control de los obstá-
culos al comercio entre los Estados miembros, lo cual por su parte da lugar a difi-
cultades relativas a la justificación de las medidas medioambientales nacionales.
Por último, pero no por ello menos importante, se admite de modo generali-
zado, tal y como lo muestra de modo coherente la jurisprudencia del Tribunal,
que no existe siquiera una excepción de minimis al artículo 34 TFUE86. En esta
línea, el Tribunal aplicó esta disposición a varios asuntos medioambientales
independientemente de los efectos que las medidas en cuestión ejerciesen sobre
el mercado. Tal y como se ilustra claramente en Bluhme, una MEE puede cons-
tituir una restricción para una muy pequeña fracción de importaciones de col-
menas87. De igual modo, en los casos sobre la reutilización de las botellas para
la venta en Alemania, el Tribunal de Justicia recordó a las partes que el alcance
de la barrera no debía tomarse en consideración, ya que una medida restrictiva
ha de ser calificada como una MEE «incluso si el obstáculo es leve y es posible
comercializar de otra forma los productos»88.
Para concluir, el resultado de la jurisprudencia de Dassonville y Cassis es
que el Tribunal ha aplicado el artículo 34 TFUE de un modo tan amplio que ha
afectado no solo a medidas proteccionistas, sino también a normas ambientales
de buena fe. Sin embargo, las cuestiones más polémicas en torno al ámbito de
aplicación de este all-encompasing principle89 surgieron durante el transcurso
de los siguientes casos.
84
Asunto C-120/78 Cassis de Dijon [1979] Rec. p. 642, ap. 14.
85
Rosas, A. «Life after Dassonville and Cassis: Evolution but No Revolution» en Poiares, M.,
Maduro y Azoulai, L. (eds.), The Past and Future of EU Law Rome, Oxford, Hart, 2010, p. 440.
86
Asuntos acumulados 177/82 y 178/82 Van de Haar [1984] Rec. p. 1797, ap. 13 ; asunto 16/83
Prantl [1984] Rec. p. 1299, ap. 20; asunto 269/83 Comisión/Francia [1985] Rec. p. 837, ap. 10; y
asunto 103/84 Comisión/Italia [1986] Rec. p. 1759, ap. 18. La jurisprudencia reciente del TJUE no
siempre indica con claridad si existe una norma de minimis relativa al artículo 34 TFUE. Véase por un
lado, por ejemplo, asunto C-16/83 Prantl [1984] Rec. p. I-1299, ap. 20; asuntos acumulados C-177 y
178/82 Van de Haar y Kaveka de Meern [1984] Rec. p. I-1797, ap. 13; asunto C-269/83 Comisión/
Francia [1985] Rec. p. I-837, ap. 10 y asunto C-158/94 Comisión/Italia Rec. p. I-I-5789, ap. 18; véase,
por otro lado, por ejemplo, asunto C-266/96 Corsica Ferries France [1998] Rec. p. I-I-3949, ap. 31;
asunto C-44/98 BASF [1999] Rec. p. I-6269 y el razonamiento implícito en el asunto C-254/98 TK-
Heimdienst [2000] Rec. p. I-I-151, ap. 30.
87
Conclusiones del abogado general Fennelly en asunto C-67/97 Bluhme [1998] Rec. p. I-803,
ap. 16.
88
Asunto C- 463/01 Comisión/Alemania [2004]; y asunto C-309/02 Radlberger y Spitz, [2004],
aps. 63 y 68.
89
Rosas, A., vid. supra, p. 437.
58
Consciente del ámbito excesivamente amplio del artículo 34 TFUE, en Keck

el Tribunal de Justicia decidió limitarlo. Retiró «ciertas modalidades de venta»
–ventas a pérdidas, normas sobre publicidad, apertura de tiendas en domingo,
etc.– siempre que estas modalidades tengan igual impacto sobre bienes nacio-
nales e importados90. Al hacerlo, el Tribunal estableció una distinción entre
modalidades de venta y requisitos del producto. Por un lado, las modalidades
de venta que cumplen las condiciones de Keck no están sujetas a ningún tipo de
justificación. Por otro, las medidas relativas a dimensiones, peso, forma, tama-
ño, composición, designación, etiquetado y presentación de bienes entran den-
tro del ámbito de aplicación del artículo 34.
Puesto que las normas legales dirigidas a proteger el medio ambiente
afectan fundamentalmente a las características de un bien tales como la toxi-
cidad de un producto químico, el origen o rareza de una especie vegetal o
animal, el peligro que suponen los residuos, la etiqueta o la concentración de
sustancias peligrosas más que a las modalidades de venta, es improbable que
el Tribunal de Justicia o los tribunales nacionales se enfrenten al asunto de
la regulación nacional de las modalidades de venta para dicho bien. Por lo
tanto, en lo que a temas medioambientales se refiere, las prohibiciones y
normas sobre productos, los requisitos de registro y los umbrales de emisio-
nes han de ser considerados como MEE. Hasta la fecha, tal y como se ilustra
en los siguientes ejemplos, pocas medidas medioambientales han sido clasi-
ficadas como relativas a las modalidades de venta en virtud de la jurispru-
dencia de Keck.
La prohibición de importar abejas a una isla91, el hecho de señalizar la con-
centración de metales pesados en pilas y acumuladores antes de su venta92, un
sistema de depósito que fomenta la reutilización de las botellas de agua mineral
mediante el uso de botellas de vidrio reutilizables93, no fueron incluidas dentro
del ámbito de aplicación de la exención de modalidades de venta.
b) Remolques y Embarcaciones suecas: un enfoque con tres vertientes del

concepto de MEE
Desde Keck, las MEE se han dividido en dos categorías: normas sobre
productos y modalidades de venta. Sin embargo, dos sentencias dictadas por
la Gran Sala el 10 de febrero de 2009 (asunto «Remolques italianos») y por la
Sala Segunda del Tribunal el 4 de junio de 2009 («Embarcaciones suecas»)
supusieron grandes cambios en este enfoque de dos vertientes del concepto de
90
Casos acumulados C-267 y C-268/91 Keck y Mithouard [1993] Rec. p. I-6097.
91
Asunto C-67/97 Bluhme [1998] Rec. p. I-8033, ap. 21.
92
Asunto C-143/03 Comisión/Italia [2004], ap. 29.
93
Asunto C-159/00 Sapod Audic [2002] Rec. p. I-5031, ap. 73; y asunto C-463/01 Comisión/
Alemania [2004], ap. 68; asunto C-309/02 Spitz [2004], ap. 73.
59
MEE94. En los dos asuntos que nos ocupan, así como en los siguientes95, el Tri-
bunal identificó tres categorías de medidas que ahora quedarán cubiertas por el
artículo 34 TFUE.
La primera categoría incluye medidas que tendrán por objeto o efecto un
tratamiento menos favorable de los productos originarios de otros Estados
miembros96. En otras palabras, abarca todas las medidas nacionales que son
directa o indirectamente discriminatorias. De ello se desprende que, siempre
que tengan por objeto o efecto la discriminación de productores extranjeros,
todas las medidas que regulan las características de un producto, su uso y sus
modalidades de venta entran dentro de esta primera categoría.
La segunda categoría se refiere a las medidas que, cuando las leyes naciona-
les no se han armonizado, regulan los requisitos que estos productos han de
satisfacer, incluso aunque estas normas sean aplicables indistintamente a todos
los productos. Esto corresponde a la categoría de medidas relativas a las carac-
terísticas intrínsecas de los productos tal y como se definen en el asunto Cassi
de Dijon97. A diferencia de la primera categoría, las medidas que se incluyen
dentro del ámbito de la segunda categoría no tienen como objetivo la discrimi-
nación de productos extranjeros. A modo de ejemplo, ese sería el caso de las
regulaciones nacionales que establecen criterios técnicos sobre la comercializa-
ción de pesticidas o sustancias químicas.
Por ultimo, aunque no menos importante, la categoría final de esta trilogía
consta de «cualquier otra medida que obstaculice el acceso al mercado de un Esta-
do miembro de los productos provenientes de otros Estados miembros»98. Se ha
producido un animado debate acerca de cómo interpretar estos términos99. Enten-
demos que esta categoría abarca medidas no discriminatorias que no entran en el
ámbito de aplicación de las dos primeras, pero que impiden o dificultan el acceso
al mercado para los productos importados. En consecuencia, esta tercera categoría
engloba requisitos de autorización, restricciones sobre transporte, así como el
modo en que se regula el uso de los productos100. Por ejemplo, una medida entra
en esta categoría residual cuando tiene el efecto de evitar que los consumidores
hagan un uso «adecuado e inherente a dichos productos o lo limite enormemente»101.
94
Asunto C-110/05 Comisión/Italia «Remolques» [2009] Rec. p. I-519; asunto C-142/05 Mickels-
son y Roos «Embarcaciones suecas» [2009] Rec. p. I-000.
95
Asunto C-108/09 Ker-Optika [2010], ap. 48-51, con notas de de Sadeleer, N., 2011 2 EJCL
435-444.
96
Asunto C-110/05 Remolques, ap. 36; y asunto C-108/09 Ker-Optika, ap. 49.
97
Asunto 120/78 Rewe-Zentral [1979] Rec. p. I-649.
98
Asunto C‑110/05 Remolques [2009] Rec. p. I-519, ap. 37; asunto C-142/05 Embarcaciones
suecas [2009] I-4273, ap. 24.
99
Spaventa, E., «Leaving Keck behind? The free movement of goods after the rulings in Comi-
sión/Italia and Mickelsson and Roos», 2009 34 ELRev, pp. 921-922; Horsley, T., notas 2009 46 CML-
Rev 2016.
100
Spaventa, E., vid. supra, p. 920.
101
Asunto C-142/05, Embarcaciones suecas, ap. 58.
60
La tabla 2 muestra cómo las tres categorías de medidas ya se contemplan en

el artículo 34 TFUE desarrollado.
Tabla 2
Categorías de MEE
Categorías de Características de MME

Principios Prueba
MEE medioambientales
1.ª categoría Principio de no discrimi- Están incluidas en esta P. ej. una prohibición to-
nación categoría las medidas que tal de la publicidad; pro-
discriminan directa o in- hibición de gestionar re-
directamente a los pro- siduos peligrosos impor-
ductores extranjeros. Por tados del extranjero en
consiguiente, todas las instalaciones clasificadas
medidas que regulan las que desarrollan una acti-
características de un pro- vidad de tratamiento de
ducto, su uso, así como residuos peligrosos
las modalidades de venta
que requieren mayores
exigencias de calidad que
para los productos nacio-
nales
2.ª categoría Principio de reconoci- Requisitos de producto P. ej. normas sobre pro-
miento mutuo (Dassonvi- que han de cumplir los ductos relativas a forma,
lle) bienes que han sido «le- tamaño, dimensión, peso,
galmente fabricados y co- denominación composi-
mercializados» en otros ción, envasado, etiqueta-
EM, incluso aunque estas do y presentación de bie-
normas sean aplicables in- nes, requisitos de seguri-
distintamente. De hecho, dad, umbrales de sustan-
estos criterios aplicables cias peligrosas, propieda-
indistintamente bloquean des peligrosas.
el acceso al mercado na-
cional de bienes sustitutos
del modo en que se co-
mercializan en otros EM
3.ª categoría Acceso de productos a «Cualquier otra medida P. ej. prohibiciones o res-
los mercados nacionales que obstaculice el acceso tricciones en el uso de los
(Remolques) al mercado de un Estado bienes, requisitos de au-
miembro de los produc- torización y restricciones
tos provenientes de otros en el transporte
Estados miembros»
Conviene aclarar tres puntos acerca de este nuevo orden.

En primer lugar, se ha dejado fuera el enfoque de dos vertientes (por un
lado, medidas nacionales que prescriben las características de los bienes y, por
otro, las modalidades de venta). No obstante, las modalidades de venta no han
desaparecido como tales. Pueden incluirse en la primera categoría en la medida
61
en que sean discriminatorias102, o en la tercera categoría si impiden el acceso al

mercado del Estado miembro importador. La siguiente tabla identifica tres cla-
ses de medidas medioambientales que pueden calificarse como MEE –requisi-
tos de producto, modalidades de venta y restricciones de uso– y sus respectivos
regímenes.
Tabla 3.
Tipos de medidas medioambientales contempladas en el artículo 34 TFUE
Requisitos de
Objeto producto Modalidades de venta Restricciones de uso
diferenciados
Ejemplos rela- P. ej. normas sobre Restricciones de jure o de P. ej. restricción en el

tivos a la polí- productos facto sobre dónde, cómo y transporte, el uso, etc.
tica medioam- quién debe vender sustan-
biental cias peligrosas.
P. ej. restricciones a la venta
de bienes peligrosos a em-
presas cualificadas, restric-
ciones publicitarias
Momento en el Fase anterior a la Fase posterior a la puesta en Fase posterior a la puesta
que se adopta puesta en el mercado el mercado del producto en el mercado del pro-
la medida del producto ducto
Jurisprudencia Cassis de Dijon Keck Remolques
Prueba 2.ª categoría 1.ª o 3.ª categoría 3.ª categoría
Régimen Presunción de ilega- Presunción de legalidad Evaluación del impacto
lidad siempre que las modalida- de la medida en el com-
des se apliquen a todos los portamiento del consu-
comerciantes que operan en midor
territorio nacional y afecten
de la misma manera, jurídi-
ca y fáctica, a la venta de
productos domésticos y de
otros EM
En segundo lugar, la inclusión de la tercera categoría –acceso al mercado–

es una nueva característica de la jurisprudencia103. Efectivamente, el Tribunal
de Justicia está haciendo hincapié en un criterio de acceso al mercado, indepen-
diente de cualquier prueba de discriminación, cumpliendo así con su jurispru-
102
En lo referente a las modalidades de venta, el Tribunal parece considerar que funcionan como
una excepción al asunto Dassonville, siempre que los dos requisitos establecidos en el asunto Keck se
cumplan. Ker-Optika confirma que determinadas modalidades de venta escapan al ámbito de aplica-
ción del artículo 34 TFUE. Véase asunto C-108/09 Ker-Optika bt [2010], ap. 51.
103
Rosas, A., vid. supra, p. 445; Oliver, P., Oliver on Free Movement of Goods, Oxford, Hart,
2010, pp. 129-130; Barnard, C., The Substantive Law of the EU, 3.ª ed., vid. supra, p. 105.
62
dencia en Dassonville. De ello se deduce que las medidas que únicamente res-
tringen y no se limitan a prohibir el uso de un producto entran dentro del
ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE104. Dicho lo cual, sigue sin quedar
claro qué significa el término «acceso»105. En concreto, cabe preguntarse hasta
qué punto debe ser obstaculizado el acceso al mercado nacional106.
En tercer lugar, es probable que estas sentencias supongan un impacto sobre
la capacidad de las autoridades nacionales para regular el uso de productos pe-
ligrosos. En efecto, una amplia interpretación de la prueba de acceso a los mer-
cados probablemente ampliará en gran medida el ámbito de aplicación del artí-
culo 34 TFUE. Por consiguiente, los Estados miembros podrán verse privados
de su derecho a llevar a cabo políticas no proteccionistas.
c) Medidas reguladoras del uso de productos que se incluyen en el ámbito de

aplicación del artículo 34 TFUE
Tanto en el asunto Remolques como en Embarcaciones suecas, las medidas

nacionales barajadas no eran ni requisitos de productos a los que se aplicaría la
jurisprudencia de Cassis de Dijon ni modalidades de venta en línea con la juris-
prudencia de Keck. Es más, la normativa en cuestión ejercía un efecto disuasorio
sobre los consumidores respecto de la compra de los vehículos, ya fuese porque
su uso estaba prohibido, o porque estaba estrictamente regulado. Estos dos asun-
tos dieron al Tribunal la oportunidad de dictaminar, por primera vez107, que una
medida nacional reguladora del uso de un producto entrase en el ámbito de apli-
cación del artículo 34 TFUE108. Esto conlleva que el concepto de MEE en el
sentido expresado en el artículo 34 TFUE cubre todas las demás medidas gene-
ralmente aplicables que impiden el acceso al mercado de un Estado miembro a
los productos originarios de otros Estados miembros cuando estos prohíben ter-
minantemente el uso de un producto o ejercen «un efecto considerable sobre el
comportamiento de los consumidores»109. De este modo, el Tribunal hizo mayor
hincapié en el efecto que tuvo la medida sobre el acceso al mercado que en la
naturaleza de las normas en cuestión, que no contenían requisitos relativos a las
características del producto110. Si bien la jurisprudencia se ha centrado tradicio-
nalmente en los efectos de la medida sobre los proveedores, en lo sucesivo debe-
rá tomarse en consideración el impacto de la misma sobre el comportamiento de
104
Hosley, T., vid. supra, p. 2007.
105
Oliver, P., Oliver on Free Movement of Goods, vid. supra, pp. 129-130; T. Hosley, vid. supra,
p. 2014; Snell, J., «The Notion of Market Access: A Concept or Slogan», 2010 CMLR 470.
106
Véase asunto C-456/10 ANETT [2012], ap. 30.
107
El Tribunal rara vez ha tenido que afrontar medidas que regulen el uso de los productos. Véase
el asunto 119/78 SA des Grandes distilleries Peureux [1975] Rec. p. 975; y asunto C-473/98, Toolex
[2000] Rec. p. I-5681.
108
Asunto C-110/05 Remolques, ap. 58.
109
Asunto C-110/05 Remolques, ap. 56; asunto C-142/05, Embarcaciones suecas, ap. 26-27.
110
Abogado general Bot en asunto C-110/05 Remolques, ap. 109-111.
63
los consumidores111. A continuación analizaremos las tres categorías que se pue-

den extraer de estos dos asuntos: a) medidas que prohíben terminantemente el uso
de un producto; b) medidas que evitan que los usuarios utilicen los productos para
los propósitos concretos e inherentes para los que se destinaron; y c) medidas que
restringen de modo importante su uso (como muestra la tabla 4)
Tabla 4
Categorías de medidas que regulan el uso de productos englobadas
por el artículo 34 TFUE
1.ª categoría Prohibición de todo uso de un producto

2.ª categoría Incapacidad de los usuarios de utilizar un producto «para los propósitos con-
cretos e inherentes» para los que está destinado
3.ª categoría Medidas que restringen de modo importante el uso de un producto habida
cuenta de que ejercen una considerable influencia en el comportamiento de
los consumidores
La primera categoría no deja lugar alguno a discusión. De hecho, cuando las

autoridades prohíben terminantemente todo uso de un producto, impiden su
comercialización de una forma indirecta. Al saber que no se les permite hacer
uso de un producto concreto, los consumidores apenas muestran interés en
comprarlo112.
En cuanto a la segunda categoría, la incapacidad de los usuarios para utilizar
un producto para «los propósitos concretos e inherentes» para los que estaba
destinado, también equivale a una MEE sobre importaciones. Estas medidas se
relacionan estrechamente con la propia definición del producto en sí mismo.
Con respecto al asunto de las Embarcaciones suecas, las posibilidades de uso
de las embarcaciones eran mínimas en el momento en que las consultas se re-
mitieron al Tribunal113.
La tercera categoría –medidas que ejercen «una considerable influencia so-
bre el comportamiento de los consumidores»– da lugar a opiniones enfrentadas.
En efecto, si esa influencia no se considera «importante», la medida en cuestión
queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE114. En otras palabras,
un simple impacto en la venta de importaciones no basta para entrar en los su-
puestos del artículo 34. Dado que las meras restricciones se suelen aplicar a la
totalidad del mercado de un producto –químicos, pesticidas, OMG, etc.–, su-
111
Lianos, I., «Shifting Narratives in the European Internal Market», 2010 Eur B L Rev 733; Si-
bony, A., vid. supra, p. 733.
112
Ver, por analogía, asunto C-265/06 Comisión/Portugal [2008] Rec. p. I- 2245, ap. 33, sobre la
colocación de láminas tintadas en los cristales de los vehículos automóviles.
113
Asunto C-142/05, Embarcaciones suecas, ap. 25 y 28; asunto C-433/05, Sandström [2010]
Rec. p. I- 2855, ap. 32.
114
Davies, G., «The Court’s jurisprudence on free movement of goods», 2012 2 EJCL-REDC, p. 364.
64
pondrían un «intento bastante ineficaz de proteccionismo»115. Algunos autores

han expresado su preocupación respecto de la apreciación subjetiva que implica
tal enfoque116. De hecho, la naturaleza de los criterios de «considerable influen-
cia» en el comportamiento de los consumidores y «enorme restricción» en el
uso de los productos es sumamente difusa. Sin duda, nos movemos en una
considerable incertidumbre con relación a cómo interpretar estos criterios. Una
enorme restricción del uso no es lo mismo que una total restricción del uso.
¿Qué límites deberían aplicarse? ¿Una reducción del 25% de las ventas supone
una «gran restricción» del uso de ese producto?
Y lo que es más importante aún: podría objetarse que las decisiones norma-
tivas sensatas respecto del uso de los productos deberían ser sometidas a revi-
sión judicial alegando que el Tribunal de Justicia se vería obligado a evaluar la
necesidad de dichas decisiones117.
En cualquier caso, ha de aplicarse la prueba del asunto Peralta118: las restric-
ciones simples o menores de un uso con unos efectos «demasiado inciertos o
demasiado indirectos» en ningún caso deberían incluirse en el ámbito de apli-
cación del artículo 34 TFUE119.
d) Límites al ámbito de aplicación material del artículo 34 TFUE
El ámbito material tiene ciertos límites. En unos pocos casos, el Tribunal ha

aceptado que tal vez algunas restricciones fuesen tan «inciertas e indirectas» o
«tan aleatorias e indirectas» en sus efectos como para no considerarlas capaces
de obstaculizar el comercio120. En concreto, el Tribunal aplicó implícitamente
doctrina en diversos asuntos medioambientales, como la compatibilidad de las
cuotas de conservación de pesca con los artículos 34 y 35 TFUE121, el vertido
de sustancias peligrosas al mar122 o las leyes de planificación urbanística que
restringían la apertura de nuevos comercios en los centros urbanos123. No obs-
115
Weatherill, S., «The road to ruin: "restrictions on use" and the circular lifecycle of Article 34
TFEU», 2012 2 EJCL-REDC, p. 227.
116
Oliver, P., «The Scope of Article 34 TFEU after Trailers», 2012 2 EJCL-REDC, p. 316.
117
Fallon, M. y Gerard, D., «Trailing the trailers in search of a typology of barriers», 2012 2
EJCL-REDC, p. 258.
118
Asunto C-379/92 Peralta [1994] Rec. p. I-3453, ap. 24.
119
Oliver, P., Oliver on Free Movement of Goods, vid. supra, pp. 127-128, y p. 131.
120
C-96/94 Centro Servizi Spediporto v Spedizioni Maittima del Golfo [1995] Rec. p. I-2883;
C-379/92 Peralta [1994] Rec. p. I-3453; C-134/94 Esso Española/Comunidad Autónoma de Canarias
[1995] Rec. p. I-4223; C-266/96 Corsica Ferries v Ministero dei Trasporti [1998] Rec. p. I-3949, ap.
31; asunto C-44/98 BASF [1999] Rec. p. I-6269, ap. 16; y asunto C-254/98 TK-Heimdienst [2000] Rec.
p. I-151, ap. 30. Véase Oliver, P., vid. supra, pp. 95-96.
121
Asuntos 3, 4 y 6/76 Kramer [1976] Rec. p. 1279, aps. 55-59.
122
Asunto C-379/92 Peralta [1994] Rec. p. I-3453, ap. 24.
123
Asunto C-140/94 DIP v. Bassano di Grappa [1995] Rec. p. I-3257, ap. 29. Sin embargo, estas
medidas pueden entrar en el alcance de lo dispuesto sobre establecimientos en el Tratado. Véanse los
asuntos acumulados C-570/07 y C-571/07 Blanco Pérez y Chao Gómez [2010] Rec. p. I-0000.
65
tante, en Blhume, un asunto relativo a la prohibición de importar abejas a una

parte del territorio danés, el Tribunal dictaminó que la medida danesa tenía un
«impacto directo e inmediato sobre el comercio» a pesar de que el número de
abejas era bastante limitado124.
B. MEE sobre exportaciones
Al contrario que con el artículo 34 TFUE, sobre el que existe un considera-

ble cuerpo de jurisprudencia, el Tribunal solo ha tenido la oportunidad en ex-
cepcionales circunstancias de considerar el ámbito de aplicación del artículo 35
TFUE: cincuenta casos en total. La sentencia sobre Groenveld supone el punto
de partida para apreciar la diferencia entre los artículos 34 y 35 TFUE125. En
resumen, el ámbito de aplicación del artículo 35 es más limitado que el del ar-
tículo 34. En concreto el Tribunal afirmó que se aplica «únicamente a las medi-
das nacionales que tienen como objeto o efecto específico la restricción de las
corrientes de exportaciones y, por tanto, el establecimiento de una diferencia de
trato entre el comercio interno de un Estado miembro y su comercio de expor-
tación, de tal modo que se les proporcione una ventaja especial a los productos
nacionales o al mercado interno del Estado en cuestión»126. Al pronunciarse de
esta manera, el Tribunal se ha negado a ampliar la jurisprudencia de Cassis a
las restricciones sobre exportación.
Al exigir una demostración de la diferencia de trato entre bienes nacio-
nales y los que son exportados, el Tribunal trata de guardarse las espaldas
ante el riesgo de verse sumergido en litigios relacionados con las medidas
nacionales que no tienen relación directa con la libre circulación de bie-
nes127. Consideremos medidas medioambientales relacionadas con la pro-
ducción de bienes. Imaginemos el caso de un permiso que prohíbe el uso de
una técnica concreta de fabricación porque resulta nociva para el medio
ambiente. Aunque evitaría que el fabricante produjese bienes destinados a
la exportación a otros Estados miembros, si no se sigue la doctrina Groen-
veld, entraría dentro del alcance del artículo 35 TFUE. Huelga decir que tal
interpretación pondría en peligro el control de la contaminación en instala-
ciones clasificadas.
No obstante, la jurisprudencia Groenveld se ha visto sujeta a determinadas
variaciones, al menos en términos formales. Dada la naturaleza especializada
del tema que nos ocupa, en este apartado solo comentaremos las variaciones en
asuntos relacionados con la circulación de bienes con referencia a la protección
124
Asunto C-67/97 Bluhme [1998], ap. 22.
125
Asunto C-15/79 Groenveld [1979] 3409; asunto 155/80 Oebel [1981] 1993.
126
Asunto 155/80 Oebel [1981] 1993, ap. 15; asunto 172/82 Inter‑Huiles [1983] Rec. p. I-555,
ap. 12; y asunto 203/96 Dusseldorp [1998] Rec. p. I-4075, ap. 40.
127
Oliver, P., vid. supra, p. 135.
66
medioambiental128. Las medidas austriacas destinadas a reducir el tráfico de

camiones de Alemania a Italia en el Valle de Inn son un buen ejemplo de ello.
La sentencia se refería a la prohibición impuesta por Austria sobre la circula-
ción de camiones con un peso de más de 7,5 toneladas por una autopista que
atraviesa un valle alpino. Según las autoridades nacionales, la medida se justi-
ficó en la obligación de cumplir la normativa europea sobre contaminación at-
mosférica. Además, la medida austriaca en cuestión buscaba promover el trans-
porte combinado por carretera y ferrocarril a través de los Alpes. Resultó que la
medida afectaba fundamentalmente al transporte de bienes entre el norte de
Italia y el sur de Alemania, que discurría de este modo por Austria, situada en
el corazón de la UE. En su sentencia, el Tribunal de Justicia no parecía extraer
diferencia alguna entre el régimen aplicable al artículo 34 TFUE y el aplicable
al artículo 35129. Sin embargo, como ya se ha indicado, en la sentencia Groen-
veld, el Tribunal rechazó expresamente la postura Dassonville respecto de los
límites a las exportaciones. También conviene remarcar que se produce un
cambio de significado entre el asunto Schmidberger y el asunto de la autopista,
ya que en este último el Tribunal regresa a la fórmula Schmidberger130. Dicho
esto, el Tribunal no estableció con claridad si considera o no discriminatoria la
prohibición sobre el uso de la autopista. Por tanto, cabe lamentar el hecho de
que el Tribunal no se pronunciase con mayor claridad sobre este punto131. Pos-
teriormente, el Tribunal se limitó a sostener que la normativa austriaca se justi-
ficaba en una exigencia imperativa.
Treinta años después de la sentencia Groenveld, en Gijsbrechts, un asunto
relacionado con la ley belga de protección del consumidor, el Tribunal realizó
algunos cambios menores en el desequilibrio entre los criterios aplicables al
artículo 34 y los aplicables al artículo 35 TFUE132. En concreto, el Tribunal
señaló que si bien era aplicable sin distinción a todos los operadores, la medida
belga tuvo, de hecho, una mayor incidencia en las exportaciones, y por este
motivo fue considerada MEE. Una lectura de este párrafo tal vez dé lugar a
interpretaciones diferentes y parcialmente divergentes. Desde nuestro punto de
vista, ya no existe necesidad de un trato diferente de jure para los bienes expor-
tados con el fin de constituir una restricción a la libre circulación. Una diferen-
cia de facto es suficiente para que la restricción a las exportaciones se prohíba
con arreglo al artículo 35 TFUE. En la siguiente tabla se diferencia la naturale-
za de las dos pruebas.
128
Este tema se debate en Defossez, A., «L’histoire d’une divergence et d’une possible réconci-
liation : l’article 29 TCE», 2009 1 CDE, p. 18.
129
Asunto C-320/03 Comisión/Austria [2005] Rec. p. I-9871.
130
Asunto C-112/00 Schmidberger (2003) Rec. p. I-5659, ap. 56.
131
Comentarios de Rigaux, A., sobre el asunto C-205/07 Gysbrechts, 2009 Europe, p. 29.
132
Asunto C-205/07 Gysbrechts [2008] Rec. p. I-9947, ap. 43. Véase Defossez, A. «Arrêt
Gysbrechts : le droit de rétractation du consommateur face au droit de l’UE», 2009 REDC, pp. 549-
559; Oliver, P., vid. supra, pp. 139-140; Dawes, A., «A Freedom Reborn? The New Yet Unclear
Scope of Article 29 EC», 2009 ELRev 639; W.-H. Roth, comentarios sobre el asunto, 2010 47
CMLRev, p. 509.
67
Tabla 5
Test para las restricciones a la exportación recogidas en el artículo 35 TFUE
Groenveld Discriminación resultante de una distinción formal entre la medida domés-

tica y la exportación
Gijsbrechts Efecto discriminatorio de facto de la medida sobre exportaciones
4. Alcance territorial
En principio, lo dispuesto sobre el libre movimiento de bienes se aplica

únicamente si la medida nacional controvertida obstaculiza el comercio in-
terestatal, con la excepción de las situaciones puramente nacionales, esto es,
situaciones en las que no se cuenta con un elemento foráneo que pueda rela-
cionarlas con el comercio entre Estados miembros133. De ahí que los artícu-
los 34 y 35 TFUE se apliquen únicamente a los bienes que circulan entre los
Estados miembros. Como resultado, aquellos que circulan dentro de un Es-
tado miembro no entran dentro del alcance de estas disposiciones. No obs-
tante, la aplicación del artículo 34 TFUE no puede descartarse únicamente
por el hecho de que todos los elementos del asunto estén limitados a las
fronteras de un Estado miembro134. Respecto de la protección medioambien-
tal, el Tribunal ciertamente parece haber reconocido que los artículos 34 y
35 TFUE pueden ser aplicables a situaciones locales. A modo de ejemplo,
una medida danesa que prohíbe la importación de abejas a parte del territorio
danés135, y una normativa municipal en Copenhague para la recogida y reti-
rada de escombros destinados a la recuperación136 fueron calificados como
MEE con arreglo al artículo 34.
5. Excepciones a la libre circulación de bienes
Los artículos 34 y 35 TFUE no consagran una libertad generalizada para

comercializar o el derecho a la lucha sin trabas por las actividades comerciales
propias137. De hecho, lo dispuesto en estos artículos apunta a la eliminación de
las restricciones sobre la importación y exportación de bienes, y no a la desre-
133
Asunto 152/78 Comisión/Francia [1980] Rec. p. I-2299; asuntos acumulados 314 – 316/81 y
83/82 [1982] Waterkeyn Rec. p. I-4337; asunto 98/86 Mathot [1987] Rec. p. I-809; asunto 168/86
Rousseau [1987] Rec. p. I-1000.
134
Asuntos acumulados C-1 & 176/90 Aragonessa de Publicitat Exterior [1991] Rec. p. I-4179;
asunto C-47/90 Delhaize [1992] Rec. p. I-3669; asunto C-184/96 Comisión/Francia [1998] Rec.
p. I-6197; y casos acumulados C-321 – 324/94 Pistre [1997] Rec. p. I-2343, aps. 44 y 45.
135
Asunto C-67/97 Bluhme [1998] Rec. p. I-8033, ap. 20.
136
Asunto C-209/98 Entreprenorforeningens Affalds/Miljosektion -Kobenhavns Kommune [2000]
Rec. p. I-3743, ap. 42.
137
Asunto C-292/92 Hünermund [1993] Rec. p. I-6787, 6813.
68
gulación de la economía nacional138. En consecuencia, no deben confundirse

con el artículo 16 CDFUE, que reconoce «la libertad de empresa de conformi-
dad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales».
Una MEE se puede justificar a la luz de dos excepciones.
A. Artículo 36 TFUE y las exigencias imperativas
La primera excepción puede encontrarse en el artículo 36 TFUE. Aunque no

menciona un motivo específico de justificación en lo que atañe a la protección
medioambiental, la cláusula de protección de «salud y vida de las personas y
animales, preservación de los vegetales» se ha invocado con éxito en una fran-
ja de asuntos ambientales. En efecto, muchas medidas de protección del medio
ambiente están enfocadas a proteger la «salud pública»139 y se pueden justificar
en virtud de esta cláusula. A modo de ejemplo, las restricciones a la comercia-
lización y uso de productos fitosanitarios140 y de sustancias dañinas para los
trabajadores y el medio ambiente141, la gestión de residuos animales142, el regis-
tro de aeronaves para limitar la contaminación acústica143 y las medidas que
fomentan las energías renovables144 afectan tanto a la política de protección de
la salud como a la política medioambiental. Es más, estos motivos también
pueden servir para validar las medidas nacionales de conservación de la natura-
leza, tal y como se ilustra en numerosas sentencias del Tribunal de Justicia145.
No obstante, el artículo 36 TFUE no permite medidas sobre la gestión de los
recursos naturales, como la creación de un sistema de depósito y reciclaje de
envases vacíos, el etiquetado ecológico, la recuperación de los suelos contami-
nados cuando no existe riesgo para la salud y la gestión cuantitativa del agua146.
Por otra parte, su interpretación estricta no facilita en absoluto el trabajo de las
138
Conclusiones del abogado general Poiares Maduro en asunto C-158/04 y C-159/04 Alfa Vita
[2006] Rec. p. I-8135, aps. 37 y 41.
139
La política medioambiental de la UE tiene como objetivo, según el artículo 191.1 TFUE y el
artículo 169.1 TFUE, contribuir «a la protección de la salud de las personas».
140
Asunto 272/80 Biologische produkten [1981] Rec. p. I-3277, ap. 87; asunto C-125/88 Nijman
[1989] Rec. p. I-3533; asunto 94/83 Heijn [1984] Rec. p. I-3263; asunto 54/85 Mirepoix [1986] Rec.
p. I-1067; asunto C-443/02 Schreiber [2004] Rec. p. I-7275.
141
Asunto C-473/98 Kemikalieinspektionen v. Toolex Alpha [2000] Rec. p. I-5681.
142
Asunto 118/86 Nertsvoederfabriek Nederland [1987] Rec. p. 3883, ap. 15.
143
Asunto C-389/96 Aher-Waggon [1998] Rec. p. I-4473, aps. 19 a 25.
144
Asunto C-379/98 Preussen Elektra [2001] Rec. p. I-2099, ap. 75.
145
Asuntos acumulados 3, 4 y 6/76 Cornelis Kramer y otros [1976] Rec. p. I-1279, ap. 59; asunto
169/89 Gourmetterie Van den Burg [1990] Rec. p. I-2143; asunto C- 510/99 Tridon [2001] Rec.
p. I-7777; asunto C-131/93 Comisión/Alemania («Cangrejos de río alemanes») [1994] Rec. p. I-3303;
y asunto C-67/97 Bluhme («Laesø bees») [1998] Rec. p. I-8033; asunto C-67/97 Bluhme [1998] Rec.
p. I-8033, ap. 33; asunto C-249/07 Comisión/Países Bajos [2008], ap. 43; asunto 219/07 Nationale
Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers VZW [2008] Rec. p. I-4475, ap. 28; asunto 100/08 Comisión/
Bélgica [2009] Rec. p. I-000, ap. 96.
146
Asunto 302/83 Comisión/Dinamarca [1988] Rec. p. 4607, ap. 9.
69
autoridades nacionales. Además, la protección de tales intereses nunca deberá

conducir a la «discriminación arbitraria» o a una «restricción encubierta» del
comercio entre los Estados miembros.
Dado el reducido ámbito de aplicación del artículo 36 TFUE, el Tribunal
afirmó en el asunto Botellas danesas, así como en una serie de asuntos poste-
riores, que la protección ambiental era «uno de los objetivos esenciales de la
Comunidad», y más tarde aprobó medidas medioambientales basadas en dicha
exigencia imperativa147. Por consiguiente, este motivo específico de justifica-
ción afecta a la política medioambiental individualmente.
Nada impide la combinación del requisito obligatorio relativo a la protec-
ción medioambiental con otros requisitos obligatorios. Por ejemplo, la legisla-
ción nacional sobre la emisión de certificados de registro para nuevos vehículos
puede justificarse tanto por los requisitos obligatorios en materia de seguridad
vial como por los mencionados requisitos sobre protección medioambiental148.
De la misma manera, a pesar de que obstaculiza la libre circulación de bienes,
una lista positiva que prohíbe la tenencia de animales que no pertenecen a las
especies o categorías especificadas en ella se considera que persigue varios
objetivos legítimos, especialmente el bienestar de los animales en cautividad, la
protección de la «salud y vida de las personas y animales», así como «la protec-
ción del medio ambiente»149. Sin embargo, resulta difícil definir la línea que
separa el artículo 36 de una exigencia imperativa relativa a la protección
medioambiental. Mientras que la legislación nacional sobre pesticidas se eva-
luó sobre la base del artículo 36 TFUE150, se invocó la exigencia imperativa en
los asuntos de gestión de residuos.
Y sin embargo, existe una diferencia importante entre estas dos clases de
excepciones. Las exigencias imperativas solamente pueden justificar medidas
que se aplican sin distinción a las importaciones y a los productos naciona-
les151. Contrariamente, mientras no exista discriminación arbitraria o restric-
ción encubierta al comercio, las medidas nacionales diferenciadas pueden jus-
tificarse en lo dispuesto en el artículo 36 TFUE152. De ello se desprende que el
147
Véase particularmente el asunto 302/86 Comisión/Dinamarca [1988] Rec. p. I-4604, ap. 9;
asunto C-389/96 Aher Waggon [1998] Rec. p. I-4473; asunto C-213/96 Outokumpu [1998] Rec.
p. I-1777, ap. 32 y asunto C-176/03 Comisión/Consejo [2005] Rec. p. I-000, ap. 41; y asunto C-320/03
Comisión/Austria [2005], ap. 72.
148
Asunto C-314/98 Snellers Auto’s [2000] Rec. p. I-8633, ap. 55.
149
Asunto 219/07 Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers VZW [2008] Rec. p. I-000,
aps. 27, 28, 29.
150
Asunto 272/80 Biologishe Produkten [1981] Rec. p. 3277, ap. 13.
151
Asuntos acumulados C-1& 176/90 Aragonesa [1991] Rec. p. 4151, ap. 13; asunto C-2/90 Co-
misión/Bélgica [1992] Rec. p. I-4431, ap. 34. Véase también abogado general Toth, vid. supra,
pp. 393-394; Oliver, P., vid. supra, 219-220; Barnard, C., vid. supra, p. 115.
152
Asunto 7/61 Comisión/Italia [1961] Rec. p. 317; asunto 113/80 Comisión/Irlanda («Souvenirs
de Irlanda») [1981] Rec. p. I-1625, ap. 11; asunto 288/83 Comisión/Irlanda [1985] Rec. p. 1761;
asunto 229/83 Leclerc [1985] Rec. p. I-1201, ap. 22; y asuntos acumulados C-1 y 176/90 Aragonesa
de Publicidad Exterior y Publivía [1991] Rec. p. I-4151, ap. 13.
70
artículo 36 TFUE tiene la ventaja, para las autoridades nacionales, de que

abarca medidas de protección ambiental que son aplicables distinguiendo en-
tre bienes domésticos e importados. Sin embargo, esta distinción ha sido pues-
ta en tela de juicio desde el caso Residuos valones. En efecto, el Tribunal de
Justicia confirmó diferentes restricciones sobre el uso como admisibles inde-
pendientemente del hecho de que pudiesen ser distintamente aplicables153. Es-
tas sentencias indican que el Tribunal rechaza resolver la dualidad existente
entre las exigencias imperativas y las causas de justificación mencionadas en
el artículo 36 TFUE.
Interpretación restrictiva del artículo 36 TFUE y las exigencias

B.
imperativas
Tanto el artículo 36 TFUE como las exigencias imperativas han de interpre-

tarse de forma restrictiva154. En primer lugar, los motivos de interés general son
de naturaleza no económica. Por ejemplo, el Tribunal se ha mostrado inflexible
respecto de las medidas nacionales encaminadas a la rentabilidad de las plantas
de tratamiento de residuos, negándose a aplicar el criterio de la exigencia impe-
rativa debido a que estas medidas se dirigían a proteger un sector económico155.
En segundo lugar, estas excepciones continúan siendo aplicables «siempre que
no se haya alcanzado la armonización plena de las normas nacionales»156. En
consecuencia, los Estados miembros pierden la posibilidad de adoptar criterios
que son más restrictivos que los contenidos en el Derecho secundario, ya sea
por referencia a una exigencia imperativa o mediante el recurso de una de las
justificaciones estipulada en el artículo 36 TFUE157. A modo de ejemplo, en
Nordiska Dental, el Tribunal declaró que la prohibición sueca de exportar
amalgamas dentales que contuviesen mercurio resultaba incompatible con la
Directiva 93/42 relativa a los productos sanitarios –una directiva «de nuevo
enfoque»–, basándose en que dicha directiva englobaba consideraciones am-
bientales158. Suecia no podía ampararse en el artículo 36. Dado que el legislador
153
Asunto C-2/b90 Comisión/Bélgica [1992] Rec. p. I-4431, ap. 34; asunto C-389/96 Aher
Waggon [1998] Rec. p. I-4473, ap. 19; asunto 203/96 Dusseldorp [1998] Rec. p. I-4075 aps. 44 y 49;
asunto C-379/98 Preussen Elektra [2001] Rec. p. I-2099, aps. 73 y 75; asunto C-320/03 Comisión/
Austria [2005], aps. 84 y 85; asunto C-142/05 Mickelsson y Roos «Embarcaciones suecas» [2009]
Rec. p. I-4273. Véase de Sadeleer, N., Commentaire Mégret, vid. supra, pp. 388-391.
154
Asunto 46/76 Bauhuis [1977] Rec. p. I-5.
155
Asunto 172/82 Inter-Huiles [1983] Rec. p. 55; asunto 203/96 Dusseldorp [1998] Rec.
p. I-4075.
156
Véase asunto 215/87 Schumacher [1989] Rec. p. 617, ap. 15; asunto C-369/88 Delattre [1991]
Rec. p. I-1487, ap. 48; asunto C-347/89 Eurim-Pharm [1991] Rec. p. I-1747, ap. 26; asunto C-62/90
Comisión/Alemania [1992] Rec. p. I-2575, ap. 10; y asunto C-320/93 Ortscheit [1994] Rec. p. I-5243,
ap. 14
157
Asunto C-102/98 Comisión/Alemania [1998] Rec. p. I-6871.
158
Asunto C-288/08 Nordiska Dental [2009] Rec. p. I-000, ap. 30, comentado por Krämer 2010
7:1 JEEPL, pp. 124-128
71
de la UE ha aprobado un amplio cuerpo de legislación que armoniza las condi-

ciones según las cuales se autoriza la entrada en el mercado de bienes y su cir-
culación dentro de la UE159, el margen de maniobra de los Estados miembros
parece más bien limitado respecto de la adopción de normas sobre productos.
Finalmente, en todos los casos, la carga de la prueba de su relevancia es asumi-
da por el Estado miembro, no por la Comisión160.
C. Derechos fundamentales y valores constitucionales nacionales
El Tribunal de Justicia aceptó una nueva excepción en un asunto sobre con-

taminación acústica, en una sentencia sobre la libertad de los ecologistas para
bloquear el transporte transalpino en una autopista durante treinta horas, una
protesta que las autoridades habían permitido tácitamente. El Tribunal afirmó
que aunque la protesta era una MEE y, como tal, estaba prohibida por el artícu-
lo 34 TFUE, podía justificarse por un derecho fundamental derivado del artícu-
lo 10 TEDH y de la constitución austriaca161. El hecho de que las autoridades
nacionales no hubiesen prohibido esta protesta, que obstaculizaba la libre circu-
lación del comercio, no se consideró pues contrario a los artículos 34 y 35
TFUE en combinación con el artículo 4.3 TUE.
6. La proporcionalidad de las medidas medioambientales contrarias a los

artículos 34 y 35 TFUE
Una vez que se ha justificado una MEE con arreglo al artículo 36 TFUE o el
criterio de las exigencias imperativas, el Estado miembro es libre de determinar
el nivel de protección que desea aplicar. Con el fin de evitar que el principio de
libre circulación de bienes se convierta en algo nimio, el Tribunal ha ido po-
niendo en marcha una serie de criterios para evaluar la proporcionalidad de las
medidas justificadas en las excepciones antes mencionadas. El principio de
proporcionalidad permite evaluar los medios empleados –desautorización, pro-
hibición, aprobación, autorización, restricción en el uso, etc.– en referencia a
los objetivos perseguidos –salud o medio ambiente– para tomar en cuenta del
159
La Comisión considera que la mitad del comercio de bienes que tiene lugar dentro de los lími-
tes de la UE está regulada mediante legislación armonizada. Véase Comisión, «Un mercado único de
bienes».
160
Asunto 45/87 Comisión/Irlanda [1988] Rec. p. I-4929; asunto C-128/89 Comisión/Italia
[1990]; asunto C-13/91 Debus [1992]; y asunto C-17/93 Van der Veldt [1994] Rec. p. I-3537. Véase
también la Comunicación de la Comisión sobre Mercado único y medio ambiente, COM(99) 263.
161
Asunto C-112/02 Schmidberger [2003] Rec. p. I-5659, ap. 74, comentado por C. Brown 2003
40 CMLRev, p. 1499 y Agerbeek, R., 2003 ELRev, p. 255. Mientras que Austria argumentaba que la
protesta estaba justificada por un requisito obligatorio de interés general relativo al medio ambiente, el
Tribunal de Justicia europeo rectificaba y afirmaba que el objetivo perseguido era la protección de la
libertad de expresión.
72
mejor modo posible los intereses legítimos de las empresas en el libre intercam-
bio comercial de sus bienes. Como los interesados adoptan necesariamente po-
siciones contrapuestas respecto del adecuado nivel de protección en este ámbi-
to, conviene subrayar que el principio de proporcionalidad es ideológicamente
neutral y no pretende favorecer los intereses medioambientales por encima de
los económicos, ni tampoco crear una jerarquía de valores de la nada. Como
estos criterios se aplican de un modo flexible y evolutivo, resulta difícil estable-
cer una definición fija del principio. Sin embargo, algunos abogados generales,
de cuyo punto de vista se hacen eco diversos autores, lograron elaborar una
lista de condiciones para la aplicación del principio dividiéndolo en tres tests
sucesivos. La sentencia Fedesa también refleja este enfoque sistemático. Los
tres tests se aplican de la siguiente manera: las medidas de prohibición son vá-
lidas si no rebasan «los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el
logro de los objetivos legítimamente perseguidos con la norma en cuestión.
Para ello, cuando pueda elegirse entre varias medidas adecuadas, debe recurrir-
se a la menos gravosa, y, en particular, las desventajas ocasionadas no deben
ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos»162. No obstan-
te, el Tribunal aplica estas pruebas de diferentes maneras y no siempre las dis-
tingue con claridad.
En primer lugar, el principio de proporcionalidad requiere, por tanto, que
la medida sea adecuada, conveniente y apunte a alcanzar su objetivo. Esta
primera fase se conoce como «test de idoneidad» o «de adecuación». La pri-
mera pregunta a la que se ha de responder es si los hechos constatados por las
autoridades nacionales justifican la necesidad de una medida que proteja el
medio ambiente. ¿Requiere la actual situación de riesgo de degradación am-
biental la intervención de los Estados miembros? Para que se considere ade-
cuada, la medida en cuestión ha de estar vinculada al objetivo ecológico per-
seguido163.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad implica una compara-
ción entre medidas que puedan lograr el resultado deseado y la selección de la
que presente menos desventajas. Si una medida alternativa parece poder cum-
plir el objetivo al tiempo que obstaculiza lo menos posible el comercio interes-
tatal, la medida cuestionada ya no es necesaria y deberá ser considerada despro-
porcionada. La medida nacional ha de ser, por tanto, necesaria para el logro del
objetivo perseguido.
162
Asunto C-331/88 Fedesa [1990] Rec. p. I-4023, ap. 13. Véase, en el mismo sentido, las conclu-
siones del abogado general Van Gerven sobre los asuntos C-312/89 Sidef Conforama y C-332/89
Marchandise [1991] Rec. p. I-997, ap. 14; y conclusiones del abogado general Poiares Maduro sobre
el asunto C-434/04 Jan-Erik Anders Ahokainen [2006] Rec. p. I-9171, ap. 23-26.
163
El Tribunal ha aceptado la adecuación ambiental de una serie de medidas ecológicas: asunto
C-379/98 Preussen Elektra [2001]; asunto C-463/01 Comisión/Dinamarca [1998] Rec. p. 4607, ap.
13; asunto C-463/01 Comisión/Alemania [2004] Rec. p. I-11705, aps. 76 y 77; y asunto C-309/02
Radlberger y Spitz [2004] Rec. p. I-11763, aps. 77 y 78; asunto C-67/97 Bluhme [1998], ap. 37;
C-142/05 Embarcaciones suecas [2009], ap. 34.
73
Por lo tanto, cuando la medida planificada obstaculiza gravemente la libre

circulación de bienes, las autoridades nacionales deben examinar con deteni-
miento la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas, y solamente po-
drán dejarlas de lado si resultan claramente insuficientes para alcanzar el obje-
tivo164. Un análisis de una sentencia más reciente revela la tendencia del
Tribunal a intensificar más aún su revisión de la proporcionalidad165. No obs-
tante, en ocasiones se ha dado el caso de que el Tribunal se ha preocupado de
no analizar dichas consideraciones166.
En tercer lugar, algunos consideran que es necesaria una tercera prueba,
un análisis de la medida en sí misma –ya no mediante su comparación con
otras– para determinar si la ventaja prevista no es desproporcionada con res-
pecto al daño que le pueda causar al comercio interestatal167. Así, el Estado
miembro debe demostrar que «el grado de protección que decide dispensar a
sus intereses legítimos está en proporción con la obstrucción que de ello se
derive para el comercio intracomunitario»168. Este debería ser el caso de una
medida draconiana que apenas presenta beneficios medioambientales. A pe-
tición de diversos abogados generales, el Tribunal de Justicia ha mencionado
ocasionalmente esta tercera prueba, no obstante sin aplicarla como tal, en la
medida en que siempre invalida las medidas controvertidas basándose en su
carácter no esencial. Por ejemplo, en el asunto de las Botellas danesas, el
abogado general Slynn expresó la opinión de que «tiene que haber un criterio
de equilibrio entre la libre circulación de bienes y la protección medioam-
biental, incluso si para lograr ese equilibrio hay que reducir el alto nivel de
protección que se busca. El nivel de protección ha de ser razonable». Al dic-
taminar que la medida danesa que requería contenedores aprobados era des-
proporcionada, el Tribunal respalda de forma implícita el enfoque del aboga-
do general Slynn169.
La siguiente tabla resume las condiciones que se han de cumplir para que se
admita una MEE.
164
Véanse, por ejemplo: asunto C-320/03 Comisión/Austria [2005] Rec. p. I-7929, aps. 87-88;
asunto 118/86 Nertsvoederfabriek [1987] Rec. p. I-3883, ap. 14.
165
Asunto C-28/09 Comisión/Austria [2011], ap. 133.
166
Asunto Comisión/Bélgica [1992]; asunto C-510/99 Tridon [2001], ap. 58; asunto Preussen
Elektra [2001]; asunto Safety High-Tech [1998], ap. 64.
167
Van Gerven, W., «The effect of proportionality on the actions of Member States of the Euro-
pean Community: national viewpoints from continental Europe», en The Principle of proportionality
in the laws of Europe, 1999, p. 38; de Búrca, G., «The principle of proportionality and its application
in EC law», 1993 13 YbEL, pp. 105-150.
168
Conclusiones del abogado general Poiares Maduro sobre los asuntos C-434/04 Jan-Erik An-
ders Ahokainen [2006] Rec. p. I-9171, ap. 26. Véase asunto C-112/00 Schmidberger [2003] Rec.
p. I-5659, ap. 81.
169
Asunto 302/86 Botellas danesas [2006], ap. 21.
74
Tabla 6
Condiciones que se han de cumplir para admitir medidas que obstaculicen
el comercio interestatal
Armonización incompleta La legislación secundaria que supone una armonización plena

a nivel comunitario impide a los Estados miembros justificar sus medidas con arreglo
al artículo 36 TFUE o a una exigencia imperativa.
Objetivo legítimo de inte- La medida debe perseguir un objetivo legítimo de interés públi-
rés público co. Dado que el medio ambiente ha sido reconocido como un
«objetivo esencial en el derecho comunitario» por el Tribunal de
Justicia, los Estados miembros pueden invocar una exigencia im-
perativa.
Naturaleza no económica Los Estados miembros no pueden, escudándose en el interés ge-
de las medidas neral, invocar ni el artículo 36 TFUE ni una exigencia imperativa
basada en motivos económicos.
Respeto por el principio Para que esté justificada por una exigencia imperativa, la medida
de no-discriminación no ha de hacer distinciones basadas en la nacionalidad de los pro-
ductos o los productores. Por otro lado, las medidas de protección
de la naturaleza y la salud pueden aplicarse de distinta forma a los
productos nacionales y foráneos.
Necesidad y proporciona- La medida debe tener un nexo causal con el objetivo perseguido
lidad y ser adecuada para lograrlo.
IV. CONCLUSIONES
De entrada, las interacciones entre las medidas de protección medioambien-

tal y la libre circulación de bienes generan ciertas discordancias. Tal y como
evidencia el debate anteriormente expuesto, numerosas medidas que cubren
todos los aspectos de la política medioambiental restringen de un modo u otro
el comercio interestatal, a pesar de que puede no ser su objetivo. Por otra parte,
es probable que la armonización negativa limite el poder normativo de los Es-
tados miembros para proteger el medio ambiente. Puesto que los conflictos no
oponen el derecho primario al derecho nacional, los operadores económicos
que se oponen a las medidas medioambientales restrictivas también pueden
recurrir al derecho derivado. Así, en virtud de lo estipulado en la Directiva so-
bre envasado y residuos de envasado, el Estado alemán favoreció la reutiliza-
ción de botellas, lo cual sin embargo entró en conflicto con una directiva que
obligaba a los productores de agua mineral a llenar sus botellas en el origen170.
De un modo similar, como se menciona previamente, los Países Bajos solicita-
ron a la Comisión que se les permitiese adoptar medidas más rigurosas con
arreglo al artículo 114.5 TFUE que las establecidas por una directiva armoniza-
170
Asunto C-309/02 Radlberger y Spitz [2004] Rec. p. I-11763; y asunto C-463/01 Comisión/
Alemania [2004] Rec. p. I-11705.
75
dora de las normas aplicables a la comercialización de vehículos de motor. Las

autoridades nacionales se basaron en la necesidad de respetar una directiva so-
bre la calidad del aire cuyos límites se habían excedido debido a la contamina-
ción atmosférica provocada por los automóviles171.
Los intentos de reconciliar los conflictos entre la libertad fundamental para
el libre comercio de bienes y la protección medioambiental no siempre se han
caracterizado por su coherencia. La impresión general transmitida por esta he-
terogeneidad de casos es, por tanto, de confusión. Sin embargo, es evidente que
a partir de ahí se ha puesto en marcha un cambio de enfoque en la jurispruden-
cia que, durante mucho tiempo, había favorecido los intereses comerciales.
Este desarrollo se ha producido, por un lado, debido al deterioro de las cir-
cunstancias medioambientales y, por otro, a causa del hecho de que, como se-
ñalo en mi libro sobre el ambiente y el mercado interior172, los tratados han lo-
grado un mayor equilibrio entre el mercado interno y el desarrollo sostenible,
dos objetivos que se han situado a un nivel igualitario. De ello se desprende que
cuando los Estados miembros tienen que actuar frente a los riesgos medioam-
bientales, han de contar con suficiente margen de maniobra y no depender de la
lentitud que caracteriza los procesos de toma de decisiones de la Unión.
No obstante, la jurisprudencia analizada en este capítulo arroja más pregun-
tas de las que resuelve acerca de temas como la validez de los impuestos ecoló-
gicos, las medidas que prohíben el uso de productos y el ámbito de aplicación
de los exigencias imperativas.
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78
LA COMPETENCIA ESTATAL PARA LA APROBACIÓN
DE NORMAS ADICIONALES DE PROTECCIÓN
AMBIENTAL EN ÁMBITOS ARMONIZADOS EN EL
NIVEL COMUNITARIO: ESTUDIO JURISPRUDENCIAL
DE LOS ARTÍCULOS 114 Y 193 TFUE
Manuela Mora Ruiz
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Huelva
I. INTRODUCCIÓN: LA POSICIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS

TRATADOS Y SU RELACIÓN CON EL FUNCIONAMIENTO DEL
MERCADO INTERIOR COMO CUESTIÓN PREVIA
La protección del medio ambiente en la Unión europea constituye, sin nin-

gún tipo de dudas, una de las piezas claves del Derecho Europeo en su máximo
nivel. Desde esta prespectiva, puede afirmarse que la actual consideración de
la tutela ambiental como una política transversal y necesaria a la realización
del resto de políticas europeas, junto a la específica ordenación de la misma,
es un punto de llegada en la evolución y consolidación de esta política en el
nivel de los Tratados. En este sentido, cabe destacar, por un lado, el valor del
art. 3.3. del Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE), en cuya virtud el
objetivo de establecer el mercado interior no es posible sino desde las exigen-
cias del desarrollo sostenible, esto es, desde la necesaria compatibilidad entre
el «crecimiento económico equilibrado» y «un nivel elevado de protección y
mejora de la calidad del medio ambiente»173; y, por otro lado, hay que insistir
en la consolidación de la política ambiental como una política de acción comu-
nitaria, tal y como se refleja no solo en el Título XX del actual Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), sino, a través de la
vigente distribución de competencias entre la Unión y los Estados174, a la que
luego nos referiremos.
173
Versión consolidada TUE y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE
2010/C 83/01, de 30 de marzo de 2010).
174
Al respecto, y sobre la inicial consideración del medio ambiente como una competencia origi-
naria de los Estados, no atribuida por los Tratados, véase L. Krämer, «La protección del medio am-
79
Sobre la base de esta afirmación, el presente trabajo pretende una conside-

ración de las relaciones entre la protección del medio ambiente y el mercado
interior en el marco del TFUE, habida cuenta de los poderes armonizadores que
corresponde a las instancias europeas competentes en uno y otro ámbito y la
esfera de autonomía que, desde el Tratado, también se reconoce a los Estados
miembros175. En consecuencia, el objetivo fundamental de este estudio será po-
ner de manifiesto los elementos de relación entre ambas políticas, tanto desde
un punto de vista material, como desde un punto de vista competencial, tenien-
do en cuenta la capacidad de los Estados para poder crear o mantener normas o
medidas administrativas diversas a las normas europeas de Derecho derivado,
si están intereses generales en juego, como el que representa la protección del
bien jurídico medio ambiente. En este sentido, los Estados se encuentran legiti-
mados para «desvincularse» del marco general armonizado176.
Así, desde un punto de vista material, y teniendo en cuenta la anterior afir-
mación, podría reconocerse una cierta oposición inicial entre el funcionamiento
del mercado interior y la protección del medio ambiente, si esta última legitima
medidas diversas a las establecidas al servicio del primero por parte de los Es-
tados miembros. Sin embargo, no puede obviarse, y ello constituye el punto de
partida de este estudio, que el mercado interior precisa en su realización, como
antes se ha señalado, la garantía de un elevado nivel de protección del medio
ambiente, tal y como ha dispuesto el art. 3.3 TUE y como asegura el art. 11
TFUE, al exigir la integración de la política ambiental «en la definición y en la
realización de las políticas y acciones de la Unión Europea, en particular con
objeto de fomentar el desarrollo sostenible». No estamos ante objetivos alterna-
tivos, sino compatibles177 que, no obstante, en su concreción a través de normas
de Derecho derivado deberán apoyarse en la base jurídica más apropiada, aten-
diendo al objetivo prevalente en cada caso178. En otros términos, Consejo y
Parlamento o Comisión optarán por aprobar normas en el marco del art. 114 o
del art. 192 del TFUE en función del objetivo primordial perseguido, esto es, la
garantía de funcionamiento del mercado interior o la protección del medio am-
biente; en cualquier caso, estaremos ante un proceso de armonización de las
biente, libre circulación de las mercancías y mercado interior» en L. Parejo Alfonso/L. Krämer y
otros, Derecho Medioambiental de la Unión Europea, Ed. McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 98.
175
Téngase en cuenta, en el ámbito del funcionamiento del mercado interior, el art. 114, en sus
apartados 4, 5 y 10 TFUE, y el art. 193 TFUE, en materia de medio ambiente.
176
Véase N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur, Institute d’Études Européenne,
Bruxelles, 2010, p. 421: El autor señala cómo la Jurisprudencia Cassis de Dijon había abierto la posi-
bilidad de poder evitar las obligaciones de Derecho derivado y cómo el Derecho originario ha dado
carta de naturaleza a tal posibilidad, garantizando una auténtica «esfera de autonomía», sea por la vía
del art. 192 TFUE (anterior art. 175 TCE), sea por la vía del art. 114 (anterior art. 95 TCE).
177
De manera expresiva, L. Krämer, en «La protección del medio ambiente, libre circulación de
las mercancías y mercado interior»…, op. cit., p. 91, señala que los objetivos del Tratado «…están
más bien yuxtapuestos, son interdependientes y complementarios; y cuando dichos objetivos no pue-
den realizarse al mismo tiempo, debe encontrarse un compromiso que respete el cumplimiento del
Tratado».
178
Idem, pp. 92 y 93.
80
la competencia estatal para la aprobación de normas adicionales de protección
ambiental en ámbitos armonizados en el nivel comunitario
legislaciones nacionales que, también en función del objetivo prevalente, per-

mitirá un mayor o menor margen de autonomía a los Estados para adoptar y/o
mantener medidas nacionales diversas179. Conocer el grado de autonomía con-
ferido a los Estados y, por tanto, la capacidad y medios para que estos aseguren
la protección del medio ambiente, delimitando, por tanto, la configuración nor-
mativa en el nivel europeo tanto del mercado interior, como de la política am-
biental, constituirá, mediante el análisis de la jurisprudencia surgida al respec-
to, el objeto fundamental de este trabajo.
Finalmente, admitidos los puntos de conexión entre la realización del mer-
cado interior y la política ambiental de la Unión, es necesario especificar, aun
someramente, el juego competencial existente entre esta y los Estados como
cuestión previa a la consideración específica de los arts. 114 y 193 TFUE.
Así, en primer término, el art. 4.2 TFUE especifica que, tanto mercado inte-
rior como medio ambiente son ámbitos en que la Unión y los Estados ostentan
competencias, de forma que, en contraposición con las competencias exclusi-
vas de la Unión del art. 3 Tratado, estas materias constituyen competencias
compartidas. A nuestro juicio, ello avala la equivalencia de posiciones entre
una y otra materia en el nivel del Tratado, a fin de asegurar la integración de
ambas políticas.
En segundo lugar, en tanto que competencias compartidas, tanto la Unión
como los Estados pueden legislar y adoptar actos, y, en cierto modo, los Esta-
dos ejercerán sus competencias en la medida o con la extensión que les permita
la Unión, en función de cómo esta haya ejercido efectivamente sus competen-
cias (art. 2.2 TFUE)180, de conformidad con el principio de subsidiariedad. En
este último sentido, el precepto no prejuzga la fórmula de ejercicio de la com-
petencia por parte de la Unión, de forma que la aprobación de normas armoni-
zadoras constituirá una de estas fórmulas en la medida en que así se prevea por
las disposiciones aplicables a cada ámbito, teniendo en cuenta los objetivos de
los Tratados181. Las normas armonizadoras no serán un fin en sí mismas, sino
un medio para conseguir los objetivos de cada política y, por tanto, a nuestro
juicio, la armonización no podrá jugar como un título competencial a favor de
la Unión, debiendo asegurar espacio para las normas y medidas nacionales ejer-
cidas, asimismo, en ámbitos competenciales de los Estados. El mercado interior
y la protección del medio ambiente, son, en este sentido, paradigmáticos de las
179
En este sentido, véase N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…, op.cit., p. 446.
180
Véase B., Lozano Cutanda, Derecho Ambiental Administrativo, Ed. Dykinson, 9ª edición,
Madrid, 2008, p.169: la autora califica las competencias compartidas de la Unión y los Estados en
materia de medio ambiente, como competencias «de carácter paralelo», en la medida en que el ejerci-
cio de su competencia por parte de la Unión no tiene «un «efecto cierre» o de «vaciamiento» sobre la
actuación en este mismo ámbito por parte de los Estados miembros».
181
En este sentido, se ha señalado que la función de las normas armonizadoras es evitar la distor-
sión entre países de la Unión, en el ejercicio de sus políticas: Véase N. de Sadeleer, Environnement et
marché intérieur…, op. cit., p. 421.
81
tensiones que pueden producirse entre las normas de la Unión y el Derecho

nacional, cuando nos movemos en ámbitos de competencias compartidas182.
Sobre la base de lo expuesto, procederemos a una consideración más dete-
nida de la efectiva regulación del mercado interior en los términos del art. 114
TFUE y de la política ambiental en relación con los arts. 191 a 193, y de la Ju-
risprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE),
a fin de poder ofrecer una construcción sistemática del grado de integración
entre la realización del mercado interior y la protección del medio ambiente a
través del Derecho derivado de la Unión de alcance armonizador y el Derecho
de cada Estado vigente en el marco de dicha armonización. Sin duda, el Estado
contribuye, de esta manera, a conformar el Derecho europeo y a ello dedicare-
mos los siguientes epígrafes.
II. EL ART. 114 TFUE Y LA ARMONIZACIÓN PARA LA

REALIZACIÓN DEL MERCADO INTERIOR: EL MEDIO AMBIENTE
COMO ELEMENTO DE DEROGACIÓN DEL RÉGIMEN
ARMONIZADO
1. Sentido y alcance del mercado interior: la armonización normativa

como clave de su realización
El mercado interior es objeto de regulación específica en el Título I del Tra-

tado de Funcionamiento de la Unión Europea, de forma que el objetivo perse-
guido es el establecimiento del mercado y la garantía de su funcionamiento
(art. 26.1). La realización del mercado interior supondrá, entonces, la creación
de un espacio «sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercan-
cías, personas, servicios y capitales está garantizada de acuerdo con las dispo-
siciones del Tratado» (art. 26.2). Como es conocido, los Títulos II y siguientes
regulan el contenido y condiciones de ejercicios de las libertades circulatorias
de la Unión, para, finalmente, establecer en el Título VII de la Tercera Parte del
aludido Tratado, las «Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproxi-
mación de legislaciones», en tanto que piezas claves de la garantía del mercado
interior ya señalada.
Desde esta última perspectiva, la aproximación de legislaciones se convier-
te en la vía alternativa al principio de reconocimiento mutuo entre los Estados,
considerado como «un medio pragmático y potente de integración económica»,
a través del cual reconocer los productos y servicios procedentes de otros Esta-
182
En este sentido, la política ambiental de la Unión se viene caracterizando por la doctrina como
una política «mínima» en relación con los Estados y los objetivos señalados en el Tratado: entre otros,
véase D. Fernández de Gatta Sánchez, Sistema jurídico-administrativo de protección del medio am-
biente, Ratio Legis, Salamanca, 2012, p. 79, quien insiste en que las medidas aprobadas por la Unión
no serán obstáculos para medidas nacionales de mayor protección.
82
dos183. Por tanto, y ello es lo que queremos significar, el objeto de nuestro estu-
dio no es el régimen europeo de funcionamiento del mercado interior, sino una
parte del mismo, consistente, grosso modo, en la posibilidad de que las institu-
ciones europeas competentes aproximen las legislaciones nacionales por la vía
de crear normas derivadas de carácter armonizador, en tanto que instrumentos
posibles para el funcionamiento del mercado184. Desde esta perspectiva, y aun
mínimamente (pues, de otro modo, nos excederíamos de las pretensiones de
este trabajo), debemos exponer el contenido esencial del art. 114 TFUE, a tra-
vés del cual se da carta de naturaleza a la armonización de legislación.
En este sentido, la consecución del mercado interior en los términos del
art. 26 TFUE legitima al Parlamento Europeo y al Consejo, a través del proce-
dimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social,
a adoptar «las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por obje-
to el establecimiento y funcionamiento del mercado interior» (apartado 1). Por
tanto, la posibilidad de armonización de las normas nacionales a través de nor-
mas de Derecho derivado se plantea como una regla general185, cuyo ámbito de
aplicación tiene un límite material inicial en las materias y libertades del
art. 114.2, en cuya virtud no es posible la aprobación de estas disposiciones en
materia fiscal, o en cuestiones relativas a la libre circulación de personas o a los
derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena. La libre circulación
de mercancías y servicios formará, pues, el objeto principal de las medidas ar-
monizadoras.
Junto a ello, si el objeto de la disposición europea que ha de aprobarse se
vincula a la salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de
los consumidores, la armonización cuenta con un límite adicional de carácter
positivo, si se nos permite la expresión (o una exigencia de contenido), en el
sentido de que la realización del mercado interior deberá comportar o basarse
en un nivel elevado de protección. De esta manera, la realización del mercado
183
Así se pone de manifiesto en la Comunicación de la Comisión «El reconocimiento mutuo en el
marco del seguimiento del Plan para el Mercado Interior», (COM (1999) 299 final, no publicado en el
Diario Oficial). El documento señala que el principio de reconocimiento mutuo supone, por un lado, la
prevalencia de las normas del Estado de origen y, por efecto de esta afirmación, la garantía y respeto
de las tradiciones nacionales, regionales o locales, situando en un segundo plano la creación de «una
normativa detallada a escala comunitaria» (p. 1).
184
La Comunicación sobre «el reconocimiento mutuo…» también reconoce las ineficiencias de
este principio, destacando cuestiones tan diversas como la información disponible y fiable para los
Estados, la aprobación de normas técnicas o el establecimiento de requisitos adicionales por los Esta-
dos para lograr objetivos de protección de consumidores (véase p. 2 del Documento).
185
Por su parte, el art. 115 TFUE plantea la que puede considerarse una excepción a esta regla
general, por la vía de exigir la unanimidad del Consejo (lo cual puede comprenderse como una cautela
de los Estados en relación con la garantía de su mayor capacidad de decisión en ciertas materias),
cuando, con arreglo al procedimiento legislativo especial, y previa consulta al Parlamento Europeo y
al Comité Económico y Social, adopte «directivas para la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados que incidan directamente en el establecimiento o fun-
cionamiento del mercado interior».
83
interior podrá consistir en la adopción en el nivel europeo de normas con alcan-

ce ambiental y, en consecuencia, la realización de la política europea de medio
ambiente se llevará a cabo a través de otras políticas que incorporan el objetivo
del elevado nivel de protección186.
Así, y como concreción de lo que acabamos de señalar, resulta ilustrativa la
relación entre protección del medio ambiente y libertad de servicios establecida
en la Directiva 123/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior187, en cuya virtud es
posible el mantenimiento de regímenes autorizatorios y de otros requisitos por
parte de los Estados miembros para el establecimiento y prestación de los ser-
vicios que constituyen el objeto de la norma, siempre y cuando «sean manifies-
tamente necesarios, proporcionados y no discriminatorios»188: en este caso, el
interés general representado por la tutela ambiental quedará a salvo de la ten-
dencia a la liberalización de servicios impulsada desde la Directiva189.
En definitiva, y con ello concluimos, la realización del mercado interior es
un objetivo claro de la Unión que, entre otras vías, cuenta, en el nivel de los
Tratados, con la posibilidad de armonización de las legislaciones nacionales en
los términos que acaban de exponerse y en cuya virtud, y ello es lo que interesa
destacar, el medio ambiente opera como un elemento de construcción del mer-
cado, ya que, tratándose de la aprobación de normas europeas, estas han de
hacer posible un elevado nivel de protección, en clara consonancia con la inte-
gración de la variable ambiental prevista desde el propio Tratado de la Unión.
En otros términos, el mercado único debe hacer posible la protección del medio
ambiente desde las instancias europeas190. El envés de esta situación será, sin
186
La realización del mercado interior no se opone, pues, a las necesidad de protección del medio
ambiente de la Unión: al respecto, véase L. Krämer, en «La protección del medio ambiente, libre cir-
culación de las mercancías y mercado interior»…, op. cit., p. 90. En relación con el giro del Derecho
originario hacia la protección del medio ambiente desde Ámsterdam, en el sentido de que el mercado
interior no puede articularse al margen del Derecho de consumo y del medio ambiente, téngase en
cuenta N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…, op. cit., p. 429.
187
DO L 376, de 27 de diciembre de 2006.
188
Así lo señala el Informe «sobre aplicación de la Directiva 123/2006/CE relativa a los Servi-
cios», elaborado por la Comisión de Mercado interior y Protección del Consumidor del Parlamento
Europeo (2010/2053/INI), de 28 de enero de 2011 (apartado 17, p. 6). El informe se encuentra accesible
en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2011-0012+
0+DOC+XML+V0//ES, visitada el 20 de enero de 2013.
189
Sobre el peso de la protección del medio ambiente entre los objetivos de la Directiva de servi-
cios, en aras de un elevado nivel de protección, véase G. García-Álvarez, «La incidencia de la Direc-
tiva de Servicios en el Derecho Ambiental», en V. Aguado i Cudolá/B. Noguera de la Muela (Dirs.),
El impacto de la Directiva de servicios en las Administraciones Públicas: aspectos generales y secto-
riales, Ed. Atelier, Barcelona, 2012, p. 341.
190
A modo de ejemplo, en las Conclusiones del abogado general presentadas el 25 de noviembre
de 1999 a la STJUE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99, Asociación Greenpeace France y otros,
en la que se presenta cuestión prejudicial sobre la interpretación del art. 13, aptdos. 2 y 4, Directiva
90/220/CCE del Consejo, de 23 de abril de 1990, sobre la liberación internacional en el medio ambien-
te de organismos modificados genéricamente, en su versión modificada por la Directiva 97/35/CE de
la Comisión, de 18 de junio de 1997, por la que se adapta al Progreso Técnico por segunda vez la Di-
84
embargo, la posible derogación del régimen armonizado cuando la protección

ambiental queda, en cierta medida en segundo plano. En tal caso, es el propio
artículo 114 TFUE el que establece las reglas necesarias para que los Estados
eviten la aplicación de la norma europea.
2. El sistema de excepciones a la armonización del funcionamiento del

mercado interior
Sobre la base de lo anterior, no queda sino analizar el que puede considerar-

se un auténtico sistema de excepciones a la armonización prevista en el
art. 114.1 para la puesta en marcha del mercado interior. Desde esta perspecti-
va, debe reconocerse un primer nivel de excepción, en la limitación ya conside-
rada del art. 114.2 TFUE, esto es, en las exclusiones materiales a la posibilidad
genérica de que el Consejo y Parlamento (o de la Comisión, en su caso), puedan
aprobar normas para la aproximación de las disposiciones nacionales. Por tan-
to, la primera exclusión en la aplicación del precepto es de carácter material,
por vincularse a la imposibilidad de llevar a cabo la aludida aproximación en
materia fiscal o de derechos de los trabajadores.
Por su parte, el segundo nivel de excepción es el que plantean los apartados
4, 5 y 10 del art. 114, a los que deben añadirse los demás apartados del precep-
to, por cuanto establecen el procedimiento y requisitos previstos en el Tratado
para hacer posible la derogación191 o inaplicación de la norma europea para un
Estado miembro determinado. Así, los Estados podrán, bajo ciertas circunstan-
cias, prohibir determinadas importaciones o exportaciones192, o la prestación de
servicios como la eliminación de residuos, o establecer medidas más severas si
con ello se garantiza la protección del medio ambiente (u otros valores de inte-
rés general, que no son objeto de consideración específica en este trabajo),
como la fijación de distancias mínimas para la ubicación física de determinados
rectiva, se insiste en la importancia de la base jurídica de la norma europea, en el sentido de que si el

objetivo pretendido por la Unión es la protección ambiental, deberá optarse por los preceptos del Títu-
lo referido al medio ambiente (aps. 67 y 68), si bien, la aprobación de una norma en el marco del
art. 100 A no puede excluir la aplicación del principio de precaución (puesto en entredicho en el su-
puesto de hecho: véase aps. 70 a 72). En línea similar, sobre la necesidad de determinar la base jurídi-
ca de la medida, en atención al objetivo primordial perseguido, téngase en cuenta Conclusiones del
abogado general presentadas el 30 de septiembre de 1999 a la STJUE de 22 de junio de 2000, asunto
C-318/98, Fornasa y otros: se plantea cuestión prejudicial sobre interpretación del art. 1 Directiva
91/689/CE, del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a los residuos peligrosos y la Decisión
94/904/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, por la que se establece la lista de residuos peli-
grosos, en virtud del art. 4.1 de este apartado (CDOs 47 y 48).
191
Hacemos nuestra, así, la expresión empleada por el prof. De Sadeleer en el estudio de la apli-
cación del art. 114 TFUE en el ámbito de la protección ambiental, así como buena parte de la sistemá-
tica seguida: téngase en cuenta N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…, op. cit., pp. 428
y ss.
192
Véase L. Krämer, en «La protección del medio ambiente, libre circulación de las mercancías y
mercado interior»…, op. cit.,p. 89.
85
servicios193. El efecto inmediato es que la norma europea no es exigible, con los

requisitos y límites a los que ahora nos referiremos, en un Estado miembro,
provocando una cierta derogación del régimen creado en el nivel europeo.
Los apartados 4 y 5 del art. 114 TFUE contemplan una habilitación genérica
a favor de los Estados para que estos puedan, respectivamente, mantener dispo-
siciones nacionales o aprobar nuevas disposiciones nacionales basadas en no-
vedades científicas relativas, en lo que interesa a este trabajo, al medio ambien-
te. Por su parte, el apartado 10 admite la posibilidad de que sean las propias
normas armonizadoras las que expresamente incluyan en su contenido «una
cláusula de salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por
uno o varios de los motivos no económicos indicados en el art. 36, medidas
provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unión», de forma
que la norma de Derecho derivado que pretende la aproximación de legislacio-
nes tiene capacidad para admitir una derogación provisional y puntual de su
régimen jurídico, si viene avalada por las razones de interés general del art. 36
TFUE. Por tanto, cabe diferenciar entre la inaplicación transitoria del régimen
europeo de una determinada materia, en los términos del apartado 10, y la de-
rogación «estable» de dicho régimen cuando la medida nacional se plantea en
los términos de los apartados 4 y 5 del precepto examinado, lo cual se proyecta
directamente en el sistema de control previsto para estos últimos supuestos,
muy exhaustivo (apartados 6 y ss.), y la práctica ausencia o previsión genérica
de supervisión para el supuesto en el que el Estado solo pretenda hacer frente a
una situación transitoria, sin cuestionar, pues, la medida europea que es inapli-
cada para el caso concreto194.
193
La cuestión es, entonces, verificar que, en efecto, la medida nacional consigue un elevado nivel
de protección aceptable en el marco del mercado interior, que, de otro modo, no sería posible. En este
sentido, resulta ilustrativa la STJUE de 11 de marzo de 2010, asunto C-348/08, en la se examina la
compatibilidad de una norma regional italiana por la que se imponen distancias mínimas entre nuevas
estaciones de servicio con la libertad de establecimiento del art. 43 en relación con el art. 48 TFUE, en
la medida en que ésta sólo podría quedar limitada por razones imperiosas de interés general, entre las
que debe incluirse la protección del medio ambiente (aps. 50 a 52). Desde esta perspectiva, el Tribunal,
siguiendo el razonamiento del órgano jurisdiccional nacional, considera que la medida no satisface las
exigencias de protección del medio ambiente: primero, porque el requisito de la distancia mínima solo
es aplicable a las nuevas estaciones, mientras que las anteriores quedan al margen de cualquier medida,
restando coherencia a la normativa controvertida (ap. 53); y, segundo, porque los objetivos ambienta-
les pueden alcanzarse de modo más idóneo, en el momento de conceder la autorización de obras o de
puesta en marcha (ap. 54), lo cual contrasta con el efecto que, sin embargo, produce la norma nacional,
a saber: favorecer a los operadores ya instalados (ap. 56). A juicio del Tribunal, no puede haber, pues,
justificación para la medida (ap. 57).
194
Al respecto, el prof. De Sadeleer ha señalado que la previsión del art. 114.10 TFUE da carta
de naturaleza a una práctica seguida por el Consejo en la adopción de normas de armonización, de
forma que es el legislador europeo y no el nacional quien permite expresamente la inaplicación de la
norma. En este sentido, el autor insiste en que el objeto de la cláusula de salvaguardia es permitir al
Estado hacer frente a una situación transitoria, aunque la práctica haya sido la permisión de las medidas
nacionales por amplios períodos, y ello sin perjuicio de que el Estado pueda hacer uso de los otros
supuestos de derogación del art. 114: véase N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…,
op. cit., pp. 430 a 432. Sobre la fórmula de control de la Comisión, que debería llevar a cabo la con-
86
En la STJUE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99, Asociación Green-

peace France y otros195, el Conseil d’État planteó dos cuestiones en relación
con la Directiva 90/220/CCE del Consejo, de 23 de abril de 1990, sobre la
liberación internacional en el medio ambiente de organismos modificados
genéticamente, en su versión modificada por la Directiva 97/35/CE de la
Comisión, de 18 de junio de 1997, a la vista de un recurso interpuesto por la
Association Greenpeace France, al objeto de obtener la anulación de la Or-
den del ministro de Agricultura y Pesca, de 5 de febrero de 1998, por la que
se modificaba el catálogo oficial de especies y variedades de plantas cultiva-
das en Francia, incluyendo en él una especie de maíz modificado genética-
mente. La asociación entendía que la orden fue adoptada con arreglo a un
procedimiento irregular, violando el principio de precaución (ap. 19). En
esencia, se planteaba cuál era el margen de maniobra de un Estado miembro
para denegar una autorización de comercialización de Organismos Modifi-
cados Genéticamente (OMG) si, notificada la solicitud a la Comisión, y
acompañada de informe favorable del Estado (tras la correspondiente eva-
luación de riesgos), la Comisión da por buena la información que se le pro-
porciona y, además, no hay oposición de otros Estados miembros; en otros
términos, el Consejo cuestionaba si el Estado tenía «una facultad de aprecia-
ción que le permite no dar la autorización», pese al visto bueno de la instan-
cia europea (ap. 24).
A juicio del Tribunal, el punto de partida se encontraba en reconocer la
obligación del Estado afectado de conceder su autorización por escrito
(ap. 30), de manera reglada y sin margen de apreciación. Al respecto, el
Tribunal entendía que, la autoridad nacional debe examinar si la notificación
es conforme a las exigencias de la Directiva, prestando atención a la evalua-
ción de los riesgos para el medio ambiente y las precauciones recomendadas
para el uso seguro del producto (ap. 35), de manera que la autoridad compe-
tente nacional no debe dar su dictamen favorable seguido, en su caso, por su
autorización escrita, si no se ha asegurado de que la liberación estará exenta
de riesgos para la salud humana y el medio ambiente (ap. 37). Y ello sin
perjuicio de que, ex art. 16 Directiva, el Estado pueda restringir o prohibir
provisionalmente el uso y/o la venta en su territorio de un producto que haya
sido objeto de autorización, «respecto al cual existen razones suficientes
para considerar que presenta un riesgo para la salud humana o el medio am-
biente» (ap. 44 in fine); además, el Estado dispone de margen para no conce-
der la autorización por escrito «si (…) dispone de nuevos elementos de in-
formación que le lleven a considerar que el producto que ha sido objeto de la
notificación puede presentar un riesgo para la salud humana y el medio am-
biente» (ap. 45).
A nuestro juicio, y teniendo en cuenta la sentencia a la que acabamos de refe-

rirnos, debe insistirse en el potencial del art. 114.10 TFUE en relación con la
inaplicación del Derecho europeo derivado, y ello por dos razones de diversas
sulta con los demás Estados miembros, véase L. Krämer, Derecho Medioambiental Comunitario,
INAP, Madrid, 2009, p. 149.
195
Véase supra nota al pie núm. 190.
87
índole, pero de gran repercusión para configurar una cierta capacidad de confor-
mación del mercado interior desde el Estado, a saber: por un lado, porque si la
justificación para la cláusula de salvaguardia a favor del Estado se asocia expre-
samente al principio de cautela y/o a la cláusula de progreso técnico, se establece
un frente permanentemente abierto, en cuya virtud la norma europea va a estar
siempre en revisión, desde el momento en que estamos ante la tutela de intereses
generales como el medio ambiente, aun cuando ello se impulse desde la instancia
local que representa el Estado, que entiende que sus circunstancias geográficas o
de otro tipo pueden verse afectadas por la medida europea aprobada para el fun-
cionamiento del mercado interior. Por otro lado, la cláusula de salvaguardia con-
vierte en discrecional para el Estado miembro el procedimiento de autorización
que, en otro caso, sería reglado, una vez superada la fase europea del mismo, en
los términos expuestos en la sentencia; de esta manera, el Estado se encuentra
legitimado para la adopción de decisiones discrecionales, con el consiguiente
margen de apreciación y las mayores dificultades de control, en su caso, por par-
te de los órganos jurisdiccionales; en todo caso, la oportunidad de mayor protec-
ción ante la aparición de nuevos hechos por parte de un Estado crea una suerte de
legitimidad cualificada (por el carácter discrecional de las competencias que pue-
de ejercer196), en cuya virtud es posible inaplicar el sistema general creado por la
norma europea de vocación armonizadora. Obviamente, la clave en este caso para
permitir la compatibilidad de la medida con las exigencias del mercado interior
no puede ser otra que la fiscalización de las razones justificadoras de la medida197,
esto es, la protección de los intereses generales del art. 36 TFUE198.
En la STJUE de 6 de septiembre de 2012, asunto C-36/11, Pioneer Hi Bred
Italia Srl, se plantea cuestión prejudicial por el Cosiglio de Stato, acerca de la
interpretación del art. 26 bis Directiva 2001/18/CE del Parlamento y del Con-
sejo, de 12 de marzo de 2001, sobre liberación intencional del medio ambiente
de organismos modificados genéticamente, en relación con la Recomendación
2003/556/CE de la Comisión, de 23 de julio de 2003, sobre las directrices para
196
Debe advertirse que esta referencia a la discrecionalidad de los Estados debe entenderse en sus
justos términos, en el sentido de vincularse a medidas administrativas que adoptará el Estado implica-
do, y no a medidas de carácter normativo o regulador, cuyo alcance es mucho mayor. Antes al contra-
rio, lo que se plantea es que el Estado puede ejercer en estos supuestos, a través de su Administración,
potestades discrecionales, en contraposición con el carácter reglado de sus decisiones cuando la cláu-
sula de salvaguardia no es aplicable.
197
Esto es, el cumplimiento de requisitos de fondo, tal y como plantea N. de Sadeleer, de forma
que «el funcionamiento del mercado interior debe acomodarse a otros valores en los que la protección
jurídica presenta un carácter esencial»: véase N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…,
op. cit., p. 443 in fine.
198
El precepto dispone lo siguiente: «Las disposiciones de los artículos 34 y 35 (prohibición de
restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, respectivamente) no serán obstáculo
para las prohibiciones o restricciones a la importación, la exportación o tránsito justificadas por razo-
nes de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y
animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico
nacional o protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones y restric-
ciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del
comercio entre los Estados miembros».
88
la elaboración de estrategias y mejores prácticas nacionales con el fin de ga-

rantizar la coexistencia de los cultivos modificados genéticamente con la agri-
cultura convencional y ecológica, teniendo en cuenta la Recomendación de la
Comisión de 13 de julio de 2010, sobre directrices para el desarrollo de medi-
das nacionales de coexistencia destinadas a evitar la presencia accidental de
OMG en cultivos convencionales y ecológicos (ap. 1). En esencia, el art. 26 bis
prevé el establecimiento de las medidas para impedir la presencia accidental
de OMG, remitiéndose a los Estados miembros para su concreción y Pioneer
impugna la interpretación que se hace de este precepto, conforme a la cual el
cultivo de OMG en Italia «no se autoriza hasta que no se adopten disposiciones
nacionales destinadas a la aplicación de las medidas que garanticen la coexis-
tencia de cultivos modificados genéticamente, convencionales y biológicos»
(ap. 53). El Tribunal valora el alcance del art. 26 bis (ap. 71) y considera que
el mismo no parece admitir que la posibilidad de denegar o prohibir el produc-
to sea sine die, porque ello constituiría un medio para «eludir los procedimien-
tos previstos en el art. 34 Reglamento 1829/2003 y 16.2 y 18 Directiva 2002/53
(ap. 73), pues ambas normas tienen como fin «garantizar la libre circulación
inmediata de los productos autorizados a nivel comunitario y admitidos en
catálogo común, después de que las exigencias de protección de la salud y del
medio ambiente hayan sido tenidas en cuenta en los procedimientos de autori-
zación y de admisión» (ap. 74). Por tanto, no cabe una prohibición genérica de
un cultivo OMG autorizado por la normativa de la Unión, a la espera de la
aprobación de medidas concretas (ap. 75).
Por otro lado, los apartados 4 y 5 del art. 114 TFUE, con las diferencias antes
mencionadas sobre el mantenimiento de las disposiciones nacionales o la adop-
ción de nuevas medidas, ante la aparición de nuevos hechos científicos y la si-
tuación particular del Estado199, coinciden en la justificación ambiental de las
mismas, pues el Estado puede derogar la norma europea (en el sentido expuesto
en este trabajo), sobre la base no solo del art. 36 TFUE, sino también, en aras de
la protección del medio ambiente200, y ello con vocación de generalidad y per-
199
Sobre la cualificación y requisitos de este supuesto, véase N. de Sadeleer, Environnement et
marché intérieur…, op. cit., p. 437. Respecto del carácter cumulativo de estos requisitos, L. Krämer,
Derecho Medioambiental Comunitario…, op. cit., p. 144, quien insiste en las dificultades para poder
apreciar este supuesto como causa legitimadora de la derogación posterior de la norma europea; en este
sentido, el mismo autor se refiere a la Decisión 2002/570 de la Comisión, como uno de los primeros
supuestos en los que la institución había aceptado la medida nacional sobre la base del art. 95.5 TCE
(específicamente se aceptaba la prohibición de la madera tratada con creosota establecida por Holanda,
teniendo en cuenta las evidencias científicas nuevas aportadas por el Estado, así como que el problema
ambiental generado tenía especial repercusión en dicho país, por su riqueza en agua subterránea y su-
perficial), p. 147.
200
En este sentido, N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…, op. cit., p. 432, pone de
manifiesto la diferencia entre la posibilidad del art. 193 TFUE (relativo a la aprobación de medidas
nacionales de mayor protección en materia de medio ambiente), pues este se encuentra vinculado a una
armonización de mínimos, y la opción de los apartados 4 y 5 del art. 114, limitada ratione materiae,
ratione personae y ratione temporis. No obstante, desde un punto de vista subjetivo, la actual regla de
aprobación de la norma armonizadora por el procedimiento ordinario, sin precisar mayoría cualificada,
abre la posibilidad de adopción de medidas diversas a la europea incluso a los Estados que han votado
a favor de la misma (véase p. 433).
89
manencia en el tiempo, dada la referencia a las disposiciones nacionales201, en

contraposición con la idea de «medidas provisionales» del apartado 10.
Además, en ambos casos, el Estado deberá notificar a la Comisión tal situa-
ción y los motivos del mantenimiento de la norma nacional, o, en su caso, la
justificación de la adopción de la nueva disposición. A partir de este momento,
se abre un auténtico procedimiento administrativo de aprobación o rechazo por
la Comisión que es minuciosamente desarrollado en los demás apartados del
art. 114, puesto que, a la postre, la aprobación de la disposición ambiental del
Estado supone limitar el mercado interior en su funcionamiento para garantizar
la protección del bien jurídico que nos ocupa, y desde el legislador nacional.
Esta última afirmación se proyecta, en nuestra opinión, en diversos aspectos
del procedimiento de aprobación al que acabamos de referirnos.
En primer lugar, la Comisión supervisa la disposición nacional teniendo en
cuenta principios esenciales del mercado interior, esto es, que la misma no sea
un medio arbitrario o una restricción encubierta del comercio entre Estados y
no constituya un obstáculo para el funcionamiento del mercado interior (apar-
tado 6). La Comisión ostenta, así, una auténtica potestad autorizatoria en cuan-
to a la aplicación de la disposición nacional.
Pese a la dimensión de esta cautela, el procedimiento puede resolverse con
una solución de silencio positivo, en la medida en que si la Comisión no se
hubiera pronunciado en el plazo de seis meses desde la notificación del Estado,
las disposiciones nacionales se considerarán aprobadas. La pretensión de pro-
tección del Estado se ve, así, reforzada con esta solución. En todo caso, la pre-
sentación de la notificación es claramente un requisito formal que precisa cele-
ridad por parte del Estado en su presentación y que exige, como señala el prof.
De Sadeleer, diligencia de la Comisión en el examen de la notificación y jus-
tificación presentada202.
En segundo lugar, la aprobación de la Comisión está en la base de la posibi-
lidad que reconoce expresamente el art. 114.7 TFUE de que este órgano pueda
proponer una adaptación a la medida nacional203, de forma que el Derecho del
Estado se convierte en motor de cambios del Derecho europeo derivado.
En este sentido, en las Conclusiones del abogado general de 25 de no-
viembre, presentadas en la aludida sentencia de 21 de marzo de 2000, asunto
C-6/99, se pone de manifiesto que las autoridades políticas habían solicitado
201
Se plantea que dichas medidas han de conceptualizarse en sentido amplio, en la medida en que
pueden hacer referencia a disposiciones adoptadas en un nivel regional y no solo en el nacional: al
respecto, L. Krämer, Derecho Medioambiental Comunitario…, op. cit., p. 140.
202
Véase N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur…, op. cit., p. 441.
203
No obstante, el propio artículo 114, en la medida en que abre la puerta a un régimen excepcio-
nal por parte de ciertos Estados, también establece la posibilidad de que la Comisión y cualquier Esta-
do miembro pueda recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, «si considera que
otro Estado miembro abusa de las facultades previstas en el presente artículo» (apartado 9).
90
una moratoria en la aplicación de la norma objeto de controversia, a fin de

endurecer la regulación y rodear de mayores garantías la concesión de las
autorizaciones de comercialización de los OMG; además, la Comisión había
renunciado, al menos provisionalmente, a utilizar el procedimiento del
art. 169 TCE, al amparo del art. 13.5 Directiva, contra dos Estados, que pro-
hibieron en su territorio la comercialización del maíz Novartis que había reci-
bido la autorización del gobierno francés (ap. 20). Teniendo en cuenta que,
para el abogado general, «(…) el Estado miembro no solicita solo una autori-
zación para él, pues el resultado del procedimiento afectará directamente a
todos los Estados (…) que ya no podrán rechazar la comercialización del
producto de que se trate» (ap. 42), ello no puede llevarse a una interpretación
extrema que, en cierta medida, «congelara» la autorización de un producto en
otros Estados que no se hubieran opuesto a la confirmación de la comerciali-
zación del OMG por la Comisión, pues ello bloquearía el sentido mismo de la
posibilidad de derogación del Derecho europeo previsto por el art. 114 y de-
jaría sin sentido una previsión como la referida del apartado 7 del precepto.
Sin duda, este efecto debe valorarse en positivo: por un lado, consolida cla-
ramente el carácter dinámico del mercado interior204; y, por otro, y con un alcan-
ce más general, puede percibirse como una vía más de realización de dos princi-
pios esenciales de relación entre la Unión y los Estados, esto es, el principio de
subsidiariedad205 y el principio de cooperación leal206, pues, en cierto modo, se
instaura un diálogo con consecuencias claramente positivas para ambas partes.
En tal sentido, la Unión y los Estados encuentran espacio para el ejercicio de
unas competencias que, como se señaló al comienzo de este trabajo, son com-
partidas cuando se trata del mercado interior y del medio ambiente.
III. EL ART. 193 TFUE Y LA ARMONIZACIÓN PARA LA

PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: EL ELEVADO NIVEL DE
PROTECCIÓN COMO JUSTIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL
RÉGIMEN ARMONIZADO
1. El marco jurídico-positivo del artículo 193
Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta este momento, procede ahora

abordar el otro ámbito característico de la armonización en el nivel europeo
considerado en este trabajo, esto es, la aproximación de legislaciones en mate-
204
Seguimos aquí a N. de Sadeleer, … op. cit., p. 445.
205
En virtud del art. 5.3 TUE, el principio de subsidiariedad supone que, en los ámbitos que no
sean de competencia exclusiva de la Unión, esta «intervendrá solo en caso de que, y en la medida en
que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente, ni a nivel
central, ni a nivel regional o local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los
efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión».
206
Como establece el art. 4.3 TUE, «conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los
Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas
de los Tratados o resultantes de los actos de las Instituciones de la Unión».
91
ria de medio ambiente, a fin de poner de manifiesto, como en el epígrafe ante-

rior, el grado de autonomía de los Estados para aprobar en este caso normas y
aplicar medidas que excepcionen el régimen europeo.
Así, con carácter previo, debemos describir los elementos esenciales del que
constituye el primer término del estudio comparativo que estamos efectuando,
a saber: el concepto de armonización y el alcance de la misma cuando la norma
de Derecho derivado tiene como objeto la protección del medio ambiente, de-
biendo realizar los principios específicos establecidos por el Tratado para el
desenvolvimiento de la política ambiental de la Unión.
En este sentido, no cabe duda que encontramos un inicial punto de partida
en el art.191 TFUE, en cuya virtud, por un lado, la política de la Unión en ma-
teria de medio ambiente tiene una componente evolutiva, vinculada a la conser-
vación, protección y mejora de la calidad del mismo, y al logro de un nivel de
protección elevado, sobre la base de la diversidad existente entre las distintas
regiones (apartados 1 y 2); y, por otro, el precepto propugna como irrenuncia-
ble la intervención tanto de las Instituciones europeas competentes como de las
nacionales, puesto que, en el marco de la aprobación de normas de armoniza-
ción necesarias para atender las exigencias de la protección del medio ambien-
te, se admite la incorporación de cláusulas de salvaguardias que autoricen a los
Estados miembros «a adoptar, por motivos medioambientales no económicos,
medidas provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unión».
Por tanto, la política europea ambiental convierte en fórmulas idóneas de su
ordenación, tanto la armonización de disposiciones, como la derogación de las
mismas cuando así se prevea en su articulado, pues, en última instancia, y a
diferencia del mercado interior, el objetivo de las normas confrontadas debe ser
exactamente el mismo, esto es, un elevado nivel de protección del medio am-
biente207.
A ello debe añadirse el sistema de aprobación de normas y programas pre-
vistos en el art. 192 TFUE para la realización de la política ambiental de la
Unión, pues ello completa el régimen jurídico del Tratado en este ámbito. Des-
de esta perspectiva, el procedimiento habitual de aprobación de acciones para
la realización de los objetivos del art. 191 será el procedimiento legislativo or-
dinario, en los términos del apartado primero del precepto examinado208. Si las
medidas en cuestión se vinculan al ámbito material específico del art. 192.2,
207
En este sentido, baste pensar que la elaboración de la política ambiental de la Unión ha de tener
en consideración, tal y como dispone el art. 191.3, cuestiones como los datos científicos y técnicos
disponibles, las condiciones del medio ambiente en las diversas regiones de la Unión e, incluso, el
desarrollo económico y social en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones. En nuestra
opinión, son variables que también están presentes en la configuración de las políticas ambientales de
los Estados, de forma que, situados en el medio ambiente como ámbito de armonización europea, no
puede desconocerse que esta posibilidad y sus excepciones presentan un menor grado de conflictivi-
dad, si atendemos al hecho de que comparten objetivos y variables.
208
El precepto dispone lo siguiente: «El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedi-
miento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regio-
92
dado el carácter complejo de las materias enumeradas y la especial sensibilidad

estatal sobre las mismas, es lógico que se establezca la regla de la unanimidad
para la adopción de acuerdos209, sin perjuicio de que esta regla se flexibilice en
los términos del precepto. En consecuencia, y ello es lo que queremos señalar,
el art. 192 no exige expresamente que las disposiciones aprobadas en el nivel
europeo tengan carácter armonizador (en contraposición con la letra del
art. 114), y, por tanto, la aproximación de legislaciones se llevará a cabo cuan-
do constituya la vía idónea para la consecución de los objetivos de esta políti-
ca210, de acuerdo con el art. 191.2 TFUE.
A la vista de lo anterior, es evidente que la armonización de legislaciones

nacionales en medio ambiente, presenta caracteres diferentes a los que se han
considerado en el ámbito del mercado interior, lo cual obedece, como ya hemos
señalado, a los objetivos compartidos de conservación, protección y mejora del
medio ambiente. La consecuencia de esta afirmación es que dicha armoniza-
ción no se opone radicalmente a la norma estatal (o regional, o local, en su caso)
que subsista o que pueda aprobarse con posterioridad, y, por tanto, más que
hablar de derogaciones, procede reconocer la suspensión o inaplicación de la
norma de Derecho derivado que puede, para el Estado concreto, no ser suficien-
temente protectora211. A nuestro juicio, esta última valoración vuelve a llevar-
nos a la afirmación de que Derecho europeo y Derecho nacional están en un
continuo diálogo, en cuya virtud, y sobre la base del principio de subsidiarie-
dad212, el Derecho del Estado miembro puede tener un alcance distinto, aten-
diendo a los objetivos y a la base jurídica de la medida europea.
En este contexto, la armonización llevada a cabo por las normas de Derecho

derivado presenta unos caracteres específicos en medio ambiente, a los que es
nes, decidirán las acciones que deba emprender la Unión para la realización de los objetivos fijados en
el art. 191».
209
La unanimidad se exige en relación con las siguientes materias: disposiciones esencialmente de
carácter fiscal; medidas que afecten a la ordenación del territorio, la gestión cuantitativa de los recursos
hídricos o que afecten directa o indirectamente a la disponibilidad de dichos recursos o la utilización
del suelo, con excepción de la gestión de recursos; y las medidas que afecten de forma significativa a
la elección por un Estado miembro entre diferentes fuentes de energía y abastecimiento energético
(art. 192.2, párr. primero).
210
A modo de ejemplo, piénsese en el actual sistema europeo de etiquetado ecológico: es eviden-
te que el objetivo del Reglamento (CE) 66/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de no-
viembre de 2009, relativo a la Etiqueta Ecológica de la Unión Europea (DO L 27, de 30 de enero de
2010), es de naturaleza ambiental, pero, en este caso, el acto legislativo elegido (el Reglamento) no
procede a la aproximación de legislaciones; antes al contrario, instaura un sistema en el nivel europeo
que es totalmente compatible con los sistemas nacionales de etiquetas ecológicas, evidenciándose,
pues, que no siempre ha de recurrirse a la armonización en este ámbito.
211
Cfr. N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur,… op. cit., p. 422: el autor afirma que
el art. 193 supone respecto del art. 192 una excepción de taille, por la generalidad con la que el prime-
ro admite el mantenimiento de normas nacionales de protección ambiental.
212
Coincidimos, así, con la valoración del prof. De Sadeleer (ibidem), haciéndose eco de las
Conclusiones del Abogado General presentadas el 22 de junio de 1990 a la STJUE de 22 de junio de
2000, asunto C-318/98, Fornasa y otros (véase supra nota al pie nota núm. 190).
93
necesario aludir, para poder entender la previsión del art. 193 TFUE, a tenor del
cual, «las medidas de protección adoptadas en virtud del art. 192 no serán obs-
táculo para el mantenimiento y la adopción, por parte de cada Estado miembro,
de medidas de mayor protección…»213.
Así, por un lado, lo característico de estas normas es que, frente a la regla de
la uniformidad como garantía del funcionamiento del mercado interior, crean un
techo común para la tutela ambiental de forma que quede asegurado un mínimo
indisponible para los Estados, sea por la vía de establecer dispositivos o técnicas
comunes (al modo del permiso integrado o del mercado de derechos de emisión
de gases de efecto invernadero, entre otros), sea por la vía de articular límites
para cada sector, que se plantean como mínimos exigibles en los Estados214. En
consecuencia, y en contraposición con otros supuestos, lo característico de esta
armonización es que puede considerarse «incompleta»215, permitiendo que los
Estados miembros puedan establecer distintos niveles de protección216 y, a su
vez, sean diversos los límites de tutela vigentes en un Estado217.
En este sentido, debe llamarse la atención sobre la STJUE de 21 de julio
de 2011, asunto C-2/10, Azienda Agro-zootecnica Franchini sail, por la que
se plantea cuestión prejudicial en relación con la interpretación de la Directi-
va 2009/28/CE, de 23 de abril, relativa al fomento del uso de las energías
procedentes de fuentes renovables y las Directivas modificadas por esta, en
contraposición con las Directivas 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de
1992, Hábitats, y Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril, relativa a
213
Se ha destacado, así, el considerable grado de libertad del que disponen los Estados para adop-
tar sus propias decisiones ambientales: véase, en relación con el art. 176 TCE, antecedente del actual
art. 193 TFUE, B. Lozano Cutanda, Derecho Ambiental Administrativo…, op. cit., p. 169 in fine.
214
Como señala D. Fernández de Gatta Sánchez, en Sistema jurídico-administrativo de protec-
ción del medio…, op. cit. p. 79, la política ambiental de la Unión es «mínima» en relación con los Es-
tados y los objetivos señalados en el art. 191.
215
Así por ejemplo, en la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto C-194/01, Comisión c. República
de Austria, que tiene por objeto que se declare que la República de Austria ha incumplido las obliga-
ciones que le incumben en virtud de las Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de junio de 1975,
relativa a los residuos, en su versión modificada por la Directiva 91/156/CEE del Consejo y la Directi-
va 91/689/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a los residuos peligrosos, se afirma
que el listado europeo de Residuos Peligroso no pretende sino «establecer una terminología común
válida de referencia» (ap. 44), a través de armonización incompleta (aps. 65, 66), que permita, en su
caso, la libre circulación de mercancías. Sobre la caracterización de este tipo de armonización, véase
L. Krämer, Derecho Medioambiental Comunitario…, op. cit,. p. 131.
216
Así lo pone de manifiesto N. de Sadeleer, Environnement et marché intérieur,… op. cit., p. 423,
al señalar que el Estado tiene la capacidad de definir o concretar el nivel necesario de protección del
medio ambiente, a partir del marco creado por la norma de armonización, refiriéndose al supuesto en el
que un Estado amplíe la lista europea de residuos peligrosos, por la vía de introducir nuevas sustancias.
217
Véase L. Krämer, «La protección del medio ambiente, libre circulación de las mercancías y
mercado interior»…, op. cit., p. 91. A modo de ejemplo, en la STJUE 26 de mayo de 2011, asuntos
C-165/09, C-166/09 y C-167-09, se valora la aplicación de la Directiva de Prevención y Control inte-
grados de la contaminación por los Estados, en el sentido de que el Tribunal reconoce que los Estados
tienen la facultad de establecer otras condiciones de autorización específicas, en su caso, reforzadas y
de fijar obligaciones particulares para ciertas instalaciones «(…) siempre que se garantice un enfoque
integrado y un nivel elevado equivalente de protección del medio ambiente en su conjunto» (ap. 68).
94
la conservación de las aves. La cuestión se plantea en el marco de un proceso

surgido ante la denegación de autorización de instalación de aerogeneradores
no destinados al autoconsumo en terrenos que habían sido considerados áreas
protegidas, en tanto que Lugares de Interés Comunitario (LIC) y Zonas de
Especial Protección (ZEP). El supuesto de hecho tiene el interés de mostrar
cómo puede haber un cierto conflicto entre dos normas ambientales que pre-
tenden la realización de objetivos diversos de esta política de la Unión, de
forma que, en última instancia, y ante la consideración de dichas normas
como de mínimos, es el Estado el que decide el nivel de protección exigible
en uno y otro ámbito. Específicamente, el Tribunal reconoce que la Directiva
Hábitats no impide el otorgamiento de autorizaciones en lugares de la Red
2000, pero queda al Estado determinar si, bajo ciertos requisitos, se adoptan
normas de mayor protección (ap. 39), habida cuenta que la Directiva no esta-
blece una armonización completa de la materia (ap. 49) y es admisible la
medida de mayor protección, en el sentido del art. 193 TFUE (ap. 52), esto es,
siempre y cuando no haya discriminación y la medida sea proporcional.
Como señala el Tribunal, la prohibición total de aerogeneradores en las zonas
protegidas prevista en la disposición nacional, no es contraria a los objetivos
de racionalización y reducción de obstáculos administrativos de la Directi-
va de fomento del uso de las energías procedentes de fuentes de energías re-
novables (ap. 63), no habiendo, pues, discriminación (aps. 65 y 66).
Por otro lado, se diferencian distintos grados de armonización, y, en conse-

cuencia, de autonomía de los Estados para mantener su propio sistema de pro-
tección ambiental. Así, si la norma de armonización tiene una cierta carga pro-
gramática en las obligaciones impuestas a los Estados, la capacidad de estos
para suspender el régimen europeo o no proceder a su aplicación, a favor, por
tanto, del Derecho nacional, es mayor, sin perjuicio de la concurrencia de otros
regímenes de protección.
En la STJUE de 26 de mayo de 2011, asuntos C-165/09, C-166/09 y
C-167-09, se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal com-
petente de los Países Bajos, acerca de la interpretación del art. 9 de la Direc-
tiva IPPC, en su versión original y en la codificada, mediante la Directiva
2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008,
relativa a la prevención y control integrados de la contaminación, atendiendo
a su compatibilidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2001/81/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre
techos nacionales de emisión (ap. 1). Siguiendo las conclusiones del abogado
general, debe reconocerse que los techos nacionales de la Directiva 2001/81/
CE no pueden considerarse exigencias concretas que deban cumplirse en un
momento determinado, «…pues hacen referencia a la cantidad total de sus-
tancias contaminantes que pueden ser expulsadas a la atmósfera y no a exi-
gencias concretas de carácter cualitativo, referentes a las concentraciones de
sustancias contaminantes, que deban satisfacerse en un momento dado por
este medio en concreto» (ap. 62). En consecuencia, el Tribunal considera que
la Directiva 2001/81/CE tiene el objetivo a largo plazo de no superar las car-
gas y niveles críticos de ciertos elementos en relación con la capa de ozono
(ap. 74), y su enfoque es puramente programático, «en virtud del cual los
95
Estados disponen un amplio margen de maniobra respecto a la elección de las

políticas o medidas que deben aportar o proyectar (…). De ello se deriva que
la consecución de los objetivos fijados por ella no puede interferir directa-
mente en los procedimientos de concesión de permisos ambientales» (ap. 74).
Sin duda, en un supuesto como el que acabamos de exponer, el margen de
separación del Estado respecto de la norma de armonización es considerable-
mente mayor por su alcance programático, lo cual tiene el efecto de hacer posi-
ble que la aplicación de otras normas ambientales a través de la concesión de
permisos pueda «obviar» los límites objetivos de una Directiva como la que
examinamos. La cuestión no es en absoluto baladí si tenemos en cuenta que las
posibilidades de incrementar el nivel de protección del Estado varían en fun-
ción de una armonización programática o no, con la consiguiente incidencia en
el mercado, a partir del grado de exigencia del Estado a través del cual concre-
tiza el estadio programático de la norma armonizadora. La cuestión será, enton-
ces, la compatibilidad de tales medidas con otras exigencias del Tratado distin-
tas de las ambientales, lo que impone la consideración de los límites establecidos
en el propio art. 193 TFUE218.
En definitiva, la aprobación de normas de armonización en materia de medio
ambiente, en el marco de los arts. 191 y 192 TFUE, es una vía más de lograr los
objetivos del Tratado en este ámbito; no obstante, se trata de una armonización
cuyo objetivo fundamental no es la evitación de distorsiones entre los Estados,
sino crear un mínimo de protección compartido por estos, a partir del cual la
posibilidad de que las disposiciones nacionales puedan elevar el nivel de protec-
ción se contempla como una fórmula complementaria y natural para, de nuevo,
lograr los objetivos del Tratado. El principio de subsidiariedad de la acción de la
Unión, encuentra, así, una concreción diversa a la de otros ámbitos, dado el alto
grado de participación de los Estados en la configuración de la política europea
de medio ambiente, si bien conforme a los requisitos y límites a los que nos re-
feriremos en el epígrafe siguiente.
2. El régimen de suspensión de la norma armonizadora en tanto que

garantía de un nivel elevado de protección ambiental
Como ya hemos señalado, la posibilidad de que los Estados mantengan sus

propias disposiciones o medidas en aras de una mayor protección del bien jurí-
218
En este sentido, en las Conclusiones del abogado general presentadas el 17 de noviembre de 2011,
a la STJUE de 29 de marzo de 2012, Comisión c. República de Polonia, Hungría, República de Lituania,
República Eslovaca, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda, se reconoce que la ausencia de una norma
comunitaria «clara y precisa» proporciona mayor libertad a los Estados miembros «en cuanto a la elec-
ción de las formas y los medios», sin perjuicio, no obstante, de las facultades de supervisión que puedan
corresponder a la Comisión, que, finalmente, puede ostentar una auténtica «facultad de bloqueo», como
la que ejerce cuando no aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, en los términos
contemplados en la Sentencia de referencia.
96
dico medio ambiente, se encuentra consolidada en el nivel de los Tratados, que

regulan este aspecto como una vía sustantiva de conformar la política ambiental
de la Unión. Esta sustantitvidad queda puesta de manifiesto a través de la inclu-
sión del art. 193 TFUE, pues este legitima a los Estados a mantener o introducir
nuevas disposiciones de protección ambiental en un precepto separado y dife-
rente de la regulación de los procedimientos de aprobación de normas que lleva
a cabo el art. 192.
Por tanto, el análisis de la opción que tienen los Estados de separarse de la
ordenación establecida en el nivel de la Unión presenta, en materia de medio
ambiente, un punto de partida diverso al considerado en relación con el mercado
interior, puesto que los objetivos de las medidas aprobadas en ambos niveles son
idénticos, en tanto que vinculados a alcanzar un elevado nivel de protección. La
consecuencia inmediata es que desde el propio Tratado se facilita, aunque con
condiciones, la inaplicación del Derecho europeo en el Estado concreto, dando
cabida, pues, a las diferencias físicas de cada Estado esenciales en el diseño de
su propia política ambiental y en la configuración de dicha política en el nivel de
la Unión. Teniendo en cuenta esta última afirmación, y como ya hemos señala-
do, no hablaremos aquí de una derogación de normas de Derecho derivado, sino
de una suspensión y/o inaplicación de las mismas, pues, en definitiva, la finali-
dad de las normas es compartida. Dos son, entonces, los supuestos admisibles.
Por un lado, y como en materia de mercado interior, se prevé la posibilidad
de que las medidas de armonización, «para responder a las exigencias de protec-
ción del medio ambiente», incluyan, cuando proceda, «una cláusula de salva-
guardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioam-
bientales, no económicos, medidas provisionales sometidas a un procedimiento
de control de la Unión» (art. 191.2). En consecuencia, cabe la inaplicación de la
norma europea de armonización por razones coyunturales o transitorias de ca-
rácter ambiental. A nuestro juicio, ello encuentra justificación en una cierta tra-
dición de las normas ambientales de Derecho derivado que, desde los años 70,
han incluido cláusulas de salvaguardia, dando carta de naturaleza al llamado
principio stand still219, en cuya virtud, las normas europeas de alcance armoniza-
dor no podían exigir una «rebaja» del nivel de protección del medio ambiente
cuando este era elevado.
Por su parte, el art. 193 regula la inaplicación de carácter estable de la norma
europea, en el sentido de que las medidas no se vinculan a una aplicación provi-
219
Las Directivas de calidad del aire y del agua aprobadas desde los años 70 solían incluir una
cláusula de no deterioro, en el sentido de que la adopción y aplicación de los valores límites fijados por
las Directivas no podían suponer en ningún caso una merma para la calidad ambiental existente en el
Estado en el momento de aprobación de la norma europea. Como señala M. Mora Ruiz, al hilo de la
configuración de una función pública de tutela ambiental desde el Derecho de la Unión, este principio
implica, como contrapartida, la posibilidad de que los Estados fijen valores más estrictos, en atención
a sus peculiaridades regionales y geográficas, de forma que el Derecho ambiental europeo no puede
considerarse un Derecho uniforme: véase M. Mora Ruiz, La gestión ambiental compartida: función
pública y mercado, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 43-44.
97
sional, y traen causa de una previsión más genérica, en cuya virtud las normas de
armonización, ex art. 192 TFUE, no pueden constituir un obstáculo para «el man-
tenimiento y la adopción, por parte de cada Estado miembro, de medidas de ma-
yor protección». En tal caso, las medidas deberán ser compatibles con los Trata-
dos y se notificarán a la Comisión, sin que haya mayores precisiones respecto de
la posible supervisión de esta última en relación con la medida notificada.
Sobre la base de estas dos previsiones, cabe hacer las siguientes considera-
ciones, a fin de poner de manifiesto el alcance de la competencia estatal para
reforzar la protección del medio ambiente a partir de una norma europea de
mínimos, lo cual incluye, a su vez, el establecimiento de ciertos límites para el
desenvolvimiento de la que puede considerarse una auténtica competencia de
los Estados.
Así, en primer término, cualquiera que sea el ámbito sectorial de inaplica-
ción en el que nos situemos, es claro que deben perseguirse los mismos objeti-
vos de la norma de Derecho derivado o, en otros términos, la medida nacional
no puede utilizarse de forma que sea «ilegítima»220, en el sentido de pretender
la protección de productos o servicios del Estado. Se plantea, así, que la medida
nacional debe situarse en el límite de la norma de armonización, de forma que
no puede disminuir la protección de la norma secundaria, ni diferir en el siste-
ma o fórmula de ejecución de la misma221, pues, de lo contrario, estaríamos ante
una «cláusula de abstención» a la adaptación del Derecho interno que no es
equiparable a la facultad de elevar el nivel de protección del medio ambiente
que estamos examinando.
En la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto C-194/01, Comisión c. Re-
pública de Austria, en la que se planteaba el incumplimiento de la República
de Austria respecto de las obligaciones que le incumben en virtud de la Di-
rectiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de junio de 1975, relativa a los resi-
duos, en su versión modificada por la Directiva 91/156/CEE del Consejo y
la Directiva 91/689/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a
los residuos peligrosos, el Tribunal reconoce lo siguiente: Primero, que en
virtud de reiterada jurisprudencia, cada uno de los Estados miembros desti-
natarios de una Directiva tiene obligación de adoptar en su ordenamiento
jurídico nacional, todas las medidas necesarias para garantizar la plena efi-
cacia de la Directiva, «conforme al objetivo por ella perseguido» (ap. 38);
segundo, ello no puede interpretarse en el sentido de una cláusula de exen-
220
Es la expresión que utiliza L. Krämer, en «La protección del medio ambiente, libre circulación
de las mercancías y mercado interior»…, op. cit., p. 100, para referirse a los objetivos de protección
que fijen los Estados, en el sentido de que la medida nacional debe ser adecuada para lograr dichos
objetivos, sino, no podría considerarse legítima. Así, el autor entiende que un Estado no debe estable-
cer medidas restrictivas para la circulación de bienes, si los objetivos ambientales pueden lograrse de
otro modo (idem, p.101).
221
Así lo pone de manifiesto N. de Sadeleer, en Environnement et marché intérieur,… op. cit.,
p. 423, al referirse a la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto C-194/01, Comisión c. Austria, de forma
que el autor insiste en que el Estado no está exento de la obligación de transponer la norma derivada,
sin perjuicio de incrementar su nivel de protección.
98
ción para no adaptar el derecho interno, cuando consideren que sus disposi-
ciones nacionales son mejores que las disposiciones comunitarias, y, por
tanto, «más adecuadas para garantizar la consecución del objetivo persegui-
do por la Directiva»: «Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la
existencia de normas nacionales no hace superflua la adaptación del Derecho
interno a través de medidas legales o reglamentarias específicas, a menos
que dichas normas garanticen efectivamente la plena aplicación de la Direc-
tiva por la administración nacional (…)» (ap. 39).
Junto a ello, los Estados se encuentran limitados en sentido negativo, en la

medida en que vienen obligados a no adoptar, durante el periodo de transposi-
ción de una Directiva, medidas o disposiciones que puedan comprometer gra-
vemente el resultado prescrito por la disposición europea.
Así se refleja en la STJUE de 26 de mayo de 2011, asuntos C-165/09,
C-166/09 y C-167/09, a la que ya nos hemos referido con anterioridad. El
Tribunal considera que los objetivos de una Directiva, siguiendo una juris-
prudencia consolidada, no pueden quedar comprometidos por disposiciones
posteriores aprobadas por el Estado miembro (ap. 78); no obstante, esta afir-
mación es matizable, en el sentido de que la obligación de abstención a la
que acabamos de referirnos no impide que los Estados puedan aplicar las
medidas nacionales existentes, incluso si no son conformes a la Directiva, en
la medida en que su aplicación se lleve a cabo durante el período de transpo-
sición (ap. 79). En el supuesto de hecho, el Tribunal entendía que este plan-
teamiento no obligaba a los Estados a adoptar los techos nacionales de la
Directiva de Comercio de Derechos de Emisión de Gases de efecto inverna-
dero (ap. 80).
En segundo lugar, y por efecto de lo anterior, la medida ha de ser conforme

a los Tratados, lo cual plantea la necesidad de contrastar, entre otras cuestiones,
la compatibilidad de la disposición o medida aplicada con la realización del
mercado interior222. Sin duda, el principio de proporcionalidad se convierte en
el rasero de tal compatibilidad223, teniendo en cuenta que la medida nacional
pretende optimizar la protección del medio ambiente, en razón de las circuns-
tancias del Estado224.
222
Téngase en cuenta la STJUE de 20 de septiembre de 1998, Comisión c. Reino de Dinamarca,
asunto Envases retornables daneses, en la que el Tribunal admitía como una medida legítima del Es-
tado en cuestión para la protección del medio ambiente, la obligación de establecer un sistema de de-
pósito y devolución de envases vacíos, pero reconocía que las limitaciones cuantitativas impuestas a la
comercialización de ciertas bebidas resultaban desproporcionadas para alcanzar el objetivo de la libre
circulación de mercancías. Una síntesis de esta Sentencia puede encontrarse en B. Lozano Cutanda,
Derecho Ambiental Administrativo…, op. cit., p. 175.
223
En este sentido, el Tribunal ha reconocido que el establecimiento de un régimen de autorizacio-
nes para la prestación de servicios en aras de la protección del medio ambiente no es automática, sino
que habrá de basarse en el «grado de influencia en el medio ambiente», atendiendo al principio de
proporcionalidad: véase STJUE 16 de febrero de 2006, asunto C-215/04, en G. García-Álvarez, «La
incidencia de la Directiva de Servicios en el Derecho ambiental»…, op. cit., p. 352.
224
N. de Sadeleer, en Environnement et marché intérieur,… op. cit., p. 427 in fine. El autor seña-
la, así, que ante una Directiva en materia de ruidos, el Estado miembro tiene la opción de establecer
99
Incluso en los supuestos de control de las disposiciones nacionales, debe

quedar margen de maniobra para los Estados, de modo que una supuesta
vulneración de los principios del Derecho de la Unión no juega a favor de
competencias de uniformidad de sus Instituciones. Así, a modo de ejemplo,
en la STJUE de 29 de marzo de 2012, Comisión c. República de Polonia,
Hungría, República de Lituania, República Eslovaca, Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, en la que se resuelve el Recurso de Casación
presentado contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de
septiembre de 2009, por la que el Tribunal anuló la Decisión C(2007) 1295
final de la Comisión, de 26 de marzo de 2007, relativa al plan nacional de
asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero notifica-
do por la República de Polonia para 2008-2012, se valora la naturaleza del
control que la Comisión ejerce en los términos del art. 9 de la Directiva,
teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia había establecido que «(…)
a falta de una facultad de uniformización de la Comisión y de una función
central de esta en la elaboración de los Planes Nacionales de Asignación
(PNA), la Comisión no puede invocar el principio de igualdad de trato para
imponer un método de evaluación uniforme a los Estados miembros. Por lo
tanto, la Comisión está obligada a controlar la conformidad de los datos
contenidos en el PNA de la República de Polonia con los criterios que figu-
ran en el anexo III de la Directiva…» (ap. 51). En otros términos, los pará-
metros de control son los que derivan de los Tratados y, por extensión, de
las normas de Derecho derivado.
En este contexto, el Estado carece de margen de maniobra alguno si su ca-
pacidad de decisión debía ejercerse en el ámbito interno, en el sentido de que,
en procedimientos autorizatorios con una fase nacional de verificación y/o su-
pervisión y una fase comunitaria de autorización, superado el primer estadio, la
resolución favorable de la instancia europea competente no permite que el Es-
tado adopte una decisión en contra, salvo que ello, como ya se ha visto, tenga
cabida en la correspondiente cláusula de salvaguardia o, en su caso, en la apa-
rición de nuevos hechos científicos que permitan al Estado adoptar decisiones
al modo de prohibiciones o restricciones de carácter provisional.
Así se ponía de manifiesto, como hemos indicado con anterioridad, en la
STJUE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99, Asociación Greenpeace
France y otros, en la que se presenta cuestión prejudicial sobre la interpreta-
ción del art. 13, aptdos. 2 y 4, Directiva 90/220/CCE del Consejo, de 23 de
abril de 1990, sobre la liberación internacional en el medio ambiente de or-
ganismos modificados genéricamente, en su versión modificada por la Di-
rectiva 97/35/CE de la Comisión, de 18 de junio de 1997, por la que se
adapta al Progreso Técnico por segunda vez la Directiva (aps. 33, 35, 37 y
44 in fine)225. El matiz fue puesto de manifiesto por el abogado general, Sr.
Jean Misho, en las Conclusiones presentadas el 25 de noviembre de 1999, al
límites más estrictos en lo que a la contaminación acústica tolerable se refiere, pero no cabe, para la
mayor protección, prohibir la matriculación de aviones que sí estaban permitidos con anterioridad en
otros Estados (idem, p. 427).
225
Véase supra.
100
señalar que el establecimiento de un procedimiento comunitario supera «la

simple armonización de los procedimientos nacionales» (ap. 47). Para el
abogado, el Estado tiene margen para decidir si informa favorablemente una
solicitud de comercialización de OMG, pero una vez que es así, se trasciende
el ámbito nacional, y «ya no es dueño en absoluto de su decisión» (ap. 50).
Finalmente, desde un punto de vista material, y sin ánimo exhaustivo, si se
cumplen los requisitos de compatibilidad con otras disposiciones de los Tratados
y el objetivo de la medida nacional se vincula a un elevado nivel de protección del
medio ambiente, los Estados cuentan con un amplio abanico de medidas para
reforzar la tutela ambiental. En ese sentido, destacaríamos las siguientes:
– El establecimiento de prohibiciones y, en consecuencia, la denegación de
autorizaciones para un determinado sector. Así, a modo de ejemplo, en la
STJUE de 21 de julio de 2011, asunto C-2/10, mediante regulación regio-
nal en Italia, se estableció, al amparo de la Directiva Hábitats, una prohi-
bición general de establecimiento de aerogeneradores para consumo gene-
ral en zonas pertenecientes a la red Natura (ap. 52 en relación con el
ap. 63). Y en la STJUE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99, el Estado
francés pudo prohibir provisionalmente la venta/uso de un producto con-
teniendo OMG ante la aparición de nuevos hechos que indicaban riesgo
para la salud humana o el medio ambiente (ap. 44 in fine).
– El establecimiento de condiciones reforzadas de las autorizaciones que
sean exigibles en un ámbito determinado. Así se pone de manifiesto en la
STJUE de 26 de mayo de 2011, asuntos C-165/09, C-166/09 y C-167/2009,
en relación con las condiciones exigibles por un Estado miembro en la
regulación del permiso integrado en el marco de la Directiva de preven-
ción y control integrados de la contaminación (ap. 68).
– La ampliación de listados de protección, mediante la inclusión de catego-
rías diversas a las previstas en las normas de referencia de la Unión o por
la vía de establecer criterios cualitativos que produzcan el efecto de am-
pliar los listados o catálogos europeos. En este sentido, destacaría la
STJUE de 22 de junio de 2000, asunto C-318/98, Fornasa y otros.
En esta sentencia, el Tribunal valora el nivel de exigencia de la Directiva
91/689/CE, del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los residuos peli-
grosos, señalando que se hace necesaria una definición precisa y uniforme
de los residuos peligrosos, basada en la experiencia (ap. 43). En tal caso,
serán residuos peligrosos, a efectos de aplicación de un régimen jurídico
específico, los de la lista aprobada por el Consejo, y «cualquier otro resi-
duo que, a juicio de un Estado miembro, presente cualquiera de las propie-
dades enumeradas en el Anexo III de la Directiva» (ap. 45). En consecuen-
cia, los residuos se considerarán peligrosos si el Estado, atendiendo a su
situación, los califica como tales (ap. 48), sin perjuicio de la obligación de
notificar a la Comisión, para que se revise el listado de residuos, y el Tri-
bunal reconoce abierta la posibilidad de que el Estado adopte medidas de
101
mayor protección con el fin de prohibir el abandono, el vertido y la elimi-

nación incontrolada de tales residuos (ap. 51)226.
– La ampliación del ámbito material de aplicación de las normas, en contra-
posición con el ámbito más limitado de las normas de Derecho derivado.
En la STJUE de 14 de abril de 2005, asunto C-6/03, Deponiezwecverband
Eiterköpfe, el Tribunal admite la regulación que efectúa el Gobierno ale-
mán en la transposición de la Directiva 1999/31/CE del Consejo de 26 de
abril de 1999, relativa al vertido de residuos, al ampliar las obligaciones
derivadas del régimen jurídico creado por la Directiva, a los residuos or-
gánicos no biodegradables (la Directiva se dirigía a los residuos biodegra-
dables: ap. 45) y a los residuos municipales y a los procedentes de otros
ámbitos materiales, en el marco de una estrategia nacional para la reduc-
ción de residuos (ap. 51). Téngase en cuenta los apartados 42 a 44.
– Reducción de plazos por las disposiciones nacionales, en el marco de pla-
zos o períodos de adaptación más amplios, previstos en la norma de armo-
nización.
Por último, y con ello concluimos este apartado, la diferente finalidad de la
armonización en materia de medio ambiente, teniendo en cuenta su caracteriza-
ción en el ámbito del mercado interior, y, por extensión, la función que las
disposiciones nacionales cumplen en el sentido de completar el modelo de pro-
tección de la Unión, tiene proyección directa en los requisitos formales que han
de cumplirse para que las medidas nacionales puedan mantenerse o incorporar-
se tras la aprobación de la disposición de armonización.
Así, tratándose de la posibilidad de inaplicación transitoria del art. 191.2
TFUE, la norma se limita a incorporar una referencia genérica a un procedi-
miento de control por parte de la Unión. Por su parte, el art. 193 exige una
notificación formal a la Comisión que contrasta considerablemente con la no-
tificación-supervisión prevista en el art. 114.6 TFUE, pues se trata exclusiva-
mente del cumplimiento de una obligación de carácter informativo que, por lo
demás, no invalida la medida nacional227, y no está a expensas de una respues-
ta por parte de la Comisión. Es evidente, como ya hemos señalado con anterio-
ridad, que la comunidad de objetivos que debe existir entre la norma europea
y la medida o disposición nacional tiene el efecto de «relajar» los filtros y
exigencias de control, al menos desde un punto de vista estrictamente formal.
Como plantea DeSadeleer, estamos ante una manifestación más de la coope-
ración leal que ha de existir entre las Instituciones de la Unión y los Estados
miembros228.
226
En línea similar de argumentación, debe tener en cuenta la STJUE de 29 de abril de 2004,
asunto C-194/01, Comisión c. Austria (aps. 44 y ss).
227
Así se pone de manifiesto en la STJUE de 21 de julio de 2011, Asunto C-2/10, Azienda Agro-
zootecnica Francini sail (ap. 53).
228
N. de Sadeleer, en Environnement et marché intérieur,… op. cit., p. 428.
102
En las conclusiones del abogado general a la STJUE de 21 de julio de

2011, asunto C-2/10, Azienda Agro-zootecnica Francini sail, se insiste en el
alcance informativo de la notificación, pues no hay previsión de procedi-
miento o plazo al efecto. A juicio del abogado, la obligación impuesta a los
Estados miembros en virtud del artículo 193 TFUE tiene por objeto asegurar
que la Comisión sea informada de aquellas medidas de protección relativas
al medio ambiente que sean más estrictas que las previstas en la legislación
pertinente de la Unión. «Dicha notificación permite a la Comisión evaluar si
las medidas nacionales de protección son compatibles con el Derecho de la
Unión y tomar, en su caso, las medidas apropiadas. Sin embargo, ni del tex-
to ni de la finalidad del artículo 193 TFUE se puede deducir que el incumpli-
miento por parte de un Estado miembro de la obligación de notificar a la
Comisión en sí mismo convierta en ilícitas las medidas nacionales de protec-
ción de que se trata (ap. 38)».
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Por último, teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta este momento y que
el objeto fundamental de este Trabajo era una aproximación diversa a la confi-
guración del Derecho Ambiental de la Unión, a partir del grado de incidencia
del Derecho de los Estados en este ámbito, debemos hacer algunas considera-
ciones finales que, en definitiva, giran en torno al convencimiento de que los
Estados, en el establecimiento de normas ambientales, contribuyen a moldear
el Derecho de la Unión, en particular cuando el mismo se desenvuelve en el
nivel de la armonización de legislaciones nacionales.
Así, en primer término, debe insistirse en que la producción de normas eu-
ropeas de carácter armonizador constituye un logro de la Unión, como organi-
zación de carácter internacional-regional, en la medida en que estas normas
permiten crear un espacio jurídico común. La justificación de estas disposicio-
nes armonizadoras es, como hemos visto a lo largo de este estudio, diversa,
dependiendo del ámbito material en el que se desenvuelvan, de forma que, si-
tuados en la realización del mercado interior, la armonización tiene como obje-
tivo la aproximación de legislaciones que eviten distorsiones en el funciona-
miento de dicho mercado; por el contrario, en el desarrollo de la política
ambiental, la armonización tiene una función cualitativamente diversa, pues su
objeto es crear un marco común y mínimo que asegure el punto de partida de la
protección, conservación y mejora del medio ambiente en todos los Estados.
Por efecto de lo anterior, ambos sectores asumen la necesidad de que exis-
ta un cierto ámbito de autonomía de los Estados, en cuya virtud puedan man-
tener o adoptar nuevas disposiciones y medidas, tal y como hemos visto en los
epígrafes II y III de este estudio. Sin embargo, es la diferente finalidad de la
medida armonizadora la que determina, asimismo, la extensión de esta autono-
mía en cuanto a la posibilidad de derogar y/o inaplicar las normas europeas de
carácter armonizador. Tal posibilidad se encuentra minuciosamente regulada
103
en sus aspectos materiales y formales cuando se plantea en el marco del art.

114 TFUE, en contraposición con la amplitud del art. 193 TFUE. A nuestro
juicio, ello supone que debemos reconocer, en todo caso, una funcionalidad
adicional a la armonización de disposiciones y medidas nacionales, en el sen-
tido de operar como un criterio de interpretación de las competencias que la
Unión y los Estados deben ejercer en materias compartidas como las que aquí
se han considerado.
Desde esta última perspectiva, no hay duda de que la armonización no puede
desvincularse del principio de subsidiariedad de la acción europea y, a la inver-
sa, ofrece una referencia inicial de la medida o extensión de la competencia que
el Estado puede ejercer en materia de medio ambiente, si las referencias armo-
nizadoras se plantean, como hemos visto, tanto en relación con el mercado in-
terior, como en el desarrollo de la política ambiental de la Unión. No obstante
esta última afirmación, la posibilidad que tienen los Estados de mantener o
crear nuevas disposiciones, al amparo de los arts. 114 y 191.2 y 193 TFUE,
debe comprenderse de forma constructiva, en el sentido de que, cualquiera que
sea el ámbito en el que nos situemos, queda garantizado un núcleo de interven-
ción del Estado para asegurar un interés general como el que representa la pro-
tección del bien jurídico medio ambiente. Por tanto, y es uno de las considera-
ciones que queríamos destacar, el Estado contribuye a través de estas cláusulas
de derogación o inaplicación del Derecho europeo derivado a conformar el De-
recho de la Unión y, de manera más específica, el Derecho ambiental de la
Unión, a través de un proceso que, cuanto menos, ha de calificarse de peculiar,
pues consiste en un enriquecimiento de la norma europea de armonización des-
de abajo hacia arriba, como lo demuestra la posibilidad de que la Comisión
inicie un proceso de revisión de la propia disposición derivada.
Con ello, y así concluimos, no podemos ver las normas de armonización
como contrapuestas a las disposiciones de los Estados que aseguran un elevado
nivel de protección; antes al contrario, las consideraciones anteriores nos llevan
a reconocer la capacidad de influencia de éstas últimas en el Derecho de la
Unión, en justa correspondencia con un principio irrenunciable de cooperación
leal, en cuya virtud hay una constante retroalimentación, un continuo diálogo
entre la Unión y los Estados miembros, que, en todo caso, debe procurar, dada
la integración del medio ambiente en el desenvolvimiento del mercado interior,
un elevado nivel de protección.
BIBLIOGRAFÍA
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Bruxelles, 2010.
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105
LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS
ACTIVIDADES DE BAJA INCIDENCIA EN EL
ENTORNO. COMPLEJIDAD Y EVOLUCIÓN DE LA
TÉCNICA DE LA COMUNICACIÓN AMBIENTAL
Mariola Rodríguez Font
Profesora de Derecho Administrativo
Universidad de Barcelona
I. INTRODUCCIÓN
La incorporación al Derecho español de la Directiva 96/61/CE, de 24 de

septiembre de 1996, relativa a la prevención y control integrados de la contami-
nación229 mediante la Ley 16/2002, de 1 de julio230, supuso como es sabido una
nueva manera de concebir la protección del medio ambiente. Sobre el eje de la
llamada autorización ambiental integrada se aglutinó, para las actividades po-
tencialmente más peligrosas, el conjunto disperso de autorizaciones de carácter
ambiental exigibles.
En este contexto, algunas Comunidades Autónomas, bajo el respeto a los
objetivos y principios de la política comunitaria del medio ambiente, optaron
por un sistema de intervención administrativa sobre las actividades de los par-
ticulares basado en el control integrado de la contaminación, en la coordinación
institucional pero, también, en el trato proporcional –al potencial impacto sobre
el medio– de las actividades industriales.
Más allá del estricto ámbito de aplicación de las disposiciones comunita-
rias y estatales, autonomías como la catalana apostaron por un sistema de
intervención que armonizara la protección del medio ambiente y el desarrollo
económico, abarcando el total de las actividades productivas desarrolladas en
229
En adelante, Directiva IPPCC. Esta Directiva fue derogada posteriormente por la Directiva
2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y
al control integrados de la contaminación; norma que a su vez ha sido sustituida por la Directiva
2010/75/UE sobre las emisiones industriales (aunque sus disposiciones siguen siendo de aplicación
hasta el 6 de enero de 2014).
230
Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.
107
el territorio. Se instauraron distintos regímenes en función de la incidencia

sobre el medio de las actividades en una regulación innovadora que, sobre la
base de una mayor colaboración y corresponsabilización del sector privado,
reservaba el llamado régimen de comunicación ambiental para aquellas de
menor impacto.
La evolución del régimen jurídico de esta figura en la normativa autonómica
y local constituye el objeto del presente trabajo. El punto de partida elegido es
la originaria regulación de Ley catalana 3/1998, de 27 de febrero, de interven-
ción integral de la Administración ambiental –hoy derogada–, que en su mo-
mento la introdujo como técnica de intervención ambiental231.
Observaremos, después, su paulatina introducción en las leyes de protección
del medio de otras comunidades; propiciada, en algunos de los casos, por la
incorporación a nuestro Ordenamiento de los postulados de la Directiva
2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el merca-
do interior y las leyes estatales232 y autonómicas de transposición.
La nueva regulación que obliga a simplificar todos los procedimientos ini-
ciados en la creación y la realización de una actividad de servicio, ha conlleva-
do la supresión de gran parte de los regímenes autorizatorios y su sustitución
por dos instrumentos: la comunicación previa y la declaración responsable. El
medio ambiente en términos generales es, sin embargo, considerado como una
razón imperiosa de interés general justificante del mantenimiento del sistema
de autorizaciones233.
La aprobación de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes
de liberalización del comercio y de determinados servicios contiene, sin embar-
go, un mandato inequívoco de supresión de licencias municipales vinculadas
con establecimientos comerciales y de servicios y su sustitución por comunica-
ciones previas o declaraciones responsables. Dentro de estas licencias cabe,
seguramente, interpretar incluida la licencia ambiental de actividades clasifica-
das; por cuanto la Ley elimina todos los supuestos de autorización o licencia
municipal motivados en la protección del medio ambiente, la seguridad o la
salud pública, respecto establecimientos de superficie inferior a 300 metros
cuadrados que cuida posteriormente de relacionar234.
231
Sobre la figura de la comunicación ambiental véase mi libro Régimen de comunicación e inter-
vención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier, Barcelona,
2003.
232
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejer-
cicio, y Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios
233
En el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre –Ley paraguas–, se considera una
razón imperiosa de interés general la protección del medio ambiente y del entorno urbano, en plena
consonancia con el considerando 40 y el artículo 4.8 de la Directiva de servicios.
234
Véase la exposición de motivos de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de
liberalización del comercio y de determinados servicios.
108
la intervención administrativa en las actividades de baja incidencia en el entorno.
complejidad y evolución de la técnica de la comunicación ambiental
No procede entrar a valorar, en este artículo, por no ser su finalidad, por-

que ya lo han hecho otros y porque su extensión no lo permite, el alcance de
la excepción del medio ambiente como bien jurídico protegido susceptible
de colisionar con la libertad de establecimiento235. Baste apuntar que el efec-
to expansivo de los principios de intervención de la normativa de servicios
constituye una realidad incuestionable; utilizada para justificar, en la mayor
parte de las normas analizadas, la introducción de la técnica de la comunica-
ción previa en el ámbito de la protección integral de la contaminación. Con
el objeto de acotar, centraremos la atención solo en las leyes autonómicas
que regulan de forma expresa, sea mínimamente, el régimen jurídico de esta
figura.
Tampoco entraremos a cuestionar, en consecuencia, la necesidad de incor-
porar la comunicación ambiental u otras técnicas de control a posteriori a aque-
llas leyes autonómicas que no la contemplan236; pues consideramos que el aná-
lisis del derecho positivo es el que, en este estudio, mejor se adapta al objetivo
de dar cuenta de la evolución de esta figura.
La regulación de la comunicación ambiental en las ordenanzas municipales
dará contenido al último apartado de este trabajo. La Administración local es la
competente para gestionar el control de las actividades sometidas a esta técnica
de intervención; y es, sin lugar a dudas, la que sufre las consecuencias de la
inconcreción de su régimen jurídico en las leyes estatales y autonómicas. Ello
explica en parte, por un lado, el carácter de pseudolicencia en que está derivan-
do la figura de la comunicación ambiental; por el otro, la presencia de una serie
de interrogantes, cada vez más acuciantes, a los que en algún momento deberá
enfrentarse el legislador.
Una serie de reflexiones, a modo de conclusión, cerrarán el presente estudio.
En ellas resaltaremos los principales puntos críticos de esta técnica tal y como
se concibe en la actualidad, evidenciando la necesidad de armonizar su regula-
ción y de cambiar la mentalidad de sujetos públicos y privados.
235
Véase, entre otros, Pernas García, J. J., «El efecto desregulador de la Directiva de servicios y
su incidencia en la ordenación administrativa ambiental», Nogueira López, A., (Dir.), La termita
Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas-Thomson reuters, Navarra, 2012, p. 281
y ss., y García-Álvarez, G., «Incidencia de la Directiva de servicios en el Derecho ambiental», El
impacto de la Directiva de servicios en las Administraciones públicas: aspectos generales y sectoria-
les, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 354 y ss.; Sanz Rubiales, I., «Medio ambiente y Directiva de servi-
cios en Castilla y León», Vicente Blanco, D-J., y Rivero Ortega, R., (Dirs.), Impacto de la trans-
posición de la Directiva de servicios en Castilla y León, Colección de estudios del Consejo
Económico y Social de Castilla y Léon núm. 13, 2010, pp. 599 y ss.
236
Respecto al caso concreto de la legislación andaluza de gestión integrada de la calidad am-
biental véase, por ejemplo, Arana García, E., y Granados Rodríguez, J. F., «Desaparición de las
licencias en las actividades clasificadas incluidas en el ámbito de la Directiva de servicios: el supues-
to particular de la legislación ambiental andaluza», Revista General de Derecho Administrativo
núm. 25, 2010, pp. 1 a 27.
109
II. LAS PRIMERAS REGULACIONES DE LA FIGURA DE LA

COMUNICACIÓN AMBIENTAL
La comunicación ambiental es, como hemos dicho, una figura de ascenden-

cia autonómica. La Ley catalana 3/1998, de 27 de febrero, de intervención inte-
gral de la Administración ambiental fue pionera en su utilización237; siguiéndo-
le en el tiempo otras normas de protección del medio ambiente aprobadas por
distintas comunidades, como la castellano-leonesa en 2003238 o la valenciana en
el año 2006239.
Sustituyó, para las actividades poco contaminantes, al procedimiento regu-
lado en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligro-
sas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre240 –que algunas nor-
mas autonómicas también derogaron expresamente hace años, y que con
carácter general invalidó la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del
aire y protección de la atmósfera241–; incorporando, como hemos dicho, los
postulados de la Directiva IPPC.
Lo cierto es que la Ley catalana no contenía una definición explícita de lo
que cabía entender por comunicación ambiental. La parca regulación de su ré-
gimen jurídico, sin embargo, permitía llegar a una serie de conclusiones sobre
la naturaleza de la misma.
La comunicación ambiental debía conceptuarse como una técnica preventi-
va junto a la autorización y la licencia. La LIIAA modificó el enfoque unifor-
mista vigente sobre las actividades clasificándolas en distintos grupos (anexos)
en función de la incidencia ambiental que pudieran tener: elevada, moderada o
baja. Sometió así a un distinto nivel de intervención a cada grupo, supeditando
a una comunicación previa las actividades del tercer anexo consideradas de
escaso potencial contaminante242.
237
En adelante, LIIAA.
238
Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla y León.
239
Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de contaminación y calidad ambiental de la comuni-
dad valenciana.
240
En adelante, RAMINP.
241
Según la disposición derogatoria de esta Ley se mantiene, sin embargo, la vigencia del Regla-
mento en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la mate-
ria, en tanto no se dicte dicha normativa. Sobre la situación generalizada de inaplicación del RAMINP
antes de la aprobación de la Ley 34/2007 a través de la legislación ambiental autonómica y sobre la
expresa derogación del mismo por ella, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez).
242
Artículo 41: «1. Para el ejercicio de una actividad comprendida en el anexo III de la presente
Ley, amparada por la correspondiente licencia urbanística, si es preceptiva, el correspondiente titular
debe presentar, con una antelación mínima de un mes a la fecha de su inicio, una comunicación al Ayun-
tamiento. 2. Debe determinarse por reglamento, y atendiendo a la tipología de las actividades, la docu-
mentación que acompaña a la comunicación, que, en cualquier caso, debe comprender: a) La descrip-
ción de la actividad mediante el proyecto técnico o la documentación técnica. b) La certificación técnica
acreditativa de que las instalaciones y la actividad cumplen todos los requisitos ambientales exigibles y
demás requisitos preceptivos, de acuerdo con la legislación aplicable para el cumplimiento de los obje-
110
La introducción de la comunicación como técnica de intervención adminis-

trativa en el medio ambiente logró innovar en el tradicional vínculo entre Ad-
ministración y administrado, desmarcándose –por lo menos sobre el papel– de
las ataduras y sinergias derivadas de la clásica autorización administrativa, a la
que pretendía sustituir. Así entendida supuso, además, el traslado al particular
del deber de comprobar y probar la legalidad de sus actuaciones en una impe-
rativa colaboración con el sector profesional habilitado.
El titular de una actividad que se encontraba relacionada en el tercer anexo
quedaba entonces eximido, para su inicio, de la obtención de la correspondien-
te licencia; bastando para ello la mera comunicación a la Administración del
término municipal donde pretendía llevarla a cabo, con un mes de antelación.
Debían acompañar a la comunicación ambiental de una serie de documen-
tos, entre ellos una certificación técnica acreditativa de que tanto las instalacio-
nes como las actividades cumplían los requisitos ambientales exigibles y otros
que resultaran preceptivos. Esta certificación técnica –gestionada por el propio
particular pero expedida por un técnico competente o una entidad colaboradora
de la Administración– podía (subráyese la optatividad) ser comprobada por los
servicios municipales previo el transcurso del mes. La comunicación previa
iniciaba un procedimiento de verificación de tipo meramente formal o docu-
mental –en el que cabía, por supuesto, el trámite genérico de subsanación–, y
no necesariamente un procedimiento de control en sentido estricto.
La legitimación del interesado para el inicio de su actividad no derivaba de
una actuación administrativa previa habilitante, sino que se confería directa-
mente ex lege. El ejercicio libre del derecho del administrado se sometía, no
obstante, a tres requisitos ineludibles: el primero, la existencia de un autocon-
trol que acreditara el cumplimiento de la legalidad; el segundo, la presenta-
ción de la comunicación y el resto de documentación; el tercero, la actitud
«silente» de la Administración durante el tiempo brindado. Desaparecía así el
control inicial de los poderes públicos sobre las actividades del tercer anexo:
el control preventivo se presentaba ejercido por el propio particular en el do-
cumento de la comunicación.
tivos de la presente Ley. 3. Los Ayuntamientos, en el ámbito de sus competencias, pueden sustituir el
régimen de comunicación por el sistema de establecer la licencia de apertura de establecimientos para
determinadas actividades del anexo III. Dicha licencia municipal se tramita y resuelve simultáneamente
con la licencia urbanística cuando es preceptiva. En caso de que la licencia urbanística no sea preceptiva,
el régimen se aplica a la licencia de apertura de establecimientos. Para acogerse a dicho sistema es ne-
cesario aprobar previamente un reglamento municipal, que debe sujetarse a las siguientes bases: a) Debe
establecer las tipologías de actividades incluidas. b) Debe regular la documentación que se acompañe a
la solicitud de licencia urbanística. c) Debe establecer el trámite específico de información vecinal. d)
En aquello no regulado en las letras a, b y c rige la legislación de régimen local. 4. Cualquier cambio
sustancial que se produzca en las actividades comprendidas en el anexo III de la presente Ley también
queda sometido al régimen de comunicación o, si procede, a la licencia que establece el apartado 3. 5.
Si una de las actividades del anexo III se ejerce sin haber dado cumplimiento a las obligaciones estable-
cidas en los apartados 1, 2 y 4 o, si procede, sin disponer de la licencia a que se refiere el apartado 3, se
considera clandestina y puede ser clausurada por el Ayuntamiento».
111
La conformidad con la actividad se hacía patente por el transcurso del tiem-

po sin realizar manifestación alguna. La ausencia de oposición administrativa
significaba solo que la declaración y el autocontrol presentados ofrecían garan-
tías suficientes al órgano competente, no siendo en ningún caso sinónimo de
legalización. Si no mediaba resistencia pública, el «procedimiento» iniciado
por la declaración privada que constituía la comunicación no finalizaba con la
emisión de ningún acto administrativo243. Esta actitud silente durante el plazo
previsto nada tenía que ver con la desatención al deber de resolver de la Admi-
nistración. El deber de resolver era un requisito inexistente en el régimen de
comunicación; faltando, por lo tanto, el requisito sustancial e indispensable
para que la figura de silencio administrativo produjera, en dicho contexto, sus
efectos.
Si bien los poderes públicos no tenían potestad para permitir de forma ex-
presa el ejercicio de las actividades sometidas a comunicación, si conservaban
la posibilidad de prohibirlas, en base a su último deber de proteger los intereses
generales. La disconformidad con la actividad requería una oposición expresa
en forma de veto, cuya existencia vendría dada por la apreciación administrati-
va de las referencias provenientes de la autorregulación privada durante el pla-
zo del mes brindado al efecto. Solo la oposición de la Administración justifica-
ba que el procedimiento finalizara con un acto administrativo limitador de los
derechos de los particulares, ya fuera impidiendo sin tregua la actividad o so-
metiéndola a medidas correctoras.
III. LA COMUNICACIÓN AMBIENTAL EN LAS LEYES

AUTONÓMICAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA
CONTAMINACIÓN
1. Objeto y ámbito de aplicación
Las leyes autonómicas que regulan hoy la comunicación como técnica pre-
ventiva en el ámbito medioambiental confieren, a la misma figura, distintas
denominaciones. La calificación tradicional, originaria si se quiere, es la de
«comunicación ambiental»; término usado por la Ley catalana que la introdujo
en España, la Ley de Castilla y León, la Ley valenciana y en la actualidad tam-
bién la extremeña. La Ley canaria se refiere a ella sencillamente como comuni-
cación previa (comunicación previa a la instalación y apertura de actividades
clasificadas no sometidas al régimen de autorización) y la vasca, en sentido
parecido, la denomina comunicación previa de actividades clasificadas244.
Régimen de comunicación, op. cit., pp. 187 y ss.

243
El orden de análisis de cada una de estas leyes será de tipo cronológico. Es decir, de la primera
244
que introdujo la técnica de la comunicación ambiental a la última en hacerlo; teniendo en cuenta que,
con carácter previo a las normas autonómicas de trasposición de la Directiva de servicios, solo las leyes
de Cataluña, Castilla y León y Comunidad Valenciana regulaban esta figura. Así, la comunicación
112
La Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las

actividades de Cataluña –que sustituyó a la Ley 3/1998, de 27 de febrero– esta-
blece, como hacía su precedente, un sistema de intervención integral atendien-
do a la mayor o a la menor incidencia sobre el medio de las actividades. La
comunicación ambiental continúa siendo la técnica preventiva para el inicio de
actividades recogidas en el anexo tercero, con un matiz importante: desaparece
la previsión que facultaba a la Administración local a sustituir dicho régimen
por el de licencia. Previsión que se utilizó en no pocas ocasiones por los muni-
cipios que, desconcertados ante la nueva figura, dudaron de su efectividad en
materia de control. Hoy, el artículo 7 deja bien claro que en ningún caso me-
diante ordenanza puede someterse a licencia ambiental las actividades que la
Ley reserva al régimen de comunicación245.
La Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla y León

prevé el régimen de comunicación ambiental para las actividades de impacto o
efectos sobre el medio menos intensos, siguiendo también la técnica de los
anexos para relacionarlas. En sentido opuesto a la última previsión de la dispo-
sición catalana que acabamos de comentar, esta Ley permite que los Ayunta-
mientos sustituyan el régimen de comunicación por el de la licencia ambiental
para ciertas actividades, previa la aprobación de un reglamento u ordenanza que
las concrete, que regule la documentación que debe aportarse y que prevea el
trámite de información pública y vecinal246.
En la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de contaminación y calidad

ambiental de la comunidad valenciana, se observan algunas imprecisiones247.
La parte expositiva de esta norma, apartado IX, establece que queda en manos
de los Ayuntamientos «la recepción de la comunicación ambiental prevista para
actividades inocuas no sujetas a licencia ambiental». Con posterioridad, aun en
la motivación de la misma apartado XIII, el legislador manifiesta que «para
aquellas actividades no sometidas a autorización ambiental integrada ni a licen-
cia ambiental el único requisito que se les exige, dada su escasa incidencia
ambiental, es el de comunicar al Ayuntamiento en cuyo territorio vayan a ubi-
carse, su puesta en marcha y funcionamiento»248. De forma desconcertante, en
un sitio habla de actividades inocuas y en otro de actividades de poca inciden-
cia; y abonando esta confusión, el artículo 7.2 añade que el régimen de licencia
ambiental se introduce en la normativa extremeña, vasca y canaria más allá del año 2009 y a raíz de la
mencionada adaptación.
245
Es más, y en sentido totalmente contrario a la normativa que deroga, prevé que los ayuntamien-
tos puedan establecer este régimen para algunas actividades del anexo II sujetas a licencia ambiental
cuando si se sitúan en determinadas zonas urbanas y tienen una calificación urbanística determinada.
246
Artículo 58.3 de la Ley 11/2003, de 8 de abril.
247
Ley complementada por el Decreto 127/2006, de 15 de septiembre, del Consell, por el que se
desarrolla la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat, de prevención de la contaminación y calidad
ambiental.
248
Esta delimitación negativa del ámbito de aplicación del instituto de la comunicación ambiental
se reitera posteriormente en el articulado (artículo 65).
113
ambiental y el de comunicación ambiental sustituyen íntegramente al hasta ese

momento vigente en materia de actividades clasificadas (y por lo tanto, suscep-
tibles de afectar al medio, la salud y seguridad de las personas)249.
La Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Co-
munidad Autónoma de Extremadura, en su parte expositiva conceptúa la comu-
nicación ambiental como un instrumento de intervención ambiental250. Esta es,
por el momento, la única norma con rango de ley que acomete una definición
expresa: «documentación mediante la cual el promotor de una actividad o ins-
talación pone en conocimiento del órgano competente de la Administración
local los datos y demás requisitos exigibles para que se tenga por acreditado el
cumplimiento de las condiciones y requisitos técnicos ambientales exigidos
para la puesta en uso de las actividades e instalaciones». Su objeto es el de
«prevenir y controlar, en el marco de las competencias municipales, los efectos
sobre la salud humana y el medio ambiente de las instalaciones y actividades
sujetas a la misma». Especifica, con posterioridad, el anexo en el que se reco-
gen, realizando además una delimitación negativa de su ámbito de aplicación al
prohibir subyugar al mismo las actividades sujetas a autorización ambiental
integrada o a autorización ambiental unificada251.
La Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos pú-
blicos y otras medidas administrativas complementarias de Canarias, opta por
sustituir el régimen autorizatorio único precedente por un régimen al que deno-
mina «plural», pues contempla distintos instrumentos. El punto de partida que
adopta la norma es la distinción esencial entre lo que cabe entender por activi-
dades clasificadas y no clasificadas. Se conciben las primeras como «aquellas
que sean susceptibles de ocasionar molestias, y/o alterar las condiciones de sa-
lubridad y/o causar daños al medio ambiente y/o producir riesgo para las perso-
nas o para las cosas»; y las segundas como aquellas «actividades en las que no
concurra ninguno de los requisitos señalados para las actividades clasificadas o,
de hacerlo, lo haga con una incidencia no relevante»252.
En relación con las actividades clasificadas la Ley distingue dos técnicas de
intervención: la comunicación previa y la autorización administrativa. Pone
249
Si bien la Ley valenciana no define de forma explícita lo que cabe entender por comunicación
ambiental si lo hace con lo que cabe entender por comunicación previa tras la reforma obrada en la Ley por
el Decreto Ley y la Ley 2/2012, de 13 de enero y 14 de junio respectivamente, de medidas urgentes de
apoyo a la iniciativa empresarial y a los emprendedores, microempresas y pequeñas y medianas empresas
(pyme) de la Comunitat Valenciana: « el documento mediante el que el titular de la actividad pone en co-
nocimiento de la Administración pública correspondiente sus datos identificativos, ubicación física de la
instalación, actividad a realizar, y los demás requisitos que sean exigibles para el inicio de la actividad que
desea poner en funcionamiento, de acuerdo con el artículo 70.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».
250
Norma desarrollada por el Decreto 81/2011, de 20 de mayo, de autorizaciones y comunicación
ambiental.
251
Artículos 5, 68 y 69.2 de la Ley 5/2010, de 23 de junio.
252
Exposición de motivos y artículo 2 de la Ley 7/2011, de 5 de abril.
114
especial énfasis en que el régimen ordinario es el de la comunicación previa;

reservando una operatividad excepcional a la autorización administrativa253.
Esta será solo aplicable a las actividades que el Gobierno mediante decreto
determine «expresa y motivadamente», siempre que concurran dos circunstan-
cias: que, por sus propias características objetivas o su emplazamiento, presen-
ten un riesgo de incidencia grave o muy grave sobre los factores que clasifican
la actividad respectiva, y que de producirse tal incidencia, los efectos negativos
que se producirían fueren irreversibles o difícilmente reversibles254.
Esta norma que prescinde de la técnica de los anexos –en tanto todas las
actividades se someten a comunicación previa y las que se someten a autoriza-
ción deben explicitarse en el sentido ya apuntado– considera indirecta o implí-
citamente que la comunicación es aplicable a las actividades de incidencia no
grave o leve sobre el entorno255.
Finalmente, la Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del me-
dio ambiente del País Vasco, de forma similar a la catalana y a la castellano-
leonesa, somete hoy las actividades a un régimen de licencia administrativa o
comunicación previa en función de la mayor o menor afección que las mismas
puedan causar al medio ambiente, a las personas o a sus bienes. Utiliza asimis-
mo el sistema de los anexos, dando transparencia a los criterios utilizados para
configurarlos, siendo estos la dimensión y capacidad de producción de la insta-
lación, el consumo de agua, energía y otros recursos, la cantidad, peso y tipolo-
gía de los residuos generados, las potenciales emisiones a la atmósfera y a las
aguas, el riesgo de accidente y el uso de sustancias peligrosas.
La conclusión a la que llegamos en este primer apartado es que, por lo gene-
ral, la comunicación ambiental se utiliza en las leyes autonómicas como técnica
interventora con relación a actividades de baja incidencia ambiental; que, por
definición, no coinciden con las consideradas tradicionalmente como inocuas.
A pesar de que pocas disposiciones definen de forma expresa la comunicación
ambiental, su naturaleza jurídica es la de una comunicación previa tal y como
la regula hoy el artículo 71 bis de la Ley 30/1992 añadido por la Ley 25/2009,
de 22 de diciembre256; alineación que explica, en parte, la disparidad de deno-
minaciones que se le atribuyen.
253
Según el artículo 34 de esta ley, requerirá una comunicación previa la instalación y ejercicio de
las actividades no sometidas a licencia de actividad clasificada ni a autorización ambiental integrada.
254
Artículo 5 de la Ley 7/2011, de 5 de abril.
255
Afirmación que se confirma atendiendo al tipo de actividades que, en cumplimiento del man-
dato legal expuesto, aparecen en el anexo que contiene el Decreto 52/2012, de 7 de junio, por el que se
establece la relación de actividades clasificadas y se determinan aquellas a las que resulta de aplicación
el régimen de autorización administrativa previa.
256
A tenor de lo dispuesto en este artículo, se entiende por comunicación previa «aquel documen-
to mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus
datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una ac-
tividad». La comunicación produce «los efectos que se determinen en cada caso por la legislación co-
rrespondiente» y permite, con carácter general, «el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el
115
2. Eficacia
Las normas autonómicas establecen un marco general mínimo aplicable de

la comunicación ambiental, dejando que sea la Administración local la que a
través de sus ordenanzas municipales vaya al detalle desarrollando su régimen
jurídico y procedimiento257.
Esto justificaría, a lo mejor, el hecho de que no todas las leyes establezcan el
momento a partir del cual puede iniciarse la actividad. Alguna, en efecto, al no
contener previsión al respecto, deja abierta la posibilidad de optar por el inicio
inmediato tras la presentación de la comunicación o por el establecimiento de un
plazo previo en el que el órgano administrativo pueda manifestar su oposición.
Ejemplo de esta falta de concreción lo son la Ley 5/2010, de 23 de junio, de
prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura y
la Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla y León. Nin-
guna de las dos normas delimita el tiempo para el comienzo de las actividades.
En la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control am-
biental de las actividades, la comunicación deja de estar sometida al plazo de un
mes en el que la Administración podía ejercer su potestad de veto258. Con la nor-
mativa de 2009 (artículo 52.5) efectuada la comunicación el ejercicio de la acti-
vidad puede iniciarse sin más dilación. También la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de
prevención de contaminación y calidad ambiental de la comunidad valenciana, en
su articulado original contenía la sumisión al mismo plazo; sin embargo, en la
nueva redacción dada al número 65259 no se hace mención siquiera al momento
exacto en que puede llevarse a cabo el ejercicio empresarial.
La Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio ambiente del País
Vasco, no preveía la figura de la comunicación como técnica de intervención.
Tras la reforma obrada por la Ley 7/2012, de 23 de abril, de modificación de
diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciem-
bre, se añadió un precepto, el 62 bis, en el que se regula y se la dota de eficacia
instantánea. Lo mismo que prevé el artículo 35.3 de la Ley 7/2011, de 5 de
abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos de Canarias.
inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comproba-
ción, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas». Este precepto recoge
además la posibilidad de presentar la comunicación incluso «dentro de un plazo posterior al inicio de
la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente».
257
Por ejemplo, el artículo 71.1 de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambien-
tal de la Comunidad Autónoma de Extremadura establece que «el procedimiento para la comunicación
ambiental será el previsto en las ordenanzas municipales, y deberá incluir, en todo caso, lo establecido
en el presente artículo y en su desarrollo reglamentario…».
258
Tal y como preveía la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la Administra-
ción ambiental.
259
Redacción según Ley 2/2012, de 14 de junio, de la Generalitat, de medidas urgentes de apoyo
a la iniciativa empresarial y los emprendedores, microempresas y pequeñas y medianas empresas de la
Comunitat Valenciana y el Decreto-ley 2/2012, de 13 de enero, del Consell, con el mismo título.
116
La tendencia es, por tanto, la de sustituir el efecto diferido de la comunica-

ción por la eficacia inmediata, facultando al particular al inicio de su actividad
desde el momento en que la presenta en sede administrativa.
La adaptación a la regulación de la figura de la comunicación previa conte-
nida en la Ley 30/1992 es un hecho indiscutible; aunque la misma no cierre la
puerta, según ha sido interpretado, a la configuración original de esta técnica en
el ámbito medioambiental260.
3. Responsabilidad y control
Es común en las leyes analizadas la explícita referencia a la responsabilidad

del ámbito privado que existía solo de forma implícita en la versión anterior,
por ejemplo, de la Ley de intervención integral catalana o de la Ley valenciana
de contaminación y calidad ambiental –por citar las primeras leyes autonómi-
cas en regular el régimen estudiado–.
Todas las normas subrayan ahora que las actividades sometidas a comunica-
ción se iniciarán bajo la exclusiva responsabilidad de los titulares de la activi-
dad y de las entidades o personal técnico que hayan redactado el proyecto o
memoria o realizado la certificación que en su caso se exija261.
El traslado al ámbito privado de la entera responsabilidad por el inicio de
actividades sometidas al régimen de comunicación ambiental es coherente con
su actual configuración. En ella se desvanece, sin paliativos, el control a priori
de carácter administrativo, pues ni siquiera puede entenderse que exista en to-
dos los casos una mera comprobación formal o documental antes del comienzo
empresarial.
La inmediatez de los efectos de esta figura ha hecho desaparecer, como aca-
bamos de constatar, el plazo brindado a la Administración para el ejercicio de
su potestad de veto. Cualquier intervención pública se desarrolla, entonces,
cuando la actividad está en pleno funcionamiento.
En algunos casos las normas optan por reseñar, en los artículos dedicados al
procedimiento de comunicación, que los Ayuntamientos ante los que se presen-
ta pueden comprobar, «en cualquier momento», la veracidad de los documentos
260
«Debería incluirse de forma más clara la posibilidad de que se establezca un plazo determinado
que medie entre la presentación de la declaración o comunicación y ‘el reconocimiento o ejercicio de
un derecho o el inicio de una actividad’ (que normalmente se produce desde la presentación). Aun
cuando el apartado 3 ya prevé indirectamente esta posibilidad (pues puntualiza que tal efecto se produ-
cirá ‘con carácter general’ y admite con ello posibles excepciones)...», Dictamen del Consejo de Esta-
do 99/2009, p. 41. Véase al respecto mi artículo «Declaración responsable y comunicación previa: su
operatividad en el ámbito local», Anuario de Derecho local 2009, Fundación Democracia y Gobierno
Local, pp. 277 y ss.
261
Art. 71.7 de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de Extremadura; artículo 52.5 de la Ley 20/2009, de
4 de diciembre, de Cataluña; artículo 62.5 bis de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, del País Vasco.
117
y datos presentados y el cumplimiento de los requisitos262. Otras veces la refe-

rencia al ejercicio de este tipo de comprobaciones por parte de los servicios
municipales no se ubica en los preceptos dedicados a la comunicación, pero sí
se deduce de aquello dispuesto en los apartados reservados a la inspección y el
control263.
En materia de control, la norma extremeña establece la posibilidad de que
mediante reglamento se instaure un sistema de revisiones periódicas, en fun-
ción de la necesidad de comprobar «las emisiones de la actividad a la atmósfe-
ra o al agua o la caracterización de determinados residuos»264.
La Ley catalana prevé un régimen de controles periódicos, aunque la termi-
nología utilizada lleva a confusión. Utiliza la voz «autocontroles» que evoca, en
cualquier caso, un tipo de comprobación que se situaría en el terreno de lo priva-
do. Sin embargo, la ubicación del artículo y su propia denominación («régimen
de los controles periódicos») parece descartar que se trate de una directriz diri-
gida a los particulares titulares de las actividades, situando en el ámbito munici-
pal este tipo de función que, en cualquier caso, se regula como potestativa265.
Esta Ley remite al «personal debidamente habilitado de la Administración»
la competencia para el ejercicio de la actuación inspectora; personal que tiene,
en cualquier caso, la consideración de agente de la autoridad. Cabe tener en
cuenta, aun así, que según lo previsto en la Disposición transitoria tercera de la
Ley continúa siendo de aplicación el Decreto 170/1999, de 29 de junio, por el
que se aprueba el Reglamento provisional regulador de los entes ambientales de
control –en tanto no se apruebe la regulación general de las entidades colabora-
doras de la Administración que establece la misma–. Esta norma detalla la par-
ticipación de las entidades colaboradoras en todas las fases de control que ins-
taura la normativa de intervención integral.
La Ley extremeña –y de forma similar la valenciana y la vasca266– recalca
asimismo que el personal que desempeñe la función inspectora será designado,
de forma expresa, entre el personal funcionario. Se prevé, con todo, que personas
adscritas a entidades de derecho público o privado debidamente autorizadas (y,
262
Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Comunidad Valenciana, artículo 65.5 y Ley 5/2010, de 23 de
junio, de Extremadura, artículo 72.
263
Ley 3/1998, de 27 de febrero, del País Vasco, artículo 106.2; Ley 7/2011, de 5 de abril, de
Canarias, artículo 54.1 y Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de Cataluña, artículo. 74.3.
264
Artículo 72.2 de la Ley 5/2010, de 23 de junio.
265
Artículo 73. «Régimen de los controles periódicos: 1. Las actividades incluidas en el anexo III
pueden someterse al régimen de autocontroles periódicos, atendiendo a la necesidad de comprobar
emisiones de la actividad a la atmósfera, como por ejemplo ruidos, vibraciones, luminosidad u otros, y
al agua, o la caracterización de determinados residuos, cuyo resultado se verifica de conformidad con
lo que establece la ordenanza municipal. 2. Las actividades ganaderas quedan sujetas al plan de control
de la gestión de las deyecciones ganaderas y otros fertilizantes nitrogenados, que ejecuta el departa-
mento competente en materia de agricultura y ganadería».
266
Artículo 68.2 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, y artículo 106.3 de la Ley 3/1998, de 27 de fe-
brero, respectivamente.
118
por lo tanto, con la capacidad y calificación técnica adecuada), puedan auxiliar al

personal inspector en sus tareas de vigilancia, inspección y control, siempre que
no tengan intereses directos en los resultados de dichas actuaciones, actúen bajo
su autoridad y supervisión, y se establezca así reglamentariamente267.
IV. LA COMUNICACIÓN AMBIENTAL EN LAS ORDENANZAS

MUNICIPALES
El art. 41 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, incorpo-

ró el artículo 84 bis a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del
régimen local268 que establece, desde entonces, que con carácter general el ejer-
cicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de
control preventivo.
Las entidades locales solo pueden someter actividades a previa licencia
cuando la decisión quede justificada y sea proporcionada en relación con las
que concurran razones imperiosas de interés general que afecten a la protección
del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud pú-
blica, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio
público.
El artículo 84 ter hace recaer sobre las entidades locales, pues, el estableci-
miento y la planificación de los procedimientos de comunicación necesarios y
de los de mecanismos de control a posteriori cuando decidan no someter a au-
torización habilitante y previa el ejercicio de las actividades269.
En este contexto, puede afirmarse que con carácter general el ámbito municipal
está respondiendo de manera pronta y responsable a sus obligaciones, con mayor
o menor acierto en lo que al contenido de las normas aprobadas se refiere270.
La revisión de este capital precepto de la LRBRL –primero por las leyes de
transposición de la Directiva y con carácter ulterior por la Ley de economía
sostenible– es evidencia de la transformación normativa en lo que a la simplifi-
cación de procedimientos y la instauración del control a posteriori se refiere. El
último eslabón de esta evolución lo constituye la ya mencionada Ley 12/2012,
de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de
determinados servicios.
267
Artículo 147.1 y 2 de la Ley 5/2010, de 23 de junio. La Ley canaria, por el contrario, no con-
tiene mención expresa a esta posibilidad y tampoco la vasca (artículos 53 de la Ley 7/2011, de 5 de
abril y artículo 64 Ley 3/1998, de 27 de febrero, respectivamente).
268
En adelante LRBRL.
269
La Disposición adicional octava de la Ley 2/2011 limitó en el tiempo la adaptación de la nor-
mativa de las Comunidades Autónomas y las entidades locales a las nuevas previsiones de la LRBRL,
otorgándoles el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la misma el 6 de marzo de 2011.
270
No han proliferado, sin embargo, las ordenanzas tipo por entes supramunicipales con alguna
excepción, como el modelo de ordenanza de comunicación previa para el ejercicio de determinadas
actividades de la Diputación de Badajoz de junio de 2012.
119
Esta disposición ensancha cuantiosamente el ámbito objetivo de aplica-

ción de comunicaciones previas y declaraciones responsables previsto por la
normativa de servicios extendiéndolo –y en ello radica su novedad– a reduc-
tos de la técnica autorizatoria sitos en el ámbito urbanístico y medioambien-
tal. Con ella están mandadas a desaparecer –bajo ciertas condiciones– licen-
cias de obras, de actividad e incluso las licencias ambientales de actividades
clasificadas271.
Las entidades locales tienen a partir de ahora un indiscutible protagonismo
en la compleja e intensa tarea de adaptarse a las reformas estructurales y con-
ceptuales que requiere el cambio de eje vertebrador de las potestades de inter-
vención administrativas. Sobre dichos entes recae la definición de los procedi-
mientos de aplicación del control o comprobación ex post de las comunicaciones
previas, pudiendo recurrir en cualquier caso a la colaboración privada de enti-
dades habilitadas272.
1. Ámbito de aplicación de la comunicación ambiental: las actividades

poco contaminantes e inocuas y la funcionalidad de la declaración
responsable
La primera contrariedad que detectamos en las ordenanzas locales afecta de

manera directa al ámbito de aplicación de la figura objeto de estudio. Algunas
normas utilizan la técnica de la comunicación ambiental para el inicio de acti-
vidades que califican, seguidamente, de inocuas. Otras, la prescriben en rela-
ción con las que entienden de poca incidencia ambiental.
En uno y otro caso el régimen jurídico de la técnica de la comunicación es,
con mayor o menor medida, el mismo. La pregunta es si las actividades que
271
Siendo el ámbito de aplicación las actividades comerciales minoristas y de prestación de deter-
minados servicios –realizados en establecimientos permanentes situados en cualquier parte del territo-
rio nacional con una superficie útil inferior a 300 metros cuadrados–, se suprimen la licencia previa de
instalaciones, de funcionamiento o actividad y «otras de clase similar o análogas que sujeten a previa
autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura
del establecimiento correspondiente». Desaparece asimismo la licencia de obras de acondicionamiento
de locales para desarrollar la actividad comercial siempre que no requieran proyecto de obra. Con todo,
solo quedan al margen de lo dispuesto en la Ley las actividades desarrolladas en dichos establecimien-
tos que «tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico o en el uso privativo y ocupación de los
bienes de dominio público» (artículos 2 y 3).
272
Así lo prevé la Disposición adicional segunda de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre. Sobre el
papel de las entidades colaboradoras de la Administración en materia de medioambiente véase Noguei-
ra López, A., «El control ambiental de las actividades de servicios. Competencias y seguridad ambien-
tal ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administración», Dere-
cho ambiental y transformaciones de la actividad de las Administraciones públicas, Pigrau Soler, A.,
y Casado Casado, L., (Dirs.), Atelier, Barcelona, 2011, pp. 97-122. Ver también Canals Ametller,
D., «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», en
el libro colectivo con idéntico título, dirigido por Galán Galán, A y Prieto Romero, C., Huygens,
Barcelona, 2010, pp. 21 a 52.
120
unos califican de inocuas y otros de poco relevantes desde el punto de vista

del medio ambiente son distintas. Y la respuesta, según lo hasta ahora anali-
zado, es que sí.
Es, por lo tanto, necesario proceder a una armonización que dote de cohe-
rencia y uniformidad al ámbito de aplicación de esta técnica. Desde el punto
terminológico sin duda273, pero además sustantivamente.
Someter a comunicación ambiental las actividades inocuas es, en efecto,
una novedad; aunque su justificación resulta, cuanto menos, dudosa. Esta duda
no se plantearía si se dispusiera para las mismas sencillamente una comunica-
ción «previa» –como, por otro lado, es desde hace ya tiempo habitual en ciertas
autonomías274–, sin embargo la calificación de «ambiental» acarrea confusión.
Las actividades inocuas se han definido tradicionalmente en oposición a las
consideradas clasificadas, entendidas estas como molestas, insalubres, nocivas
y peligrosas; sometidas, por lo demás, a distintos instrumentos de intervención
ambiental.
La comunicación para este tipo de actividades suele sustituir la tramitación
del procedimiento de licencia de apertura; y, en consecuencia, no constituye un
instrumento de protección del medio porque, por definición, estas actividades
no le afectan ni mínimamente275.
Municipios como Barcelona, Alicante o más modestos optan, en la misma
ordenanza, por someter ciertas actividades a comunicación ambiental y a co-
municación previa las inocuas276. El régimen es en esencia el mismo, si bien
273
Algunas normas llegan a utilizar denominaciones ciertamente confusas, como la de «Régimen
de comunicación ambiental mediante declaración responsable» que utiliza el Ayuntamiento de Novel-
da en su página web, respecto de todas las instalaciones o actividades no sometidas a autorización
ambiental integrada ni licencia ambiental aparentemente inocuas. Sin embargo, en la recién aprobada
Ordenanza reguladora del procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas y ambientales
y figuras afines de este municipio, de 14 de enero 2013, no se utiliza dicha expresión.
274
En Cataluña, por ejemplo, el Decreto 179/1995, de 13 junio, por el que se aprueba el Regla-
mento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, regula la comunicación previa para la
ejecución de determinadas obras para las cuales no sea necesaria la presentación de proyecto o para el
ejercicio de actividades no clasificadas.
275
Así, diríamos que para la apertura de una actividad inocua debe solicitarse solo la licencia o
comunicación previa de obras –si es el caso– y la comunicación previa o declaración responsable de
actividad.
276
Ordenanza municipal de actividades y de la intervención integral de la Administración ambien-
tal de Barcelona, aprobada el 30 de marzo de 2001 (BOP núm. 113, de 11de mayo de 2001); Ordenan-
za municipal reguladora del procedimiento para otorgar licencias urbanísticas y ambientales, declara-
ciones responsables y comunicaciones previas del Ayuntamiento de Alicante, aprobada el 29 de enero
de 2010 (BOP núm. 30, de 15 de febrero de 2010) y Ordenanza municipal para el ejercicio de activi-
dades no sometidas a licencia ambiental. Régimen de comunicación, verificación y transmisión de
actividades del municipio de Aguilar de Campoo, de 26 de marzo de 2012.
La Ordenanza municipal de intervención ambiental en materia de actividades del municipio de Muro
de Alcoy, de 17 de octubre de 2012, por ejemplo establece que el régimen de comunicación ambiental
previa se aplicará a aquellas actividades inocuas no sujetas a autorización ambiental ni a licencia ambien-
tal, con las excepciones comprendidas en la Ley. Así, prevé dos tipos de comunicación ambiental previa:
121
pueden existir distinciones relevantes. Según el artículo 13 de la Ordenanza de

Barcelona, por ejemplo, una vez comunicadas las actividades inocuas no se
someten a ningún régimen de control ni a revisiones periódicas, sin perjuicio,
claro está, que la Administración municipal pueda ejercer, en cualquier mo-
mento, su potestad de inspección. Al margen de contadas excepciones no es
habitual encontrar en las ordenanzas una definición de lo que cabe entender por
comunicación previa o por comunicación ambiental277.
Algunas normas locales utilizan esta última para las actividades con poca
incidencia, y una declaración responsable para las de carácter inocuo278; y otras
hacen justamente lo contrario; como sucede en la de la ciudad de Valencia, que
instaura la declaración responsable como instrumento de intervención ambien-
La comunicación ambiental previa tipo A, que se refiere a aquellas actividades inocuas en el sentido
descrito; y la comunicación ambiental previa tipo B para aquellas actividades exceptuadas de la interven-
ción ambiental previa mediante licencia ambiental de acuerdo con lo establecido en la Ley. En relación
con estas últimas, el artículo 18.2 determina que, al amparo de lo establecido en la legislación estatal, se
trata de aquellas «actividades exceptuadas del régimen de licencia ambiental por tratarse de actividades
minoristas o de prestación de determinados servicios, realizados a través de establecimientos permanen-
tes, cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados», debien-
do la Ley determinar el tipo de actividades, las características y los supuestos sujetos a este régimen.
277
Por ejemplo la Ordenanza no fiscal reguladora de las actividades sometidas al régimen de co-
municación ambiental en la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Co-
munidad Autónoma de Extremadura de 25 octubre de 2012, del municipio de Bancarrota, define la
comunicación ambiental como «la actuación administrativa que tiene por objeto prevenir y controlar,
en el marco de las competencias municipales, los efectos sobre la salud humana y el medio ambiente
de las instalaciones y actividades sujetas a la misma, que se determinan en el Anexo VII de la Ley
5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadu-
ra», artículo 1.
Otros municipios, como Monesterio –en la Ordenanza municipal reguladora de licencias de activi-
dad, apertura, comunicación ambiental y otras declaraciones responsables para la puesta en funciona-
miento de establecimientos y actividades, de 4 de junio de 2012– o Villafranca de Barros –en la Orde-
nanza municipal reguladora de licencias de actividad, apertura, comunicación ambiental y otras
declaraciones responsables para la puesta en funcionamiento de establecimientos y actividades, de 4 de
febrero de 2011– definen por un lado lo que se entiende por comunicación previa y por otro lo que es
una comunicación ambiental. Así, la comunicación previa la constituye «el documento mediante el que
los promotores que deben efectuar la declaración responsable ponen en conocimiento del Ayuntamien-
to sus datos identificativos y demás requisitos exigibles en esta Ordenanza para el inicio de la actividad
o para la obtención de la licencia de obras» y la comunicación ambiental sería «el acto comunicado
mediante el cual el promotor de una actividad o instalación aporta documentación para poner en cono-
cimiento del Ayuntamiento los datos y demás requisitos exigibles para que se tenga por acreditado el
cumplimiento de las condiciones y requisitos técnicos ambientales exigidos para la puesta en funcio-
namiento de actividades e instalaciones de escasa incidencia ambiental, en concreto las recogidas en el
anexo VII de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de Prevención y Calidad Ambiental». La comunicación
ambiental sustituye al procedimiento que regulaba el Reglamento de actividades molestas, insalubres,
nocivas y peligrosas, aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, y recoge además las
prescripciones relativas a residuos, emisiones, vertidos, contaminación acústica y lumínica que no son
de competencia autonómica o estatal.
278
Una declaración responsable mediante acto comunicado para las actividades inocuas regula el
artículo 11 de la Ordenanza reguladora de las actividades sometidas al régimen de comunicación am-
biental en la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autóno-
ma de Extremadura del municipio de Torremocha, y lo mismo hacen las ya mencionadas ordenanzas
de Villafranca de Barros y Monesterio (ambas en el artículo 13).
122
tal en relación con las actividades clasificadas, reservando la comunicación

ambiental para las inocuas279.
A pesar del imparable avance de la declaración responsable en otros ámbitos
de actuación –y de ejemplos casi únicos como el que acabamos de mencionar–,
en el control integrado de la contaminación la comunicación ambiental sigue
siendo la técnica elegida de forma totalmente predominante.
En la línea marcada por leyes como la Ley 7/2011, de 5 de abril, de activi-
dades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas
complementarias de Canarias280, la declaración responsable ha pasado a inte-
grarse con otra funcionalidad en el contexto de las actividades de menor inci-
dencia. Algunas ordenanzas introducen, en efecto, junto con la comunicación
ambiental previa la declaración responsable de los técnicos competentes (habi-
tual en caso de proyectos no visados), como sucede por ejemplo en las del
Ayuntamiento de Castelldefels o de Castellón. Mérida y Xirivella, entre otros
muchos municipios, prevén la comunicación ambiental con declaración res-
ponsable del titular de la actividad y no del técnico, con fórmulas estándar en
las que la persona que la suscribe manifiesta bajo su responsabilidad que cum-
ple con todos los requisitos establecidos en las Leyes autonómicas de protec-
ción ambiental, que dispone de toda la documentación que así lo acredita y que
se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad.
2. Los procedimientos simplificados de tramitación
Uno de los ámbitos en los que la normativa local está centrando su empuje
sistematizador es en la instauración de procedimientos simplificados de trami-
tación: en la articulación del procedimiento de la comunicación ambiental y el
de obtención de otros títulos habilitantes cuya última finalidad no deja de ser,
en definitiva, coincidente281.
En todas las Leyes autonómicas analizadas la comunicación ambiental se
formaliza una vez acabadas, si es el caso, las obras e instalaciones. Es decir, tras
la obtención de la licencia urbanística correspondiente o la comunicación pre-
via de obras282.
279
Ordenanza reguladora de obras de edificación y actividades del Ayuntamiento de Valencia, de
29 de junio de 2012 (BOP el 16 de julio de 2012), artículos 39 y ss.
280
La Ley 7/2011, de 5 de abril, en su artículo 35.2 establece que acompañará a la comunicación
previa una declaración responsable del titular de la actividad.
281
Sobre el impulso de este tipo de simplificación por la Directiva de servicios, véase entre otros
Canals Ametller, D., «Simplificación administrativa y Directiva de Servicios: objetivos, medios e
incidencias», en «Impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho Ad-
ministrativo», XII Monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Gobierno de Ara-
gón, Zaragoza, 2010, pp. 297 a 335.
282
El Decreto extremeño número 81/2011, de 20 de mayo, entre otros, en relación con las obras e
instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad que no requieran licencia ni comunicación
123
Por lo que se refiere a la obtención de la tradicional licencia de actividad

la normativa no es unánime a la hora de ubicarla en el camino de puesta en
marcha de una actividad sometida a comunicación ambiental. Se identifi-
can, entonces, tres opciones: anterior, simultánea o implícita y posterior a la
misma.
Algunas leyes prescriben la tenencia previa de las «licencias sectoriales ne-
cesarias» que las normas determinen. La Ley catalana 20/2009, de 4 de diciem-
bre, por ejemplo, reitera que si bien una vez presentada la comunicación puede
ejercerse la actividad, debe disponerse de «los títulos administrativos habilitan-
tes o controles iniciales que, de acuerdo con la normativa sectorial no ambien-
tal, sean preceptivos». La misma previsión contiene la Ley 3/1998, de 27 de
febrero, del País Vasco y similar la Ley canaria 7/2011, de 5 de abril283. No
queda del todo claro si dentro de estas licencias previas cabe incluir la de acti-
vidad. En principio debiéramos pensar que no. En primer lugar, porque la licen-
cia de actividad no constituye en sentido estricto una licencia sectorial (como
pudieran ser las sanitarias, las relativas a prevención de incendios, etc.). En
segundo lugar, porque la comunicación ambiental es una técnica que faculta,
por ella misma, al inicio de las actividades.
En otras normas, la sumisión al régimen de comunicación ambiental lleva
implícita la obtención de la licencia de apertura, no siendo necesaria entonces
su previa detentación, como prevé la Ley valenciana 2/2006, de 5 de mayo284.
Finalmente, existen autonomías que optan por el otorgamiento de la licencia
de usos y actividades una vez presentada la comunicación ambiental, como es
el caso de la Ley 5/2010, de 23 de junio, extremeña285.
Las Ordenanzas locales como decíamos van un poco más allá, sobre todo en
lo relativo a la integración de la licencia de obras y la comunicación ambiental.
Lo más destacable es que se empieza a instaurar la llamada «resolución
previa urbanística introduce –en un intento de dar respuesta a todos los posibles escenarios– la obliga-
toriedad de acreditar la compatibilidad urbanística de la actividad mediante un informe previo del
Ayuntamiento (artículo 37.4).
283
Artículo 52.5 de la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, y artículo 62.5 bis de la Ley vasca
3/1998, de 27 de febrero. Interesante resulta ser, además, lo establecido en el artículo 6. 3 de la Ley
canaria 7/2011, de 5 de abril, que determina que pueda el Gobierno canario, mediante decreto, eximir
la «preceptividad» de los instrumentos de intervención previa que contiene (entre ellos, claro está, la
comunicación), respecto de aquellas «actividades e instalaciones sujetas a un acto de habilitación pre-
vio en cuyo procedimiento se inserte un régimen de control igual o superior al establecido» en la ley.
Así, en estos casos, «la licencia de actividad clasificada o instrumento de intervención previa aplicable
[la comunicación] se entenderá implícita en la resolución que ponga fin al mencionado procedimiento
de habilitación previa, y la competencia que, en materia de tales actividades clasificadas, corresponde
a la Administración local se entenderá sustituida por la emisión del informe municipal previo y precep-
tivo que haya de emitirse en dicho procedimiento sobre la adecuación de la actividad a las ordenanzas
e instrumentos de planeamiento, cuyo contenido, de ser desfavorable o imponer condicionantes, será
vinculante para la autoridad competente para resolver sobre la habilitación de la actividad».
284
Artículo 65.3 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo.
285
Artículo 71. 6 de la Ley 5/2010, de 23 de junio.
124
única»286. La Ordenanza de la ciudad de Valencia constituye, por su alcance y

concreción, un arquetipo de los procedimientos de tramitación conjunta de li-
cencia de obras y comunicación ambiental previa o declaración responsable
para la apertura de la actividad287.
Cabe tener en cuenta, no obstante, que el concepto de «tramitación conjun-
ta» y de «resolución única» puede albergar distintas formas de proceder, en las
que cabe la integración de procedimientos en sentido estricto, pero también la
tramitación simultánea de los mismos.
En Muro de Alcoy, por ejemplo, si el local donde se pretende desarrollar la
actividad necesita ser habilitado mediante la realización de obras, se prevé la tra-
mitación conjunta con el instrumento de intervención ambiental, siendo entonces
suficiente la aportación de un único proyecto o documento técnico que incluya
los aspectos medioambientales y los relativos a la obra. En este caso debería ha-
blarse preferentemente de tramitación integrada, desde nuestro punto de vista.
La Ordenanza de Denia sería paradigma de una regulación no tanto integra-
da como simultánea para procedimientos de licencia de obras –menores y ma-
yores– y comunicación ambiental con, eso sí, resolución en un solo acto. En
este municipio se tramitan ambas solicitudes a la vez, mediante «piezas separa-
das para cada procedimiento administrativo según sus trámites propios»288.
En lo relativo a la licencia de actividad, en algunos municipios se expide ya
con carácter simultáneo a la licencia urbanística en los expedientes de activida-
des inocuas y en los expedientes sujetos a comunicación ambiental que requie-
ren la ejecución de obras289.
286
Véase la Ordenanza municipal reguladora de actividades sujetas a licencia ambiental y comu-
nicación ambiental de Benicàssim , de 24 de julio de 2009.
287
29 de junio de 2012 (BOP el 16 de julio de 2012), artículo. 47.
288
En esta Ordenanza se considera una deficiencia esencial la falta de alguna de las solicitudes para
su tramitación simultánea pudiendo ser, no obstante, subsanada; dando lugar a la paralización del plazo
máximo de resolución del procedimiento. Si ya están cumplimentados los requisitos y trámites en orden
a la obtención de la licencia de obra y quedan pendientes los requisitos para la obtención de la comuni-
cación ambiental, se hace constar en el expediente de la primera dicha circunstancia mediante informe
municipal, advirtiendo al interesado que en atención al principio de resolución única, el plazo para re-
solver la licencia de obra queda suspendido hasta la obtención de la comunicación ambiental.
Prevé, por lo demás, un solo supuesto en el que es posible otorgar licencia de obras antes de la co-
municación ambiental: cuando la persona que «tenga la disponibilidad civil del inmueble asuma la
plena responsabilidad de las consecuencias que pudieran derivar de la eventual denegación de las auto-
rizaciones de actividades, debiéndose hacer constar dicha asunción de la plena responsabilidad, en ins-
trumento público notarial o ante el secretario del Ayuntamiento o funcionario en quien delegue».
La licencia de obra y la licencia o comunicación ambiental son, en cualquier caso, objeto de una
sola resolución o acuerdo para su otorgamiento en un solo acto. Véanse los artículos 13, 30, 32 de la
Ordenanza reguladora de las licencias urbanísticas y ambientales, declaraciones responsables, comu-
nicaciones previas y otros actos urbanísticos municipales del municipio de Denia (BOP núm. 161, de
24 de agosto de 2011).
289
Así sucede en la Ordenanza municipal reguladora de licencias de actividad, apertura, comuni-
cación ambiental y otras declaraciones responsables para la puesta en funcionamiento de estableci-
125
En otros se ha optado por resolver sobre la licencia de apertura justo tras la

presentación de la comunicación ambiental y conjuntamente con el documento
de conformidad de esta última290.
Si bien la tendencia es la de integrar procedimientos, muchas ordenanzas
prevén todavía la obtención de la licencia de actividad con posterioridad a la
presentación de la comunicación ambiental291.
Resulta evidente que el legislador debe realizar un esfuerzo por armonizar el
procedimiento que ha de seguir la apertura de establecimientos y la puesta en
funcionamiento actividades con incidencia en el entorno; conjugando adecua-
damente la previsiones medioambientales y la regulación sectorial que afecta la
planificación económica.
Desde nuestro punto de vista, no tiene sentido predicar la eficacia inme-
diata de la comunicación ambiental mientras siga siendo preceptiva la poste-
rior licencia de actividad. Esta inmediatez constituiría una falacia. La solu-
ción pasaría por suprimir dicha licencia o entenderla implícita en el régimen
de comunicación, como desde hace años la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de
prevención de contaminación y calidad ambiental de la comunidad valencia-
na prescribe.
El panorama combinatorio de técnicas de intervención administrativa para
el inicio de actividades sometidas a comunicación ambiental está destinado a
cambiar, se intuye que incluso drástricamente, tras la entrada en vigor de la Ley
12/2012, de 26 de diciembre. La desaparición –bajo condiciones– de las licen-
cias de obras y actividades y su sustitución por comunicaciones previas o decla-
raciones responsables puede plantear escenarios interesantes. Este futuro próxi-
mo en el que una actividad podrá comenzarse sin ningún tipo de control
administrativo previo, tal vez lleve al legislador a replantear los parámetros en
base a los que, en sentido amplio, las clasifica.
Veremos, en los próximos meses, cómo se adapta el ámbito local a los retos
de la simplificación y disminución de cargas que la normativa impone.
mientos y actividades, de 4 de febrero de 2011 de Villafranca de Barros; en la de 4 de junio de 2012 de

Monesterio y en otras muchas de municipios de la provincia de Badajoz.
290
Por ejemplo, el artículo 32 de la Ordenanza municipal de intervención ambiental en materia de
actividades del municipio de Muro de Alcoy, de 17 de octubre de 2012, establece que presentada la
comunicación ambiental, «el órgano competente resolverá extendiendo documento de conformidad
con la comunicación presentada y otorgando licencia de apertura con efectos desde el día siguiente a
la presentación de la comunicación».
291
En términos generales, el esquema de todo el procedimiento tendente a la apertura de una
instalación o actividad sujeta a comunicación ambiental podría ser el siguiente: solicitud de licencias
municipales al Ayuntamiento por parte del particular –tramitación de las licencias municipales o en
su caso comunicaciones previas (obras, residuos, declaraciones de impacto ambiental, etc.)–, obten-
ción de la licencia de obras –realización de las obras por el particular- presentación de la comunica-
ción ambiental al Ayuntamiento, solicitud de licencia de actividad-obtención de la licencia de acti-
vidad –inicio de la actividad por el promotor–, seguimiento de la comunicación ambiental por el
Ayuntamiento.
126
La simplificación administrativa ha de juzgarse como un todo, sin quedar

deslumbrados por la inmediatez del ejercicio de derechos que permite la técnica
de la comunicación. Simplificación incluye integración de procedimientos.
Esta integración no se consigue regulando en una misma norma la intervención
urbanística y ambiental; sí se hace, como pasa en muchas ocasiones, a modo de
compartimentos estancos.
Junto a la actividad autorizatoria preventiva –a la que los Ayuntamientos no
pueden en algunos casos renunciar y en otros, a la vista está, no quieren–, las
ordenanzas municipales, en línea con las disposiciones autonómicas, están in-
troduciendo una serie de «cautelas» cuya presencia pasaremos ahora a analizar.
3. Las «cautelas»: los certificados de compatibilidad urbanística

y las consultas
Se observa en las normas municipales un progresivo establecimiento de re-

quisitos extras –«cautelas»– que no hacen si no incrementar los trámites pre-
vios a la presentación de la comunicación que debe realizar el particular. Cons-
tituyen, en algunos casos, auténticas cargas para el ejercicio de su derecho pues,
sin lugar a dudas, lo condicionan.
La Administración pretende con ello asegurar el sometimiento de las activi-
dades a la normativa desde distintas perspectivas: ya sea la compatibilidad ur-
banística o de uso de la actividad, ya sea su propia inclusión en alguno de los
regímenes de intervención ambiental.
Así, el Ayuntamiento de Barcelona, bajo el título «comprobación previa de
la clasificación y del procedimiento», prevé la posibilidad de que, antes del
inicio de cualquiera de los procedimientos que regula, pueda el interesado soli-
citar a la Ponencia Ambiental Municipal la comprobación de que la actividad
que pretende proyectar se incluye en el anexo correspondiente y conocer cuál
es, en consecuencia, el camino que debe seguir. El órgano correspondiente rea-
liza la comprobación con base en la documentación y datos facilitados por el
particular, de modo que la norma excluye el carácter vinculante de la misma
respecto las actuaciones que deban luego seguirse292.
El certificado de compatibilidad urbanística es otro de los documentos que
puede exigirse con carácter previo a la comunicación ambiental y se solicita,
también, en el mismo Ayuntamiento. Su objetivo es, en términos generales,
«acreditar la compatibilidad del uso previsto en el proyecto con el planeamien-
to urbanístico y con las ordenanzas municipales relativas al mismo»293.
292
Artículo 7 de la Ordenanza municipal de actividades y de la intervención integral de la Adminis-
tración ambiental de Barcelona, aprobada el 30 de marzo de 2001 (BOP núm. 113, de 11de mayo de 2001).
293
Artículo 23 de la Ordenanza reguladora de las licencias urbanísticas y ambientales, declaracio-
nes responsables, comunicaciones previas y otros actos urbanísticos municipales del municipio de
Denia (BOP núm. 161, de 24 de agosto de 2011).
127
Algunos municipios hacen depender la obligatoriedad de dicho certificado

de la sumisión de la actividad a licencia o comunicación previa urbanística,
estableciéndolo como preceptivo solo si no se requiere antes ninguno de estos
dos instrumentos294. Otros lo establecen directamente como prescriptivo o po-
testativo prescindiendo de como se haya ordenado esta anterior intervención.
En los casos en que es preceptivo es habitual que se someta la expedición
del certificado a un plazo relativamente largo de tiempo: de quince a veinte días
por lo general. Este plazo puede no obstante prorrogarse, si se aprecia en el
expediente especial dificultad técnica o administrativa295.
El incumplimiento del periodo determinado por parte de la Administración
no es óbice para que el particular pueda, valida y eficazmente, ejercer sus dere-
chos. Las ordenanzas, casi sin excepción, facultan al interesado a presentar la
comunicación ambiental indicando, eso si, la fecha en la que el certificado fue
instado296.
El certificado de compatibilidad urbanística puede tener, además de carácter
preceptivo, carácter vinculante en relación con la solicitud de licencia u otro
instrumento que deba formular el particular; siempre, claro está, que la actividad
coincida con la certificada y no se hayan producido modificaciones normativas
que le afecten. Algunas normas prevén, en consecuencia, que la emisión de un
certificado en sentido desfavorable impide que la presentación posterior de cual-
quier instrumento de intervención ambiental habilite el inicio de la actividad;
entre ellos, por supuesto, la comunicación.
Cuando este certificado es potestativo, es posible sustituirlo por una referencia
expresa a la compatibilidad urbanística de la actividad en los documentos que
acompañan a la comunicación ambiental; pero siempre bajo la exclusiva respon-
sabilidad del particular solicitante y del técnico redactor de la misma. Si se opta
por la presentación de la comunicación sin aportar el certificado, es habitual que
las corporaciones se declaren exoneradas de toda responsabilidad «en el supuesto
de no poder conceder la autorización por cuestiones de incompatibilidad con el
Plan General de Ordenación Urbana o con las normas urbanísticas297.
El carácter voluntario de las consultas no se alterna, en otras normas, con
una actividad del particular acreditativa y sustitutoria. Así sucede, con carácter
general, respecto de las consultas de ubicación previa ante el Ayuntamiento de
294
Ordenanza reguladora de las actividades sometidas al régimen de comunicación ambiental en
la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autónoma de Ex-
tremadura del municipio de Torremocha.
295
Ordenanza municipal reguladora de licencias de actividad, apertura, comunicación ambiental y
otras declaraciones responsables para la puesta en funcionamiento de establecimientos y actividades de
Monesterio, de 4 de junio de 2012, artículo 15.
296
Ordenanza municipal reguladora de actividades sujetas a licencia ambiental y comunicación
ambiental de Benicàssim, de 24 de julio de 2009.
297
Ordenanza municipal de intervención ambiental en materia de actividades del municipio de
Muro de Alcoy, de 17 de octubre de 2012, artículo 3.1.
128
Valencia, en orden a conocer las condiciones urbanísticas del emplazamiento y

su compatibilidad con la actividad prevista. Estas consultas tienen un carácter
meramente informativo y, como establece la ordenanza reguladora, no originan
derechos a favor de los solicitantes ni de terceros298.
¿Se reducen realmente las cargas administrativas para el particular en el ré-
gimen de comunicación ambiental? Aumentan las cautelas previas o certifica-
dos anteriores a la presentación de la misma, las firmas y declaraciones respon-
sables de técnicos y entidades a los que debe recurrir, ciertas licencias continúan
siendo preceptivas… Estas formalidades deben valorarse, en cualquier caso,
antes de responder a dicha pregunta.
4. El procedimiento
No es nada infrecuente la calificación de «procedimiento» a las actuaciones

administrativas que siguen a la presentación de las comunicaciones ambienta-
les. En consecuencia, muchas ordenanzas consideran al acto que pone fin al
mismo como un «título habilitante», sea directa o indirectamente.
Se trata en cualquier caso de un procedimiento sui generis, y lo es por mu-
chos motivos. El principal porque hoy, por lo general, el comienzo de la activi-
dad es anterior al inicio y a la finalización del mismo. Y ello es así como resul-
tado de la adaptación de las ordenanzas a la eficacia inmediata prescrita, por la
regulación básica, para la figura de la comunicación previa.
¿Qué actuaciones se suceden tras la presentación de la comunicación? Tras
constatar, sin excepción, que una vez presentada la comunicación ambiental el
ejercicio de la actividad se inicia bajo la exclusiva responsabilidad de los titu-
lares de la actividad y de las entidades o personal técnico que hayan redactado
toda o parte de la documentación que debe adjuntarse a la misma, es común
estructurar un procedimiento en sede administrativa299. Este procedimiento in-
298
29 de junio de 2012, artículo 28.4.
299
La participación de entidades colaboradoras de la Administración se pone de relieve, en algunas
normas, en distintos momentos. El primero de ellos en las certificaciones técnicas que, en su caso, deba
gestionar el interesado y que han de formar parte de la documentación que acompaña a la comunicación
ambiental. En relación con la comunicación previa prevista por la Ordenanza de Barcelona el particular
debe aportar –además de una certificación técnica de la ejecución del proyecto visada por el correspon-
diente colegio profesional y entregada por el técnico competente– una «certificación técnica de confor-
midad» librada por una entidad ambiental de control referida a una serie de extremos (artículo 16.2 de
la Ordenanza municipal de actividades y de la intervención integral de la Administración ambiental de
Barcelona).
El segundo momento en el que su intervención puede llegar a ser exclusiva y determinante, situa-
dos ya en un ámbito de gestión estrictamente administrativo, es en el de la realización de controles
periódicos de las actividades. En lo relativo a los controles o revisiones periódicas de las actividades
sometidas a comunicación ambiental, pocas ordenanzas las concretan en el tiempo –efecto que deriva
de la propia falta de constatación por las leyes autonómicas– y, en cualquier caso, no existe siquiera
129
cluye una primera comprobación documental y una posterior actividad de con-

trol sustantivo por parte de los servicios técnicos municipales300.
Este control documental lleva consigo la aplicación del artículo 71 de la

LRJPAC sobre la subsanación, en el plazo genérico de 10 días, de la comunica-
ción presentada301. Es decir, si tras el examen por el órgano administrativo se
considera incompleta o incorrecta la documentación, se informa al interesado
para que la complete o corrija. Algunas normas prescriben la suspensión del
derecho al inicio de la actividad tras el requerimiento administrativo; indicando
que, en caso de no proceder a lo solicitado, se tendrá por desistido al interesado
de su comunicación ambiental, siendo convenientemente notificado de la pro-
hibición de ejercerla.
coincidencia en su periodicidad. Algunas fechan las mismas cada 5 años; otras, por ejemplo, cada diez
desde el tiempo de realización del control inicial o del último control periódico (artículo 19 de la Or-
denanza de Monesterio y artículo 82 de la Ordenanza de Barcelona, respectivamente). El artículo 73
de la Ordenanza de Barcelona concreta las distintas modalidades de control periódico, que se realizará
según el tipo de emisiones mediante un control externo, entendido este por el que realiza una entidad
de control que comprueba la adecuación de las instalaciones y el proyecto autorizado y practica las
actuaciones de toma de muestras, análisis y mediciones de las emisiones y otras pruebas necesarias; un
control interno que lo hace el propio titular de la actividad mediante el establecimiento de un sistema
de autocontrol y que debe ser verificado por una entidad ambiental de control que certifique su idonei-
dad, suficiencia y calidad; o un control mixto, en que se completa el autocontrol interno con un control
externo; estableciendo finalmente que las actividades acogidas a los sistemas de ecogestión y ecoaudi-
toría de la Unión Europea quedan exentas de los controles periódicos.
300
Sobre la posición supervisora de la Administración véase Esteve Pardo, J., «La reconstrucción
y previsible recomposición de modelo de autorización administrativa», Nogueira López, A., (Dir.), La
termita Bolkestein, op. cit., pp.35 y ss.
301
Respecto al control documental algunas ordenanzas recientes –no relacionadas con la materia
ambiental sino urbanística– han optado por la externalización de dicha actividad tradicionalmente
ejercida por la Administración. La Ordenanza de Zaragoza, por ejemplo, bajo el paradigma de lo que
denomina «calidad concertada» y para un mejor cumplimiento de sus funciones, prevé la realiza-
ción de convenios o contratos con colegios profesionales u otras entidades para el ejercicio de los
servicios de comprobación documental, técnica o sobre el cumplimiento de la normativa aplicable.
Mediante la figura del «informe de idoneidad y calidad documental», solicitado voluntariamente por
el interesado y que emitirían estos sujetos privados, este municipio entiende que «se formaliza el
compromiso de reducir a la mitad el plazo máximo para la resolución de los procedimientos que
cuenten con informes positivos» (aplicable, cabe constatar, respecto a las licencias urbanísticas). Del
contenido de este convenio sabemos más bien poco, pero sí que formalizará distintos grados de cola-
boración, que su existencia se valorará caso por caso, y que la colaboración del sector privado se ce-
ñirá a los servicios de comprobación documental, técnica o sobre el cumplimiento de la normativa
que mencionábamos, de modo que la Administración municipal se reservaría, a efectos de lo que nos
interesa, el trámite de la recepción de la comunicación previa y las facultades de inspección, compro-
bación y restablecimiento de la legalidad (artículo 22). Este informe de idoneidad y calidad documen-
tal es diferente del visado colegial pero tendrá el contenido y los efectos establecidos por la normati-
va reguladora de colegios profesionales; y, lo más importante, la emisión de este informe no eximirá
de la responsabilidad al profesional autor del proyecto, que habrá asumido de forma explícita que el
proyecto se adecua a la normativa en vigor. Y para terminar, una anotación importante: la Adminis-
tración municipal (en este caso urbanística y no propiamente medioambiental) «presumirá completa
y válida la documentación técnica o el proyecto presentado que contenga el informe de idoneidad y
calidad documental positivo»; otorgando al mismo claros efectos probatorios o presuntivos. Véase la
Ordenanza municipal de medios de intervención en la actividad urbanística de Zaragoza, de 26 de
noviembre de 2010 (BOPZ núm. 286, de 14 de diciembre de 2010).
130
Tanto para aquellas ordenanzas que establecen la eficacia inmediata de la

comunicación como para las que continúan sometiéndola a un plazo previo302,
la previsión final es que en cualquier momento puede el Ayuntamiento compro-
bar la veracidad de los datos y los documentos aportados y el cumplimiento de
los requisitos exigidos.
Es también recurrente la indicación de que, en el caso de que las actas de
comprobación realizadas por los servicios técnicos municipales discrepen
de forma sustancial de la certificación que acompaña a la comunicación, re-
suelva el alcalde u órgano competente sobre el inicio de la actividad; pudiendo
acordar la adopción de las medidas correctoras que procedan, denegar su ejer-
cicio e, incluso, decretar la clausura del local303.
Sea como fuere, en los artículos dedicados a la «resolución» de este proce-
dimiento aparece en escena un nuevo concepto –en sentido estricto, un tipo de
actuación administrativa–, que no acaba de tener un contenido unívoco y que
no existía con anterioridad para las actividades sometidas a comunicación am-
biental: nos referimos a la llamada «toma en conocimiento»304.
La presentación de la comunicación inicia el plazo para «resolver» (y no-
tificar) respecto de la adecuación de la actividad a las prescripciones norma-
tivas. El procedimiento que inaugura puede terminar de dos maneras: favora-
ble para el interesado –adoptando la forma de «toma en conocimiento»–, o de
manera desfavorable para él, mediante un acto de prohibición o denegación
del ejercicio de la actividad comunicada y en principio en pleno desarrollo.
Tanto una como otra resolución expresa ponen, según se indica, fin a la vía
administrativa.
El plazo para emitir esta toma en conocimiento suele ser de 15 días desde la
entrada de la comunicación en el registro, pudiendo ampliarse en diez días «por
razones de interés público debidamente declarado y justificado por el órgano
competente por la dificultad o la complejidad técnica del proyecto»305.
302
La Ordenanza de Barcelona, por ejemplo, cuyo artículo 17 reza lo siguiente: «el ejercicio o
explotación de las actividades del Anexo III.2 de esta Ordenanza se pueden iniciar una vez transcurri-
do el plazo de un mes desde la presentación de la comunicación, con la documentación que la acompa-
ña, al Registro General del Ayuntamiento».
303
Algunas ordenanzas prevén incluso la posibilidad de adopción de medidas provisionales –que
suelen consistir en la clausura de los establecimientos o instalaciones, la suspensión de actividades y
de autorizaciones–, cuya «efectividad se mantendrá hasta que quede acreditado fehacientemente el
cumplimiento de las condiciones exigidas o la subsanación de las deficiencias detectadas», Ordenanza
de comunicación previa para el ejercicio de determinadas actividades del municipio de Villalba de los
Barros, de 27 de junio de 2012.
304
Las ordenanzas analizadas hablan en unos casos de «toma en conocimiento» y en otros de
«toma de conocimiento».
305
Véase la Ordenanza reguladora de la comunicación ambiental para el ejercicio de actividades
del Ayuntamiento de la Puebla de Alcocer, aprobada el 10 de julio de 2012, y la Ordenanza de comu-
nicación ambiental para el ejercicio de actividades del municipio de Ribera del Fresno, aprobada el 27
de julio de 2012, entre otras muchas.
131
El alcalde es, en la mayoría de los casos, el órgano que mediante Decreto

resulta competente para tomar conocimiento de la comunicación ambiental pre-
via o para informar al interesado que la actividad no puede ejercerse306.
La emisión de la toma en conocimiento va, con mucha frecuencia, rela-
cionada de forma clara y directa con el resultado de la tarea de comproba-
ción de los técnicos municipales. La comunicación ambiental se somete a
informe de los servicios locales que entran a valorar los aspectos urbanís-
ticos, medioambientales, sanitarios y de seguridad y accesibilidad de la
actividad; y si de ellos resulta la adecuación a las prescripciones de las
ordenanzas, se expide la misma307.
Lo siguiente que cabe analizar, aunque sea de forma sucinta, es la naturaleza
jurídica de esta figura.
Algunas normas la califican expresamente de acto administrativo bajo la
siguiente rúbrica: «acto administrativo de toma de conocimiento mediante acta
de apertura». Y si seguidamente buscamos en los apartados de definiciones
encontramos que se entiende por acta de apertura el «acto de toma de conoci-
miento municipal del inicio del ejercicio de las actividades de competencia
municipal, y que determina la sujeción de la actividad o instalación a las facul-
tades de comprobación, control e inspección municipal. Permite a efectos ad-
ministrativos constatar el comienzo de la actividad tras comprobar/acreditar
que los locales e instalaciones correspondientes reúnen las condiciones idóneas
de tranquilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad, y requisitos medioam-
bientales, que se ajustan a los usos determinados en la normativa y planeamien-
to urbanístico, así como cualquier otro aspecto medio ambiental establecido en
las presentes Ordenanzas o norma sectorial aplicable. Dicha comprobación se
podrá efectuar directamente por los servicios municipales y/o mediante la apor-
tación de los correspondientes certificados, de acuerdo con lo establecido en la
presente norma»308.
La Ordenanza reguladora de obras de edificación y actividades del Ayunta-
miento de Valencia determina que finalizado el procedimiento, el Ayuntamien-
to expide un «título habilitante» a favor del responsable de la actividad, que en
306
Artículo 7 de la Ordenanza reguladora de las actividades sometidas a comunicación previa en
la Ley 11/2003, de 8 de abril de 2003 de prevención ambiental, del Ayuntamiento de Valladolid, de 27
de diciembre de 2011.
307
En algunos casos que el ejercicio de la actividad se somete a un plazo previo, como ocurre en
la ciudad de Burgos, se prevé que hasta que no ha transcurrido el mismo (3 meses) para resolver y
notificar la toma de conocimiento o la imposibilidad del ejercicio de la actividad desde la entrada en el
registro de la comunicación, «no podrá iniciarse actuación alguna tendente a la implantación de la ac-
tividad»; Ordenanza reguladora de las actividades sometidas al régimen de comunicación previa en la
Ley 11/2003, de 8 de abril de 2003, de prevención ambiental del Ayuntamiento de Burgos, de 24 de
marzo de 2008.
308
Entre otras muchas, Ordenanza municipal reguladora de licencias de actividad, apertura, comu-
nicación ambiental y otras declaraciones responsables para la puesta en funcionamiento de estableci-
mientos y actividades, de 4 de febrero de 2011 de Villafranca de Barros.
132
el caso de la comunicación ambiental consistirá en el documento de toma en

consideración309.
En la medida pues que la normativa le otorga la condición de título habili-
tante, regula seguidamente los distintos modos de extinción del mismo, a sa-
ber: renuncia, caducidad, revocación, desaparición del objeto, concesión de
nuevo título habilitante sobre el mismo establecimiento y cumplimiento del
término o plazo.
Como cualquier otro título es susceptible de transmisión, exigiéndose solo
la comunicación escrita ante el mismo Ayuntamiento; de modo que si no se
realiza, el primer y el segundo titular responden solidariamente de las respon-
sabilidades que en su caso se deriven.
La toma en consideración se conceptúa, cuando lo es en relación con una
comunicación ambiental, como un acto administrativo de contenido ciertamen-
te habilitante: es una decisión favorable para el interesado que pone fin a un
procedimiento y a la vía administrativa. En este sentido se separa de la noción
de toma en conocimiento que pudiera derivarse del contexto de actividades
comunicadas allende el ámbito medioambiental.
En ordenanzas no ambientales se establece, en ocasiones, que la copia de la
solicitud de la comunicación previa presentada –y debidamente sellada por el
registro– tiene la consideración de toma de conocimiento por la Administra-
ción. Siendo así, no es extraño que se afanen seguidamente en aclarar que la
misma «no supone autorización administrativa para ejercer una actividad sino
un medio para que la Administración conozca la existencia de dicha actividad
y posibilitar las comprobaciones pertinentes»310.
El contenido de la toma en conocimiento en estos casos bien pudiera asimi-
larse al de los tradicionales «enterados de obras». Los enterados, como es cono-
cido, son documentos que expiden los Ayuntamientos mediante los que acredi-
tan el efectivo cumplimiento del deber de comunicar la realización de obras de
muy poca entidad y respecto a las cuales resulta desproporcionado instaurar un
control a priori. Se libran en el mismo momento de presentación de la solicitud
y deben quedar exhibidos311.
309
Cabe tener en cuenta que, a pesar de utilizar la denominación de comunicación ambiental
previa, esta Ordenanza somete a esta técnica no las actividades de baja incidencia ambiental sino las
actividades inocuas o no calificadas en el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y
peligrosas.
310
Ordenanza reguladora del procedimiento de ejercicio de actividades mediante declaración res-
ponsable, comunicación previa y licencia de apertura de establecimientos del municipio de Málaga
(BOP núm. 44, de 7 de marzo de 2011), artículo 14; y Ordenanza municipal reguladora de los proce-
dimientos de inicio de actividades económicas mediante concesión de licencias de apertura de estable-
cimientos, declaración responsable y comunicación previa, del municipio de Salobrena, de 19 de abril
de 2010 (BOP núm. 96 de 21 de mayo de 2010), artículo 6.
311
Mas en la línea de lo que sería un enterado de obras se encuentra la Ordenanza reguladora de
actividades en el municipio de Peñíscola, de 24 de julio de 2012, pues en lo relativo al procedimiento
133
A la toma en conocimiento de las comunicaciones ambientales, sin embar-

go, le precede como hemos constatado la actividad administrativa de compro-
bación, no generándose automáticamente por la presentación de la misma.
Una vez dictada la resolución de la Alcaldía, la corporación está asimismo
compelida a hacer llegar al titular de la actividad una tarjeta identificativa; que
deberá quedar expuesta en un lugar visible del establecimiento y que tendrá,
por lo demás, el contenido típico de estos documentos312.
5. El silencio administrativo
Ligado a los efectos de la resolución de los procedimientos debemos hacer

un último y breve apunte sobre la discutible inserción de la técnica del silencio
administrativo en el contexto de las actividades comunicadas.
Los municipios que han optado por someter el inicio de actividades sujetas
a comunicación ambiental a un plazo previo en el que el órgano administrativo
puede mostrar su veto o disconformidad, han prescrito sea directa sea indirec-
tamente la introducción de la figura del silencio dentro del procedimiento que
inicia su presentación.
El municipio de Benicàssim, como ejemplo de esta inserción velada de la
institución, prevé que recibida la solicitud del interesado y, en su caso, subsa-
nadas las deficiencias de la misma –y, si se estima oportuno, girada visita de
inspección por los servicios técnicos municipales–, el ayuntamiento emita una
resolución expresa en el plazo de 1 mes. Esta resolución «autorizará o denegará
la instalación de la actividad solicitada», desmarcándose, por lo tanto, de la
exclusiva potestad de veto (y no autorizatoria) de las primeras regulaciones de
esta figura313.
de puesta en funcionamiento de actividades sometidas a comunicación ambiental, establece que una

vez presentada esta, si la documentación es correcta «se generará el certificado de actividad con sello
electrónico, que es el documento que autoriza el inicio de la actividad, y se entregará al interesado»
(art. 28).
312
Según el artículo 7 de la Ordenanza del municipio de Puebla de Alcocer o la Ordenanza de
comunicación previa para el ejercicio de determinadas actividades del municipio de Berlanga, aproba-
da el 16 de octubre de 2012, la tarjeta contendrá como mínimo los siguientes datos: «a) denominación
de la actividad y epígrafe del anexo I de esta Ordenanza. b) nombre del titular de la actividad. c) nom-
bre comercial o razón social de la actividad. d) la superficie del local o establecimiento donde se ejerce
la actividad, según planos del expediente. e) en su caso, aforo. f) las demás condiciones o medidas
correctoras impuestas a la actividad».
313
El municipio de Alicante es de los pocos que, sometiendo la comunicación previa a un plazo,
mantiene la configuración original de dicha figura en la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de
contaminación y calidad ambiental, en la que la resolución expresa en el procedimiento, por parte del
órgano administrativo, solo puede tener un sentido desfavorable: «transcurrido el plazo de resolución
sin pronunciamiento, el interesado podrá entender conforme su comunicación, con la salvedad de que
no se podrán adquirir de esta forma facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o
urbanística». Artículo 34 de la Ordenanza municipal reguladora del procedimiento para otorgar licen-
134
De este modo, continúa el artículo 39 de la Ordenanza, transcurrido el citado

plazo sin pronunciamiento expreso el titular de la actividad debe solicitar del
Ayuntamiento la expedición de un certificado acreditativo. Documento que de-
berá emitirse en el plazo máximo de 15 días, validando el proyecto y habilitando
al titular para el inicio de la actividad. Aunque no se diga explícitamente, este
certificado constituye la acreditación de los efectos favorables de la falta de re-
solución expresa por parte de la Administración: es decir, de la existencia de
silencio administrativo positivo.
En otros casos, como sucede en la normativa de Denia o Castellón, la alu-
sión al silencio no tiene nada de velada. Si la Administración no resuelve las
solicitudes de comunicación ambiental de forma expresa en el plazo previsto
(también de un mes) se entienden otorgadas por silencio administrativo sin que
ello suponga, por lo demás, la adquisición por esta vía de facultades en contra
de la normativa sectorial o de los términos de la comunicación ambiental314.
Es el caso asimismo de muchas ordenanzas de pequeños y medianos muni-
cipios extremeños, en cuyos artículos se prescribe directamente que el plazo
máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de comunica-
ción ambiental es de tres meses, y que «transcurrido sin haberse notificado
podrá entenderse estimada la solicitud presentada, de conformidad con lo esta-
blecido en los artículos 42 a 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Ré-
gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común»315.
V. CONCLUSIONES
El retroceso normativo en lo que al establecimiento del régimen jurídico

de la comunicación ambiental se refiere es una realidad. Aunque la regula-
ción de esta figura se ha caracterizado siempre por su parquedad y ambigüe-
dad, esta tendencia parece incluso incrementarse.
El legislador estatal no aprovechó, en el momento de instaurar de manera
genérica la técnica de la comunicación previa, el bagaje de la comunicación
cias urbanísticas y ambientales, declaraciones responsables y comunicaciones previas, aprobada el 29

de enero de 2010 (BOP núm. 30, de 15 de febrero de 2010).
314
Artículo 35 de la Ordenanza reguladora de las licencias urbanísticas y ambientales, declaracio-
nes responsables, comunicaciones previas y otros actos urbanísticos municipales del municipio de
Denia. Según el Ayuntamiento de Castellón, finalizado el plazo de resolución de la comunicación
ambiental sin haberse producido respuesta de la Administración la solicitud quedará resuelta en forma
positiva para el solicitante.
315
tremadura del municipio de Torremocha; con la misma denominación la Ordenanza del municipio de
la Zarza, de 13 de octubre de 2011; de Torremayor, de 28 de septiembre de 2011; de Hervás, de 24 de
mayo de 2012 o de Talaván, de 30 de mayo de 2011.
135
ambiental como expresión preexistente en un ámbito sectorial concreto. La ex-

periencia autonómica y local en la detección de los puntos fuertes y débiles de
esta figura constituía un capital de información muy relevante que se menos-
preció. De valorarse, tal vez se hubieran podido aportar soluciones a ciertos
aspectos problemáticos que la comunicación lleva arrastrando desde siempre.
El impacto de la normativa de servicios ha sido, por otro lado, evidente en
las leyes autonómicas de protección integral del medio ambiente (y también
en las ordenanzas locales). Tanto las que preveían un régimen de comunica-
ción con anterioridad como las que lo instauran ex novo, se asientan hoy sobre
las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Este hecho no sería en nada criticable sino fuera porque la regulación que la
Ley de procedimiento contiene no va más allá de una definición y una justa
referencia a las potestades administrativas. Una ordenación que, teniendo en
cuenta la relevancia que adquiere esta técnica tras la desaparición con carácter
general de la autorización, no es desde un punto de vista dogmático ni lo sufi-
cientemente completa ni lo suficientemente clara.
El legislador autonómico no solo se ha remitido a la configuración estatal de
esta figura que, como apuntábamos, era menos desarrollada que la propia; sino
que inexplicablemente ha obviado su propia práctica y la del ámbito municipal en
esta redefinición de la misma. Ha cargado otra vez sobre este último la responsa-
bilidad de adecuarse a un nuevo modelo interventor, al ejercicio de potestades
administrativas desde otra cota, al cambio de perspectiva que todo ello requiere.
Las Ordenanzas municipales son las que abordan hoy, de manera expresa y
sin excusas, las potestades administrativas que pueden ejercerse en el contexto
de actividades sometidas a comunicación ambiental. El ámbito local acusa, sin
embargo, la falta de compromiso estatal y autonómico en tal delimitación.
La normativa, en general, sigue sin dar solución a la «opacidad» del proce-
dimiento de instauración de actividades sometidas al instrumento estudiado.
Sigue sin reservarse a los terceros, que pueden verse afectados por estas insta-
laciones, un lugar o un momento en que poder hacer valer de forma eficaz sus
derechos.
Especial mención merece, en este sentido, el esfuerzo de un grupo de muni-
cipios que incluyen en sus ordenanzas un trámite de información vecinal con
relación a las actividades sometidas a comunicación ambiental316 .
En los preceptos dedicados a la tramitación establecen que una vez presen-
tada por el interesado, el Ayuntamiento proceda a informar el expediente en el
plazo de treinta días con arreglo a una serie de trámites: el primero de ellos, la
316
tremadura del municipio de Alcuéscara, de 28 de septiembre de 2011, por citar una.
136
apertura de información pública durante diez días «para que quienes se consi-
deren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer,
puedan hacer las observaciones pertinentes». Una vez realizada la información
pública, se dispone la recopilación de las reclamaciones u observaciones que se
hayan presentado al expediente, sometiéndolas posteriormente a informe de los
técnicos competentes.
Existen, en cualquier caso, diferentes posibilidades de «desbloquear» la par-
ticipación de sujetos eventualmente afectados. El trámite de información pública
o notificación a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto
podría organizarse tras la presentación de la comunicación –con independencia
de si tiene esta eficacia inmediata o diferida–; o incluirse en el procedimiento de
obtención de licencias previas si se mantuvieran.
No hay trámite –excepto, en algunos casos, la comprobación documental–
ni procedimiento administrativo alguno que cursar para que surta efecto la co-
municación. Toda intervención administrativa sustantiva se realiza en un mo-
mento posterior al comienzo empresarial, pues la legitimación para el mismo es
inmediata y se confiere ex lege.
Queda claro, entonces, que el órgano municipal no habilita la actividad con
carácter previo… ahora bien, ¿puede entenderse que lo hace con posterioridad?
La respuesta sería negativa si, tras la presentación del acto privado del par-
ticular, la Administración realizara el correspondiente control y manifestara
solo –en el caso de apreciarlo–, su disconformidad sobre los términos de la
misma. Es decir, si la comunicación se concibiera efectivamente como una no-
tificación del particular a la Administración a efectos de que pudiera esta cono-
cer la actividad, inspeccionarla y reaccionar frente a ella requiriendo al intere-
sado la subsanación de la documentación o impidiendo su ejercicio.
La contrariedad radica en que, según lo constatado en las ordenanzas locales,
el procedimiento de control –que se inicia tras la recepción en sede administrativa
de la documentación del particular– finaliza con un acto administrativo expreso
que puede ser positivo o negativo para él. Se le llame como se le llame, si este
acto le es favorable tiene la naturaleza jurídica de título habilitante –tal y como
alguna norma apuntada no tiene reparo alguno en calificar–. Así, lo que se inició
(al menos nominalmente) como un procedimiento de control, termina siendo un
procedimiento declarativo con los mismos efectos que el autorizatorio.
La diferencia con este último radica en el ámbito objetivo de sus efectos:
tanto si el procedimiento de control termina en una resolución favorable (toma
en conocimiento) como desfavorable para el particular (orden de clausura), los
efectos se producen no sobre una actividad que se quiere proyectar sino sobre
una que está en pleno funcionamiento.
El procedimiento de comprobación o control posterior no constituye sino
una legitimación ex post –y, por otro lado, redundante o innecesaria– de la ac-
tividad comunicada; que convierte al acto en el que desemboca en una pseudo-
137
licencia. Ciertas ordenanzas contemplan el silencio administrativo positivo

como solución a la falta de resolución administrativa del procedimiento, a ma-
yor abundamiento. No existe, entonces, acto administrativo habilitador previo
pero sí acto habilitante posterior, que bien pudiera concebirse como una autori-
zación diferida.
Solo una interpretación muy restrictiva de lo que implica el término «acce-
so» salvaría la configuración de la comunicación de algunas ordenanzas de
hallarse incluida en la definición comunitaria de régimen de autorización; por
cuanto el artículo 4 de la Directiva de servicios entiende el mismo como «cual-
quier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obli-
gados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un docu-
mento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de
servicios o su ejercicio». El particular puede, es cierto, ejercer una actividad sin
la previa aquiescencia pública pero no sin un beneplácito o anuencia expresa
posterior; que debe obtener en el breve plazo medio de un mes y, a las malas,
incluso mediante un certificado acreditativo del silencio.
Desde otro punto de vista, ¿con qué finalidad prescriben las normas la ob-
tención de certificados previos a la comunicación ambiental o las certificacio-
nes privadas de técnicos, colegios, entidades colaboradoras que deben adjuntar-
se a la misma si los servicios municipales continúan ejerciendo un control
íntegro sobre la actividad? En otras palabras, ¿para qué tanta exigencia de «co-
bertura» al particular, por qué se enfatiza tanto la responsabilidad del mismo y
de los profesionales que le asisten, si la Administración no otorga credibilidad
a sus declaraciones? Sin perjuicio de los controles públicos periódicos a los que
se deba someter, el control de la actividad debería considerarse ejercido, por lo
menos inicialmente, en la comunicación y la documentación que la acompaña.
Pudiera entenderse, con todo, que la responsabilidad de ámbito privado se
circunscribe a un breve lapso de tiempo; el que media entre que inicia la activi-
dad hasta que se le notifica la toma en conocimiento. A partir de este momento,
justificar toda ausencia de responsabilidad administrativa por eventuales per-
juicios ocasionados puede resultar un trabajo de ingeniería legal. Ni la cláusula
de responsabilidad que contienen las normas ambientales ni la propia declara-
ción responsable del titular o firmantes técnicos asumiéndola constituiría co-
bertura bastante para el órgano administrativo; tal y como configuran hoy, al-
gunas disposiciones, su intervención.
Para finalizar, solamente apuntar una serie de aspectos que convendría cla-
rificar en el contexto del ejercicio de actividades sometidas a comunicación
ambiental.
El punto de partida no puede ser otro que el impulso de la actividad legisla-
tiva ambiental en lo que al control integrado de la contaminación se refiere. Es
imperativa, desde hace mucho tiempo, una ley estatal que contemple la totali-
dad de las actividades con incidencia en el medio y sistematice con profundidad
138
los regímenes aplicables a las mismas. La disparidad autonómica –a todos los

niveles, incluso terminológico– es en este sentido muy notable y, lo cierto, nada
positiva para garantizar una actuación ordenada y coherente en todo el territorio
nacional.
Especialmente acuciante es la necesidad de concretar el régimen sustantivo
del procedimiento de control a posteriori. La desaparición del control ex ante
no ha ido acompañada, por desgracia, de una potenciación suficiente o propor-
cional de este a su posición medular en el nuevo modelo interventor. La inten-
sificación de la tarea inspectora pública –su regulación en realidad– debe, ade-
más, dejar de ser un reclamo recurrente de la doctrina administrativista para
convertirse definitivamente en una realidad.
La participación de entidades colaboradoras ha de ser –tras la habilitación
general realizada por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes
de liberalización del comercio y de determinados servicios–, convenientemente
planificada por el legislador autonómico. Las posibilidades que brinda la asis-
tencia de estas organizaciones privadas son muchas; tanto para los particulares
que insten sus servicios, como para las corporaciones que recurran a ellas para
gestionar toda o parte de la actividad de comprobación317.
No se debe confundir la comunicación ambiental con otras manifestaciones
de la figura de la comunicación previa.
En primer lugar, las actividades que no afectan ni mínimamente al entorno
deben quedar al margen del ámbito de aplicación de la comunicación ambiental.
Se las debe librar de una «tramitación administrativa» que, por ser inocuas, no
les es proporcional. Una comunicación previa meramente sustitutoria de la li-
cencia de actividad puede bastar para llevarlas a cabo con suficientes garantías.
Es preciso en este sentido sistematizar, desde un perímetro superior al mu-
nicipal, qué actividades son susceptibles de afectar al medio ambiente. No es
congruente, como sucede, que en un municipio o en una comunidad autónoma
una actividad tenga distinta consideración que en otra. Una discoteca no puede
considerarse una actividad inocua en un Ayuntamiento y en otro una actividad
clasificada con efectos sobre el medio y la salud.
En segundo lugar, tiene que distinguirse entre comunicación ambiental y
otras utilizaciones de la técnica de la comunicación previa en el contexto del
control integrado de la contaminación. La Ley 4/2009, de 14 de mayo, de pro-
tección ambiental integrada de la región de Murcia puede servirnos para obser-
var esta otra funcionalidad, pues prescribe una comunicación previa de inicio
de actividad una vez obtenida la correspondiente licencia ambiental o autoriza-
ción ambiental integrada.
317
Nogueira López, A., «La Administración comprobadora: defensa de los intereses generales y
desarrollo de las garantías de los ciudadanos», Nogueira López, A., (Dir.), La termita Bolkestein,
op. cit., pp. 99 y ss.
139
La comunicación ambiental constituye una técnica de intervención en el

ámbito del medio ambiente de forma autónoma; la que acabamos de ejemplifi-
car, no. El funcionamiento es, claro está, coincidente, pero no sus efectos: la
primera exime –para el inicio empresarial– de la obtención de una licencia
ambiental, mientras que la segunda constituye un requisito más para el inicio de
una actividad sometida a esta318.
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318
Sobre la comunicación previa en el ámbito medioambiental con una funcionalidad distinta a la
comunicación ambiental en el contexto del control integrado de la contaminación, véase Pernas Gar-
cía, J., «Técnicas preventivas de protección ambiental y normativa de servicios. Análisis particulariza-
do de la Evaluación de Impacto Ambiental y de la ordenación administrativa de la gestión de resi-
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140
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141
INSPECCIÓN AMBIENTAL Y LIBERALIZACIÓN DE
SERVICIOS Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS319
Lucía Casado Casado
Universitat Rovira i Virgili
Investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
I. INTRODUCCIÓN
La inspección, al igual que sucede en otros ámbitos, goza de una importan-

cia primordial en el campo del Derecho ambiental como vía para conseguir la
aplicación efectiva y el cumplimiento de las normas jurídicas. Tal como advier-
te Jordano Fraga, «uno de los pilares básicos sobre los que deben orientarse
las líneas futuras que garanticen una efectiva aplicación del Derecho ambiental
es el reforzamiento de los medios de inspección»320. Esta afirmación, realizada
en el año 2002, no ha perdido su virtualidad en el momento actual, más de diez
años más tarde. En efecto, las transformaciones acontecidas en los mecanismos
de intervención administrativa ambiental, como consecuencia de los proce-
sos de liberalización de servicios y actividades económicas que se han produ-
cido en los últimos años a partir de la transposición de la Directiva 2006/123/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa
a los servicios en el mercado interior, sitúan a la actividad de control e inspec-
ción ambiental en un punto central de la intervención administrativa. Si hasta
ahora la intervención gravitaba sobre el control a priori de las actividades,
como consecuencia de la desregulación y la reducción de la intervención admi-
nistrativa producidas –menor que en otros ámbitos por cuanto se mantienen
regímenes de autorización previa–, se hace del todo necesario dar una nueva
orientación a la labor de vigilancia, control, supervisión e inspección desarro-
llada por la Administración. El objetivo no es otro que atender a las nuevas
necesidades: un escenario donde buena parte de la intervención administrativa
319
Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto «Derecho ambiental y libertad de servi-
cios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportunidades» (DER 2010-19343), fi-
nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.
320
Jordano Fraga, J., «El Derecho Ambiental del siglo xxi», Revista Aranzadi de Derecho Am-
biental, núm. 1, 2002, pp. 95-116, p. 109.
143
–especialmente sobre las actividades de menor incidencia ambiental– se cana-

liza no a través de controles ambientales preventivos –las clásicas autorizacio-
nes administrativas–, sino a través de comunicaciones previas y declaraciones
responsables, en las que el peso de la intervención de la Administración está en
un momento posterior, una vez la actividad ya ha empezado a funcionar.
Este es precisamente el objeto central de este trabajo: el examen de la acti-
vidad de inspección ambiental en el actual contexto de liberalización de servi-
cios y actividades económicas. En las páginas que siguen se realizan algunas
reflexiones sobre las transformaciones a que se enfrenta la actividad de control
e inspección en materia ambiental como consecuencia de los procesos de libe-
ralización de servicios y actividades económicas producidos en los últimos
años; se analiza el marco jurídico de la actividad de control e inspección en
materia ambiental en este nuevo contexto liberalizador; y se presta especial
atención a un fenómeno en auge como es el del ejercicio de esta función por
entidades colaboradoras de la Administración.
II. LAS TRANSFORMACIONES DE LA ACTIVIDAD DE CONTROL E

INSPECCIÓN AMBIENTAL DERIVADAS DE LOS PROCESOS DE
LIBERALIZACIÓN DE SERVICIOS Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS
1. La sustitución de autorizaciones y licencias ambientales por

comunicaciones previas y declaraciones responsables. El avance de los
regímenes de comunicación y declaración responsable en materia
ambiental
En los últimos años se han producido importantes cambios en los mecanismos

de intervención administrativa ambiental. El sector ambiental no ha quedado al
margen de las transformaciones derivadas de la transposición de la Directiva de
servicios en el mercado interior, en el ordenamiento jurídico español, a través
de las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de di-
versas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio. La Ley 17/2009 ha aportado cambios importantes en el
régimen de las autorizaciones administrativas, en la medida en que ahora solo
puede supeditarse el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen
de autorización cuando se reúnan determinadas condiciones: que este régimen no
sea discriminatorio para el prestador de que se trata; que su necesidad esté justifi-
cada por una razón imperiosa de interés general; y que el objetivo perseguido no
se pueda conseguir mediante un medio menos restrictivo, en concreto porque un
control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz. Si
bien la incidencia en este sector ha sido más limitada que en otros ámbitos321, la
321
Así lo destaca la doctrina administrativista. Vid., entre otros, Gallego Córcoles, I., «La inci-
dencia de la Directiva de servicios en el medio ambiente», AA.VV. (Dirs. L. Ortega Álvarez y C.
144
inspección ambiental y liberalización de servicios y actividades económicas
Ley 25/2009 y sus normas de desarrollo –en materia ambiental, el Real Decreto
367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de
medio ambiente para su adaptación– han provocado la sustitución de autorizacio-
nes por regímenes de comunicación o declaración responsable en muchos ámbitos
de la intervención administrativa ambiental322.
Esta tendencia se ha visto acrecentada con la reciente normativa adoptada
para dinamizar la actividad económica y luchar contra la crisis económica.
Buen exponente de ello es, a nivel estatal, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre,
de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servi-
cios. Esta Ley elimina todos los supuestos de autorización o licencia municipal
previa para determinadas actividades comerciales minoristas y la prestación de
determinados servicios previstos en su anexo, siempre que se realicen a través
de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio na-
cional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a
300 metros cuadrados.
De igual modo, en los últimos años, en la normativa autonómica reguladora
de la intervención sobre las actividades con incidencia ambiental ha emergido
con fuerza la figura de la comunicación y también, aunque en menor medida, la
declaración responsable323. Si bien es cierto que en algunas ocasiones la aplica-
Alonso García; Coord. R. De Vicente Martínez), en Tratado de Derecho Ambiental, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2013, pp. 145-196, pp. 153-155; Lozano Cutanda, B., Derecho Ambiental Adminis-
trativo, La Ley, Madrid, 11 edición (1ª en La Ley), 2010, p. 448; y Pernas García, J. J., «El efecto
desregulador de la Directiva de servicios y su incidencia en la ordenación administrativa ambiental»,
en AA.VV. (Dir. A. Nogueira López y Coords. Mª A. Arias Martínez y M. Almeida Cerreda), en La
Termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos ciudadanos, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor
(Navarra), 2012, pp. 271-323, p. 288.
322
Vid. al respecto García-Álvarez, G., «La incidencia de la Directiva de Servicios en el Derecho
ambiental», en Aguado i Cudolà, V. y Noguera de la Muela, B. (Dirs.), El impacto de la Directiva
de Servicios en las Administraciones Públicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, Barcelona,
2012, pp. 339-372, pp. 361-369. Sobre el impacto de la Directiva de servicios en materia de residuos y
evaluación de impacto ambiental, vid. Pernas García, J. J., «Técnicas preventivas de protección am-
biental y normativa de servicios. Análisis particularizado de la evaluación de impacto ambiental y de
la ordenación administrativa de la gestión de residuos», Revista Catalana de Dret Ambiental, vol. 1,
núm. 2, 2010, pp. 1-35.
323
Dado el objeto de este trabajo, no podemos entrar a analizar ni la naturaleza jurídica y las dife-
rencias entre comunicación y declaración responsable, ni su régimen jurídico. Para el análisis de estas
cuestiones, nos remitimos a los siguientes estudios: Fernández Torres, J. R., «Regímenes de interven-
ción administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable», Revista Catalana
de Dret Públic, núm. 42, 2011, pp. 85-114; González García, J. V., «Autorizaciones, comunicaciones
previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de servicios», Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals, núm. 11, 2010, octubre, pp. 255-293; Laguna de Paz, J. C., «Controles admi-
nistrativos para el acceso al mercado: autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones
previas», AA.VV. (Dirs. D. J. Vicente Blanco y R. Rivero Ortega), en Impacto de la Transposición
de la Directiva de Servicios en Castilla y León, Colección de Estudios, Consejo Económico y Social
de Castilla y León, núm. 13, Valladolid, 2010, pp. 311-328 (disponible en el siguiente enlace: http://
www.cescyl.es/pdf/coleccionestudios/ce13servi.pdf –último acceso, el 31 de enero de 2013–); López
Menudo, F., «La transposición de la Directiva de servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el
régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa», Revista Española de la Función
145
ción de la autorización viene impuesta por el propio Derecho de la Unión Euro-

pea –así sucede, por ejemplo, en materia de prevención y control integrados de
la contaminación y de vertidos– y que la consideración de la protección del
medio ambiente y del entorno urbano como razón imperiosa de interés gene-
ral324 permite mantener, si se respeta el principio de proporcionalidad, regíme-
nes de licencia en este ámbito325, la comunicación va ganando cada vez más
espacio en el terreno ambiental326, sobre todo para actividades de menor inci-
dencia ambiental. Las leyes de las Comunidades Autónomas han incrementado
en el ámbito de sus competencias el número de actividades para las que se
exige alguno de estos instrumentos, si bien su regulación es muy diversa327. En
unos casos, se trata de comunicaciones que permiten iniciar la actividad desde
el momento mismo de su presentación –por ejemplo, en Cataluña y País Vas-
co328–; en otros, se trata de comunicaciones con eficacia diferida, que no permi-
ten iniciar la actividad hasta el transcurso de determinado plazo. En algunos
casos, incluso es precisa una comunicación de inicio de actividad con carácter
Consultiva, núm. 14, 2010, julio-diciembre, pp. 111-149; Moreu Carbonell, E., «La Administración
«neopolicial». Autorización administrativa y sistemas alternativos: comunicación previa y declaración
responsable», AA.VV. (Ed. E. Moreu Carbonell), en El impacto de la Directiva Bolkestein y la refor-
ma de los servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de la Revista Aragonesa de Adminis-
tración Pública XII, Gobierno de Aragón, Departamento de Presidencia, Zaragoza, 2010, pp. 249-295;
Muñoz Machado, S., «Las transformaciones del régimen jurídico de las autorizaciones administrati-
vas», Revista Española de la Función Consultiva, núm. 14, 2010, julio-diciembre, pp. 85-109; y Raz-
quin Lizarraga, J. A., «El impacto de la Directiva de servicios en el procedimiento administrativo:
autorización, declaración responsable y comunicación», Revista Jurídica de Navarra, núm. 49, 2010,
pp. 85-136.
324
Sobre la protección del medio ambiente como razón imperiosa de interés general, vid. Casado
Casado, L., «Excepciones al marco normativo de la libre prestación de servicios. La protección del
medio ambiente como razón imperiosa de interés general», AA.VV. (Dirs. L. Casado Casado, J. R.
Fuentes i Gasó, J. Gifreu Font), en Prestación de servicios, administraciones públicas y derecho
administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 (en prensa).
325
A pesar de su consideración como razón imperiosa de interés general, la protección del medio
ambiente solo podrá ser invocada para justificar el sometimiento a autorización del acceso a un servicio
o su ejercicio cuando, en aplicación del principio de proporcionalidad, sea la medida más adecuada
para alcanzar el objetivo perseguido y no existan otras menos restrictivas que permitan conseguir el
mismo fin. Vid. Arana García, E. y Granados Rodríguez, J. F., «La desaparición de las licencias en
las actividades clasificadas incluidas en el ámbito de la Directiva de servicios: el supuesto particular de
la legislación ambiental andaluza», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25, 2010, p. 10.
326
Téngase en cuenta, sin embargo, que ello no supone ni mucho menos la desaparición de los
regímenes de autorización en este ámbito. En este sentido, Gallego Córcoles, I., «La incidencia…»,
op. cit., p. 187; y Lozano Cutanda, B., Derecho…, op. cit., p. 451.
327
Vid. una panorámica general de los diferentes sistemas de intervención administrativa previstos
por las Comunidades Autónomas en el ámbito de las actividades potencialmente lesivas para el medio
ambiente en Gallego Córcoles, I., «La incidencia…», op. cit., pp. 163-174; y Pallarès Serrano, A.,
«El libre acceso a las actividades de servicios y su aplicación en el ámbito de las actividades clasifica-
das. Estudio del comportamiento normativo de las Comunidades Autónomas», en Revista Catalana de
Dret Ambiental, vol. III, núm. 2, 2012, pp. 1-66. Vid. también el trabajo de M. Rodríguez Font, «La
intervención administrativa en las actividades de baja incidencia en el entorno. Complejidad y evolu-
ción de la técnica de la comunicación ambiental», publicado en este mismo libro.
328
Vid. los artículos 52.5 de la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control
ambiental de las actividades; y 62 bis.4 de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, de protección del
medio ambiente.
146
previo al inicio de actividades sujetas a autorización o licencia ambiental –es el

caso, por ejemplo, de Castilla y León y la Comunidad Valenciana329–. Algunas
normas autonómicas también han previsto la posibilidad de que los Ayunta-
mientos, en el ámbito de sus competencias, puedan sustituir el régimen de co-
municación por el establecimiento de una licencia ambiental para determinadas
actividades, previa aprobación del correspondiente reglamento u ordenanza
municipal –también Castilla y León330–; o, a la inversa, que los Ayuntamientos
puedan pasar a régimen de comunicación ambiental determinadas actividades
sujetas a licencia ambiental –es el caso de Cataluña331–.
Los regímenes de comunicación y declaración responsable suponen una
considerable simplificación y agilización administrativa a la hora de iniciar
nuevas actividades. Sin embargo, su proliferación en materia ambiental no está
exenta de riesgos. Entre ellos, se encuentran la pérdida de seguridad jurídica de
los titulares de las actividades sometidas a comunicación y declaración respon-
sable, la disminución de la transparencia y de la participación pública y la re-
ducción del nivel de protección ambiental332. Precisamente para contrarrestar
esos riesgos y, en particular, el de disminución de la protección ambiental debe
otorgarse un papel relevante a los regímenes de control e inspección, que deben
reforzarse y adaptarse a esta nueva realidad.
2. Las repercusiones de estos mecanismos de intervención administrativa

sobre la actividad de control e inspección en materia ambiental
Los procesos de liberalización de servicios y actividades económicas a que

venimos haciendo referencia han introducido cambios importantes en la activi-
dad de control e inspección en materia de protección ambiental. Tal como ad-
vierte Tejedor Bielsa333, el proceso de liberalización de servicios «despliega
acaso el mayor potencial transformador al que se ha visto sometida en las últi-
mas décadas la potestad inspectora». Y efectivamente ello es así, ya que «las
actuales tendencias impulsadas desde la normativa europea que implican que, al
tiempo que se reduce la intervención policial de la Administración en forma de
329
Vid. los artículos 33 a 36 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla
y León; y 63 y 64 de la Ley valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y
calidad ambiental.
330
Vid. el artículo 58.3 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla y
León.
331
Vid. el artículo 7.1.d) de la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre.
332
Vid. Pernas García, J., «Los procesos de liberalización y simplificación administrativa y su
incidencia en las técnicas de intervención administrativa ambiental», AA.VV. (Dirs. L. Casado Casa-
do, J. R. Fuentes i Gasó, J. Gifreu Font), en Prestación de servicios…, op. cit.
333
Tejedor Bielsa, J., «La función inspectora en el ámbito urbanístico», ponencia presentada en
el VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Alicante, 8 y 9
de febrero de 2013, p. 34 (disponible en el siguiente enlace: http://www.aepda.es/AEPDAFamilias-
71-Actividades-Congresos-de-la-AEPDA.aspx –último acceso, el 15 de febrero de 2013–).
147
autorizaciones previas, se incrementa su competencia y actividad inspectora,

siempre con los intereses generales como guía de actuación»334. En efecto, las
transformaciones en los mecanismos de intervención administrativa ambiental,
derivadas tanto de la transposición de la Directiva de servicios como de la re-
ciente normativa adoptada para dinamizar la actividad económica, se proyectan
también en la actividad administrativa de control e inspección. Por una parte, los
particulares adquieren una nueva posición que les va a exigir la realización de
determinados controles o verificaciones. Por otra, la actividad administrativa de
inspección adquiere una nueva dimensión en este contexto y requiere ser refor-
zada, dada la reducción de la intervención administrativa ex ante que se produ-
ce335. Asimismo, en este nuevo contexto irrumpe con fuerza la colaboración pri-
vada y las entidades colaboradoras de la administración asumen un protagonismo
creciente, al tiempo que se plantea también el recurso a fórmulas de autocontrol
privado y la apertura a la colaboración de los Colegios Profesionales para la
realización de determinadas funciones de control y verificación documental.
A. Los principales cambios desde la perspectiva del particular
Los regímenes de comunicación y declaración responsable introducen cam-

bios significativos en el régimen de control e inspección de las actividades a las
que resulta de aplicación. Frente a los instrumentos de carácter preventivo en que
el peso y el protagonismo recae sobre la Administración pública, que debe impul-
sar el procedimiento en todos sus trámites y verificar que el promotor de la acti-
vidad reúne todos los requisitos exigidos por la normativa vigente, en los supues-
tos de comunicación y declaración responsable cambia el enfoque de la actuación
de la Administración, que asume una nueva posición orientada más a la supervi-
sión que a la intervención previa336. Ello tiene consecuencias relevantes para los
particulares que promueven estas actividades.
En el marco de estos «nuevos» mecanismos de intervención337, son los ciu-
dadanos quienes asumen el protagonismo y también una cuota mayor de con-
334
Ibidem, p. 34.
335
La doctrina administrativista se ha pronunciado sobre la necesidad de reforzar la actividad ad-
ministrativa de inspección en los supuestos de liberalización de la economía y reducción de la interven-
ción administrativa. Vid. en este sentido, Bermejo Vera, J., «La Administración inspectora», Revista
de Administración Pública, núm. 147, 1998, septiembre-diciembre, pp. 39-58, pp. 41-42; Fernández
Ramos, S., La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función ins-
pectora, Comares, Granada, 2002, pp. 3-4; y Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Tecnos, Madrid,
2000, p. 28.
336
Razquin Lizarraga, J. A., «El impacto…», op. cit., p. 104.
337
En realidad, estos mecanismos de intervención no son nuevos para el ordenamiento jurídico
español, tal como pone de manifiesto, a través del examen de sus antecedentes, Mora Ruiz, M., «Co-
municación previa, declaración responsable y control posterior de la actividad en el ámbito local:
aproximación a su régimen jurídico ¿Nuevas técnicas administrativas?», Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 155, 2012, pp. 237-275, pp. 243-248.
148
trol de su propia actividad338 y una mayor responsabilidad. Sobre ellos recae el

peso del breve o prácticamente inexistente procedimiento previsto339. Son ellos
quienes tienen la carga de presentar ante la Administración la declaración res-
ponsable o la comunicación, acompañada de la correspondiente documenta-
ción, para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la nor-
mativa sectorial, con la finalidad de ejercer una actividad económica. De esta
forma, se potencia la autorregulación del sector privado340 y es el particular
quien asume el protagonismo en el momento previo al inicio de la actividad, sin
perjuicio del control posterior de la Administración. Sin embargo, su situación
es de mayor inseguridad341, ya que no dispone del respaldo otorgado por el acto
administrativo de autorización342. Esto también acarrea consecuencias impor-
tantes para los terceros y otros interesados, en cuanto a la protección de sus
derechos, tanto desde la perspectiva de la participación procedimental como de
posibles impugnaciones343.
Este protagonismo del particular implica también la asunción de una mayor

responsabilidad. La comunicación y la declaración responsable sitúan la res-
ponsabilidad sobre el interesado344 y potencian la autorresponsabilización del
sector privado345. En los sistemas autorizatorios es la Administración la que con
carácter previo al otorgamiento de la licencia comprueba si el titular de la acti-
vidad cumple los requisitos exigidos por la normativa y en función de ello de-
338
Ibidem, p. 264.
339
Así lo destaca Rodríguez Font, M., Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre
la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier, Barcelona, 2003, p. 142, en relación con
la comunicación.
340
Rodríguez Font, M., Régimen…, op. cit., p. 129. Como pone de manifiesto Esteve Pardo, J.,
Autorregulación. Génesis y Efectos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, p. 140, lo característico
y llamativo de este expediente «es que lo remitido a la autorregulación privada, del solicitante o comu-
nicante, no es un trámite muy acotado, sino la práctica totalidad de la tramitación que se concreta en la
comunicación misma».
341
Lozano Cutanda, B., Derecho…, op. cit., p. 458, apunta varias posibles soluciones para redu-
cir la situación de inseguridad jurídica en que se encuentran tanto los operadores como los terceros que
pueden verse afectados por actividades sujetas a comunicación previa o declaración responsable: en el
plano normativo, una regulación más exhaustiva y sistemática que permita a los operadores de los
distintos sectores conocer y comprobar los requisitos aplicables a su actividad; la introducción (de lege
ferenda) de un plazo de caducidad a partir del cual la Administración ya no pueda ordenar el cese del
derecho o actividad sino siguiendo el procedimiento de revisión de oficio previsto en la Ley 30/1992;
la posibilidad de solicitar consultas previas vinculantes ya sea a la Administración o a entidades certi-
ficadoras acreditadas sobre el cumplimiento de los requisitos; y la previsión de que, en caso de apre-
ciarse deficiencias en los requisitos esenciales para el ejercicio de la actividad y no ser imputables a una
conducta culpable del operador, se otorgue un plazo para su subsanación.
342
Rodríguez Font, M., «Técnicas de control en la transposición de la Directiva de servicios:
Comunicación previa y declaración responsable», AA.VV. (Dir. A. Nogueira López y Coords. Mª A.
Arias Martínez y M. Almeida Cerreda), en La Termita Bolkestein…, op. cit., pp. 81-98, p. 96.
343
Sobre estas cuestiones, vid. Rodríguez Font, M., «Técnicas de control…», op. cit., pp. 94-97; y,
en este libro, el trabajo de Marta García Pérez, «Comunicación previa e inactividad administrativa:
acceso a la justicia de terceros afectados por actividades con incidencia ambiental en el ámbito local».
344
345
Rodríguez Font, M., Régimen…, op. cit., p. 143.
149
cide otorgar o no el correspondiente título habilitante. En cambio, en la comu-

nicación y en la declaración responsable es el particular quien debe analizar e
interpretar la normativa y acreditar ante la Administración su cumplimiento. Es
él quien tiene la carga de adecuarse a la legalidad vigente para poder iniciar su
actividad. Como afirma Rodríguez Font, «El particular, en su nuevo rol, debe
interpretar las normas legales y técnicas existentes; tarea, por otro lado, tradi-
cionalmente ejercida por la Administración a través de su potestad autorizato-
ria. Ello aboca al comunicante a una autointerpretación del universo normativo
respecto la cual no se encuentra, la mayoría de veces, preparado. La autointer-
pretación que se exige al particular le conduce a asumir una autorresponsabili-
dad inaudita, hasta el momento, a dicho nivel»346. Además, sobre él recaerán
obligaciones de autocontrol para garantizar que posteriormente al inicio de la
actividad, siguen cumpliéndose los requisitos exigidos por la normativa vigen-
te, sin perjuicio de la facultad genérica de comprobación que corresponde a la
Administración347.
Estas técnicas conllevan, en definitiva, el traslado de responsabilidad de la
Administración al particular348, tal como se evidencia en algunas normas auto-
nómicas de intervención ambiental sobre las actividades349. El particular se au-
torresponsabiliza de sus propias declaraciones350. Ello supone, en el caso de la
comunicación, por una parte, responsabilizarse de la verdad de los datos pre-
sentados; y, por otra, asumir responsabilidades en relación con una posible pro-
ducción de daños en el plano material, por lo que deberá responder ante los
sujetos afectados, sin perjuicio de la posible responsabilidad en que pudiese
incurrir la propia Administración pública por culpa in vigilando o in omittendo,
o en el caso de que la información facilitada sea incorrecta o engañosa351.
En este contexto resulta particularmente interesante, para reforzar la posi-
ción jurídica de los sujetos privados, articular fórmulas que permitan una ma-
yor protección de los mismos. Y es aquí donde la colaboración privada está
llamada a jugar un papel relevante. El autocontrol que debe asumir el particular
puede llevarse a cabo con el auxilio de entidades colaboradoras de control téc-
nico352. En efecto, «el traslado de la Administración al particular de la obliga-
ción de controlar su adecuación a la legalidad normativa y técnica admitirá, en
346
Ibidem, pp. 145-146.
347
Sobre las fórmulas de autocontrol privado, vid. infra, el epígrafe 3.B de este mismo apartado.
348
Precisamente, señala Rodríguez Font, M., Régimen…, op. cit., p. 145, que «el traslado de
responsabilidad es una de las características más destacables del régimen de comunicación».
349
Vid. los artículos 52.5 de la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control
ambiental de las actividades; y 62 bis de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio
ambiente del País Vasco –introducido por la Ley 7/2012, de 23 de abril–.
350
Rodríguez Font, M., Régimen…, op. cit., p. 145.
351
Sobre esta cuestión, vid. Fortes González, A. I., «La Responsabilidad Patrimonial de la Ad-
ministración ante las nuevas formas de control administrativo», AA.VV. (Coords. A. Sánchez Blan-
co, M. Domínguez-Berrueta de Juan y J. L. Rivero Ysern), en El nuevo Derecho Administrativo.
Libro Homenaje al Profesor Dr. Enrique Rivero Ysern, Ratio Legis, Salamanca, 2011, pp. 563-590.
352
Vid. Mora Ruiz, M., «Comunicación previa…», op. cit., p. 264.
150
muchos casos, un segundo traslado que se materializará en la asistencia y res-

ponsabilidad de entidades de carácter privado que le proporcionarán seguridad.
Huérfano del respaldo administrativo en sus actuaciones buscará, cuando así se
lo permita el Ordenamiento, protección en este otro tipo de organismos»353. La
intervención de estas entidades especializadas se prevé en diversas normas au-
tonómicas354.
Existen otros mecanismos que también podrían reforzar la posición jurídica

del particular y disminuir la situación de inseguridad jurídica a que le abocan
estos nuevos instrumentos. Así, resulta interesante la previsión de consultas pre-
vias vinculantes a la Administración –o a entidades colaboradoras– sobre la in-
terpretación o el cumplimiento de determinados requisitos355. Este tipo de con-
sultas, previstas y extendidas en otros ámbitos como el tributario, podrían
aplicarse en materia ambiental. Su virtualidad mayor para el operador, como
señala Lozano Cutanda356, «reside en excluir la eventual exigencia de respon-
sabilidades por aplicación de los principios de buena fe o confianza legítima y,
en el caso de que se procediese a ordenar el cese del derecho o el cierre de la
actividad (lo que resulta reglado si la actividad carece de algún requisito esen-
cial, ex art. 2.4 de la Ley Ómnibus), la Administración incurriría en responsabi-
lidad por anormal funcionamiento del servicio público, en cuanto informó mal
al operador». De hecho, algunas Comunidades Autónomas ya las han previsto
en su normativa. Es el caso de Canarias, en la Ley 7/2011, de 5 de abril, de acti-
vidades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas357.
Lo interesante de estas consultas es que confieren mayor seguridad jurídica al
operador y pueden exonerarle de responsabilidad cuando su actuación se ajuste
a los términos contenidos en la respuesta a la consulta por la Administración358.
Ello no impide, sin embargo, que la Administración competente pueda alterar
motivadamente los criterios y previsiones facilitados en la contestación a la con-
sulta359. Otro mecanismo que podría utilizarse para dar seguridad jurídica a los
sujetos privados, aunque no exento de polémica, es el visado de la documenta-
353
Rodríguez Font, M., «Técnicas…», op. cit., pp. 96-97.
354
Vid. infra los apartados III, epígrafe 1.B, y IV de este trabajo.
355
Lozano Cutanda, B., Derecho…, op. cit., p. 458.
356
Ibidem, p. 458.
357
Vid. el artículo 9 de esta Ley. También incluye una referencia a las consultas, aunque no las re-
gula, la Ley balear 16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de las licencias integradas de las Islas
Baleares, cuya disposición adicional tercera, en su apartado tercero, prevé que «se establecerá el proce-
dimiento de aplicación para la emisión de consultas vinculantes y no vinculantes sobre el régimen jurí-
dico, las prescripciones técnicas y la intervención administrativa en la ejecución de las actividades defi-
nidas en esta Ley». Asimismo, la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio
ambiente, en su artículo 62 bis.1, prevé que quienes promuevan actividades clasificadas sometidas al
régimen de comunicación previa podrán realizar ante el Ayuntamiento la consulta prevista en el artícu-
lo 57.1 de esta Ley.
358
En este sentido, vid. el artículo 9.4 de la Ley canaria 7/2011, de 5 de abril, de actividades cla-
sificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas.
359
Vid. el artículo 9.3 de la Ley canaria 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espec-
táculos públicos y otras medidas administrativas.
151
ción a presentar ante la Administración por un Colegio Profesional, para garan-

tizar su adecuación a la normativa360.
Los principales cambios desde la perspectiva de la Administración

B.
pública: la función de control ex post de la Administración en el marco
de actividades sometidas a comunicación o declaración responsable
Desde la perspectiva de la Administración, el avance de los regímenes de

comunicación y declaración responsable en los términos señalados tiene una
repercusión directa en la labor de control a desarrollar. El cambio de para-
digma que supone la sustitución de autorizaciones administrativas por co-
municaciones y declaraciones responsables debería traducirse en un refuerzo
del control ex post de las actividades afectadas por estos mecanismos de in-
tervención. Como señala Nogueira López361, «estamos viviendo un tránsito
de una Administración autorizadora a una Administración comprobadora».
La eliminación de los controles previos implica un cambio de posición para
la Administración. Dada la simplificación producida en los instrumentos y
trámites de puesta en funcionamiento de actividades, el énfasis debería po-
nerse ahora en los controles a posteriori. La reducción de la intervención
administrativa previa debe traducirse en un refuerzo de la intervención ad-
ministrativa posterior y de los mecanismos de control ex post e inspección,
con el fin de defender los intereses generales. Ahora bien, «la dificultad está
en encontrar el equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad; entre protec-
ción de intereses generales y derecho a una buena administración; entre sim-
plificación y mantenimiento de trámites esenciales para garantizar la efica-
cia administrativa y los derechos de las partes y las competencias de los
órganos implicados»362.
Las reformas operadas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común, se hacen eco del papel de control a realizar por las Administraciones
públicas en el marco de estas técnicas de intervención. Así, el artículo 71 bis –
añadido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre–, en su apartado tercero, prevé
que las declaraciones responsables y las comunicaciones previas permitirán,
con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el ini-
cio de una actividad desde el día de su presentación, «sin perjuicio de las facul-
tades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Admi-
nistraciones Públicas». En consecuencia, se parte de un principio de confianza
y responsabilidad del prestador del servicio o del titular de la actividad, en el
360
Sobre esta cuestión vid. infra el epígrafe 4 de este mismo apartado.
361
Nogueira López, A., «La administración comprobadora: Defensa de los intereses generales y
desarrollo de las garantías de los ciudadanos», AA.VV. (Dir. A. Nogueira López y Coords. Mª A.
Arias Martínez y M. Almeida Cerreda), en La Termita Bolkestein…, op. cit., pp. 99-127, p. 99.
362
Nogueira López, A., «La Administración…», op. cit., p. 101.
152
sentido de que cumple los requisitos exigidos por la normativa sectorial que
resulte de aplicación y será luego la Administración la que verifique, mediante
controles e inspecciones, que efectivamente se cumplen estos requisitos363. Así
se expresa, igualmente, en el apartado segundo del artículo 39 bis –añadido por
la Ley 25/2009, de 22 de diciembre–, con arreglo al cual las Administraciones
públicas «velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la le-
gislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar
e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás
circunstancias que se produzcan364».
En cuanto a los resultados del control, el artículo 71 bis, en su apartado cuar-

to, determina las consecuencias tanto de la inexactitud, falsedad u omisión, de
carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acom-
pañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa,
como de la no presentación ante la Administración competente de la declara-
ción responsable o comunicación previa. En estos casos, la Ley determina la
imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el
momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las res-
ponsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Para ello,
será necesario que la Administración emita una resolución en la que declare
tales circunstancias y en la que «podrá determinar la obligación del interesado
de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejer-
cicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la impo-
sibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un
período de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos
en las normas sectoriales de aplicación».
El régimen contenido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992 es realmente

parco en previsiones. En esta línea, Mora Ruiz365 se refiere a la esencialidad de
este régimen, que reenvía a la legislación sectorial la concreción del mismo, y
apunta las dificultades que pueden derivarse de esta regulación, habida cuenta
que «el precepto es de tanta amplitud que puede plantear problemas de orden
práctico estrechamente relacionadas con una cuestión fundamental cual es la
responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, en la medi-
da en que una falta de diligencia en el ejercicio de su función de control pueda
asimilarse a un funcionamiento anormal de la misma».
Una cuestión que se ha planteado es la del alcance que debe tener este con-
trol a posteriori a desarrollar por la Administración en el marco de las activida-
des sujetas a comunicación y declaración responsable y si se trata del ejercicio
363
Fortes González, A. I., «La Responsabilidad…», op. cit., p. 567.
364
Señala Razquin Lizarraga, J. A., «El impacto…», op. cit., p. 105, que el artículo 39 bis se
conecta con la obligación de colaboración de los ciudadanos, que están obligados a facilitar a la Admi-
nistración informes, inspecciones y demás actos de investigación en los casos previstos por la Ley.
365
Mora Ruiz, M., «Comunicación previa…», op. cit., p. 265.
153
de una potestad reglada o discrecional. Para Esteve Pardo366, el ejercicio de la

potestad inspectora no está vinculado a la recepción de la comunicación ni es
requerido por ella. En su opinión, con carácter general, el ejercicio de la activi-
dad inspectora de la Administración es discrecional, de manera que es una
opción de la Administración el desplegar o no la actividad inspectora o de
comprobación que estime conveniente. Ahora bien, como excepción, esa inter-
vención de la Administración vendría requerida y sería exigible en dos supues-
tos: de oficio, cuando de la información recibida mediante la comunicación se
desprenda claramente que la actividad anunciada por el comunicante incumple
de manera manifiesta las condiciones establecidas por la normativa aplicable;
y, a instancia de parte, cuando tenga conocimiento por información suministra-
da por terceros, de que la actividad comunicada no se ajusta a la realidad y a las
determinaciones normativas que disciplinan el sector, o produce molestias in-
justificadas a los vecinos o a terceros. En estos casos, recaería sobre la Admi-
nistración el deber de inspeccionar la actividad y comprobar su adecuación a
las exigencias normativas. Por su parte, González García367 considera que «en
los casos de las declaraciones responsables es obligatoria la apertura de un pro-
cedimiento de control mientras que en los casos de meras comunicaciones pre-
vias se aportan unos datos que, en función de la política que en cada momento
tenga la Administración, conduce o no a un procedimiento de control». Noguei-
ra López368 matiza esta posición. En su opinión, «no se trataría tanto de un
control ligado a los procedimientos de acceso sino de un procedimiento de
control de ejercicio que, a nuestro juicio, son distintos. En el caso de las decla-
raciones responsables entendemos, además, que precisamente su regulación
parece excluir el control generalizado ya que no se aporta la documentación a
la Administración y, además, desde nuestro punto de vista son un medio proba-
torio que acompaña otras técnicas de intervención o, a veces, se denomina
como declaraciones responsables a verdaderas comunicaciones previas».
Aparte de las previsiones genéricas recogidas en la Ley 30/1992, en general,

no se encuentran en las normas sectoriales que están siendo objeto de modifica-
ción previsiones concretas sobre el reforzamiento de las inspecciones o estable-
cimiento de controles periódicos. Continúan siendo escasas las referencias a
estas cuestiones, a pesar de su relevancia en el nuevo contexto. La doctrina
coincide en señalar que los cambios en los mecanismos de intervención admi-
nistrativa y el auge de los mecanismos de control operativo deberían haber lle-
vado a un reforzamiento de las inspecciones o al establecimiento de controles
periódicos, aprovechando las modificaciones que se están produciendo en la
366
Esteve Pardo, J., «La deconstrucción y previsible recomposición del modelo de autorización
administrativa», AA.VV. (Dir. A. Nogueira López y Coords. Mª A. Arias Martínez y M. Almeida
Cerreda), en La Termita Bolkestein…, op. cit., pp. 29-42, pp. 35-37.
367
González García, J., «Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables
en la transposición de la Directiva de servicios», Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 11,
2010, octubre, pp. 255-293, p. 288.
368
Nogueira López, A., «La Administración comprobadora…», op. cit., p. 107.
154
legislación sectorial369. Sin embargo, en la mayor parte de casos no ha sido así.

Solo Cataluña ha regulado con carácter general las potestades de inspección y
control y las entidades colaboradoras –en el Título VII de la Ley 26/2010, de 3
de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones
públicas de Cataluña, arts. 88 a 101–. Específicamente en materia ambiental,
aun cuando existen algunas Comunidades Autónomas que han regulado de for-
ma más amplia los controles periódicos a que se sujetan las actividades y la
inspección, continúan siendo insuficientes las previsiones en este ámbito y no
acaban de ajustarse a las peculiaridades de la intervención administrativa a tra-
vés de declaraciones responsables y comunicaciones370.
La Administración también debería incrementar los medios técnicos, econó-

micos y personales destinados a la labor inspectora, ya que el reforzamiento de
las tareas de control e inspección posteriores de la Administración resulta im-
prescindible371. Sin embargo, la realidad demuestra que no está siendo así372 y
que nos encontramos ante un reto importante pero aún pendiente para nuestras
Administraciones públicas. No es de extrañar que la profesora Nogueira López
se refiera a la «inédita Administración inspectora»373. Se trata de un reto difícil
de conseguir en el actual contexto económico de crisis, dados los amplios me-
dios materiales y personales que requiere una labor inspectora eficaz374 y la si-
369
Vid., entre otros, Lozano Cutanda, B., «Ley Ómnibus: una revolución en las técnicas de inter-
vención administrativa (silencio positivo, declaración responsable y comunicación previa), en Wor-
king Paper IE-Law School, AJ8-161, 25 de marzo de 2010, p. 15; Nogueira López, A., «La Adminis-
tración…», op. cit., pp. 109-110; y Rodríguez Font, M., «Técnicas…», op. cit., p. 96.
370
Vid. infra el apartado III, epígrafe 1.B, de este trabajo.
371
Así lo destacan, por ejemplo, Nogueira López, A., «La Administración…», op. cit., pp. 109-
110; y Rodríguez Font, M., «Técnicas…», op. cit., p. 96. Incluso el Consejo de Estado en su Dictamen
779/2009, de 21 de mayo de 2009, sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de diversas Leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, advertía
que la eliminación de trabas o cargas administrativas y la supresión de numerosos regímenes de auto-
rización no siempre iban acompañadas «del correspondiente aumento de los mecanismos de control a
posteriori de la actividad» (apartado V.2).
372
Así lo destaca, por ejemplo, Nogueira López, A., «La Administración…», op. cit., p. 110:
«Con la significativa excepción de Cataluña esta redefinición del régimen jurídico del control del ejer-
cicio de actividades no se ha reforzado confirmando que más que un cambio de un control ex ante a un
control ex post nos encontramos con una mera desregulación puesto que los mimbres con los que
cuenta la Administración –y los ciudadanos afectados por estas actividades– para conocer su cumpli-
miento con los requisitos que le impone el ordenamiento jurídico son muy deficientes. Si existe coin-
cidencia en que apenas se realizan inspecciones, que la regulación de los métodos y garantías para su
ejercicio brilla por su ausencia parece complicado que este cambio de paradigma encuentre a la Admi-
nistración preparada para redoblar los esfuerzos en este ámbito».
373
Nogueira López, A., «La termita Bolkestein», El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, núm. 22, 2011, pp. 58-70, p. 69.
374
Señala Nogueira López, A., «La termita…», op. cit., p. 70, que «las Administraciones deberían
proceder también a capacitar a personal para estas funciones. La dificultad de ampliar las plantillas con
las limitaciones que impone la estricta tasa de reposición de efectivos que fija la Ley de presupuestos,
obligaría a modificar sus relaciones de puestos de trabajo de forma que los empleados públicos que ven
reducida su carga de trabajo debido a la reducción de procedimientos autorizatorios en trámite puedan
desempeñar tareas de inspección».
155
tuación deficitaria a que se enfrentan en estos momentos las arcas de nuestras

Administraciones.
En este contexto, emerge con fuerza la colaboración privada en el ejercicio de
las funciones de inspección, que se intuye será una vía a la que acudirán muchas
Administraciones para cumplir con sus obligaciones en materia de control e ins-
pección, máxime si tenemos en cuenta la limitación de recursos públicos. Es pro-
bable, pues, que aumente el protagonismo de las entidades colaboradoras en el
ejercicio de la función de control e inspección, actuando en nombre de la Adminis-
tración, y se augura que será un fenómeno en expansión en los próximos años375.
Por otra parte, también deben ponerse de manifiesto las limitaciones que va
a tener la Administración para acceder a ciertos documentos que constituyen
la base para realizar el control operativo de las actividades sujetas a comunica-
ción y declaración responsable. Así lo destaca Nogueira López376, en cuya
opinión el hecho de que se establezca «como regla general el inicio inmediato
de actividades por la presentación de la comunicación previa o declaración
responsable unida a la previsión de que no sea preciso aportar la documenta-
ción acreditativa en el caso de la declaración responsable (…) puede dificultar
esa labor de la Administración». Ciertamente, la actividad de comprobación e
inspección de la Administración requiere en muchas ocasiones de un examen
previo de la documentación aportada por los interesados. Difícilmente va a
poder la Administración realizar ese control si no dispone de información so-
bre las actividades. Por ello, propone esta autora que se generalicen en ciertos
sectores de actividad actos de control posterior de verificación documental que
permitan a la Administración contar con el acervo documental necesario para
intervenciones inspectoras más puntuales; y que se regule la habilitación nece-
saria para que la Administración pueda recabar información relevante que está
en poder de terceros que realizan funciones de control o autorregulación (por
ejemplo, los Colegios Profesionales)377.
En otro orden de cosas, el reforzamiento de la inspección debería ir acom-
pañado también de un incremento y endurecimiento de las sanciones, por la
omisión, en su caso, de la comunicación o la declaración responsable, o por
la falsedad o incorrecciones culpables en las mismas378.
Desde el punto de vista de la responsabilidad, ya comentamos que, en prin-
cipio, en los regímenes de comunicación y declaración responsable la respon-
sabilidad se traslada al comunicante o declarante, que asume plenamente la
responsabilidad sobre su actividad379. Por ello, la Administración se desprende
375
Sobre esta cuestión vid. infra los apartados II, epígrafe 3.A; III, epígrafe 1.B; y IV.
376
377
Ibidem, p. 112.
378
Fortes González, A. I., «La Responsabilidad…», op. cit., p. 567; y Lozano Cutanda, B.,
Derecho…, op. cit., p. 459.
379
Vid. supra el epígrafe 1.A de este mismo apartado.
156
de la responsabilidad en un primer momento, si bien ello no implica una libera-

ción total de responsabilidad380. Nada impide, como ya señalamos, que la Ad-
ministración pueda acabar incurriendo en responsabilidad por culpa in vigilan-
do381. Por otra parte, también debe tenerse presente que, en caso de intervenir
entidades colaboradoras de la Administración, puede producirse también un
traslado de responsabilidades a estas. Pero, incluso en este caso, también podría
haber responsabilidad de la Administración382.
3. La colaboración privada en el ejercicio de funciones de control

e inspección ambiental
La generalización de la comunicación y declaración responsable como fór-

mulas de control de las actividades económicas y servicios y la correlativa im-
portancia que adquiere la actividad de inspección y control, han conducido a
una apertura cada vez mayor a la colaboración privada en el ejercicio de estas
funciones. Esta colaboración privada se ha materializado tanto en la interven-
ción de entidades colaboradoras como en la propia colaboración de los titulares
de actividades, a través de fórmulas de autocontrol.
A. Las entidades colaboradoras de la Administración (remisión)
El recurso a entidades colaboradoras para el ejercicio de funciones de con-

trol e inspección ambiental se justifica generalmente en razones técnicas, de
eficacia o puramente ideológicas383, aunque este flujo privatizador también se
explica, como señala Esteve Pardo, porque a través de él «se opera un para-
lelo traslado de responsabilidades de las administraciones a estas entidades
privadas que realizan estas funciones de control y supervisión técnica»384.
Ante las limitaciones existentes y la insuficiencia para hacer frente al desarro-
llo de la función comprobadora e inspectora, las Administraciones públicas,
cada vez con más frecuencia, recurren a entidades colaboradoras para el de-
sarrollo de la actividad de comprobación e incluso de inspección, dada la
necesidad de proteger bienes jurídicos relevantes como la salud de los ciuda-
danos, los valores paisajísticos y medioambientales, los derechos de los
380
Rodríguez Font, M., «Técnicas…», op. cit., p. 94.
381
Vid. supra el epígrafe 1.A de este mismo apartado. Para Esteve Pardo, J., «La deconstruc-
ción…», op. cit., p. 38, «solo en el caso de que de la comunicación se desprendiera una contravención
grave de la legalidad se entraría en la órbita de las responsabilidades de la Administración y se activa-
ría la obligación de desplegar su actividad inspectora».
382
Sobre esta cuestión vid. infra el apartado IV de este trabajo.
383
384
Esteve Pardo, J., Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Dere-
cho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, p. 24.
157
consumidores...385. De esta forma, otros sujetos distintos a la Administración

asumen la realización de tareas de control e inspección en su nombre y bajo
su supervisión. En este sentido, como destaca Mora Ruiz386, «esta actividad
de comprobación pasa a configurarse como un servicio igualmente liberaliza-
do, en la medida en que pueda haber concurrencia para la realización de acti-
vidades de comprobación, con independencia de los controles o válvulas de
seguridad que establezca cada Administración para que la actuación de con-
trol por parte de un sujeto privado pueda producir efectos jurídicos y la inten-
sidad o trascendencia de estos efectos».
En materia ambiental, el recurso a entidades colaboradoras, que responden
en sus rasgos generales a aquellas que actúan en materia de seguridad indus-
trial387, cuenta ya con un cierto arraigo. La actuación de entidades privadas que
colaboran con las Administraciones públicas en la protección del medio ambien-
te está prevista, por ejemplo, en la legislación estatal en materia de protección
del medio ambiente atmosférico, en materia de control de vertidos de aguas re-
siduales y en materia de control de residuos. Asimismo, son varias las Comuni-
dades Autónomas que cuentan con legislación específica en este ámbito388. Es
previsible, además, que proliferen este tipo de entidades a causa de los procesos
de liberalización y del auge y expansión que están teniendo en este ámbito los
regímenes de comunicación y declaración responsable. También lo es que se
incrementen sus funciones, tanto realizando una labor de apoyo en el ámbito
privado de aseguramiento de la calidad o el cumplimiento normativo como sus-
tituyendo a la Administración en materia de control e inspección de actividades,
o incluso haciéndose cargo de la gestión de las ventanillas únicas389.
Sin embargo, son diversas las cuestiones que se plantean en relación con el
régimen jurídico de estas entidades y que, salvo algunas excepciones, aún no
tienen una respuesta satisfactoria en nuestro ordenamiento jurídico. Algunas de
ellas serán objeto de análisis más adelante390. Baste, por el momento, avanzar
que cuando se recurre a la actuación de entidades colaboradoras y se produce
este desplazamiento del ejercicio de funciones públicas al ámbito privado es
imprescindible un sistema de garantías y control equivalente al existente para
las inspecciones públicas391.
385
Vid. Seguido, F., «Las entidades colaboradoras en materia de protección ambiental», AA.VV.
(Dirs. L. Ortega Álvarez y C. Alonso García; Coord. R. de Vicente Martínez), en Tratado…,
op. cit., pp. 401-441, pp. 401-402.
386
Mora Ruiz, M., «Comunicación previa…», op. cit., pp. 263-264.
387
Puerta Seguido, F., «Las entidades colaboradoras…», op. cit., p. 405; y Canals i Ametller,
D., «Entidades colaboradoras de la Administración pública en el ámbito de la protección del medio
ambiente. Las entidades ambientales de control», AA.VV. (Coord. J. Esteve Pardo), en Derecho del
Medio Ambiente y Administración Local, 2ª edición (1ª en la Fundación), Fundación Democracia y
Gobierno Local, Barcelona, 2006, pp. 305-323, p. 310.
388
Vid. infra el apartado III, epígrafe 1.B, de este trabajo.
389
Vid. Nogueira López, A., «La Administración comprobadora…», op. cit., p. 113.
390
Vid. infra el apartado IV de este estudio.
391
Nogueira López, A., «La termita…», op. cit., p. 70.
158
La colaboración de los propios titulares de las actividades:

B.
la proliferación de fórmulas de autocontrol privado
Los procesos de liberalización a los que venimos haciendo referencia y el

avance de la comunicación y la declaración responsable en materia ambiental
también están teniendo reflejo en los regímenes de autocontrol, que se están
viendo reforzados. En estos regímenes, la entidad titular de la actividad sujeta
a control pasa, de una actitud pasiva frente al control público, a asumir una
función activa de autocontrol, en la línea del principio de responsabilidad com-
partida392. De esta forma, es el propio titular de la actividad potencialmente
contaminante quien, en caso de exigencia normativa, efectúa mediciones perió-
dicas para vigilar la emisión de sustancias contaminantes, instala equipos de
control o de medición automáticos, registra los resultados… y pone a disposi-
ción de la Administración esta información. Todo ello con el fin de garantizar
que su actividad, una vez iniciada, cumple con las prescripciones normativas.
En algunos casos la normativa exige, incluso, que los autocontroles sean verifi-
cados por una entidad colaboradora de la Administración. Por otra parte, como
pone de manifiesto Fernández Ramos, «estos deberes de autocontrol se com-
plementan con específicos deberes de información, en el caso de que las medi-
ciones efectuadas mostrasen que se han sobrepasado los valores límite fijados
en las normas»393. De este modo, los titulares de la actividad, deberían informar
a la Administración competente lo antes posible.
Son varias las normas que están incorporando ya referencias al autocontrol

de las actividades. Puede citarse, en este sentido, la Ley catalana 20/2009, de 4
de diciembre, de prevención y control ambiental de actividades. Además de fo-
mentar los sistemas de autocontrol –especialmente, mediante el sistema de eco-
gestión y ecoauditoría (EMAS)394–, prevé que los controles periódicos de las
actividades con incidencia ambiental puedan realizarse a través de la modalidad
de control interno395, en la que es el titular de la actividad quien los ejecuta me-
diante el establecimiento de un sistema de autocontroles. En algunos casos, el
sistema de autocontroles de las actividades debe verificarse por una entidad co-
laboradora de la Administración ambiental debidamente acreditada396. También
392
Fernández Ramos, S., «La inspección en el marco del control de la aplicación del Derecho
ambiental», Revista de Derecho Ambiental, núm. 24, 2000, pp. 9-48, p. 12.
393
Fernández Ramos, S., «La inspección…», op. cit., p. 13.
394
El artículo 71.3 de la Ley catalana 20/2009 exime de control periódico a las actividades inscri-
tas en el registro del sistema de ecogestión y ecoauditoría de la Unión Europea, salvo los controles
específicos de algunas emisiones en que se hayan establecido plazos particulares.
395
Otras modalidades previstas son el control externo (lo ejecuta una entidad colaboradora de la
Administración ambiental o el Ayuntamiento) y el mixto (si el sistema de autocontrol es parcial, debe
completarse con un control externo llevado a cabo por una entidad colaboradora de la Administración
ambiental). Vid. el artículo 72.1.
396
Vid. el artículo 72.2 Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, que prevé que el sistema de au-
tocontroles de las actividades del Anexo I debe estar verificado por una entidad colaboradora de la
Administración ambiental debidamente acreditada. El artículo 73, en el caso de actividades de baja
159
prevé medidas de autocontrol, por ejemplo, la Ley valenciana 2/2006, de pre-

vención de la contaminación y calidad ambiental397.
Estas fórmulas de autocontrol –unidas a las entidades colaboradoras de la

Administración– ponen de manifiesto una intervención cada vez más relevante
del sector privado en la asunción de funciones públicas de control en materia
ambiental, «seguramente debido a la falta de capacidad de la Administración
ambiental para asumir una actividad de control a posteriori cada vez más exi-
gente, y a la “hiperespecialización» de la actividad inspectora”398. Efectivamen-
te, el recurso al autocontrol se fundamenta en la incapacidad de la Administra-
ción para poder controlar todas las actividades y en la necesidad de ahorro y
especialización, aunque también se pretende estimular una mayor conciencia
de responsabilidad en el sector privado399.
4. La apertura a otras formas de colaboración: el papel de los Colegios

Profesionales
La aplicación de regímenes de comunicación y declaración responsable

también ha comenzado a plantear las posibilidades de intervención de los Cole-
gios Profesionales en este ámbito como vía para reforzar la seguridad jurídica
de los sujetos privados y también como vía de apoyo a la Administración en su
tarea de comprobación, que permitiría a esta una descarga de trabajo. Con ca-
rácter general, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales
reconoce la capacidad de las Administraciones públicas, «en ejercicio de su
autonomía organizativa y en el ámbito de sus competencias, para decidir caso
por caso para un mejor cumplimiento de sus funciones, establecer con los Co-
legios Profesionales u otras entidades los convenios o contratar los servicios de
comprobación documental, técnica o sobre el cumplimiento de la normativa
aplicable que consideren necesarios relativos a los trabajos profesionales»400.
De esta forma, las Administraciones podrían establecer convenios con Colegios
Profesionales u otras entidades para mejorar los servicios que prestan a los ciu-
dadanos sobre comprobación documental, técnica o sobre cumplimiento de la
normativa. Ahora bien, como ha puesto de manifiesto la Comisión Nacional de
la Competencia, «estos, en la medida en que la propia legislación no los exclu-
ye en sus prestaciones de la iniciativa privada, deben estar abiertos a toda enti-
incidencia ambiental –recogidas en su Anexo III–, prevé que puedan someterse al régimen de autocon-
troles periódicos, atendiendo a la necesidad de comprobar emisiones de la actividad a la atmósfera,
como por ejemplo ruidos, vibraciones, luminosidad u otros, y al agua, o la caracterización de determi-
nados residuos, cuyo resultado se verifica de conformidad con lo que establece la ordenanza municipal.
397
Vid. el artículo 67 de la Ley 2/2006.
398
Pernas García, J., «Los procesos de liberalización…», op. cit.
399
Rivero Ortega, R., El Estado…, op. cit., p. 151.
400
Vid. la disposición adicional 5ª de esta Ley, añadida por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre.
160
dad que quiera prestar esos servicios y cuente con los medios para llevar a cabo
esta actividad»401.
Por su parte, el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado cole-
gial obligatorio, aprobado con base en el artículo 13 de la Ley de colegios pro-
fesionales, únicamente determina la obligatoriedad del visado colegial para
determinados trabajos profesionales determinados en su artículo 2402. Sin em-
bargo, lo dispuesto en este Real Decreto, tal y como se pone de manifiesto en
su preámbulo, no obsta para que puedan existir otros trabajos profesionales que
se sometan a visado colegial cuando así lo solicite voluntariamente el cliente,
incluida la Administración pública cuando actúe como tal.
En el ámbito autonómico, la Ley Foral de Navarra 15/2009, de 9 de di-
ciembre, de medidas de simplificación administrativa para la puesta en mar-
cha de actividades empresariales o profesionales, prevé una mayor implica-
ción de los Colegios Profesionales y permite que los diferentes Colegios
intervinientes en los expedientes de proyectos de actividades empresariales o
profesionales, coadyuven con la Administración y ejerzan con efectividad las
funciones públicas que se les encomienden, a través de delegaciones o de
convenios, descargando de tales funciones a la Administración pública corres-
pondiente. Con el fin de favorecer la implantación de la declaración responsa-
ble y de la comunicación y de dotarlas de mayor seguridad jurídica, el artículo
16.1 faculta al Gobierno de Navarra y a las Entidades locales para, en aquellos
casos en los que la normativa específica o el destinatario no exijan propiamen-
te el visado colegial, delegar en los diferentes Colegios Profesionales intervi-
nientes en los procedimientos de proyectos de actividades empresariales o
profesionales, o en su caso convenir con ellos, el ejercicio de las funciones de
comprobación de la documentación presentada y de la corrección técnica
de los proyectos. Estas funciones serán ejercitadas mediante la emisión de un
visado documental y de un visado de idoneidad403 respectivamente, diferen-
ciados del propio visado colegial y sin que su coste de emisión recaiga sobre
401
Así se pone de manifiesto en la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de
la Competencia, el 28 de diciembre de 2011, en el expediente S/235/10, Convenios Federación Espa-
ñola de Municipios y Provincias-Consejos Superiores de Colegios, p. 12.
402
Tanto el artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales –también otros preceptos– como el
Real Decreto 1000/2010 fueron cuestionados por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya y el Con-
sell de Garanties Estatutàries por considerar que invadían las competencias de la Generalitat en materia
de Colegios Profesionales. Por este motivo, se inició el proceso de negociación previsto en el artículo
33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Mediante el acuerdo de la Subcomisión de Segui-
miento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado
en relación con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, publicado mediante Resolución de 20 de septiem-
bre de 2010 (BOE núm. 254, de 20 de octubre de 2010), se resuelven las discrepancias en este punto.
Posteriormente, en Cataluña, mediante la Resolución JUS/4024/2010, de 11 de diciembre, se da publi-
cidad al Acuerdo de 10 de diciembre de 2010, de la Comisión Interdepartamental, para fijar las direc-
trices generales para la delegación de determinadas funciones de control y supervisión de los trabajos
profesionales (DOGC núm. 5780, de 22 de diciembre de 2010).
403
Sobre el visado documental y el de idoneidad, vid. el artículo 16, apartados 2 y 3, respectiva-
mente, de Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre. Como señala Razquin Lizarraga, J. A., «El impac-
161
el promotor del proyecto. En definitiva, la Ley crea una presunción de adecua-

ción mediante los visados documental y de idoneidad404 y regula estos visados
como instrumentos al servicio de la declaración responsable y de la comuni-
cación. Ambos visados no eximen de la responsabilidad correspondiente al
profesional autor del proyecto. Es más, los Colegios Profesionales exigirán
que en los proyectos que se les presenten por sus colegiados se explicite ex-
presamente, junto a la firma del profesional interviniente, que el mismo asume
bajo su responsabilidad que el contenido del proyecto es conforme a la norma-
tiva vigente de aplicación405. Su virtualidad reside en la presunción de correc-
ción documental o técnica del proyecto presentado, aceptada por la Adminis-
tración, sin perjuicio de la facultad inspectora y sancionadora que corresponda
y que resta en manos de la Administración406. De esta forma, como pone de
manifiesto Razquin Lizarraga, «se facilita la implantación efectiva de estas
dos técnicas de control posterior, dando mayor seguridad jurídica al prestador
o promotor, al llevarse a cabo la verificación previa de la complitud o del
ajuste legal mediante una certificación externa de un organismo técnico reco-
nocido al efecto como es el colegio profesional correspondiente, cuya acredi-
tación goza de la presunción de validez aceptada por la Administración»407. Se
descentraliza así la facultad de comprobación y, además, el coste de los visa-
dos no recae en el promotor.
En materia ambiental, la posible intervención de los Colegios Profesiona-
les para aportar mayor seguridad en el marco de las actividades sujetas a co-
municación se ha previsto en la disposición adicional 8ª de Ley catalana
20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las activi-
dades, introducida por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre. Con arreglo a esta
disposición, los Colegios Profesionales competentes por razón de la materia
«pueden ejercer funciones de comprobación y verificación documental, pre-
vias a las que ejerce la Administración, para dar la conformidad que los datos
técnicos que se presentan a la Administración se ajustan a los requeridos para
la actividad objeto de la autorización o la licencia y a los estándares de cali-
dad de la documentación técnica aportada». En este sentido, «pueden estable-
cerse convenios entre la Administración y los correspondientes colegios pro-
fesionales».
Sin embargo, el recurso a los Colegios Profesionales para la realización de
funciones de comprobación y verificación documental no está exento de polé-
to…», op. cit., pp. 127-128, en tanto que el visado documental únicamente tiene carácter o alcance
formal, el de idoneidad tiene carácter técnico o sustantivo.
404
Ibidem, p. 123. El artículo 16.5 dispone que «la Administración Pública presumirá completo
el proyecto presentado que contenga el visado documental, y completo y válido el que contenga el
visado de idoneidad, sin perjuicio en ambos casos de la facultad de inspección y sancionadora que
corresponda».
405
Vid. el artículo 16.4 de la Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre.
406
407
Ibidem, p. 128.
162
mica, por los problemas de competencia que puede suscitar su puesta en prác-
tica. En este sentido, la Comisión Nacional de la Competencia, en su reciente
«Informe sobre los Colegios Profesionales tras la transposición de la Directiva
de Servicios» señala con relación a la externalización de funciones de compro-
bación documental por parte de las Administraciones públicas que «esta solo
debe realizarse cuando realmente quede acreditada la necesidad de hacerlo.
Asimismo, en caso de ser necesaria, debe optarse por la opción más favorece-
dora de la competencia. Por ejemplo, en principio, un sistema de autorizaciones
en el que se establezcan criterios objetivos de idoneidad técnica que deben
cumplir las entidades que asuman estas tareas sería preferible a la firma de con-
venios de colaboración entre las Administraciones Públicas y uno o un grupo
limitado de Colegios Profesionales»408.
En el caso concreto de la legislación catalana, advierte que únicamente
en caso de existir los convenios entre la Administración y los correspondien-
tes Colegios Profesionales, deben desempeñar los Colegios Profesionales
tales actividades. Y no oculta los riesgos de los convenios de colaboración,
al no ser normalmente procedimientos competitivos y poder favorecer el
establecimiento de reservas de actividad hacia determinadas profesiones o
colegios territoriales, rompiendo el principio de colegiación única. Por tan-
to, «los convenios no deben ser instrumento para discriminar entre Colegios
u otras entidades, debiendo estar abiertos a la incorporación de todos los
operadores que cumplan unos requisitos mínimos y objetivos de adhesión
basados en la transparencia y en el acceso no discriminatorio»409. Es más, en
su opinión, «las Administraciones Públicas responsables deben asegurarse
de que, en caso de firmarse convenios, se mantiene abierta para el ciudadano
la posibilidad de dirigirse directamente a la Administración en el marco del
procedimiento que se trate en cada caso, sin merma en sus derechos o expec-
tativas».
En cualquier caso, para la Comisión Nacional de la Competencia, el conve-
nio de colaboración como instrumento de comprobación documental guarda
numerosas similitudes con el anterior sistema de visado obligatorio, por lo que
puede suponer en términos prácticos mantener un sistema del que, por sus efec-
tos restrictivos de la competencia y sus elevados costes monetarios y adminis-
trativos, se prescindió en la nueva redacción de la Ley de Colegios Profesiona-
les y en el Real Decreto 1000/2010. Por todo ello, y teniendo en cuenta que en
muchos casos existen sistemas de comprobación documental preferibles al que
de facto supone el establecimiento de un sistema muy similar al preexistente de
visado colegial, «recuerda a las Administraciones Públicas la necesidad de lle-
var a cabo un ejercicio continuo de análisis de necesidad, proporcionalidad y
408
«Informe sobre los Colegios Profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios»,
2012, accesible en el siguiente enlace: http://www.cncompetencia.es/Inicio/Informes/InformesyEstu-
diossectoriales/tabid/228/Default.as (último acceso, 31 de enero de 2013), p. 90.
409
Ibidem, p. 90.
163
mínima distorsión en materia de visados y de verificación de la identidad y

capacitación de los profesionales»410.
En el ámbito concreto que nos ocupa, la Comisión Nacional de la Compe-
tencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en la Resolución de 28 de diciem-
bre de 2011, sobre determinados convenios de colaboración firmados por la
Federación Española de Municipios y Provincias (en adelante, FEMP) con
distintos Consejos Superiores de Colegios Profesionales, en los cuales se regu-
la la prestación por parte de los colegios oficiales de arquitectos, arquitectos
técnicos, ingenieros industriales e ingenieros técnicos industriales de una serie
de servicios consistentes en la verificación normativa y documental que se
podrían incorporar a la tramitación de las licencias municipales411. En este
caso, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia resolvió acabar,
al amparo del artículo 52 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la
competencia, mediante la terminación convencional del procedimiento san-
cionador, adquiriendo la FEMP una serie de compromisos, suscritos también
por el resto de denunciados. Entre estos compromisos, se hallaban la resolu-
ción de los convenios firmados entre esta Federación y los Consejos Superio-
res de Colegios de arquitectos, arquitectos técnicos e ingenieros industriales;
el compromiso de trasladar a todos sus asociados los términos de la termina-
ción convencional; y el compromiso de no firmar en el futuro convenios o
acuerdos con los Consejos Superiores o Generales de Colegios con un conte-
nido similar o análogo, en particular en lo relativo a los trámites para la obten-
ción de licencias municipales412.
410
Ibidem, p. 91.
411
Vid. la Resolución de 28 de diciembre de 2011, dictada en el marco del Expediente S/235/10,
a raíz de la denuncia formulada ante la Comisión Nacional de la Competencia por la Asociación de
Empresas de Calidad y Control Técnico Independientes (AECCTI) y la Asociación Española de Gru-
pos de Inspección y Certificación (AEGIC), contra algunos Colegios de Arquitectos, la Consejería de
Fomento de la Junta de Extremadura, el Consejo de Colegios y Secretarios Interventores y Tesoreros
de la Administración Local en Cataluña, la Federación de Municipios de Cataluña, la Asociación Ca-
talana de Municipios y Comarcas, la Federación Española de Municipios y Provincias, el Consejo
Superior de Colegios de Arquitectos de España, la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Mur-
cia y algunos Ayuntamientos, por prácticas contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Compe-
tencia, consistentes en la firma de convenios de colaboración por los que se establecía el denominado
visado de idoneidad técnica a través de los que se podía excluir de la prestación de ese servicio a otros
Colegios Profesionales y/o entidades privadas.
412
En Cataluña también se están cuestionando ante la Autoridad Catalana de la Competencia
varios convenios de colaboración de municipios con Colegios Profesionales –o recomendaciones–
para promover visados de idoneidad técnica en los Ayuntamientos (por ejemplo, el Convenio de co-
laboración entre el Ayuntamiento de Tarragona y el Colegio de Arquitectos de Cataluña, de 3 de di-
ciembre de 2009, sobre la implantación de los visados de idoneidad técnica de los proyectos que
tengan que someterse a la concesión de licencia urbanística municipal), en la medida en que podrían
restringir la competencia a la hora de prestar estos servicios. Vid. el expediente sancionador incoado
por la Dirección General de la Autoridad Catalana de la Competencia, en fecha 4 de abril de 2011
(núm. 30/2011 –sistemas de externalización de otorgamiento de licencias municipales–). Este expe-
diente ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la
Autoridad Catalana de la Competencia, mediante una resolución de terminación convencional, en
fecha 17 de abril de 2013.
164
III. EL MARCO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE CONTROL E

INSPECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL EN EL NUEVO
CONTEXTO LIBERALIZADOR: SU REGULACIÓN EN LA
NORMATIVA DE INTERVENCIÓN AMBIENTAL SOBRE LAS
ACTIVIDADES
1. La normativa estatal y autonómica reguladora del control y la

inspección ambiental de actividades: aproximación general
La inspección ambiental, a pesar de su importancia y trascendencia para ga-

rantizar el cumplimiento de la legislación ambiental por sus destinatarios, ha
estado aquejada de un importante déficit normativo y por la inexistencia de una
ordenación general de esta materia413. La regulación se ha caracterizado tradicio-
nalmente por su dispersión, ya que la ordenación de la inspección se ha ido de-
sarrollando a través de normas sectoriales que establecían un sistema propio
para la vigilancia del cumplimiento de sus prescripciones, de manera totalmente
independiente a los desarrollados en otros ámbitos414. Posteriormente, y, en bue-
na medida como consecuencia de la introducción en nuestro ordenamiento de la
prevención y el control integrados de la contaminación, se advierte una mayor
tendencia a la integración en la inspección ambiental y a una consideración glo-
bal de su objeto –abarcando el conjunto de los aspectos relacionados con la
protección ambiental– aunque todavía sigue acusándose un importante déficit
normativo en esta materia415. A continuación se realiza una aproximación gene-
ral a la normativa estatal y autonómica reguladora del control y la inspección
ambiental de actividades, con el fin de conocer sus características y poder deter-
minar las principales virtualidades y carencias que afectan a la misma416.
413
Nótese que hasta ahora tampoco existe a nivel estatal una regulación general de la potestad de
inspección administrativa. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Adminis-
traciones públicas y del procedimiento administrativo común solo se refiere a algunos aspectos muy
concretos como el deber general de colaborar con la Administración (art. 39) o el valor probatorio de
las actas de inspección (art. 137.3), pero no contiene una regulación general. La doctrina ha reclamado
la necesidad de una regulación general de la inspección. En este sentido, por ejemplo, Rebollo Puig,
M., «Propuesta de regulación general y básica de la inspección y de las infracciones y sanciones admi-
nistrativas», AA.VV. (Dir. F. Sainz Moreno), en Estudio para la reforma de la Administración públi-
ca, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2004, pp. 447-460; y Aguado i Cudolà, V.,
«La primera regulación general de la función de inspección: luces y sombras», AA.VV. (Coord. J.
Tornos Mas), en Comentarios a la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimien-
to de las Administraciones públicas de Cataluña, Iustel, Madrid, 2012, pp. 563-592, p. 564.
Sí se ha adoptado una regulación de este tipo en Cataluña, donde la Ley 26/2010, de 3 de agosto,
de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, dedica su Títu-
lo VII (arts. 88 a 101) a las potestades de inspección y control.
414
Así lo destaca Revuelta Pérez, I., «Las nuevas tendencias en la inspección ambiental de las
actividades industriales», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 185, 2001,
pp. 111-156, p. 120.
415
Ibidem, p. 124.
416
Únicamente se analizan en este apartado las previsiones sobre inspección recogidas en la nor-
mativa ambiental de carácter transversal u horizontal, reguladora de la intervención sobre las activida-
des con incidencia ambiental. No se acomete, sin embargo, el análisis de la inspección en toda la nor-
165
A. La normativa estatal: las escasas previsiones recogidas en la Ley

16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la
contaminación y en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas
urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios
La regulación estatal de la inspección ambiental se ha desarrollado funda-

mentalmente a través de normas de ámbito sectorial y de una forma sucinta417.
En relación con la normativa de carácter general u horizontal, cabe destacar las
escasas previsiones en relación con la inspección recogidas en la Ley 16/2002,
de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación –desarro-
llada por el Real Decreto 509/2007, de 27 de abril–. Esta Ley únicamente se
refiere a la inspección de forma muy escueta en el artículo 30, cuyo título es
«Control e inspección». Este precepto, en primer lugar, atribuye a las Comuni-
dades Autónomas la competencia para adoptar las medidas de control e inspec-
ción necesarias para garantizar el cumplimiento de esta Ley, sin perjuicio de la
competencia estatal en esta materia respecto de los vertidos realizados en cuen-
cas intercomunitarias. Se reconoce, de esta forma, «la hegemonía autonómica
sobre las funciones de inspección y control ambiental, pues se trata de una
clara potestad de ejecución»418. En segundo lugar, incorporando las previsiones
del artículo 15 de la entonces Directiva 96/61/CE (hoy, Directiva 2008/1/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, de prevención
y control integrados de la contaminación), prevé que los resultados de las actua-
ciones de control e inspección deberán ponerse a disposición del público, sin
más limitaciones que las establecidas por la legislación reguladora del derecho
de acceso a la información ambiental.
Aparte de la Ley 16/2002, tras la derogación del Reglamento de actividades
molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, no existe ninguna norma básica es-
tatal que regule la intervención sobre las actividades con incidencia ambiental.
En particular, no se ha elaborado ninguna ley básica estatal sobre el control
previo municipal de estas actividades. En este punto, únicamente cabe mencio-
nar la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización
del comercio y de determinados servicios419. Esta Ley elimina todos los supues-
tos de autorización o licencia municipal previa para las actividades comerciales
minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en su anexo,
siempre que se realicen a través de establecimientos permanentes, situados en
mativa sectorial ambiental (aguas, residuos, protección de la atmósfera…) que excedería con creces el
objeto de este estudio.
417
Así lo destaca García Marcos, J., «Algunas consideraciones sobre la inspección ambiental»,
Medio Ambiente & Derecho: Revista Electrónica de Derecho Ambiental, núm. 12-13, 2005, p. 12.
418
Terol Gómez, R., «La disciplina ambiental en la Ley de prevención y control integrados de la
contaminación», AA.VV. (Coord. G. Valencia Martín), en Estudios sobre la Ley de prevención y
control integrados de la contaminación, monografía asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Am-
biental, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003, pp. 187-212, p. 193.
419
Esta Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en las reglas 1ª, 13ª, 14ª, 16ª y 18ª del artículo 149.1
de la Constitución Española (disposición final 11ª).
166
cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y

venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. Para estas actividades,
las licencias serán sustituidas por declaraciones responsables o por comunica-
ciones previas, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas
en la normativa vigente. Por ello, es fundamental el control ex post. Consciente
de ello, la Ley 12/2012, por una parte, habilita a las entidades locales, en el
marco de sus competencias, para regular el procedimiento de comprobación
posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el intere-
sado a través de la declaración responsable o de la comunicación previa, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de no-
viembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedi-
miento administrativo común (art. 5). Por otra, también habilita la intervención
de entidades colaboradoras en este ámbito y cubre la exigencia de reserva de
ley en esta materia. Prevé expresamente que las corporaciones locales podrán
recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración, comprobación y
control, legalmente acreditadas, a través de las cuales podrá gestionarse la tota-
lidad o una parte de la actividad de comprobación. En cualquier caso, estas
entidades actuarán en régimen de concurrencia y los interesados, a efectos de la
valoración de los requisitos manifestados en sus declaraciones responsables, o
en sus comunicaciones previas, podrán libremente hacer uso o no de los servi-
cios de dichas entidades, sin que de ello pueda derivarse tratamiento diferencia-
do alguno por parte de la Administración competente, destinataria de la comu-
nicación (disposición adicional 2ª).
La normativa autonómica: mayor regulación de la inspección ambiental

B.
pero insuficiencia del marco jurídico actual para dar respuesta a las
necesidades de control de las comunicaciones y declaraciones responsables
La inspección de las actividades con incidencia ambiental ha sido objeto de

una mayor regulación en la normativa autonómica. Como advierte García
Marcos, «el verdadero auge y desarrollo legislativo en esta materia se produce
en el ordenamiento de las Comunidades Autónomas, especialmente, en la déca-
da de los noventa, al atribuirse a esta actividad el carácter de «potestad ejecuti-
va» y por tanto de competencia propia de las mismas»420. La mayoría de leyes
autonómicas reguladoras de la prevención y el control integrados de la conta-
minación y de las actividades clasificadas han incluido previsiones relativas a
la inspección ambiental, con mayor o menor grado de detalle. Es el caso de
Madrid, en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de evaluación ambiental421; Castilla y
León, en la Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental422; Navarra, en
la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de intervención para la protección am-
420
García Marcos, J., «Algunas consideraciones…», op. cit., p. 12.
421
Vid. los artículos 49 a 55 de esta Ley, en su Título V.
422
Esta Ley regula en su Título VIII el régimen de control e inspección (arts. 59 a 68).
167
biental423; Comunidad Valenciana, en la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de preven-

ción de la contaminación y calidad ambiental424; Islas Baleares, en la Ley
16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de las licencias integradas de
actividad de las Islas Baleares425; Cantabria, en la Ley 17/2006, de 11 de di-
ciembre, de control ambiental integrado426; Cataluña, en la Ley 20/2009, de 4
de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades427; y Cana-
rias, en la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos
públicos y otras medidas administrativas428.
En el caso de Cataluña, debe destacarse que, con carácter general, la inspec-

ción ha sido objeto de regulación en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen
jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, si
bien la mayor parte de esta normativa se dedica a la regulación de las entidades
colaboradoras (arts. 91 a 101) y solo se dedican tres preceptos a regular aspec-
tos generales de la inspección (finalidad –art. 88–, ejercicio –art. 89– y valor
probatorio de las actas de inspección –art. 90–)429.
Otras Comunidades Autónomas han regulado la inspección en sus leyes gene-

rales de protección del medio ambiente, donde, además de la intervención admi-
nistrativa sobre las actividades, se regulan determinados sectores ambientales. Es
el caso de las Leyes 1/1995, de 2 de enero, de protección ambiental de Galicia430;
3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio ambiente del País Vasco431;
5/2002, de 8 de octubre, de protección del medio ambiente de La Rioja432; 7/2006,
423
Esta Ley dedica su Título IV (arts. 59 a 65) a la regulación de la inspección de las actividades
sometidas a intervención ambiental.
424
Esta Ley, en su Título VI, dedicado a la disciplina ambiental, regula el régimen de control
(arts. 66 y 67, dedicados a la vigilancia y control y a las medidas de autocontrol) y el régimen de ins-
pección (arts. 68 a 75).
425
Vid. los artículos 102 a 110 de esta Ley, en los que se regulan determinados aspectos de la
inspección. El artículo 104.1 ha sido modificado mediante el Decreto Ley 7/2012, de 15 de junio, de
medidas urgentes para la actividad económica en materia de industria y energía, y otras actividades.
426
Esta Ley, en su Título V («Control y disciplina ambiental»), regula la inspección únicamente
en dos artículos (41 y 42). También deben destacarse los artículos 38 a 40, que regulan el régimen de
control y, en particular, las actuaciones de control inicial y de control periódico.
427
Esta Ley dedica a la regulación de la inspección los artículos 74 a 77, si bien también cuenta
con una regulación muy detallada de los sistemas de control, inicial y periódicos a que se someten las
actividades (arts. 68 a 73).
428
Vid. los artículos 51 a 57.
429
Vid. sobre esta regulación Aguado i Cudolà, V., «La primera regulación…», op. cit., pp. 563-
592; y, en la misma obra, Canals i Ametller, D., «Las entidades colaboradoras de las administracio-
nes públicas catalanas: rasgos definitorios, actuación y régimen de intervención administrativa»,
pp. 593-625.
430
Esta Ley regula la inspección en sus artículos 29 a 32. En desarrollo de esta Ley se ha aprobado
el Decreto 156/1995, de 3 de junio, de inspección ambiental y la Orden de 30 de mayo de 1996 (modi-
ficada por la Orden de 15 de noviembre de 1999), que regula el ejercicio y la tramitación de denuncias
ambientales.
431
Esta Ley únicamente dedica a la inspección dos artículos, el 106 y el 107, que integran el capí-
tulo II («Inspección y control») del Título V («Disciplina ambiental»).
432
Esta Ley solo dedica tres artículos (49 a 51) a la regulación de la inspección.
168
de 22 de junio, de protección ambiental de Aragón433; 7/2007, de 9 de julio, de

gestión de la calidad ambiental de Andalucía434; 4/2009, de 14 de mayo, de pro-
tección ambiental integrada de Murcia435; y 5/2010, de 23 de junio, de prevención
y calidad ambiental de Extremadura –y Decreto 81/2011, de 20 de mayo, median-
te el cual se regula el régimen de autorización y comunicación ambiental–436.
Algunas Comunidades Autónomas han optado por la externalización de las

funciones de control e inspección en materia ambiental y han conferido un pa-
pel relevante a las entidades colaboradoras, regulando su actuación en el campo
ambiental. Es el caso de Andalucía (Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el
que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental en
la Comunidad Autónoma de Andalucía), Cataluña (Decreto 170/1999, de 29 de
junio, por el que se aprueba el Reglamento provisional regulador de las entida-
des ambientales de control437), Comunidad Valenciana (Decreto 229/2004, de
15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colabora-
doras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su Registro438), Murcia
(Decreto 27/1998, de 14 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de
calidad ambiental439 y Ley 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental in-
tegrada) y País Vasco (Decreto 212/2012, de 16 de octubre, por el que se regu-
lan las entidades de colaboración ambiental y se crea el Registro de Entidades
de Colaboración Ambiental).
Todas las leyes a que hemos hecho referencia, con mayor o menor exten-
sión, regulan la inspección ambiental. Sin embargo, no acaba de ser, en nuestra
opinión, una regulación del todo satisfactoria. Es cierto que en algunos casos
esa regulación de la inspección es bastante completa (por ejemplo, en Canarias,
Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra o Islas Baleares).
Sin embargo, ante la inexistencia de una regulación general de la función ins-
433
Esta Ley regula el régimen de inspección en su Título VII (arts. 76 a 86).
434
Esta Ley regula la disciplina ambiental en su Título VIII. Dentro de este título, la vigilancia,
inspección y control ambiental se regula en los arts. 127 a 130.
435
Esta Ley, dentro de su Título VIII (control y disciplina ambiental) regula en su capítulo I
(art. 125-130) la «vigilancia, inspección y control ambiental» y en su capítulo II (arts. 131-135) tam-
bién se refiere a la obligación de control y suministro de información ambiental.
436
La Ley 5/2010 regula el régimen de inspección ambiental en los artículos 145 a 148. El Decre-
to 81/2011 también incluye previsiones sobre inspección ambiental (arts. 41 y 42) y sobre comproba-
ciones previas y control y seguimiento de la actividad en las actividades sujetas a autorización ambien-
tal y comunicación (arts. 34 y 35 y 38, respectivamente).
437
Téngase en cuenta también la regulación de las entidades colaboradoras contenida en la Ley
catalana 26/2010, de 3 de agosto.
438
Téngase en cuenta también, en la Comunidad Valenciana, la Ley 8/2012, de 23 de noviembre,
por la que se regulan los organismos de certificación administrativa, cuyo objeto es la regulación de las
condiciones, requisitos y funciones y la creación del registro de los organismos de certificación admi-
nistrativa que efectúen las funciones de comprobación, informe y certificación en el ámbito territorial
de esta Comunidad Autónoma, en materia de espectáculos públicos, actividades recreativas y estable-
cimientos públicos.
439
La disposición transitoria 7ª de la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental integra-
da de la región de Murcia mantiene la vigencia de este Decreto.
169
pectora en nuestro ordenamiento jurídico –con la salvedad ya citada de Catalu-

ña–, es la legislación sectorial –en este caso la ambiental– la que debe asumir
esa regulación y debe hacerlo abordando los principales aspectos de la función
inspectora, teniendo en cuenta las especialidades propias de este ámbito. En la
mayor parte de la normativa autonómica analizada determinados aspectos de
la inspección se regulan de forma amplia (por ejemplo, los órganos competen-
tes, las facultades y deberes del personal inspector, las actas de inspección o el
deber de colaboración del sujeto inspeccionado). Sin embargo, desde una pers-
pectiva general, existen algunas omisiones importantes. Destaca, por ejemplo,
que ninguna de las normas autonómicas referenciadas haya recogido una regu-
lación de los derechos de los ciudadanos en el ejercicio de la función inspecto-
ra, siendo esta cuestión de importancia fundamental, en la medida en que el
ejercicio de esta función puede condicionar ulteriores actuaciones administrati-
vas como el ejercicio de la potestad sancionadora440. Asimismo, sería conve-
niente una regulación más detallada de las actas de inspección, fijándose el
contenido y los requisitos mínimos que deben tener, así como de las consecuen-
cias jurídicas que se derivarían de la falta de estos requisitos mínimos441. De
este modo, se ganaría en seguridad jurídica.
Por otra parte, aspectos que son fundamentales para un ejercicio adecuado
de la función inspectora, como el de la planificación, aparecen insuficientemen-
te regulados. Son pocas las Comunidades Autónomas que en su normativa re-
guladora de la intervención sobre las actividades con incidencia ambiental in-
cluyen referencias específicas a la planificación de la actuación inspectora.
Prevén la planificación de las inspecciones y la elaboración de planes de ins-
pección medioambiental la legislación de Aragón442, Navarra443 y Galicia444. Y
también los prevén la legislación de Andalucía, Comunidad Valenciana y Ex-
tremadura, aunque con carácter potestativo –únicamente prevé que podrán ela-
borarse planes de inspección ambiental con la finalidad de articular, programar
y racionalizar sus inspecciones–445. Sin duda, sería muy beneficiosa la introduc-
ción con carácter general de la obligación de planificar las inspecciones
medioambientales de las actividades industriales. La inclusión de esta medida
440
Vid. Aguado i Cudolà, V., «La primera regulación…», op. cit., p. 566. Señala este autor que
«si bien algunos de estos derechos ya se reconocen en el procedimiento administrativo que se realiza
posteriormente, parece relevante que, ya desde un primer momento, el ciudadano pueda ejercer unos
derechos que permitan posteriormente una defensa efectiva de su posición frente a posibles medidas de
exigencia de responsabilidad administrativa» (p. 566).
441
Esta carencia también la señala Aguado i Cudolà, V., «La primera regulación…», op. cit.,
p. 567 en relación con la regulación de la inspección recogida en la Ley catalana 26/2010.
442
Vid. el artículo 78 de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de protección ambiental de Aragón.
443
Vid. el artículo 61 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de intervención para la protección
ambiental.
444
Vid. el artículo 21 del Decreto 156/1995, de 3 de junio, de inspección ambiental.
445
Vid. artículos 130.5 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión de la calidad ambiental de An-
dalucía; 73 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y calidad ambiental de
la Comunidad Valenciana; y 148 de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental
de Extremadura.
170
sería muy positiva, tanto desde el punto de vista de eficacia de la actuación

administrativa, en la medida en que la planificación de la actuación inspectora
revierte en un aumento de su eficacia, como desde el punto de vista de la segu-
ridad jurídica de los ciudadanos, por cuanto garantiza el respeto al principio de
igualdad y evita actuaciones discriminatorias y arbitrarias446. Asimismo, los
planes contribuyen a reducir la discrecionalidad de la Administración447. En
esta línea deberá caminarse en un futuro, cuando se incorpore en el ordena-
miento jurídico español la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales448.
Asimismo, además de regular de forma amplia y detallada la inspección
ambiental, con la previsión de instrumentos de planificación, también sería de-
seable regular de forma más intensa los controles periódicos de las actividades,
ámbito en el cual destaca, por su regulación, la Ley catalana 20/2009, de 4 de
diciembre449.
Desde una perspectiva más específica, llama la atención que el avance en
materia ambiental –aunque de forma más limitada que en otros ámbitos– de los
regímenes de comunicación y declaración responsable no haya tenido reflejo en
la regulación de la actividad de control e inspección ambiental. A pesar de que
estos mecanismos de intervención proyectan el control en un momento poste-
rior al inicio de la actividad, no se ha incrementado ni reforzado su regulación,
ni mucho menos adaptado a las peculiaridades de estos instrumentos y al tipo
de control que implican. Continúan siendo insuficientes las previsiones en este
ámbito y no acaban de ajustarse a las peculiaridades de la intervención adminis-
trativa a través de declaraciones responsables y comunicaciones. En definitiva,
«no se ha prestado atención suficiente al desarrollo de regímenes de inspección
suficientes densos y precisos»450.
La proliferación de estos regímenes en materia ambiental no viene acompa-
ñada normalmente de una regulación completa del régimen de control e inspec-
ción, del todo imprescindible. En estos supuestos, el control posterior de la Ad-
ministración constituye un aspecto clave de estas técnicas de ordenación. Y es
en este aspecto donde se aprecian mayores carencias en la normativa que, si bien
apuesta decididamente por estos instrumentos y por su implantación, atiende en
menor medida al régimen de control e inspección. Es más, se advierte cómo
muchas leyes autonómicas han sido modificadas para potenciar la utilización en
446
A esta fundamentación de la planificación de la actuación inspectora se refiere con carácter
general y no específicamente en materia ambiental Fernández Ramos, S., La actividad…, op. cit.,
pp. 332-334.
447
Rebollo Puig, M., «La actividad inspectora», ponencia presentada en el VIII Congreso de la
Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Alicante, 8 y 9 de febrero de 2013,
p. 52 (disponible en el siguiente enlace: http://www.aepda.es/AEPDAFamilias-71-Actividades-Con-
gresos-de-la-AEPDA.aspx –último acceso, el 15 de febrero de 2013–).
448
Vid. infra el epígrafe 2 de este mismo apartado.
449
Vid. los artículos 68 a 73 de la Ley catalana 20/2009.
450
Pernas García, J. J., «El efecto desregulador…», op. cit., pp. 291-292.
171
este ámbito de la comunicación o la declaración responsable, pero, paradójica-

mente, esta modificación de los títulos de intervención en la mayor parte de ca-
sos no ha llevado aparejadas modificaciones de la regulación del control y la
inspección contenida en esas mismas leyes451. Buen ejemplo de ello es la Ley
3/1998, de 27 de febrero, de protección del medio ambiente del País Vasco, re-
cientemente modificada por la Ley 7/2012, de 23 de abril. Aunque con la modi-
ficación se someten a comunicación previa de actividad determinadas activida-
des e instalaciones clasificadas recogidas en su Anexo II y se encuentran algunas
referencias a la inspección y control municipal de las actividades clasificadas, no
se ha modificado el régimen general de la inspección y control regulados en los
artículos 106 y 107, lo que produce algunos desajustes para las actividades que
ahora, tras la reforma operada, se sujetan a comunicación452.
En cualquier caso, resulta del todo imprescindible, si se reduce la interven-
ción administrativa y se debilita el control ex ante y se apuesta por la comuni-
cación o declaración responsable como consecuencia de las tendencias desre-
guladoras, reforzar el régimen de control. De ahí la necesidad, como apunta la
doctrina, de conferir mayor concreción a esta actividad de control, para que
pueda sujetarse a ciertas pautas de actuación; y de reforzar los medios persona-
les, materiales y financieros asignados a esta función453. Esta protocolización de
las tareas de control e inspección es del todo fundamental. Es imprescindible
que se determine adecuadamente cómo va a realizarse tanto el control pura-
mente formal de la documentación técnica y administrativa que se presenta en
el correspondiente registro para iniciar una determinada actividad, como el
control material relativo al desarrollo de la actividad, mediante actuaciones de
comprobación e inspección; y que se clarifique el alcance de las potestades
de control y el papel que puedan jugar en este ámbito entidades privadas –sin
olvidar la exigencia de reserva de ley en esta materia–, a las cuales se confiere
un protagonismo importante en algunas Comunidades Autónomas, como An-
dalucía, Cataluña, Comunidad Valenciana, País Vasco o Región de Murcia y a
las cuales se habilita expresamente en la Ley estatal 12/2012, de 26 de diciem-
bre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados ser-
vicios, para intervenir454.
Ante la deficiente regulación de este control en la normativa estatal y también
en la normativa ambiental autonómica, las ordenanzas municipales reguladoras
451
Sí se ha modificado, por ejemplo, el artículo 104.1 de la Ley balear 16/2006 –modificado por
la Ley 13/2012–, que obliga a los Ayuntamientos a planificar en el primer mes de cada año las inspec-
ciones de actividades que hayan de ejecutar anualmente de oficio, aunque tampoco esta Ley contiene
una regulación completa del control y la supervisión de las actividades.
452
Vid. Urrutia Libarona, I., «El impacto de la Directiva de servicios sobre la normativa ambien-
tal de la Comunidad Autónoma del País Vasco», AA.VV. (Dirs. L. Casado Casado, J. R. Fuentes i
Gasó, J. Gifreu Font), en Prestación de servicios…, op. cit.
453
Mora Ruiz, M., «Comunicación previa…», op. cit., p. 266.
454
Vid. las críticas de Urrutia Libarona, I., «El impacto de la Directiva…», op. cit., en relación con
las deficiencias del marco jurídico de la inspección en la Ley vasca 3/1998, tras su modificación en 2012.
172
de la intervención sobre las actividades455 pueden jugar un papel importante y

contribuir a conformar el régimen jurídico del control y supervisión posteriores
de las actividades sujetas a comunicación o declaración responsable456.
Por otra parte, existen aspectos de gran importancia a los cuales la normativa
autonómica no ha prestado atención alguna. Este es el caso de la participación
ciudadana en la actuación inspectora. Ninguna norma autonómica ambiental de las
citadas se refiere a esta cuestión. Sin embargo, consideramos que debería garanti-
zarse la participación en los procedimientos de inspección y control, máxime si
tenemos en cuenta que la sustitución de los regímenes autorizatorios por comuni-
caciones o declaraciones responsables ha implicado en la mayor parte de casos la
eliminación de la participación pública457. Una manera de compensar este déficit
de participación en los regímenes de comunicación458 podría ser garantizando la
participación en los procedimientos de inspección y control459. Sería conveniente,
en este sentido, ofrecer mayor participación y garantías a los denunciantes y a los
terceros afectados en el marco de los procedimientos de inspección. En este senti-
do, hay una previsión interesante en la Ley catalana 26/2010, cuyo artículo 89.2
prevé que «os órganos competentes de las Administraciones públicas catalanas
ejercen las funciones públicas de inspección y control, de oficio o a instancia de
parte, en los términos establecidos por esta ley y por la legislación sectorial». Se
admite en este precepto el impulso del procedimiento de inspección a instancia
de parte, aun cuando tradicionalmente se ha considerado el ejercicio de la fun-
ción de inspección como una actuación realizada e impulsada de oficio460.
También sería necesario dotar de mayor transparencia a la actividad de ins-

pección ambiental y facilitar el acceso a la información en este ámbito, sin
perjuicio de los límites que puedan resultar aplicables, en particular respecto a
las materias protegidas por el secreto comercial e industrial461. Interesantes en
455
Sobre el control posterior de las actividades sometidas a comunicación previa o declaración
responsable, vid. Mora Ruiz, M., «Comunicación previa…», op. cit., pp. 263-268, que también anali-
za las previsiones de algunas ordenanzas municipales.
456
Puede citarse como ejemplo la Ordenanza reguladora del control del ejercicio de actividades de
Sevilla, que adapta a los cambios normativos su anterior Ordenanza municipal de actividades, de 19
de marzo de 2010 (BOP Sevilla núm. 54, de 6 de marzo de 2012). También la Ordenanza tipo de inter-
vención municipal ambiental, de seguridad y de salud pública, aprobada por la Diputación de Barcelo-
na (BOP Barcelona de 19 de octubre de 2012).
457
Hay alguna excepción interesante en el caso del País Vasco. Vid. Urrutia Libarona, I., «El
impacto de la Directiva…», op. cit.
458
Vid. las posibilidades que propone Urrutia Libarona, I., «El impacto de la Directiva…», op.
cit., como alternativa a la merma en la participación a que aboca el régimen de comunicación.
459
En este sentido, vid. Pernas García, J., «Los procesos de liberalización…», op. cit.; y Urrutia
Libarona, I., «El impacto de la Directiva…», op. cit. Nogueira López, A., «La termita…», op. cit.,
p. 70, también apunta, ante la ausencia de trámites participativos en los regímenes de comunicación,
que «La intensificación de la Administración electrónica debería permitir nuevas fórmulas de partici-
pación aportando información y remitiendo quejas en relación con las actividades comunicadas».
460
Aguado i Cudolà, V., «La primera regulación…», op. cit., p. 577.
461
Sobre la transparencia de la actividad de inspección ambiental, vid. Fernández Ramos, S., «La
inspección…», op. cit., pp. 35-42.
173
este sentido son las previsiones de la Ley cántabra 17/2006, de 11 de diciembre,

de control ambiental integrado, cuyo artículo 42 prevé que las actas de inspec-
ción serán públicas en los términos de la legislación sobre información en ma-
teria de medio ambiente; y que se realizará la difusión periódica por parte de la
Administración autonómica de los resultados de las inspecciones llevadas a
cabo por las Administraciones competentes.
2. La futura transposición de la Directiva 2010/75/UE del Parlamento

Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, sobre las
emisiones industriales y su impacto sobre el régimen de inspección
ambiental
La Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de

noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales, que viene a sustituir a la
Directiva 2008/1/CE, introduce importantes cambios en el actual régimen ju-
rídico de la prevención y el control integrados de la contaminación y estable-
ce un nuevo marco general para el control de las principales actividades in-
dustriales. Con ella «se pretende clarificar el contenido de la Directiva IPPC,
intensificar su aplicación y alcanzar mayores cotas de simplificación y agili-
zación administrativa» 462. Una de las principales innovaciones de esta Direc-
tiva es la incorporación de algunas determinaciones sobre las inspecciones
medioambientales463, circunstancia destacable en la medida en que hasta ese
momento las inspecciones en este ámbito únicamente habían sido objeto de
una recomendación sin valor normativo, que contenía criterios no vinculantes
para la organización y ejecución, la planificación, la realización, el segui-
miento y la elaboración de informes de las inspecciones medioambientales y
en la que se reconocía la existencia de una gran disparidad entre los sistemas
de inspección de los Estados miembros (la Recomendación 2001/331/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de abril de 2001). Esta Directiva pro-
pone, por primera vez, establecer unas normas mínimas de inspección am-
biental en la Unión Europea464.
A diferencia de la Directiva 2008/1/CE, que omite cualquier regulación de
la inspección ambiental465, la Directiva 2010/75UE le otorga un papel relevante
a este tema y dedica un artículo –el 23– a la regulación de las inspecciones
medioambientales, además de definir este concepto en el artículo 3 –aparta-
462
Lozano Cutanda, B., Pernas García, J. J. y Sánchez Lamelas, A., Evaluaciones de impacto
ambiental y autorización ambiental integrada, La Ley, Madrid, 2012, p. 636.
463
Vid. Thieffry, P., Droit de l’environnement de l’Union Européenne, 2ª edición, Bruylant, Bru-
selas, 2011, p. 634.
464
Pernas García, J. J., «El efecto desregulador…», op. cit., p. 292.
465
Esta Directiva únicamente incluía una referencia aislada a la inspección en el artículo 14, aun-
que sí recogía algunas medidas de autovigilancia de las emisiones de las sustancias contaminantes por
parte del titular de la explotación. Vid. el artículo 9.5.
174
do 22466–467. Por ello, obliga a los Estados miembros a establecer un sistema de

inspección medioambiental e incluye normas mínimas al respecto, basadas en
gran medida en la Recomendación citada468. Varios son los aspectos a destacar
de la regulación de la inspección incluida en este precepto. En primer lugar,
obliga a los Estados miembros a establecer «un sistema de inspección medioam-
biental de las instalaciones que incluirá el análisis de toda la gama de efectos
ambientales relevantes de la instalación de que se trate»; y a garantizar que «los
titulares presten a las autoridades competentes toda la asistencia necesaria para
que puedan llevar a cabo cualquier visita de emplazamiento, así como tomar
muestras y recoger toda la información necesaria para el desempeño de su mi-
sión a los efectos de la presente Directiva»469.
En segundo lugar, incluye la obligación para los Estados de formular planes
de inspección que servirán de base a los programas de inspección de rutina470.
Se incorpora, de este modo, la obligación de planificar las inspecciones
medioambientales de las actividades industriales a las cuales resulta de aplica-
ción471. La inclusión de esta medida debe valorarse positivamente, ya que ser-
virá para racionalizar el ejercicio de la función inspectora e incrementar su
eficacia. Con arreglo al apartado 2 del artículo 23 los Estados miembros debe-
rán asegurarse de que todas las instalaciones estén cubiertas por un plan de
466
La inspección medioambiental se define como «toda acción, como visitas in situ, monitoriza-
ción de emisiones y comprobaciones de informes internos y documentos de seguimiento, verificación
de la auto-monitorización, comprobación de técnicas usadas y adecuación de la gestión medioambien-
tal de la instalación, llevadas a cabo por la autoridad competente o en nombre de esta para comprobar
y fomentar la adecuación de las instalaciones a las condiciones de los permisos y controlar, en caso
necesario, su repercusión medioambiental». Interesa destacar de esta definición que la realización de
la actividad inspectora puede realizarse tanto por la autoridad competente como en nombre de esta, por
lo que queda abierta la puerta a la colaboración privada en el ejercicio de esta función, tal como ya
preveía la Recomendación 2001/331/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001,
sobre criterios mínimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros [vid. apartado
4.a), b) y c)].
467
Sobre este tema, vid. Casado Casado, L., Fuentes Gasó, J. R., «El impacto de la Directiva
2010/75/UE del Parlamento Euopeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales,
sobre el régimen jurídico de la inspección ambiental», comunicación presentada en el VIII Congreso
de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Alicante, 8 y 9 de febrero de
2013 (disponible en el siguiente enlace: http://www.aepda.es/AEPDAFamilias-71-Actividades-Con-
gresos-de-la-AEPDA.aspx –último acceso, el 15 de febrero de 2013–).
468
Ténganse en cuenta, además de las previsiones sobre inspecciones medioambientales, las obli-
gaciones de seguimiento de las emisiones de sustancias contaminantes que tanto la Directiva 2008/1/
CE (art. 9) como la propia Directiva 2010/75/UE (art. 14) imponen al titular de la actividad. Vid.
Thieffry, P., Droit de l’environnement…, op. cit., pp. 633-634.
469
Artículo 23.1. Nótese que el Considerando 26 de la Directiva 2010/75/UE establece que «los
Estados miembros deben velar por que se disponga de suficiente personal con los conocimientos y ti-
tulación necesarios para llevar a cabo las inspecciones con eficacia».
470
Thieffry, P., Droit de l’environnement…, op. cit., p. 634.
471
La planificación de las inspecciones medioambientales ya se recogía en la Recomendación de
4 de abril de 2001 sobre criterios mínimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miem-
bros (vid. la Recomendación IV). Sobre la planificación de la inspección ambiental en esta Recomen-
dación, vid. García Ureta, A., La potestad inspectora de las Administraciones Públicas, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2006, pp. 126-129.
175
inspección medioambiental a escala nacional, regional o local y garantizar que

ese plan se reexamine y, cuando proceda, se actualice regularmente472.
En tercer lugar, también recoge, en el apartado 4 del artículo 23, la obliga-
ción para las autoridades competentes de elaborar programas de inspección
medioambiental prefijada en base a los planes de inspección, que incluyan la
frecuencia de las visitas a los emplazamientos para los distintos tipos de insta-
laciones. El período entre dos visitas in situ a una instalación debe determinarse
sobre la base de una evaluación sistemática de los riesgos medioambientales de
las instalaciones correspondientes y no podrá superar un año en las instalacio-
nes que planteen los riesgos más altos y tres años en las instalaciones que plan-
teen riesgos menores.
En cuarto lugar, obliga a efectuar «inspecciones medioambientales no prefi-
jadas para investigar denuncias graves sobre aspectos medioambientales, así
como accidentes graves e incidentes medioambientales y casos de incumpli-
miento de las normas, lo antes posible y, en su caso, antes de la concesión, re-
visión o actualización de los permisos» (apartado 5 del art. 23).
Por último, incorpora algunas previsiones en torno a los informes a emitir
por la autoridad competente (apartado 6 del art. 23). Después de cada visita in
situ, «la autoridad competente elaborará un informe en el que presentará unas
conclusiones pertinentes respecto al cumplimiento de las condiciones del per-
miso por la instalación, así como respecto a cualquier ulterior actuación nece-
saria». Este informe deberá notificarse al titular de que se trate en un plazo de
dos meses a partir de la fecha en que tenga lugar la visita y se obliga a la auto-
ridad competente a hacer públicos esos informes en un plazo de cuatro meses a
partir de la visita in situ, de acuerdo con la Directiva 2003/4/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a
la información medioambiental. Se refuerza, de esta forma, el acceso a la infor-
mación ambiental y se dota de mayor transparencia a la actividad inspectora. Se
trataría, en definitiva, de una medida de control social prevista frente a las ac-
tuaciones inspectoras, ya que se facilita el acceso de cualquier persona a los
resultados de las inspecciones y se asegura su difusión473 y ello puede contribuir
de un modo importante a conseguir la participación de los ciudadanos en la
aplicación de la legislación ambiental474.
A la vista de lo expuesto, la transposición de la Directiva de emisiones in-
dustriales al ordenamiento jurídico español, que ya debería haberse realizado
–el plazo expiró el pasado 7 de enero–, aportará novedades significativas en la
472
Sobre el contenido de estos planes, vid. el apartado 3 del artículo 23.
473
Vid. Revuelta Pérez, I., «Las nuevas tendencias…», op. cit., p. 118, aunque refiriéndose a la
entonces Propuesta de Recomendación del Consejo sobre criterios mínimos de las inspecciones
medioambientales en los Estados miembros.
474
Vid. López-Jurado Escribano, F. B. y Ruiz de Apodaca Espinosa, A., La autorización ambien-
tal integrada. Estudio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la conta-
minación, Civitas, Madrid, 2002, p. 364.
176
regulación de la inspección ambiental en la legislación básica estatal y supon-

drá, entre otras cosas, la obligación de elaborar planes y programas de inspec-
ción ambiental. La transposición se acometerá a través de dos normas. Por una
parte, será objeto de revisión la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y
control integrados de la contaminación475. Por otra, la transposición se comple-
tará con la aprobación de un Real Decreto de emisiones industriales, que cons-
tituirá la norma de desarrollo de la Ley 16/2002 y en el que se desarrollarán las
disposiciones de carácter técnico contenidas en la Directiva 2010/75/UE en
relación con las actividades a las que resulta de aplicación476. Por lo que hace
referencia a la inspección, las previsiones del Proyecto de Ley de modificación
de la Ley 16/2002 son muy escasas477 y es el Borrador de Real Decreto de emi-
siones industriales el que incorpora la mayor parte de previsiones de la Directi-
va, reproduciéndolas casi miméticamente478.
Sin embargo, aunque debe ser valorada positivamente esta nueva regulación
de la inspección que se incorporará como consecuencia de la transposición de
la Directiva de emisiones industriales, debe destacarse su alcance limitado, en
la medida en que únicamente afectará a determinadas actividades y no a todas
las que poseen incidencia ambiental.
IV. EL CONTROL E INSPECCIÓN DE ACTIVIDADES POR

ENTIDADES COLABORADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN:
REALIDAD Y PERSPECTIVAS
La necesidad de reforzar los mecanismos de inspección y control en mate-

ria ambiental, en buena medida como consecuencia de las transformaciones de
los mecanismos de intervención administrativa, ha llevado a la proliferación
en este ámbito de la actuación de entidades colaboradoras de la Administra-
475
Actualmente se está tramitando el Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 16/2002, de
1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de
residuos y suelos contaminados (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados,
X Legislatura, Serie A, núm. 35-1, 1 de febrero de 2013).
476
Existe ya un Proyecto de Real Decreto de emisiones industriales, por el que se aprueba el Re-
glamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 16/2002, que se ha sometido a trámite de información
pública desde el 2 de abril al 2 de mayo de 2012 y, por segunda vez, a causa de las modificaciones
llevadas a cabo en el texto, del 4 al 23 de abril de 2013. Puede consultarse el texto de este Borrador en
la página web del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
477
Se incluye una definición de «inspección ambiental» en el artículo 3; y algunas escasas previ-
siones en los artículos 8 («Información, comunicación y acceso a la información»), 23 («Notificación
y publicidad») y 29 («Control, inspección y sanción»); y en la disposición transitoria 1ª y en la dispo-
sición final 1ª. Sin embargo, no se regulan ni los planes ni los programas de inspección ambiental. Al
respecto, el Consejo de Estado ha señalado en su Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de modifica-
ción de la Ley 16/2002, que el Anteproyecto necesitaría de alguna ampliación mayor de su contenido.
Por ello, propone que se incluya el contenido del artículo 23 de la Directiva 2010/75/UE (Vid. el Dic-
tamen 1297/2012, de 20 de diciembre de 2012, sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley
16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, apartado IV.B).
478
Vid. los artículos 21 a 24 del Proyecto de Real Decreto de emisiones industriales.
177
ción, tal como avanzábamos479. El recurso a entidades colaboradoras para el

ejercicio de funciones de control e inspección en materia ambiental se ha in-
tensificado en los últimos años y son ya varias las normas autonómicas que
están desarrollando este fenómeno480. Como señala Puerta Seguido, «la insu-
ficiencia del monopolio administrativo en el desarrollo de la función de ins-
pección, control y la necesidad de proteger bienes jurídicos tan relevantes
como la salud de los ciudadanos, los valores paisajísticos y medio ambienta-
les, los derechos de los consumidores, la seguridad y la salud en el desarrollo
de nuestro trabajo, etc. han provocado la aparición estelar de un conjunto de
operadores privados que, siguiendo las instrucciones y con el debido control
de su patrón –la Administración– garantizan el ejercicio regular de numerosas
actividades potencialmente lesivas para esos bienes jurídicos»481.
El ámbito de la protección ambiental no ha sido una excepción a este fenó-
meno en auge. Se trata, por tanto, como indica este autor «de garantizar, en el
ámbito que ahora nos ocupa, el cumplimiento de los objetivos ambientales bus-
cando la complicidad de los agentes económicos y renunciando a la actuación
directa de los poderes públicos en beneficio de instrumentos de control alterna-
tivos, menos coactivos, menos costosos para las arcas públicas y más especia-
lizados y, desde luego, también compatibles con el mandato constitucional de
garantizar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona»482.
La realización de actividades de control y/o inspección a través de entidades
colaboradoras constituye un fenómeno en expansión y lo es en un doble senti-
do. Por una parte, el hecho de que la propia Directiva de emisiones industriales,
en proceso de transposición, prevea que la inspección ambiental podrá llevarse
a cabo por la autoridad competente o en nombre de esta, abriendo la puerta a la
colaboración privada, lleva a intuir que la intervención de estas entidades se
acentuará aún más, alcanzando a Comunidades Autónomas que aún no se han
planteado la externalización de funciones de control e inspección ambiental.
Además, de aprobarse la modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, actual-
mente en trámite en el Congreso de los Diputados, las Comunidades Autóno-
mas, en el ámbito de la prevención y el control integrados de la contaminación,
podrán habilitar a entidades colaboradoras para la realización de actividades de
control e inspección.
Por otra, también se han acrecentado considerablemente las funciones en
manos de entidades colaboradoras. Tradicionalmente, estas entidades han de
sempeñado funciones de asistencia y apoyo a la Administración (actividad téc-
nica de análisis, mediciones, certificación de datos a efectos del otorgamiento,
modificación o renovación de autorizaciones, control de actividades…), dejan-
479
Vid. supra el apartado II, epígrafe 3.A, de este trabajo.
480
Vid. supra el apartado III, epígrafe 1.B, de este trabajo.
481
Puerta Seguido, F., «Las entidades colaboradoras…», op. cit., pp. 401-402.
482
Ibidem, pp. 427-428.
178
do fuera de su actuación la realización de funciones propiamente inspectoras483.

Sin embargo, la tendencia actual es a extender su actuación también al ámbito
de la inspección484. Constituye un buen ejemplo la Ley catalana 26/2010, que,
en su artículo 95, asume que las entidades colaboradoras realizan funciones
tanto de inspección como control485 y, por ello, les atribuye a los actos, informes
y certificaciones emitidos por el personal técnico habilitado de las entidades
colaboradoras, en el ejercicio de sus funciones de inspección y control, la mis-
ma validez jurídica que a los emitidos por el personal de la Administración
encargado de dichas funciones. Esta es también la tendencia que acompaña a la
transposición de la Directiva de emisiones industriales. El Consejo de Estado,
en su reciente dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de la
Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la contamina-
ción486, considera que
«Podría pensarse que dicha previsión parece consagrar lo que algún sec-
tor doctrinal ha denunciado como la «huida del Derecho administrativo» y
potencialmente vulnerar también la reserva a funcionarios públicos de fun-
ciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales estableci-
da en el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público, teniendo indudablemente la función inspectora dicha
consideración (p. ej., STS de 1 de abril de 2003).
Sin embargo, se trata de una norma con rango de ley y el gran auge que
este tipo de entidades colaboradoras parece tener no implica necesariamente
que deba suprimirse esa posibilidad. Es más, la Directiva es clara al respecto
al definir el concepto de «inspección» (y habría incongruencia con el artícu-
lo 3.w si se concentra la inspección solo en el personal, funcionarial o labo-
ral, de las Administraciones Públicas) ya que habla de “acción llevada a cabo
por la autoridad competente o en nombre de esta...”» (apartado IV.C).
Sí prevé, en cambio, el Consejo de Estado que se podría establecer algún

límite de manera que, aun cuando alguna Comunidad Autónoma haga uso de
esa potestad, siga obligada, por ejemplo, a aprobar un plan de inspección y, a su
vez, al menos vigilar –si no inspeccionar– el trabajo de esas entidades cuando
sean demasiado utilizadas487 (apartado IV.C).
483
Vid., por ejemplo, las competencias de las entidades colaboradoras en materia ambiental que se
recogen en el Decreto valenciano 229/2004 (art. 4), en el Decreto andaluz 334/2012 (art. 4) y en el
Decreto vasco 212/2012 (art. 5).
484
Vid. Puerta Seguido, F., «Las entidades colaboradoras…», op. cit., pp. 424-429.
485
486
Dictamen del Consejo de Estado 1297/2012, de 20 de diciembre de 2012, sobre el Anteproyec-
to de Ley de modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la
contaminación.
487
En este sentido, en el Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de
prevención y control integrados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y
suelos contaminados, actualmente en trámite, el artículo 30 de la Ley 16/2002, que pasará a ser el 29
en la nueva Ley, prevé en su apartado 1, párrafo segundo, que «los órganos competentes en materia de
179
No es descartable, en consecuencia, que las entidades colaboradoras pue-

dan ejercer funciones públicas de inspección488, aunque sí serían deseables, en
aras de una mayor seguridad jurídica, regulaciones más completas y ambicio-
sas que delimiten claramente el alcance de la colaboración privada y las fun-
ciones que quedan en manos de la Administración. Como advierte Puerta
Seguido489, «esa expansión funcional con la anuencia del legislador y la Admi-
nistración aconseja mayor seguridad jurídica y un refuerzo de las garantías
normativas que dan cobertura a la actividad de colaboración que desarrollan
los particulares, actividad que, como se ha puesto de manifiesto, no es de mera
colaboración e integra facultades propias de las funciones públicas de inspec-
ción tradicionalmente reservadas a las Administraciones públicas».
Por otra parte, deben tenerse presentes los problemas y los riesgos que pue-
de llevar aparejados el traslado a los particulares de determinadas funciones de
control y/o inspección de la Administración. Por ello, consideramos necesario,
siquiera brevemente, realizar algunas consideraciones en relación con la inter-
vención de entidades colaboradoras en materia ambiental490. En primer lugar, es
inspección podrán designar a entidades que demuestren la capacidad técnica adecuada, para la realiza-
ción, en su nombre, de actuaciones materiales de inspección que no deban ser desempeñadas por fun-
cionarios públicos; en ningún caso estas actuaciones podrán versar sobre el diseño de sistemas, planes
o programas de inspección…».
488
Ello plantea una cuestión interesante que únicamente apuntamos por no poder acometerse su
estudio en el marco de este trabajo, en cuanto al sometimiento de las entidades colaboradoras de la
Administración a la normativa de servicios, en la medida en que se excluyen de esta normativa las
actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad. Sobre esta cuestión vid. Nogueira López, A., «La
Administración comprobadora…», op. cit., p. 117; y Pernas García, J. J., «El efecto desregulador…»,
op. cit., pp. 304-305.
Desde el punto de vista de la normativa de servicios se plantean otras cuestiones interesantes en
torno a las entidades colaboradoras, como el tema de los títulos habilitantes que pueden permitir el
traslado de las funciones públicas de control e inspección; o el de la validez en todo el territorio de los
títulos habilitantes de que dispongan para intervenir estas entidades. Vid. al respecto Nogueira López,
A., «La Administración comprobadora…», op. cit., pp. 119-124; y de esta misma autora «Entidades
colaboradoras con la Administración, libre prestación de servicios y régimen de control preventivo de
actividades», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 16, 2009, pp. 77-88. Padrós Reig, C.,
«Colaboración privada en la función inspectora: ¿desenlace final y caída del telón?», comunicación
presentada en el VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo,
Alicante, 8 y 9 de febrero de 2013 (disponible en el siguiente enlace: http://www.aepda.es/AEPDAFa-
milias-71-Actividades-Congresos-de-la-AEPDA.aspx –último acceso, el 15 de febrero de 2013–); y
Pernas García, J. J., «El efecto desregulador…», op. cit., pp. 306-319.
489
Puerta Seguido, F., «Las entidades colaboradoras…», op. cit., pp. 428-429.
490
No puede realizarse en el ámbito de este estudio un análisis en profundidad del régimen jurídico
de las entidades colaboradoras en materia ambiental. Por ello, nos limitamos a apuntar en el texto algu-
nos temas que consideramos de especial relevancia y remitimos para un análisis en profundidad de la
materia a los siguientes trabajos: Canals i Ametller, D., El ejercicio por particulares de funciones de
autoridad. Control, inspección y certificación, Comares, Granada, 2003; Canals i Ametller, D., «En-
tidades colaboradoras…», op. cit., pp. 305-323; Canals i Ametller, D., «El ejercicio de funciones pú-
blicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», AA.VV. (Dirs. A. Galán Galán, C.
Prieto Romero), en El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la
Administración, Huygens, Barcelona, 2010, pp. 21-52; Casado Casado, L., Fuentes i Gasó, J. R., Jaria
i Manzano, J., Pallarés Serrano, A., La externalización de las funciones de control e inspección en
materia de protección del medio ambiente, Atelier, Barcelona, 2010; Fuentes i Gasó, J. R., «Aspectos
180
imprescindible que una Ley prevea expresamente esta colaboración privada, en

la medida en que se están trasladando a los particulares funciones públicas491.
Así lo pone de manifiesto Canals Ametller, al determinar que el principio de
legalidad es plenamente aplicable y que debe ser la ley el instrumento que atri-
buya estas funciones a agentes privados y que determine su régimen jurídico,
los límites al ejercicio privado de funciones públicas, las garantías de los terce-
ros afectados por su actuación y las condiciones y efectos jurídicos de ese ejer-
cicio privado492. Y así lo ha confirmado también el Tribunal Superior de Justi-
cia de Madrid, en dos Sentencias de 17 de febrero de 2011493, en las que se
anulan determinados preceptos de la Ordenanza por la que se establece el régi-
men de gestión y control de las licencias urbanísticas de actividades de Madrid,
de 29 de junio de 2009494, y se declara la nulidad de buena parte del régimen de
las entidades colaboradoras en ella previsto, por carecer de cobertura legal su-
ficiente para su adopción por parte del órgano municipal.
controvertidos sobre el ejercicio de funciones de control e inspección en materia de protección del me-
dio ambiente por parte de las entidades colaboradoras», Civitas. Revista Española de Derecho Adminis-
trativo, núm. 154, 2012, pp. 343-360; Galán Galán, A., Prieto Romero, C. (Dirs.), El ejercicio de
funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Huygens, Barcelona,
2010; Padrós Reig, C., «Las entidades ambientales de control en la legislación catalana», Revista Inter-
disciplinar de Gestión Ambiental, núm. 25, 2001, pp. 3-14; Padrós Reig, C., Actividad administrativa y
entidades colaboradoras, Tecnos, Madrid, 2001; Padrós Reig, C., La Administración invisible. Pano-
rama general y ejemplos prácticos de entidades colaboradoras de la Administración pública, Dykin-
son, Madrid, 2010; Puerta Seguido, F., «Las entidades colaboradoras…», op. cit., pp. 401-441.
491
Nótese que, aunque las Comunidades Autónomas que han regulado específicamente las entida-
des colaboradoras en materia ambiental (Andalucía, Cataluña, Comunidad Valenciana, Murcia y País
Vasco) lo han hecho mediante Decreto –sin perjuicio de que en Cataluña existe la Ley 26/2010, que
incorpora una regulación general–, la actuación de las entidades colaboradoras está prevista ya en las
Leyes de las cuales traen causa estos Decretos. De todas formas, la doctrina ha criticado la remisión
prácticamente total que se hace al reglamento para regular su régimen jurídico. Vid., en el caso de Mur-
cia, Álvarez Carreño, S. M., «Retos y transformaciones del Derecho ambiental en el marco de la libe-
ralización de servicios: la experiencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia», AA.VV.
(Dirs. L. Casado Casado, J. R. Fuentes i Gasó, J. Gifreu Font), en Prestación de servicios…, op. cit.
492
Canals i Ametller, D., «El ejercicio…», op. cit., p. 45.
493
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011, núm.
303/2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, ponente: Sara González de Lara Mingo)
y núm. 311/2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, ponente: Juan Francisco López
de Hontanar Sánchez). El Tribunal destaca la necesidad de que se prevea en una norma con rango de
ley la obligación del titular de una actividad de autorizar a otro particular el acceso a los espacios físi-
cos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad, sin hacer depender del consenti-
miento del titular la posibilidad de entrada (de lo contrario, supondría una vulneración del artículo 18
CE). También es muy crítico con la remisión que la Ordenanza madrileña efectúa a la propia entidad
colaboradora para articular un procedimiento de reclamaciones ante su actuación. Vid. especialmente
los fundamentos jurídicos 9º y 10º; y 13º y 14º, respectivamente, de estas Sentencias. Vid. Casado
Echarren, A., López Ferrando, C. y Lora-Tamayo Vallvè, M., «Reflexiones en torno a la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011 por la que se anulan diversos
preceptos de la Ordenanza por la que se establece el régimen de gestión y control de las licencias urba-
nísticas de actividades del Ayuntamiento de Madrid», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Am-
biente, núm. 267, 2011, pp. 121-158.
494
Esta Ordenanza ha sido recientemente modificada mediante Acuerdo de 25 de julio de 2012 del
Pleno del Ayuntamiento de Madrid (Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid, núm. 6.727, de 30
de julio de 2012).
181
En segundo lugar, es del todo fundamental en esta materia garantizar la in-

dependencia de las entidades colaboradoras y el servicio objetivo a los intereses
generales. Para ello, es imprescindible que la normativa reguladora de las enti-
dades colaboradoras determine de forma rigurosa los requisitos y las garantías
que deben cumplir estas entidades. En particular, es relevante garantizar su in-
dependencia, objetividad e imparcialidad, su solvencia y su capacidad técnica;
los derechos de los afectados; y el aseguramiento de posibles responsabilida-
des495. Deben extremarse las garantías de independencia e imparcialidad con
respecto a las personas físicas o jurídicas que pudieran requerir sus servicios y
pudieran influir en el resultado de sus actuaciones. Desde esta perspectiva, la
mayor parte de normas autonómicas que han regulado las entidades colabora-
doras, aunque sí fijan los requisitos específicos de competencia técnica y en
algunos casos también determinan el régimen de incompatibilidades496, no aca-
ban de regular satisfactoriamente esta cuestión. Nogueira López497 destaca que
la normativa no contempla los conflictos de intereses que se pueden presentar
en el ejercicio de su actividad por la existencia de lazos económicos o de otro
tipo con las empresas objeto de control; y tampoco se regulan mecanismos para
evitar que una misma entidad acumule todos los controles a que se somete una
determinada empresa durante un período de tiempo prolongado, favoreciendo
la ocultación de situaciones negativas para los intereses generales.
En tercer lugar, también es imprescindible regular adecuadamente determi-
nadas cuestiones relacionadas con el régimen jurídico de las entidades colabo-
radoras como el procedimiento a seguir en el ejercicio de sus funciones de
control, inspección y certificación498; la naturaleza jurídica de su actividad y la
validez y efectos de los controles efectuados por estas entidades; y las garantías
de los administrados. Todas ellas son cuestiones que no se abordan de forma
suficiente por la normativa vigente499. También deben articularse mecanismos
de control y fiscalización de la Administración sobre las propias entidades co-
laboradoras y también sobre los sujetos sometidos a la actividad de estos en-
tes500. Algunas posibilidades son la exigencia de títulos habilitantes de carácter
temporal, con el fin de comprobar la capacidad técnica de las entidades colabo-
radoras; las auditorías e inspecciones periódicas sobre estas entidades; la posi-
bilidad de revocar o suspender los títulos habilitantes; el ejercicio de la potestad
495
En este sentido, García Ureta, A., La potestad inspectora..., cit., pp. 328-329.
496
Vid. por ejemplo, los artículos 9 Decreto murciano 27/1998; 9 y 19 del Decreto vasco 212/2012;
y 6 del Decreto andaluz 334/2012.
497
Nogueira López, A., «El control ambiental de actividades de servicios. Competencias y segu-
ridad ambiental ante un potencial desarrollo del papel de las entidades colaboradoras de la Administra-
ción», AA.VV. (Dirs. A. Pigrau Solé, L. Casado Casado; Coord. Anna Pallarés Serrano), en De-
recho ambiental y transformaciones de la actividad de las Administraciones públicas, Atelier,
Barcelona, 2010, p. 114.
498
Vid. Fuentes i Gasó, J. R., «Aspectos controvertidos…», op. cit., p. 348.
499
500
Por ejemplo, el Decreto vasco 212/2012 prevé, en determinados casos, la suspensión o revoca-
ción de la actividad de una entidad de colaboración ambiental (art. 21).
182
sancionadora; o la resolución de recursos contra actuaciones de entidades cola-

boradoras501. En cualquier caso, las entidades colaboradoras deben quedar suje-
tas a un fuerte control administrativo.
Asimismo, deben garantizarse los derechos de defensa de las personas afec-
tadas por las actuaciones de las entidades colaboradoras y fijar un sistema de
recursos para garantizar que los particulares no quedan indefensos e impedir que
actuaciones de este tipo, en las que están en juego funciones públicas, queden
exentas de control. Este sistema de recursos constituye, en definitiva, «un meca-
nismo de devolución a las instancias administrativas del ejercicio privado de
funciones públicas de autoridad»502. La Administración recupera, de esta forma,
el control de las funciones públicas y se establece un sistema de control sobre el
controlador503. Sería recomendable, desde esta perspectiva, que la legislación
reguladora de las entidades colaboradoras en materia de protección ambiental
prevea, en primera instancia, la obligatoriedad de un sistema de reclamaciones
ante las propias entidades colaboradoras que podrían realizar los interesados; y,
en caso de que estas reclamaciones no prosperen o no se resuelvan, un recurso
ante la Administración pública (se trataría de una especie de recurso de alzada,
denominado normalmente «alzada impropia»), con la posibilidad de acceder
posteriormente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, abierto no solo a
los clientes de las entidades colaboradoras, sino a cualquier otra persona afecta-
da por su actuación. Sistemas similares se han previsto en algunas normas auto-
nómicas, como el Decreto catalán 170/1999, de 20 de junio, por el que se aprue-
ba el reglamento provisional regulador de las entidades ambientales de control
(art. 27). También podría obligarse a las entidades colaboradoras a disponer de
procedimientos específicos para el tratamiento de las posibles reclamaciones
recibidas y a mantener a disposición de la Administración competente un archi-
vo con todas las reclamaciones y acciones adoptadas al respecto.
Por último, también sería interesante clarificar el régimen de responsabili-
dad en orden a determinar quién debe ser el sujeto responsable cuando deter-
minadas funciones públicas son llevadas a cabo por agentes privados. La doc-
trina coincide en señalar que la responsabilidad recae sobre las entidades
colaboradoras504. Así lo recoge, además, alguna norma autonómica como el
Decreto catalán 170/1999, de 29 de junio, que considera responsables a las
entidades ambientales de control de sus dictámenes y actuaciones (art. 25). Por
este motivo, es muy importante que la normativa reguladora de las entidades
colaboradoras imponga a estas la obligación de suscribir pólizas de seguro
para cubrir los daños y perjuicios que puedan ocasionar. Sin embargo, de las
consideraciones anteriores no se deriva la exención de toda responsabilidad
para las Administraciones públicas y podría plantearse una posible responsa-
501
Fuentes i Gasó, J. R., «Aspectos controvertidos…», op. cit., pp. 355-356.
502
Canals Ametller, D., El ejercicio..., op. cit., p. 332.
503
Ibidem, p. 334.
504
Ibidem, p. 323. En idéntico sentido, Esteve Pardo, J., Técnica..., op. cit., p. 204.
183
bilidad, fundamentada, principalmente, en las potestades de supervisión y de

fiscalización que el ordenamiento jurídico otorga a las Administraciones pú-
blicas sobre la actuación de los agentes privados505, especialmente en los su-
puestos en que terceros afectados puedan haber instado a la Administración a
que supervise esa actividad de control506.
V. REFLEXIONES FINALES: LAS PRINCIPALES CARENCIAS DE LA

NORMATIVA VIGENTE Y LOS RETOS DE LA REGULACIÓN DE
LA INSPECCIÓN AMBIENTAL EN EL ACTUAL CONTEXTO
LIBERALIZADOR
Los procesos de liberalización de servicios y actividades económicas que se

han producido en los últimos años se han proyectado también, aunque en menor
medida que en otros ámbitos, en el de la protección del medio ambiente. La
supresión de las licencias de actividad y su sustitución por regímenes de comu-
nicación y declaración responsable –principalmente para las actividades de me-
nor impacto ambiental– implica un cambio de paradigma, por cuanto la inter-
vención de la Administración bascula hacia un momento posterior al inicio de
la actividad, frente a lo que venía siendo habitual. Aunque ello supone una
considerable simplificación y agilización administrativa, no pueden ocultarse
los riesgos que la proliferación de estos instrumentos puede provocar en mate-
ria ambiental. Entre ellos, la pérdida de seguridad jurídica de los titulares de las
actividades sometidas a comunicación y declaración responsable, la disminu-
ción de la transparencia y de la participación pública y la reducción del nivel de
protección ambiental. Precisamente, para contrarrestar estos riesgos y, en parti-
cular, el de disminución de la protección ambiental, debe otorgarse un papel
relevante a los regímenes de control e inspección, que actuarían a modo de
contrapeso y garantía al servicio de los intereses generales.
De este modo, los cambios en los mecanismos de intervención administrativa
ambiental se proyectan también en la actividad administrativa de control e ins-
pección y suponen un importante motor de transformación de la misma. Por una
parte, los particulares adquieren una nueva posición que les va a exigir la reali-
zación de determinados controles o verificaciones y que les va a llevar a asumir
un mayor grado de responsabilidad. Por otra, es imprescindible un reforzamien-
to de las técnicas de control ex post e inspección para garantizar que la elimina-
ción de los controles previos no se traduce en incumplimientos de la normativa
aplicable. De este modo, los riesgos que genera la reducción de la intervención
administrativa previa, provocada por las tendencias desreguladoras, deben com-
pensarse con un incremento de las funciones de control, supervisión e inspec-
ción de la Administración.
505
Canals Ametller, El ejercicio..., op. cit., pp. 327 y ss.
506
184
Sin embargo, el análisis de la normativa ambiental de intervención sobre las

actividades adoptada en los últimos años pone de manifiesto la escasa atención
que, en general, se ha prestado al control y a la inspección, a pesar de su rele-
vancia para garantizar el cumplimiento de la normativa. Además, las modifica-
ciones de los instrumentos de intervención, por lo general, no ha ido acompa-
ñada de una regulación potente de los mecanismos de control a posteriori y de
inspección, del todo necesarios en el nuevo contexto liberalizador. Por ello, es
imprescindible una mayor densidad normativa en la regulación del control y la
inspección ambiental –máxime cuando no existe con carácter general en nues-
tro ordenamiento una regulación general de la inspección– y la introducción de
cambios normativos en la legislación sectorial ambiental, con el fin de conferir
mayor concreción a la actividad de control e inspección y propiciar que se ajus-
te a las peculiaridades de la intervención administrativa a través de comunica-
ciones previas y declaraciones responsables y permita un seguimiento efectivo
de las actividades durante su funcionamiento.
Por otra parte, existen aspectos de gran relevancia a los cuales la normativa
actual casi no presta atención y que, en nuestra opinión, deberían potenciarse.
Constatamos, en particular, la conveniencia de garantizar la participación en los
procedimientos de inspección y control para compensar el déficit participativo
en que se ha traducido la sustitución de autorizaciones por comunicaciones y
declaraciones responsables. Desde esta perspectiva, sería conveniente ofrecer
mayor participación y garantía a los denunciantes y a los terceros afectados en
los procedimientos de inspección. Asimismo, sería necesario, en nuestra opi-
nión, reforzar la transparencia en la actividad de inspección ambiental y facili-
tar el acceso a la información ambiental en este ámbito.
También resulta del todo necesario potenciar la utilización de instrumentos
de planificación, con el fin de racionalizar el ejercicio de la función inspectora
y dotarla de mayor eficacia. Así lo han hecho ya algunas Comunidades Autó-
noma y es esta una vía que adquirirá mayor protagonismo en un futuro, con
motivo de la implementación de la Directiva de emisiones industriales, que
obliga a la utilización de instrumentos de planificación en el ámbito de la ins-
pección ambiental.
Cabe destacar también que la insuficiencia de la Administración para acometer
exitosamente las amplias tareas de control e inspección ambiental a que aboca la
normativa vigente ha provocado la irrupción en este ámbito de la colaboración
privada y el traslado de funciones a los particulares, produciéndose una suerte de
privatización de esta función. Las entidades colaboradoras de la Administración
están asumiendo un protagonismo creciente y también prolifera el recurso a fór-
mulas de autocontrol privado que corresponsabilizan a los titulares de las activida-
des. En cuanto al régimen de las entidades colaboradoras, la importancia de las
funciones que realizan, cada vez mayor, tanto por el amplio abanico de actividades
que pueden desarrollar como por el hecho de que ya empiece a admitirse el trasla-
do a estas entidades no solo de funciones de control sino también de inspección,
exige una regulación precisa de las mismas. Es imprescindible respetar en esta
185
materia la reserva de Ley y también regular cuidadosamente su régimen jurídico

(requisitos, funciones y ámbitos de actuación, garantías de independencia, régi-
men jurídico de su actividad, mecanismos de supervisión y control por parte de la
Administración, mecanismos de protección de los titulares de las actividades y de
los terceros frente a su actuación…), así como su relación con los particulares y la
propia Administración de la cual dependen. Desde esta perspectiva, como apunta
Pernas García, «la previsión de un marco normativo que establezca límites y
exigencias básicas que garanticen la calidad de la actuación de estas entidades, es
fundamental para garantizar una gestión pública ambiental adecuada»507. En efec-
to, cuando se recurre a la actuación de entidades colaboradoras y se produce este
desplazamiento del ejercicio de funciones públicas al ámbito privado es impres-
cindible un sistema de garantías y control adecuado, equivalente al existente para
las inspecciones públicas, en aras a la protección de los intereses generales.
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507
Pernas García, J. J., «El efecto desregulador…», op. cit., p. 306.
186
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191
COMUNICACIÓN PREVIA E INACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA: ACCESO A LA JUSTICIA DE
TERCEROS AFECTADOS POR ACTIVIDADES CON
INCIDENCIA AMBIENTAL EN EL ÁMBITO LOCAL
Universidade da Coruña
I. PLANTEAMIENTO
En otros lugares de esta obra colectiva se ha analizado el cambio operado en

nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de la transposición de la Di-
rectiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciem-
bre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante Directi-
va de Servicios). Con la aspiración de «favorecer un mercado competitivo de
servicios (…) que obligue a los Estados miembros a suprimir barreras para la
circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los
consumidores mayor transparencia e información»–, se procede, por un lado, a
«eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los
prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios» y, por
otro lado, a «garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de ser-
vicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos li-
bertades fundamentales» (considerando 5).
Entre las medidas más destacadas, se encuentra la restricción de los pro-
cedimientos autorizatorios a «aquellos casos en que no resultaría eficaz ha-
cer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar
a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los
riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori»
(considerando 54). Cuando la autorización resulte necesaria, la Directiva es-
tablece como regla general el silencio positivo al disponer que «en ausencia
de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe conside-
rarse que la autorización ha sido concedida» (art. 13). Y condiciona cual-
quier regla excepcional a la concurrencia de «razones imperiosas de interés
general», noción que en su día perfiló el Tribunal de Justicia de las Comuni-
193
dades europeas y que recoge el preámbulo de la propia Directiva (conside-

randos 39 y 43508).
La transposición de la Directiva de Servicios al Derecho español se produce
mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las activida-
des de servicios y su ejercicio, de carácter básico. En su capítulo II, bajo el títu-
lo «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios», regula los
«procedimientos de autorización», recogiendo los cambios señalados: por una
parte, relega el sistema tradicional de intervención administrativa previa a un
segundo plano y establece como regla general un sistema de intervención admi-
nistrativa a posteriori, con la incorporación de las técnicas de declaración res-
ponsable y comunicación (arts. 2.9 y 7.2 y 7.3); y, por otra parte, establece la
obligación de garantizar la aplicación general del silencio positivo y que los
supuestos de silencio negativo constituyan excepciones previstas en una norma
con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general (art. 6).
Pocos días después se aprueba la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de mo-
dificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009. Más allá de lo
que parece reflejar su denominación, la Ley 25/2009 no se para en la adapta-
ción a la Ley 17/2009, sino que, como justifica en su Exposición de Motivos,
«extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Di-
rectiva», con el ánimo de lograr un impulso de la actividad económica. Dentro
de las medidas horizontales de su título I, se introducen expresamente las figu-
ras de la declaración responsable y la comunicación previa y se generaliza el
uso del silencio administrativo positivo. A tal fin, se modifica la Ley 30/92, de
26 de diciembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, introduciendo dos nuevos artículos –39
bis y 71 bis– y modificando el artículo 43.
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible introduce a través de
su artículo 41 dos nuevos preceptos en la LBRL –artículos 84 bis y ter– para
incluir expresamente entre los modos de intervención las técnicas de la decla-
ración responsable y la comunicación previa.
508
«El concepto de «razones imperiosas de interés general al que se hace referencia en determina-
das prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en una ju-
risprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reco-
nocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: orden
público, seguridad pública, en el sentido de los artículos 46 y 55 del Tratado, mantenimiento del orden
de la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección
del consumidor, protección de los trabajadores, incluida su protección social, bienestar animal, preser-
vación del equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, prevención de fraudes, preven-
ción de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la plani-
ficación urbana y rural, protección de los acreedores, garantía de una buena administración de justicia,
seguridad vial, protección de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de política cultural, inclui-
da la salvaguardia de la libertad de expresión de los diversos componentes (en especial los valores
sociales, culturales, religiosos y filosóficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de
educación, mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservación del
patrimonio nacional histórico y artístico y política veterinaria».
194
comunicación previa e inactividad administrativa: acceso a la justicia de terceros
afectados por actividades con incidencia ambiental en el ámbito local
Recientemente, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de

liberalización del comercio y de determinados servicios, elimina las autoriza-
ciones o licencias municipales previas para determinadas actividades comercia-
les minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en su anexo,
siempre que se realicen a través de establecimientos permanentes, situados en
cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y
venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados (artículo 3). Las licen-
cias son sustituidas por declaraciones responsables o comunicaciones previas
relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normati-
va vigente (art. 4).
En el ámbito autonómico, el impacto de la Directiva de Servicios ha venido
a profundizar en el desarrollo de una técnica de intervención –la comunicación
previa– ya ensayada509. Con las limitaciones derivadas de la consideración del
medio ambiente como «razón imperiosa de interés general» –que permite man-
tener en este ámbito regímenes autorizatorios–, la comunicación previa y, en
menor medida, la declaración responsable están presentes en la normativa au-
tonómica como técnicas de intervención sobre actividades de escasa incidencia
ambiental, con regulaciones bastante diferentes510.
El estudio de la declaración responsable y la comunicación previa ya ha sido
realizado en otro lugar de esta obra. No debemos, pues, insistir en ello, porque
nos distraería de nuestro principal objetivo, más próximo a la vertiente procesal
que sustantiva, aunque con inevitables interferencias. Basta con afirmar que la
declaración responsable y la comunicación previa son actos jurídicos de carác-
ter privado, desarrollados bajo la responsabilidad de su emisor, que habilitan
para el ejercicio material de un derecho o actividad, sin necesidad de una auto-
rización administrativa previa.
509
La comunicación ambiental, como técnica de intervención, ha estado presente en la legislación
autonómica ambiental desde que en el año 1998 se recoge en la Ley catalana 3/1998, de 27 de febrero,
de intervención integral de la Administración ambiental. En los años sucesivos, se encuentra en otras
leyes autonómicas, con algunos cambios más o menos significativos que ya han sido tratados en otros
lugares de esta obra. Es el caso de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio
ambiente del País Vasco; la Ley 11/2003, de 8 de abril, de prevención ambiental de Castilla y León; la
Ley 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de contaminación y calidad ambiental de la Comunidad va-
lenciana; la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las activi-
dades de Cataluña; la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad
Autónoma de Extremadura; y la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos
públicos y otras medidas administrativas complementarias de Canarias.
510
Vid. en esta misma obra los trabajos realizados por L. Casado Casado y M. Rodríguez Font. En
unos casos, se trata de comunicaciones que permiten iniciar la actividad desde el momento mismo de su
presentación; en otros, se trata de comunicaciones con eficacia diferida, que no permiten iniciar la activi-
dad hasta el transcurso de determinado plazo; en algunos casos, incluso es precisa una comunicación de
inicio de actividad con carácter previo al inicio de actividades sujetas a autorización o licencia ambiental;
algunas normas autonómicas también han previsto la posibilidad de que los Ayuntamientos, en el ámbito
de sus competencias, puedan sustituir el régimen de comunicación por el sistema de establecer la licencia
ambiental para determinadas actividades, previa aprobación del correspondiente reglamento u ordenanza
municipal; o, a la inversa, la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan pasar a régimen de comunica-
ción ambiental determinadas actividades sujetas a licencia ambiental.
195
Las bonanzas del régimen de declaración responsable y comunicación previa

no deben hacer perder de vista riesgos e inconvenientes que no han pasado des-
apercibidos. Desde luego, la pérdida de seguridad jurídica de los titulares de las
actividades sometidas a comunicación y declaración responsable es uno de ellos,
porque el desarrollo de su actividad, aunque aligerado de cargas burocráticas,
deja de tener el respaldo documental que confería el título habilitante otorgado
por la Administración con anterioridad a su ejercicio511; con relación al interés
general, se cuestiona por la doctrina la disminución de la transparencia y de la
participación pública y la reducción del nivel de protección ambiental512; final-
mente, respecto a los terceros sufridores de las actividades, veremos que las
técnicas de la declaración responsable y la comunicación previa han supuesto un
verdadero obstáculo al ejercicio de sus derechos de defensa.
La intervención ex post, a través del ejercicio de «las potestades administrati-
vas de comprobación, inspección, sanción, y en general de control» (art. 5 de la
Ley 12/2012)513, se perfila como el método idóneo para contrarrestar los efectos
perniciosos que pudieran derivarse del modelo de intervención liberalizador, en el
que cobrarán notable protagonismo las entidades locales, al amparo de la habilita-
ción que les confiere la Ley 12/2012 para regular el procedimiento de comproba-
ción posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el inte-
resado a través de la declaración responsable o de la comunicación previa (art. 5).
En medio de este panorama normativo, pretendemos abordar en este capítu-
lo consideraciones de tipo procedimental y procesal. Trataremos de resolver
algunas cuestiones inacabadas, quizá por la fuerza que en el ordenamiento jurí-
dico administrativo ha tenido el acto administrativo como modo tradicional de
actuación administrativa y el peso histórico de la ficción del silencio adminis-
trativo, tan útil cuando la Administración incumple su obligación de resolver
pero tan insatisfactorio cuando las obligaciones de la Administración se concre-
tan en la exigencia de una actividad material que no tiene por qué culminar con
el dictado de un acto administrativo.
El análisis se realizará desde la perspectiva del tercero que ha resultado
afectado por la realización de una actividad con incidencia ambiental sujeta a
declaración responsable o comunicación previa. A los solos efectos expositi-
vos, podemos considerar algunas situaciones fácilmente imaginables que nos
permitirán abordar diferentes problemas y alcanzar posibles fórmulas de reso-
lución del conflicto.
511
Aunque este argumento valga solo para aquellos casos en que la autorización o la licencia se
otorgan expresamente. Desde luego, el silencio administrativo positivo no aporta seguridad jurídica
alguna a quien realizaba la actividad, sino todo lo contrario.
512
Cfr. Pernas García, J., «Los procesos de liberalización y simplificación administrativa y su
incidencia en las técnicas de intervención administrativa ambiental», AA.VV. (Dirs. L. Casado Casa-
do, J. R. Fuentes i Gasó, J. Gifreu Font), en Prestación de servicios, administraciones públicas y
derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 (en prensa).
513
Vid. extensamente el capítulo de esta obra escrito por L. Casado Casado, «Inspección ambien-
tal y liberalización de servicios y actividades económicas».
196
a) Una primera posibilidad nos enfrentaría a una persona que desarrolla
una actividad sujeta a comunicación previa –que previamente ha realizado–,
y un tercero, al que el ejercicio del derecho o el desarrollo de la actividad le
causa un perjuicio y decide presentar una denuncia. La Administración pue-
de mostrar dos actitudes: ejercitar las potestades de control o permanecer
inactiva.
Supongamos que la Administración ejercita, efectivamente, sus potestades
de control y que el resultado sea que la actividad se está llevando a cabo de
conformidad con lo declarado y de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En
tal caso, podemos encontrarnos con dos situaciones diferentes: una, la Admi-
nistración dicta la correspondiente resolución de conformidad y la actividad
continúa desarrollándose en los mismos términos en que venía haciéndose;
dos, la Administración no dicta la resolución, pero la actividad sigue su curso.
En uno u otro caso, imaginemos que el tercero decide sostener su pretensión
en vía judicial.
Supongamos, por el contrario, que la inspección arroja como resultado que
no se cumple las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico para ejer-
citar el derecho o realizar la actividad. En este caso, pueden darse dos situacio-
nes: una, la Administración dicta una resolución indicando tales circunstancias
y actúa en consecuencia con los efectos que establece la legislación vigente,
con el cese de la actividad o la imposición de medidas orientadas a la subsana-
ción de las deficiencias; dos, la Administración no resuelve y el derecho sigue
ejercitándose o la actividad desarrollándose. En el primer caso, el tercero quie-
re una reparación de los daños sufridos y decide plantear una acción de respon-
sabilidad en vía judicial; en el segundo caso, la insatisfacción del tercero será
total y decidirá plantear sus pretensiones ante los tribunales.
Supongamos, finalmente, que la Administración no ejercita sus potestades
de control ex post y el derecho se ejercita o la actividad se desarrolla de acuerdo
con lo declarado o lo comunicado. El tercero decide plantear su pretensión en
vía judicial.
b) Una segunda posibilidad nos enfrentaría ante una persona que ha co-
menzado a realizar una actividad sin haber realizado la comunicación previa,
en la más completa clandestinidad; y un tercero, que sufre sus consecuencias
y denuncia la actividad clandestina. De nuevo, la Administración puede
adoptar diferentes actitudes: ejercitar la potestad de control o permanecer in-
activa.
En el primero de los casos, la Administración inspecciona y verifica que la
actividad puede ser desarrollada, previo cumplimiento de las exigencias del
ordenamiento jurídico. En este caso, una de dos: la Administración resuelve
expresamente lo que corresponda respecto al incumplimiento de la obligación
de declaración o comunicación y ordena la legalización de la actividad; o la
Administración no resuelve y el derecho/actividad sigue su curso, sin otras con-
197
secuencias respecto al interesado. Pensemos, entonces, en el tercero afectado

que decide sostener su pretensión en sede judicial.
Imaginemos otra situación: la Administración inspecciona y llega a la conclu-
sión de que no se cumplen las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico
para ejercitar el derecho o realizar la actividad. En este caso, pueden darse dos
situaciones: una, la Administración dicta una resolución indicando tales circuns-
tancias y actúa en consecuencia con los efectos que establece la legislación vigen-
te, incluida la clausura de la actividad; dos, la Administración no resuelve y el
derecho sigue ejercitándose o la actividad desarrollándose. En el primer caso,
el tercero pretenderá reclamar por los perjuicios sufridos en vía judicial; en el
segundo caso, decide sostener todas sus pretensiones en sede judicial.
Pensemos, por último, que la Administración no llega a ejercitar sus potestades
de control ex post y la actividad o el servicio siguen prestándose en las mismas
condiciones. El tercero decide acudir a la vía judicial para sostener su pretensión.
¿Qué mecanismos de reacción ofrece nuestro ordenamiento jurídico al ter-
cero afectado en cada uno de estos casos? ¿Contra quién y por qué vía? La
respuesta a estas cuestiones no tendría por qué ser problemática en un sistema
como el español, dotado de una jurisdicción especializada y con un notable
avance en el acceso a la tutela judicial. Sin embargo, hay varios factores que
dificultan la solución.
Por un lado, estamos en presencia de una actividad privada de un sujeto que
actúa bajo su responsabilidad. ¿Será el orden jurisdiccional civil o el contencioso-
administrativo el que deba conocer de los conflictos derivados de dicha actividad?
Por otro lado, si llegásemos a la conclusión de que el conflicto debe venti-
larse en sede contenciosa, es preciso tener en cuenta que en el modelo de inter-
vención administrativa de las actividades sujetas a comunicación previa no
existe un acto administrativo autorizante. ¿Contra quién/qué se dirige el recurso
y qué tipo de pretensión habrá que plantear en el proceso?
Por último, la satisfacción del tercero afectado en el supuesto de realización
de una actividad comunicada ilegal que, además, le provoca un daño, pasará
por dos resultados: que la actividad sea clausurada y que se repare el daño cau-
sado. ¿Podría ser este el contenido de la sentencia que ponga fin al pleito?
En las páginas siguientes procuraremos exponer las fórmulas que se han ido
aplicando para salir al paso de la dificultad de supone determinar los medios de
reacción de los terceros ante una actividad en funcionamiento. Fórmulas, en
muchos casos, elevadas a norma jurídica y otras sencillamente ensayadas con
más o menos éxito ante los tribunales.
No es, sin más, un problema de naturaleza procesal, porque tiene un alcance
mucho más profundo desde la perspectiva del derecho de defensa y de la segu-
ridad jurídica. Pero tal vez sí sea un problema que pueda resolverse con medi-
das legislativas de carácter procesal.
198
II. COMUNICACIÓN PREVIA Y SILENCIO ADMINISTRATIVO
El modelo de intervención al que nos estamos refiriendo (comunicación

previa-control ex post) presenta dos singularidades que determinan su trata-
miento procesal:
– En primer lugar, no existe un acto administrativo que habilite al interesado
para realizar una actividad (no se otorga la típica autorización, licencia o
permiso habilitante).
– En segundo lugar, la actividad de control que debe llevar a cabo la Admi-
nistración es una típica actividad material que no tiene por qué tener refle-
jo en un acto administrativo (no existe la «obligación de resolver» a que se
refiere el art. 42 de la Ley 30/1992).
La inexistencia de acto administrativo ha supuesto una dificultad que no es
exclusiva, como sabemos, de este ámbito de actuación administrativa. En el
marco de una justicia revisora de actos administrativos, la ficción jurídica del
silencio sirvió precisamente para abrir las puertas del proceso a aquellos su-
puestos en los que, existiendo obligación de resolver por parte de la Adminis-
tración, esta no llegaba a hacerlo. Pero el caso al que nos enfrentamos es dife-
rente: la Administración no incumple su obligación de resolver –incumplirá, en
su caso, una obligación de hacer–, ni el ordenamiento jurídico exige un acto
administrativo habilitante para el ejercicio de la actividad.
Pese a estas notables diferencias, la inercia del modelo tradicional de «acto
administrativo-silencio de la Administración» ha provocado que las dificulta-
des procesales derivadas del sistema de comunicación previa hayan tratado de
salvarse reconduciendo el modelo de intervención que estamos analizando al
sistema tradicional de impugnación de actos, dando entrada al silencio adminis-
trativo.
Además, la ficción jurídica del silencio se ha utilizado en sus dos vertientes,
positivo o negativo, como expondremos a continuación.
1. Comunicación previa y silencio positivo
En un procedimiento iniciado a instancia de parte –como el de otorgamiento

de una autorización administrativa–, el vencimiento del plazo máximo legalmen-
te establecido sin que el interesado haya recibido notificación de la resolución
legitima al interesado a entender estimada su solicitud, como regla general514.
El caso que ahora nos ocupa no encaja en este modelo, porque ni la comuni-
cación tiene la consideración de solicitud, ni la Administración tiene obligación
Artículo 43.1 Ley 30/1992.

514
199
de resolver. Sin embargo, y pese a la rotundidad de esta afirmación, la regla-

mentación que se está llevando a cabo sobre esta técnica se asemeja de forma
muy llamativa a dicho modelo.
El supuesto al que hacemos referencia ha sido perfectamente ilustrado en
otro capítulo de esta obra. Mariola Rodríguez Font515 expone con detalle la
regulación de la comunicación ambiental en las ordenanzas municipales y sor-
prende, desde luego, la «transformación» operada en la técnica de la comunica-
ción previa, que no solo se desnaturaliza, sino que llega a perder en ocasiones
cualquier parecido con la liberalización y simplificación a la que aspiraba.
Por ejemplo, cita la autora el caso de Benicàssim, cuya ordenanza establece
la comunicación previa y el otorgamiento de un plazo para que el órgano admi-
nistrativo pueda pronunciarse sobre su veto o disconformidad. Hasta aquí nada
sorprende en el régimen de la comunicación previa. Pero a continuación se in-
troduce un procedimiento tipo, en el que la comunicación «se transforma» en
solicitud y el silencio de la Administración en una suerte de autorización tácita:
recibida la solicitud del interesado, el Ayuntamiento emitirá una resolución
expresa en un determinado plazo (en este ejemplo concreto, un mes); esta reso-
lución autorizará o denegará la instalación de la actividad solicitada; transcu-
rrido el citado plazo sin pronunciamiento expreso el titular de la actividad debe
solicitar del Ayuntamiento la expedición de un certificado acreditativo, que
deberá emitirse en el plazo máximo de quince días, validando el proyecto y
habilitando al titular para el inicio de la actividad.
En otros casos (la autora cita la normativa de Denia o Castellón) la alusión al
régimen autorizatorio y el silencio positivo es todavía más explícita: si la Admi-
nistración no resuelve las solicitudes de comunicación ambiental de forma ex-
presa en el plazo previsto (un mes), se entienden otorgadas por silencio admi-
nistrativo, sin que ello suponga, por lo demás, la adquisición por esta vía de
facultades en contra de la normativa sectorial o de los términos de la comunica-
ción ambiental. Incluso llega a citarse expresamente la aplicación de los artícu-
los 42 y siguientes de la Ley 30/1992: el plazo máximo para resolver y notificar
la resolución del procedimiento de comunicación ambiental es de tres meses;
transcurrido el plazo sin haberse notificado la resolución, podrá entenderse esti-
mada la solicitud presentada, de conformidad con lo establecido en los artículos
42 a 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad-
ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
¿Podemos realmente afirmar que estamos ante la técnica de la comunicación
previa? Obviamente, no. La comunicación, en estos casos, se ha transformado
en la solicitud de inicio de un procedimiento autorizatorio; y la inactividad ad-
ministrativa, lisa y llanamente, en el otorgamiento de una autorización tácita.
515
Vid. extensamente su monografía Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre la
simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier, 2003.
200
La defectuosa técnica normativa pone de manifiesto, desde luego, que no ha

llegado a comprenderse la finalidad de la comunicación previa. Bastaría una
lectura detenida de la exposición de motivos de la Directiva de Servicios para
hacer ver a quienes han esbozado estas regulaciones que se están alejando de
los objetivos perseguidos, que no son otros que restringir el régimen autoriza-
torio a los supuestos en que no es posible el control a posteriori y eliminar
trabas a la prestación de actividades y servicios, concretamente desplazando el
régimen del silencio de la Administración por una actuación privada del intere-
sado en desarrollar la actividad o prestar el servicio, que lo habilitaría, sin más,
para llevarlos a cabo.
Desde luego, la regulación expuesta no plantea dificultades procesales,
como no las plantea a día de hoy la impugnación de autorizaciones expresas o
presuntas por terceros afectados: el tercero afectado por una comunicación «au-
torizada» expresamente (sic), podrá interponer recurso contencioso-administra-
tivo en el plazo de dos meses desde que ha sido notificado o ha tenido conoci-
miento de su otorgamiento; el plazo de interposición será de seis meses si se
trata de una actividad autorizada (sic) por silencio (artículo 46 LJCA).
2. Comunicación previa y silencio negativo
La técnica del silencio negativo ha respondido siempre a la finalidad de que

el administrado pueda llegar a la vía judicial superando los efectos de la inacti-
vidad de la Administración516. Opera en aquellos ámbitos en los que la Admi-
nistración tiene obligación de resolver, bien sea en procedimientos iniciados a
instancia de parte (art. 43 Ley 30/1992) o de oficio, cuando de estos últimos
pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos
u otras situaciones jurídicas individualizadas (art. 44 Ley 30/1992).
En el marco de la técnica de la comunicación previa, resulta ilógico invocar
un silencio negativo, porque no existe la obligación de resolver que juega como
premisa. Sin embargo, es frecuente encontrar auxilio en la ficción del silencio
para abrir las puertas del contencioso al tercero afectado por una actividad co-
municada: se trata de provocar la intervención de la Administración, a través de
una solicitud de cese de la actividad ilegalmente ejercitada.
En realidad, la fórmula supone convertir la pretensión real del tercero –que el
sujeto que realiza la actividad ilegal deje de hacerlo y que repare los daños cau-
sados– en otra descafeinada pero fácilmente admisible –que la Administración
ejerza sus potestades de inspección y declare la ilegalidad de la actividad–517.
516
Vid. por ejemplo las SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 220/1993,
de 15 de diciembre, entre otras.
517
Vid. STS de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003/5366). Se impugnaba la desestimación por silencio
administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Sevilla de cierre de una discoteca por
razón del exceso de ruido y las vibraciones que producía, y de reconocimiento de una indemnización
201
Desde luego, el rodeo facilita la admisión del recurso, pero pervierte su

objeto. El demandante recurre contra un silencio desestimatorio (artículo
25.1 LJCA), en lugar de impugnar la actividad ilegal del particular y la pasi-
vidad cómplice de la Administración. En estos casos, el afectado podrá in-
terponer recurso contencioso-administrativo, con las siguientes particulari-
dades:
– El recurso se plantea contra la Administración, sin perjuicio de que se
persone el particular que desarrolla la actividad como codemandado.
– Se recurre contra un silencio desestimatorio, por lo que no es aplicable el
plazo para interposición del recurso recogido en el artículo 46.1 de la
LJCA.
– El demandante puede solicitar del juez la adopción de medidas cautelares,
que permitan la suspensión de la actividad en tanto se sustancia el proceso.
– La pretensión será de anulación, por ser el silencio de la Administración
contrario a derecho, y de reconocimiento de una situación jurídica indivi-
dualizada (art. 31 de la LJCA).
– La sentencia, de resultar estimatoria, declarará no ser conforme a derecho
el silencio de la Administración, pero difícilmente abordará la cuestión de
fondo que ha llevado al demandante a iniciar el proceso: la legalidad o
ilegalidad de la actividad. Al no pronunciarse sobre la actividad ilegal,
sino sobre la inactividad «formal» de la Administración, la sentencia tam-
poco podrá declarar la existencia de daños y perjuicios; su declaración y
determinación quedarán pospuestas a la efectiva realización del procedi-
miento de inspección por parte de la Administración.
Algunos autores han planteado la conveniencia de reconocer al tercero la
posibilidad de instar el procedimiento de inspección, a fin de que la Adminis-
tración proceda a verificar si se cumplen los requisitos establecidos por la nor-
de 3.003.500 pesetas. «La pasividad municipal que anteriormente se ha expresado es reprochable al

Ayuntamiento de Sevilla, por cuanto supone una dejación de la competencia y responsabilidad que en
materia de medio ambiente es asignada a los Ayuntamientos en la normativa estatal (…) Fallamos:
1. Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Juan contra la sentencia de 15 de
julio de 1999, dictada por la Sección Tercera de la Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se de-
clara a continuación. 2. Estimar el recurso contencioso administrativo planteado en el proceso de ins-
tancia por don Juan y anular la actuación del Ayuntamiento de Sevilla impugnada en dicho proceso,
por haber vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo
18.2 de la Constitución española. 3. Condenar también al mencionado Ayuntamiento a que mantenga
la clausura o cierre de la actividad de la discoteca litigiosa hasta tanto no se compruebe por los técni-
cos municipales de que dispone de medidas eficaces para impedir totalmente que sus ruidos y vibracio-
nes afecten a las viviendas próximas y colindantes; y a que indemnice al demandante don Juan con el
importe de 1.410.500 ptas. (su equivalente actual en euros) por los daños sufridos como consecuencia
de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. 4. Imponer las costas del
proceso de instancia al Ayuntamiento de Sevilla y declarar que cada parte satisfará las suyas de las
correspondientes a esta fase de casación».
202
mativa para ejercer la actividad518. La tesis ha sido recogida en alguna norma

autonómica. Es el caso, por ejemplo, de la Ley catalana 26/2010, de 3 de agos-
to, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de
Cataluña:
«Los órganos competentes de las Administraciones públicas catalanas
ejercen las funciones públicas de inspección y control, de oficio o a instancia
de parte, en los términos establecidos por la presente ley y por la legislación
sectorial».
Probablemente, la opción escogida por el legislador catalán, con ser artifi-
cial, ha sido necesaria ante la inexistencia de otras alternativas. Pero no debe-
mos caer en el error de buscar la solución a las dificultades encontradas en las
figuras clásicas del acto administrativo y su procedimiento, porque ni existe
acto ni el procedimiento seguido para llevar a cabo la actividad es el estereotipo
que se recoge en la Ley 30/1992.
Dicho sea de paso, qué absurdo resulta encontrar la regulación de la declara-
ción responsable y la comunicación previa en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992,
precisamente dentro de un Título (VI) dedicado al procedimiento administrativo
y un capítulo (Primero) referido a la «Iniciación del procedimiento».
III. COMUNICACIÓN PREVIA Y DENUNCIA DE TERCERO
La técnica de la comunicación previa se enmarca en un procedimiento que

ha sido calificado de sui generis519. La comunicación inicia un procedimiento
de verificación, en el que la Administración se limita a dar por recibida la co-
municación y a comprobar que la documentación aportada por el interesado es
la exigida y necesaria para llevar a cabo la actividad. Solo en la medida en
que la información presentada no ofrezca garantía suficiente, la Administra-
ción podrá, de oficio y durante un plazo determinado, iniciar un procedimiento
de comprobación a efectos de tomar una decisión: formular o no un veto al
ejercicio de la actividad.
La actividad no vetada puede ser, sin embargo, ilegal. O al menos así puede
sostenerlo un tercero afectado por su puesta en marcha. En tal caso, su interés
518
Cfr. V. Aguado i Cudolà, «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios: auto-
rización, declaración responsable, comunicación previa y silencio positivo», en Aguado i Cudolà, V.
y Noguera de la Muela, B., (Dirs.), El impacto de la Directiva de servicios en las Administraciones
Públicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, 2012, p. 86.
519
Cfr. M. Rodríguez Font, Régimen de comunicación, cit., p. 192. Frente a un sector doctrinal
que defiende la inexistencia de un procedimiento en referencia a la técnica de la comunicación previa,
vid. Esteve Pardo, J., Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, 2002, p.140; Aguado i Cudolà,
Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2000,
pp. 235 y ss; Tornos Mas, J., «La simplificación procedimental en el derecho español», RAP, núm.
151, 2000, p. 64; y Núñez Lozano, M.C., Las actividades comunicadas a la Administración. La potes-
tad administrativa de veto sujeta a plazo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 128 y ss.
203
radicará en que la actividad cese o se clausure. En tal caso, nuestro ordenamien-

to jurídico contempla la posibilidad de que el tercero presente una denuncia
ante la Administración, con la pretensión de que, tras las correspondientes com-
probaciones, declare clausurada la actividad.
Ahora bien, la denuncia plantea importantes dificultades, desde la perspec-
tiva del derecho de defensa del tercero afectado520. Particularmente, la denuncia
no confiere derecho a la incoación del procedimiento de inspección.
Sin embargo, la denuncia emplaza a la Administración a realizar actividades
de comprobación que, de no ser llevadas a cabo, podrían abrir las puertas de la
acción contra la inactividad material de la Administración. La doctrina señala, en
este sentido, que si bien el denunciante no tiene derecho a la incoación del proce-
dimiento, sí tiene «derecho al trámite». ¿Qué alcance tiene esta afirmación?
En primer lugar, el denunciante tiene derecho a conocer la recepción de su
denuncia y el curso o destino que se dará a la misma. Lo cual significa que, si
se acuerda iniciar de oficio el procedimiento, debe dársele traslado del mismo;
y, a la inversa, si tras las actuaciones correspondientes se archiva la denuncia,
tiene derecho a recibir la correspondiente comunicación, aunque esta se limite
a señalar tal circunstancia. Solo en los casos de denuncias absurdas, apócrifas,
anónimas o manifiestamente infundadas puede existir una inadmisión ad limi-
ne, sin ulterior trámite521.
En segundo lugar, la Administración está obligada a considerar la denuncia.
No se trata de verificar los hechos denunciados, porque ello constituye en sí
mismo el procedimiento de inspección, pero sí de considerar el valor indiciario
de la denuncia, de constatar que existen indicios suficientes de veracidad, que
se da una base indiciaria lo suficientemente clara como para justificar la in-
coación del procedimiento. Tal es la finalidad del trámite preprocedimental que
se recoge en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, al señalar que:
«Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente
abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstan-
cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento».
En tercer lugar, corresponderá a la Administración decidir sobre la incoación
del procedimiento. El acuerdo de incoación o, en su caso, de archivo de las
actuaciones debería ser notificado al denunciante y no sería descartable la inter-
posición de un recurso administrativo y/o contencioso-administrativo522.
520
La problemática ha sido estudiada entre nuestra doctrina. Entre otros, vid. González Pérez, J.,
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1989, 3ª ed., pp. 523 y ss.;
González Navarro, F., Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento administrativo,
Eunsa, Pamplona, 1997, p. 668; Gallardo Castillo, M.J., Régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, 2010, pp. 350 y ss.
521
Cfr. Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, Aranzadi, 4ª edición, 2011, p. 521.
522
Vid. en relación con el denunciante en el procedimiento administrativo sancionador las re-
flexiones de Rebollo Puig, M., «Interesados y denunciantes en el procedimiento administrativo san-
cionador», Poder Judicial, núm. 29, 1993.
204
La fórmula propuesta permite abrir las puertas del contencioso a los proce-
dimientos iniciados de oficio. Pese a todo, no solventa las limitaciones ya ex-
puestas respecto a la pretensión a plantear en el proceso eventualmente abierto:
se limitará, también en este caso, a dilucidar si la Administración debe iniciar
el procedimiento de inspección, sin entrar en el fondo del asunto.
IV. LA VÍA CIVIL CONTRA EL COMUNICANTE
Una representación importante de la doctrina especializada en la comuni-

cación previa523 defiende la posibilidad e incluso la conveniencia de que el
tercero afectado por una actividad comunicada ilegal reclame sus derechos en
vía civil.
Se señala, en este sentido, que el comunicante realiza las actividades libre-
mente y sobre él recae exclusivamente la responsabilidad de sus declaraciones.
Si el régimen de comunicación previa permite el desarrollo de una actividad
con la sola presentación de la comunicación es porque pretende trasladar al
particular la responsabilidad de sus declaraciones, la responsabilidad del auto-
control que acompaña al escrito de comunicación. Si el administrado pretende
ejercer libremente una actividad, también debe hacerse cargo de los perjuicios
que con ella ocasione. Por tanto, el posible litigio que pueda surgir como con-
secuencias de sus actos se desenvolverá en un plano exclusivamente privado,
entre él mismo y el tercero afectado. De ahí que se proponga como vía de solu-
ción la jurisdicción ordinaria524.
La propuesta es sólida y viable. Pero plantea problemas en aquellos casos en
los que, a la falsedad o inexactitud de la declaración, se suma una inactividad
administrativa de verificación. Por más que se señale por alguna doctrina la
dificultad de plantear en estos casos una acción de responsabilidad en vía admi-
nistrativa, lo cierto es que existen precedentes jurisprudenciales que determinan
la concurrencia de causas y la exigibilidad de un tanto de culpa al comunicante
y a la Administración. En tal caso, la cláusula contenida en el artículo 2.e) de la
LJCA determina que la acción de responsabilidad patrimonial contra la Admi-
nistración debe sustanciarse en vía contenciosa.
La doctrina suele diferenciar, al llegar a este punto, entre la diversa natura-
leza jurídica de las actuaciones de quien lleva a cabo la actividad o presta el
servicio (actos privados) y de las actividades/inactividad de la Administración.
Tras esta distinción, se considera, unas veces, que no es admisible la acción en
sede contenciosa con ocasión de la realización de actuaciones privadas; y, otras
523
Vid., entre otros, los trabajos de M. Rodríguez Font, Régimen de comunicación, cit., pp. 252 y
ss.; M.C. Núñez Lozano, Las actividades comunicadas, cit., p. 186; Blanco Esteve, «Medio ambien-
te y responsabilidad», en Esteve Pardo, J. (dir.), Derecho al medio ambiente y Administración local,
Civitas, Madrid, 1996, pp. 643 y ss.
524
Cfr. M. Rodríguez Font, Régimen de comunicación, cit., pp. 253 y ss.
205
veces, que no existe un nexo causal entre el daño y los servicios públicos que
permitan determinar una responsabilidad patrimonial de la Administración.
A nuestro juicio, la distinción entre actos privados-actos de la Administra-
ción, que puede resultar interesante desde una perspectiva estrictamente dog-
mática, puede arrastrarnos a consecuencias difícilmente admisibles desde la
perspectiva procesal que analizamos. La calificación de la comunicación previa
como «acto privado» no puede derivar en la negación de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa como sede jurisdiccional natural para conocer de los con-
flictos derivados de su emisión.
Para sostener esta última afirmación solo hay que recordar que en todos los
casos en que la Administración ejercita técnicas preventivas –y la comunica-
ción previa es una de ellas, aunque de menor incidencia que la autorización, por
ejemplo– existe un interés ajeno al titular que hay que preservar. Es cierto que
en el caso de las declaraciones responsables y la comunicación previa se presu-
me que el interés afectado es de menor entidad, porque siguen sometiéndose a
autorización las actividades que puedan afectar al medio ambiente o al patrimo-
nio histórico-artístico, entre otras. Pero, incluso en ese caso, el sujeto que reali-
za la actividad es cooperador de la Administración en el ámbito regulatorio en
el que nos movemos: el control de las actividades privadas y su posible inciden-
cia en el interés general o de terceros se lleva a cabo por la Administración con
la cooperación necesaria del titular de la actividad. No se trata de remover obs-
táculos al ejercicio de un derecho preexistente, sino de favorecer la libre pres-
tación de servicios con las cautelas imprescindibles para velar por otros intere-
ses confluyentes distintos al del prestador del servicio o la actividad. En la
determinación de esas cautelas, Administración y particular actúan correspon-
sablemente y responden, por eso, también de modo conjunto –que no significa
por igual– ante eventuales daños.
Además, la precisión de que estamos ante un acto privado que ha causado un
daño no puede arrastrar ineludiblemente la reclamación de responsabilidad pa-
trimonial al ámbito privado (ex art. 1902 Cc). Indudablemente, el prestador del
servicio o el que ha desarrollado la actividad responde en exclusiva de la vera-
cidad de lo declarado o comunicado. Pero la Administración deberá responder
de un tanto de culpa in vigilando o in omittendo cuando el daño haya llegado a
producirse, se haya prolongado o se haya agudizado como consecuencia de la
omisión de funciones que le corresponde ejercitar525.
525
El TSJ de Navarra, en sentencia de 19 de mayo de 2009 (RJCA 2009/776), dice en uno de sus
fundamentos: «Es cierto que la Administración local cuya actuación ha motivado el planteamiento del
recurso no ha sido propiamente autora de dicha actividad, la cual es imputable directamente a los
agentes que la han realizado, en cuanto existen importantes elementos en ella que no son actividad
jurídica stricto sensu, pero es indudable, y no ha sido discutido, que la falta de utilización de los me-
dios suficientes y adecuados para hacer cesar las vulneración de los derechos fundamentales, ha teni-
do lugar en el seno de la organización administrativa del Ayuntamiento de Barañain que con su acción
u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación».
206
En realidad, este debate no ha surgido a propósito de la técnica de la comu-

nicación. Encontramos consideraciones muy similares respecto a la autoriza-
ción tradicional. Así Laguna de Paz afirma que el particular autorizado no
lleva a cabo una actividad administrativa, sino privada, y que la autorización
genera un vínculo jurídico-público entre la Administración y su titular, pero no
respecto de terceros. De ahí que las relaciones entre estos y el sujeto autorizado
discurran por los cauces del Derecho privado526. Sin embargo, el autor recuerda
que la actividad, aunque privada, se somete a autorización, cuya justificación se
encuentra en la necesidad de que la Administración controle su ejercicio, por
entrañar un potencial dañoso para la colectividad. Desde esta perspectiva, tam-
poco cabe excluir por completo la responsabilidad administrativa cuando los
perjuicios resulten del deficiente ejercicio de competencias, al otorgar la auto-
rización, o al inspeccionar y controlar el desarrollo de la actividad autorizada527.
V. PUBLICIDAD REGISTRAL E IMPUGNACIÓN DE LA

COMUNICACIÓN
El esfuerzo realizado por la doctrina para resolver las situaciones planteadas

es encomiable. Y algunos de sus intentos, aunque son a nuestro juicio excesiva-
mente artificiales, han servido para reflexionar desde otros puntos de vista –no
ya procesales– en relación con la técnica de la comunicación previa.
Una de estas tesis es la que reclama la publicidad de las condiciones de ejer-
cicio de la actividad como garantía de defensa de terceros afectados. La doctri-
na ha puesto de manifiesto la conveniencia de que se articule algún mecanismo
para dar publicidad a las actividades que se están llevando a cabo previa decla-
ración responsable o comunicación previa. Con ello se favorecería que los afec-
La STS de Cataluña de 20 de enero de 2006 (RJCA 2006/251) reconoce la responsabilidad patrimonial

de la Administración en los siguientes términos: «Queda acreditado la relación de causalidad entre el daño
producido, justificado debidamente en este proceso y la falta de diligencia administrativa para adoptar las
medidas legales oportunas que impidieran la continuación en el tiempo de una situación ilegal del mencio-
nado establecimiento, que con su actividad de ruido excesivo producía no solo molestias sino perjuicios físi-
cos a los vecinos. Se ha acreditado que el Ayuntamiento hizo caso omiso a todas las denuncias y quejas pre-
sentadas por los vecinos, pues las multas coercitivas que impuso no tuvieron efecto alguno. Permitió la
actividad de un establecimiento de hostelería sin licencia alguna, con aforo que superaba el legalmente per-
mitido y cuando concedió la licencia municipal esta fue anulada por las irregularidades habidas en la misma,
lo cual denuncia bien a las claras, que ello ya constituye, per se, una actividad administrativa anómala.
La manifestación de la inactividad administrativa, como ocurre en el presente caso, puede expre-
sarse de múltiples formas, pero que en todo caso, el ciudadano no tiene por qué soportar, máxime,
cuando la Administración Pública está obligada (artículo 103.1 de la Constitución) a satisfacer el inte-
rés general, a llegar a cabo una actividad prestacional en beneficio de la comunidad.
Ante ello no cabe, sino, estimar plenamente la demanda pues es el Ayuntamiento quien consintió la
contaminación acústica que perjudicaba a sus vecinos, vulnerando el derecho de los mismos al descanso
nocturno, lo que en el caso del demandante le ha provocado las dolencias indicadas anteriormente …».
526
Cfr. «Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado», RAP
núm. 155, 2001, pp. 27 y ss.
527
Ibid.
207
tados pudiesen poner en marcha el mecanismo de la inspección y el consiguien-

te cese de la actividad si no cumple las condiciones legalmente exigibles.
Rodríguez Font –en esta misma obra– hace una especial mención de algunas
ordenanzas municipales que incluyen un trámite de información vecinal con rela-
ción a las actividades sometidas a comunicación ambiental. En los preceptos dedi-
cados a la tramitación establecen que, una vez presentada la comunicación por el
interesado, el Ayuntamiento proceda a informar el expediente en el plazo de trein-
ta días con arreglo a una serie de trámites: el primero de ellos, la apertura de infor-
mación pública durante diez días «para que quienes se consideren afectados de
algún modo por la actividad que se pretende establecer, puedan hacer las observa-
ciones pertinentes». Una vez realizada la información pública, se dispone la reco-
pilación de las reclamaciones u observaciones que se hayan presentado al expe-
diente, sometiéndolas posteriormente a informe de los técnicos competentes.
Aguado i Cudolá concreta aun más la conveniencia de dar publicidad a las
comunicaciones, señalando que podría garantizarse mediante la inscripción de
las actividades sobre las que ha existido una declaración responsable o una co-
municación previa en un registro administrativo. De este modo, la tutela de
terceros afectados podría instrumentarse a través de la impugnación de los
asientos de las inscripciones en los registros administrativos, planteando una
acción de anulación así como de plena jurisdicción, con la petición de restaura-
ción de la situación jurídica alterada y exigiendo en su caso la reparación de los
daños y perjuicios que pudiera eventualmente haber ocasionado la actividad528.
La propuesta que se plantea resulta muy interesante en lo que a la publicidad
se refiere. Desde luego, nadie desconoce que el sistema de comunicación previa
favorece la realización de actividades clandestinas, bien porque se ocultan total
y absolutamente al conocimiento de la Administración, bien porque lo comuni-
cado o declarado tiene poco que ver con la actividad que en realidad se está
llevando a cabo. Esta última conducta no es infrecuente, conociendo como co-
nocen quienes están dispuestos a incurrir en ilegalidad que la Administración
ejercita solo ocasionalmente el control a posteriori. El conocimiento del conte-
nido de la comunicación por terceros, a través de anotaciones en registros y de
la regulación de un sistema de acceso flexible y eficaz, permitiría a la Adminis-
tración contar con la inestimable colaboración –empleada la expresión en tér-
minos coloquiales– de la ciudadanía, proclive a denunciar excesos o irregulari-
dades que pueden poner sobre aviso al cuerpo de inspectores correspondiente.
Sin embargo, resulta más dudosa la virtualidad procesal que pretende darse
a la inscripción registral de las actividades comunicadas. Nuevamente, se trata
de un intento bienintencionado de buscar una fórmula que permita obviar una
importante carencia de nuestro sistema jurisdiccional. Pero resulta demasiado
artificial, a nuestro juicio, provocar la acción mediante la impugnación de los
asientos de las inscripciones registrales. Si el tercero pretende que se cese la
Cfr. op. cit., p. 87.

528
208
actividad y se resarzan los daños causados, la acción de plena jurisdicción no

tiene por qué dirigirse con el artificio de impugnar el asiento.
Pero, insistimos, la idea es muy importante desde otro punto de vista: el de la
publicidad y la transparencia. Supongamos que un tercero sufre daños como con-
secuencia de una actividad que se está realizando al amparo de una comunica-
ción. Ese tercero podría acceder al registro, obtener información sobre qué tipo de
actividad fue comunicada y proceder a denunciar, si lo estimase oportuno, las
irregularidades detectadas ante la Administración. Pero este procedimiento nos
llevaría de nuevo a la problemática planteada en los epígrafes anteriores.
VI. LA PRETENSIÓN DE CONDENA EN EL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
La exposición de las fórmulas ensayadas nos permite hacer una afirmación

de carácter general. En casi todas ellas late, en el fondo, una conducta probable-
mente inconsciente orientada a «reconvertir» un procedimiento atípico –el de la
comunicación previa– en un modelo tradicional de procedimiento de elabora-
ción de actos; y una pretensión también peculiar –la clausura de una actividad
y el resarcimiento de daños– en una pretensión anulatoria, ya sea de una auto-
rización tácita, de un silencio desestimatorio o de una anotación registral.
La fórmula no es, a nuestro juicio, convincente. Resulta artificial que el
tercero afectado por una actividad que considera ilegal tenga que acudir al con-
tencioso para que un juez declare su derecho a que se lleve a cabo la función
inspectora. No es esa su pretensión. El tercero quiere, en primer lugar, y con la
máxima rapidez posible, que se cese el ejercicio de la actividad dañosa; en se-
gundo lugar, que se declare contraria a derecho dicha actividad, a fin de que no
se reanude; en tercer lugar, que se diriman responsabilidades y se reponga la
situación anterior, con la reparación, en su caso, de los daños causados.
Desde luego, al tercero no le interesa acudir a los tribunales para que se di-
lucide si la Administración tiene o no el deber de inspeccionar. Probablemente
esta sea parte de la argumentación de su letrado a favor del reconocimiento de
la tercera de sus pretensiones –la reparación de los daños causados–, pero la
acción judicial, si llegara a plantearse, tendría un contenido muy diferente.
La sombra del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa
no debería frenar los avances que se han venido produciendo desde hace déca-
das. Si la Ley jurisdiccional de 1998 ha abierto el sistema de pretensiones dan-
do cabida a las de condena, debemos profundizar en ese terreno para conseguir
una satisfacción de los intereses de los ciudadanos cuando se produce una inac-
tividad como la que estamos contemplando.
Veamos, pues, qué aspira a obtener de la justicia el tercero afectado por el
ejercicio de una actividad comunicada, qué posibilidades ofrece la Ley jurisdic-
cional vigente y qué aspecto es necesario reconsiderar de lege ferenda.
209
1. La pretensión del recurrente
¿Qué aspira a obtener de los tribunales el tercero que sufre daños como con-
secuencia del ejercicio de una actividad que considera ilegal? A simple vista, la
respuesta es obvia: la clausura de la actividad y la reparación del daño causado.
Sin entrar por el momento en consideraciones sobre el planteamiento de la
pretensión, podríamos pensar que el demandante tiene dos modos de plantear el
recurso contencioso-administrativo, uno más ambicioso que el otro:
– El demandante puede pretender que se condene a la Administración a rea-
lizar las actividades de control necesarias sobre la actividad comunicada,
a fin de que determine su conformidad y disconformidad con el ordena-
miento jurídico y adopte, en su caso, las medidas necesarias para el resta-
blecimiento de los derechos del recurrente.
– El demandante puede pretender que los tribunales declaren la ilegalidad de
la actividad y su clausura, condenando a la Administración a realizar las
acciones que resulten necesarias para que dicha declaración se lleve a puro
y debido efecto y para el debido restablecimiento de los derechos del de-
mandante, entre ellos, la reparación de los daños causados.
Es fácil intuir algunas dificultades en el planteamiento de ambas pretensiones.
En el primer caso, el demandante se ve abocado a un largo y costoso proceso para
conseguir el cumplimiento de una obligación de la Administración; que solo su-
pondrá un «volver a empezar», porque le devolverá al punto de partida, a ese
momento en el cual –todavía en sede administrativa– el tercero se habría dirigido
a la Administración mediante denuncia, solicitud o reclamación de actuación
inspectora. En el segundo caso, el demandante pretende que el juez sustituya la
inactividad administrativa, mediante una sentencia declarativa y condenatoria,
con las dificultades que ello plantea en nuestro modelo de justicia administrativa.
En ambos casos existe además una última dificultad: la determinación del res-
ponsable del daño, que podría obligar al demandante a iniciar un nuevo proceso
en sede civil si el resultado de este contencioso-administrativo se salda con una
declaración de inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.
2. Las dificultades que plantea la pretensión de condena en el marco de

un proceso provocado por una actividad comunicada ilegal
Han pasado quince años desde la aprobación de la LJCA de 1998. Entre sus
principales novedades destacó la doctrina la creación de las pretensiones de
condena529 recogidas en el artículo 32.1:
529
Vid. un estudio completo de estas novedades en la monografía de A. Huergo Lora, Las preten-
siones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, 2000; y mi posición personal al respec-
to en M. García Pérez, El objeto del proceso contencioso-administrativo, Aranzadi, 1999.
210
«Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración

pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá preten-
der del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimien-
to de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas».
El artículo 29 de la LJCA consta de dos apartados muy distintos:
«1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que
no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio
administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de
una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden
reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el
plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no
hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo
con los interesados, estos pueden deducir recurso contencioso-administrati-
vo contra la inactividad de la Administración.
2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los
afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes
desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-ad-
ministrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el
artículo 78».
El apartado 2 no es aplicable al supuesto que estamos analizando. Ampara
una pretensión típicamente ejecutiva, consistente en que sean los jueces y tribu-
nales quienes ejecuten el acto que la Administración no ha llevado a puro y
debido efecto.
Centraremos nuestro análisis en las posibilidades que ofrece el apartado 1,
que recoge, como puede leerse en el precepto transcrito, la acción de reclama-
ción del cumplimiento de una prestación por parte de la Administración.
La Exposición de Motivos de la Ley se refiere a esta acción con las siguien-
tes palabras:
«Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso
contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros or-
denamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración,
mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material
debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio,
allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera
se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las
dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órga-
nos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no pre-
figurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una
decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos
precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales
de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían
invadiendo las funciones propias de aquella. De ahí que la Ley se refiera siem-
pre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción
y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el
211
cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en

que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturale-
za, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e inefica-
cia administrativas, sino tan solo garantizar el exacto cumplimiento de la lega-
lidad» (apartado V, párrafo octavo).
La pregunta que debemos hacernos es si esta pretensión de condena del ar-
tículo 29.1 permite sostener la acción del tercero afectado por una actividad
comunicada, considerando las dos posibles pretensiones antes señaladas: que se
condene a la Administración a llevar a cabo las actuaciones de control necesa-
rias para determinar la legalidad o ilegalidad de la actividad comunicada; o que
se declare la clausura de la actividad por los tribunales, con la condena a reali-
zar cuantas acciones resulten necesarias para su efectividad.
La jurisprudencia se ha ocupado de hacer importantes precisiones respecto
a la extensión y alcance de este artículo 29.1, que condicionan, como veremos,
la solución a la cuestión que estamos planteando. Una sentencia del TS de 12
de abril de 2011 (RJ 2011/3188)530 recoge sintéticamente los diferentes pronun-
ciamientos recaídos, de los que pueden extraerse las siguientes notas definito-
rias de la pretensión de condena:
1º) El carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la
Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional
no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento
por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de
un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Se excluyen
aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación
ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la
tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un
pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-
administrativos para proceder a su ejecución531.
2º) Cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Admi-
nistración o cuando la disposición general que impone la obligación
exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del re-
curso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la
Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exi-
gido por la disposición general. En estos casos, en defensa de los dere-
530
Se trataba de un recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
de 25 de julio de 2008 (RJCA 2009, 136), que desestimó el recurso contencioso-administrativo inter-
puesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Benifaió, al amparo del artículo 29 de la
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la inactividad de las entidades
estatales RENFE y GESTOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (G.I.F.), en relación con
la inexistente protección de la vía férrea desde la estación ubicada en la localidad de Benifaió hasta el
final del casco urbano.
531
STS de 14 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 491) y STS de 1 de octubre de 2008 (RJ 2008,
5831).
212
chos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interpo-

ner recurso contencioso-administrativo frente a los actos expresos o
presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo
respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de
interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación
de la inactividad material de la Administración.
3º) La acción del artículo 29.1 solo podrá ser planteada por la persona de-
terminada que pueda esgrimir a su favor la prestación debida por la
Administración. Se exige que una disposición, acto, contrato o convenio
establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una per-
sona determinada y solo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el
derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adop-
ción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efec-
tividad de la actividad omitida. No basta con invocar el posible beneficio
que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administra-
ción, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a
cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en
el supuesto del artículo 29, lo lesionado por esta inactividad ha de ser
necesariamente un derecho del recurrente definido en la norma, correla-
tivo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una
actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a
percibir, conforme a la propia disposición general532.
A la vista de las consideraciones expuestas, parece razonable afirmar que el
art. 29.1 no admite el planteamiento de la acción en su versión más ambiciosa:
que el propio tribunal determine la clausura de una actividad comunicada ilegal
y condene a la Administración a ejecutar las acciones precisas para su materia-
lización. Por varias razones:
– En primer lugar, la obligación que supuestamente debe cumplir la Admi-
nistración –clausura de la actividad ilegal– requiere la tramitación de un
procedimiento contradictorio antes de su resolución a fin de determinar si
existe la ilegalidad pretendida. Tanto si la ilegalidad es ostensible y permi-
te ejercitar la potestad de veto, como si no lo es y requiere de una actividad
más intensa de comprobación, es necesario llevar a cabo unas actividades
mínimas de instrucción que son, por ello, parte de un procedimiento.
532
STS de 24 de julio de 2000 (RJ 2001, 289). Nótese que el TS confirma una idea que había sido
avanzada por la doctrina respecto a las pretensiones de condena: la restricción de la legitimación, al
exigir un derecho, respecto a la legitimación general exigida para impugnar actos administrativos –de-
recho o interés legítimo–. González Pérez se mostró muy crítico con lo que él consideró una «desafor-
tunada redacción del nuevo texto», y optó por considerar que la doctrina del TC vertida a propósito de
la legitimación obliga a entender comprendida en la expresión «derechos» también a los «intereses
legítimos». Cfr. Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, vol.
I, Civitas, Madrid, 1998, 3ª ed., p. 724. Huergo Lora, en una línea distinta, entiende que esta interpre-
tación choca con el tenor literal del precepto y propone reconducir al recurso contra actos (arts. 25.1 y
31.2) los supuestos de inactividad no incluidos en el art. 29. Cfr. op. cit., p. 189, nota 22.
213
– En segundo lugar, la disposición general que establece la obligación de

impedir el ejercicio de ciertas actividades comunicadas exige un acto con-
creto de aplicación (de veto, si se ejercita en el plazo previsto por la ley, o
la orden de clausura, si se adopta en el marco de un procedimiento de
inspección), hasta el punto que, de no producirse, se presume que la acti-
vidad es lícita y que puede desarrollarse en los términos declarados.
– En tercer lugar, el planteamiento de la pretensión provocaría serias dudas
de legitimación. La jurisprudencia insiste en que la disposición que esta-
blezca la prestación ha de hacerlo en favor de una persona determinada
que ostenta un derecho a ella; y solo será la misma la que podrá exigir de
los tribunales la adopción de las medidas concretas que impongan a la
Administración la efectividad de la actividad omitida. Desde luego, el ter-
cero afectado ostenta legitimación para interponer un recurso contencio-
so-administrativo, pues es imposible negar que ostenta un interés legítimo
en que se proceda a la clausura del local, y desde luego un derecho subje-
tivo para obtener la reparación de daños y perjuicios. Pero no es el desti-
natario directo de una prestación establecida en la norma que le permita
acudir a los tribunales para que sean ellos, en sustitución de la Administra-
ción, quienes ordenen la clausura.
De lege lata, plantea dificultades la interposición de una acción que per-
mita al denunciante acceder al contencioso, no con el propósito de que se
condene a la Administración a inspeccionar (¡qué derroche de tiempo y di-
nero para conseguir un pronunciamiento judicial que suponga volver al
principio del calvario burocrático!533), sino con la pretensión de que el juez
verifique el grado de cumplimiento e incumplimiento de las exigencias de la
actividad comunicada en sede judicial, ordene, en su caso, la paralización de
la actividad (que habrá sido probablemente suspendida cautelarmente) y de-
clare el derecho al resarcimiento, si lo hubiera, de los daños sufridos por el
denunciante.
533
Vid. por ejemplo la STS de 20 de diciembre de 1996 (RJ 1996/8963), referida a la petición de
clausura de una actividad realizada sin licencia: «En efecto, es cierto que la demandante en instancia
solicita de la Sala que se anulen los Acuerdos del Ayuntamiento de Guardo de 24 noviembre 1986 y
20 enero 1987 y que se ordene la clausura de la explotación de ganado vacuno que motivó la denuncia
origen del proceso y que el fallo de la sentencia, después de rechazar la inadmisión opuesta por el
Ayuntamiento demandado, anula dichos acuerdos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico
y, aunque no considera procedente la clausura de la actividad porque ello no procedería sin audiencia
previa del titular interesado (art. 91 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, declara la
procedencia de admitir a trámite la denuncia formulada en su día por la actora por el ejercicio de esa
misma actividad. No puede decirse, por tanto, que la parte dispositiva de la sentencia otorgue algo
sustancialmente distinto de lo pretendido, sino algo menos o, como dice la propia sentencia, una esti-
mación limitada; esto es, el reconocimiento judicial de la procedencia de la tramitación administrativa
de la denuncia efectuada como requisito previo para determinar, en su caso, si tal clausura era obligada
o, por el contrario, cabría el otorgamiento de una licencia, cuya solicitud se considera indiscutiblemen-
te necesaria, condicionada al cumplimiento de medidas correctoras, todo ello supeditado al cumpli-
miento de los trámites previstos en los artículos 30 y siguientes del Reglamento de Actividades Moles-
tas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas...».
214
Pese a todo, y aunque la jurisprudencia expuesta parece no dar excesivo mar-

gen de maniobra en la interpretación del art. 29.1, algunos tribunales han dictado
sentencias de signo mucho más abierto, que nos permiten albergar la esperanza
de la prosperabilidad de una acción del tipo de las que estamos barajando.
3. La jurisprudencia superadora de las trabas procesales para el

ejercicio de la pretensión de condena
Veamos dos ejemplos, recaídos sobre casos diferentes a los planteados, pero
con interesantes coincidencias. El primero, un pronunciamiento del Tribunal de
Justicia de Valencia del año 2006, que aborda y declara el poder de sustitución
del juez ante la inactividad administrativa en el caso del ejercicio de una potes-
tad reglada. El segundo, una sentencia del TSJ de Madrid de 2012, que condena
a la Administración por inactividad y declara la clausura de un campo de tiro.
A. La sentencia del TSJ de Valencia de 7 de abril de 2006 (RJCA 2006/808)
En este caso, la recurrente pretendía que se declarase una zona de un muni-

cipio como «zona acústicamente superada» (ZAS). El propio Ayuntamiento
había iniciado el procedimiento en el año 1998 –incluso se habían solicitado
diversos informes–, pero no había llegado a resolver534.
La recurrente presentó una reclamación al Ayuntamiento. Ante su pasivi-
dad, presentó un recurso contencioso en el que demandaba que se declarase
contraria a derecho la inactividad de la Administración y se declarase la con-
dición de ZAS de la zona sobre la que recaía su solicitud.
El Tribunal concreta, en primer lugar, el objeto del proceso, con la clarivi-
dencia que se echa en falta en otras fórmulas ya comentadas. No se trata –dice
el Tribunal– de recurrir contra el silencio desestimatorio de una reclamación no
atendida, sino de determinar si es conforme a derecho o contraria al mismo la
falta de actividad administrativa:
«Llegados a este punto, hay que abordar la cuestión nuclear del presente
proceso. Como se adelantó en el primer fundamento, dicha cuestión atiende,
no tanto al enjuiciamiento de la desatención por silencio administrativo de
la reclamación que la parte actora hubo formulado con carácter previo al
presente proceso, cuanto la conformidad o no a Derecho de que el Ayunta-
miento de Valencia no haya continuado el procedimiento. Creemos que no
se puede discutir seriamente la obligación que tiene la Administración de
534
Si recordamos las diversas situaciones en las que podía encontrarse el tercero afectado por una
actividad comunicada, será fácil identificar la situación del recurrente con la del tercero que, habiendo
denunciado una actividad ilegal, observaba cómo la Administración iniciaba el correspondiente proce-
dimiento de inspección pero no llegaba a terminarlo.
215
concluir el procedimiento administrativo que ella misma dio comienzo

(art. 42 LRJ-PAC), obligación que el Ayuntamiento de Valencia no ha cum-
plido en el presente caso».
En segundo lugar, el Tribunal añade otra consideración importantísima: no
es óbice para plantear la pretensión de condena el hecho de que la prestación
omitida exija la tramitación de un procedimiento:
«Las partes codemandadas señalan la omisión del procedimiento legal, o
de parte del procedimiento, como óbice para que esta Sala pueda disponer la
declaración de zona ZAS pretendida por la parte actora. A este respecto cabe
decir que, efectivamente, incumbe a la Administración la tramitación del
correspondiente procedimiento administrativo, también su culminación,
pero la tutela que reconoce el art. 24.1 CE a otorgar por los jueces es una
tutela efectiva, y desde luego no es razonable que se prime un incumplimien-
to imputable a la Administración municipal en perjuicio de los titulares de
derechos a la salud y al medio ambiente».
En tercer lugar, el Tribunal debe actuar, al menos en la medida de lo posible,
para no ser partícipe de la inactividad en que ha incurrido la Administración:
«En la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16-11-
2004 (Asunto Moreno Gómez c. España) se decía que «(e)l presente asunto
no versa sobre una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del
derecho de respeto al domicilio, sino que concierne a la inactividad de las
autoridades para hacer cesar los atentados, causados por terceras personas,
contra el derecho invocado por la demandante», y cuando el referido Tribu-
nal se refiere a «autoridades» no sólo alude a las administrativas, sino tam-
bién a las judiciales, a las que se consideró que no ampararon a la demandan-
te. Este Tribunal de Justicia, por tanto, no puede inhibirse ante la petición
de tutela de derechos como los invocados por la actora, sumándose a la in-
hibición de la Administración municipal. Dicha Administración ya ha tenido
la oportunidad de pronunciarse al respecto y, por motivos no del todo expli-
cables, no lo ha hecho, de ahí que la cuestión tenga que dirimirse en el ám-
bito jurisdiccional, al menos de la medida de lo posible. Y desde luego es
posible declarar en vía judicial que la zona en la que se hicieron las medicio-
nes… soporta unos niveles de ruido que obligan al Ayuntamiento a declarar-
la como zona ZAS. Es cierto que el art. 31 de la Ordenanza Municipal del
Ruido y Vibraciones contempla, dentro del procedimiento aplicable, trámi-
tes tan importantes como la final delimitación de la zona y la información
pública. Pero dicha delimitación final cabe hacerla a posteriori a la vista de
los informes de las pruebas acústicas; por lo demás, las personas que estuvie-
ron interesadas en el procedimiento comparecieron al mismo y, posterior-
mente, al presente proceso, hasta el punto de que dos de las codemandadas
personadas son asociaciones empresariales que institucionalmente asumen
la representación institucional de los intereses afectados por la declaración
de ZAS (arts. 7 CE y 7.3 LOPJ)».
Con pronunciamientos como el expuesto, podría quedar superado uno de los
escollos antes planteado. Decíamos en otro lugar que el artículo 29.1 de la Ley
jurisdiccional no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cum-
216
plimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación

de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Como afirma en
esta sentencia el TS, con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
efectivamente, incumbe a la Administración la tramitación del correspondiente
procedimiento administrativo, también su culminación, pero la tutela que reco-
noce el art. 24.1 CE a otorgar por los jueces es una tutela efectiva, y desde
luego no es razonable que se prime un incumplimiento imputable a la Adminis-
tración municipal en perjuicio de los titulares de derechos a la salud y al medio
ambiente».
La superación del segundo escollo también es factible. Se afirmaba páginas
atrás que no cabe interponer la acción del art. 29.1 cuando la disposición
general que establece la obligación cuyo cumplimiento se pretende exija un
acto concreto de aplicación. Sin embargo, el Tribunal opta por sustituir a la
Administración –al menos «en la medida de lo posible»– porque hay datos en
el expediente que permiten resolver la cuestión de fondo. Trasladada la doctri-
na al supuesto de cese de una actividad ilegal, aunque se requiere el dictado de
una resolución administrativa, no parece descabellado que dicho acto se sus-
tancie en sede jurisdiccional. La comunicación previa se produce, precisamen-
te, en el seno de actividades de escasa incidencia en el interés público o de
terceros. Es más, escapa de aquellos supuestos en que la Administración dis-
pone de facultades discrecionales, ámbito este, el de la discrecionalidad, suje-
to todavía al régimen autorizatorio clásico. Las potestades que se ejercitan con
el control ex post sobre la actividad comunicada son potestades regladas. No
habría indeterminación respecto al quando –porque la norma establece plazos
para ejercitar la potestad de control–, ni respecto a los parámetros de legalidad
sobre los que medir el grado de adecuación del ejercicio de la actividad comu-
nicada al ordenamiento jurídico, que deberán estar predeterminados en la nor-
ma. Siendo ello así, no sería este un supuesto excluido de la pretensión de
condena535. La decisión que habría que tomar al respecto estaría predetermina-
da en la norma y, por tanto, no habría dificultad alguna para que no solo la
Administración, sino el juez que en su caso sustituyese su inactividad decidie-
se respecto al fondo del asunto.
Y por último, respecto a la legitimación del tercero afectado, debe también
superarse el tercero de los escollos: la exigencia de que quien sostenga la acción
tenga «derecho» a la prestación. Hemos visto en la sentencia transcrita –y se
repite constantemente en materia, por ejemplo, de ruidos– que el Tribunal invo-
ca el derecho de los recurrentes a la salud, al medio ambiente o a la inviolabili-
dad del domicilio. También quien solicite el cese de la actividad encontrará con
facilidad el título legitimador en el derecho al medio ambiente, por ejemplo. Lo
deseable sería, pese a ello, que la jurisprudencia abriese la acción a quien osten-
tase un interés legítimo o un simple interés en la legalidad, para dar cabida, con
535
Vid. extensamente esta cuestión en M. García Pérez, cit., pp. 81 y ss. Y la doctrina citada en
la nota 100.
217
naturalidad a quienes plantean una pretensión al amparo de la acción pública

reconocida en algunas leyes536.
Cuestión distinta será si el titular de la acción de condena puede, además,
solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios. En ese caso, lógicamente, se
requerirá una lesión antijurídica, con la consiguiente producción de un daño
real, efectivo y evaluable económicamente, que solo podrá sostener quien, ade-
más de interés en la legalidad, haya sufrido una pérdida patrimonial como con-
secuencia de la actividad ilegal537.
La sentencia del TSJ de Madrid de 26 de enero de 2012 (RJCA

B.
2012\304)
El TSJ de Madrid resuelve en este caso una apelación contra la sentencia de

un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por la que se estimaba un recurso
contencioso-administrativo interpuesto por un ciudadano que pretendía «la sus-
pensión de las actividades del campo de tiro de la Golondrina».
El recurrente había dirigido al Ayuntamiento un requerimiento solicitando
el cese de la actividad ilegal que, por vía de hecho, se venía desarrollando en el
lugar denominado Campo de Tiro de la Golondrina, con una emisión de deci-
belios por encima de lo permitido en derecho y generando problemas medioam-
bientales. Ante la inactividad del Ayuntamiento, se había interpuesto recurso
contencioso-administrativo por la vía del art. 29.1 de la LJCA. El Ayuntamien-
to demandado había opuesto una causa de inadmisibilidad de «no concurrencia
de inactividad administrativa». La sentencia de instancia resultó estimatoria de
las pretensiones del recurrente, declaró la ilegalidad del campo de tiro y ordenó
su clausura.
536
La jurisprudencia se ha manifestado en muchos casos abierta a la admisión de una pretensión
de condena genérica ante el incumplimiento de una función. Vid. la Sentencia del TSJ de Andalucía
(Sevilla), de 29 de octubre de 2001 (RJCA 2001/1338), referida al fenómeno del botellón. La Asocia-
ción actora integrada por vecinos de un determinado barrio interpusieron recurso contra la inactividad
de la Administración municipal en la zona de El Arenal donde desde hace varios años durante los fines
de semana de la mitad del año se aglomeran numerosos jóvenes que permanecen en las calles consu-
miendo bebidas alcohólicas hasta el amanecer causando numerosas molestias debido a las voces, rui-
dos, peleas, actos vandálicos, etc. que impiden el descanso de los vecinos e incluso el acceso a sus vi-
viendas. Ante la petición efectuada el 23 de diciembre de 1997 solicitando se impidiera el consumo de
bebidas alcohólicas en la calle, la utilización de aparatos musicales de gran potencia en la calle o fuera
de ella, controle el ruido que provocan las motocicletas, así como facilitar la circulación de los vecinos
tanto a pie como por medio de sus vehículos hacia su domicilio o fuera de ellos, el Ayuntamiento no
dio respuesta alguna. El fallo de la sentencia señala «que rechazando las causas de inadmisibilidad
debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la Asociación de Vecinos Torre del Oro,
Centro Histórico Monumental y Barrio del Arenal, contra Resolución presunta del Ayuntamiento de
Sevilla desestimatoria de la petición efectuada el 23 de diciembre de 1997, que anulamos debiendo el
Ayuntamiento adoptar las medidas que impidan el consumo de bebidas alcohólicas fuera de los esta-
blecimientos públicos …».
537
Vid. las reflexiones de Huergo Lora, cit., p. 209, y la doctrina y jurisprudencia allí citada.
218
Frente a dicha sentencia se alza el Ayuntamiento en apelación, alegando,

en primer lugar, la excepción de inadmisibilidad del recurso contencioso-ad-
ministrativo, por inexistencia de la imputada inactividad municipal. Argumen-
ta que, conforme resulta del artículo 29.1 de la Ley reguladora de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa, no existe en el caso presente obligación
individualizada alguna del Ayuntamiento de Navacerrada respecto del recu-
rrente en relación con el campo de tiro, como tampoco existe disposición re-
glamentaria o convencional que atribuya a favor del actor, individualmente
considerado, prestación alguna a cargo del Ayuntamiento en relación con las
instalaciones del campo de tiro. Por otra parte, se niega la inactividad que ten-
ga su origen en la omisión de funciones administrativas de autoridad o policía,
considerando que todas las denuncias del recurrente han obtenido la corres-
pondiente respuesta.
El Tribunal comienza su argumentación con la cita del artículo 45 de la
Constitución, «que es la norma básica que ilumina todo el conjunto normativo
relacionado con la materia del Medio Ambiente», del que deduce la existencia
de una obligación legal dirigida a los poderes públicos y un correlativo dere-
cho de los ciudadanos:
«Dicho precepto se encuentra ubicado dentro del capítulo correspondien-
te a los principios de la política social y económica, y en cuyo párrafo prime-
ro dispone que: «Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo»,
y por ello, en su párrafo segundo impone a los poderes públicos la obligación
de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin
de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. Finalmente,
en el párrafo tercero de ese artículo se recoge que: «Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establece-
rán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación
de reparar el daño causado».
Como es sabido, el reconocimiento del derecho al disfrute de un medio
ambiente adecuado, contenido en el párrafo primero del citado artículo 45,
lleva aparejada la imposición a los poderes públicos (en general y sin distin-
ción de ámbito territorial, independientemente de la distribución competen-
cial a la que haremos referencia más adelante) de la obligación de actuar
para proteger y mejorar la calidad de vida mediante la oportuna restaura-
ción del medio ambiente, y permite la imposición de sanciones penales o
administrativas para los que dañen al medio ambiente e imponiendo, en todo
caso, la obligación de reparar el daño causado.
La Constitución considera el medio ambiente como un bien de carácter
colectivo del que es titular la sociedad, a la que se reconoce el derecho a
disfrutarlo pero también la obligación de conservarlo; a la vez que se impone
a los poderes públicos la obligación de protegerlo y restaurarlo en el caso de
que sufra alguna clase de daño. Por lo tanto, todos los ciudadanos tienen el
derecho y la obligación de participar en la protección medioambiental…».
219
El Tribunal incurre en algunas incoherencias, al citar, por ejemplo, el

art. 25.1 LJCA como base de la impugnación538; no obstante lo cual, subraya
una doctrina que tiene un notable interés:
«…frente al correlativo deber de los poderes públicos, aparece el corre-
lativo derecho de los ciudadanos, lo que implica, necesariamente, el acceso
a la jurisdicción contencioso-administrativa en aquellos supuestos en los
que la Administración Pública se desentiende de la protección ambiental
encomendada, desdeñando los derechos de los ciudadanos, o más aún,
cuando es la propia actuación administrativa la que causa o motiva el ataque
al Medio Ambiente…».
Ante lo cual, el Tribunal acomete la tarea de concretar en el caso concreto la
pretensión de los recurrentes:
«…es perfectamente posible que esta Sala y jurisdicción condene a la
Administración demandada a cumplir lo solicitado en vía administrativa por
los propietarios afectados por la contaminación acústica. Para ello, aparte de
estimar el recurso respecto de esta pretensión de actuación concreta y obli-
gada de la Administración Pública, el órgano judicial, como ya hemos visto,
tiene que fijar un plazo para que se cumpla el fallo. Atendiendo las circuns-
tancias especiales del caso, y a la fecha de esta Sentencia, el plazo que fija el
órgano judicial es el de un mes desde la notificación a la Administración
demandada de nuestra sentencia. Estándose a partir de dicho momento a lo
dispuesto en el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción».
Como puede comprobarse, en este caso la contaminación acústica procedía
de terceros que llevaban a cabo una actividad. El Ayuntamiento tuvo conoci-
miento de la misma (a través del recurrente y de informes técnicos), pese a lo
cual «obvió el mandato contenido en el art. 45 de la CE de defender y restaurar
el medio ambiente, desconociendo el correlativo derecho del recurrente». Se-
ñala el Tribunal que para el concreto y efectivo ejercicio del mandato
«…no precisaba de ningún acto aplicativo posterior, dado el tenor del
ya citado artículo 25.2 f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régi-
men Local, que configura… la protección del medio ambiente como materia
de competencia propia de los Municipios».
Concluyéndose:
«La Administración puede y debe actuar en materia de defensa y protec-
ción medioambiental; y ante la inactividad administrativa sobre este parti-
538
En la sentencia puede leerse: «En efecto, tanto la actuación del recurrente en vía administrativa,
como luego interponiendo el recurso contencioso-administrativo, tiene su perfecto encaje en el artícu-
lo 25.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según el cual: “El recurso
contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los
actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa”... En
definitiva, la acción del recurrente tiene perfecto encaje en el artículo 25.1 citado, al ir dirigida la im-
pugnación frente a la desestimación presunta de la pretensión del cese de la actividad que se viene
desarrollando en el campo de tiro de referencia». Las palabras del Tribunal son una manifestación
clara del confusionismo que estamos manifestando a lo largo de este trabajo.
220
cular, el ciudadano o ciudadanos directamente afectados por supuestos de

contaminación ambiental podrán acudir a la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa en demanda de sus concretas pretensiones. Dichas pretensiones,
en su caso, podrán dar lugar a la ulterior declaración jurisdiccional de deter-
minadas obligaciones, tendentes, en ese caso, a adoptar las medidas perti-
nentes relativas a la finalización de la correspondiente actividad, así como,
en otro caso, a revocar previas autorizaciones administrativas y a clausurar o
suspender actividades…
…Pues bien, de tales hechos se desprende, de forma inequívoca, que el
Ayuntamiento de Navacerrada, con la puesta en marcha del Campo de Tiro
y la actividad de tiro en el desarrollada, ha infringido los límites valores
máximos de ruido admitidos en él Decreto 78/1999… Tan graves e impor-
tantes incumplimientos conducen, inexorablemente, al cese inmediato de la
actividad de campo de tiro, tal como se postuló por el recurrente y se acordó
por la Sentencia de instancia».
4. Propuestas de lege ferenda
La jurisprudencia analizada obliga a reflexionar sobre la insuficiencia que a

día de hoy muestra la Ley jurisdiccional en la regulación de la pretensión de
condena. El hecho de que sea necesario un esfuerzo interpretativo como el que
en uno y otro caso se vieron obligados a hacer los letrados y los jueces es prue-
ba contundente de que la regulación vigente es deficitaria.
Desde una perspectiva puramente procesal, parece necesario revisar el ar-
tículo 29.1 para dar cabida a titulares de derechos e intereses legítimos.
Desde una perspectiva material, debería recogerse un supuesto que solo con
forzadas interpretaciones está llegando a ser planteado ante los tribunales: la
llamada inactividad funcional.
En nuestra doctrina, Gómez Puente es el máximo exponente del estudio de
La inactividad de la Administración. Así se titula una valiosa obra editada por
Aranzadi y que va ya por su 4ª edición (2011). El autor señala, en referencia a
la declaración responsable y la comunicación previa, que estos actos jurídicos
de parte, a cuya presentación se subordina el reconocimiento del ejercicio de
derechos o actividades, no son solicitudes de iniciación de un procedimiento ni
provocan o dan lugar a la apertura del mismo, «pero sí emplazan a la Adminis-
tración a desarrollar actuaciones de comprobación y verificación propias de la
actividad inspectora cuya omisión (ilegal) puede ubicarse entre las modalida-
des de la denominada inactividad material funcional»539.
Con la expresión «inactividad material funcional», Gómez Puente se refiere
a aquellas omisiones que se producen en el seno de una actividad material de la
Cfr. op. cit., p. 552.

539
221
Administración que podría calificarse de «funcional» en el sentido de que re-

sulta del ejercicio de una potestad esencialmente pública. Esto es, expresiva de
un poder jurídico emanación de la soberanía del Estado. Un poder que se tradu-
ce en actividad sin contenido u objeto económico, sin carácter asistencial o
prestacional (y cita expresamente como prototipo las tareas de inspección, su-
pervisión o control)540.
El autor señala que probablemente este es el supuesto de inactividad admi-
nistrativa más difícil de constatar y controlar, por la concurrencia de dos facto-
res: en primer lugar, el fuerte componente de discrecionalidad en el que esta
actividad de la Administración tiene que desarrollarse; y, en segundo lugar, por
la falta de transparencia que caracteriza el desarrollo de esta actividad, que de-
termina que su inactividad solo pueda conocerse por sus efectos. Con frecuen-
cia, la acción del tercero interesado en que una actividad de este tipo sea lleva-
da a cabo se produce en el marco de una acción restauradora o reparadora. Es
decir, se traslada el control de la inactividad al terreno de la responsabilidad por
omisión.
Dicho lo cual, insiste en que podría ensayarse y potenciarse alguna solución
de tipo preventivo. En concreto «quizás deba reexaminarse el valor de las de-
nuncias de los particulares que, sin desconocer sus riesgos (el torticero empleo
de la vis publica como instrumento de chantaje, amenaza o venganza para la
solución de conflictos de índole privada) constituyen, por su origen difuso y
extenso, un buen complemento de la actividad supervisora de la Administra-
ción… Garantizar la continuidad administrativa de la denuncia constituiría,
pues, un buen instrumento para aislar o delimitar, y por tanto reducir, esta inac-
tividad material de la Administración»541.
Coincidiendo con esta propuesta, a la que hemos hecho referencia anterior-
mente, consideramos necesario abrir las puertas del contencioso a las pretensio-
nes condenatorias contra la inactividad material de la Administración, no solo
por la falta de realización de «prestaciones», en el sentido restringido del térmi-
no, sino por la falta de cumplimiento de «obligaciones» previstas en las leyes.
5. Aspectos procesales a tener en cuenta en relación con la pretensión

de condena
Antes de finalizar el estudio de la pretensión de condena, debemos referir-

nos a algunas cuestiones procesales que deben ser tomadas en consideración
por quien decide plantear la contienda a través del artículo 29.1 LJCA. Porque
la decisión de plantear la acción ex art. 29.1 de la LJCA no solo es arriesgada
por la indeterminación respecto a su admisibilidad, sino que condiciona la ac-
540
Cfr. op. cit., pp. 1044 y ss.
541
Cfr. p. 1047.
222
ción a ciertas exigencias de tipo formal muy rigurosas, que se pueden convertir
en un obstáculo insalvable si no se tienen en consideración.
El planteamiento de la acción del art. 29.1 requiere, en primer lugar, la
presentación de una reclamación previa en vía administrativa; en segundo
lugar, el transcurso del plazo de tres meses sin que la Administración atienda
a lo reclamado; en tercer lugar, el cumplimiento del plazo para la interposi-
ción del recurso contencioso, que se contará a partir del plazo anterior de tres
meses542.
La reclamación previa es un trámite obligatorio. No es una solicitud en sen-
tido formal, ni la desatención de la Administración puede entenderse como un
silencio desestimatorio. Tampoco persigue forzar un acto administrativo como
fórmula de acceso a la jurisdicción. Se trata de dar la oportunidad a la Adminis-
tración de actuar debidamente a través de una especie de interpellatio, o llama-
da de atención, que tiene por finalidad tratar de evitar el proceso cuando la
Administración no ha cumplido por motivos distintos a su falta de voluntad de
cumplimiento.
No existe un plazo preclusivo para presentar la reclamación previa en sede
administrativa (sería razonable hacerlo tras haber hecho una denuncia frustrada
o desatendida por la Administración). Pero sí existe plazo para interponer el
recurso contencioso una vez que la Administración ha sido interpelada. Presen-
tada la reclamación, y pasados tres meses sin que haya sido atendida, comienza
el transcurso del plazo de dos meses recogido en el artículo 46.2 de la LJCA
para la interposición del recurso543.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
El cambio de paradigma que se ha producido en las técnicas de intervención

no ha sido acompasado de las necesarias reformas en las leyes de procedimien-
to y del proceso contencioso-administrativo.
En primer lugar, no parece adecuada la ubicación sistemática escogida por
el legislador para recoger los conceptos y el régimen jurídico de la declaración
responsable y la comunicación previa. No es un problema insalvable, porque
solo exige su adecuada interpretación por la doctrina y la jurisprudencia, pero
el derecho debe formarse de mandatos claros y sencillos, y la seguridad jurídica
debe ser un objetivo, no una aspiración.
542
«…quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de
dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no
hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos
pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración».
543
«En los supuestos previstos en el art. 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al
vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo».
223
En segundo lugar, si las actividades sujetas a declaración previa o comuni-

cación son de escasa incidencia ambiental, no puede permitirse que al amparo
de dichos títulos se lleven a cabo otro tipo de actividades con las que el ordena-
miento jurídico es más exigente. Constituye una obligación de la Administra-
ción llevar a cabo las acciones de control necesarias para detectar excesos, im-
poner medidas correctoras y decidir, en su caso, la clausura de la actividad.
En tercer lugar, las técnicas de la declaración responsable y la comunicación
previa no pueden implantarse sin articular, en paralelo, medidas de defensa que
protejan a posibles afectados cuando el ejercicio libre de la actividad es llevado
a cabo por cauces dudosos o manifiestamente ilegales. La apuesta más coheren-
te señala a la pretensión de condena de la Ley jurisdiccional, con algunas mejo-
ras: por un lado, una ampliación de la legitimación a quienes ostenten no solo
derechos, sino también intereses legítimos; por otro lado, la ampliación del
contenido de la sentencia, a favor de la capacidad de los jueces de sustituir a la
Administración en la medida de lo posible.
Por último, una reflexión de carácter general con especial fuerza en sede
contenciosa. El acto administrativo ha perdido la fuerza que caracterizó al De-
recho administrativo durante décadas. El proceso contencioso-administrativo
debe adaptarse a esta nueva realidad, dando entrada a conflictos jurídico-públi-
cos en los que ni el acto administrativo ni la ficción del silencio son protagonis-
tas. Así lo exige el Estado de Derecho proclamado en la Constitución española
de 1978.
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225
LA INTEGRACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS
PROCESOS DE NORMALIZACIÓN Y LA PREVENCIÓN
DE RESTRICCIONES AL MERCADO INTERIOR
Marc Tarrés Vives*
Profesor Agregado de Derecho Administrativo
Universitat de Barcelona
I. INTRODUCCIÓN
La normalización constituye una de las realidades más exitosas de las últimas

décadas y una de las más claras manifestaciones de la globalización económica.
Sin embargo, a ojos de los juristas las normas técnicas siguen siendo observadas
como un elemento exógeno al ordenamiento jurídico y, por tanto, son conside-
radas como normas radicalmente diferentes a las de naturaleza jurídica544. Ello
resulta justificable atendiendo a los esquemas tradicionales del Estado de Dere-
cho o Estado legislativo que impone un determinado sistema de legalidad que
viene caracterizado «por normas impersonales –es decir, generales– y predeter-
minadas –es decir, concebidas como duraderas–, de contenido mensurable y
determinable, en el que la ley está separada de su aplicación al caso concreto y
en el que el legislador está separado de los órganos de aplicación de la ley»545.
Este planteamiento ideal del Estado de Derecho, que presupone una concepción
muy definida de lo que se entiende por ley, sabemos que quiebra ya en el primer
*
El presente trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación «Estrategias reguladoras y
de aplicación del Derecho público más allá del aparato administrativo del Estado» (DER2012-
39449-C02-01).
544
El planteamiento tradicional es el ofrecido por Georg Jellinek en su Allgemeine Staatslehre
(primera edición del año 1900). El jurista alemán escribía allí que a la norma jurídica corresponden los
siguientes caracteres esenciales: «1º Son normas que se refieren a las relaciones externas y mutuas de
los hombres; 2º Son normas que proceden de una autoridad exterior reconocida; y 3º Son normas cuyo
carácter obligatorio está garantizado por poderes exteriores» (vid. Teoría General del Estado, traduc-
ción de la segunda edición alemana por Fernando de los Ríos, publicada por Albatros, Buenos Aires,
1981, p. 250). La nota de obligatoriedad garantizada por un poder exterior no es, desde luego, un ele-
mento que hoy día defina a las normas técnicas. Si bien estas proceden de entidades que gozan de au-
toridad en cuanto a su conocimiento técnico, no gozan, sin embargo, de una autoridad de índole políti-
ca y luego jurídica que permita caracterizarlas como obligatorias.
545
Schmitt, C., Legalidad y Legitimidad, Struhart & Cía., Buenos Aires, 2002, p. 22.
227
tercio del siglo xx cuando se hace evidente la aparición de lo que en palabras de

Carl Schmitt se denominará el Estado administrativo. Siguiendo al jurista ale-
mán, el Estado administrativo «encuentra su principio existencial en la conve-
niencia, en la utilidad, en la adaptación inmediata y concreta de sus medidas, de
sus disposiciones y de sus órdenes a las necesidades reales, al contrario que el
Estado legislativo, que busca su justificación en la elaboración de las normas».
Bien sabemos que dichas necesidades reales han ido encontrando su respuesta
jurídica en normas reglamentarias aplicadas por un aparato burocrático legitima-
do ante la sociedad por una actividad de prestación destinada a garantizar los
derechos sociales y las prestaciones inherentes a los mismos. Aun en ese escena-
rio la producción normativa tiene un origen público y mantiene un principio in-
herente al Estado de Derecho, el de seguridad jurídica546.
Tal planteamiento, sin embargo, aparece hoy día cuestionado en todos sus fren-
tes por la realidad. En un primer plano, el papel del Estado y por ende del Derecho
público varían y presentan una nueva impronta garantista que se dirige ahora a
preservar la atención y tutela de los intereses generales «frente –señala Esteve Par-
do– a sujetos privados que ostentan situaciones de poder por ejercer funciones pú-
blicas u operar como prestadores de servicios de interés general»547. En otro, el
normativo, se está presenciando la proliferación de sistemas normativos que susti-
tuyen parcialmente –cuando no se imponen– a los ordenamientos jurídicos nacio-
nales, sin un mecanismo de poder que los articule de un modo efectivo. Como bien
se ha escrito, «(E)ste es el escenario de un derecho impulsado por sistemas parciales
de la sociedad contemporánea, en cuya producción los órganos legislativos tradi-
cionales de los Estados-nación interfieren poco y en cuya aplicación los tribunales
internacionales de arbitraje tienden a imponerse ante los tribunales nacionales»548.
Sobre esta última tendencia, las normas técnicas son un ejemplo palmario de
cómo entidades privadas sin ánimo de lucro, pero con una participación de inte-
reses muy definidos, asumen funciones normativas que alcanzan trascendencia
jurídico pública, y ello es precisamente lo que justificaría que el Derecho públi-
co pueda proyectarse sobre relaciones entre sujetos privados, más allá de la mera
supervisión y regulación sobre los organismos privados de normalización. Pero,
además, las normas técnicas muestran que en un marco de pérdida de posiciones
de dominio por el Estado, la existencia de normas fundamentadas en el consenso
546
Al respecto y atendiendo al papel regulador del Estado sobre sectores económicos liberaliza-
dos, véase Malaret, E., «Regulación económica: su instrumentación normativa (El lugar de la ley en
el Estado regulador, la experiencia reciente española)», Derecho Privado y Constitución, núm. 17,
2003, pp. 327 y ss.
547
Esteve Pardo, J., «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», Revista de
Administración Pública, núm. 189, 2012, p. 21. De un modo más detallado véase del mismo autor su
muy reciente libro La nueva relación entre Estado y sociedad (Aproximación al trasfondo de la crisis),
Marcial Pons, Madrid, 2013.
548
Faria, J. E. «La globalización económica y sus consecuencias jurídicas: diez tendencias del
Derecho contemporáneo», en Derecho, Globalización, Riesgo y Medio Ambiente (ed. E. Arana Gar-
cía et alii), Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 31.
228
la integración del medio ambiente en los procesos de normalización
y la prevención de restricciones al mercado interior
y la voluntariedad549 puede llevar a cuestionar la nota de obligatoriedad que de-

fine a las normas jurídicas. Ahora bien, esas normas producidas fuera de los
tradicionales ámbitos de producción normativa pueden ganar obligatoriedad me-
diante su introducción en el ordenamiento jurídico. Ello supone reconocer la
relatividad, flexibilidad y complejidad que hoy día ofrece el Derecho550.
La normalización pone de manifiesto, de manera cada vez más clara, como
los sistemas jurídicos descansan sobre una «corregulación» definida por la aso-
ciación de medidas legislativas o reglamentarias de naturaleza vinculante con
otras normativas o acuerdos adoptados por los actores más afectados, que lo-
gran situar en provecho propio su experiencia práctica. Precisamente, esa expe-
riencia ligada a un conocimiento en el ámbito sometido a regulación jurídica es
lo que legitima la mediación privada en la norma jurídico-pública. Esto permite
afirmar que dentro de la complejidad de las fuentes del Derecho, la normaliza-
ción técnica coadyuva en la constitución de espacios jurídico-públicos pero
también a su defensa en un marco económico global. En suma, lo que viene a
mostrar tal circunstancia no es más que una confirmación de las tendencias de
cambio de lo que queda del derecho positivo.
II. LAS NORMAS TÉCNICAS Y LA DEFENSA DE ESPACIOS

JURÍDICO-PÚBLICOS EN EL MARCO DE LA GLOBALIZACIÓN
El objeto de este trabajo consiste en abordar la integración del medio am-

biente en la actividad de normalización y su papel en la prevención de restric-
ciones al mercado interior. Sin embargo, con carácter previo resulta necesario
hacer una breve referencia a qué se entiende por normalización y qué alcance
tiene tal actividad. Puede decirse que la normalización no se limita a crear nor-
mas que solventen los problemas de los ingenieros, a permitir el desarrollo de
la industria o a establecer procedimientos de gestión medioambiental o de cali-
dad; hoy día es más que eso. Se trata de un auténtico sistema institucional que
está en permanente expansión ya que las empresas pero también los gobiernos
y la sociedad depositan su confianza551 en diferentes organizaciones –estatales,
549
Sobre las similitudes y diferencias entre norma técnica y norma jurídica, véase Lanord Fari-
nelli, M., «La norme technique: une source du droit légitime», en Revue française de droit adminis-
tratif, julio-agosto 2005, pp. 738 y ss. También, Tarrés Vives, M., Normas técnicas y ordenamiento
jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 237 y ss.
550
Chevalier, J., «Vers un droit post-moderne? Les trasnformations de la régulation juridique», en
Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, núm. 3, 1998, pp. 559 y ss.
551
Tal como señala Francisco J. Rodríguez Pontón «(L)a demanda de confianza en las relaciones
entre ciencia y sociedad en general es hoy algo prácticamente constatable. Desde una perspectiva ge-
neral, muchos de los aspectos que hoy en día caracterizan las relaciones entre la ciencia y la sociedad
contemplan esta necesidad de crear, restablecer la confianza, de una u otra manera. Muchos temas es-
pecialmente sensibles en la opinión pública han puesto de relieve la importancia de este aspecto y la
dificultad de llegar a unos equilibrios delicados pero necesarios». Véase «La credibilidad de los resul-
tados y la legitimidad de los procedimientos en la encrucijada del debate científico y jurídico», en In-
229
regionales e internacionales– para el desarrollo de normas que permiten tratar

de abordar desafíos de distinto orden (seguridad de productos, gestión ambien-
tal, prevención de riesgos técnicos, la seguridad de la información, la eficiencia
energética, la seguridad alimentaria, etcétera). Un sistema institucional que
cuenta incluso con sus propios elementos referenciales a través de las certifica-
ciones. La certificación supone la evaluación de la conformidad a un referencial
mediante una doble actividad: un control y una decisión552. El carácter faculta-
tivo –en términos jurídicos– de la certificación es una nota accesoria ante la
relevancia que adquieren los organismos privados que llevan aquella actividad
con efectos privados pero también públicos553.
La toma en consideración del modelo institucional de la normalización no
puede realizarse, por lo que ya se ha dicho, ciñéndonos a un ámbito nacional o
incluso regional, sino debe ser realizado a escala internacional. Por ello, las
técnicas de aceptación sobrepasan también esos ámbitos. Esa aceptación, como
seguidamente veremos, puede ser llevada a cabo de diferente manera. En el
caso de los estándares de seguridad sobre productos industriales la técnica uti-
lizada consiste en un sistema institucional en cascada que termina por convertir
la norma técnica internacional en una norma adoptada por un organismo nacio-
nal de normalización554 que, a su vez, va a ser generalmente objeto de remisión
por parte de una norma jurídica.
Conviene destacar, además, que junto a los organismos de normalización en
sentido estricto de alcance internacional (ISO), regional (CEN-CENEL) y nacio-
nal (por ejemplo, DIN, AFNOR, AENOR para el caso español), existen otras
organizaciones que también ejercen funciones de estandarización en diversos
ámbitos singulares (vid. III). En cualquier caso, todos recurren a métodos o pro-
cedimientos para lograr la asunción obligatoria de unas normas que, no hay que
olvidarlo, no provienen de instancias normativas legitimadas dentro de un Esta-
vestigación biomédica, derechos fundamentales e intereses generales. Instituciones públicas de ga-

rantía (F.J. Rodríguez Pontón, coord.), Publicaciones Universitat de Barcelona, 2012, p. 34.
552
Véase Dumortier, Th., «La certification au service de l’administration: essai de typologie et
enjeux juridiques», en Revue du Droit Public, núm. 6-2012, p. 1625.
553
Sobre la referida actividad de certificación en nuestro país, véase Carrillo Donaire, J. A., El
derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 402 y ss.; Tarrés
Vives, M., Normas técnicas y ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 385 y ss. El protagonismo de lo pri-
vado, y sus efectos públicos, alcanza ya a funciones llevadas a cabo por la Administración de modo
genuino e incardinadas en la tradicional actividad de policía administrativa que hoy había mutado ha-
cia el control y gestión de riesgos en donde la actuación privada contaría con un reconocimiento públi-
co formalizado. Al respecto véase Esteve Pardos, J., La nueva relación entre Estado y sociedad.
554
En el caso español, ese organismo de normalización es, desde el año 1986, la Asociación Espa-
ñola de Normalización y Certificación (AENOR), en 2011 cumplió su vigésimo quinto aniversario con
un balance sobresaliente. Así, el total de normas UNE vigente en el año 2010 en el catálogo de AE-
NOR ascendía a 28.918 normas, mientras que el número de normas europeas adoptadas era de 21.528.
En 2012, con la norma UNEEN 12182 «Productos de apoyo para personas con discapacidad. Requisi-
tos generales y métodos de ensayo», se alcanzan ya las 30.000 normas. Por sectores, cabe destacar,
entre otros, el de «gas, química y petróleo» (13% de normas), «construcción» (12%), «telecomunica-
ciones y tecnologías de la información» (11%), «automoción y otros medios de transporte» (11%).
230
do de Derecho. Por ejemplo, más allá del ya conocido ámbito de la seguridad

industrial555, los estándares técnicos se imponen también bajo una presunción de
obligatoriedad en otros ámbitos (por ejemplo, en la navegación aérea) tanto por
su utilidad como por la seguridad que aportan en el ámbito de las relaciones in-
ternacionales. En estos casos, la llamada técnica del opting out o contracting out
constituye una excepción al principio del derecho internacional público sobre la
necesaria previa existencia de un acto positivo («firma», «ratificación», «adhe-
sión» o «aprobación») mediante el cual un Estado decide vincularse a un acto o
instrumento internacional. Por el contrario, los Estados deben manifestar me-
diante un acto negativo su rechazo, desaprobación o reserva a verse vinculados
por actos constitutivos de organizaciones internacionales556.
La técnica del opting out se inscribe, pues, en una dinámica funcional particu-
lar. Ella es consustancial a la función cuasi-legislativa o cuasi-normativa de de-
terminadas organizaciones internacionales, pero a la vez posibilita mecanismos o
procedimientos específicos de aceptación por parte de los Estados que garantizan
el respeto a su soberanía. En definitiva, permite encontrar un equilibrio entre la
autonomía de la voluntad de los Estados y el ejercicio de funciones normativas
por parte de determinadas organizaciones internacionales (por ejemplo, la Orga-
nización Mundial de Meteorología o la Unión Internacional de Telecomunicacio-
nes). De este modo se logra la armonización o uniformidad técnica que resulta
necesaria para el correcto desarrollo entre los Estados en un concreto ámbito de
actividad (por ejemplo, en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias).
Durante las últimas dos décadas, la fijación internacional de estándares téc-

nicos se ha visto sometida a un proceso exponencial de expansión en el marco
de la globalización económica. Esta supone una nueva formalización de una
esfera privada internacional que consolida una imagen neutral (pretendidamen-
te «despolitizada») y técnica para dicha esfera y la representación del mercado
como una forma de ordenamiento superior a los Estados. De igual modo, la
globalización ha posibilitado la formación de ciertos órdenes normativos pro-
piamente no estatales (no existen tratados o acuerdos gubernamentales) en
campos donde el Estado venía detentando una autoridad exclusiva (p. ej. en
regulación bancaria) y en los que ahora se requiere una convergencia suma-
mente especializada557.
555
Sobre el papel de las normas técnicas en el ámbito de la seguridad industrial, véase Álvarez
García, V., Derecho de la regulación económica (S. Muñoz Machado, dir.), vol. VII «Industria»,
Iustel, Madrid, 2010, especialmente pp. 129 y ss. Volumen redactado íntegramente por este autor y en
donde se encuentra ampliamente citada la bibliografía existente sobre el tema en nuestro país.
556
Mbengue, M. M., «Technique de l’opting out : acceptaion par les États des normes techniques
internationales», en Les enjeux de la normalisation technique internationale (Entre evironnement,
santé et commerce international) (Brosset & Truilhé-Marengo, dir.), La Documentation française,
París, 2006, p. 121.
557
Es el caso de las normas regulatorias de Basilea III, desarrolladas por la comunidad internacio-
nal de 27 jurisdicciones pertenecientes al Comité de Basilea (Comité de Supervisión Bancaria de Ba-
silea – BCBS), representada por 44 bancos centrales y autoridades supervisoras.
231
Esta circunstancia no ha dejado de ser atentamente observada desde otras

disciplinas, como la sociología y la ciencia política. Así, se considera que tanto
el carácter de la globalización económica como el desplazamiento de las formas
públicas de poder estatal ofrecen una clara correlación o vinculación con la pro-
minencia cada vez mayor del mercado y del propio derecho, pero también con
su neutralización formal, lo cual refuerza, a su vez, la legitimidad de la esfera
neutral de la esfera privada. Con razón se afirma que la «gran insistencia sobre
el carácter supuestamente neutral del mercado puede impedir que se vea con
nitidez la naturaleza histórica de la distinción entre lo público y lo privado»558 o,
podemos añadir, entre Estado y sociedad.
A los juristas, singularmente a los iuspublicistas, nos ha tocado levantar el
acta que confirma la oscilación del péndulo en un sentido contrario al seguido
desde la Revolución francesa. Los siglos xix y el xx mostraron una tendencia
general consistente en incorporar al Derecho público los regímenes hasta en-
tonces informales o privados, con el fin de estatalizar las actividades de regula-
ción. Actualmente, en cambio, la tendencia es inversa. Sin que se trate de una
novedad histórica (desde la Edad Media pueden observarse ejemplos de normas
vinculantes elaboradas y aplicadas por entidades privadas con distintos grados
de participación estatal), asistimos a una expansión de lo privado y a una pro-
gresiva acotación del aparato estatal que eufemísticamente se ha venido en lla-
mar «adelgazamiento» del Estado559. Lo novedoso hoy es la globalización de la
tendencia del progresivo desplazamiento de las funciones públicas de regula-
ción hacia esferas privadas. Circunstancia coincidente, o quizás debida, a lo que
puede llamarse un desconcierto de la tradicional figura del Estado que cortocir-
cuita el uso de sus tradicionales instrumentos de poder560.
La globalización económica ha sido el desencadenante definitivo para la
desregulación de una serie de mercados, sectores económicos e incluso difumi-
nación de las fronteras nacionales, así como también para la privatización no
solo de empresas sino también de funciones del sector público. Una privatiza-
ción que solo ha sido posible por la existencia de un orden institucional privado
de alcance supraestatal que se caracteriza por la capacidad de privatizar domi-
nios tradicionalmente exclusivos del Estados. Quizás ello ayuda a explicar la
emergencia de una autoridad privada que representa un nuevo orden normativo
situado fuera del ámbito normativo del Estado-nación. Una autoridad privada
que paradójicamente, frente al comentado desconcierto estatal, representa hoy
558
Sassen, S., Territorio, autoridad y derechos (de los ensamblajes medievales a los ensamblajes
globales), Buenos Aires, Madrid, 2010, p. 256.
559
Al respecto véase Darnaculleta, M. / Tarrés, M., «Adelgazamiento del Estado y moderniza-
ción administrativa. A propósito del informe Schlanker Staat», en Revista Catalana de Derecho Públi-
co, núm. 26, 2000.
560
No está de más recordar aquí las palabras de James M. Buchanan cuando advertía que hacer
cumplir la ley es esencial, «pero la negativa de aquellos que cumplen la ley a castigar, y a castigar de
manera efectiva, a aquellos que la incumplen augura, por fuerza, la erosión y la destrucción del orden que
observamos». Los límites de la libertad. Entre la anarquía y el Leviatán, Katz, Buenos Aires, 2009, p. 14.
232
la raison d’État (aquella racionalidad normativa caracterizadora e intrínsica del

Estado que hoy aparece desvirtuada). Resulta de esta manera que nos encontra-
mos ante múltiples agentes privados, de diferente importancia, que garantizan
y aplican esa nueva normatividad.
Uno de los ejemplos más claros de ese orden institucional privado de alcance
supraestatal lo constituye el de las organizaciones representativas de la técnica,
las cuales han conquistado no solo espacios de regulación, sino también de deci-
sión jurídica. Como apunta Esteve Pardo561, tres serían los elementos que juegan
a favor de este tipo de organizaciones: 1) el conocimiento especializado, experto,
del que se hacen depositarias estas organizaciones y en el que fundamentan su
auctoritas; 2) sus propios procesos de autoorganización que con toda normalidad
superan las fronteras estatales; 3) la adopción de acuerdos o normas mediante la
técnica del consenso –sin que, por otra parte, ello signifique una capacidad por
parte todos los intervinientes de participar activamente en la construcción del
consenso, especialmente cuando se trata de acuerdos adoptados por organizacio-
nes en las que los representantes son los gobiernos–. La normalización técnica
constituye, sin duda, el mejor ejemplo de esos tres elementos. La expansión del
comercio internacional ha generado precisamente la necesidad de un incremento
en la necesidad de normas convergentes, lo cual explica la proliferación de nor-
mas dictadas por la Organización Internacional de Estandarización (ISO).
La normalización técnica no deja de ser una muestra de una complejidad
social exacerbada y compuesta por diferentes sistemas, cada uno de los cuales
puede establecer normas o códigos de conducta de referencia. Estos sistemas
autorreferenciales de diversa índole (económicos, éticos, ambientales…) y do-
tados de sus propias estructuras terminan por contactar entre sí. El Derecho, el
ordenamiento jurídico, constituye uno de estos sistemas; sin duda el más im-
portante, pues es el que permite que la autorregulación fluya perfectamente562.
Dicha complejidad social ha obligado al Estado y al Derecho a tomar en consi-
deración los elementos normativos de origen privado que actúan a modo de
paraordenamiento en ámbitos muy significativos de la economía sometidos
tradicionalmente a una regulación administrativa estricta, alcanzando también
a sectores hoy día muy sensibles como son la salud, la protección de los consu-
midores y el medio ambiente. Sin embargo, no podemos hablar de pluralismo
jurídico –a diferencia de la Edad Media– ya que el Estado sigue siendo el único
sujeto legitimado políticamente para dictar normas vinculantes que, en su caso,
pueden ser impuestas coactivamente; en cambio, sí puede hablarse de un orde-
namiento jurídico plural que «bebe» de diferentes fuentes y que, «posiblemen-
te, constituiría la mejor garantía de estabilidad social»563.
561
Esteve Pardo, J. El desconcierto del Leviatán (política y derecho ante las incertidumbres de
la ciencia), Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 126-127.
562
Willke, H., Supervision des Staates, Suhrkamp, Frankfut am Main, 1997, p. 186.
563
Bermejo Vera, J., El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural, Thomson/
Civitas, Navarra, 2005, p. 14.
233
III. LA COMPLEJIDAD DE LAS NORMAS TÉCNICAS EN SU

ELABORACIÓN Y APLICACIÓN
La globalización no ha hecho, pues, sino aumentar la importancia de las

normas técnicas. Diferentes son los organismos competentes: CEN, CENE-
LEC, ETSI, en el ámbito europeo; en el ámbito internacional, ISO, CEI, pero
también otras instancias como, por ejemplo, el Codex Alimentarius y, por su-
puesto, la Organización Mundial del Comercio (OMC). La complejidad de la
normalización técnica se manifiesta al observar que algunas de estas organiza-
ciones son privadas, mientras otras tienen un anclaje público. Es el caso, por
ejemplo, del Codex Alimentarius que es el órgano de ejecución del Programa
elaborado conjuntamente por la Organización de Naciones Unidas para la ali-
mentación y la agricultura (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)
y que se integra únicamente por los Estados miembros.
En todos estos casos, el papel de los Estados no es en absoluto accesorio. Los
Estados no son meros sujetos pasivos que ven cómo se limita su propia autoridad.
Por el contrario, la adhesión a los estándares técnicos internacionales no deja de
generarse en las estructuras políticas e institucionales específicas de cada Estado,
incorporando las nuevas normas al ordenamiento jurídico y político singular de
cada Estado. Es así como los Estados hacen suyo el proyecto global de su propia
pérdida de control sobre la regulación de las operaciones económicas, en este
caso sobre la elaboración de los estándares técnicos sobre productos industriales.
Es por este motivo que procesos como los que llevan a la elaboración de estánda-
res técnicos no pueden verse como una imposición de la globalización sobre los
Estados, sino que en cada caso suponen una tarea concreta por parte de numero-
sas instituciones en esos Estados y, en consecuencia, configuran en mayor o en
menor medida la función estatal. Esa función se corresponde con la imprescindi-
ble capacidad administrativa que ninguna otra institución puede generar y que
resulta necesaria para asegurar la aplicación de esos estándares.
Las normas técnicas plantean principalmente dos cuestiones no exentas de
complejidad: 1) la heterogeneidad en su elaboración, y 2) la ambigüedad en su
aplicación. Ambos aspectos merecen una breve consideración.
1) Heterogeneidad en la elaboración de las normas técnicas. La normaliza-
ción técnica conoce una multiplicidad de fuentes a la vez públicas y pri-
vadas que constituyen una auténtica y compleja escenografía de la go-
bernanza que integra entidades de derecho privado y, en ocasiones,
organismos públicos. La ya citada ISO564 constituye una red de organis-
mos nacionales de normalización de más de un centenar de países, algu-
nos de ellos públicos y otros privados. Se trata de una organización no
Entre las más recientes aportaciones sobre esta entidad hay que destacar Murphy, C.N. y Ya-
564
tes, J., The International Organization for Standardization (ISO). Global governance through volun-
tary consensus, Routledge, Nueva York, 2009.
234
gubernamental cuyos miembros no son delegaciones de los gobiernos.

Por su parte, el CEN (Comité Europeo de Normalización) también osten-
ta un estatuto de derecho privado puesto que se trata de una asociación
sin ánimo de lucro sometida al derecho belga que tiene una finalidad
científica y técnica a través de la agrupación de los organismos naciona-
les de normalización.
A esa complejidad orgánica se añade otra no menor consistente en la elabo-

ración y aprobación de la norma técnica. Con carácter previo a su aprobación
debe determinarse el estado de evaluación científica. En tanto que la norma
tiene un contenido técnico, lógicamente ella debe ser el resultado de la evolu-
ción científica de cada momento. Las normas técnicas representan la frontera
entre lo que es y no es admisible; ellas establecen el riesgo que resulta aceptable
para la sociedad pero no intervienen en las relaciones sociales y, en consecuen-
cia, su establecimiento no depende de una decisión política, sino de su raciona-
lidad científica, la cual es una exigencia esencial. Sin embargo, esto nos sitúa
ante la cuestión del papel del experto en la determinación de esas normas. Unas
normas que no son verdades absolutas y eternas, sino que son definidas dentro
de un sistema de autorreferencial situado en la comunidad científica pero que,
como bien se sabe, está lejos del consenso sobre muchas cuestiones científicas.
En este sentido, en muchas de esas cuestiones problemáticas se dan constantes
autorrefutaciones que indican nuevos estados de la ciencia y de la técnica565.
Esto hace que sea necesario que la norma técnica aprobada refleje de la manera
más aproximada posible aquello que la sociedad considere como aceptable.
Para ello se hace preciso un proceso de deliberación colectiva. Con indepen-
dencia de su naturaleza (semi)pública o privada, es necesario que los organis-
mos de normalización garanticen una representación adecuada (p. ej. represen-
tantes de asociaciones de consumidores, asociaciones de protección del medio
ambiente…) en la composición de los comités encargados de elaborar las nor-
mas técnicas. Esta finalidad de transparencia se encuentra precisamente dentro
de los objetivos perseguidos por la iniciativa de reforma de la normalización
europea conocida como «Standardisation Package»566 que se encuentra detrás
del reciente Reglamento (UE) 1025/2012, de 25 de octubre de 2012, sobre la
normalización europea567.
565
Véase Beck, U., Políticas ecológicas en la edad del riesgo (Antídotos. La irresponsabilidad
organizada), El Roure, Barcelona, 1998, pp. 201 y ss.
566
Véase: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/european-standards/standardisation-policy/
index_en.htm
567
Entre sus considerandos (2) este Reglamento refiere «los principios fundamentales» de la nor-
malización, de acuerdo con lo previsto por la Organización Mundial de Comercio, «a saber –dice-,
coherencia, transparencia, apertura, consenso, aplicación voluntaria, independencia respecto de los
intereses particulares y eficacia (…) De acuerdo –añade– con estos principios fundamentales, es im-
portante que todas las partes interesantes pertinentes, incluidos los poderes públicos y las pequeñas y
medianas empresas (PYME), participen oportunamente en el proceso de normalización nacional
y europeo. Los organismos nacionales de normalización también deben alentar y facilitar la participa-
ción de las partes interesadas». Asimismo, el artículo 5 del Reglamento dispone que: «1. Las organiza-
235
2) Ambigüedad de las normas técnicas. Uno de los aspectos más discutidos

por los juristas es el de la eficacia otorgada a las normas técnicas elabo-
radas desde, por ejemplo, los sistemas de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) o, singularmente, el previsto en la Unión Europea
(UE). Si bien este último está desprovisto de autoridad jurídica, sí pare-
ce, en cambio, dotado de una autoridad de facto, tanto desde el punto de
su práctica entre sus destinatarios, como en la postura de aceptación que
se realiza por parte de Jueces y Tribunales.
En un momento inicial, las normas técnicas o europeas tenían jurídicamente

un valor de simple recomendación. Los Estados tenían libertad para adaptar su
legislación interna y su norma nacional correspondiente a lo previsto en una
norma técnica. Sin embargo, la técnica del reenvío a las normas prevista en
regulaciones internacionales y europeas ha cambiado ese escenario, especial-
mente en los últimos veinte años. Esto se debe principalmente a las ventajas
que ofrecen esas regulaciones a los actos (legislativos o de producción indus-
trial) realizados conforme a las recomendaciones contenidas en esas normas
técnicas, ya que sobre esos actos existe entonces una presunción de adecuación
al estado de la técnica568. El seguimiento de la norma técnica de referencia por
parte del productor industrial supone, a su vez, que el mismo no va a tener pro-
blemas en obtener el correspondiente certificado de conformidad. Esa comen-
tada presunción de compatibilidad del producto con el estado de la técnica a
través del seguimiento de la norma técnica es lo que confiere a la misma una
autoridad de hecho asimilable a la autoridad de la norma de Derecho.
A esta primera circunstancia, hay que añadir una segunda no menos relevan-
te consistente en que ese carácter de autoridad cuasi-reglamentaria de la norma
técnica se ve favorecido por la tendencia de los jueces a invalidar las certifica-
ciones o medidas atribuidas a tecnologías que no son conformes a las normas
técnicas. Por tanto, si bien las normas técnicas no son obligatorias, ni tienen
fuerza jurídica, los jueces se inspiran en ellas en el momento de valorar una
relación jurídica. Las normas técnicas son, sin duda, un elemento de referencia
en la medida que facilitan a los jueces una apreciación de la situación jurídica.
Existe, pues, una natural tendencia a las normas técnicas, ya que en ellas se
encuentra un mecanismo cómodo para determinar la media común del estado
ciones europeas de normalización promoverán y facilitarán una representación adecuada y una partici-
pación efectiva de todas las partes interesadas pertinentes, incluidas las PYME, las organizaciones de
consumidores y las partes interesadas de los ámbitos social y medioambiental, en sus actividades
de normalización (…)». En este sentido, el Anexo III del Reglamento establece la posibilidad de otor-
gar financiación a «una organización europea que represente los intereses medioambientales en las
actividades europeas de normalización». El Reglamento 1025/2012 aparece publicado en el DOUE L
316, de 14 de noviembre de 2012.
568
Ibid. cdo. (5): «(L)as normas europeas desempeñan un papel muy importante en el mercado
interior, gracias, por ejemplo, al uso de normas armonizadas en la presunción de conformidad de los
productos que se ponen en el mercado con los requisitos esenciales relativos a esos productos estable-
cidos en la legislación de armonización pertinente de la Unión»
236
de la técnica. Esto mismo sucede en el caso de la OMC, donde si bien las nor-
mas allí adoptadas no tienen carácter vinculante y no se considera que sean di-
rectamente aplicables, en cambio los órganos de seguimiento de los acuerdos
tienen como finalidad la verificación de que no existe ninguna incompatibilidad
o contradicción entre esas normas y los reglamentos técnicos (normas jurídicas
de cada Estado). Más significativo aún es el hecho de que esa verificación se
realiza incluso en el caso de que esa norma no haya sido aceptada por el Estado.
En cualquier caso, estas circunstancias no deben ocultar el hecho de una
distinción importante, la que existe entre la cuestión sobre la naturaleza jurídica
de estas normas, y su pertenencia al sistema jurídico, junto a la cuestión de su
obligatoriedad de facto. Si bien el criterio de la juridicidad viene determinado
en gran medida por la existencia de un elemento coercitivo, el mismo no es en
sí un criterio sustancial de la norma jurídica. Sí lo es, en cambio, el que la nor-
ma jurídica haya sido sancionada por quien tiene la legitimidad: el Estado. Una
norma técnica puede tener efectos jurídicos sin que ello signifique que se haya
transformado en una norma jurídica con todos los efectos que esa transforma-
ción implicaría. Por tanto, las normas técnicas conservan en todo caso su rasgo
característico: son de aplicación facultativa. La incitación a su uso se explica
entonces por el hecho de los Estados, y los fabricantes no tienen otra elección
equivalente. Es decir, si se recurre a la norma técnica hay una presunción de
conformidad, si no se recurre a la norma deberá entonces probarse el cumpli-
miento con las obligaciones finalistas perseguidas por la norma no aplicada.
Este es el caso de la OMC; los Estados se refieren habitualmente a las normas
internacionales con el fin de beneficiarse de las ventajas ofrecidas por las dis-
posiciones de los acuerdos. Las normas constituyen la única referencia común-
mente admitida para apreciar la validez de una medida estatal. Considerar lo
contrario supondría reconocer a los Estados el derecho a reconocer el nivel de
protección contra los riesgos, lo cual es exactamente lo contrario a lo que se
persigue por los acuerdos de la OMC.
IV. UNA BREVE NOTA SOBRE EL SISTEMA EUROPEO DE

NORMALIZACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD DE LOS
PRODUCTOS Y LA CONSIDERACIÓN DE LOS ASPECTOS
MEDIOAMBIENTALES
Sin ánimo de extendernos en los antecedentes de este sistema, por otro lado
ampliamente conocidos, solo recordaremos que la Directiva del Consejo 92/59/
CEE de 29 de junio de 1992, concerniente a la seguridad general de los produc-
tos, tenía como objetivo garantizar una armonización y organización progresiva
de esa «seguridad» a través de una puesta en conformidad de los productos bien
a las normas técnicas nacional (derivadas de las normas técnicas europeas),
bien a las especificaciones técnicas comunitarias, en caso de existir, o en su
defecto a códigos de conducta. Esta Directiva de 1992, objeto de diferentes
237
modificaciones, fue sustituida por la Directiva 2001/95/CE. Las modificacio-

nes llevadas a cabo han supuesto acentuar el recurso a las normas técnicas ar-
monizadas –aquellas que son objeto de reenvío desde normas jurídicas euro-
peas y luego nacionales– para la evaluación de conformidad. De este modo, los
productos que se corresponden con las especificaciones de esas normas se be-
nefician de una presunción de inocuidad –seguridad–, a la vez que siguen sien-
do normas de aplicación voluntaria.
Las normas técnicas europeas no son, pues, documentos comunitarios, pro-
venientes de las instituciones comunitarias. Ellas son elaboradas por estructuras
independientes –los organismos de normalización– de dimensión europea o in-
ternacional y son puestas al servicio de la política comunitaria a través de
acuerdos de los organismos europeos (CEN/CENELEC) de normalización y las
instituciones comunitarias (Comisión Europea).
Sin embargo, el recurso a la normalización por parte de las instituciones
europeas no deja de resultar una realidad llena de ambigüedades. Efectivamen-
te, en todos los documentos elaborados por la Comisión, el Consejo y el Comi-
té Económico y Social, se insiste siempre en el principio de «adhesión volunta-
ria a las normas adoptadas» (p. ej. COM (2004) 130 final sobre «Integración de
los aspectos medioambientales en la normalización europea»), igualmente se
señala que «(A) fin de crear un marco jurídico estable, la normativa –jurídica–
ha de orientarse hacia los resultados, mientras que los pormenores técnicos
deben abordarse a través de normas voluntarias» (pág. 6). Por tanto, se trata de
un proceso jurídico que tiene como elemento legitimador la confianza: a) con-
fianza en la responsabilidad de los fabricantes que, si lo desean, disponen de
otros medios que el recurso al respeto de las normas técnicas europeas o reco-
nocidas; b) confianza en la capacidad de discernimiento de los consumidores,
aptos para realizar una elección que la norma técnica favorece; c) confianza en
que los Estados sean capaces de hacer participar a «sus» actores económicos de
la convicción de que la adhesión voluntaria es el procedimiento más cómodo
para comunicar la seguridad de sus productos y, no menos importante, desviar
la responsabilidad.
Este sistema, sin embargo, no deja de plantear interrogantes, especialmente
en el caso de aquellos productos que no se benefician de normas técnicas reco-
nocidas. Efectivamente, si por un lado, la publicación de normas reconocidas
en una publicación oficial (DOUE) pone de manifiesto la voluntad común de
los fabricantes y distribuidores de llevar a cabo una política armonizada en
materia de seguridad de los productos; de otro lado, a esta situación «normali-
zada» se contrapone otra en la que ese consenso no existe. En este último caso
parece exigible una transparencia comunitaria que legitime la clásica regula-
ción pública de los riesgos por parte de los Estados. Si no es así, nos encontra-
ríamos a la vez con la creación de un territorio virtual de intervención nacional
a través de las vías tradicionales de policía administrativa que no dejaría de
generar una cierta inseguridad jurídica para productores y distribuidores, y con
238
un espacio ofrecido al doble juego de la prevención y del principio de precau-

ción, inquietante para los consumidores. La consecuencia entonces no dejaría
de ser otra que la estigmatización de los productos no sometidos al sistema
europeo de conformidad. Esto es lo que resulta patente en la reciente Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de julio de 2012 (asunto
C-171/11). En este breve pero importante pronunciamiento, el TJUE determina
que el vigente artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
- TFUE (antiguo artículo 28 TCE)569, resulta aplicable a una asociación de de-
recho privado sin ánimo de lucio (Deutsche Vereinigung des Gas– und Wasser-
faches eV –DVGW–) por ostentar de facto «el poder de regular la entrada en el
mercado alemán de productos» en el ejercicio de sus funciones de normaliza-
ción y certificación. Sucintamente en el caso planteado una empresa italiana
(Fra.bo) fabricante de empalmes de cobre vio retirado el certificado de confor-
midad de uno de sus productos por parte de la DVGW, lo cual suponía que al
carecer de dicho certificado –en los términos previstos en la legislación alema-
na– se obstaculizaba considerablemente el acceso al mercado alemán, debido a
la presunción de conformidad de los productos calificados por la DVGW, re-
sultando que para Fra.bo pasaba a serle prácticamente imposible comercializar
sus productos en Alemania sin dicho certificado. Pues bien, el TJUE ha estable-
cido que la interdicción prevista en el actual artículo 34 TFUE resulta aplicable
a las actividades de normalización y de certificación de una entidad privada,
«cuando la normativa nacional considera los productos calificados por este or-
ganismo conformes con el Derecho nacional y ello produce el efecto de obsta-
culizar la comercialización de productos que no están certificados por dicho
organismo» (32).
Toda esa problemática se expresa con mucha claridad al observar la toma en
consideración de aspectos medioambientales por parte de las instituciones euro-
peas cuando tratan aspectos ligados a la normalización. Así, por ejemplo, las
normas técnicas europeas deberían garantizar que toman en cuenta el impacto
sobre el medio ambiente a lo largo del todo el ciclo de vida de un producto. Pero,
además, tal como se advierte en la Comunicación de la Comisión, de 1 de junio
de 2011570, las normas elaboradas por los organismos europeos de normalización
deberán ser esenciales para el desarrollo de nuevos mercados destinados a pro-
ductos y servicios más respetuosos con el medio ambiente. El citado documento
aboga por una «transversalidad de los requisitos medioambientales»571 en la nor-
malización europea que ayuda a entender el porqué del establecimiento por par-
te del Comité Europeo de Normalización (CEN) de un Environmental Helpdesk
(EHD), así como de un organismo consultivo en estrategias medioambientales
(Strategic Advisory Body on Environment – SABE).
569
Allí se establece lo siguiente: «Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restriccio-
nes cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente».
570
COM (2011) 311 final: «Una visión estratégica de las normas europeas: avanzar para mejorar
y acelerar el crecimiento sostenible de la economía europea de aquí a 2020».
571
Ibid. p. 12.
239
V. NORMALIZACIÓN Y PREVENCIÓN DE RESTRICCIONES AL

MERCADO INTERIOR POR RAZONES MEDIOAMBIENTALES
La normalización tiene primordialmente una finalidad económica, la de

asegurar la compatibilidad técnica de los productos entre ellos y posibilitar
una reducción de costes. Sin embargo, la normalización resulta también muy
útil desde la vertiente jurídica por cuanto puede ser puesta al servicio de cier-
tos principios relevantes. Ante todo, tal como hemos visto, sirve a la libre
circulación de mercancías ya que el fabricante que respeta las especificaciones
contenidas en una norma técnica puede ofrecer su producto en una perfecta
concurrencia –técnica– respecto a otros fabricantes que también la hayan ob-
servado, posibilitando la unificación de grandes mercados572. Además, la nor-
malización puede servir tanto a la seguridad jurídica del producto –exonera-
ción de responsabilidad por cumplir con el estado de la técnica–, como a la
seguridad material del producto comercializado. Ciertamente, para lograr esos
objetivos la tarea normalizadora debe tener un alcance supranacional; en caso
contrario, aparece como un instrumento que puede facilitar el establecimiento
de barreras técnicas.
Hemos observado anteriormente el decidido impulso que desde instancias
europeas se da a la normalización para que incorpore la protección medioam-
biental en el contenido de las normas técnicas. Pero no es menos cierto que la
protección del medio ambiente constituye uno de esos motivos que por «razo-
nes imperiosas de interés general» permite excluir la comercialización de pro-
ductos e incluso evitar su producción dentro de las fronteras de un Estado
miembro. Esto último se ha puesto claramente de manifiesto a raíz de la autori-
zación europea para el cultivo de una variedad de maíz transgénico y la poste-
rior prohibición de algunos Estados miembros a su cultivo mediante la aplica-
ción de la cláusula de salvaguardia contenida en la Directiva 2001/18/CE, sobre
liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados gené-
ticamente (OMG)573.
Llegados a este punto resulta procedente plantear la incidencia que la Di-
rectiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior (Directiva
de Servicios), puede tener en el tema que estamos tratando. Pese a lo que en
un primer momento podría pensarse, lo cierto es que la protección del medio
572
Sobre el papel de la normalización en lo que se refiere a la competitividad empresarial y la libre
competencia, véase Marcou, G., «La procédure de normalisation et l’innovation», Revue française de
droit administratif, enero-febrero 2011, especialmente pp. 138-139.
573
Al respecto se ha pronunciado ya en diversas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, entre ellas con la Sentencia de 9 de diciembre de 2008 (Comisión v. Francia). Un comentario
a la misma puede encontrarse en Esteve Pardo, J. y Tarrés Vives, M., «Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea: la relevancia de la cuestión prejudicial en la interpretación del derecho comuni-
tario ambiental», en Observatorio de Políticas Ambientales 2010 (F. López Ramón, coord.), Aranzadi-
Thomson Reuters, Navarra, pp. 100-101 y 118-119. Sobre el tema véase en esta misma obra el anterior
trabajo de Iñigo Urrutia Libarona, «Comercialización de transgénicos y medio ambiente».
240
ambiente se cuenta entre los objetivos formalmente perseguidos con la apro-

bación de la citada norma europea. Ello se observa en sus mismos conside-
randos cuando señala que entre sus objetivos de interés general se incluye la
protección del medio ambiente, y se ve también en la posibilidad de mantener
o introducir requisitos restrictivos a las actividades de servicios con la finali-
dad de lograr un elevado nivel de protección medioambiental. Cabe señalar
que la consideración del medio ambiente no figuraba inicialmente en los pro-
yectos sobre la Directiva de Servicios574, pero con su inclusión definitiva se
establece la posibilidad de mantener o introducir requisitos restrictivos de la
actividad de servicios con la finalidad de conseguir un nivel elevado de pro-
tección medioambiental. Así, el artículo 16 de la Directiva, relativo al respeto
por parte de los Estados miembros del derecho de los prestadores a prestar
servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén establecidos
(16.1), prevé la posibilidad de que ese Estado al que se desplace el prestador
pueda imponer requisitos que estén justificados por razones de orden público,
seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente. Sobre este
último se señala en el «Manual sobre la transposición de la Directiva de
Servicios»575 que los Estados miembros tienen la posibilidad de garantizar
que los prestadores de servicios cumplan con sus respectivas normas naciona-
les, regionales o locales sobre protección del medio ambiente. Se advierte que
teniendo en cuenta las características específicas del lugar en el que se pres-
tan los servicios, esos Estados pueden evitar que tales servicios repercutan
negativamente en el medio ambiente del lugar en cuestión. Dichas normas –
se señala en el referido documento– pueden aludir a la protección contra la
contaminación acústica (p. ej. niveles máximos de ruido respecto al uso de
cierta maquinaria), o al uso de sustancias peligrosas con vistas a la preven-
ción de daños al medio ambiente, a la eliminación de residuos producidos en
el curso de una actividad de servicios. En todos esos casos deberá examinarse
la necesidad y proporcionalidad de aquellos requisitos establecidos por el Es-
tado anfitrión de los servicios. Por ejemplo –se expone–, puede que un pres-
tador sea objeto ya de auditorías medioambientales en su Estado de origen
para determinar la idoneidad medioambiental de su explotación y de sus mé-
todos de trabajo, en ese caso los requisitos vigentes en el Estado miembro
anfitrión no deberían dar lugar «a un solapamiento de normas en este
terreno»576. Precisamente a ello coadyuvarían las correspondientes normas de
gestión medioambiental elaboradoras por los organismos de normalización.
En este sentido, las certificaciones medioambientales realizadas bajo el am-
574
Véase en este extremo el trabajo de García-Álvarez, G., «La incidencia de la Directiva de
Servicios en el Derecho ambiental», en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administracio-
nes Públicas: aspectos generales y sectoriales (V. Aguado y B. Noguera, dirs.), Atelier, Barcelona,
2012, pp. 341 y ss.
575
Disponible en: http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/
handbook_es.pdf
576
Ibid. pp. 41
241
paro del sistema europeo de gestión y auditoría ambiental (Eco-Management

and Audit Scheme –EMAS–)577 permiten eliminar los obstáculos a la libertad
de establecimiento y de prestación de servicios y, no menos importante, cons-
tituyen el instrumento idóneo para llevar a la práctica la pretendida sustitu-
ción del sistema de autorizaciones previas por el régimen de declaraciones
responsables que se contiene en la Directiva de Servicios578. Atendiendo, en
este caso, a la libre prestación de sus servicios por parte de la figura de los
verificadores medioambientales previstos en el Reglamento EMAS, se en-
tiende, por ejemplo, lo previsto en el artículo 31.1 de la Directiva de Servicios
cuando prevé el reparto de las tareas de supervisión entre el Estado miembro
de establecimiento y el Estado miembro en que se presta el servicio. Estable-
ciéndose que cada Estado miembro será en principio responsable de la super-
visión y la ejecución de sus propios requisitos, lo cual presupone una colabo-
ración entre Estados para lograr una supervisión efectiva.
A nuestro juicio, resulta incuestionable el destacado papel que las normali-

zación puede –y debe– desempeñar en la consecución de un libre mercado eu-
ropeo de servicios. En este sentido no está de más significar que las normas
técnicas nunca incluyen o refieren requisitos legales, sino que constituyen una
respuesta de mercado que pueden incluir requisitos voluntarios, por encima de
los legales, acordados por consenso en el correspondiente órgano técnico de
normalización. La relevancia de la normalización no deja de ser considerada
por la misma Directiva de Servicios cuando en ella se refiere que «procede
averiguar en qué medida la normalización europea puede ser útil para facilitar
la compatibilidad y la calidad de los servicios», añadiendo que «(C)uando sea
necesario, la Comisión, con arreglo a los procedimientos previstos por la Direc-
tiva 98/34/CE (…) por la que se establece un procedimiento de información en
materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los
servicios de la sociedad de la información, puede encargar la elaboración de
normas específicas europeas». Ese objetivo ha sido tomado en cuenta por el
CEN que ha elaborado una «Guía para la preparación de normas de servicios»579
con el objeto de proporcionar una metodología para el desarrollo de normas
genéricas o específicas de un sector en el ámbito de los servicios y en la que se
toman en cuenta los aspectos ambientales, incluyéndose a título ilustrativo un
Anexo B en que se contiene una lista de puntos que permiten realizar la verifi-
cación ambiental de un servicio.
577
Reglamento (CE) núm. 1221/2009, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en
un sistema comunitario de gestión y auditorías medioambientales. Véanse las páginas que en este
mismo libro se dedican por parte de Ángel Ruiz de Apodaca al Reglamento EMAS en su trabajo
«Transparencia empresarial e importancia ambiental».
578
Véase Pernas García, J.J., «El efecto desregulador de la Directiva de servicios y su incidencia
en la ordenación administrativa ambiental», en La Termita Bolkestein. Mercado único vs. derechos
ciudadanos (A. Nogueria, dir.), Civitas, 2012, especialmente pp. 310-311.
579
Disponible en la web de AENOR: http://www.aenor.es/DescargasWeb/normas/CEN_GUIA_15_
es.pdf
242
VI. UN EJEMPLO: EL PAPEL DE LA NORMALIZACIÓN EN EL

COMERCIO Y SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS MODIFICADOS
GENÉTICAMENTE
1. Necesidad y dificultad en el establecimiento de normas técnicas sobre

bioseguridad
La advertida proliferación e importancia adquirida por las normas técnicas

en aquellos ámbitos en que tienen gran importancia la evaluación y gestión de
riesgos (medio ambiente, alimentos, manipulación de OMG) obedece a múlti-
ples motivos, entre ellos el ya comentado pretendido carácter neutro de la nor-
ma técnica. Sin embargo, esa pretendida neutralidad, sin negarla, debe ser ma-
tizada por varios motivos.
En primer lugar, no hay que desconocer que, tradicionalmente, la norma téc-
nica viene teniendo una finalidad económica consistente en asegurar la compati-
bilidad técnica entre los productos, a la vez que permite una reducción de costes.
De igual modo, la norma técnica, según hemos visto, es un instrumento que hace
posible la libre circulación de mercancías ya que el productor que respeta las es-
pecificaciones contenidas en la norma puede comercializar su producto en un
régimen de libre competencia en relación con aquellos otros que también la sigan.
Y si bien es cierto que la norma técnica sirve también a un objetivo de seguridad
frente a los riesgos derivados del producto, en contrapartida hay que reconocer
que las especificaciones contenidas en una norma pueden servir igualmente como
medida para obstaculizar el comercio. En segundo lugar, la norma, como también
decíamos, es fruto de un consenso entre los agentes participantes «con el fin de
conseguir un grado óptimo de orden en un contexto dado». El problema radica en
si, efectivamente, van a estar o no representados en el correspondiente comité
técnico que elabore la norma todos los interesados en ella. Y ello no tanto porque
se limite su acceso, como por su capacidad financiera para poder participar en las
sesiones de trabajo del comité.
Estas consideraciones previas resultan pertinentes por cuanto actualmente
las normas sobre bioseguridad se están elaborando con el fin de poder comer-
cializar sin riesgos los Organismos Modificados Genéticamente (OMG) y los
alimentos genéticamente modificados. En este sentido, la reglamentación inter-
nacional sobre la inocuidad de los alimentos genéticamente modificados co-
rresponde al Codex alimentarius580, mientras que el Protocolo de Cartagena
sobre seguridad de la biotecnología cubre la inocuidad ambiental de los OMG.
Sin embargo, la tarea normalizadora en el ámbito de las biotecnologías se
muestra altamente delicada por cuanto los conocimientos científicos, y por tan-
El Codex alimentarius es un organismo intergubernamental creado en 1962 bajo la égida de la

580
Organización de las Naciones Unidad para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización

Mundial de la Salud (OMS). Sus miembros son los Estados (171 en la actualidad) junto a una organi-
zación regional (la Comunidad Europea).
243
to las normas técnicas resultantes de esos conocimientos, se revelan por el mo-

mento insuficientes frente al establecimiento de regulaciones legales que preci-
san de concreción. Así, por ejemplo, en el caso de actividades de utilización
confinada de OMG, la Ley española 9/2003 establece que los requisitos gene-
rales de seguridad previstos en su artículo 7 «deberán cumplirse de acuerdo con
las especificaciones que reglamentariamente se determinen». No obstante, el
Reglamento general para el desarrollo y ejecución de la Ley 9/2003 (Real De-
creto 178/2004), no se muestra mucho más preciso cuando prevé que los requi-
sitos de control público se van a ver completados por las normas de actuación.
Así, en el Anexo IV del citado reglamento no encontramos referencia alguna a
normas técnicas específicas, sino a «principios generales» y protocolos de ac-
tuación, es decir, a unas «buenas prácticas» para la evaluación del riesgo para
la salud humana y el medio ambiente en el caso de realización de actividades
de liberación voluntaria y comercialización de OMG. Es lo que atinadamente
se ha visto como «una nueva manifestación de la incapacidad (tecnológica) del
Derecho, necesitado de la contribución, a veces de la integración completa, de
las propias reglas de la técnica»581 pero, sin embargo, en este caso la contribu-
ción no puede ser dada de un modo completo y satisfactorio. En buena medida
la razón de esa situación estriba en la incertidumbre sobre las consecuencias
potencialmente perjudiciales de los OMG. En ese ámbito la elaboración de nor-
mas técnicas resulta altamente problemática582 –y por ello limitada– ya que el
consenso científico reposa sobre un mínimo fundamentado en una discusión
permanente que no solo se refiere al estricto conocimiento, sino al propio mé-
todo científico (caso de las técnicas de muestreo de OMG). Así, la normaliza-
ción está lejos de poder satisfacer la llamada de las reglamentaciones jurídicas
en lo que, por ejemplo, se refiere a los métodos de análisis que permitan la de-
tección de los OMG. Un caso que ejemplifica la problemática de los OMG se
ofrece en la Sentencia del TJUE de 6 de setiembre de 2011 en que se discute un
caso de contaminación de miel con polen transgénico583.
Efectivamente, una de las tareas más destacadas que la normalización ha

desarrollado con relación a los transgénicos ha sido el establecimiento de pro-
tocolos de muestreo de organismos modificados genéticamente. Por ejemplo,
uno de los más recientes avances que en ese ámbito se está llevando a cabo ha
sido KeLDA (Kernel Lot Distribution Assessment), que representa el primer
proyecto puesto en marcha para determinar la distribución real de materiales
581
Véase Mellado Ruiz, L., Bioseguridad y Derecho (La Administración ante los riesgos de la
tecnología de la vida), Comares, Granada, 2004, p. 151.
582
Sobre esta cuestión puede verse Tarrés Vives, M., «Bioseguridad y normas técnicas», en Re-
vista Catalana de Dret Públic, núm. 36, 2008. Disponible en: http://www10.gencat.net/eapc_revista-
dret/revistes/Els_reptes_del_dret_public_davant_les_ciencies_de_la_vida/Bioseguretat_i_normes_
tecniques/es?set_language=es&cl=es
583
Véase Esteve Pardo, J. y Tarrés Vives, M., en Observatorio de Políticas Ambientales 2012
(F. López Ramón, coord.), pp. 132-133. También el citado trabajo de Iñigo Urrutia, especialmente el
capítulo III.
244
genéticamente modificados en lotes de grano de soja importados a los Estados

miembros de la Unión Europea (UE). El citado proyecto no se está llevando a
cabo por los organismos de normalización, sino por un conjunto de institucio-
nes científicas agrupadas en el Joint Research Centre de la UE, que forma
parte de la red europea de laboratorios de organismos modificados genética-
mente. Los resultados obtenidos por KeLDA han interesado a los organismos
internacionales de normalización (ISO), europeos (CEN) y nacionales (entre
ellos AENOR), ya que han puesto en cuestión los protocolos de muestreo exis-
tentes hasta hoy, que se basaban en el presupuesto de una distribución homogé-
nea del material genéticamente modificado584. Sin embargo, el alto coste econó-
mico que supone la aplicación del método (elevado número de extracciones y
análisis) ha hecho que, por el momento, el CEN haya adoptado el proyecto en
forma de especificación técnica585 y no como norma europea. A su vez, el CEN
ha organizado en colaboración con la Comisión Europea un grupo de trabajo
para discutir los actuales documentos normalizados de la ISO y otros documen-
tos de tratados internacionales con la finalidad de llegar a un acuerdo interna-
cional para el muestreo de OMG.
2. Bioseguridad y comercio internacional
La situación de los OMG como productos alimentarios bascula entre aquellos

países en que se elaboran y desean su libre comercialización, directa o como
componentes integrantes de otros alimentos; y aquellos otros que, debido princi-
palmente a su opinión pública, se muestran reacios a su entrada por no tener su-
ficientes garantías de que los OMG no representan una amenaza para la salud
humana o el medio ambiente. Por decirlo llanamente, las restricciones a los OMG
surgen porque no se tiene la seguridad de poder controlar su difusión y poder
garantizar en el futuro que un cultivo o un alimento no están «contaminados» por
esos organismos. De ahí que uno de los principales problemas comerciales surge
cuando los Estados tienen reglamentaciones diferentes con respecto a los proce-
dimientos de prueba y aprobación necesarios para colocar OMG y sus productos
en el mercado, o cuando no hay acuerdo acerca de los requisitos de etiquetado o
identificación. Además, mientras existen países o espacios económicos (p. ej., en
su momento la Comunidad Europea) que prohíben la importación y venta de
OMG y sus productos; en otros, en cambio, gran parte de la producción de algu-
nos cultivos, como el maíz o la soja, proceden de semillas modificadas genética-
mente (caso de EE.UU.) que se mezclan con variedades no modificadas durante
584
El proyecto KeLDA ha puesto en evidencia que la distribución del material genético modifica-
do muestra desviaciones altamente significativas debido al azar. Efectivamente, los primeros resulta-
dos del proyecto habrían revelado una gran variabilidad en la presencia de material genéticamente
modificado, desde un 0,01% hasta un 96,4%, lo que, con un error analítico por debajo del 20%, supon-
dría que existe una variación real del contenido de OMG.
585
La norma UNE-EN 45020:2007 define especificación técnica como «documento que especifica
los requisitos técnicos que debe satisfacer un producto, proceso o servicio».
245
el almacenamiento, el transporte y la elaboración. Estos últimos países alegaban

inicialmente la no necesidad y el alto coste de mantener separados los OMG,
considerando que los requisitos de etiquetado o la prohibición de las importacio-
nes constituían obstáculos innecesarios al comercio. Precisamente, la definición
de los medios para el transporte de los OMG ha sido, junto al ya comentado es-
tablecimiento de técnicas de muestreo y detección de OMG, uno los principales
elementos de la normalización durante los últimos años.
La comprensión del papel que corresponde a la normalización en el caso de
los OMG, obliga a tomar en cuenta ese mismo ámbito internacional en el que
de manera primigenia han encontrado su expresión normativa los conceptos de
biodiversidad, biotecnología y bioseguridad. Aunque, como sabemos, el ámbi-
to de aplicación de las normas técnicas puede ser referido a tres niveles (nacio-
nal, regional, internacional), en lo que se refiere a su origen, concretamente, en
el tema de los productos biotecnológicos la normalización internacional marca
las especificaciones técnicas que luego, a modo de cascada, adoptarán los orga-
nismos regionales y nacionales. Debemos señalar que aunque evidentemente
las normas técnicas tienen un incuestionable contenido científico-técnico, su
finalidad principal ha sido siempre –y sigue siendo– la comercialización de los
productos. La historia de la normalización así lo atestigua586.
De hecho, las normas técnicas internacionales han recibido un notable im-
pulso en la última década, especialmente a partir de la entrada en vigor de los
Acuerdos de Marrakech, por los que se estableció la Organización Mundial del
Comercio. Efectivamente, la OMC ha supuesto en el caso de determinadas or-
ganizaciones el otorgamiento de una especial relevancia. Por ejemplo, el reco-
nocimiento por la OMC de los trabajos del Codex alimentarius les ha concedi-
do una importancia casi de orden político-estratégica587. Los principios del
Codex sobre inocuidad alimentaria no tienen, ciertamente, un efecto vinculante
con relación a las legislaciones nacionales, pero se los menciona de manera
específica en el Acuerdo de la OMC sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias
y Fitosanitarias (MSF)588, que puede ser usado como referencia en el caso de
disputas comerciales.
586
Muy ilustrativo resulta el libro de Murphy, C.N., International Organization and Industrial
Change (Gloval Governance since 1850), Polity Press, Cambrige, 1994 (reimpresión de 2004).
587
Veáse el Informe sobre el Comercio Mundial 2007 (disponible en http://www.wto.org/indexsp.
htm -pág. 383-). El Codex viene realizando sus trabajos sobre normas alimentarias en estrecha colabo-
ración con la FAO y la OMS (véase el Informe de la Comisión del Codex alimentarius sobre el Progra-
ma conjunto FAO/OMS sobre normas alimentarias, de julio de 2007. Disponible en: ftp://ftp.fao.org/
codex/Alinorm07/al30REPs.pdf).
588
El Acuerdo MSF se aplica en determinadas circunstancias a los OMG. Según la definición de
medida sanitaria o fitosanitaria, el acuerdo se aplica a la medida adoptada para proteger la vida de las
personas o animales contra los riesgos resultantes de los aditivos, los contaminantes, las toxinas o los
organismos patógenos en sus alimentos, bebidas o piensos; para proteger la vida de las personas contra
las enfermedades propagadas por vegetales o animales (zoonosis); para proteger la vida de los anima-
les o las plantas contra las plagas, enfermedades, u organismos patógenos; para proteger un país contra
el daño causado por la entrada, radicación o propagación de plagas.
246
Así ocurre también en el caso de las normas técnicas en el ámbito de las

biotecnologías, cuya elaboración obedece principalmente a motivaciones co-
merciales, las mismas que encontramos en el Protocolo de Cartagena en el que
se encuentra recogido el concepto de la bioseguridad. En la actualidad, el Pro-
tocolo de Cartagena constituye el único instrumento regulador internacional
que trata específicamente los potenciales efectos adversos de los OMG (refe-
ridos en Protocolo como Organismos Vivos Modificados [OVM]). El Protoco-
lo tiene por objeto los movimientos transfronterizos de cualquier alimento
genéticamente modificado que cumpla con la definición de un OVM589. Su
Anexo III especifica los principios generales y la metodología para la evalua-
ción de riesgos de los OVM. Además, el Protocolo establece un grupo armo-
nizado de normas y procedimientos internacionales diseñados para garantizar
que los países tengan la información relevante a través del sistema de inter-
cambio de información llamado «Centro de Intercambio de Información sobre
Bioseguridad» (Biosafety Clearing House). El Protocolo también garantiza
que los cargamentos de OVM estén acompañados por los documentos de iden-
tificación adecuados. Ahora bien, aunque el Protocolo es la base para la regla-
mentación internacional de los OVM, no trata específicamente sobre alimen-
tos modificados genéticamente (de eso se ocupa el Codex). Su objeto no es
ese, ni la salud humana, sino que su foco de atención es la biodiversidad, en
concordancia con la misma Convención sobre la Diversidad Biológica que da
cobertura al Protocolo.
En definitiva, las diferentes instituciones internacionales de normalización
que hemos ido citando, el sistema OMC, los convenios internacionales de pro-
tección del medio ambiente y de la salud, todo ello supone una pluralidad de
espacios normativos que coexisten en ámbitos comunes de intervención pero
con objetivos diferentes. La normalización técnica responde a un doble objeti-
vo: ambiental y sanitario, pero también a facilitar el comercio internacional.
Así, mientras el derecho de la OMC, sin ignorar aspectos ambientales y sanita-
rios, se orienta a objetivos económicos y comerciales, los convenios internacio-
nales de protección ambiental y sanitaria, en cambio, persiguen prioritariamen-
te los objetivos que llevan por título aunque no deje de haber en ellos un
trasfondo económico. Por tanto, la regulación de los productos biotecnológicos
y la fijación de medidas de bioseguridad descansa en un esquema triangular
integrado por el Protocolo de Cartagena, las organizaciones llamadas las «tres
hermanas» (Codex, OIE, CIPV) y la OMC, fundamentalmente a través de los
Acuerdos MSF. Se trata de tres «espacios normativos» con campos de interven-
ción comunes, aunque con objetivos diferentes, y con reenvíos mutuos590.
589
Según el artículo 3, letra g), del Protocolo, por «organismo vivo modificado» se entiende cual-
quier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido
mediante la aplicación de la biotecnología moderna».
590
Maljean-Dubois, S., «Relations entre normes techniques et normes juridiques: illustrations à
partir de l’exemple du commerce internacional des produits biotechnologiques», en Les enjeux de la
normalisation technique internationale, op. cit., pp. 199-231.
247
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
La integración de aspectos medioambientales en la tarea normalizadora

muestra la extensión de las normas técnicas hacia nuevos ámbitos que sobrepa-
san la esfera industrial y técnica y se dirigen hacia la gestión, el medio ambiente
e incluso cuestiones sociales591. La extensión de normas de origen privado, y de
los consiguientes procesos de certificación, hacia esferas insospechadas hace
algunos años está comportando la aplicación de procedimientos ajenos a los
poderes públicos y a las garantías procedimentales trabajosamente conseguidas
desde el Derecho administrativo. Por este motivo la relevancia fáctica de las
decisiones adoptadas a partir de esos procedimientos privados debería obligar a
que los poderes públicos supervisaran la participación de los sectores sociales
afectados, así como la transparencia en la tramitación de tales procedimientos.
De igual modo la atención del interés público, o si se prefiere del bien común,
debiera ser también garantizado en un contexto de clara hibridación entre lo
público y lo privado. Una hibridación que encuentra su representación no en la
Administración, sino en la difusión de normas privadas, de certificaciones de
conformidad o en la libre competencia. En ese cúmulo de elementos la consecu-
ción del interés general aparece como una circunstancia accesoria no percibida
de manera plena por la ciudadanía por cuanto el coprincipado entre lo público y
lo privado es asumido ya como la extensión de las reglas del mercado (el discur-
so de la calidad es un ejemplo paradigmático, al igual que la insistencia en el
occountability) hacia ámbitos antaño guarecidos por la Administración burocrá-
tica. Por este motivo la aparición y consolidación de otras estructuras burocráti-
cas, escudadas en un discurso deslegitimador de lo público, encuentra hoy una
asunción política acrítica e incapaz de plantearse su cuestionamiento. Ese es, a
nuestro juicio, el gran reto que debe afrontarse desde los Estados en un momen-
to que debe ser de transformación, que no claudicación, de lo público.
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Por ejemplo, AENOR adoptó en el año 2012 la norma ISO 26000, documento de referencia
mundial sobre la responsabilidad social; resultando la norma UNE-ISO 26000:2012 «Guía de respon-
sabilidad social». De igual modo se adoptó la UNE-ISO 20121 sobre «Sistemas de gestión de la soste-
nibilidad de eventos. Requisitos con recomendaciones de uso». Incluso en un sector tan relevante como
el ya comentado de la gestión de riesgos encontramos normas tan significativas como la UNE 179003
sobre «Gestión de riesgos para la seguridad del paciente». Todo ello debe situarse en un escenario que
suponía que a fines del año 2012 el corpus normalizador español estuviese integrado por 30.132 nor-
mas.
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250
URBANISMO COMERCIAL Y MEDIO AMBIENTE:
EL RETO DE UN MODELO URBANO SOSTENIBLE
José Manuel Pérez Fernández
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Oviedo
I. INTRODUCCIÓN
El comercio ha venido siendo un sujeto activo en el nacimiento del hecho

urbano; la existencia de un mercado o plaza constituye, junto al santuario o
templo y a la ciudadela, palacio o fortaleza, la inicial trilogía urbana592. El de-
sarrollo del comercio ha mantenido un vínculo constante e íntimo con la trans-
formación urbana; se ha producido una especie de simbiosis entre ciudad y
comercio, generadora de intercambios provechosos para ambas partes, de estre-
chas e intensas relaciones de interdependencia, no siempre pacíficas593.
La evolución del comercio, a través de los diferentes formatos que ha ido
adoptando el sector de la distribución (desde el supermercado urbano de barrio
a los parques de ocio y comercio, pasando por los primeros hipermercados pe-
riféricos y los centros comerciales, generalistas o especializados), refleja de
modo muy gráfico su incidencia e interconexión con el desarrollo urbano y su
integración espacial, marcada por dos factores clave: dimensión (superficie de
592
En este sentido, Chueca Goitia, F., Breve historia del urbanismo, Alianza Editorial, Madrid,
3ª ed., 2011, se hace eco del pensamiento de Henry Pirenne, cuando afirma que «en ninguna civiliza-
ción la vida ciudadana se ha desarrollado con independencia del comercio y la industria» (p. 9); y cita
como claro ejemplo la ciudad medieval, afirma Chueca Goitia: «El verdadero motivo que da naci-
miento a la ciudad medieval, y que en cierto modo es el fundamento de toda sociedad en general, es el
comercio y la industria» (p. 109). Por su parte, Mumford, L., La ciudad en la historia. Sus orígenes,
transformaciones y perspectivas, Pepitas de calabaza ed., Logroño, 2012, pp. 56 y ss. [ed. original
1961, revisada en 1989], reconoce al mercado como un elemento dinámico (y fundacional) del hecho
urbano, fruto de la seguridad y la regularidad de la vida urbana. No obstante, matiza la razón de su
configuración como elemento permanente de la ciudad; según Mumford, ello se debe a «la existencia
de una población bastante grande que ofrezca una vida satisfactoria a mercaderes con relaciones dis-
tantes y costosos artículos de consumo, y con una productividad local suficiente que permita que el
excedente de productos urbanos se ofrezca en venta al público en general» (pp. 124-125).
593
Un examen exhaustivo de las relaciones complejas entre ciudad y comercio, puede verse en
Pérez Fernández, J.M., Urbanismo comercial y libertad de empresa, Marcial Pons, Madrid, 1998,
pp. 32-42.
251
venta) y localización (central y/o periférica), sin olvidar la diversificación de la

gama de productos ofertados que acompaña a dicha evolución594.
La movilidad motorizada generada por motivos de compra, el consumo del

suelo, por lo general dotado de alto valor estratégico, la demanda energética
excesiva o la generación de residuos, son algunos de los factores que reflejan el
impacto ambiental y territorial asociado al desarrollo de ciertos proyectos de
equipamiento comercial. Son la prueba de la capacidad del comercio, como
actividad económica, de estructurar el espacio urbano e influir en la toma de
decisiones de ordenación y en la configuración de un determinado modelo de
desarrollo territorial –ciudad difusa versus ciudad compacta–595. Baste pensar
en la instalación periférica, no prevista por el planeamiento urbanístico vigente
en muchos casos596, de un gran complejo de ocio y comercio –un contenedor de
consumo–597 y ver cómo se erige en un espacio autónomo y con entidad propia,
sin apariencia urbana, que origina nuevas centralidades, generadoras de flujos
de desplazamiento masivos, incluso a escala regional que, a su vez, demandan
nuevas infraestructuras viarias que garanticen la accesibilidad exclusivamente
motorizada, e incluso cómo desencadena nuevos procesos de urbanización,
obligando a las autoridades locales y regionales a recomponer su estrategia ur-
banística alrededor del equipamiento.
Tampoco ha de olvidarse que el comercio, unido al turismo o impelido por

él, ha favorecido la conversión temática de nuestros centros urbanos tradicio-
nales (casco histórico y ensanche): una suerte de parque temático, homogé-
neo o clónico, al servicio del ocio y el consumo de la población, esencialmen-
te, no residente, que facilita una experiencia urbana estandarizada598. Una
pérdida de diversidad comercial que, unida a la proliferación de equipamien-
tos periféricos, ha traído como consecuencia que los barrios, lugares de resi-
594
Véase Pérez Fernández, Urbanismo comercial…, op. cit., pp. 42-68. Es evidente que el desa-
rrollo de los formatos comerciales está estrechamente ligado a los procesos de expansión de la ciudad,
y muy en concreto, a la aparición de la ciudad suburbana y de nuevas formas de habitar el territorio,
estimulada por los avances tecnológicos en medios de transporte (el ferrocarril, en un primer momento,
y la generalización del automóvil más tarde) y de las infraestructuras viarias que les sirven de soporte
(redes de autopistas), lo que permitió una dispersión de los lugares de trabajo, de consumo o compra y
de ocio; véase Muñoz, F., Urbanalización. Paisajes comunes, lugares globales, ed. Gustavo Gili SL,
Barcelona, 2008, pp. 25-26. En este sentido, un buen ejemplo lo constituyen, en el caso norteamerica-
no, los primeros strip mall, un pequeño conjunto de tiendas localizadas en las principales vías públicas
de las áreas metropolitanas en expansión, surgidos para atender las necesidades de los habitantes
pendulares o commuters (1920-1940).
595
En relación con la confrontación ciudad difusa-ciudad compacta, véase Rogers, R., Ciudades
para un pequeño planeta, ed. Gustavo Gili SL, Barcelona, 2006, pp. 9-23; Muñoz, Urbanalización...,
op. cit., pp. 30-34.
596
En relación con el fracaso del planeamiento urbanístico como instrumento de control y ordena-
ción del gran equipamiento comercial, véase Villarejo Galende, H., Equipamientos comerciales.
Entre el urbanismo y la planificación comercial, Editorial Comares, Granada, 2008, pp. 377-379.
597
Expresión tomada de Muñoz, Urbanalización..., op. cit., p. 47.
598
Véase Verdú, V., El estilo del mundo. La vida en el capitalismo de ficción, Anagrama, Barce-
lona, 2003, pp. 40-42; Muñoz, Urbanalización..., op. cit., pp. 57-59.
252
urbanismo comercial y medio ambiente: el reto de un modelo urbano sostenible
dencia, pierdan una parte significativa de sus actividades económicas y co-

merciales599.
Del mismo modo, no puede obviarse la contribución del comercio, y en es-
pecial del gran equipamiento comercial, a superar los problemas de infraequi-
pamiento que se puedan dar en las zonas de expansión o de crecimiento urbano,
siendo, en ocasiones, la solución más idónea para afrontar los retos que plan-
tean las nuevas formas urbanas residenciales de baja densidad. E igualmente,
ha de subrayarse su papel en las operaciones de renovación o rehabilitación
urbana, ya se trate de barrios degradados, ya de zonas que han experimentado
un cambio radical en su uso funcional (por ejemplo, abandono del uso indus-
trial, alteración o supresión del trazado del ferrocarril, etc.), y ello utilizando el
comercio de forma aislado, o unido a otros usos (residencial, servicios o equi-
pamientos y dotaciones singulares)600.
Junto a la dimensión territorial y medioambiental, el comercio también sus-
cita una intensa problemática en el plano social y económico: el enfrentamiento
entre el comercio tradicional y las grandes superficies, con claras implicaciones
para los gestores públicos601.
La solución de este conjunto de problemas sociales, económicos, territoria-
les y medioambientales, ha constituido y constituye el objeto de lo que se viene
denominando urbanismo comercial, o con un sentido más integrador y amplio,
ordenación espacial del comercio, entendido, en todo caso, como el conjunto
de instrumentos y medidas encaminados a lograr una evolución racional y sos-
tenible del equipamiento comercial, en el marco de la ordenación territorial,
tanto en su dimensión urbanística como medioambiental602.
El legislador ha abordado la ordenación espacial del equipamiento comer-
cial recurriendo a dos tipos de instrumentos: los planes de equipamiento comer-
cial y las licencias o autorizaciones comerciales, no siempre utilizados de for-
ma conjunta y articulada. Al concretar el contenido material del plan o los
criterios de concesión de la licencia comercial, se ha revelado cuál era el obje-
tivo real de la intervención administrativa: la ordenación de la política comer-
cial o dimensión socioeconómica (equilibrio entre formatos comerciales), el
599
El fenómeno de las «ciudades fantasma» y las «ciudades clones» es objeto de un interesante
análisis en el informe elaborado por la NEW ECONOMICS FOUNDATION, Ghost Town Britain,
2002, disponible en http://www.neweconomics.org/publications/ghost-town-britain
600
Véase Pérez Fernández, J.M., «Las relaciones entre la ciudad y el comercio: factores sociales,
económicos y urbanísticos», en AA.VV. (Coords. José Manuel Pérez Fernández y Begoña Álvarez
Álvarez), Estudios sobre la competitividad del comercio minorista urbano, SECA, KRK, Oviedo,
2007, pp. 28-31.
601
Véase al respecto Pérez Fernández, Urbanismo comercial…, op. cit., 69-71.
602
Un análisis del significado del llamado «urbanismo comercial» y la propuesta de su sustitución
por el término «ordenación espacial del comercio» puede verse en Pérez Fernández, Urbanismo co-
mercial…, op. cit., pp. 108-114; y López Pérez, F., El impacto de la directiva de servicios sobre el
urbanismo comercial, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 202-216. Una visión crítica del significado del
urbanismo comercial en Villarejo Galende, Equipamientos comerciales…, op. cit., pp. 85-95.
253
impacto territorial y medioambiental del equipamiento comercial (incidencia

sobre el centro urbano y su entorno, accesibilidad y movilidad, consumo de
suelo, protección del paisaje…), o bien una combinación de ambos, con preemi-
nencia para la ordenación de naturaleza económica.
La realidad normativa que ha caracterizado el urbanismo comercial en Es-
paña durante los últimos veinticinco años ha recibido un fuerte impacto en su
línea de flotación: especialmente, en aquellos sistemas basados exclusivamente
en la exigencia de una licencia autonómica específica para la instalación de
grandes superficies comerciales, y cuya concesión respondía, sustancialmente,
a criterios de naturaleza económica. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento
europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, «relativa a los servicios en
el mercado interior» (en adelante, Directiva de Servicios) es la responsable de
dicho impacto y se ha de valorar como una excelente oportunidad para desarro-
llar una ordenación espacial del comercio que, basada en criterios territoriales,
urbanísticos y medioambientales, permita contribuir a la adopción de un mode-
lo urbano realmente sostenible603.
En el presente capítulo analizaremos en qué medida, la necesaria adaptación
de la legislación vigente en materia de ordenación del equipamiento comercial
a las exigencias derivadas de la Directiva de Servicios, ha sido aprovechada por
el legislador estatal y autonómico para hacer de la ordenación del territorio y la
protección del medio ambiente las razones imperiosas de interés general, reales
y efectivas, que amparen y justifiquen su intervención; estudiaremos, también,
las medidas e instrumentos diseñados por el legislador para hacer posible una
ordenación espacial del comercio que responda a parámetros de sostenibilidad
medioambiental. Previamente, haremos una breve referencia al importante pa-
pel que la transposición de la Directiva de Servicios ha jugado en la configura-
ción del nuevo marco jurídico del urbanismo comercial.
II. LA DIRECTIVA DE SERVICIOS Y SU INCIDENCIA EN EL NUEVO

MARCO LEGAL DEL URBANISMO COMERCIAL
1. La Directiva de Servicios: transposición y cuestión competencial
La finalidad esencial de la Directiva de Servicios es favorecer la consecu-

ción de un auténtico mercado único de servicios en la Unión Europea, a través
603
La relación entre la Directiva de Servicios y la ordenación del equipamiento comercial ha sido
abordada, de forma más exhaustiva, en algunos de mis últimos trabajos; véase, «La ordenación espa-
cial del gran equipamiento comercial y su adaptación a la Directiva de servicios: colisión de razones
imperiosas de interés general y solapamiento de controles», Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42,
2011, pp. 297-334; y «La Directiva de servicios y su impacto en la ordenación del gran equipamiento
comercial», en AA.VV. (Dir.ª Alba Nogueira López), La termita Bolkestein: mercado único vs. dere-
chos ciudadanos, Thomson Reuters-Civitas, Navarra, 2012, pp. 325-368.
254
de la eliminación de las barreras legales y administrativas que limitan actual-

mente el ejercicio de las libertades fundamentales de establecimiento y de pres-
tación de servicios, consagradas en los artículos 49 y 56 del TFUE604, que
«constituyen las dos caras de una misma moneda en la estrategia de desarrollo
seguida en un momento dado por un prestador de servicios»605.
La Directiva de Servicios se define, como norma de política económica, por
cuestionar toda regulación jurídico-pública que someta el acceso al mercado de
las actividades de servicio o su ejercicio a un control ex ante propio de la policía
administrativa (autorización administrativa), propugnando su sustitución, como
regla general, por un control ex post (comunicación previa o declaración res-
ponsable), así como una reducción efectiva de las cargas administrativas a
aquellos que desean prestar un servicio, a través de un establecimiento perma-
nente (libertad de establecimiento) o sin recurrir a dicho establecimiento (liber-
tad de prestación de servicios)606.
A. La transposición formal y material de la Directiva de Servicios en el

sector del comercio
El proceso de transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico interno

se está caracterizando por su complejidad: debido a su horizontalidad, esto es,
604
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, versión consolidada, DOUE C 115, de 9 de
mayo de 2008; los citados preceptos se corresponden con los antiguos artículos 43 y 56 del Tratado cons-
titutivo de la Comunidad Europea (TCE). La libre prestación de servicios y el derecho de establecimien-
to constituyen la doble dimensión que integra la libre circulación de servicios: esto es, una de las cuatro
libertades económicas de circulación básicas del mercado interior comunitario, junto con la libre circula-
ción de mercancías, de trabajadores y de capitales, todas ellas consideradas como fundamentos de la
Comunidad por el Tratado de la Comunidad Económica Europea de 1957, en su Segunda Parte.
605
Cit. Fortes Martín, A., «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en el
mercado interior bajo el nuevo régimen de la Directiva 2006/123 de 12 de diciembre», en AA.VV.
(Dir. Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo), El mercado interior de servicios en
la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado
interior, Marcial Pons, Madrid, 2009, p.135.
606
Véase, Parejo Alfonso, L., «La desregulación de los servicios con motivo de la directiva
Bolkenstein: la interiorización, con paraguas y en ómnibus, de su impacto en nuestro sistema», El Cro-
nista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 6, 2009, pp. 34-36; Linde Paniagua, E., «Liber-
tad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el merca-
do interior», Revista de Derecho de la Unión Europea, num. 14, 2008, p. 89; o Muñoz Machado, S.,
«Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios», Revista General de Derecho Administra-
tivo, núm. 21, 2009, p. 3. Sin embargo, Rivero Ortega, R., «Reformas del Derecho administrativo para
2010: la difícil transposición de la Directiva de Servicios en España», Revista Aragonesa de Administra-
ción Pública, núm. 34, 2009, pp. 63 y 64, considera un error reducir los muchos contenidos de la Direc-
tiva de Servicios a la mera «desregulación» o resumirla en la idea de «liberalización», en su opinión la
Directiva «no plantea una «desregulación» plena, ni mucho menos, porque las normas reguladoras de las
actividades de servicios, una vez estas se inician, se mantienen si están justificadas», y al ocuparse del
control de proporcionalidad al que se someten las autorizaciones administrativas, considera que dicho
control «no produce un efecto «desregulador», sino de «mejora regulatoria», pues si una intervención
administrativa no es proporcionada, razonablemente debería desaparecer».
255
a la amplia gama de servicios afectados, y a la organización territorial interna

de algunos Estados, dotados de diferentes niveles administrativos competentes.
Ello explica, quizás, que en España el proceso de incorporación de la Directiva
de Servicios al ordenamiento jurídico interno se haya articulado en dos fases:
– Una primera fase, en la que se ha procedido a la adopción de una Ley de
carácter horizontal, abierta y flexible: la Ley 17/2009, de 23 de noviem-
bre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio,
conocida como Ley Paraguas (en adelante, LLAAS), que reproduce ínte-
gramente (y de forma casi literal) las disposiciones de la Directiva de Ser-
vicios, sin ningún desarrollo normativo o, lo que es lo mismo, sin realizar
una efectiva adaptación material del ordenamiento interno (transposición
formal).
– Una segunda fase de identificación, evaluación y, en su caso, derogación
o modificación de la normativa reguladora del acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio, en los ámbitos sectoriales implicados, que
han de llevar a cabo el Estado y las Comunidades Autónomas y, en el
nivel reglamentario, los entes locales (transposición material).
En lo que atañe a la primera fase o transposición formal, no es nuestro obje-
tivo hacer un estudio exhaustivo del contenido de la Directiva de Servicios, ni de
la LLAAS. Sin embargo, es preciso señalar que los criterios que han de presidir
todo régimen jurídico que tenga por objeto la ordenación espacial del equipa-
miento comercial, se contienen en los artículos 9 a 15 de la Directiva de Servi-
cios y en los artículos 4 a 11 de la LLAAS, relativos a la libertad de estableci-
miento de los prestadores, en cuanto regulan el acceso a la actividad comercial
por empresas establecidas en un Estado miembro, y establecen bajo qué condi-
ciones y con arreglo a qué criterios podrán las Administraciones públicas supe-
ditar el acceso y el ejercicio de esa actividad: legitimidad del régimen de autori-
zación, condiciones para la concesión de la autorización, duración de la
autorización, procedimiento de selección entre varios candidatos y de autoriza-
ción, requisitos prohibidos y requisitos que se han de evaluar desde su conformi-
dad con los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad607.
La operación de transposición material de la Directiva de Servicios ha se-
guido una vía singular en el caso del sector del comercio, ya que quedó al mar-
gen del contenido de la conocida como Ley Ómnibus, la Ley 25/2009, de 22 de
607
Un examen exhaustivo del régimen relativo a la libertad de establecimiento diseñado por la Di-
rectiva de Servicios, puede verse en Linde Paniagua, «Libertad de establecimiento…», op. cit., pp. 90-
100; Fortes Martín, «Libertad de establecimiento…», op. cit., pp. 142-158; Rivero Ysern, E., «La
actividad de intervención en la Directiva de Servicios: autorizaciones administrativas, declaraciones
responsables y comunicaciones previas», en AA.VV. (Dir. Ricardo Rivero Ortega), Mercado europeo
y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Civitas-Thomson
Reuters, Navarra, 2009, pp. 154-163. Y un análisis completo de la LLAAS puede verse en Quadra-
Salcedo y Fernández del Castillo, T. de la (Dir.), La ordenación de las actividades de servicios:
Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010.
256
diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre

el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante,
LMDLA)608, y se concretó en una norma específica: la Ley 1/2010, de 1 de
marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comer-
cio Minorista, lo que evidencia la importancia que se le atribuye a la ordenación
del comercio y su problemática, con especial atención para el llamado urbanis-
mo comercial.
Junto a la citada Ley 1/2010, el Estado ha continuado su labor de transposi-
ción material en el sector del comercio: en un primer momento, mediante nor-
mas reglamentarias (comercio ambulante, ventas a distancia y en régimen de
franquicia); y en un segundo momento, al agudizarse la crisis económica, por
la vía urgente de los Decretos-leyes, arbitrando un conjunto de medidas de ca-
rácter liberalizador (licencia express, horarios comerciales, ventas de promo-
ción, etc.), pero ligadas a los objetivos de la Directiva de Servicios609.
Esta normativa estatal de transposición material de la Directiva de Servicios
en el sector del comercio, se ha de completar, necesariamente, con la referencia
a otras normas estatales que al contemplar medidas de reforma administrativa
general –horizontales–, tendrán también un efecto condicionante de las modifi-
caciones que las Comunidades Autónomas realizarán, en el ejercicio de sus
competencias sectoriales en ordenación comercial610.
Las Comunidades Autónomas, con mayor o menor celeridad, han procedido a
la transposición o adaptación de su normativa sobre comercio a las exigencias
comunitarias y estatales: en unos casos, aprobando una nueva Ley específica para
608
La exclusión del comercio del contenido de la LMDLA suscitó algunas suspicacias; así, para
Rivero Ortega, R. «Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid: análisis del Proyecto de Ley
Ómnibus», en AA.VV., Retos y oportunidades de la transposición de la Directiva de Servicios, XXV
Edición del Libro Marrón, Círculo de Empresarios, Madrid, 2009, pp. 349-350, no deja de resultar
sorprendente que se omita de la LMDLA el comercio, que, a su juicio, «se ha convertido en la reforma
central y más discutida que puede derivarse de la transposición de la Directiva de Servicios»; y conclu-
ye con una sospecha: «Sacar de la estrategia general de transposición de la Directiva de Servicios al
sector comercial puede ser considerado un indicio de que, precisamente en este ámbito, el enfoque es
distinto. No tan ambicioso ni tan decidido de cumplir los principios de libertad de establecimiento con-
sagrados por el Derecho comunitario. Los intereses contrapuestos son muchos y de gran alcance, como
se puede observar también en el ámbito autonómico, que condiciona la aproximación del Estado».
609
En relación con la respuesta gubernamental a los efectos de la crisis en nuestra economía, po-
demos hacer mención del Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberali-
zación del comercio y de determinados servicios, y del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. El Real De-
creto-ley 19/2012 ha sido derogado por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de contenido sustancial-
mente idéntico.
610
Nos referimos a las modificaciones introducidas, en relación con los principios de intervención
de las Administraciones públicas, el procedimiento administrativo o el régimen de silencio, por la
LMDLA y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases del Régimen Local; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o el Texto Refundido
de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de
5 de marzo, entre otras normas.
257
el sector del comercio o reformando la ya existente (Baleares, Canarias, Cantabria,

Castilla-La Mancha, Extremadura, Galicia y Principado de Asturias; Comunidad
Valenciana); en otros casos, sirviéndose de una Ley ómnibus autonómica (Madrid,
Murcia, Navarra o el País Vasco), o recurriendo a vías urgentes, con un contenido
ómnibus, como las Leyes de acompañamiento a la Ley de presupuestos de la Co-
munidad Autónoma (La Rioja e, inicialmente, Comunidad Valenciana) o el De-
creto-ley (Andalucía, Aragón, Castilla y León y Cataluña); o la singular vía de la
Ley de Bases en el caso de Cataluña (salvo para los equipamientos comerciales)611.
611
En el momento de redactar estas líneas, la adaptación de la normativa autonómica vigente en
materia de comercio se ha llevado a cabo a través de las siguientes vías: (1) Andalucía: Decreto-ley
3/2009, de 22 de diciembre, por el que se modifican diversas leyes para la transposición en Andalucía de
la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento europeo y del Consejo, relativa a
los servicios en el mercado interior; convalidado por la Ley 3/2010, de 21 de mayo; y el Decreto Legis-
lativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Interior
de Andalucía. (2) Aragón: Decreto-ley 1/2010, de 27 de abril, del Gobierno de Aragón, de modificación
de diversas leyes de la Comunidad Autónoma de Aragón para la transposición de la Directiva 2006/123/
CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el
mercado interior. (3) Illes Balears: Ley 8/2009, de 16 de diciembre, de reforma de la Ley 11/2001, de 15
de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears para la transposición de la Directiva
2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios
en el mercado interior; y Decreto-ley 11/2012, de 19 de octubre, por el que se modifica la Ley 11/2001,
de 15 de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears. (4) Canarias: Ley 12/2009,
de 16 de diciembre, reguladora de la Licencia Comercial; Ley 8/2011, de 8 de abril, por la que se modi-
fica la Ley 4/1994, de 25 de abril; y el Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias y reguladora de
la licencia comercial. (5) Cantabria: Ley 2/2010, de 4 de mayo, para la modificación de la Ley 1/2002, de
26 de febrero, del Comercio de Cantabria y de otras normas complementarias para su adaptación a la
Directiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
Servicios en el Mercado Interior. (6) Castilla y León: Decreto-ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas
de Impulso de las Actividades de Servicios. (7) Castilla-La Mancha: Ley 2/2010, de 13 de mayo, de co-
mercio. Modificada por la Ley 1/2013, de 21 de marzo, de medidas para la dinamización y flexibilización
de la actividad comercial y urbanística en Castilla-La Mancha (8) Cataluña: Decreto-ley 1/2009, de 22 de
diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales; y Decreto Legislativo 3/2010, de 5 de octu-
bre, para la adecuación de normas con rango de Ley a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. (9) Extremadura: Ley
7/2010, de 19 de julio, de modificación de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio. (10) Galicia: Ley
13/2010, de 17 de diciembre, de comercio interior (modificada parcialmente por la Disposición Adicional
5ª de la Ley 2/2012, de 28 de marzo, de protección general de las personas consumidoras y usuarias). (11)
Madrid: Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrile-
ña; y Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Ma-
drid. (12) Murcia: Ley 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su
adaptación a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo y del Consejo de 12 de diciembre de
2006, relativa a los servicios en el mercado interior. (13) Navarra: Ley Foral 6/2010, de 6 de abril, de
modificación de diversas leyes forales para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, relativa a los ser-
vicios en el mercado interior. (14) País Vasco: Ley 7/2012, de 23 de abril, de modificación de diversas
leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento europeo y del
Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. (15) Principado de Asturias: Ley 9/2010, de 17 de
diciembre, de Comercio Interior, y Decreto asturiano 119/2010, de 15 de septiembre, por el que se aprue-
ba definitivamente la Revisión de las Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial. (16) La Rioja:
Ley 6/2009, de 15 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2010. (17) Comuni-
dad Valenciana: Ley 3/2011, de 23 de marzo, de comercio; y Ley 6/2012, de 24 de octubre, de Medidas
Urgentes para el Impulso de la Actividad Comercial y la Eliminación de Cargas Administrativas.
258
La cuestión competencial: la priorización de los títulos de ordenación

B.
económica frente a la ordenación del territorio y la tutela
medioambiental
Las Comunidades Autónomas han dictado las normas de comercio al ampa-

ro de sus competencias exclusivas, ejercitadas «de acuerdo con las bases y la
ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del
Estado»612; formulación que sufre un cambio sustancial en los Estatutos de Au-
tonomía de segunda generación613.
Por su parte, la disposición final primera de la Ley 1/2010, de 1 de marzo,
de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante,
LOCM) recurre casi exclusivamente al título competencial ex artículo 149.1.13
CE para atribuir carácter de básico a la regulación que transpone la Directiva de
Servicios. Es preciso que realicemos algunas consideraciones al respecto, por
612
El Consejo de Estado, en su Dictamen 985/2009, de 25 de junio de 2009, punto 4, apdo. B,
señala que «la afirmación que realizan los Estatutos de Autonomía de la competencia de comercio in-
terior como competencia exclusivamente autonómica ha de comprenderse dentro del respeto al resto
de los títulos que al Estado reserva el artículo 149 CE, que suponen unos límites dentro de los cuales
deben interpretarse aquellas cláusulas estatutarias, haciéndose eco de la jurisprudencia constitucional.
La competencia autonómica en materia de comercio cuyo alcance fue fijado (en materia de licencias
comerciales y planificación del equipamiento comercial) y avalado por el Tribunal Constitucional en
las SSTC 225/1993, de 8 de julio; 227/1993, de 9 de julio; 228/1993, de 9 de julio y 264/1993, de 22
de julio, entre otras».
613
El Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 dispone en su artículo 58.1.1 que la Comuni-
dad asume la competencia exclusiva en: «La ordenación administrativa de la actividad comercial, in-
cluidos las ferias y mercados interiores; la regulación de los calendarios y horarios comerciales, respe-
tando en su ejercicio el principio constitucional de unidad de mercado y la ordenación general de la
economía; el desarrollo de las condiciones y la especificación de los requisitos administrativos necesa-
rios para ejercer la actividad comercial; la regulación administrativa de todas las modalidades de venta
y formas de prestación de la actividad comercial; la clasificación y la planificación territorial de los
equipamientos comerciales, incluido el establecimiento y la autorización de grandes superficies comer-
ciales; el establecimiento y la ejecución de las normas y los estándares de calidad relacionados con la
actividad comercial; la adopción de medidas de policía administrativa con relación a la disciplina de
mercado, y la ordenación administrativa del comercio interior, por cualquier medio, incluido el elec-
trónico, sin perjuicio en este último caso de lo previsto en la legislación del Estado». Competencia
exclusiva que, según el artículo 42.2.1 del Estatuto, «comprenden la potestad legislativa, la potestad
reglamentaria y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las competencias atribuidas al
Estado en la Constitución. En el ámbito de sus competencias exclusivas, el derecho andaluz es de
aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal
carácter supletorio». En términos similares, véanse los artículos 110 y 121 del Estatuto de Autonomía
de Cataluña de 2006. El reformado Estatuto de Autonomía de Castilla y León se mantiene, en cambio,
más apegado a las fórmulas estatutarias tradicionales, si bien con un mayor detalle en el alcance de la
competencia autonómica; así, el artículo 70.1.20 atribuye a la Comunidad competencia exclusiva en
«20.Comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios, de la libre circulación de bienes
en el territorio del Estado y de la legislación sobre defensa de la competencia. Regulación y autoriza-
ción de grandes superficies comerciales, en el marco de la unidad de mercado. Calendarios y horarios
comerciales, en el marco de la normativa estatal. Ferias y mercados interiores. Establecimiento de
bolsas de valores y establecimiento y regulación de centros de contratación de mercancías, conforme a
la legislación mercantil». Véase, en relación con las previsiones establecidas en los nuevos Estatutos
de Autonomía, Villarejo Galende, Equipamientos comerciales…, op. cit., pp. 251-254.
259
cuanto el citado título competencial ampara una regulación que incide de forma
sustancial en el urbanismo comercial: esto es, la definición de establecimiento
comercial (artículo 2), y el régimen de instalación de los establecimientos co-
merciales (artículo 6)614.
El Consejo de Estado, en su dictamen sobre la norma, considera que la solu-
ción adoptada por el legislador estatal es correcta, en cuanto se ajusta a la juris-
prudencia constitucional615. En este sentido, es preciso hacernos eco de la capital
Sentencia 124/2003, de 19 de junio, en la que el Tribunal Constitucional se pro-
nunció sobre la posibilidad de que el Estado establezca normas de carácter bási-
co, ex artículo 149.1.13 CE, sobre los establecimientos comerciales. Según el
Alto Tribunal, la finalidad de la regulación prevista en los artículos 6.1, 6.2 y 7 de
la LOCM, «no es regular la instalación de los grandes establecimientos […] sino
adoptar una norma básica de ordenación económica respecto del sistema de dis-
tribución, en concreto del subsistema de los grandes establecimientos, fijando
unos criterios globales de ordenación de este sector que poseen una clara inciden-
cia sobre la actividad económica general: la sujeción de la apertura de tales esta-
blecimientos a licencia comercial específica, y su otorgamiento por la Adminis-
tración autonómica mediante la ponderación de la existencia de un equipamiento
comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo, y los efectos que este puede
ejercer en la estructura comercial» (FJ 3). Además, repasa su propia doctrina
respecto a la competencia estatal en materia de «ordenación general de la econo-
mía», que puede abarcar «tanto las normas estatales que fijen las líneas directrices
y los criterios globales de ordenación de un sector concreto como las previsiones
de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines pro-
puestos dentro de la ordenación de cada sector (SSTC 95/1986, 213/1994, etc.)»
(STC 21/1999, de 25 de febrero, FJ 5). Y ello a condición de que el referido títu-
lo competencial no alcance a «incluir cualquier acción de naturaleza económica,
si no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica
general (SSTC 186/1988 y 133/1997), pues, de no ser así, “se vaciaría de conte-
nido una materia y un título competencial más específico” (STC 112/1995)»
(STC 21/1999, FJ 5), sin que de la invocación del interés general que representa
el Estado pueda resultar otra cosa por cuanto, según hemos dicho, el mismo se ha
de materializar a través del orden competencial establecido, excluyéndose así la
extensión de los ámbitos competenciales en atención a consideraciones mera-
mente finalísticas (SSTC 75/1989, de 24 de abril; 13/1992, de 6 de febrero)».
614
Junto al mencionado artículo 149.1.13 CE se invoca, de forma conjunta, en algunos casos el
artículo 149.1.18, y en dos supuestos los artículos 149.1.14 (mecanismo de repercusión de la responsa-
bilidad por incumplimiento) y 23 (proyectos que deben someterse a evaluación de impacto ambiental).
615
Solución que el Consejo de Estado, en su Dictamen 985/2009, de 25 de junio de 2009, sobre el
Anteproyecto de ley por la que se reforma la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio
Minorista, punto 4, apdos. B y C, considera suficiente y ajustada a la jurisprudencia constitucional, por
cuanto la regulación de la Ley 1/2010 «responde a la finalidad de fijar “líneas directrices y criterios
globales de ordenación”, consistentes en la liberalización del acceso a las actividades de prestación de
servicios –en este caso, en lo que hace al comercio minorista–; además, se trata de medidas que están
dotadas de “incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general”».
260
Sin embargo, la transposición realizada de forma específica para el sector co-

mercial por la Ley 1/2010, merece nuestra crítica por recurrir el Estado, una vez
más, al título competencial del artículo 149.1.13ª para incidir en materias que,
como la ordenación espacial del equipamiento comercial o urbanismo comercial,
son competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. Y no deja de sorpren-
der que el Estado invoque un título competencial vinculado a la ordenación o
planificación económica, cuando precisamente la Directiva de Servicios veta, en
aras a la consecución de sus fines, las consideraciones de naturaleza económica616.
Sin perjuicio de la competencia en comercio interior (relevante en el caso de
disponer un mecanismo de control a través de una autorización administrativa
o licencia comercial específica que respete la normativa básica estatal), consi-
deramos que las Comunidades Autónomas podrán recurrir a sus competencias
en materia de ordenación del territorio y urbanismo (artículo 148.1.3ª CE) y en
materia de tutela del medio ambiente (artículos 148.1.9ª y 149.1.23ª CE) para
establecer un régimen específico de ordenación espacial del gran equipamiento
comercial siempre que se justifique en una razón imperiosa de interés general:
esto es, en criterios territoriales, urbanísticos o medioambientales y no en crite-
rios de naturaleza económica o estrictamente de política comercial617.
2. El control de la instalación de equipamientos comerciales: el problema

de los grandes equipamientos comerciales o cuando la excepción se
convierte en regla general
El principio de libertad de establecimiento se recoge expresamente en el

nuevo artículo 6.1 LOCM, cuando afirma que «con carácter general, la insta-
lación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autoriza-
ción comercial» (en conexión con artículos 9.1 Directiva de Servicios y 4.1
LLAAS). En consecuencia, el establecimiento de un régimen de autorización
comercial tendrá carácter excepcional y deberá ajustarse a los criterios estable-
cidos en los artículos 9 y 10 de la Directiva de Servicios y en los artículos 5 y 9
de la LLAAS.
Las Comunidades Autónomas han optado, de forma mayoritaria, por aco-
gerse a la excepción al principio de libertad de establecimiento en el caso del
gran equipamiento comercial618: esto es, han mantenido el control ex ante me-
616
Véase Tornos Mas, J., «La licencia comercial específica y el régimen de las autorizaciones en
la Directiva de Servicios», en AA.VV. (Dir.ª Helena Villarejo Galende), La Directiva de Servicios y
su impacto sobre el comercio europeo, Editorial Comares, Granada, 2009, p. 46.
617
Esta tesis, ya defendida en 1998, adquiere mayor vigencia en el momento actual por las exigen-
cias que se derivan de la Directiva europea y los excesos cometidos por el legislador autonómico en
estos últimos años. Véase, Pérez Fernández, Urbanismo Comercial…, op. cit., pp. 123-127; Villare-
jo Galende, Equipamientos comerciales…, op. cit., pp. 270-281.
618
La definición de gran equipamiento comercial se caracteriza por su heterogeneidad. Es cierto
que algunas Comunidades Autónomas han tomado los 2.500 m² de superficie útil de exposición y venta
261
diante un régimen de autorización619. Nueve Comunidades Autónomas (Ara-

gón, Illes Balears, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Murcia, La
Rioja y Comunidad Valenciana)620 exigen para la instalación de un gran equi-
pamiento comercial la obtención de una autorización comercial, y dos (Canta-
bria y Extremadura)621 la emisión de un informe comercial preceptivo y vincu-
al público como referencia para establecer un régimen de autorización comercial específica o de informe
comercial vinculante: Cantabria, Castilla y León, Extremadura, Galicia o Comunidad Valenciana. Sin
embargo, otras Comunidades Autónomas introducen variables en la definición legal; así, Murcia distin-
gue los grandes equipamientos en función del formato (bienes cotidianos o bienes ocasionales, indivi-
duales o colectivos) y la superficie de venta [artículo 8 Ley 11/2006, de 22 de diciembre, sobre Régimen
del Comercio Minorista (versión 2009)]. La Rioja combina la población y la superficie de venta [artícu-
lo 26 Ley 3/2005, de 14 de marzo, de Ordenación de la Actividad Comercial y las Actividades Feriales
(versión 2009)]; y con una filosofía similar, Illes Balears y Canarias condicionan la definición de gran
equipamiento a la isla de implantación [artículo 13.1 Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la
Actividad Comercial (versión 2012); y artículo 41 Decreto Legislativo canario 1/2012, de 21 de abril].
Cataluña, en su artículo 6 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de Ordenación de los Equipa-
mientos Comerciales, distingue entre grandes establecimientos comerciales: establecimientos indivi-
duales o colectivos, con una superficie de venta igual o superior a 1.300 m² e inferior a 2.500 m²; y
grandes establecimientos comerciales territoriales: establecimientos individuales o colectivos, con una
superficie de venta igual o superior a 2.500 m². La Comunidad Autónoma del Principado de Asturias
diferencia entre grandes equipamientos comerciales: superficie útil de exposición y venta al público ≥
2.500 m² y < 10.000 m²; y complejos comerciales o centros terciarios de comercio, ocio, hostelería y
servicios: superficie útil de exposición y venta al público > 10.000 m², pero lo hace no para someterlos
a una autorización comercial específica, sino a los efectos de concretar los criterios territoriales de im-
plantación (artículo 16 Ley 9/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior).
619
Autorización en los términos expresados por el artículo 3.7 LLAAS: «cualquier acto expreso o
tácito de la autoridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de
servicios o su ejercicio» (la cursiva es nuestra), por lo que no se comprenden, como es obvio, ni las de-
claraciones responsables, ni las comunicaciones. Estamos, por tanto, ante un concepto de autorización
que excede el concepto tradicional de autorización en el derecho interno español, al englobar no solamen-
te las autorizaciones en sentido propio, sino también cualquier acto expreso o decisión implícita (silencio
administrativo) que sea exigido con carácter previo para el acceso a una actividad o su ejercicio.
620
Es necesario señalar, una vez más, la falta de homogeneidad en cuanto al régimen de autoriza-
ción comercial establecido por cada Comunidad Autónoma a la que hay que sumar, en algunos casos,
la cambiante opinión del legislador en un breve lapso de tiempo, baste, a este respecto, citar dos ejem-
plos. En Cataluña se han establecido diferentes niveles de intervención administrativa: un régimen de
licencia comercial autonómica para los establecimientos comerciales que superen los 2.500 m² de su-
perficie de venta (con matizaciones en función de su localización en o fuera de la llama trama urbana
consolidada), un régimen de declaración responsable para los establecimientos con una superficie de
venta igual o superior a 1.300 m² e inferior a 2.500 m², y un régimen de comunicación previa para otros
tipos y supuestos de establecimientos (véanse los artículos 17-22 Decreto-ley 1/2009). En Galicia, la
autorización comercial se exigió, en un primer momento, para la instalación, ampliación y traslado de
establecimientos comerciales con una superficie útil de exposición y venta al público superior a
2.500 m², pero solamente cuando su instalación se pretendiese ejecutar en suelo urbano no consolida-
do o en suelo urbanizable (artículo 7 bis Ley 10/1988, de 20 de julio, de Ordenación del Comercio
Interior de Galicia, en la redacción dada por la Ley 7/2009, de 22 de diciembre). Sin embargo, la vi-
gente Ley gallega 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior, ha generalizado la exigencia de
la autorización comercial al descansar únicamente en el criterio de la incidencia supramunicipal, inci-
dencia que se presupone para todo establecimiento cuya superficie útil de exposición y venta al público
sea igual o superior a 2.500 m².
621
Véanse los artículos 8-11 Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria (versión
2010); artículos 36 y 37 Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extre-
madura (versión 2010).
262
lante que, en ambos casos, es concedida o evacuado por la Consejería

competente en materia de comercio. Control previo que ha de articularse con el
control que por razones urbanísticas y medioambientales, operen los Ayunta-
mientos a través de sus pertinentes licencias municipales (o los instrumentos de
control que las sustituyan).
La conexión con la ordenación territorial y la tutela del medio ambiente se
ve reforzada, en alguno de los casos en los que se exige la obtención de la au-
torización comercial, estableciendo una vinculación entre el mecanismo de
control y un instrumento de planificación territorial, de modo que se reducen
los márgenes de discrecionalidad y se refuerza su carácter reglado (es el caso,
con diferente alcance, de Illes Balears, Canarias, Cataluña, Castilla y León, La
Rioja o Comunidad Valenciana).
La importancia capital que juega el instrumento de ordenación territorial
explica la singularidad de la solución adoptada por las Comunidades Autóno-
mas de Andalucía y el País Vasco. Al igual que otras Comunidades, tanto An-
dalucía como el País Vasco someten los grandes equipamientos comerciales a
la obtención, previa a su instalación (y/o ampliación), de la licencia municipal
de obras y/o actividad, en cuyo procedimiento de tramitación insertan la eva-
cuación de un informe de la Consejería o Departamento competente en materia
de comercio que evaluará la adecuación del proyecto al contenido o a los crite-
rios establecidos en el instrumento de ordenación territorial sectorial, instru-
mento que deviene en la pieza clave del sistema de control (Plan de Estableci-
mientos Comerciales, en el caso andaluz, y Plan Territorial Sectorial de
Equipamientos Comerciales, en el caso vasco)622.
La Comunidad Foral de Navarra y el Principado de Asturias se apartan sus-
tancialmente del modelo descrito con anterioridad para reconducir la problemá-
tica de la ordenación del gran equipamiento comercial a su ámbito natural y
lógico: el urbanismo, en el sentido más amplio. Así, la Comunidad Foral ha
reintroducido como mecanismo de control uno de los instrumentos de ordena-
ción previstos en su legislación territorial: el Plan Sectorial de Incidencia Su-
pramunicipal623. En el Principado de Asturias, las Directrices Sectoriales de
Equipamiento Comercial, instrumento de ordenación territorial, son la norma
622
Véanse los artículos 41 y 42 Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Comercio Interior de Andalucía; y el artículo 13 de la Ley vasca
7/1994, de 27 de mayo, de la Actividad Comercial (redacción dada por la Ley 7/2008, de 25 de junio).
En estos casos se podría cuestionar la pervivencia del informe autonómico, en cuanto constituye un
control más (control ex ante) que podría ser asumido por los Ayuntamientos (verificación de la adecua-
ción del proyecto al instrumento de ordenación territorial); pero lo que resulta más cuestionable, en
nuestra opinión, es mantener dicho informe en manos del Departamento competente en materia de
comercio, justificándolo en razones imperiosas de interés general vinculadas al medio ambiente y al
urbanismo.
623
Véanse los artículos 19-27 Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio en Na-
varra (versión 2010), y los artículos 28 y 42-47 Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación
del Territorio y Urbanismo. Esta figura ya fue utilizada en Navarra, en los albores del urbanismo co-
263
de referencia para el otorgamiento de las pertinentes licencias municipales, en

combinación con las evaluaciones de impacto ambiental y estructural previstas
por la legislación territorial asturiana624.
Caso aparte es el de la Comunidad Autónoma de Madrid donde, tras la Ley
2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial, se ha op-
tado por diseñar un mecanismo de control no autoritativo (ex post), de forma
que la ejecución de obras y el ejercicio de la actividad de grandes equipamien-
tos comerciales se iniciará con la presentación de una declaración responsable,
acompañada del proyecto técnico y la liquidación de la tasa, o precio, o contra-
prestación económica que, en su caso, corresponda (artículo 3). Liberalización
que, por excesiva, nos suscita algunas dudas.
III. EL MEDIO AMBIENTE COMO RAZÓN IMPERIOSA DE INTERÉS

GENERAL EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL URBANISMO
COMERCIAL: LA BÚSQUEDA DE UN MODELO URBANO
SOSTENIBLE
La evolución del urbanismo comercial en España ha revelado la progresiva

incorporación del factor medioambiental en la ordenación y evaluación de los
proyectos de instalación del equipamiento comercial. De la inicial indiferencia,
se ha pasado a tomar en consideración las externalidades negativas o costes
medioambientales que, de modo especial, las grandes superficies comerciales
pueden generar, y que ya hemos reseñado con anterioridad.
En el presente apartado analizaremos cómo la tutela del medio ambiente, en
estrecha conexión con la ordenación del territorio y el urbanismo, ha sido invo-
cada por el legislador, estatal y autonómico, como razón imperiosa de interés
general que ampara su intervención: esto es, como razón que justifica la nece-
sidad e idoneidad de los instrumentos y medidas individuales que buscan hacer
efectiva dicha tutela, más allá del objetivo general de defender un modelo de
desarrollo urbano sostenible625.
mercial en España, en el Decreto Foral 154/1993, de 10 de mayo, un análisis del mismo en Pérez
Fernández, Urbanismo Comercial…, op. cit., pp. 251-257.
624
Véanse los artículos 18-20 de la Ley del Principado de Asturias 9/2010, de 17 de diciembre, de
Comercio Interior y los artículos 40-43 del Decreto asturiano 119/2010, de 15 de septiembre, por el
que se aprueba definitivamente la Revisión de las Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial.
625
Desde el escepticismo, Villarejo Galende, H., «Licencias comerciales: su persistencia tras la
Directiva de Servicios», ICE, núm. 868, 2012, septiembre-octubre, p. 110 (nota 64), señala que en las
regulaciones anteriores a la Directiva «se había hecho un uso torticero del urbanismo, de la ordenación
del territorio y de la protección del medio ambiente»; destaca la autora que «la preocupación ambiental
no operaba más que como una mera coartada ideológica para unos legisladores que, acomplejados por
sus incisivas políticas comerciales, se escudaban en los costes externos generados por los grandes es-
tablecimientos».
264
1. La tutela del medio ambiente y la ordenación territorial y urbanística

como razones imperiosas de interés general que justifican el nuevo
marco legal del urbanismo comercial
La razón imperiosa de interés general es la piedra angular del nuevo marco

regulatorio diseñado por la Directiva de Servicios. El artículo 4.g) de la Direc-
tiva de Servicios, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, contempla una larga lista de razones imperiosas de interés ge-
neral, lista que no tiene carácter cerrado, y entre las que hemos de destacar la
«protección del medio ambiente y del entorno urbano», incluida la planifica-
ción urbana y rural (Considerando 40 Directiva de Servicios)626.
La transposición realizada por el artículo 3.11 LLAAS no ha sido muy co-
rrecta, ya que al emplear la expresión «limitadas», desconoce que la razón im-
periosa de interés general es una categoría de elaboración jurisprudencial y de
carácter abierto, además de omitir en su listado algunas de las razones recogi-
das expresamente en el citado artículo 4.g) Directiva de Servicios.
Desde la óptica de la ordenación del comercio, hay que hacer referencia al
artículo 6.2 LOCM, cuando dispone que «los requisitos que se establezcan para
la instalación de establecimientos comerciales atenderán conjuntamente a crite-
rios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distri-
bución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urba-
no, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y
626
En relación con el reconocimiento del medio ambiente como razón imperiosa de interés gene-
ral, la STJUE de 11 de marzo de 2010, as. C-384/08, «Attanasio Group Srl contra Comune di Car-
bognano» (Rec. p. I-2059), apartado 50, afirma que «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha
identificado cierto número de razones imperiosas de interés general que pueden justificar restriccio-
nes a libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. Entre tales razones figuran […] la protec-
ción del medio ambiente (véanse, en especial, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Comisión/
Dinamarca, 302/86, Rec. p. 4607, apartado 9, y de 14 de diciembre de 2004, Radlberger Getränkege-
sellschaft y S. Spitz, C-309/02, Rec. p. I-11763, apartado 75) y la protección de los consumidores
(véanse, en particular, las sentencias de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Francia, 220/83, Rec.
p. 3663, apartado 20; CaixaBank France, antes citada, apartado 21, y de 29 de noviembre de 2007,
Comisión/Austria, C-393/05, Rec. p. I-10195, apartado 52 y jurisprudencia citada)». La ordenación
del territorio también es reconocida como razón imperiosa de interés general; así, la STJCE de 29 de
abril de 1999, as. C-302/97, «Klaus Konle contra Republik Österreich» (Rec. p. I-3099), apartado 40,
señala que «en la medida en que un Estado miembro puede justificar su exigencia de autorización
previa al invocar un objetivo de ordenación del territorio como el mantenimiento, en interés general,
de una población permanente y una actividad económica autónoma respecto del sector turístico en
ciertas regiones, la medida restrictiva que constituye dicha exigencia solo puede admitirse si no se
aplica de forma discriminatoria y si otros procedimientos menos coercitivos no permiten llegar al
mismo resultado». Igualmente, la STJUE de 1 de octubre de 2009, as. C‑567/07, «Woningstichting
Sint Servatius» (Rec. p. I‑9021), apartado 29, afirma que «en relación con las justificaciones basadas
en razones imperiosas de interés general, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya admitió que
una normativa nacional restringiera la libre circulación de capitales para luchar contra la presión in-
mobiliaria o para mantener una población permanente en el medio rural a fines de ordenación del te-
rritorio (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Konle, apartado 40; Reisch y otros,
apartado 34, y Festersen, apartados 27 y 28)».
265
artístico» (la cursiva es nuestra). En consecuencia, un régimen de autorización

comercial (o informe) será posible siempre que descanse en las citadas razones
imperiosas de interés general y que los requisitos que se establezcan para obte-
ner la autorización (o emitir el informe) estén igualmente amparados por esas
razones. Del mismo modo, los instrumentos de ordenación territorial y urbanís-
tica son aptos para abordar la implantación del equipamiento comercial siempre
que tengan por objeto la efectiva protección del medio ambiente y del entorno
urbano o resolver los problemas territoriales y urbanísticos derivados de su
instalación627.
En todo caso, el medio ambiente o la ordenación territorial como razones
imperiosas de interés general tienen que ser interpretadas restrictivamente en
un doble sentido:
– Primero, su mera invocación no justifica de forma automática la adopción
de cualquier control o restricción628.
– Segundo, solo podrán ser invocadas como justificación si responden a crite-
rios de oportunidad y proporcionalidad, esto es, cuando sean las medidas
más adecuadas para alcanzar el objetivo pretendido: la defensa de un mode-
lo urbano de ciudad compacta, la reducción de los desplazamientos motori-
zados por motivo de compra, la reducción de los costes energéticos, etc.629
627
En el mismo sentido, López Pérez, El impacto de la directiva…, op. cit., pp. 39-40, quien acer-
tadamente trae a colación el Considerando 9 Directiva de Servicios: «La presente Directiva solo se
aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se
aplica a requisitos tales como […] normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordena-
ción rural, normas de construcción […], que no regulan específicamente o no afectan específicamente
a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su
actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada».
628
Como señala Linde Paniagua, «Libertad de establecimiento…», op. cit., p. 91, «no significa
que baste aludir a dichas razones para que de modo automático pueda concurrir un régimen autoritati-
vo. Será necesario en todo caso preciso acreditar la exigencia de dicho régimen de acuerdo con los
parámetros valorativos establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas».
629
En relación con el criterio de oportunidad y proporcionalidad, la STJUE de 14 de diciembre de
2004, as. C-309/02, «Radlberger Getränkegesellschaft mbH & Co. y S. Spitz KG contra Land Baden-
Württemberg» (Rec. p. I-11794), apartado 75, afirma: «Según jurisprudencia reiterada, las medidas na-
cionales que puedan obstaculizar el comercio intracomunitario pueden estar justificadas por exigencias
imperativas derivadas de la protección del medio ambiente, siempre que las medidas de que se trate sean
proporcionadas al objetivo perseguido (sentencias Comisión/Dinamarca, antes citada, apartados 6 y 9, y
de 14 de julio de 1998, Aher-Waggon, C-389/96, Rec. p. I-4473, apartado 20)». Igualmente, la STJUE de
16 de febrero de 2006, as. C-215/04, «Marius Pedersen A/S contra Miljøstyrelsen» (Rec. p. I-1465),
apartado 31, insiste en el principio de proporcionalidad cuando señala: «Además, la oposición a un tras-
lado, por parte de la autoridad competente de expedición, basada en sus normas nacionales de valoriza-
ción, solo estará legalmente amparada en la medida en que estas últimas, con arreglo al principio de
proporcionalidad, sean adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos de prevención de riesgos para
la salud humana y el medio ambiente, y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlos (sentencia
EU-Wood-Trading, antes citada, apartado 49). Dichos riesgos no deben medirse con arreglo a considera-
ciones de índole general, sino sobre la base de investigaciones científicas apropiadas (sentencia EU-
Wood-Trading, antes citada, apartado 50)». En la misma línea, la ya citada STJUE de 11 de marzo de
2010, as. C-384/08, «Attanasio Group Srl contra Comune di Carbognano» (Rec. p. I-2059), apartado 51,
señala que «no obstante, procede recordar que, independientemente de que exista un objetivo legítimo
266
En este sentido, resulta muy interesante la Sentencia de 24 de marzo de

2011630, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizaba la Ley
catalana 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales y las nor-
mas reglamentarias que la desarrollaban. Afirma el Tribunal que si bien «las
restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes estableci-
mientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de
ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados», para
que las mismas pueden ser invocadas para justificar una excepción al principio
de la libertad de establecimiento «deben ir acompañadas de un análisis de la
oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por di-
cho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su
argumentación». Y es la ausencia de justificación, y no la naturaleza de las
medidas, lo que motiva el rechazo de las mismas por parte del Tribunal de Jus-
ticia en el caso enjuiciado.
Junto a las razones mencionadas en el artículo 6.2 LOCM, que podemos ca-
lificar como núcleo duro (pero en ningún caso numerus clausus), se podrían in-
vocar otras razones como la protección de los consumidores o los objetivos de
la política social, con un carácter complementario –solas no podrían justificar el
régimen de intervención– y para dar cobertura a ciertas medidas encaminadas a
reforzar la solidaridad y cohesión social, de modo que se garantice el servicio de
abastecimiento en zonas del territorio o a sectores de la población con problemas
de accesibilidad y movilidad (por ejemplo, favoreciendo el criterio de proximi-
dad en la implantación del equipamiento comercial)631. Lo que no pueden, tanto
con arreglo al Derecho de la Unión, la justificación de una restricción de las libertades fundamentales
garantizadas por el Tratado presupone que la medida de que se trate pueda garantizar el alcance del obje-
tivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido (véanse, en ese
sentido, las sentencias de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, C-100/01, Rec. p. I-10981, aparta-
do 43; de 16 de octubre de 2008, Renneberg, C-527/06, p. I-7735, apartado 81; de 11 de junio de 2009,
X y Passenheim-van Schoot, C-155/08 y C-157/08, Rec. p. I-5093, apartado 47, y de 17 de noviembre de
2009, Presidente del Consiglio dei Ministri, C-169/08, Rec. p. I-10821, apartado 42). Además, una nor-
mativa nacional solo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verda-
deramente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática (véanse, en particular, las sentencias
antes citadas Hartlauer, apartado 55, y Presidente del Consiglio dei Ministri, apartado 42)».
630
STJUE de 24 de marzo de 2011, as. C-400/08, «Comisión Europea contra Reino de España»
(Rec. p. I-01915), apartados 80-83.
631
En este sentido, resulta clarificador el documento «Detailed information on the implementation
of Directive 2006/123/EC on services in the internal Market» [Brussels, 8.6.2012, SWD (2012) 148 fi-
nal], cuando afirma: «The absolute prohibition contained in Article 14(5) of the Services Directive does
not concern planning requirements that serve overriding reasons relating to the public interest. Someti-
mes these planning requirements take into account economic data such as demand and supply figures.
The use of economic data and criteria as a means to attain other objectives, such as the protection of the
environment or town and country planning (e.g. safeguarding of the vitality of city centres) does not
constitute an economic needs test within the meaning of Article 14(5) of the Services Directive. In tho-
se cases, the use of economic data and criteria for the purpose of serving other reasons in the general
interest, such as safeguarding the vitality of city centres or protecting the environment, can be justified
if the restrictions are necessary and proportionate and the overriding public interests to be served are not
purely economic (that is, they do not protect existing competitors). Such requirements may have to be
examined according to other relevant provisions of the Services Directive and the Treaty».
267
la autorización comercial como los instrumentos de ordenación territorial y ur-

bana, es fundamentarse en razones de naturaleza económica, o encubrir, tras una
supuesta planificación territorial y urbanística, una planificación económica.
El legislador autonómico, con carácter general, ha incorporado a sus textos
normativos una reproducción mimética de las razones imperiosas de interés ge-
neral expresadas en el artículo 6.2 LOCM y en la propia Directiva de Servicios632.
En algunos casos, el legislador autonómico ha realizado un esfuerzo loable
por precisar el alcance de las razones imperiosas de interés general que invoca.
Así, desde la perspectiva territorial y medioambiental, cabe mencionar la de-
fensa de un modelo de ciudad compacta y de cultura mediterránea, la reducción
de la movilidad innecesaria o la protección del entorno natural y urbano que se
recogen en el artículo 4.2 del Decreto-ley catalán 1/2009, de 22 de diciembre,
de ordenación de los equipamientos comerciales633.
En conclusión, el legislador sectorial ha justificado la necesidad de estable-
cer un régimen de autorización o informe comercial autonómico reproduciendo
de forma casi literal las «razones imperiosas de interés general» expresadas en
el artículo 6.2 LOCM. La protección del medio ambiente y del entorno urbano
632
Véase el artículo 14.1 Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y León (ver-
sión 2009); o el artículo 9.1 Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria (versión 2010).
Resulta llamativa la fórmula empleada en el artículo 11.4 Ley 11/2006, de 22 de diciembre, sobre
Régimen del Comercio Minorista de la Región de Murcia (versión 2009), cuando establece: «Los cri-
terios y requisitos que condicionen la concesión de la licencia comercial, o la denieguen, estarán basa-
dos en razones imperiosas de interés general, tal como se indica en la Directiva 2006/123/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a la prestación de servicios en el
mercado interior, entre otras, orden público, seguridad pública y salud pública, mantenimiento del or-
den en la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios y de los
consumidores, protección de los trabajadores, incluida su protección social, prevención de la compe-
tencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y
rural, seguridad vial, conservación del patrimonio histórico y artístico».
633
Los principios rectores expresados en el citado artículo 4 son los que han de tomarse en consi-
deración para la concesión de la licencia comercial junto con los recogidos en el artículo 15.1 del De-
creto-ley 1/2009 de carácter exclusivamente territorial, urbanístico y ambiental. En concreto, el artícu-
lo 4.2 señala entre sus objetivos: «c) La potenciación de un modelo de ciudad compacta en que el uso
residencial se armoniza con las actividades comerciales y de servicios, para fortalecer las estructuras
comerciales como valores de la cultura mediterránea. d) La reducción de la movilidad para evitar los
desplazamientos innecesarios que congestionan las infraestructuras públicas e incrementan la contami-
nación atmosférica derivada del tráfico de vehículos. e) Asegurar la adecuada protección de los entor-
nos, incluidos los agrorurales y del medio ambiente urbano, rural y natural, reduciendo al máximo el
impacto de las implantaciones sobre el territorio. f) La preservación del suelo agrario, del patrimonio
histórico-artístico y del paisaje de Cataluña, con el fin de evitar su destrucción, deterioro, sustitución
ilegítima o transformaciones impropias, así como el impulso de su recuperación, rehabilitación y enri-
quecimiento, en concordancia con la normativa específica correspondiente».
Igualmente, el artículo 29.1 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior de Gali-
cia: «El sometimiento a la autorización comercial autonómica de la instalación de establecimientos
comerciales tiene como finalidad garantizar la adecuada integración territorial del establecimiento co-
mercial a través de su planificación urbanística y de la ejecución previa de las infraestructuras y dota-
ciones necesarias, su compatibilidad desde el punto de vista de la protección del medio ambiente y la
accesibilidad de los ciudadanos a estos equipamientos en condiciones adecuadas».
268
se ha erigido, al menos formalmente, en la justificación estrella para establecer,

o mantener, el régimen excepcional de autorización autonómica en relación con
el gran equipamiento comercial. Razones que están igualmente presentes, como
veremos, en los instrumentos de ordenación territorial del equipamiento comer-
cial, en cuanto expresión más clara del llamado urbanismo comercial.
2. La tutela del medio ambiente en los criterios de otorgamiento de la

autorización (o informe) comercial
La protección del medio ambiente, en conexión con otros aspectos ligados a

la ordenación territorial y urbanística, está presente en la totalidad de las leyes
autonómicas que han optado por el establecimiento de un control ex ante (auto-
rización o informe comercial) en relación con la instalación del gran equipa-
miento comercial634. Así, el artículo 15.1 del Decreto-ley catalán 1/2009, de 22
de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales, dispone que
para el otorgamiento o la denegación de la licencia comercial se deben valorar
los criterios siguientes:
a) La adecuación del proyecto al planeamiento urbanístico vigente.
b) La localización del proyecto en las áreas territoriales, previamente deli-
mitadas, a efectos de acoger usos comerciales de acuerdo con este De-
creto-ley.
c) La movilidad generada por el proyecto para establecimientos con una su-
perficie de venta igual o superior a 2.500 metros cuadrados, con una aten-
ción especial a la incidencia en la red viaria y las infraestructuras públicas,
y también a la existencia o no de medios de transporte público colectivo
suficientes para atender los flujos de público previsibles y desincentivar el
uso del vehículo particular.
d) La incidencia ambiental del proyecto teniendo en cuenta los parámetros
aplicables en materia ambiental y de eficiencia energética, de acuerdo
con lo que determina la disposición adicional tercera635.
634
Véanse artículo 17 Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad Comercial en
las Illes Balears (versión 2012); artículo 43.3 Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias y re-
guladora de la licencia comercial; artículo 9.2 Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria
(versión 2010); artículo 24 Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y León (versión
2009); artículo 32.2 Ley 13/2010, de 17 de diciembre, del comercio interior de Galicia (versión 2012);
artículo 12 Ley 11/2006, de 22 de diciembre, sobre Régimen del Comercio Minorista de la Región de
Murcia (versión 2009); y artículo 27.2 Ley 3/2005, de 14 de marzo, de Ordenación de la Actividad
Comercial y las Actividades Feriales en la Comunidad Autónoma de La Rioja (versión 2009).
635
La Disposición Adicional 3ª dispone: «De acuerdo con los principios y objetivos de la presen-
te norma, se incorporan los establecimientos comerciales ubicados en edificios de nueva construcción
dentro del ámbito de aplicación del Decreto 21/2006, de 14 de febrero, por el cual se regula la adopción
de criterios ambientales y de ecoeficiencia en los edificios».
269
e) El impacto e integración paisajística del proyecto, si procede, de acuer-

do con el informe de la dirección general competente.
Por su parte, el artículo 36.6 de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio
de la Comunidad Autónoma de Extremadura (versión 2010), dispone que el
informe comercial se emitirá atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:
– La ubicación del establecimiento comercial en el entorno urbano, particu-
larmente su imbricación en tramas urbanas consolidadas o en áreas limí-
trifes en desarrollo urbanístico.
– La movilidad, tanto de personas como de vehículos, y la incidencia de los
flujos y afluencias en la red viaria y en las demás infraestructuras públicas.
– El impacto del proyecto en el medio ambiente teniendo en cuenta la ges-
tión de los residuos, los sistemas de reciclaje, el uso de energías renova-
bles, la gestión eficiente de la energía y del agua y la salvaguarda del
paisaje, de manera que se minimice el impacto visual.
– La accesibilidad y la dotación de aparcamientos.
En ambos casos, el legislador autonómico vincula algunos criterios de con-
cesión de la licencia o informe comercial a las determinaciones recogidas bien
en la ordenación territorial, bien en el planeamiento urbanístico (trama urbana,
relación con el uso residencial, dotación de aparcamientos…). Y, también en
ambos casos, los criterios que se pueden asociar a la tutela del medio ambiente
son los más abundantes: la movilidad, la incidencia ambiental y de eficiencia
energética o el impacto paisajístico636.
Además, en el procedimiento de concesión de la autorización o de emisión del
informe comercial se está requiriendo, en ocasiones, la evaluación de impacto
ambiental del proyecto sometido a licencia comercial o acreditar la viabilidad y
legalidad ambiental del proyecto objeto de informe. Así, el 32.3.b) de la Ley ga-
llega 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior, dispone que el órgano
instructor recabará «declaración de impacto ambiental», y añade que el procedi-
636
Se ha reprochado en ocasiones que los criterios que sirven de fundamento a la concesión de la
autorización o del informe comercial resultan imprecisos y genéricos (así, lo hizo, por ejemplo, la Co-
misión Europea respecto de los fijados en su momento por Ley catalana 18/2005, de 27 de diciembre,
de equipamientos comerciales). La cuestión fue abordada por la STJUE de 24 de marzo de 2011, as.
C-400/08, «Comisión Europea contra Reino de España» (Rec. p. I-01915), apartados 117 y 118, en los
siguientes términos: «la Comisión no se opone a la naturaleza de estos criterios, sino únicamente a su
falta de precisión. Ahora bien, si se admite que la integración en el entorno urbano, los efectos sobre el
uso de la red viaria y del transporte público y la variedad de la oferta de que disponen los consumidores
son criterios lícitos a la hora de decidir si ha de autorizarse la apertura de un establecimiento comercial,
hay que observar, como lo hace la abogado general en el punto 116 de sus conclusiones, que resulta
difícil establecer a priori límites precisos sin introducir un grado de rigidez que podría resultar aún más
restrictivo de la libertad de establecimiento»; y concluye que «los criterios mencionados en el artículo
10 de la Ley 18/2005 no son imprecisos hasta el punto de resultar inadecuados para la realización de los
objetivos de ordenación del territorio, de protección del medio ambiente y de protección de los consu-
midores invocados por el Reino de España, ni desproporcionados con respecto a dichos objetivos».
270
miento de evaluación de impacto «quedará integrado en el de otorgamiento de la

autorización comercial, siendo el órgano sustantivo la consejería competente en
materia de comercio. Durante la tramitación de la evaluación de impacto se en-
tiende suspendido el procedimiento para resolver la autorización autonómica»637.
Se constata, por tanto, que los criterios territoriales y medioambientales
están presentes en el procedimiento de otorgamiento de la autorización (o in-
forme) comercial. Siendo esta presencia loable, por lo que significa de giro
respecto de la situación precedente y de acercamiento a la verdadera razón de
ser de la ordenación espacial del equipamiento comercial, las soluciones adop-
tadas no están exentas de crítica: por una parte, en relación con el posible so-
lapamiento de controles638; y, por otra parte, en la cuestionable atribución a la
Consejería competente en materia de comercio de la competencia para valorar
aspectos que, como la ordenación del territorio y el medioambiente, le son, en
principio, ajenos639.
3. La planificación territorial del equipamiento comercial: una vía

idónea para garantizar la tutela del medio ambiente en el marco
de un modelo urbano sostenible
Algunas Comunidades Autónomas vinculan el otorgamiento de la autori-

zación o informe comercial a la previa verificación de la adecuación del pro-
yecto de instalación del equipamiento comercial a las previsiones estableci-
das en un instrumento de ordenación territorial. La existencia del citado
instrumento de ordenación territorial es positiva en un doble sentido: en pri-
mer lugar, reduce los márgenes de discrecionalidad de las Administración en
637
El artículo 32.2.f) de la Ley gallega 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior, señala
entre los criterios para la concesión de la autorización comercial: «La viabilidad y legalidad ambiental
del proyecto con cumplimiento de la normativa vigente en materia medioambiental, que contemplará
la adopción de medidas positivas de protección ambiental que reduzcan la contaminación acústica, la
emisión de gases de efecto invernadero y la producción de residuos, y su gestión mediante procedi-
mientos de valorización, preferentemente mediante reciclaje y reutilización, y la utilización del agua,
la energía, las materias primas y otros recursos de manera eficiente»; viabilidad y legalidad que se
acreditará mediante la declaración de impacto ambiental. Véanse también el artículo 13.2.c) Ley
11/2006, de 22 de diciembre, sobre Régimen del Comercio Minorista de la Región de Murcia (versión
2009); y el artículo 9.2.f) Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria (versión 2010).
638
En este sentido, es conocida la posición de rechazo a la autorización comercial autonómica
expresada por la Comisión Nacional de la Competencia con ocasión de la reforma de la LOCM, al en-
tender que si las finalidades de interés general que pretende proteger la segunda licencia ya están cubier-
tas por los regímenes de licencia municipal, resultaría redundante establecer la necesidad de una segun-
da autorización para controlar las aperturas de las grandes superficies, incrementándose el grado de
restricción a la competencia, así como la carga administrativa. Así manifiesta la Comisión Nacional de
la Competencia en La Reforma de la Ley del Comercio Minorista en el marco de la transposición de la
Directiva de Servicios, Madrid, abril 2009, pp. 9-10, y en su Informe 09/2009, sobre la reforma de la
Ley del Comercio Minorista, Madrid, mayo 2009, p. 5; ambos en www.cncompetencia.es
639
Véase al respecto de estas cuestiones Pérez Fernández, «La Directiva de servicios…», op. cit.,
pp. 358-365.
271
el procedimiento de otorgamiento de la autorización o informe comercial; y,

por otra parte, desde la óptica de la tutela medioambiental, el propio instru-
mento de ordenación está sujeto al procedimiento de evaluación ambiental
estratégica, que tiene como objetivo contribuir a integrar los aspectos
medioambientales en el proceso de elaboración de planes y programas que
puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente con el fin de
promover un desarrollo sostenible640.
Entre las Comunidades Autónomas que mantienen la autorización comer-
cial, podemos citar el caso de la Comunidad Valenciana, cuando dispone que el
primer criterio que se tendrá en cuenta para conceder la autorización comercial
autonómica será la adecuación del proyecto «a las determinaciones y normas
del Plan de Acción Territorial Sectorial del Comercio» [artículo 34.1 Ley
3/2011, de 23 de marzo, de Comercio (versión 2012)]. Plan de Acción Territo-
rial Sectorial del Comercio que definirá los criterios, directrices y orientaciones
territoriales para que la ordenación comercial se desarrolle de forma coherente
con la planificación territorial, asegurando su coherencia con los objetivos de
calidad de vida y desarrollo sostenible contemplados en la legislación valencia-
na de ordenación del territorio y protección del paisaje, y su contribución eficaz
a los mismos (artículo 31.1 Ley 3/2011, de 23 de marzo, de Comercio)641.
640
La Evaluación Ambiental Estratégica es el objeto de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados
planes y programas en el medio ambiente, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la
Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el
medio ambiente, y que implica que el proyecto de ordenación territorial se acompañe del pertinente
informe de sostenibilidad ambiental. Véase, al respecto, López Pérez, El impacto de la directiva…, op.
cit., pp. 190-197.
641
Véanse los artículos 56-60 de la Ley valenciana 4/2004, de 30 de junio, de Ordenación del
Territorio y Protección del Paisaje. Igualmente, los artículos 43 y 54 del Decreto Legislativo 1/2012,
de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación de la Actividad
Comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, vincula la licencia con los criterios esta-
blecidos en los Planes Territoriales Especiales de Grandes Equipamientos Comerciales previstos en
la Directriz de Ordenación General número 136 de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprue-
ban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias;
criterios que centran su atención en la protección del medio ambiente: movilidad, impacto sobre el
entorno urbano y el medio natural, o incidencia en materia de contaminación atmosférica y lumínica.
En las Illes Balears, los artículos 58-60 de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Activi-
dad Comercial (versión 2009), recurre a la integración de los criterios de planificación del equipamien-
to comercial (en los que la tutela del medio ambiente es objetivo básico) bien en el plan territorial
insular respectivo, o bien a través de la elaboración y la aprobación específica de un plan director
sectorial. De forma más genérica, el artículo 15.3 Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de
Castilla y León (versión 2009), dispone: «A los efectos de lograr la adecuada y equilibrada integración
territorial de los establecimientos comerciales exigida en el apartado primero del presente artículo, se
utilizarán los instrumentos que la legislación de ordenación del territorio de Castilla y León tiene pre-
vistos para ordenar y regular actividades sectoriales y los mecanismos que la normativa urbanística de
Castilla y León contemple a los efectos de conformar los criterios aplicables a la planificación urbanís-
tica relacionados con el sector comercial» (en conexión con el artículo 20.2). Por su parte, el artículo
28 de la Ley riojana 3/2005, de 14 de marzo, de Ordenación de la Actividad Comercial y las Activida-
des Feriales (versión 2009), se refiere a unos «planes territoriales especiales de grandes establecimien-
tos comerciales» que podrán servir como instrumentos para el desarrollo de un urbanismo comercial,
272
Ya señalamos anteriormente que en los casos de Andalucía y el País Vas-

co, el informe comercial exigido se limita a verificar la adecuación del pro-
yecto de equipamiento comercial al instrumento de ordenación territorial. Se
trata, en el caso de Andalucía, del Plan de Establecimientos Comerciales que
tiene la consideración de Plan con Incidencia en la Ordenación del Territorio,
a los efectos previstos en la Ley andaluza 1/1994, de 11 de enero, de Ordena-
ción del Territorio, y estará sometido a la evaluación ambiental establecida
por la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambien-
tal642. Mientras que el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comercia-
les es el instrumento de ordenación territorial del que se ha dotado el País
Vasco643.
Casos distintos son el de la Comunidad Foral de Navarra y el Principado de

Asturias, en cuanto prescinden de toda autorización o informe comercial, abor-
dando la implantación del equipamiento comercial desde la ordenación del te-
rritorio. En el primer caso, fijando que los Planes de Ordenación Territorial
atenderán a los siguientes criterios en el tratamiento del equipamiento comer-
cial: implantación preferente del comercio dentro del núcleo urbano de los mu-
nicipios; vinculación de los usos comerciales a los usos residenciales; y reduc-
ción del impacto de las actividades comerciales en su implantación sobre el
territorio, en concreto, en los ámbitos de la movilidad, contaminación atmosfé-
rica, consumo de energía y ocupación del suelo [artículo 17 Ley Foral 17/2001,
de 12 de julio, reguladora del comercio (versión 2010)]. Y sometiendo, además,
la instalación del gran equipamiento comercial a la tramitación de un Plan Sec-
torial de Incidencia Supramunicipal, siendo la evaluación del impacto ambien-
tal una de las cuestiones capitales644.
de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del título I de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Or-
denación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, pero que no son uno de los instrumentos de ordena-
ción territorial previstos en la Ley 5/2006. Y en el caso de Cataluña el instrumento clave es la figura de
«trama urbana consolidada» (artículos 7-10 Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación
de los equipamientos comerciales).
642
Véanse los artículos 27-29 y 42.2 Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Interior de Andalucía. Un Acuerdo de 9 de octubre
de 2012, del Consejo de Gobierno, ha aprobado la formulación del citado Plan de Establecimientos
Comerciales.
643
Artículo 13.4 Ley vasca 7/1994, de 27 de mayo, de la Actividad Comercial (versión 2008); y el
Decreto 262/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Territorial Secto-
rial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales de la
Comunidad Autónoma del País Vasco. El Plan realiza un análisis de la problemática territorial deriva-
da de la implantación de las grandes superficies comerciales ya existentes, o en avanzado estudio de
promoción, constatando su presencia en puntos significativos del territorio, ocupando plataformas
de suelo de alto valor estratégico y apoyándose en los principales enlaces de la red general de comuni-
caciones. El Plan enuncia, además, una propuesta para la regulación urbanística de este tipo de equipa-
mientos, con la finalidad de garantizar que, mediante la asignación de una escala dimensional adecua-
da y una distribución repartida por el conjunto del territorio, contribuyan a una configuración más
equilibrada y armónica de la nueva geografía urbana de la Comunidad Autónoma.
644
El artículo 25.1.d) de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio (versión
2010), dispone que se valorará: «El impacto medio ambiental. Se evaluará la conformidad con la nor-
273
Por el grado de desarrollo alcanzado, el modelo adoptado en el Principado

de Asturias merece un análisis un poco más extenso: las Directrices Sectoria-
les de Equipamiento Comercial (en adelante, DSEC), aprobadas en virtud del
Decreto 119/2010, de 15 de septiembre, son la clave del modelo (artículos 18-
20 Ley del Principado de Asturias 9/2010, de 17 de diciembre, de Comercio
Interior).
Las DSEC abordan la ordenación de la incidencia territorial de los usos y los
equipamientos comerciales desde la defensa de un modelo de desarrollo urba-
no compacto, multifuncional, sostenible y socialmente solidario645. Es, por ello,
que entre sus objetivos específicos se encuentran (artículo 2.2):
a) Propiciar el desarrollo de la actividad comercial en ciudades, villas o
núcleos de categoría intermedia, en especial, en sus cascos históricos,
centros urbanos y nuevas áreas residenciales, esto es, en la trama urbana
consolidada.
b) Favorecer la salvaguardia de los centros históricos, conservando el
mantenimiento y desarrollo, en los mismos, del comercio tradicio-
nal, conceptuado como parte del patrimonio e identidad cultural y
fuente primordial de revitalización de su vida urbana. Igualmente,
atribuir al comercio un papel destacado dentro de las iniciativas y los
procesos de rehabilitación urbana y de renovación de las áreas degra-
dadas o deficitarias desde el punto de vista del abastecimiento y los
servicios.
c) Abordar la integración de los equipamientos comerciales en su entorno
urbano y natural, con especial atención a factores como la movilidad, el
tráfico y la contaminación. En este sentido, la localización comercial
deberá hacerse evitando, en la medida de lo posible, ubicaciones que
generen desplazamientos masivos e innecesarios, saturación de las vías
de comunicación, deficiencias en las conexiones a la red de infraestruc-
turas o de transporte público, etc.
mativa sectorial en materia de medio ambiente. Así mismo, se tendrá en cuenta la estimación de emi-
siones atmosféricas de CO2 derivadas de la movilidad causada, debiendo ser inferiores en un 20% a la
media de emisiones del ámbito donde se ubique el proyecto, salvo que las especiales circunstancias del
ámbito de implantación imposibiliten alcanzar estos niveles de emisión. En todo caso, la estimación de
las emisiones de CO2 derivadas de la movilidad causada y del funcionamiento del establecimiento
deberá ser inferior en un 20% a la media de emisiones que se estimen una vez contemplado el desarro-
llo urbanístico»; véanse también los artículos 19-29.
645
Como señala el párrafo 2º del artículo 1.2 DSEC: «La ciudad y el territorio forman un todo
indisociable e interdependiente, razón por la que se propugna un modelo de desarrollo urbano sosteni-
ble que: a) Tienda a favorecer la concentración de la población en las ciudades y las villas, y en sus
ámbitos periurbanos más próximos, como ordenación más eficiente, económica y ambientalmente,
para la prestación de servicios a la población, con el menor consumo energético y la mejor integración
social; b) Permita preservar el patrimonio natural, paisajístico y cultural de la edificación con carácter
general y de un consumo indiscriminado que agote el recurso territorio sin posibilidad de vuelta atrás,
además de provocar la pérdida de biodiversidad y los demás fenómenos asociados».
274
d) La ordenación de los usos y los equipamientos comerciales ha de aten-

der a satisfacer los intereses y las necesidades de compra de los consu-
midores, especialmente los de la población más dependiente y con difi-
cultades de movilidad, o que viven en zonas de montaña o rurales.
En aras a la consecución de los citados objetivos y del modelo de desarrollo
urbano propuesto, se arbitran una serie de medidas que encuentran su amparo
en la tutela del medio ambiente y la ordenación del territorio como razones
imperiosas de interés general. En relación con el equipamiento comercial en
general, podemos destacar las siguientes medidas:
– Priorizar la aprobación de los proyectos comerciales que se sitúen en la tra-
ma urbana consolidada o bien favorezcan su continuidad (artículo 17.1).
– Condicionar los usos comerciales en el suelo industrial, excluyendo la im-
plantación de equipamientos comerciales de proximidad (artículo 19)646.
– No autorizar las implantaciones de equipamientos comerciales en suelo
no urbanizable, salvo los vinculados a dar servicio a los núcleos rurales
(artículo 20).
En lo que al gran equipamiento comercial se refiere, cabe mencionar que se
establece una jerarquía de emplazamientos, en función de la cual se ordena su
localización y dimensión (sin límite en el número, ni en el formato comercial):
– Primero: la trama urbana consolidada, dando prioridad a los proyectos
que contribuyan a la renovación o rehabilitación urbana, o a la ocupación
o colmatación de los espacios intersticiales urbanos, favoreciendo una
mezcla de usos sociales y un reforzamiento de la cohesión social y del
tejido económico [artículos 18.1, 28.2.a), 29 y 30].
– Segundo: las actuaciones de expansión urbanística vinculadas al uso resi-
dencial que contribuyan a dar continuidad a la trama urbana consolidada
y se encaminen a garantizar el servicio comercial a la nueva población
[artículos 18.2, 28.2.a) y 31].
– Tercero: zonas no integradas en la trama urbana ni en su expansión o las
actuaciones de expansión urbanística no vinculadas al uso residencial,
siempre que en este caso el proyecto se acompañe de las garantías sufi-
cientes de alternativas al transporte privado y de desincentivos para su uso
[artículos 18.3 y 28.3].
646
Según el artículo 9.1 DSEC, equipamientos comerciales de proximidad «aquellos estableci-
mientos individuales o colectivos dedicados al comercio al por menor de cualquier sector y, en todo
caso, los dedicados a la venta de productos de consumo cotidiano de alimentación, bebidas, higiene
personal, limpieza y artículos de hogar y prensa, y que respondan a las siguientes características: a)
Superficie útil de exposición y venta al público < a 2.500 m²; b) Localizados en zonas integradas en
la trama urbana consolidada y en las zonas de expansión de la trama urbana, y ubicados de forma
preferente en los bajos de edificios destinados a viviendas y/u oficinas, o en edificaciones indepen-
dientes y exentas, cuando así lo exija su dimensión o configure una ordenación urbanística unitaria».
275
La implantación del equipamiento comercial está sujeta a la obtención de las

pertinentes licencias municipales, urbanísticas y de actividades clasificadas (ar-
tículo 40). No obstante, en el caso del gran equipamiento comercial, en el pro-
cedimiento de autorización municipal, se van a insertar los estudios de impacto
territorial, en cuanto instrumentos de evaluación de los proyectos de equipa-
mientos con una incidencia importante en el territorio en su concepción global,
esto es, en su triple dimensión socioeconómica, ambiental y urbana647.
En la legislación territorial y urbanística del Principado de Asturias, los es-
tudios de impacto territorial se articulan a través de dos instrumentos: Evalua-
ción de Impacto Ambiental (EIA) y Evaluación de Impacto Estructural (EIE),
que son complementarios pero con fines distintos648.
En coherencia con las exigencias de la legislación territorial y urbanística, que
responden a razones imperiosas de interés general como son la protección del
medio ambiente y del entorno urbano, las DSEC introducen el mecanismo de la
EIE en relación con la implantación de grandes equipamientos comerciales ya
647
Los estudios de impacto territorial son una técnica de ordenación territorial considerada como
prioritaria en la consecución de los objetivos y criterios de la Estrategia Territorial Europea, aprobada
en 1999 por los ministros responsables de la ordenación del territorio de la Unión Europea, que afirma,
en este sentido, que los Estados miembros de la Unión Europea «deberían intensificar el intercambio
de experiencias en la realización de estudios de impacto territorial y continuar desarrollando las re-
glamentaciones y los instrumentos nacionales». Como señala la STJUE de 24 de marzo de 2011, as.
C-400/08, «Comisión Europea contra Reino de España» (Rec. p. I-01915), apartado 92, «la instaura-
ción de medidas preventivas y, por consiguiente, previas debe, en el presente contexto, considerarse
adecuada para garantizar la realización del objetivo de protección del medio ambiente. En efecto, la
adopción de medidas a posteriori, si se pone de manifiesto que la implantación de un establecimiento
comercial ya construido tiene un impacto negativo sobre la protección del medio ambiente, resulta una
alternativa menos eficaz y más costosa que el sistema de autorización previa. Este mismo razonamien-
to es aplicable en lo que respecta al objetivo de ordenación del territorio». Lo que puede entenderse
como un aval a la adopción de estos estudios de impacto territorial.
648
La EIA tiene por objeto, como se desprende del artículo 43.a) Decreto Legislativo 1/2004, de 22
de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
ordenación del territorio y urbanismo (TROTU) y artículo 89.b) del Decreto278/2007, de 4 de diciem-
bre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de
Asturias (en adelante, ROTU), determinar «el posible impacto sobre el medio ambiente natural o edifi-
cado de determinados proyectos y actuaciones». La EIA se configura como una evaluación de los pro-
yectos desde un enfoque esencialmente ambiental, midiendo y evaluando las variaciones y efectos pro-
ducidos en el entorno físico-natural. Mientras que la EIE, según los artículos 43.b) del TROTU y 89.c)
del ROTU, tiene por objeto el «análisis de los costes y beneficios económicos y sociales derivados di-
recta e indirectamente de la actuación prevista, así como su incidencia en el sistema de núcleos de
población, infraestructuras, equipamientos y servicios, al objeto de prevenir, evitar o atenuar sus efec-
tos negativos sobre el territorio». La EIE se configura, por tanto, como una evaluación de los proyectos
o actuaciones desde un enfoque territorial, el cual resulta especialmente útil cuando la actuación proyec-
tada se localice en ámbitos profundamente antropizados o transformados y con una intensa actividad
económica, como ocurre con las ciudades. Dado que la EIE tiene como objeto valorar la incidencia de
determinados proyectos y actuaciones en elementos sustanciales de la estructura territorial existente, el
artículo 90.2.c) ROTU someterán a dicha evaluación a «aquellas actuaciones relativas a elementos de la
estructura del territorio definidos en el artículo 3 o con incidencia significativa sobre estos, en especial
los grandes equipamientos o superficies destinadas a actividades productivas o residenciales que gene-
ren una elevada movilidad o que requieran redes de servicios urbanos de alta capacidad».
276
que por su dimensión y localización tiene una indudable capacidad bien para
transformar la ciudad (cuando se localizan en la trama urbana en operaciones de
rehabilitación o regeneración o vinculados a la ejecución de singulares equipa-
mientos de ámbito cultural, social, deportivo o al servicio del transporte por ferro-
carril o de viajeros por carretera), bien para crear ciudad (en los casos de locali-
zaciones fuera de la trama urbana, como son los nuevos desarrollos residenciales)649.
Y añade, en el caso de los proyectos localizados fuera de la trama urbana, la EIA
para valorar en estos casos las variaciones y efectos producidos en el entorno fí-
sico-natural, en cuanto inciden sobre un ámbito no antropizado o transformado,
lo que permite, a través de los dos instrumentos, realizar un integral estudio de
impacto territorial en la línea marcada por la Estrategia Territorial Europea.
Este es, a grandes rasgos, el modelo por el que ha optado la Comunidad
Autónoma del Principado de Asturias; un modelo que expresa una clara apues-
ta por ordenar el equipamiento comercial con criterios territoriales y medioam-
bientales, pero en ningún caso de naturaleza económica. Un modelo, en defini-
tiva, que cree que el equipamiento comercial puede y debe ser, junto con otros
factores, clave en la consecución de un modelo urbano sostenible.
IV. CONCLUSIONES
La tutela del medio ambiente ha estado presente entre los objetivos del ur-
banismo comercial desarrollado en España desde sus orígenes. No obstante, se
ha de reconocer que, en un primer momento, su papel era más bien testimonial
(reconocimiento meramente formal) si se compara con los objetivos de política
comercial, que eran los prevalentes en la resolución del conflicto entre el co-
mercio tradicional y las grandes superficies.
La Directiva de Servicios al atribuir un carácter excepcional a los mecanis-
mos de control ex ante y prohibir las consideraciones de naturaleza económica
en su configuración, se ha convertido, junto a las normas de transposición al
ordenamiento jurídico interno, en una excelente oportunidad para desarrollar
649
En relación con la EIE conviene hacer una precisión en cuanto a su alcance: esto es, analizar
los costes y beneficios económicos y sociales derivados directa e indirectamente del proyecto de im-
plantación de un gran equipamiento comercial no puede entenderse, en ningún caso, como una evalua-
ción económica prohibida por la Directiva de Servicios. La EIE examina el proyecto de gran equipa-
miento comercial desde una perspectiva territorial: el impacto, en términos de beneficios y costes, de
la actuación, sobre la población, el sistema de núcleos de población y la localización de actividades
económicas, las infraestructuras, dotaciones, equipamientos y servicios, pero nunca sobre los compe-
tidores existentes o futuros. Beneficios como son su contribución al mantenimiento de la vitalidad del
centro urbano, a la recuperación de zonas urbanas degradadas, o a facilitar el acceso a servicios de
sectores de la población en riesgo o con escasa capacidad de movilidad. Costes como los que pueden
generar unos accesos mal configurados o una deficiente integración en la red de movilidad pública que
obligue a posteriores desembolsos de recursos públicos por parte de las autoridades locales; su inade-
cuación al modelo de desarrollo urbano propuesto atendiendo a las pautas de localización; su inciden-
cia sobre el patrimonio urbano circundante, etc.
277
una ordenación espacial del comercio basada exclusivamente en criterios terri-

toriales, urbanísticos y medioambientales.
El examen de la normativa vigente, fundamentalmente autonómica, en materia
de urbanismo comercial revela que la tutela del medio ambiente, junto a la ordena-
ción territorial y urbanística, se han erigido en las razones imperiosas de interés
general que amparan y justifican la intervención administrativa: tanto en los crite-
rios que se han de tomar en consideración para el otorgamiento de los mecanismos
de control previstos (autorización o informe comercial), como en los instrumentos
territoriales de ordenación comercial diseñados. Instrumentos de planificación que
consideramos la vía idónea para reconducir el urbanismo comercial a su casa ori-
ginal y contribuir al desarrollo de un modelo urbano sostenible.
Cómo operarán en la práctica las soluciones adoptadas por el legislador es
una cuestión que queda pendiente, y que será la que nos permita valorar si la
tutela del medio ambiente es la razón real y efectiva que anima la ordenación
del equipamiento comercial. Habrá que esperar a ver cómo se solucionan algu-
nos problemas de solapamiento en los controles previstos y cómo funciona el
hecho sorprendente de seguir atribuyendo, en la mayoría de los casos, a la Con-
sejería competente en materia de comercio el control y aplicación de unas pre-
visiones que son de naturaleza medioambiental y urbanística.
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279
COMERCIALIZACIÓN DE TRANSGÉNICOS
Y MEDIO AMBIENTE
Íñigo Urrutia Libarona
Profesor Agregado de Derecho Administrativo
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con los datos que nos proporciona el Servicio Internacional para
la Adquisición de Aplicaciones Agrobiotecnológicas, la superficie de cultivos
transgénicos aumenta en el mundo y también lo hace en Europa650. En 2011, los
cultivos transgénicos ocuparon 160 millones de hectáreas y se espera que en
2015 lleguen a los 200 millones. Los mayores productores son, por este orden,
Estados Unidos, Brasil, Argentina, la India y Canadá. Estos cinco Estados cul-
tivan el 80% de la producción mundial transgénica. En la estadística de 2011 el
único Estado miembro de la Unión Europea (UE) incluido entre los «megapaí-
ses» de producción transgénica era España.
En la UE la superficie de cultivo de transgénico destinado a alimentos y pien-
sos (diversas variedades de maíz modificado MON810, y patata amplora) ha
supuesto 114.624 hectáreas, de las que la gran mayoría se localizan en el Estado
español, donde los cultivos transgénicos ocupan 97.346 hectáreas. En la actuali-
dad, en España, más del 26% de la producción total del maíz es transgénico651.
Los fríos datos cuantitativos globales muestran aumentos de los cultivos
transgénicos; no obstante, es cuestionable que nos encontremos ante un fenó-
meno en auge, por lo menos no en el territorio de la Unión Europea. Desde la
perspectiva social y de opinión pública europea, los datos que nos proporcionan
diversas encuestas muestran que existe una distinta valoración sobre las diver-
650
Servicio Internacional para la Adquisición de Aplicaciones Agrobiotecnológicas (ISAAA), los
datos son accesibles en la siguiente dirección de internet http://www.isaaa.org/ (último acceso enero 2013).
651
En España las primeras variedades de maíz se comercializaron en 1998 (Bt 176 de Syngenta).
En 2012 había 106 variedades de maíz modificado genéticamente en el registro de variedades comer-
ciales. Por Comunidades Autónomas, las mayores producciones comerciales (porcentuales con rela-
ción al cultivo de maíz tradicional) se localizan en Cataluña, Aragón y Cantabria en las que el porcen-
taje de maíz transgénico supera el 50% de la producción de maíz, seguidas de la Comunidad Foral de
Navarra (entre el 25 y el 50%).
281
sas aplicaciones basadas en la tecnología genética. Así, mientras que las aplica-
ciones médicas y farmacológicas no suscitan un rechazo significativo, la situa-
ción es la inversa en el caso de las aplicaciones agrícolas y ganaderas. Los datos
del eurobarómetro muestran que al 66% de la población europea le preocupa la
presencia de OMG en la alimentación y en los piensos652. Los consumidores no
aprecian ventajas en la actual generación de OMG agrícolas y alimenticios.
Desde la perspectiva económica, los cultivos transgénicos pueden ser con-
textualizados dentro de un ciclo económico, ya caduco, caracterizado por proce-
sos acelerados de mecanización e intensificación productiva. El objetivo no ha
sido tanto aumentar las superficies sino aumentar la productividad mediante el
uso de nuevos cultivos, plaguicidas y fertilizantes, con el consiguiente aumento
del riesgo. Los beneficios desde la perspectiva alimentaria han sido cuestiona-
bles, resultando un modelo agresivo con evidentes afecciones no solo a las espe-
cies silvestres de los agrosistemas que los contienen, sino sobre los de su alrede-
dor, con impactos sobre el suelo y subsuelo, los recursos hídricos superficiales y
subterráneos, a la atmósfera, al paisaje rural, y a la fauna y flora silvestre. En el
actual momento de cambio de ciclo económico, el futuro de este modelo agroeco-
nómico intensivo es cuestionable y también el uso de material transgénico653.
Actualmente, la Unión Europea se encuentra sumida en un profundo debate
político y jurídico en torno a la necesidad de ampliar o no el margen de maniobra
de los Estados miembros para restringir o prohibir el cultivo de organismos mo-
dificados genéticamente (OMG) en sus territorios o en ciertas áreas geográficas.
Este debate evidencia una tensión entre, de un lado, la libertad de circulación y
libre cultivo de material transgénico autorizado en todo el territorio de la Unión
y, de otro, la posibilidad de que, desde instancias estatales o regionales, quepa
articular intervenciones limitativas adoptadas sobre la base del principio de cau-
tela, ante la consideración de los riesgos irreversibles que pudieran provocar los
OMG para la biodiversidad y los ecosistemas naturales y agrarios654.
652
Comisión Europea, Special Eurobarometer 354: Food-related risks. Conducted by TNS Opi-
nion & Social at the request of the European Food Safety Authority (EFSA) 2010, p. 19. Véase tam-
bién Comisión Europea: Europeans and Biotechnology in 2010, Publications Office of the European
Union, Luxembourg, 2010, p. 37 donde se muestra que el 61% de la población europea es reacia a
apoyar la alimentación transgénica.
653
Siguiendo a Mellado Ruiz, L., «Bases teóricas y manifestaciones jurídico-sectoriales de los
nuevos enfoques de sostenibilidad agrícola», Actualidad Jurídica Ambiental núm. 6, 2012, pp. 10 y ss.
el futuro parece conducir a un modelo de desarrollo de «agricultura sostenible» capaz de integrar la
eficacia económica con el medio ambiente, asegurando la calidad de los productos y de los procesos de
producción, el desarrollo del empleo y la calidad de vida de los habitantes del medio rural.
654
Uno de los ámbitos en los que la operatividad del principio de cautela se pone constantemente
a prueba es, precisamente, el de los OMGs: la capacidad de adoptar acciones anticipadas frente a la
ausencia de una base científica sólida se enfrenta a las reglas del libre mercado. Vid. Sadeleer, N. de
«Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución», Revista de Derecho Ambiental
núm. 25, 2003, pp. 9-38; del mismo autor Environmental Law Principles and : From Political Slogans
To Legal Rules. Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 93. Una visión de conjunto en Esteve Par-
do, J. El desconcierto de Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2009, pp. 56 y ss.
282
comercialización de transgénicos y medio ambiente
La tensión entre la libertad de circulación, uso y cultivo de material transgé-

nico, y la protección ambiental, sobre cuya caracterización jurídica actual trata-
remos en este estudio, ha sido una constante en la evolución del Derecho de la
UE sobre biotecnología agroalimentaria655, que ha ido transitando hacia una
armonización prácticamente total de la materia. La evolución normativa produ-
cida trasluce una constante búsqueda de equilibrio entre, de un lado, la apertura
al mercado de productos seguros y el fomento de la biotecnología, y, de otro, la
protección ambiental, de la salud y la seguridad humana susceptibles de verse
afectadas por la libre comercialización y liberación intencional al medio am-
biente de productos y semillas transgénicas656. El actual marco normativo es el
resultado de una evolución dinámica y contingente, marcada tanto por la adap-
tación a la ciencia como a las demandas sociales de la sociedad europea, muy
concienciada ante crisis alimentarias de magnitud, que demanda protección,
seguridad y trasparencia en esta materia.
La Unión Europea ha adoptado un marco jurídico global para la autoriza-
ción de productos consistentes en organismos modificados genéticamente o
derivados de ellos. El procedimiento de autorización comprende el uso de
OMG y sus productos derivados en los alimentos y los piensos, la transforma-
ción industrial y el cultivo. El marco normativo europeo, sobre el que nos ocu-
paremos seguidamente, ha avanzado hacia una mayor integración en materia de
libre circulación de los productos transgénicos, centralizando los procedimien-
tos decisorios e integrando la evaluación de los riesgos ambientales dentro de
estos. La cuestión que se plantea actualmente es que el ritmo en la integración
del marco normativo europeo no parece acomodarse a la realidad social en la
que ha de ser aplicado, ni existe consenso político entre los gobiernos de los
Estados miembros sobre ciertas aplicaciones comerciales con transgénicos.
Pese a que la UE cuente con un marco armonizado sobre el que se sustenta
la libre circulación de transgénicos en el territorio de la Unión, siete Estados
miembros han prohibido o restringido el cultivo de OMG autorizados indivi-
dualmente657 o de forma genérica658. La falta de consenso político interguber-
655
Vid. Mellado Ruiz, L., Bioseguridad y Derecho. La Administración ante los riesgos de la
tecnología de la vida. Comares, Granada, 2004, p. 12 donde destaca la constante búsqueda de equili-
brio entre los diferentes intereses implicados en la regulación sobre OMG.
656
Una interesante reflexión sobre la penetración de la normativa ambiental europea en todas las
escalas administrativas de los Estados miembros en Sadeleer, N. de, «Environmental Governance and
the Legal Bases Conundrum», Yearbook of European Law, Vol 31, Issue 1, 2012, pp. 373-401.
657
El maíz MON 810 ha sido prohibido por Luxemburgo, Hungría y Austria, sobre la base del
artículo 23 de la Directiva 2001/18/CE, por Grecia, sobre la base del artículo 23 de la Directiva
2001/18/CE y del artículo 18 de la Directiva 2002/53/CE, y por Alemania y Francia, sobre la base del
artículo 23 de la Directiva 2001/18/CE y del artículo 34 del Reglamento (CE) núm. 1829/2003. El maíz
T 25 ha sido prohibido por Austria, sobre la base del artículo 23 de la Directiva 2001/18/CE. La patata
Amflora ha sido prohibida por Luxemburgo, Hungría y Austria, sobre la base del artículo 23 de la Di-
rectiva 2001/18/CE.
658
Polonia prohibió introducir en el catálogo común de semillas aquellas derivadas de OMG. El
16 de julio de 2009 el Tribunal de Justicia de la UE emitió una sentencia, a la que luego nos referire-
283
namental dificulta la toma de decisiones en comitología659 y por mayoría cua-

lificada sobre nuevas autorizaciones de OMG. Esta situación de bloqueo
persistente da lugar a que la Comisión actúe unilateralmente660. A esta situa-
ción de desencuentro político se ha de añadir que multitud de entes regionales
y locales europeos se han declarado «libres de cultivos transgénicos» como
medio de protección de su medio ambiente, sus hábitats, su patrimonio agra-
rio, y su desarrollo social sostenible661.
El debate que actualmente se produce en el plano político en Europa no solo
repercute en el ámbito jurídico, planteándose como una cuestión de legitimidad
del marco normativo europeo sobre biotecnología. En síntesis, la cuestión que
se plantea en la actualidad es si el margen de actuación con el que cuentan los
Estados miembros es suficiente para decidir sobre el cultivo de productos trans-
génicos sobre la base de argumentos ambientales y socioeconómicos, limitando
el principio de libre circulación. Centraremos nuestro análisis en esa cuestión.
II. EL MARCO JURÍDICO: AUTORIZACIONES DE COMERCIALIZACIÓN

DE TRANSGÉNICOS
1. Fundamento jurídico de la intervención de la UE
La base legal de la intervención de la UE sobre biotecnología agroalimenta-

ria se encuentra en el artículo 114 del TFUE (antiguo art. 95 TCE), que todas
las normas de la materia citan como fundamento, y que faculta la adopción de
medidas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros con objeto de establecer el funciona-
miento del mercado interior (de productos transgénicos en este caso)662. Las
actividades con OMG tienen una dimensión supranacional evidente. La libera-
mos, que declara esa legislación contraria al Derecho de la UE y condena a Polonia por incumplimien-
to de sus obligaciones (asunto C-165/08).
659
En el caso de OMG destinados a alimentos o piensos se trata del Comité permanente de la ca-
dena alimentaria y de sanidad animal.
660
De conformidad con el artículo 5 de la Decisión 1999/468/CE del Consejo, las propuestas de
autorización de nuevos OMG que la Comisión dirige al Consejo en la mayoría de los casos, no son
adoptadas debido a que tampoco en este órgano se alcanza la mayoría necesaria para adoptar tal deci-
sión, quedando la decisión final en manos de la Comisión.
661
Al respecto puede consultarse la página web de la Red de Regiones libres de cultivos transgé-
nicos: http://www.gmo-free-regions.org/ (consultada por última vez enero 2013).
662
A partir de mediados de los años 80, y a través de diversos documentos, la Comisión Europea
comenzó a manifestar su voluntad de crear un «marco normativo europeo» de carácter general en
materia de actividades de utilización confinada y liberación voluntaria de OMG. Apremiada por el
espectacular avance de la biotecnología y la industria asociada a ella que en aquella época se producía
en Norteamérica, los documentos de la Comisión refieren la necesaria adaptación de la industria comu-
nitaria a tales avances y la necesidad de impulsar su competitividad en este campo (Vid. Comunicado
de la Comisión al Consejo, «Un marco comunitario para la regulación de la biotecnología», COM (86)
573 final).
284
ción al medio ambiente de organismos genéticamente modificados con fines

experimentales o como productos comerciales, puede atravesar fronteras afec-
tando a los Estados miembros vecinos (piénsese en el polen de plantas transgé-
nicas) y producir efectos que pueden resultar irreversibles. Este es uno de los
fundamentos de la progresiva supranacionalización e internacionalización del
enfoque jurídico sobre cuestiones con incidencia ambiental663. Se trata, por tan-
to, de una base jurídica directamente relacionada con la integración del merca-
do interior. No obstante, tal y como establece el párrafo 3 del mismo artículo
114 TFUE, cuando el proceso de aproximación de las legislaciones afecte a las
materias de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de
los consumidores, el enfoque normativo ha de basarse en «un nivel de protec-
ción elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en
hechos científicos»664.
La perspectiva ambiental aparece, de forma primaria, como parámetro en la
configuración del mercado interior de productos transgénicos, si bien ha de
considerarse, asimismo, como fundamento de la intervención en este ámbito665.
La protección de la salud humana y del medio ambiente exigen que se preste la
atención debida al control de los riesgos derivados de la liberación intencional
en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente666. El artículo
191.2 del Tratado de Funcionamiento de la UE (antiguo 174.2 TCE)667 estable-
ce el objetivo de la política de la Unión de «alcanzar un nivel de protección
elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distin-
tas regiones de la Comunidad». La política ambiental ha de basarse en los prin-
cipios de cautela y de acción preventiva y ello, como el artículo expresa, con
663
Un claro ejemplo lo encontramos en el Protocolo de Cartagena sobre seguridad en la biotecno-
logía (primer Protocolo Adicional al Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 5 de
junio de 1992. Para profundizar vid. Barahona Nieto, E., «El protocolo de Cartagena sobre Biosegu-
ridad», Iáñez Pareja, E. (coor), Plantas transgénicas: de la ciencia al derecho. Comares, Granada,
2002, pp. 55-99; Almodóvar Iñesta, M., Régimen jurídico de la biotecnología agroalimentaria. Co-
mares, Granada, 2002, pp. 85 y ss. Mellado Ruiz, L., Derecho de la biotecnología vegetal. La regu-
lación de las plantas transgénicas. MMA / INAP, Madrid, 2002, pp. 80 y ss.
664
Artículo 114.3 del TFUE.
665
Sobre la inestabilidad de la base jurídica para regular la biotecnología vid. Roldán Barbero,
J., «El dictamen 2/00 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de diciembre de
2001», Revista Española de Derecho Europeo núm. 5, 2003, pp. 161 y ss.
666
Como antecedente de la normativa de la UE en materia de OMG se ha de citar la Resolución
del Consejo de 19 de octubre de 1987, relativa al cuarto programa de las Comunidades Europeas en
materia de medio ambiente (DO C 328 de 7.12.1987, p. 1) que declaró que «las medidas relativas a la
evaluación y a la mejor utilización de la biotecnología con respecto al medio ambiente son un ámbito
prioritario en el que debe concentrarse la acción de la Comunidad». La intervención normativa de la
Comunidad en materia de biotecnología adoptó de inicio un enfoque precautorio en el que la protec-
ción de la salud y del medio ambiente comenzaron a configurarse como ejes fundamentales de la
misma. El Tribunal de Justicia CE en su Dictamen relativo a la ratificación por parte de la Comunidad
Europea del Protocolo de Cartagena afirmó que «el artículo 175 CE, apartado 1, es la base jurídica
adecuada para la conclusión del Protocolo en nombre de la Comunidad» y que «la Comunidad y sus
Estados miembros tienen competencia compartida para concluirlo». Dictamen TJCE, 6 de diciembre
de 2001, Protocolo de Cartagena, apartados 44 y 47.
667
Vid. asimismo art. 114.3 TFUE.
285
objeto de proteger y mejorar la calidad del medio ambiente y la salud de las

personas. En definitiva, el principio de cautela está llamado a presidir el enfo-
que normativo de la Unión en materia de biotecnología y también la aplicación
e interpretación de la misma668.
La legislación de la UE ha de buscar un equilibrio entre la libre circulación
de productos OMG en el mercado y un alto nivel de protección del medio am-
biente y de la salud humana
2. El marco jurídico
El marco jurídico básico de la UE sobre autorización de productos transgé-

nicos se contiene esencialmente en dos actos legislativos: la Directiva 2001/18/
CE, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modi-
ficados genéticamente669, y el Reglamento (CE) núm. 1829/2003, sobre alimen-
tos y piensos modificados genéticamente670. Ambas normas regulan el procedi-
miento de autorización de productos transgénicos, aunque con diferente alcance,
respondiendo a su distinta naturaleza. La aplicación de una u otra norma depen-
derá del uso que quiera darse al OMG. De querer introducirlo en la cadena ali-
mentaria o en la alimentación animal, se aplicará la segunda norma (el Regla-
mento CE 1829/2003) y en los demás casos se someterá a la Directiva 2001/18/
CE y a la normativa interna de trasposición.
La Directiva 2001/18/CE es una norma de carácter horizontal671 que regula
los procedimientos para autorizar las liberaciones intencionales (experimenta-
les) y la comercialización de OMG, conteniendo específicamente las reglas por
las que se han de regir las evaluaciones de riesgo ambiental y sanitario en todo
procedimiento de autorización (independientemente de cuál sea la utilización
668
Vid. fundamento 8 de la Directiva 2001/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
marzo de 2001, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados gené-
ticamente y por la que se deroga la Directiva 90/220/CEE del Consejo.
669
DO L 106 de 17.4.2001, p. 1. Modificada por el Reglamento núm. 1829/2003 y el Reglamento
(CE) núm. 1830/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 (DO L 268,
p. 24). En adelante, Directiva 2001/18/CE.
670
DO L 268 de 18.10.2003, p. 1. En adelante, Reglamento (CE) 1829/2003.
671
La normativa horizontal es aquella que regula con carácter general los diferentes tipos de activi-
dades que cabe realizar con los OMG, y que incluye: los procesos de creación de los OMG o de microor-
ganismos modificados genéticamente MMG (en laboratorios, invernaderos con las debidas condiciones
de seguridad, otros recintos cerrados...) llamadas actividades de utilización confinada, las actividades de
liberación voluntaria al medio ambiente de los OMG, la comercialización de los OGM (incluyendo el
etiquetaje y la trazabilidad), el transporte (extracomunitario e intracomunitario) de los OGM y los pro-
ductos que los contienen y el régimen de protección de los trabajadores. La Directiva 2001/18/CE úni-
camente se refiere a las liberaciones voluntarias y a la comercialización. El régimen de autorización de
las actividades de utilización confinada se contiene actualmente en la Directiva 2009/41/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo de 6 de mayo de 2009 relativa a la utilización confinada de microorganis-
mos modificados genéticamente (DO L 125 de 21.5.2009, pp. 0075-0097). Esta última norma refunde
la anterior normativa que data de 1990, modificada sustancialmente en 1997.
286
comercial del producto transgénico). La Directiva 2001/18/CE se dictó con la

intención de mejorar la eficacia y la transparencia del procedimiento de autori-
zación de las liberaciones intencionales y la comercialización de OGM (que
son los aspectos que más recelos y preocupación social han planteado en la
opinión pública europea)672. La Directiva se caracteriza por establecer un méto-
do común y armonizado de evaluación de los riesgos relacionados con la libe-
ración de OGM aplicable en todos los Estados miembros (anexo II). El método
común de evaluación se basa en informaciones muy detalladas dirigidas a ana-
lizar, caso por caso, los eventuales efectos de la pretendida liberación del OGM
sobre un medio ambiente determinado (anexo III).
Esta norma ha sido objeto de adaptación a nuestro ordenamiento mediante
la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la
utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos
modificados genéticamente (en adelante LOMG), desarrollada, a su vez, por el
Real Decreto 178/2004, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
general para el desarrollo y ejecución de la Ley 9/2003 (en adelante ROMG).
Seguidamente trataremos de los procedimientos para la autorización de produc-
tos transgénicos.
A. Autorización de liberación voluntaria de OMG
De acuerdo con el reparto competencial interno entre el Estado y las Comu-

nidades Autónomas, las autorizaciones para realizar liberaciones voluntarias
(de carácter experimental, no incluidas en actos de comercialización) corres-
ponden, por regla general, a las Comunidades Autónomas673, que han regulado
672
La Directiva 2001/18/CE se dictó durante la llamada «moratoria de facto» de comercialización
de transgénicos en Europa. La moratoria se inició en 1999 como consecuencia de la posición común
mantenida por cinco Estados miembros (Dinamarca, Grecia, Francia, Italia y Luxemburgo) en el Con-
sejo de Ministros de Medio Ambiente de suspender el otorgamiento de nuevas autorizaciones de co-
mercialización en tanto la Comisión no presentara un proyecto de reglamentación con normas más
específicas en materia de etiquetado y seguimiento de OMG y de sus productos derivados. La morato-
ria se articuló impidiendo que las nuevas solicitudes de comercialización de transgénicos fueran apro-
badas por mayoría cualificada en el Consejo. Esa posición política no se basaba tanto en el argumento
de la peligrosidad de los transgénicos ni en sus riesgos potenciales, sino en la falta de normas más
precisas en materia de etiquetado y trazabilidad que permitieran a los consumidores una elección cons-
ciente. Como se sabe, la Directiva 2001/18/CE no fue considerada suficiente para levantar la moratoria
ni, por tanto, para impedir la presentación de varias reclamaciones contra la UE ante la Organización
Mundial del Comercio por parte de EE.UU., Canadá y Argentina, finalmente resueltas en febrero de
2006 (Diferencia WT/DS291, «Comunidades Europeas: medidas que afectan a la aprobación y comer-
cialización de productos biotecnológicos»). La moratoria finalizó en 2004 con la aprobación de la re-
gulación sobre etiquetaje y trazabilidad a que luego nos referiremos.
673
Vid. artículo 4 de la LOMG (asimismo corresponde a las Comunidades Autónomas funciones
de vigilancia, el control y la imposición de las sanciones por las infracciones cometidas en la realiza-
ción de las actividades a que se refiere la norma). No obstante, el Estado se ha reservado competencias
ejecutivas sobre autorizaciones de utilizaciones confinadas y liberaciones voluntarias en cuatro casos:
(1) ensayos de liberaciones voluntarias complementarios dentro del procedimiento de autorización
287
los procedimientos de su competencia mediante normas autonómicas674. El pro-

cedimiento es, en esencia, como sigue: el solicitante debe remitir a la autoridad
competente (generalmente la Administración autonómica) su solicitud junto
con un estudio técnico y el informe de Evaluación del Riesgo para la Salud
Humana y el Medio Ambiente a que nos referiremos en el siguiente epígrafe675.
El órgano competente, una vez realizadas las actuaciones de comprobación do-
cumental oportunas, remitirá una copia de la solicitud de autorización a la Di-
rección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio
Ambiente para el cumplimiento por parte de esta de las obligaciones de infor-
mación con la Comisión Europea y con los demás Estados miembros676. Asi-
mismo, pondrá en conocimiento de la Comisión Nacional de Bioseguridad una
copia de dicha solicitud para que esta evacue informe. Se trata de un informe
preceptivo, cuya necesidad puede resultar jurídicamente discutible en los casos
para la comercialización (artículo 3.1.b LOMG); (2) cuando su objeto sea la posible incorporación a
medicamentos de uso humano y veterinario; (3) en los supuestos vinculados a la Ley 13/1986, de 14
de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica; y (4) en los
supuestos relacionados con el examen técnico para la inscripción de variedades vegetales comerciales
(artículos 3.2.a), b) y c) LOMG).
674
Vid. para Andalucía: Decreto 178/1999, de 7 septiembre, por el que se regula los órganos com-
petentes en materia de utilización confinada y liberación voluntaria de organismos modificados genéti-
camente (modificado por Decreto 375/2000, de 28 julio) y Decreto 183/1990, de 5 junio, por el que se
crea el Instituto andaluz de Biotecnología. Aragón: Decreto 65/2006, de 7 marzo, por el que se determi-
nan los órganos competentes de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y se estable-
cen reglas de procedimiento, en materia de actividades de utilización confinada, liberación voluntaria y
comercialización de los organismos modificados genéticamente (también Decreto 142/1998, de 7 julio,
por la que se establece el régimen jurídico en materia de actividades de utilización confinada, liberación
de organismos modificados genéticamente o de productos que los contengan y Orden de 1 de junio de
2004, por el que se crea y regula provisionalmente el Registro de OMG). Asturias: Decreto 55/2004, de
18 de junio, por el que se establece la organización y se atribuyen competencias para el ejercicio de las
funciones relacionadas con las actuaciones de utilización confinada y de liberación voluntaria de orga-
nismos modificados genéticamente. Castilla-La Mancha: Decreto 1/2000, de 11 de enero de 2000, por
el que se atribuyen competencias en materia de organismos modificados genéticamente o de productos
que los contengan. Castilla y León: Decreto 42/1999, de 8 de marzo, por el que se aprueba el Reglamen-
to del procedimiento y la potestad sancionadora en materia de la utilización confinada, liberación volun-
taria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir los riesgos para la
salud humana y para el medio ambiente. Cataluña: Decreto 152/2003, de 23 de junio, por el que se es-
tablece el régimen jurídico para las actuaciones de utilización confinada, y de liberación voluntaria de
organismos vegetales genéticamente modificados en Cataluña y Decreto 140/1986, de 10 de mayo, por
el que se crea la Agencia de Biotecnología de Cataluña. Extremadura: Ley 8/1998, de 26 de junio,
Conservación de la naturaleza y de espacios naturales (modificada por Ley 9/2006, de 23 de diciembre).
Madrid: Decreto 109/2000, de 1 de junio, por el que se crea la Oficina Regional de Control de OMG y
la Comisión Regional de Bioseguridad. Navarra: Decreto Foral 204/1998, de 22 de junio, por el que se
asignan al Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda las funciones rela-
cionadas con la utilización confinada y liberación voluntaria de organismos modificados genéticamente
y Orden Foral 6/2000, de 12 de enero, por la que se establecen normas de organización y funcionamien-
to de la Comisión Foral de Bioseguridad. Valencia: Decreto 69/2006, de 19 de mayo, del Consell, por
el que se crea el Comité Valenciano de Control de OMG. Baleares: Decreto 66/2007, de 25 de mayo,
por el que se establece la organización y competencias en materia de utilización confinada y de libera-
ción voluntaria de OMG y se crea y regula el Registro de OMG de las Islas Baleares.
675
Artículo 6.2 Directiva 2001/18/CE y 23.2 ROMG.
676
Artículo 24.3 ROMG.
288
en que las CC.AA. cuenten con sus correspondientes órganos técnicos especia-
lizados. En todo caso, una vez recibidas las observaciones de la Comisión Eu-
ropea y de los Estados miembros, la Dirección General de Calidad y Evalua-
ción Ambiental remitirá estas a los órganos competentes de las Comunidades
Autónomas y a la Comisión Nacional de Bioseguridad. La normativa prevé,
asimismo, un periodo de información pública de 30 días677. La resolución que
autorice la liberación voluntaria debe ser expresa y notificarse por escrito, y
establecerá las condiciones de cada liberación.
Autorización de comercialización de productos que consistan

B.
o que contengan OMG
El procedimiento general de autorización de OMG se aplica en aquellos

casos en los que los transgénicos no se destinan al consumo humano o ani-
mal678. Se trata de un procedimiento europeo descentralizado, en el que las au-
torizaciones son formalmente concedidas por los Estados miembros tras un
procedimiento bifásico. La primera parte del procedimiento la tramita el Estado
miembro que recibe la solicitud, analizándola y comprobando la documenta-
ción que ha de acompañarla679, recaban los informes preceptivos, lo notifican a
la Comisión a efectos de recibir observaciones de los demás Estados miembros
y lo han de poner a disposición del público680, culminando con un informe de
evaluación en el que se propondrá si el OMG debe comercializarse y bajo qué
condiciones. Si el informe interno de evaluación es negativo, la solicitud podrá
ser rechazada tras su traslado a la Comisión; de resultar positivo se desarrollará
la fase comunitaria, que comienza con la remisión del informe de evaluación y
del resto de la documentación a la Comisión Europea que, a su vez, la remitirá
a los Estados miembros681. Los Estados miembros han de remitir sus observa-
ciones y las objeciones motivadas a la Comisión. Caso de plantearse objeciones
motivadas la Comisión tratará de llegar a un acuerdo para resolverlas682. Resul-
ta paradójico que la norma recurra a un procedimiento de mediación cuando la
oposición de los Estados miembros se basará, con toda probabilidad, en el prin-
cipio de precaución, y en la información de que dispongan sobre eventuales
efectos negativos de la actividad de comercialización proyectada, o en la falta
677
Artículo 9 Directiva 2001/18/CE y artículo 25.4 ROMG. La información pública deberá incluir
el resumen del expediente, la descripción general del organismo modificado genéticamente que va a
ser liberado, el lugar y el propósito de la liberación, así como el período previsto de liberación.
678
Artículos 13 a 15 de la Directiva 2001/18/CE y artículos 32 a 37 del ROMG.
679
En nuestro caso, el órgano competente es el Consejo Interministerial de organismos modifica-
dos genéticamente. Su composición y funciones se regulan en los artículos 6 y 7 del ROMG.
680
Se exige, asimismo, informe preceptivo de la Comisión Nacional de Bioseguridad (cuya com-
posición se establece en el art. 8 ROMG) y se ha de recabar, asimismo, informe de las Comunidades
Autónomas, que, en un plazo de 10 días, han de remitir sus observaciones (artículo 33 ROMG).
681
Artículo 14.2 Directiva 2001/18/CE
682
Artículo 15.1.3 Directiva 2001/18/CE.
289
de prueba de la inocuidad del producto. Incluso desde una perspectiva más ge-
neral podríamos preguntarnos sobre la legitimidad de un eventual «acuerdo
político» intergubernamental relativo a la comercialización de un producto que
a juicio de alguna autoridad estatal presenta riesgos.
En el caso de que algún Estado miembro mantenga su objeción, que es lo
que ocurre habitualmente, la Comisión habrá de consultar al Comité científico
competente sobre la misma683; se trata de la Autoridad Europea para la Seguri-
dad Alimentaria (AESA-EFSA)684, que habrá de elaborar un informe científi-
co. En tal caso, el trámite continúa mediante el procedimiento comunitario de
reglamentación regulado en los artículos 18 y 30.2 de la Directiva 2001/18/
CE685, en el que la Comisión actúa asistida por un Comité compuesto por los
representantes de los Estados miembros. La Comisión elaborará la propuesta
sometiéndola a dictamen del Comité, que debe pronunciarse sobre la base de
las mayorías cualificadas del artículo 205.2 del TFUE. De no lograrse la ma-
yoría necesaria para adoptar el dictamen, que es lo habitual, ni la necesaria
para rechazar la propuesta, la Comisión adoptará la decisión presentándola al
Consejo e informando al Parlamento. Finalmente, la autoridad del Estado
miembro habrá de implementar la decisión que, siendo favorable, supondrá la
autorización y de ser desfavorable, desestimarla. Se trata de una decisión re-
glada686 y obligatoriamente expresa. La autorización tiene efectos trasnaciona-
les facultando la introducción del OMG autorizado en el medio ambiente de
los Estados miembros.
Autorización de comercialización de OMG cuyo destino es el alimento

C.
humano o los piensos animales
El procedimiento, en este caso, se regula en la segunda de las normas básicas a

que nos referíamos: el Reglamento (CE) 1829/2003. Se trata de una norma de ca-
rácter vertical o sectorial, específicamente dirigida a regular la autorización de
OMG en alimentos y piensos así como su etiquetado. Esta norma no regula espe-
cíficamente la evaluación de riesgos para el medio ambiente, remitiéndose a lo que
683
Artículo 28 Directiva 2001/18/CE.
684
Vid. Reglamento (CE) 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de
2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se
crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad
alimentaria. De acuerdo con el artículo 22.5.c) de esta norma, también es competencia de la Autoridad
«emitir dictámenes científicos sobre productos distintos de los alimentos y los piensos que guarden
relación con los organismos modificados genéticamente según se definen en la Directiva 2001/18/CE
y sin perjuicio de los procedimientos que en la misma se establecen.»
685
Que a su vez remiten al procedimiento regulado en la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de
28 de junio, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecu-
ción atribuidas a la Comisión.
686
STJCE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99 Association Greenpeace France y otros / Mi-
nistère de l’Agriculture et de la Pêche y otros, apartados 28, 39 y 47.
290
a estos efectos prevé la Directiva 2001/18/CE687. El procedimiento, en este caso, se

encuentra totalmente centralizado y la autorización es concedida por la Unión
Europea. La norma establece la regla general de que no se comercializará un OMG
destinado a la alimentación humana o un alimento (que contenga o esté compues-
to por OMG, ni que se haya producido a partir de un OMG o contenga ingredientes
producidos a partir de estos organismos) a menos que estén cubiertos por una au-
torización y cumpla las condiciones establecidas en la autorización688.
El procedimiento se inicia mediante solicitud, que ha de ser enviada a la
autoridad nacional competente. En nuestro caso, sería la Agencia Española de
Seguridad Alimentaria, que deberá remitir el expediente a la Autoridad Euro-
pea de Seguridad Alimentaria (AESA)689. La Autoridad Europea informará a
los Estados miembros sobre la solicitud; asimismo, deberá publicar el resumen
del expediente en el sitio web de la Comisión690. A la vista del expediente, la
Autoridad Europea debe emitir su dictamen con el apoyo del Comité perma-
nente de la cadena alimentaria y de sanidad animal. Para ello, con carácter fa-
cultativo, podrá pedir a las autoridades estatales que elaboren una Evaluación
del Riesgo para el Medio Ambiente691; por el contrario, si la solicitud se refiere
a OMG que deban utilizarse como semillas u otras plántulas y material de mul-
tiplicación, la Autoridad Europea deberá solicitar preceptivamente la elabora-
ción del informe de Evaluación del Riesgo al Estado receptor. Asimismo, se ha
de invitar a todos los Estados miembros a que remitan sus dictámenes y se
abrirá un período de información pública por 30 días692. El dictamen se remitirá,
finalmente, a la Comisión y a los Estados miembros, siendo publicado. La de-
cisión final corresponde a la Comisión Europea que autorizará o denegará la
autorización sirviéndose del procedimiento de reglamentación antes referido693.
Una vez que la decisión se ha adoptado, se notifica al solicitante y se publi-
ca una información sobre la misma en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Además, el alimento autorizado habrá de ser inscrito en el registro comunitario
de alimentos y piensos modificados genéticamente694. Para su comercializa-
ción, finalmente, se exigirá el cumplimiento de las obligaciones de etiquetado
y trazabilidad. La autorización de comercialización de alimentos que contengan
o se compongan de OMG tiene carácter temporal, siendo válida por un período
de 10 años (renovables).
687
Para alimentos vid. artículos 5.5.a) y 6.3.c); para piensos vid. artículos 17.5.a) y 18 del Regla-
mento (CE) 1829/2003.
688
Artículo 4.3 Reglamento (CE) 1829/2003.
689
La evaluación científica es responsabilidad de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria
(AESA-EFSA), pero también de las autoridades científicas de los Estados miembros. Estos últimos
desempeñan un papel especialmente importante en la autorización de OMG para cultivo, puesto que
realizan la evaluación del riesgo inicial en relación con los aspectos medioambientales.
690
Artículo 2.2.b) Reglamento (CE) 1829/2003.
691
Artículo 6.3.c) Reglamento (CE) 1829/2003.
692
Artículo 6.7 y art. 18 Reglamento (CE) 1829/2003.
693
Artículos 7.1 y 35.2 Reglamento (CE) 1829/2003.
694
Artículo 28 del Reglamento (CE) 1829/2003.
291
En definitiva, existen dos procedimientos diferentes relativos a la comercia-

lización de productos transgénicos: uno fuertemente europeizado, el relativo a
alimentos y piensos, con participación de la AESA a los efectos de evaluar los
riesgos, y el otro algo menos europeizado, con participación de las autoridades
estatales, para el resto de los OMG.
III. EL CONTROL AMBIENTAL
1. Controles ex ante
El estándar de protección se establece en el artículo 4.1 de la Directiva

2001/18/CE, según el cual «los Estados miembros garantizarán, de conformi-
dad con el principio de cautela, la adopción de todas las medidas adecuadas
para evitar los efectos negativos en la salud humana y en el medio ambiente que
pudieren resultar de la liberación intencional o de la comercialización de
OMG»695. El objetivo que expresa la norma es evitar los efectos negativos so-
bre la salud y el medio ambiente, y el fundamento se encuentra en el principio
de cautela. Se ha de tener en cuenta que los OMG son organismos vivos capa-
ces de reproducirse, lo que exige un estricto análisis de su repercusión ambien-
tal como condición previa a su introducción en el medio ambiente con fines
experimentales o como productos comerciales. Ese mismo estándar de protec-
ción se contiene en el Reglamento (CE) 1829/2003, cuyo artículo 4.1 establece
que los alimentos y los piensos OMG no deberán «tener efectos negativos sobre
la salud humana, la sanidad animal o el medio ambiente».
La jurisprudencia del TJCE se ha mostrado estricta a la hora de valorar ese
estándar de protección. En el asunto Bablok y otros/Freistaat Bayern696 se dis-
cutía un caso de contaminación de miel con polen transgénico, planteándose si
la incorporación del polen transgénico de forma fortuita daba lugar o no a que
la miel y los complementos alimenticios elaborados con ella se sometieran a
evaluación de riesgo y, en su caso, a autorización como alimentos OMG. El
Tribunal consideró que el polen del maíz modificado genéticamente no podía
encuadrarse dentro del concepto de OMG, en la medida que había perdido ca-
pacidad de reproducción y transferencia de material genético. No obstante, el
Tribunal entendió que pese a que el polen fuera incapaz de transferir dicho
material, la miel que contiene dicho polen ha de ser considerada un alimento
que contiene ingredientes producidos a partir de OMG, en el sentido del artícu-
lo 2, número 10, del Reglamento (CE) 1829/2003, por tanto, sujeto a las normas
sobre evaluación de riesgos y autorización previstas en dicho Reglamento697. El
Tribunal desecha la idea de que solo cuando el aporte de OMG sea voluntario
695
Artículo 4.1 Directiva 2001/18/CE. Véase también el fundamento 5 de la misma Directiva.
696
STJCE de 6 de septiembre de 2011, asunto C-442/09 Bablok y otros/Freistaat Bayern.
697
C-442/09 Bablok y otros/Freistaat Bayern, op. cit. nota anterior, apartado 71.
292
se ha de cumplir con la normativa OMG, y entiende que, teniendo en cuenta

que la finalidad de la normativa sobre autorización de OMG es evitar los ries-
gos para la salud y el medio ambiente, ello debe aplicarse independientemente
de la voluntariedad o involuntariedad de la introducción del OMG en el alimen-
to698. De acuerdo con el Tribunal, interpretar que solo los aportes voluntarios de
OMG a los alimentos pudieran dar lugar a la aplicación del régimen de análisis
de riesgos previsto en la normativa OMG comprometería el objetivo de protec-
ción de la salud humana y el medio ambiente, que es el objetivo de la norma.
Esta visión estricta del objetivo de protección resulta, no obstante, flexibi-
lizada por varios factores. Como decíamos, el estándar de «evitar los riesgos»
se fundamenta en el principio de precaución699. Tal como han declarado el
Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia, cuando subsisten du-
das científicas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su
alcance, las instituciones comunitarias pueden adoptar medidas de protección
en virtud del principio de cautela, sin tener que esperar a que se demuestren
plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos700. No obstante, de acuer-
do con la jurisprudencia «no puede constituir una motivación válida para una
medida preventiva una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en
meras suposiciones aún no verificadas científicamente»701. De la interpreta-
ción del principio de cautela efectuada por el órgano jurisdiccional comunita-
rio se deduce que solo puede adoptarse una medida preventiva cuando el ries-
go, cuya existencia y alcance no han sido plenamente demostrados mediante
datos científicos concluyentes, resulta sin embargo suficientemente documen-
tado, a la vista de los datos científicos disponibles en el momento en que se
adopte la medida. La cuestión es que, tratándose de biotecnología moderna, la
caracterización del riesgo con el nivel de objetivación que exige la jurispru-
dencia puede resultar dificultosa.
Otro factor que flexibiliza en la práctica el rigor del estándar de protección
es el principio «paso a paso», referido por la normativa, que supone que la re-
ducción del confinamiento de los OMG y que su liberación se aumente de for-
ma gradual, paso a paso. El tránsito de una etapa a la otra (liberación experi-
mental o comercialización) solo podrá producirse en caso de que la evaluación
de la etapa anterior resulte positiva en términos de protección de la salud huma-
na y del medio ambiente702.
698
C-442/09, Bablok y otros/Freistaat Bayern, op. cit. apartado 89.
699
Vid. Freestone, D. y Hey, E., The Precautionary principle and International Law: The Cha-
llenge of Implementation, Kluwer Law International, The Hague, 1996, p. 3.; Fullem, G.D. «The
Precautionary Principle: Environmental Protection in the Face of Scientific Uncertanty», Willamette
Law Review núm. 31, 1995, p. 947.
700
Vid. por todas STPI de 11 de septiembre de 2002, asunto T-13/1999, Pfizer Animal Health SA
/ Consejo, apartado 139; STJCE de 5 de mayo de 1998, asunto C-180/96, Reino Unido / Comisión,
apartado 99.
701
T-13/1999, Pfizer Animal Health op. cit. supra nota anterior, apartado 143.
702
Fundamento 24 de la Directiva 2001/18/CE.
293
El estándar de protección, que la norma identifica con «evitar los riesgos»,

se articula mediante «procedimientos y criterios armonizados para la evalua-
ción caso por caso de los riesgos potenciales derivados de la liberación inten-
cional del OMG al medio ambiente»703. La evaluación del riesgo supone un
requisito previo a la autorización y constituye la clave de bóveda de la regula-
ción en esta materia, ya que de ella depende que el riesgo existente sea calibra-
do de forma correcta y controlado adecuadamente704. El sistema de evaluación
de riesgos se regula en la Directiva 2001/18/CE, resultando aplicable tanto para
los alimentos y piensos OMG705 como para el resto de OMG.
El método común europeo de evaluación del riesgo para el medio ambien-
te, conocido por sus siglas ERMA, tiene por objeto identificar y evaluar, caso
por caso, los efectos potencialmente adversos, «ya sean directos o indirectos,
inmediatos o retardados, que puede entrañar la liberación intencional de un
OGM»706. Este método se desarrolla en el Anexo II de la Directiva que contie-
ne el procedimiento a seguir. Se entienden por efectos indirectos «los efectos
en la salud humana o el medio ambiente que son consecuencia de una cadena
de acontecimientos causal, a través de mecanismos tales como interacciones
con otros organismos, transferencia del material genético, o cambios en el uso
o la gestión»707. Ello supone que se han de evitar no solo los efectos adversos
derivados del contacto directo con los OMG o del consumo de OMG por parte
de seres que integran la cadena alimenticia, sino también que se ha de analizar
la introducción de los OMG en la naturaleza y sus eventuales repercusiones
sobre las formas de gestión agraria y las consecuencias socioeconómicas par-
ticulares. Es decir, se habrán de considerar igualmente las repercusiones natu-
rales y las repercusiones sociales.
Se establece asimismo que «un principio general para la evaluación del ries-
go para el medio ambiente deberá consistir también en la necesidad de realizar
un análisis de los efectos acumulados a largo plazo» relativos a la liberación y
a la comercialización, que deberán integrarse en el plan de seguimiento708. Por
«efectos acumulados a largo plazo» se entienden los efectos acumulados que
las autorizaciones puedan tener en la salud humana y el medio ambiente, inclui-
dos, entre otros elementos, la flora y la fauna, la fertilidad del suelo, la capaci-
dad del suelo para degradar materias orgánicas, la cadena alimentaria tanto para
los animales como para el ser humano, la diversidad biológica, la salud animal
y los problemas de resistencia a los antibióticos». La ERMA debe llevarse a
cabo con objeto de identificar si hay necesidad de gestión del riesgo y, en caso
afirmativo, debe aportar los métodos más apropiados para su gestión.
703
Fundamento 18 de la Directiva 2001/18/CE.
704
Mir Puigpelat, O., Transgénicos y derecho. La nueva regulación de los organismos modifica-
dos genéticamente. Thomson- Civitas, Madrid, 2004, p. 172.
705
Fundamento 9 y artículos 5.5, 6.3, 17.5 y 18.3 del Reglamento (CE) 1829/2003.
706
Artículo 2.8 Directiva 2001/18/CE.
707
Anexo II Directiva 2001/18/CE.
708
Fundamento 20 y Anexo II de la Directiva 2001/18/CE.
294
La ERMA debe ser elaborada teniendo en cuenta los principios generales

detallados en los citados anexos (y en las notas orientativas complementarias709)
y realizarse de acuerdo con la metodología allí indicada. Se establecen seis
elementos sobre los que debe pronunciarse. Entre ellos se encuentra la determi-
nación de las características del OMG que puedan causar efectos adversos
como enfermedades humanas, en animales o plantas, efectos sobre las especies
del entorno receptor, susceptibilidad respecto de patógenos y resistencia a anti-
bióticos, disminución de la eficacia de tratamientos médicos, o veterinarios,
transferencia de material genético, etc. A este respecto «la evaluación del ries-
go deberá tener en cuenta los potenciales efectos adversos que puedan tener…
las transferencias genéticas de organismos modificados genéticamente a otros
organismos»710. En segundo lugar, el ERMA ha de especificar la evaluación de
las consecuencias potenciales de cada efecto adverso, en caso de producirse. En
tercer lugar, la evaluación de la probabilidad de que ocurra cada efecto adverso.
En cuarto lugar, la estimación del riesgo planteado por cada característica iden-
tificada del OMG. En quinto lugar, la identificación de las estrategias de ges-
tión de riesgos de la liberación voluntaria. Y por último debe realizarse una
evaluación del riesgo global del OMG. Finalmente, se deben elaborar unas con-
clusiones del impacto potencial del OMG sobre la salud humana y el medio
ambiente incluyendo las medidas de gestión de los riesgos, orientadas a que
estos no se produzcan y si se produjeran a minimizar sus efectos. Sería el caso
de medidas de aislamiento para limitar la dispersión, distancias de aislamiento
respecto de otros cultivos no experimentales, metodología de destrucción de
frutos o granos, medidas de destrucción del ensayo en caso de emergencia me-
diante herbicidas, seguimiento de las plantas que pudieran aparecer posterior-
mente, etc.
Como valoración general puede decirse que la ERMA se basa en un método
determinista, que trata de identificar los efectos del OMG sobre el medio y de
evitar los efectos adversos711. La cuestión que surge es que el método determi-
nista, que resulta efectivo cuando se trata de sistemas técnicos y mecánicos,
puede no resultar así al aplicarlo a ecosistemas vivos. Los ecosistemas se basan
en complejas interrelaciones de tal forma que un efecto sobre uno de sus com-
ponentes puede repercutir sobre el equilibrio conjunto y la ciencia aún es limi-
tada para predecir los comportamientos futuros de los ecosistemas.
Otra cuestión sustancial es la relativa al elemento geográfico en las evalua-
ciones de riesgo ambiental. De acuerdo con el artículo 13.2.a de la Directiva
2001/18/CE, al realizar el ERMA se han de tomar en consideración la diversi-
dad de lugares de uso de los OMG. El factor geográfico y la diversidad de
ecosistemas resultan fundamentales, tal y como expresa la Directiva en diferen-
709
Anexo de la Decisión 2002/623/CE de la Comisión, de 24 de julio de 2002.
710
Artículo 23.2.b ROMG.
711
Vid. Winter, G. «Nature protection and the introduction of genetically modified organisms»,
Review of European Community & International Environmental Law, Vol. 17 issue 2, 2008, p. 211.
295
tes ocasiones712. En especial, a la hora de determinar la metodología de la

ERMA la norma advierte que «un factor importante para evaluar la presunción
o probabilidad de que se produzcan efectos nocivos lo constituyen las caracte-
rísticas del entorno en el que debe liberarse en principio el o los OMG, y la
manera en que se efectúe la liberación713.
La pregunta que cabe hacer es cómo se realiza esto en la práctica. En el caso
de las utilizaciones confinadas (actividades de creación o manipulación del
OMG en lugares cerrados con medidas de confinamiento) y de las liberaciones
voluntarias con carácter experimental, el informe de ERMA tendrá un ámbito
geográfico específico de análisis, en la medida que la utilización confinada o la
liberación experimental se producen en un concreto lugar. Ahora bien, en el
caso de la comercialización, teniendo en cuanta que una vez autorizado tal ma-
terial transgénico podrá utilizarse en cualquier lugar, la ERMA debiera analizar
todos los ecosistemas europeos. Esto, evidentemente, resulta imposible y de
hecho no se realiza así en la práctica. En todo caso, si como resultado del aná-
lisis de riesgo se detectaran posibles amenazas para ciertos ecosistemas, la au-
torización deberá especificarlo, prohibiendo el uso del OMG en determinadas
zonas si esto fuera posible. Si la autorización no especifica nada, el OMG podrá
utilizarse, en principio, sin mayor límite.
2. Controles ex post
El riesgo tecnológico asociado a las actividades biotecnológicas hace

surgir un conjunto de potestades dirigidas a dar respuesta a la incerteza o
inseguridad que las rodea714. Tras la autorización, el objeto de la actividad
de limitación de la Administración no es ya el peligro, sino el riesgo715, lo
que exige una actividad de control y vigilancia sobre la actividad autoriza-
da. Un control sucesivo que se prolonga mientras dure la actividad716, y que
se fundamenta en la naturaleza operativa de la relación jurídica que surge
tras la autorización de la actividad caracterizada por su potencial riesgo. En
particular, la normativa OMG exige la elaboración de un plan de segui-
712
Vid. Fundamento 25, artículos 7.1, 19.3.c), 31.7.a) Directiva 2001/18/CE.
713
Punto 3 de la metodología del ERMA Anexo II de la Directiva 2001/18/CE. Las notas de orien-
tación complementarias al anexo II de la Directiva 2001/18/CE (aprobadas por Decisión 2002/623/CE
de la Comisión de 24 de julio de 2002 (C (2002) 2715) dicen que: «puede haber una amplia gama de
características medioambientales (específicas de un sitio o de una región) que deben ser también teni-
das en cuenta. Para efectuar una evaluación caso por caso podría ser útil clasificar los datos regionales
por hábitats, reflejando diferentes aspectos sobre el entorno receptor de relevancia para los OMG (por
ejemplo, ficheros botánicos sobre la presencia de parientes silvestres de plantas OMG en distintos há-
bitats agrícolas o naturales de Europa)».
714
Vid. Esteve Pardo, J., Técnica, riesgo y Derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el
Derecho ambiental. Ariel, Barcelona, 1999, p. 19.
715
Vid. la reflexión de Mellado Ruiz, L., Bioseguridad y Derecho…, op. cit., p. 134.
716
Vid. Mir Puigpelat, O., Transgénicos y derecho…, op. cit., p. 218.
296
miento717, la necesidad de remitir informes de dicho seguimiento a la Comi-

sión y a las autoridades competentes de los Estados miembros718 y, asimis-
mo, el notificador se encuentra sometido a la obligación de adoptar todas
las medidas necesarias para proteger la salud humana y el medio ambiente
si dispone de nueva información relativa a los riesgos del OMG para la sa-
lud humana o el medio ambiente después de la autorización719.
Las cuestiones que surgen a este respecto son de naturaleza práctica. En
principio, la obligación de seguir el plan de seguimiento, remitir informes o
actuar frente a nuevos riesgos puede resultar operativa en aquellos casos en que
la liberación se produce en un lugar concreto, definido y vigilado (como es el
caso de las liberaciones voluntarias) pero puede resultar mucho menos efectivo
en el caso de comercialización de transgénicos, debido a que su utilización po-
drá realizarse en cualquier lugar de la UE y por cualquier persona que adquiera
el producto previamente autorizado.
La normativa también ha previsto la posibilidad de adoptar medidas de
emergencia «cuando sea evidente que productos autorizados pueden consti-
tuir un riesgo grave para la salud humana, la sanidad animal o el medio
ambiente»720. En el caso de los alimentos y los piensos OMG, se prevé la
potestad de modificar, suspender o revocar la autorización, previo dictamen
de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y tras consultar a los Es-
tados miembros721. También se contempla la posibilidad de adoptar medidas
unilaterales por parte de los Estados miembros, sujetas a un procedimiento de
revisión por la Comisión722.
A este respecto el TJCE tiene declarado que «a efectos de la adopción de
medidas de emergencia, el artículo 34 del Reglamento núm. 1829/2003 impo-
ne a los Estados miembros la obligación de demostrar que concurre, además
de la emergencia, una situación que puede presentar un riesgo importante que
ponga en peligro de manera manifiesta la salud humana, la sanidad animal o
el medio ambiente»723 y que «no constituye una motivación válida para las
medidas de protección adoptadas en virtud del artículo 34 del Reglamento
núm. 1829/2003 una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en
meras suposiciones aún no verificadas científicamente. Por el contrario, tales
medidas de protección, pese a su carácter provisional y preventivo, solo pue-
717
Artículo 13.2.e) Directiva 2001/18/CE.
718
719
720
Artículo 34 Reglamento (CE) 1829/2003.
721
Artículos 10 y 22 del Reglamento (CE) 1829/2003. Véase también Reglamento (CE) 178/2002
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios
y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad
Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DO L 31, p. 1), artículo 53.
722
Artículo 54 Reglamento (CE) 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero
de 2002, op. cit. supra nota anterior.
723
STJCE de 8 de septiembre de 2011, asuntos C‑58/10 a C‑68/10 Monsanto y otros, apartado 81.
297
den adoptarse sobre la base de una evaluación de los riesgos lo más completa
posible, dadas las circunstancias concretas del caso de que se trate, que de-
muestre que dichas medidas son necesarias724. El enfoque es muy restrictivo
y supone fundamentalmente que la evaluación y la gestión de un riesgo grave
y evidente son, en última instancia, competencia exclusiva de la Comisión y
del Consejo, bajo el control del juez de la Unión. La capacidad de los Estados
miembros es muy limitada.
Como valoración de conjunto, además de lo anterior, cabe destacar que la
normativa no ha previsto ningún mecanismo de anticipación como podría ser
la incentivación de nuevos estudios sobre el riesgo local, ni tampoco ningún
tipo de acción preventiva. Ello exige que prestemos atención finalmente a los
controles ambientales por razón del lugar.
3. Controles ambientales en razón del lugar (áreas protegidas)
En razón del alcance limitado del ERMA, cuyo método no alcanza a evaluar
la repercusión ambiental del OMG en todos los ecosistemas y hábitats euro-
peos, surge la pregunta de si es posible establecer controles ambientales en ra-
zón de las características naturales específicas del lugar; en particular, si cabe
hacerlo en las áreas integradas en la Red Natura 2000725. De acuerdo con el ar-
tículo 19.1 de la Directiva 2001/18/CE, «sin perjuicio de los requisitos de otras
legislaciones comunitarias, solo se podrá utilizar un OMG como producto o
componente de producto sin más notificación en toda la Comunidad si ha obte-
nido por escrito una autorización de comercialización y en la medida en que
observe estrictamente las condiciones específicas de utilización y las relativas
al entorno y a las áreas geográficas que tales condiciones estipulen». También
el Reglamento (CE) 1829/2003 prevé la posibilidad de que las autorizaciones
contemplen «condiciones o restricciones» a la comercialización o condiciones
«para la protección de ecosistemas o del medio ambiente y zonas geográficas
particulares»726.
La idea básica que traducen estos preceptos es que corresponde a la autori-
zación establecer eventuales limitaciones para la protección de ecosistemas o
724
C‑58/10 a C‑68/10 Monsanto y otros, apartado 77.
725
El régimen de protección se establece en la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979, para
la conservación de las aves silvestres (codificada como Directiva 2009/147 DO 2010, L20, p. 7) y la
Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de
la fauna y flora (DO 1992, L 206, p. 7). Sobre su alcance, García Ureta, A., «La Directiva de Hábitats
y Evaluación de Impacto Ambiental» en García Ureta (coor), La Directiva de Hábitats de la Unión
Europea: Balance de 20 años. Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 103 y ss.; sobre la relación hábitats y
OMG, en la misma obra Urrutia Libarona, I., «Protección de hábitats y organismos modificados ge-
néticamente», pp. 197 y ss.
726
Vid. artículo 6.5.c con relación al artículo 7 y 9 del Reglamento (CE) 1928/2003, para alimen-
tos OMG; y para piensos artículo 18.5.c con relación al artículo 19.1 de la misma norma.
298
zonas geográficas particulares. La pregunta que ha de hacerse es si este manda-

to agota el régimen aplicable o no. Es decir, si las únicas medidas limitativas a
la comercialización de transgénicos por motivos ambientales han de contenerse
en la concreta autorización o si pueden establecerse, asimismo, fuera de ella. A
este último respecto, la cuestión jurídica que surge es la compatibilidad de la
normativa OMG y la ambiental, en especial, la Directiva de hábitats y su desa-
rrollo interno mediante medidas nacionales de protección de la naturaleza.
Para responder a este interrogante se ha de partir de dos constataciones: en

primer lugar, que la literalidad de los preceptos citados no resulta agotadora, ya
que contienen un llamamiento a otras normas de la UE que pudieran establecer
limitaciones adicionales727. En segundo lugar, el objetivo y enfoque de la nor-
mativa OMG y la ambiental no es coincidente. La normativa OMG analiza el
impacto de los transgénicos sobre, entre otros aspectos, el medio ambiente,
mientras que la normativa ambiental actúa en el sentido inverso, analizando los
efectos provocados por distintas fuentes sobre un determinado entorno natural,
entre las que se encontrarían los OMG. El eventual conflicto de normas no po-
dría solucionarse aplicando el principio de lex specialis, ya ambas lo son728.
Ahora bien, desde la perspectiva de los distintos objetivos de las normas, no
cabe decir que la normativa OMG resulte agotadora, en la medida que su obje-
tivo primordial es establecer el mercado interior de transgénicos, evitando, asi-
mismo, que se causen daños al medio ambiente; la normativa ambiental trataría
de proteger, por el contrario, concretas áreas caracterizadas por sus valores am-
bientales.
Habría un tercer argumento que vendría a sostener la complementariedad

entre ambas normativas, que es la falta de completud o conclusividad de la
normativa OMG. A este respecto quizás convendría distinguir dos supuestos.
En aquellos casos en los que la liberación de transgénicos se produce de forma
controlada y geográficamente concreta, afectando alguna área Red Natura
2000, las garantías previstas en la Directiva de Hábitats serían perfectamente
incluibles en los procedimientos autorizatorios. Recuérdese que la Directiva de
Hábitats establece la obligación de principio de evitar, en las zonas de especial
conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies,
y toda alteración que pudiera repercutir en las especies que hayan motivado la
designación de tales zonas729. Una plantación transgénica puede tener un efecto
apreciable sobre tales lugares, con lo que la prohibición de principio se aplica-
ría. En todo caso, todo proyecto de plantación sería perfectamente incluible
dentro del concepto de proyecto730, con lo que se exigirá su sometimiento a una
727
El artículo 19.1 de la Directiva 2001/18/CE, comienza diciendo que «sin perjuicio de los requi-
sitos de otras legislaciones comunitarias…». La norma deja espacio a otra normativa, donde se integra-
ría la normativa de protección de hábitats.
728
Vid. Winter, G., «Nature protection…», op. cit., p. 215.
729
Artículo 6.2 Directiva Hábitats (Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992).
730
Vid. García Ureta, A., «Directiva de Hábitats y evaluación de impacto ambiental», op. cit., p. 108.
299
adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los

objetivos de conservación de dicho lugar731. Si existieran dudas sobre si puede
o no causar un impacto apreciable, el análisis del impacto resultará exigible,
como ha afirmado el TJCE732. En el caso de las liberaciones experimentales que
puedan afectar a una zona ambientalmente protegida, de resultar compatible
con las finalidades de protección, la evaluación de impacto ambiental habrá de
integrarse en el propio procedimiento autorizatorio733.
El problema es distinto cuando se trata de productos ya autorizados para su
comercialización (piénsese en semillas transgénicas). En la medida que el uso
de tales productos pudiera repercutir sobre una zona de especial conservación,
en primer lugar habrá de determinarse si puede tener efectos significativos so-
bre dicha área, y asimismo resultará esencial analizar las características del lu-
gar, objetivos de conservación, y las medidas de protección (que fijen los usos
prohibidos, tolerados o permitidos) de dicha área. En todo caso, solo si la
ERMA ha analizado previamente el lugar en cuestión cabría eximir la necesi-
dad del control ambiental. Si el lugar no ha sido objeto específico de análisis en
la ERMA, la evaluación de impacto ambiental habrá de actuar de forma inde-
pendiente, bajo el impulso del órgano ambiental. Aquí, las cuestiones que sur-
gen son de naturaleza operativa, para lo que resultaría esencial que la normativa
introdujese la obligación de que el órgano encargado del registro de actividades
OMG notifique los emplazamientos a la autoridad ambiental, con el fin de que
esta proceda, caso de resultar necesario, a las evaluaciones de impacto que pu-
dieran resultar necesarias.
IV. LIBRE CIRCULACIÓN DE PRODUCTOS TRANSGÉNICOS

AUTORIZADOS
El artículo 22 de la Directiva 2001/18/CE establece el principio general de

la libre circulación de productos transgénicos autorizados; dice así: «sin perjui-
731
Artículo 45.4 de la 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad,
que incluye, entre las medidas de conservación de la Red Natura 2000, la exigencia de someter a una
adecuada evaluación de las repercusiones sobre el lugar de cualquier plan, programa o proyecto (como
sería el caso de un proyecto de plantación transgénica) que, sin tener relación directa con la gestión del
lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los lugares integrados en
la Red Natura 2000. Véase también art. 6.3 de la Directiva Hábitats.
732
STJCE de 10 de enero de 2006, asunto C-98/03, Comisión / Alemania, apartado 41.
733
En el País Vasco, la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente
hace explícita referencia a las liberaciones de OMG en el Anexo I.B, que enumera las actividades que
quedan sujetas al procedimiento de evaluación individualizada de impacto ambiental, incluyendo
«5.10.– Proyectos de liberación intencional en el medio ambiente de organismos genéticamente modi-
ficados de conformidad con la Directiva [2001/18/CE]». Por las razones que he apuntado en otro lugar,
cabe sostener que no solo los proyectos de liberaciones y las plantaciones transgénicas que pudieran
afectar a lugares de la Red Natura 2000 habrán de someterse a evaluación de impacto, sino también las
liberaciones voluntarias «experimentales» y las comerciales (vid. Urrutia Libarona, I., «Protección
de hábitats y organismos modificados genéticamente», op. cit., pp. 228 y ss.).
300
cio de lo dispuesto en el artículo 23, los Estados miembros no podrán prohibir,

restringir o impedir la comercialización de OMG que sean productos o compo-
nentes de un producto si cumplen las disposiciones de la presente Directiva»734.
El Reglamento (CE) 1829/2003 también parte de la libre circulación de los
alimentos y piensos autorizados como aspecto esencial del mercado interior, y
establece que las autorizaciones serán válidas en toda la Unión735. Asimismo, la
Directiva 2002/53/CE del Consejo, de 13 de junio de 2002, referente al catálo-
go común de las variedades de las especies de plantas agrícolas736 indica que
«es necesario que las semillas y plantas de siembra contempladas en la presen-
te Directiva puedan comercializarse libremente en la Comunidad a partir de su
publicación en el catálogo común»737.
En la medida que la normativa ha armonizado de forma prácticamente total
la regulación, incluyendo el método de análisis de riesgos, la autorización de
comercialización concedida por un Estado miembro (o, en su caso, por la Co-
misión) no podrá ser impedida, prohibida ni restringida por otro Estado miem-
bro738. El objetivo de la normativa es permitir la libre utilización y la libre co-
mercialización de los OMG en el conjunto del territorio de la Unión desde el
momento que están autorizados y, en su caso, incluidos en el catálogo caso de
tratarse de semillas transgénicas.
El sistema normativo vigente se basa en garantizar la libre circulación in-
mediata de los productos autorizados a nivel comunitario. Una medida nacio-
nal unilateral de prohibición general de comercialización de semillas de OMG
incumple manifiestamente las disposiciones de los citados artículos 22 y 23
salvo que se haga uso de la posibilidad de adoptar las medidas de salvaguardia
establecidas por la segunda de las disposiciones, respetando los requisitos que
prevé739.
Como sabemos, la normativa de referencia encuentra fundamento primario
en el principio de libre mercado pero, en la medida que entre los requisitos de
autorización se incluyen evaluaciones ambientales y sanitarias, pueden surgir
problemas a la hora de alegarlos para limitar la libre circulación.
Es así como lo ha interpretado el TJCE, entendiendo que «en la fase actual
del Derecho de la Unión Europea, un Estado miembro no está facultado para
734
Artículo 22 de la Directiva 2001/18/CE; véase también el fundamento 56 de la misma Directiva.
735
Fundamento 1 y artículo 19.5 del Reglamento (CE) 1829/2003.
736
DO L 193, p. 1. Esta Directiva ha sido modificada por el Reglamento (CE) núm. 1829/2003
(DO L 268, p. 1).
737
Considerando undécimo de la Directiva 2002/53/CE del Consejo, de 13 de junio de 2002, refe-
rente al catálogo común de las variedades de las especies de plantas agrícolas. De acuerdo con el artí-
culo 16.1 de esta Directiva «los Estados miembros velarán por que… las semillas de las variedades
aceptadas de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva o con arreglo a principios que
correspondan a los de la presente Directiva no estén sujetas a ninguna restricción de comercialización
en lo que se refiere a la variedad».
738
Artículo 17.1 LOMG.
739
STJCE de 16 de julio de 2009, asunto C-165/08 Comisión / Polonia, apartado 61.
301
supeditar a una autorización nacional basada en consideraciones de protección

de la salud o del medio ambiente, el cultivo de OMG autorizados en virtud del
Reglamento núm. 1829/2003 e incluidos en el catálogo común con arreglo a la
Directiva 2002/53»740.
Esta argumentación se basa en un presupuesto, según el cual, desde el mo-
mento en que se han evaluado científicamente unos productos conforme a los
procedimientos establecidos en la normativa comunitaria y se ha concluido
que no existen riesgos de impacto negativo para el medio ambiente o la salud
y, por lo tanto, se ha autorizado su comercialización, tal autorización permite
la libre circulación de los alimentos y piensos de que se trate entre los Estados
miembros. Es decir, ni el Reglamento (CE) 1829/2003 ni la Directiva 2002/53
permitirían a los Estados miembros añadir a escala nacional un nivel de con-
trol adicional de los riesgos que un OMG puede representar para el medio
ambiente o la salud, que culmine con la concesión o la denegación por parte de
la autoridad competente de un Estado miembro de una autorización de cultivo
en su territorio.
La línea argumental seguida por el Tribunal puede ser objeto de algún matiz.
En primer lugar, cabe entender que la utilización de material transgénico cuya
comercialización ha sido autorizada no requiere de ninguna otra autorización
que responda a los mismos intereses públicos presentes en el procedimiento
autorizatorio. Ahora bien, ello no puede interpretarse en sentido impeditivo de
aquellos sistemas de control que respondan a otros intereses o razones imperio-
sas de interés general. En segundo lugar, el régimen de autorización de comer-
cialización de productos transgénicos no agota el régimen de usos de este tipo
de productos. Que un producto se encuentre autorizado no significa que su ré-
gimen de uso sea totalmente libre, pudiendo ser objeto de regulación741. Se
trataría del mismo caso que ocurre cuando la UE homologa un vehículo con
capacidad de circular a más de 200 km/h, lo que no significa que quien lo ad-
quiera pueda circular a tal velocidad. Igualmente, en el caso de los OMG, pese
a tratarse de un producto autorizado, sus usos dependerán de las previsiones
que en tal sentido haya establecido la legislación o la planificación. En tercer
lugar, la autorización de un OMG no priva a los Estados miembros de capaci-
dad de actuar en materia de gestión. Recuérdese, a modo de ejemplo, que el
procedimiento para impedir la presencia accidental de OMG en otros productos
es una cuestión que compete exclusivamente a los Estados miembros, al haber
sido así previsto por el art 26 bis de la Directiva 2001/18/CE. Si los Estados
pueden establecer medidas para impedir la contaminación transgénica, habrán
de disponer de instrumentos para materializarlo. La autorización podría ser uno
de tales instrumentos de gestión.
STJCE de 6 de septiembre de 2012, asunto C‑36/11 Pioneer Hi Bred Italia, apartado 69.
740
Vid. Winter, G., «GMOs in the Alps: To Impose, to Dismiss or to Mould?, en P. Quillac, M.
741
Onida (eds.) Environrmental Protection and Mountains. Is Environmental Law Adapted to the Challen-
ges Faced by Mountain Areas?, Permanent Secretariat of the Alpine Convention, Belluno, 2011, p. 71.
302
V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA LIMITAR LA

CIRCULACIÓN Y EL CULTIVO
Si un Estado miembro identifica un riesgo para el medio ambiente o la sa-

lud, después de la concesión de una autorización de un OMG a nivel de la
Unión, y desea que este riesgo se tenga en cuenta, habrá de utilizar alguno de
los procedimientos previstos por la normativa de la Unión a estos efectos. De
algunos de ellos, como las medidas de emergencia, ya hemos hablado742. Nos
centraremos brevemente en el recurso a la cláusula de salvaguardia regulada en
el artículo 23 de la Directiva 2001/18/CE en virtud de la cual «cuando, por
disponer de información nueva o adicional con posterioridad a la fecha de la
autorización que afecte a la evaluación del riesgo para el medio ambiente o de
una nueva valoración de la información existente a tenor de los conocimientos
científicos nuevos o adicionales, un Estado miembro tenga razones suficientes
para considerar que un OMG que sea un producto o un componente de un pro-
ducto y que haya sido debidamente notificado y autorizado por escrito de con-
formidad con la presente Directiva, constituye un riesgo para la salud humana
o el medio ambiente, podrá restringir o prohibir provisionalmente en su territo-
rio el uso o la venta de dicho OMG que sean un producto o componente de un
producto»743.
El fundamento de la cláusula de salvaguardia se encuentra en el principio de
precaución, en la medida que ante nuevas informaciones, estudios, evidencias
o nuevas valoraciones de los datos ya conocidos de las que se desprendan ries-
gos sanitarios o ambientales habilita a los poderes públicos para actuar, limitan-
do o restringiendo la comercialización de los productos en su ámbito territorial.
Se excepciona, como dice Esteve, la firmeza de situaciones jurídicas obtenidas
en base a la legalidad744. Sobre la base de ese presupuesto de hecho, lo que está
permitido a los Estados es adoptar, con carácter provisional, medidas que res-
trinjan la comercialización.
La jurisprudencia del TJCE se ha mostrado también restrictiva al analizar el
alcance de la cláusula de salvaguardia al entender que «atendiendo a la doble
742
Vid. epígrafe III.2 de este trabajo. El Reglamento (CE) núm. 1829/2003 contempla también la
posibilidad de que, en el procedimiento de autorización de OMG, la Comisión tenga en cuenta factores
legítimos no científicos para restringir o prohibir su comercialización. Sin embargo, las justificaciones
de esas restricciones deben ser específicas para cada OMG y solo pueden tomarse en consideración en
el momento de la adopción de la decisión de autorización del OMG en cuestión. Además, esta posibi-
lidad no está contemplada en la Directiva 2001/18/CE y, por tanto, no sería aplicable a los OMG auto-
rizados con arreglo a esa Directiva.
743
Artículo 23.1 Directiva 2001/18/CE. Véase también artículo 17.2 LOMG; artículo 34 Regla-
mento (CE) 1829/2003 y artículo 54 Reglamento (CE) 178/2002. También la Directiva 2002/53/CE
contiene disposiciones que permiten a los Estados miembros prohibir, en determinadas condiciones
bien definidas, el uso de una variedad en todo su territorio o partes del mismo, o establecer condiciones
adecuadas para el cultivo de una variedad (artículo 16.2).
744
Esteve Pardo, J., «El principio de precaución: decidir la incerteza», en Romeo Casabona,
C.M. (Ed.), Principio de precaución, biotecnología y derecho. Comares, Granada, 2004, p. 246.
303
finalidad de la normativa que es, de un lado, garantizar el funcionamiento del

mercado interior de los nuevos alimentos y, de otro, la protección de la salud
pública contra los riesgos que pueden generar, no puede constituir una motiva-
ción válida para las medidas de protección que se adopten en virtud de la cláu-
sula de salvaguardia una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en
meras suposiciones aún no verificadas científicamente»745.
El Tribunal enmarca la cláusula dentro del principio de cautela afirmando
que «debe considerarse que la cláusula de salvaguardia constituye una expre-
sión particular del principio de cautela»746. Siendo ello así, debiéramos de pen-
sar que este principio ha de considerarse como parte integrante de los procesos
decisorios sobre la evaluación de los riesgos al invocar la cláusula. No obstante,
el Tribunal afirma que «la evaluación de los riesgos ha de arrojar indicios con-
cretos que (…) permitan concluir razonablemente, sobre la base de los datos
científicos disponibles de mayor fiabilidad y de los resultados más recientes de
la investigación internacional, que dichas medidas son necesarias»747.
La acreditación del riesgo se convierte en el eje principal. La operatividad
de la cláusula de salvaguardia se basa, no en la prueba de la inocuidad del pro-
ducto comercializado ante evidencias científicas que apuntan a que no lo es,
sino en la acreditación de un eventual «riesgo específico», lo que resulta mucho
más complejo.
VI. INSTRUMENTOS PARA LIMITAR LA PRESENCIA ACCIDENTAL

DE TRANSGÉNICOS EN OTROS CULTIVOS
De acuerdo con el artículo 26 bis de la Directiva 2001/18/CE, «los Estados

miembros podrán adoptar las medidas adecuadas para impedir la presencia ac-
cidental de OMG en otros productos». Pese a tratarse de una competencia reco-
nocida a los Estados miembros, la Comisión ha desarrollado esta posibilidad
mediante dos Recomendaciones sucesivas (de carácter no vinculante). Se trata,
en primer lugar, de la Recomendación 2003/556/CE de la Comisión, de 23 de
julio de 2003, sobre las Directrices para la elaboración de estrategias y mejores
prácticas nacionales con el fin de garantizar la coexistencia de los cultivos mo-
dificados genéticamente con la agricultura convencional y ecológica748. Poste-
riormente, esta Recomendación fue derogada y sustituida por la Recomenda-
ción de la Comisión de 13 de julio de 2010 sobre directrices para el desarrollo
745
STJCE de 9 de septiembre de 2003, asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia SpA, aparta-
do 106.
746
STJCE de 21 de marzo de 2000, asunto C-6/99 Association Greenpeace France, apartado 44.
y STJCE de 9 de septiembre de 2003, asunto C-236/01, op. cit., apartado 110.
747
STJCE de 9 de septiembre de 2003, asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia SpA, aparta-
do 113.
748
DO L 189, p. 36; en lo sucesivo, «Recomendación de 2003».
304
de medidas nacionales de coexistencia destinadas a evitar la presencia acciden-

tal de OMG en cultivos convencionales y ecológicos749. La razón para sustituir
la Recomendación de 2003 por la de 2010 es «reflejar mejor la posibilidad que
ofrece el artículo 26 bis de que los Estados miembros establezcan medidas des-
tinadas a evitar la presencia accidental de OMG en los cultivos convencionales
y ecológicos»750. La modificación vendría a reconocer que los Estados miem-
bros necesitan mayor flexibilidad a la hora de diseñar sus políticas de coexis-
tencia teniendo en cuenta sus especificidades regionales y nacionales, así como
las características locales de los distintos tipos de cultivo.
La coexistencia no se define en la Recomendación de 2010, pero se plantea
en términos de mercado751. Su objetivo es doble: por un lado, garantizar a los
productores y a los consumidores que puedan elegir entre los diversos tipos de
cultivo (convencionales, ecológicos y OMG) y, por otro lado, evitar las posi-
bles pérdidas económicas derivadas de la mezcla de cultivos modificados gené-
ticamente y no modificados genéticamente, incluidos los cultivos ecológicos752.
De acuerdo con esa visión, las medidas de coexistencia serían normas técnicas
para evitar la contaminación, distancias entre cultivos, zonas tampón, procedi-
mientos de destrucción de plantas y granos, aislamiento de maquinaria, de al-
macenaje, etc.
Desde estrictos parámetros jurídicos la coexistencia supondría una suerte de
delimitación del derecho de propiedad que, de acuerdo con las circunstancias,
podrían llegar a prohibir, restringir, limitar o condicionar el ejercicio de los
derechos de cultivo con la finalidad de garantizar la diversidad de sistemas
agrícolas y de producciones agrarias. La coexistencia solo será posible si las
medidas de coexistencia resultan lo suficientemente efectivas para neutralizar
la contaminación, lo que supone el sometimiento a aquellas limitaciones de
carácter administrativo que la garanticen753.
Planteado así el objetivo de la coexistencia, la pregunta que cabe hacerse es
si la visión económica o de mercado resulta suficientemente consistente. Si nos
preguntarnos en qué casos las mezclas (o la contaminación) pueden tener efectos
económicos, la respuesta vendrá dada por los umbrales de etiquetado, superados
los cuales, el producto que quería comercializarse como convencional o ecoló-
gico no podrá serlo, debiendo etiquetarse como OMG. En tal caso, es evidente
que se producirán pérdidas económicas para el agricultor debido al menor precio
749
DO C 200, p. 1; en lo sucesivo, «Recomendación de 2010».
750
Fundamento 7 de la Recomendación de 2010.
751
Para un enfoque general de la problemática, Rosso Grossman, M., «Coexistence of Genetically
Modified, Conventional, and Organic Crops in the European Union: The Community Framework», The
Regulation of Genetically Modified Organisms: Comparative Approaches, Oxford University Press,
2010, p. 123.
752
Apartado 1.1 de la Recomendación de 2010.
753
Vid. Urrutia Libarona, I., «Agricultura Biotecnológica y Coexistencia de Cultivos», Revista
Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 17, 2010, p. 138.
305
de mercado de los productos agrícolas OMG. De acuerdo con la normativa sobre

etiquetaje de alimentos y piensos OMG, la obligación de etiquetado no se aplica
a los alimentos o piensos que contengan material OMG siempre que la presencia
de este material resulte accidental y no supere el 0,9% (de los alimentos, piensos
o de alguno de sus ingredientes individualmente considerados)754.
En definitiva, el planteamiento relativo a la coexistencia en la Recomenda-
ción de la Comisión nos lleva a un estándar de control de la contaminación
más que a un estándar de evitar la contaminación que es a lo que se refiere el
art. 26 bis de la Directiva 2001/18/CE. Es decir, en la medida que el objetivo
es evitar las repercusiones económicas negativas, las medidas de coexistencia
no se dirigirán a impedir radicalmente la presencia de OMG, sino a garantizar
su eventual presencia dentro de ciertos niveles de tolerancia. Este planteamien-
to nos lleva a la siguiente paradoja: la única posibilidad que tiene el consumidor
para cerciorarse de que lo que consume es un producto realmente libre de trans-
génicos, es que el producto se etiquete como «libre de transgénicos». Ahora
bien, este etiquetado, en todo caso voluntario, sí que va a tener repercusión
económica al suponer un coste más elevado para el productor que deberá sufra-
gar a su costa el coste de análisis para acreditar que realmente no hay presencia
de material transgénico, cumpliendo con la norma que exige que la información
del etiquetado sea veraz. Las medidas de coexistencia no debieran dirigirse a
mantener la contaminación en un límite tolerable (o económicamente neutro)
sino a impedir la contaminación que es a lo que llama el artículo 26 bis de la
Directiva 2001/18/CE. En todo caso, si una presencia inferior al 0,9% de mate-
rial transgénico en las producciones agrarias puede causar perjuicios económi-
cos nada impediría a los Estados miembros establecer medidas de coexistencia
más estrictas en cumplimiento del citado precepto.
Ciertamente, no cabe excluir que, en razón de características propias de una
zona geográfica, tales como las condiciones climáticas, la topografía, los patro-
nes de cultivo y los sistemas de rotación de los cultivos o las estructuras de las
explotaciones, la mera adopción de medidas técnicas pueda resultar insuficien-
te para evitar la presencia accidental de OMG en cultivos convencionales o
biológicos. En tales casos, podría interpretarse que el artículo 26 bis de la Di-
rectiva 2001/18 permite a un Estado miembro prohibir el cultivo de OMG en
una zona concreta de su territorio. Esta orientación ha sido asumida por la Re-
comendación de 2010 previendo que «en determinadas condiciones económi-
cas y naturales, los Estados miembros deben considerar la posibilidad de ex-
cluir el cultivo de OMG en extensas zonas de su territorio para evitar la
presencia accidental de OMG en los cultivos convencionales y ecológicos. Esta
754
Artículos 12 y 24 del Reglamento (CE) 1829/2003. Con relación a la producción ecológica,
véase el Reglamento (CE) 834/2007, de 28 de junio de 2007, sobre producción y etiquetado de los
productos ecológicos, cuyo art 9.1 prohíbe la utilización de OMG en la producción ecológica, si bien
el párrafo 2 del mismo artículo remite a la normativa OMG a los efectos de determinar los umbrales de
etiquetaje, sin establecer umbrales propios más estrictos.
306
exclusión debe supeditarse a la demostración por parte de los Estados miem-

bros de que otras medidas no son suficientes para alcanzar niveles de pureza
suficientes. Por otro lado, las medidas restrictivas deben ser proporcionales al
objetivo perseguido (satisfacer las necesidades particulares de la agricultura
convencional y/o ecológica)»755.
De esa forma, la Recomendación de 2010 prevé la posibilidad de establecer
«zonas libres de OMG», si bien de forma condicionada. En las zonas de agri-
cultura minifundista el cultivo simultáneo de OMG y de cultivos convenciona-
les y ecológicos dentro de una misma región puede no ser técnicamente posible
ni económicamente viable756. Las medidas de coexistencia pueden resultar de
imposible aplicación o, de resultar aplicables, pueden impedir toda posibilidad
de cultivo OMG sin afectar a otros cultivos o formas de producción arraigadas.
Ello dependerá de las características geográficas, climáticas, socioeconómicas
y también de las características medioambientales (que influyen en la actividad
de los polinizadores). Si de lo que se trata es de evitar la contaminación, obli-
gatoriamente deberán tomarse en consideración los factores ambientales de
cada ecosistema y analizar su repercusión sobre la base de pruebas científicas,
actuando en consecuencia. Pese a tratarse de una variedad autorizada, los ries-
gos de contaminación y, especialmente, su alcance posiblemente no sean idén-
ticos en todos los ecosistemas757.
En todo caso, la posibilidad de establecer «zonas libres de OMG» se supe-
dita a la superación de un doble control de necesidad y de proporcionalidad.
Así, de un lado, los Estados miembros deberán demostrar que otras medidas
menos restrictivas (como las distancias de aislamiento) no son suficientes para
alcanzar niveles de pureza suficientes y, de otro lado, la medida de prohibición
de cultivo deberá resultar proporcional al objetivo de satisfacer las necesidades
particulares de la agricultura convencional y ecológica. De acuerdo con el prin-
cipio de proporcionalidad, la prohibición de cultivo OMG se encontrará estric-
tamente supeditada a la demostración de que la adopción de otras medidas no
sería suficiente para controlar o impedir, en ese lugar, la presencia accidental de
OMG en cultivos de agricultura convencional o biológica cercanos.
La posibilidad de declarar zonas libres de cultivos transgénicos dependerá
de la legislación interna que deberá desenvolverse dentro del marco descrito.
La Administración General del Estado ha impulsado varios proyectos regla-
755
Apartado 2.4 (párrafo 2) de la Recomendación de 2010, op. cit.
756
El Comité Económico y Social Europeo recomendó «prohibir el cultivo de un OMG allí donde
impida u obstaculice de forma desproporcionada la producción de plantas del mismo cultivo o de cul-
tivos emparentados sin modificación genética». Vid. Dictamen del Comité Económico y Social Euro-
peo sobre coexistencia de cultivos modificados genéticamente y cultivos convencionales y ecológicos,
de 16 de diciembre de 2004, apartado 4.1.4.
757
Siendo así, puede resultar inconsistente la afirmación contenida en la Recomendación de 2010
relativa a que han de distinguirse los aspectos económicos de la coexistencia de los aspectos medioam-
bientales, que quedarían al margen de la misma (punto 1.2 (in fine) Recomendación de 2010).
307
mentarios relativos a la coexistencia, el último de que se tiene noticia es de

octubre de 2004, que no resultaría finalmente aprobado758. Resulta paradójico
que en el Estado miembro de la UE donde se concentran las mayores produc-
ciones de maíz transgénico no se haya aprobado todavía norma alguna sobre
esta materia. Únicamente en la Comunidad Autónoma del País Vasco entró en
vigor una norma sobre coexistencia de cultivos, que sometía las plantaciones
transgénicas a un régimen de autorización previa; norma que sería derogada al
poco tiempo de su aprobación759. En todo caso, tal y como ha expresado el
TJCE, el artículo 26 bis de la Directiva 2001/18 «únicamente puede dar lugar a
restricciones, o incluso a prohibiciones geográficamente delimitadas, por efec-
to de medidas de coexistencia efectivamente adoptadas respetando la finalidad
de dichas medidas (…) pero no permite a los Estados miembros oponerse de
manera general al cultivo en su territorio de OMG a la espera de que se adopten
medidas de coexistencia destinadas a evitar la presencia accidental de OMG en
otros cultivos»760. Es decir, no cabe prohibir los actos de cultivo transgénico ni
supeditar la autorización de plantación de OMG a la aprobación de una norma-
tiva interna sobre coexistencia, ya que el sistema instaurado consiste en garan-
tizar la libre circulación inmediata de los productos autorizados.
VII. LA PROPUESTA DE CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN
De cuanto llevamos analizado cabe destacar que en el actual marco norma-

tivo los Estados miembros no disponen de capacidad para decidir acerca del
cultivo o no de OMG una vez que han sido autorizados a nivel de la UE. Los
instrumentos puestos a su disposición, como la cláusula de salvaguardia o las
medidas de emergencia, resultan inapropiados a tales fines. Pese a que la nor-
mativa sobre coexistencia avanza hacia el reconocimiento de una mayor flexi-
bilidad a la hora de que los Estados y los entes regionales tomen en considera-
ción las características particulares de la agricultura en su territorio, las
posibilidades que ofrece son, como veíamos en el epígrafe anterior, aún limita-
das. Una evidencia de la precariedad del marco actual para hacer frente a las
demandas de multitud de Estados miembros para poder decidir acerca del cul-
tivo de transgénicos lo encontramos en la situación de bloqueo político que se
758
Un comentario sobre el proyecto de Real Decreto de coexistencia en Cazorla González, M.J.
«Aspectos jurídicos del proyecto de coexistencia entre cultivos», Revista de Derecho Agrario y Ali-
mentario núm. 46/47, 2005, pp. 83-113.
759
Decreto 93/2009, de 21 de abril, por el que se regula la coexistencia de los cultivos modificados
genéticamente con los convencionales y ecológicos (BOPV de 8 de mayo de 2009). Un comentario al
contenido de la norma vasca sobre coexistencia en Urrutia Libarona, I., «Agricultura Biotecnológica
y Coexistencia…», op. cit., pp. 155 y ss. Una de las cuestiones más discutibles de la norma era la insu-
ficiente cobertura legal para regular por Decreto un régimen de autorización previa, de igual forma que
se prevé en otros supuestos. El decreto vasco sobre coexistencia fue derogado por el Decreto 219/2010,
de 27 de julio, por el que se deroga el Decreto por el que se regula la coexistencia de los cultivos mo-
dificados genéticamente con los convencionales y ecológicos (BOPV de 9 de agosto de 2010).
760
STJCE de 6 de septiembre de 2012, asunto C 36/11 Pioneer Hi Bred Italia, apartados 74 y 75.
308
produce en los procedimientos de control frente a la adopción por los Estados

miembros de medidas de salvaguardia para limitar la comercialización del
transgénicos en sus territorios. En varias ocasiones, el Consejo de la UE ha re-
chazado por mayoría cualificada las propuestas de la Comisión para derogar las
medidas nacionales de salvaguardia sobre el cultivo de OMG, a pesar de que,
en todas ellas, las evaluaciones científicas de la UE habían llegado a la conclu-
sión de que las medidas limitativas nacionales no estaban basadas en datos
científicos nuevos o adicionales y, por tanto, no estaban justificadas desde un
punto de vista jurídico761.
Existen diversas justificaciones que militarían a favor de dotar a los Estados

de mayor capacidad de decisión como las dificultades para garantizar la coexis-
tencia de cultivos, dar respuesta a la demanda de mercados libres de transgéni-
cos, objetivos de protección de la naturaleza y de las zonas ambientalmente
sensibles, dar respuesta a las preocupaciones sociales regionales particulares o
la capacidad de decisión sobre la producción de alimentos y la opción por mo-
delos de agricultura sostenibles.
En este contexto, tratando de dar respuesta a la solicitud de varios Estados

europeos762, la Comisión Europea presentó con fecha de 13 de julio de 2010 una
propuesta de Reglamento por el que se modifica la Directiva 2001/18/CE en lo
que respecta a la posibilidad de que los Estados miembros restrinjan o prohíban
el cultivo de OMG en su territorio763. Esta propuesta, que no ha entrado en vi-
gor, pretendía introducir un artículo 26 ter en la Directiva 2001/18/CE que
permitiría a los Estados miembros restringir o prohibir en todo su territorio o
parte del mismo el cultivo de OMG autorizados. El objetivo sería introducir una
base jurídica explícita en el marco legislativo de la UE sobre OMG que, sin
afectar al proceso de autorización de OMG en la UE, dotara de capacidad a los
Estados para prohibir o restringir el acto de cultivar variedades modificadas
genéticamente, pero no la libre comercialización de semillas OMG autorizadas.
La propuesta de artículo 26 ter rubricado «cultivo» es, en lo sustancial, la si-
guiente:
«Los Estados miembros podrán adoptar medidas para restringir o prohi-
bir el cultivo de todos los OMG, o de OMG concretos, autorizados con arre-
glo a la parte C de la presente Directiva o del Reglamento (CE) núm.
1829/2003, que consistan en variedades modificadas genéticamente comer-
cializadas de acuerdo con la legislación aplicable de la UE sobre la comer-
761
En marzo de 2009, el Consejo rechazó la propuesta de la Comisión Europea de revocar las me-
didas de protección nacionales existentes en Austria y en Hungría por falta de fundamento científico.
762
Austria, con el apoyo de doce Estados miembros (Bulgaria, Irlanda, Grecia, Chipre, Letonia,
Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Países Bajos, Polonia y Eslovenia) presentó un documento en
el Consejo de Medio Ambiente de 25 de junio de 2009 en el que destacaba el elemento de subsidiarie-
dad ligado a los cultivos y sugirió la introducción en la legislación de una cláusula de excepción apli-
cable a los cultivos (Nota de referencia 11226/2/09 REV 2 del Consejo de la Unión Europea).
763
COM(2010) 375 final; 2010/0208 (COD).
309
cialización de semillas y material vegetal de reproducción, en todo su terri-

torio o parte del mismo, a condición de que esas medidas:
a) se basen en motivos distintos de los relacionados con la evaluación
del efecto adverso para la salud y el medio ambiente que podrían su-
poner la liberación deliberada o la comercialización de OMG;
y de que,
b) sean conformes con los Tratados.»
Con esta propuesta se trataría de buscar un equilibrio entre, por un lado, el
mantenimiento del sistema de autorización de la UE basado en la evaluación
científica de los riesgos sanitarios y medioambientales y, por otro, la libertad de
los Estados miembros para tratar los problemas nacionales o locales específicos
que plantee el cultivo.
Los dos aspectos nucleares de la propuesta son su ámbito y las condiciones
para adoptar medidas limitativas o prohibitivas por los Estados. Con relación a
lo primero, la base de la propuesta se encuentra en la diferenciación entre los
actos de comercialización y los actos de cultivo764. Mientras que lo primero
continuaría sometido a los mismos criterios armonizados que en la actualidad,
lo segundo queda a disposición de los Estados. De esa forma se posibilitaría
que los Estados miembros, pese a existir una autorización uniforme en la UE,
puedan prohibir el cultivo de OMG.
El segundo elemento sustancial son las condiciones en las que los Estados
miembros pueden adoptar medidas. Se trataría de motivos que no sean los con-
templados en las evaluaciones de los riesgos medioambientales realizadas en el
marco del sistema de autorización de la UE. El argumento que emplea la Comi-
sión es que «de acuerdo con el marco legislativo para la autorización de OMG,
el nivel de protección de la salud humana/animal y del medio ambiente elegido
en la UE no puede ser revisado por un Estado miembro, y esta situación no debe
modificarse»765.
A ese respecto, surgen varias cuestiones. El planteamiento de la propuesta se
basa en que los Estados miembros se encuentran en una situación más propicia
para efectuar sus propias evaluaciones de impacto a nivel nacional, regional o
local que justifiquen sus decisiones acerca del cultivo de OMG en sus territorios.
764
Desde el punto de vista jurídico la distinción entre comercialización y cultivo puede causar
algún problema. La libertad de comercializar semillas autorizadas supone la libertad de venderlas para
el fin a que están destinadas, sin que pueda impedirse por razones ya valoradas en el procedimiento de
autorización. ¿Cómo debe entenderse la libre circulación de semillas autorizadas sin posibilidad de su
uso? A falta de mayor concreción en el proyecto de Reglamento, la distinción entre comercialización
y el cultivo puede resultar compleja. En todo caso su articulación práctica exigirá un segundo control
que habrá de resultar consistente con los principios fijados por la Directiva 2001/18/CE.
765
Fundamento 8 de la Propuesta de Reglamento por el que se modifica la Directiva 2001/18/CE
en lo que respecta a la posibilidad de que los Estados miembros restrinjan o prohíban el cultivo de
OMG en su territorio, op. cit.
310
Siendo así, quizás hubiera resultado apropiado integrar los criterios adicionales
de protección ambiental entre los aspectos a valorar para restringir el cultivo de
OMG. En todo caso, la pregunta a que ha de buscarse respuesta es qué otros
motivos podrían alegarse. En principio, podría resultar difícilmente defendible
ante el TJCE una medida de prohibición de cultivo basada en razones de mora-
lidad pública, motivos éticos o religiosos766. La alegación de razones basadas en
motivos socioeconómicos o de sostenibilidad agraria también podrían presentar
problemas de compatibilidad con los criterios del libre mercado, en la medida
que se entienda que tienen un efecto económico directo (o que se trata de una
medida proteccionista). En todo caso, el fundamento jurídico empleado no pare-
ce ser el más adecuado. El art. 26 ter se dicta sobre la base del artículo 114 TFUE
relativo a la aproximación de legislaciones para la consecución de los objetivos
del mercado interior. Atendiendo a que lo que el precepto propone es la prohibi-
ción del acto de cultivo, el art. 114 TFUE no parece ser el apropiado. En defini-
tiva, la propuesta se entiende altamente positiva en la medida que posibilita fle-
xibilizar el actual marco jurídico, si bien, por las razones apuntadas, plantea
ciertas incertidumbres relativas a su repercusión sobre las reglas del mercado
interior, la prohibición de las restricciones cuantitativas del comercio767 y las
obligaciones internacionales establecidas en el marco de la OMC.
VIII. CONCLUSIONES
El estudio realizado evidencia la tensión entre los principios de libre circu-

lación y mercado de productos transgénicos en la UE y la protección del medio
ambiente, de la que surgen las siguientes cuestiones:
1. El actual marco legislativo de la UE encuentra sustento o base jurídica en
la realización del mercado interior, armonizando de una forma prácticamente
total el régimen jurídico aplicable a los OMG tanto cuando su destino es la
alimentación humana o animal como cuando su destino es otro. La evaluación
de la seguridad del OMG para el medio ambiente, la salud humana y animal se
efectúa a nivel de la UE, dentro del contexto armonizado, limitando la posibili-
dad de que los Estados miembros realicen una nueva evaluación del riesgo
ambiental acomodada a sus concretas características.
No obstante, al analizar el método de análisis de evaluación de riesgo am-
biental empleado surge la cuestión de la imposibilidad de analizar todos los
ecosistemas europeos, lo que contrasta con el principio de libre circulación que
se aplica sobre todo el territorio de la Unión y supone el libre uso de material
766
Vid. STJCE de 16 de julio de 2009, asunto C-165/08, Comisión contra Polonia, apartado 56
donde se dice que un Estado miembro no puede basarse de este modo en el punto de vista de una parte
de la opinión pública para cuestionar unilateralmente una medida de armonización adoptada por las
instituciones comunitarias, como la inclusión de semillas OMG autorizadas en el catálogo de semillas.
767
Artículos 34 y 36 del TFUE.
311
transgénico en cualquier lugar. A este respecto, cabría valorar la posibilidad de

reformar el actual sistema mediante:
– Unas nuevas directrices más específicas sobre la evaluación de riesgos
medioambientales que complementen el actual análisis determinista con
un análisis coste/beneficio que incluya valoraciones socioeconómicas.
– El refuerzo del seguimiento medioambiental.
– Dotar de mayor centralidad a los aspectos regionales vinculados a los sis-
temas de cultivo tanto en materia de evaluación científica de los riesgos,
como a la evaluación de las repercusiones socioeconómicas particulares y
los sistemas agrarios tradicionales.
– Incluir la posibilidad de integrar las eventuales normas adicionales de pro-
tección que establezcan las regiones o los Estados en la evaluación am-
biental. Esto exigiría dotar de mayor centralidad al fundamento ambiental
como base jurídica de la normativa OMG.
Sobre la base de estos aspectos, cabría garantizar que las autorizaciones de
comercialización de OMG integraran límites o restricciones particulares res-
pecto de áreas locales o regionales, adecuándose mucho más a sus singularida-
des e intereses.
2. La jurisprudencia del TJCE subraya el valor principal de la libertad co-
munitaria de libre circulación de productos transgénicos autorizados, impidien-
do a los Estados miembros establecer controles adicionales que afecten a la
comercialización de tales productos. Esta línea interpretativa resulta muy rígi-
da, pudiendo ser matizada sobre la base de los siguientes fundamentos:
– La utilización de material transgénico cuya comercialización ha sido auto-
rizada no requiere de ninguna otra autorización que responda a los mismos
intereses públicos presentes en el procedimiento autorizatorio, lo que no
debiera interpretarse en sentido impeditivo de aquellos sistemas de control
que respondan a otros intereses o razones imperiosas de interés general.
– El régimen de autorización de comercialización de productos transgénicos
no agota el régimen de usos de este tipo de productos. Que un producto se
encuentre autorizado no debiera significar que su régimen de uso sea to-
talmente libre, pudiendo ser objeto de regulación y planificación, y some-
terse a actos de gestión.
– En lo que hace específicamente al criterio ambiental como criterio para
limitar o restringir los actos de uso de transgénicos, el análisis realizado
lleva a concluir que ni el objetivo ni el enfoque de la normativa OMG y la
ambiental es coincidente. El conflicto de normas que se plantea no puede
ventilarse con la prevalencia de la normativa OMG, en la medida que no
agota el ámbito objeto de regulación, pudiendo entenderse que ambas re-
sultan complementarias. La autorización de comercialización de OMG no
312
agota la posibilidad de que los Estados miembros incidan en la materia

desde la perspectiva de la normativa de protección de la naturaleza. Mien-
tras que el objetivo principal de la primera es establecer el mercado inte-
rior de transgénicos, evitando, asimismo, que se causen daños al medio
ambiente; la normativa ambiental interna trataría de proteger, por el con-
trario, concretas áreas caracterizadas por sus valores ambientales.
Planteado así el problema, las cuestiones que surgen son de tipo operativo,
planteándose la conveniencia de incluir medidas de protección frente a los ries-
gos de los OMG en los planes de ordenación de los recursos naturales y, asimis-
mo, establecer medidas de intercambio de información entre la administración
OMG y la ambiental a los efectos de conocer los emplazamientos de los actos
de cultivo (no integrados en ningún procedimiento sustantivo) para, de resultar
necesario, proceder a las evaluaciones de impacto ambiental que prevé la nor-
mativa ambiental.
3. Como efecto del actual sistema armonizado los Estados miembros única-
mente pueden adoptar medidas que restrinjan o prohíban el cultivo de OMG en
las condiciones establecidas en ese marco legislativo, es decir, en el contexto de
las cláusulas de salvaguardia y las medidas de urgencia, cuando se detecta un
grave riesgo para la salud y el medio ambiente. La lectura del TJCE sobre estos
instrumentos lleva a destacar la falta de sustantividad del principio de cautela
en los procedimientos de revisión así como su falta de adecuación para lograr
el objetivo pretendido por varios Estados de limitar el cultivo de transgénicos
en concretas áreas de sus territorios.
4. Como valoración general sobre el artículo 26 bis de la Directiva 2001/18/
CE, desarrollado mediante las recomendaciones sobre coexistencia de cultivos,
cabe decir que la posibilidad de declarar zonas libres de cultivos transgénicos no
supone, en el actual contexto normativo europeo, una habilitación para los Esta-
dos miembros de declarar de forma general una prohibición de cultivo, sino ex-
clusivamente, facultaría adoptar decisiones particulares basadas en el principio
de necesidad y de proporcionalidad. Aspectos en todo caso revisables por la
Comisión y por el TJCE. Las posibilidades que ofrece el régimen de coexisten-
cia no alcanzan a cubrir la idea central de permitir que los Estados miembros
decidan acerca del cultivo (o no) de OMG. En todo caso, resulta paradógico que
el Estado miembro de la UE en el que se concentran las mayores producciones
agrarias de transgénicos no disponga de norma alguna sobre coexistencia. Re-
sultaría de especial interés y urgencia una acción coordinada de las CC.AA. a los
efectos de cubrir este vacío normativo. Las medidas de coexistencia que fijen los
Estados o los entes regionales competentes debieran dirigirse a evitar toda con-
taminación cruzada, sin limitarse a garantizar los umbrales fijados a efectos de
etiquetaje. Las medidas de coexistencia no debieran dirigirse a mantener la con-
taminación en un límite tolerable sino a impedir la contaminación.
5. El debate principal que se plantea en esta materia es el relativo a la nece-
sidad de ampliar el margen de maniobra de los Estados y de las regiones para
313
decidir sobre el cultivo de OMG en sus territorios. Para ello resultaría necesario
introducir una base jurídica explícita en el marco legislativo de la UE sobre
OMG que permita autorizar a los Estados miembros a restringir o prohibir en
todo su territorio o parte del mismo, sobre la base de sus condiciones específi-
cas, el cultivo de todos los OMG o de OMG particulares autorizados. La pro-
puesta de la Comisión de introducir un artículo 26 ter en la Directiva 2001/18/
CE avanza por esa vía, distinguiendo los actos de cultivo de los de comerciali-
zación. Pese a tratarse de una propuesta que valoramos positivamente, también
se han de destacar sus limitaciones, en la medida que los aspectos ambientales
no parece que podrán alegarse como justificación de la exclusión de cultivos
OMG. La centralidad del principio de cautela en la regulación biotecnológica
hace que el enfoque exclusivamente basado en los aspectos no ambientales y no
económicos resulte demasiado limitado, sin que se aclare suficientemente en la
propuesta qué tipo de argumentos cabría alegar dentro del marco general de los
principios de libre mercado.
Una vía de solución factible podría ser profundizar en el principio de subsi-
diariedad. Y es que la experiencia pone de manifiesto que los aspectos relativos
al cultivo de OMG podrían ser más correctamente tratados por los Estados
miembros o las regiones que por la UE. Tratándose de los usos del suelo, los
requisitos de las estructuras agrícolas, las características de las cadenas de pro-
ducción y distribución, la adecuación a los deseos de los consumidores… la
decisión sobre el cultivo o no de OMG puede ser mejor tratada desde instancias
regionales que desde la UE. Tales objetivos de política agrícola pueden alcan-
zarse mejor, debido a su dimensión y efectos, desde instancias regionales o lo-
cales que a escala de la Unión.
El reto más actual en esta materia es, en definitiva, cómo articular un trán-
sito para desandar parte del camino recorrido mediante el proceso armoniza-
dor europeo ante la evidencia de su falta de acomodo a la voluntad democráti-
ca de los Estados y de los entes regionales de decidir limitar o prohibir el
cultivo de productos transgénicos autorizados en sus territorios como forma de
garantizar y proteger los cultivos no OMG (tradicionales y ecológicos) y su
medio ambiente.
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316
LA PROTECCIÓN AMBIENTAL NO DEBE
DISTORSIONAR LA COMPETENCIA
José Carlos Laguna de Paz
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Valladolid
I. ¿SON COMPATIBLES LAS POLÍTICAS AMBIENTAL

Y DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA?
1. La protección del medio ambiente debe evitar o, cuanto menos, minimi-
zar la distorsión de la competencia768. Así resulta del deber que incumbe a la
Unión Europea (UE) de asegurar la coherencia entre sus diferentes políticas y
acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos (art. 7 TFUE). Entre
ellos, se encuentra alcanzar un desarrollo equilibrado y sostenible, basado en un
nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente (art. 3.3
TUE), que debe integrarse en las demás políticas comunitarias (art. 11 TFUE)769.
Sin embargo, el vigor de la política ambiental no debe hacernos olvidar que la
creación del mercado interior (art. 3.3 TUE), basado en las libertades comuni-
tarias, forma parte del núcleo mismo del proyecto europeo. Este objetivo no
puede ser alcanzado sin proteger la competencia770, que se incluye entre las
atribuciones exclusivas de la Unión (art. 3.1.b) TFUE). En otros términos, no
existe primacía entre ambas políticas, sino que ambas han de convivir771. Así las
cosas, la cuestión es: ¿son compatibles las políticas ambiental y de defensa de
la competencia?
768
Laguna de Paz, J.C., «Protecting the Environment Without Distorting Competition», Journal
of European Competition Law & Practice, vol. 3, núm. 3, 2012, pp. 248-257.
769
Este mandato ha sido incorporado incluso a la Carta de Derechos Fundamentales (art. 37), que
tiene fuerza vinculante (art. 6 TUE).
770
Asunto C-203/96, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV e.a. tegen Minister van Volkshuis-
vesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (Dusseldorp) [1998] ECR I-4075; asunto C-487/06 P,
British Aggregates Association v. Commission (British Aggregates Association II).
771
Asunto C-203/96: las empresas con derechos exclusivos de incineración de residuos peligrosos
están sujetas a las normas del Tratado (vid. infra); asunto C-487/06 P, British Aggregates Association
v. Commission (British Aggregates Association II): la necesidad de tomar en cuenta la protección am-
biental no impide que las medidas estatales estén comprendidas en el ámbito de aplicación del art.
107(1) TFEU (marg. 92).
317
2. Como punto de partida, podemos aceptar que no existe una incompatibi-
lidad entre las políticas ambiental y de competencia. Hay que tener en cuenta
que ambas comparten el objetivo último de promover el uso eficiente de los
recursos (naturales)772. La regulación ambiental genera nuevas oportunidades
económicas. Al mismo tiempo, el mantenimiento de una competencia efectiva
es importante para la propia protección ambiental773. En mercados competiti-
vos, el precio proporciona información acerca del valor de cada producto y
servicio. A ello se añade que la competencia estimula la innovación, de la que
también se beneficia la política ambiental.
3. Sin embargo, no puede ignorarse que ambas políticas persiguen fines
distintos. (i) La regulación ambiental trata de asegurar el mejor uso posible de
los recursos naturales, corrigiendo externalidades y minimizando el daño y el
riesgo ambiental774. La experiencia pone de manifiesto que la protección am-
biental requiere intervención pública. Muchas actividades comportan riesgos
ambientales, que –en lo posible– deben ser evitados775. Es también necesario
poner freno a la sobreexplotación de los recursos naturales776. (ii) En cambio,
el Derecho de la Competencia protege los intereses de los consumidores a
través del funcionamiento del mercado, guiado por el principio de interven-
ción mínima.
De ahí que, en algunos casos, ambas políticas pueden resultar contradicto-
rias. Más aún, la distorsión de la competencia, con frecuencia, está en el núcleo
mismo de la regulación ambiental, que establece medidas que favorecen a cier-
tas empresas o industrias, pero que perjudican a otras. Así, una opción política
a favor de la energía eólica puede desincentivar el desarrollo de fuentes de
energía renovable alternativas. Por lo mismo, la potenciación de un medio de
transporte (marítimo) puede ir en detrimento de los medios de transporte alter-
nativos (terrestre o aéreo)777. Si no existen razones que lo justifiquen, la política
de transportes debe conseguir que todas sus modalidades internalicen sus cos-
tes778, sin primar indebidamente unas sobre otras779.
772
Nordic Competition Authorities (joint report), Competition policy and green growth. Interac-
tions and challenges (2010) 18 [http://www.kilpailuvirasto.fi/tiedostot/Competition-Policy-and-
Green-Growth.pdf].
773
Nordic Competition Authorities (joint report), 2010, p. 7.
774
Lozano Cutanda, B., Derecho ambiental administrativo, 10ª edic., La Ley, 2010.
775
Papier, H.-J., „Rechtsstaat im Risiko“, Deutsches Verwaltungsblatt, núm. 13, 2010, pp. 805-807.
776
Vedder, H., «Of Jurisdiction and Justification. Why Competition is Good for ‘Non-economic’
Goals, But May Need to be Restricted», The Competition Law Review, núm. 5:1, 2009, p. 54.
777
Libro Blanco sobre la política europea de transportes de cara al 2010 [COM(2001) 370 final,
de 12.12.2001]. Laguna de Paz, J.C., «Competencia en transportes: si las expectativas son razonables,
los resultados pueden ser aceptables», en E. Carbonell Porras, T. Cano Campos (coords.), Derecho
Público del Transporte en la Ciudad: renovación y nuevas perspectivas de la movilidad urbana, 2009,
pp. 58-59.
778
Communication from the Commission, «A sustainable future for transport: Towards an inte-
grated, technology-led and user friendly system», COM (2009) 279/4, 11-12, margs. 55-57.
779
A este respecto, se ha denunciado que la política de transportes favorezca al ferrocarril, en de-
trimento del autobús. Moratiel Llarena, M., Prólogo al libro de Fernández, G., Los transportes por
318
la protección ambiental no debe distorsionar la competencia
Los problemas de competencia surgen también en relación con los llamados

instrumentos de mercado (market-based instruments), que han alcanzado una
creciente importancia en la política ambiental780. Como alternativa a las tradi-
cionales medidas imperativas, estos mecanismos tratan de corregir los fallos
del mercado de manera más eficaz, al incidir en los precios (impuestos, ayudas)
o restringir ciertas actividades a límites cuantitativos (derechos de emisión)781.
Sin embargo, lo cierto es que estos instrumentos pueden distorsionar la compe-
tencia. Así, por ejemplo, los impuestos pueden variar en función del uso que se
vaya a hacer de los productos derivados del petróleo (agricultura, pesca, trans-
porte). Un inadecuado diseño y/o ejecución de un régimen de derechos de uso
puede distorsionar la competencia, al favorecer a ciertas empresas en detrimen-
to de otras782.
4. Por otra parte, es preciso encontrar el adecuado equilibrio entre la pro-
tección ambiental, la defensa de la competencia y la competitividad de la in-
dustria783. Las autoridades estatales pueden sentir la tentación de aprobar nor-
mas ambientales, pero sin prestar suficiente atención al impacto que dichas
decisiones tienen en la economía784. La regulación ambiental con frecuencia
incrementa las barreras de acceso al mercado, ya que resulta de más difícil
cumplimiento para las pequeñas empresas785. Ello podría llevar a mercados más
concentrados, posiblemente, en perjuicio de los consumidores. Si no se coordi-
na a nivel internacional, la normativa ambiental puede debilitar también la
competitividad de la industria nacional.
II. REGULACIÓN Y AUTORREGULACIÓN
5. La evolución de la política ambiental lleva a un continuo perfecciona-

miento de los instrumentos jurídico-públicos, que pueden dejar más espacio a
carretera y competencia, en la obra por él mismo dirigida: Transporte y competencia. Los procesos de
liberalización de los transportes aéreo, marítimo y terrestre y la aplicación del Derecho de la compe-
tencia, Civitas, 2004, pp. 25-26.
780
Reid, C.T., «The Privatisation of Biodiversity? Possible New Approaches to Nature Conserva-
tion Law in the UK», Journal of Environmental Law, núm. 23:2, 2011, pp. 205-206.
781
European Commission, Green paper on market-based instruments for environment and rela-
ted policy purposes, COM (2007) 140 final, 3. Vid. sobre el tema Sanz Rubiales, I., (Dir.), El Merca-
do europeo de derechos de emisión, Lex Nova, 2010 y El mercado de derechos a contaminar, Lex
Nova, 2007.
782
Wilsher, D., «Reducing Carbon Emissions in the Electricity Sector: a Challenge for Competi-
tion Policy Too? An Analysis of Experience to Date and Some Suggestions for the future», The Com-
petition Law Review, núm. 6:1, 2009, p. 31.
783
Kirk, E. A., Blackstock, K. L., «Enhanced Decision Making: Balancing Public Participation
against “Better Regulation” in British Environmental Regimes», Journal of Environmental Law,
núm. 23:1, 2011, pp. 97-116.
784
Nordic Competition Authorities (joint report), (2010), p. 67.
785
Heyes, A., «Is environmental regulation bad for competition? A survey», Journal of Regula-
tory Economics, núm. 36, 2009, p. 3; Nordic Competition Authorities (joint report), 2010, p. 17.
319
la persuasión y, en ocasiones, a la negociación786. Sin embargo, esto no debe

significar restar protagonismo a la Ley787, que es el principal instrumento de la
intervención estatal y la mejor garantía de los derechos de los ciudadanos. La
regulación ambiental incide en los derechos y libertades de los ciudadanos788,
por lo que está reservada a la Ley (art. 53.1 CE)789. En la mayor parte de los
casos, el legislador nacional no hace sino incorporar exigencias previamente
establecidas por la Unión Europea, que tiene amplias competencias en esta ma-
teria (art. 4.2.e) TFUE).
6. Desde esta perspectiva, no parece adecuado decir que la legislación am-
biental deja paso a la regulación, que –a su vez– desemboca en la gobernan-
za790. Esta aproximación tiende a ignorar el papel central del Estado y, consi-
guientemente, del Derecho, en la política ambiental. Como es natural, esto no
significa que la política ambiental no deba estar basada en el análisis económi-
co o que no pueda aplicar mecanismos de mercado, siempre que parezcan más
efectivos para la consecución de los objetivos propuestos. Siempre que sea po-
sible, la regulación debe tratar de buscar la cooperación de los ciudadanos y
organizaciones en la consecución de los objetivos ambientales. No es ningún
secreto que la efectividad de la normativa siempre ha descansado sobre su am-
plia aceptación social. La legislación no excluye tampoco la iniciativa de los
ciudadanos, sino que simplemente trata de disponer lo necesario para proteger
el interés general. Ahora bien, «las técnicas tradicionales de regulación y limi-
tación de las actividades privadas continúan siendo indispensables para contro-
lar y mantener dentro de unos límites tolerables el potencial destructivo de la
civilización moderna»791.
7. La reserva de ley tampoco resta importancia a los mecanismos adminis-
trativos de desarrollo y aplicación. El reglamento tiene un papel destacado en
la mayor parte de los sectores792, en los que el legislador se limita a establecer
los principios fundamentales, que son desarrollados por la Administración. A
ello se añaden los variados instrumentos aplicativos, que ponen de manifiesto
que la ejecución de la norma dista mucho de ser una tarea mecánica793.
786
Gunningham, N., «Enforcing environmental regulation», Journal of Environmental Law, 23:2,
2011, pp. 169-201.
787
Sobre las transformaciones de la Ley en el Derecho público contemporáneo, vid. Muñoz Ma-
chado, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I, 2ª edic., Iustel, 2006,
pp. 92-94.
788
Becker, F., «Market Regulation and the ‘Right to Property’ in the European Economic Cons-
titution», Yearbook of European Law, Oxford University Press, 26, 2007, pp. 255-296.
789
García de Enterría, E., Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo, I,
15ª edic., Civitas, 2011, pp. 257-262.
790
Gunningham, N., «Environment Law, Regulation and Governance: Shifting Architectures»,
Journal of Environmental Law, 21:2, 2009, pp. 179-212.
791
Lozano Cutanda, B., Alli Turrillas, J.C., Administración y Legislación ambiental. Manual
y materiales complementarios, 6ª edic., Dykinson, 2011, p. 228.
792
Betancor Rodríguez, A., Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, 2001, pp. 216-226.
793
Esteve Pardo, J., Derecho del medio ambiente, 2ª edic., Marcial Pons, 2008, pp. 19 y ss.
320
8. Por otra parte, la regulación pueda venir precedida de fenómenos de au-
torregulación794, como ocurre con los estándares de construcción (green buil-
ding standards), que han dejado de ser voluntarios en muchos países795. En
materia ambiental, la autorregulación puede desplegar un valioso papel com-
plementario796 de la normativa estatal797. No obstante, es preciso garantizar que
la autorregulación no comporte efectos anticompetitivos (la industria puede
tratar de influir en los criterios, de manera que se favorezca a sus productos
frente a los de sus competidores)798, ni discriminatorios799.
III. PRINCIPIO DE LIBRE INICIATIVA Y SUS LÍMITES
9. Como regla, las actividades económicas –estén o no relacionadas con el

medio ambiente– deben llevarse a cabo en régimen de libre competencia. No
otra cosa significa el mercado interior (art. 2 TUE), basado en las libertades
económicas (arts. 26, 39.3, 52 TFUE), que solo pueden ser suspendidas por las
razones de orden público previstas en el propio Tratado (arts. 36 TFUE), entre
las que no se encuentra la protección ambiental800. Más aún, los Estados miem-
bros deben liberalizar los servicios más allá de lo exigido por la normativa eu-
ropea, si su situación lo permite (art. 60 TFUE).
A idénticas conclusiones conduce el ordenamiento jurídico español. En el
marco de la economía de mercado, la libertad de empresa es un derecho fun-
damental (art. 38 CE), aunque sujeto a límites, que –en caso necesario– pue-
den llevar incluso a su supresión, respecto de bienes y servicios concretos
(art. 128.2 CE). En consecuencia, la preservación del derecho a emprender es
un fin en sí mismo, que no solo no requiere justificación, sino que se beneficia
del principio general de libertad, que es fundamento de nuestro texto constitu-
cional (art. 1.1 CE)801. En cambio, la intervención pública económica tiene
carácter instrumental, por lo que solo será legítima en la medida en que sea
necesaria y proporcionada para alcanzar fines de interés general.
794
Esteve Pardo, J., Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, 2002 y Lecciones de Derecho
Administrativo, 2ª edic., Marcial Pons, 2012, pp. 83-88; Laguna de Paz, J.C., «Regulación, externali-
zación de actividades administrativas y autorregulación», RAP, núm. 185, 2011, pp. 106-112.
795
Fox, S., «A climate of change: shifting environmental concerns and property law norms
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pp. 299-341.
796
Laguna de Paz, J.C., Regulación…, op. cit., pp. 87-112.
797
Hüpkes, E., «Regulation, Self-regulation or Co-regulation?», Journal of Business Law, núm. 5,
2009, pp. 429-430; Schiek, D., «Private rule-making and European governance – issues of legitima-
cy», European Law Review, núm. 32, 2007, pp. 443-466.
798
799
Nordic Competition Authorities (joint report), 65 (2010).
800
Asunto C-2/90, Commission v Belgium [1992] ECR I-4431; asunto C-209/98 Sydhavnens
[2000] ECR I-3743.
801
Bassols Coma, M., Constitución y sistema económico, Tecnos, 1985, pp. 171-172; Martín-
Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, La Ley, 1988, p. 96.
321
10. En este sentido, la regulación ambiental debe ser necesaria, adecuada y

proporcionada para alcanzar los objetivos que se persiguen802. En particular,
hay que poner cuidado en no introducir diferencias entre industrias o empre-
sas803, a menos que descansen en criterios objetivos y razonables (principio de
no discriminación)804. Por otra parte, la normativa puede restringir, pero no
eliminar los derechos de los ciudadanos, salvo que se acompañe de la corres-
pondiente indemnización compensatoria805. Cuestión distinta es que el control
judicial de estas medidas no resulte fácil, a la vista del grado de discrecionali-
dad que acompaña a la definición de la política ambiental.
11. Como excepción, hay actividades que no pueden ser desarrolladas en
régimen de competencia, principalmente, por tratarse de monopolios naturales.
En la mayor parte de los casos, estas actividades se califican como servicios de
interés económico general (SIEG), que están sujetos a un régimen jurídico es-
pecífico (arts. 14 y 106.2 TFEU, art. 36 de la Carta de Derechos Fundamentales
y Protocolo núm. 26)806. En concreto, las empresas encargadas de su prestación
pueden inaplicar las normas del Tratado –y, en particular, las de competen-
cia–, en la medida en que ello sea necesario para la realización de los fines es-
pecíficos que tengan encomendados (art. 106.2 TFUE)807. En particular, en caso
necesario, las autoridades públicas podrían conceder derechos especiales o ex-
clusivos para la prestación del servicio.
No obstante, el art. 106.2 TFUE solo se aplica a los servicios económicos,
que son los únicos sujetos a las reglas del mercado interior. Están, pues, exclui-
dos los servicios no económicos, así como las actividades que comporten el
ejercicio de poder público808.
Además, la empresa ha de haber sido específicamente encargada del cum-
plimiento de una tarea de interés general. En cambio, las limitaciones generales
impuestas a las empresas para la protección del medio ambiente no se conside-
802
List, J.A., Sturm, D.M., «How elections matter: Theory and evidence from environmental
policy», The Quarterly Journal of Economics, núm. CXXI:4, 2006, pp. 1249-1281.
803
Betz, R., Sanderson, T., Ancev, T., «In or out: efficient inclusion of installations in an emis-
sions trading scheme?», Journal of Regulatory Economics, núm. 37, 2010, pp. 162-179.
804
En el asunto C-127/07, Arcelor, el Tribunal concluyó que el legislador comunitario no había
infringido el principio de igualdad de trato al excluir a los sectores químico y de metales no ferrugino-
sos del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87/CE. Aunque estos sectores están en una situación
comparable a la de los sectores incluidos, la diferencia de trato se entiende objetivamente justificada.
Por una parte, la exclusión del sector químico encuentra su razón de ser en tratar de hacer menos com-
plicada la gestión del sistema de trasmisión de derechos de emisión, así como de evitar incrementar la
carga administrativa. Por otra parte, la exclusión del sector de metales no ferruginosos se explica por
la diferencia existente entre sus niveles de emisión y los de los sectores cubiertos.
805
García de Enterría, E., Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, II, 12ª edic., Ci-
vitas, 2011, pp. 250-258; Santamaría Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, II,
2ª edic., Iustel, 2009, pp. 450-451; Sánchez Morón, M., Derecho Administrativo. Parte General,
5ª edic., Tecnos, 2009, pp. 718-721.
806
Laguna de Paz, J.C., Servicios de Interés Económico General, Thomson-Civitas, 2009.
807
Asunto C-209/98, Sydhavnens, [2000] ECR I-3743, ap. 75 (reciclaje de residuos).
808
Asunto C-343/95, Calì & Figli, [1997] ECR I-1547 (tareas de vigilancia anticontaminación).
322
ran servicios de interés económico general809, sino que –sencillamente– estable-

cen las condiciones en que puede realizarse la actividad.
Finalmente, no hay que olvidar que la inaplicación del Tratado no es la
regla, sino la excepción. La mayor parte de los SIEG son prestados por em-
presas privadas, en régimen de libre competencia (arts. 106.1 y 106.2 TFUE,
a contrario sensu). Es verdad que –en ausencia de normativa europea– los
Estados tienen una amplia discrecionalidad para calificar la actividad como
un SIEG, así como para definir el régimen jurídico que entiendan más ade-
cuado. Sin embargo, al hacerlo, están vinculados a los objetivos del Tratado.
De ahí que los derechos especiales o exclusivos solo quepan en la medida en
que no pueda alcanzarse el objetivo de manera satisfactoria a través de otras
medidas menos restrictivas810. Además, el desarrollo del comercio no debe
verse afectado de forma contraria al interés de la Unión (art. 106.2 TFUE,
in fine).
IV. ADJUDICACIÓN ADMINISTRATIVA DE DERECHOS DE USO
12. El establecimiento de un régimen de derechos de uso, generalmente,

transmisibles, aspira a lograr una más eficiente utilización de los recursos
naturales mediante la creación de un mercado811. Si el sistema está adecuada-
mente diseñado, puede contribuir a la protección del medio ambiente median-
te mecanismos de intervención administrativa más flexibles. Sin embargo,
como hemos avanzado, los instrumentos de mercado también comportan al-
gunos riesgos de distorsión o debilitamiento de la competencia, que deben ser
advertidos.
En primer lugar, la intervención pública requiere que las autoridades públi-
cas dispongan de una excelente información, que es difícil y costosa de obtener.
Como es natural, el sistema solo funciona si el conjunto de los permisos adju-
dicados es menor que la demanda global812. Un exceso de derechos de uso no
surtiría los efectos deseados, como sucedió en Europa con la primera adjudica-
ción de certificados de emisión de gases de efecto invernadero813.
809
Asunto C-159/94, Commission v France, [1997] ECR I-5815.
810
Asunto C-203/96, Dusseldorp (residuos peligrosos).
811
Esteve Pardo, E., «El mercado de títulos administrativos. Asignación objetiva, reasignación
transparente», en Cosculluela Montaner, L., (coord.), Estudios de Derecho Público Económico,
Libro Homenaje al Prof. Dr. S. Martín-Retortillo Baquer, Civitas, 2003; Laguna de Paz, J.C., La au-
torización administrativa, Civitas, 2006, pp. 293-300 y Telecomunicaciones: Regulación y Mercado,
3ª edic., Thomson-Aranzadi, 2010, pp. 266-278.
812
Comisión Europea, Directrices en materia de ayudas públicas para la protección del medio
ambiente, 2008, para. 55.
813
Knill, C., Bernheim, T., „Das Europäische Parlament zwischen Klimaschutz und Wettbe
werbsfähigkeit: Entscheidungsfindung und Konfliktlinien am Beispiel der Revision der Richtlinie zum
Emissionshandel“, Zeitschrift für Umweltpolitik & Umweltrecht, núm. 2, 2010, p. 169.
323
En segundo lugar, la asignación de derechos no debe favorecer de manera

indebida a ciertos Estados, industrias o empresas, lo que distorsionaría la com-
petencia. A este respecto, cualquier trato diferenciado debe estar basado en ra-
zones objetivas. Sin embargo, la enorme discrecionalidad político-administra-
tiva que acompaña a estas medidas dificulta el control judicial.
En tercer lugar, el establecimiento de un régimen de derechos de uso incre-
menta las barreras de acceso al mercado, al restringir el número de empresas
que pueden realizar la actividad o, cuanto menos, al aumentar sus costes.
13. El procedimiento administrativo de adjudicación de derechos de uso
resulta crucial. A este respecto, deben destacarse los siguientes aspectos:
– La adjudicación de derechos a las empresas que ya están en el mercado
tiene un gran potencial de distorsión de la competencia. No obstante, en
algunos casos, puede ser inevitable. No sería razonable exigir un cambio
sustancial en las condiciones de ejercicio de la actividad sin facilitar la
adaptación. Ahora bien, a medida que maduran los mercados, deben apli-
carse otros procedimientos de adjudicación.
– La ventaja –y, al mismo tiempo, el inconveniente– del concurso es el am-
plio margen de discrecionalidad administrativa que comporta. A este res-
pecto, hay que destacar que la presunción de que las autoridades públicas
están en mejores condiciones para saber lo que en cada momento reclama
el interés general no siempre se corresponde con la realidad814.
– En consecuencia, siempre que resulte posible, los derechos de uso deben
ser subastados. Este procedimiento da a los compradores la posibilidad
de pagar el teórico valor de mercado por los derechos que adquieren, fa-
cilitando el establecimiento posterior de un mercado secundario. Con
ello, se excluye también el riesgo de que la adjudicación comporte ayu-
das estatales.
V. CRITERIOS AMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
14. Los contratos públicos deben ser adjudicados conforme a los principios
de publicidad, transparencia, libre concurrencia y no discriminación. Con ello,
no solo se protegen los intereses del poder adjudicador, sino también los de los
ciudadanos, que tienen derecho a no ser discriminados en relación con el enor-
me volumen de negocio que representa la contratación pública.
La cuestión es que la normativa permite que –cuando el contrato se adjudi-
que a la oferta económicamente más ventajosa–, entre otros criterios, puedan
814
Muñoz Machado, S., Esteve Pardo, J. (dirs.), Derecho de la regulación económica. I. Funda-
mentos e instituciones de la regulación, Iustel, 2009, pp. 115-116.
324
tomarse en cuenta características ambientales, siempre que estén vinculadas al

objeto del contrato (art. 53.1.a) de la Directiva 2004/18/CE, del PE y del Con-
sejo, de 31.3.2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos de obras, suministro y servicios)815. En su aplicación, el Dere-
cho español contempla esta posibilidad en el art. 134.1 de la Ley 30/2007, de
Contratos del Sector Público.
La llamada contratación pública ambiental (green public procurement) se
entiende una manifestación del deber de integrar la protección del medio am-
biente en las demás políticas comunitarias (art. 11 TFUE). La Comisión Euro-
pea apoya claramente esta tendencia, destacando que la contratación pública
puede crear o ampliar los mercados de productos y servicios respetuosos con el
medio ambiente816. Asimismo, podría contribuir a superar las externalidades
negativas derivadas de la actividad económica (por ejemplo, las relacionadas
con el transporte)817. Dentro de ciertos límites, la jurisprudencia europea ha
aceptado también la legitimidad de la inclusión de criterios no económicos en
la contratación pública818.
Sin embargo, no debe subestimarse el riesgo de que los criterios ambienta-
les, de hecho, puedan acabar adquiriendo un peso indebido en la adjudicación
del contrato. Ello podría conducir a los siguientes resultados: (i) distorsión de
la competencia, si se toman en cuenta criterios que no estén directamente vin-
culados a la prestación819; (ii) ineficiente asignación de los recursos, al reducir
el número de empresas capaces de participar en la licitación, lo que –presumi-
blemente– incrementará el precio y reducirá la calidad de la prestación820;
(iii) discriminación, si se favorece a determinadas empresas por razones que no
sean su mejor cualificación para asumir la prestación; (iv) incremento de la
discrecionalidad administrativa, dado que los beneficios ambientales de ciertos
productos o servicios pueden ser difíciles de medir821.
En resumen, los poderes adjudicadores pueden tomar en cuenta la protec-
ción ambiental como criterio complementario para la adjudicación del contrato,
siempre que –de hecho– ello no suponga encomendar su ejecución a la empre-
sa que no esté en las mejores condiciones para asumirla, lo que acabaría ne-
gando los específicos principios de la contratación pública.
815
Vid. in totum Pernas García, J.J., Contratación pública verde, La Ley, 2011.
816
Commission Communication, Public procurement for a better environment [COM(2008)
400/2], para. 1.1, 3.
817
Hilson, C., «Going local? EU Law, localism and climate change», European Law Review,
núm. 33, 2008, pp. 194-210.
818
Asunto C-513/99, Concordia Bus [2002] ECR I-7213; asunto C-448/01, Wienstrom.
819
Frenz, W., «Naturschutz im europäischen Vergaberecht», Natur und Recht, núm. 29, 2007,
pp. 107-111.
820
821
COM (2008) 400/2, para. 1.4, 5.
325
VI. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LA APLICACIÓN

DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
15. La definición de los objetivos del Derecho de la Competencia siempre

ha resultado una cuestión discutida822. No obstante, puede aceptarse que su fi-
nalidad es la protección del proceso competitivo en el mercado, lo que –a su
vez– promueve la eficiencia económica y, con ello, el bienestar de los consumi-
dores. Con todo, el Derecho europeo de la Competencia, desde el comienzo, ha
sido permeable a fines extraconcurrenciales. La cuestión es, pues, hasta qué
punto la aplicación del Derecho de la Competencia puede tomar en cuenta la
protección ambiental.
16. Los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas con efectos anti-
competitivos no están prohibidos por el Derecho de la Competencia (art. 101(1)
TFUE), cuando comporten beneficios tangibles para los consumidores o un
avance tecnológico significativo, que compense sus efectos anticompetitivos
(art. 101(3) TFUE)823. En estos casos, hay que ponderar los beneficios ambien-
tales que resultan del acuerdo con los costes sociales asociados a la reducción
de la competencia (incremento en los precios o en las barreras de acceso al
mercado).
17. La regulación europea en material de concentraciones empresariales
deja un estrecho margen para valorar si la operación debe ser autorizada toman-
do en consideración objetivos ambientales. A la hora de valorar la compatibili-
dad de una concentración, la Comisión Europea –entre otros criterios– debe
tomar en cuenta su contribución al progreso técnico y económico (art. 2.1.b) del
Reglamento CE núm. 139/2004, del Consejo, sobre el control de las operacio-
nes de concentración entre empresas). De manera limitada, este precepto podría
dejar la puerta abierta a la toma en consideración de objetivos ambientales. Por
otra parte, la normativa permite que los Estados miembros protejan otros inte-
reses, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario, previa valo-
ración de su conformidad por parte de la Comisión (art. 21.4 del Reglamento
CE núm. 139/2004).
En concentraciones sin dimensión comunitaria, la legislación estatal puede
autorizar a las autoridades nacionales a tomar en cuenta objetivos ambientales
(art. 1 del Reglamento CE núm. 139/2004). En este sentido, el art. 10.4 de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, permite al Consejo
de Ministros valorar la operación de concentración «atendiendo a criterios de
interés general distintos de la defensa de la competencia», entre los que se en-
cuentra la protección del medio ambiente.
822
Whish, R., Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2009, pp. 19-23; Díez
Estella, F., «Los objetivos del Derecho antitrust», GJ, núm. 224, 2003, pp. 32 y ss.; Velasco San
Pedro, L., «El Derecho europeo de la Competencia», en la obra colectiva por él coordinada Derecho
Europeo de la Competencia. Antitrust e intervenciones públicas, Lex Nova, 2005, pp. 41-44.
823
Comisión Europea, Directrices sobre acuerdos horizontales (2011).
326
18. La prohibición de abuso de posición dominante no tiene excepciones,

por lo que no pueden tomarse en cuenta objetivos ambientales (art. 102
TFUE)824. La cuestión es, pues, definir precisamente las conductas que caen
dentro de la prohibición. Así, por ejemplo, los comportamientos que tienen
justificación objetiva no constituyen abuso de posición dominante (exigencia
de que los productos respeten ciertos requisitos ambientales).
19. Como hemos visto, los objetivos ambientales pueden ser tomados en
cuenta en la aplicación del Derecho de la Competencia825, pero de forma muy
restrictiva, ya que ello reduce su capacidad para proteger el mercado. Además,
no deben valorarse solo los beneficios ambientales pretendidos, sino también
los costes sociales que resultarían de un posible debilitamiento de la competen-
cia826. En una palabra, el Derecho de la Competencia no puede convertirse en
un instrumento al servicio de la política ambiental, industrial o social. En ese
caso, dejaría de cumplir su específica función, que es asegurar el funcionamien-
to no distorsionado del mercado, en perjuicio del interés general.
VII. AYUDAS ESTATALES PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO

AMBIENTE
20. La normativa europea maneja un concepto material de ayudas estatales,

en el que se incluyen todas aquellas medidas que reducen las cargas que nor-
malmente afectan a las empresas, con independencia de los objetivos pretendi-
dos827. No obstante, la amplitud de dicho concepto se pone continuamente a
prueba con la creciente sofisticación de las técnicas que utilizan los Estados
para la consecución de los objetivos ambientales. En concreto, la medida debe
cumplir las exigencias establecidas en el art. 107.1 TFUE:
– Ha de comportar una ventaja económica para el destinatario. Esto es lo
que, por ejemplo, sucede con el otorgamiento de permisos de emisión de
gases de efecto invernadero por debajo de su valor de mercado828 o con la
compra preceptiva de certificados ambientales (green certificates)829. En
cambio, no existe ventaja económica cuando las medidas estatales com-
824
Asunto T-151/01, DSD.
825
Lavrijssen, S., «What role for National Competition Authorities in Protecting Non-competi-
tion Interests after Lisbon?», European Law Review, núm. 35, 2010, pp. 636-659.
826
827
Asunto C-487/06 P, British Aggregates Association v. Commission (British Aggregates Asso-
ciation II); asunto C-409/00, Spain v Commission [2003] ECR I‑1487, para. 46; asunto T-55/99 CETM
v Commission [2000] ECR II‑3207, para. 53.
828
Asunto T-233/04, Netherlands v. Commission (Netherlands Nox), para. 74; asunto T-387/04,
EnBW [2007] ECR II-1195, paras. 131-132.
829
En su Decisión de 25.7.2001 [ayuda N 550/2000, Belgium –’Green Electricity’ Certificates
(OJ 2001 C 330, p. 3)], la Comisión Europea declaró que los certificados verdes (green certificates)
solamente ofrecían prueba de la producción de electricidad renovable (green electricity), pero no com-
prometían recursos estatales.
327
pensan a una empresa por el coste neto que resulta de la prestación de

obligaciones de servicio público830.
– Las ventajas económicas han de ser selectivas, es decir, tienen que favo-
recer a ciertas empresas o la producción de bienes determinados831, con
independencia del alcance de la medida832. No obstante, no existe selec-
tividad cuando las ventajas o cargas resultan de la aplicación del propio
sistema833.
– Las medidas deben nutrirse de recursos estatales834. Esto ocurre cuando el
Estado pone a disposición de las empresas permisos de emisión de manera
gratuita, en lugar de venderlos o subastarlos835. Sin embargo, el Tribunal
negó la calificación como ayudas estatales de la obligación que la legisla-
ción alemana imponía a los distribuidores de energía de comprar la produ-
cida con fuentes renovables, a precios superiores a su valor de mercado,
por el hecho de que dicha ventaja económica no comportaba la transferen-
cia de recursos estatales836. La carga financiera que resulta de dicha obli-
gación debía ser distribuida entre las empresas de suministro de energía
eléctrica y los operadores de red situados aguas arriba.
21. La normativa europea admite las ayudas estatales ambientales de ma-
nera restrictiva, por dos razones:
– En sí mismas, comportan una distorsión de la competencia, lo que explica la
prohibición general del art. 107.1 TFUE837. De hecho, desde hace años, las
autoridades europeas se han fijado como objetivo la progresiva reducción
del volumen de ayudas públicas (less and better-targeted State aid)838.
830
Asunto C-280/00, Altmark [2003] ECR I-7747. Martínez López-Muñiz, J.L., Ayudas públicas,
en Velasco San Pedro, L., Derecho europeo de la Competencia. Antitrust e intervenciones públicas,
Lex Nova, 2005, pp. 498-501.
831
Asunto C-409/00, Spain v Commission [2003] ECR I-1487: las ventajas económicas para la
compra de vehículos por personas naturales y PYMES, pero no por grandes empresas, tienen carácter
selectivo.
832
En este sentido, es cuestionable el criterio que mantiene el Tribunal en el asunto T-233/04,
Netherlands NOx (paras. 87-96). Vedder, H., «Of Jurisdiction…», cit., p. 63.
833
Asunto 173/73, Italy v Commission, ap. 33; asunto C-75/97, Maribel bis/ter, aps. 33 y 39, y asun-
to C-143/99, Adria‑Wien Pipeline and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, ap. 49. El denunciante
debe aportar las pruebas: asunto Spain v Commission, para. 53, y asuntos acumulados T‑127/99, T-129/99
y T-148/99, Diputación Foral de Álava and Others v Commission [2002] ECR II‑1275) (ap. 107).
834
Asunto 82/77, Van Tiggele [1978] ECR 25, aps. 24 y 25; asunto C-189/91, Kirsammer-Hack
[1993] ECR I-6185, ap. 16; asuntos acumulados C-52/97, C-53/97 y C-54/97, Viscido [1998] ECR
I-2629, ap. 13; asunto C-200/97, Ecotrade [1998] ECR I-7907, ap. 35; asunto C-295/97, Piaggio
[1999] ECR I-3735, ap. 35.
835
Asunto T-233/04, Netherlands v. Commission (Netherlands Nox), aps. 70 y 75.
836
Asunto C-379/98, PreussenElektra [2001] ECR I-2099, ap. 58.
837
OECD, Environmentally harmful subsidies. Challenges for Reform, 2005; Khalilian, S., Pe-
terson, S., „Auf dem Weg zu einer effizienteren Regulierun im Energiebereich – Subventionsabbau
und Grundlegenden Reformen“, Zeitschrift für Umweltpolitk & Umweltrecht, 2011, pp. 183-211.
838
Fernández Torres, J.R., «El establecimiento de subvenciones», en Fernández Farreres, G.,
(coord.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Thomson-Civitas, 2006, pp. 274 y ss.
328
– En la protección del medio ambiente, las ayudas son la «segunda mejor
opción»839. El Derecho europeo se basa en el principio «quien contamina,
paga» (polluter pays principle), que exige que la empresa afectada sopor-
te las consecuencias negativas que resulten del ejercicio de su actividad.
No obstante –como excepción–, la normativa europea permite el otorga-
miento de ayudas para alcanzar fines de interés general, entre los que se en-
cuentra el medio ambiente. En concreto, el art. 107.3.c) TFUE constituye la
base jurídica principal que puede justificar el otorgamiento de ayudas ambien-
tales. Estas ayudas también podrían encontrar cobertura en el art. 107.3.b)
TFUE, que permite el otorgamiento de ventajas económicas para la promoción
de proyectos importantes de interés común europeo. Con carácter general, la
admisibilidad de las ayudas ambientales depende de que se cumplan los si-
guientes requisitos840:
– Han de ser imprescindibles para alcanzar el objetivo ambiental perseguido.
– No está justificado su otorgamiento para facilitar el cumplimiento de nor-
mas europeas en vigor. En cambio, podrían otorgarse para facilitar la apli-
cación de estándares ambientales nacionales más exigentes.
– En la valoración de si una ayuda puede ser considerada compatible, la
Comisión toma en cuenta el impacto positivo de la medida de cara a la
consecución del objetivo de interés general (protección del medio ambien-
te) y sus posibles efectos negativos (distorsión del comercio y la compe-
tencia).
VIII. CONCLUSIONES
1. La mera invocación de objetivos ambientales no justifica la inaplicación

de las normas del Tratado, incluidas las de defensa de la competencia. Se trata,
por tanto, de potenciar las sinérgicas de ambas políticas, reduciendo sus posi-
bles contradicciones. A este respecto, es preciso encontrar un adecuado equili-
brio entre la protección ambiental, la defensa de la competencia y la competiti-
vidad industrial.
2. La política ambiental debe evitar –o, cuanto menos, minimizar– la distor-
sión de la competencia. Están reservadas a la Ley las medidas que restringen
los derechos y libertades de los ciudadanos. Además, las intervenciones públi-
cas que –más que una delimitación– comporten una privación de derechos de-
ben ser económicamente compensadas. La diferencia de trato entre empresas o
industrias solo es admisible en la medida en que esté justificada, sea objetiva y
839
Comisión Europea, Directrices sobre ayudas estatales para la protección ambiental, 2008,
marg. 24.
840
Directrices sobre ayudas ambientales (2008).
329
razonable. No obstante, las autoridades gozan de una amplia discrecionalidad

en este ámbito, lo que hace difícil el control judicial de la actuación pública.
3. En ausencia de armonización europea, los Estados miembros pueden
otorgar derechos especiales o exclusivos para la prestación de servicios de inte-
rés económico general, siempre que el objetivo perseguido no pueda ser satis-
factoriamente alcanzado con medidas menos restrictivas.
4. Es preciso hacer una valoración de costes y beneficios que comporta el
establecimiento de un régimen de derechos de uso como mecanismo de pro-
tección ambiental. Con carácter general, estos derechos deben ser objeto de un
procedimiento selectivo de adjudicación. La asignación de derechos a las em-
presas que ya están en el mercado tiene un gran potencial de distorsión de la
competencia. No obstante, puede ser inevitable, cuando se trata de introducir
un nuevo sistema que representa un cambio sustancial respecto del régimen
vigente.
5. Los objetivos ambientales pueden ser tomados en cuenta como criterio
de adjudicación de los contratos públicos solo de manera limitada. En caso
contrario, podría adjudicarse el contrato a la empresa que no está en las mejores
condiciones para asumir la prestación. Esto podría distorsionar la competencia,
introducir discriminaciones y llevar a una ineficiente aplicación de fondos pú-
blicos.
6. La protección ambiental puede ser tomada en cuenta en la aplicación de
las normas de defensa de la competencia de manera limitada. En caso contrario,
se podría perjudicar la finalidad primordial de estas normas, que es la protec-
ción de los consumidores a través de la preservación de las condiciones de
concurrencia en el mercado.
7. La normativa europea admite las ayudas estatales ambientales de manera
restrictiva. Las ventajas que se pretenden deben ser cuidadosamente contrape-
sadas con los riesgos que comportan.
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333
SEGUNDA PARTE
MEDIO AMBIENTE COMO FACTOR DE
ORIENTACIÓN DEL MERCADO. LOS
INSTRUMENTOS ECONÓMICOS Y DE MERCADO
PARA INCENTIVAR COMPORTAMIENTOS
SOCIALMENTE RESPONSABLES Y GESTIONAR DE
MODO EFICIENTE LOS RECURSOS NATURALES
EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES PARA EL
DESARROLLO SOSTENIBLE DEL MEDIO RURAL: LOS
CONTRATOS TERRITORIALES
Blanca Lozano Cutanda
Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco
Miembro del Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo
Jose María Rábade Blanco

Ingeniero de Montes
Master IESE Business School
Director Gabinete Estrategia Empresarial. Grupo Tragsa
I. INTRODUCCIÓN: ¿QUIÉN DEBERÍA PAGAR POR LOS SERVICIOS

DE LOS ECOSISTEMAS? EL NUEVO PRINCIPIO QUIEN SE
BENEFICIA PAGA
Si verdaderamente ha sido y es la economía de mercado quien, para sostener su

crecimiento y sus procesos productivos y lúdicos, consume y degrada los servicios
de nuestros ecosistemas y el propio capital natural del país, parece legítimo que
pidamos a quien crea el problema que le haga frente y se implique en la solución.
Pero para comprometer y aliarnos con la economía de mercado necesitamos ha-
blarle en su lenguaje y ser capaces de hacer visibles los costes y beneficios de las
externalidades ambientales que genera a fin de transformarlos en precios. Los mer-
cados son creaciones antiguas y venerables, y aunque ciertamente no son la pana-
cea, ya que tienen sus fallos, son los que saben y pueden repartir los servicios de
los ecosistemas con eficiencia e impactar en gran cantidad de personas y negocios.
En el plano conceptual, hay dos principios en los que podemos apoyarnos
para lograr un reparto de costes que coadyuve a los objetivos de conservación
y mejora del capital natural y sus servicios. Se trata del conocido principio
quien contamina paga o quien rompe repara, que generalmente supone que los
poderes públicos no comparten ninguno de los costes (a menos que ellos conta-
minen o se atribuyan el compromiso de pagar por otros), y del principio, mucho
menos conocido, quien se beneficia paga, que en una de sus acepciones, que es
la que aquí interesa, permite que se retribuyan las externalidades positivas de
los ecosistemas a través del pago por servicios ambientales.
337
Con la aplicación del principio quien contamina paga o quien rompe repa-
ra, los que reducen o causan daños a los servicios o al propio capital natural son
obligados a reponerlos o repararlos y a asumir el costo pleno de sus acciones.
Con el principio quien se beneficia paga, se obliga, en cambio, a cualquiera que
reciba un servicio de los ecosistemas, a contribuir a los costos de generarlo. En
contraposición con el principio quien rompe repara, que obliga al usuario a
pagar por conservar, el principio quien se beneficia paga se utiliza únicamente
para incentivar la conservación voluntaria. Este principio parte del reconoci-
miento de que los servicios de los ecosistemas pueden generar dos tipos de
beneficios: los privados, a personas, grupos de personas o empresas; y los be-
neficios públicos, a la comunidad en general.
Los beneficios privados que generan los ecosistemas son normalmente com-
pensados mediante la aplicación de las reglas del mercado. Sin embargo, para
compensar los beneficios que reportan los ecosistemas a la comunidad en gene-
ral, resulta con frecuencia necesario acudir a instrumentos jurídico-financieros
públicos, como los sistemas de «pago por servicios ambientales» que aquí nos
ocupan.
La adopción del principio quien se beneficia paga resulta necesaria, como
hemos dicho, para alentar los mecanismos de conservación voluntaria cuando
los usuarios y consumidores de los servicios de los ecosistemas no tienen una
obligación de contribuir a reponerlos o conservarlos. Las agencias ambientales
suelen desglosar este principio en dos componentes: el principio el usuario
paga y el principio el beneficiario compensa.
El principio el usuario paga supone obligar a cualquiera que reciba un be-
neficio privado directo de un servicio de un ecosistema a contribuir a los costos
de sostener el capital natural que lo genera. En la práctica, la adopción de este
principio a menudo supone que los beneficiarios particulares hacen pagos al
proveedor colectivo. Por aplicación de este principio estaría justificado, por
ejemplo, el cobro de entradas a nuestra red de parques nacionales y espacios
naturales protegidos.
Por su parte, el principio el beneficiario compensa permite obligar a cual-
quiera que reciba un beneficio privado indirecto de un servicio de un ecosiste-
ma a contribuir a los costos de sostenerlo o sostener el capital natural que lo
genera, pudiéndose arbitrar este pago por los poderes públicos en nombre de la
comunidad.
El principio quien contamina paga o quien rompe repara, está perfectamen-
te recogido en las leyes y directivas, en especial en la normativa sobre respon-
sabilidad medioambiental (Ley 26/2007, de 23 de octubre, dictada en transpo-
sición de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21
de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la pre-
vención y reparación de daños medioambientales), por lo que no vamos a dete-
nernos en él. En cambio, el principio quien se beneficia paga tiene todavía,
338
el pago por servicios ambientales para el desarrollo sostenible del medio rural:
los contratos territoriales
tanto en su vertiente el usuario paga como en la de el beneficiario compensa,

un enorme potencial de desarrollo jurídico para la protección de nuestros acti-
vos naturales.
Los instrumentos jurídicos de aplicación de este principio, entre los que
destacan los conocidos como «pagos por servicios ambientales», resultan útiles
tanto para sostener los activos naturales como para materializar la transferencia
de rentas del medio urbano al rural, por lo que se plasman en la legislación fo-
restal y en la de desarrollo del medio natural. Se trata, con ellos, de que la inter-
vención pública compense el fallo del mercado que supone la falta de retribu-
ción a los productores por la provisión de beneficios públicos y privados.
II. LOS SISTEMAS DE PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES (PSA)
Los denominados «sistemas de pago por servicios ambientales» (PSA en

adelante), representan un instrumento innovador para financiar la conservación
de la naturaleza y el desarrollo rural sostenible.
Los servicios ambientales constituyen, desde el punto de vista económico,
externalidades positivas generadas por actividades de producción agrícola y
forestal o por la protección y conservación de la biodiversidad y los recursos
naturales. La doctrina los define así como «los beneficios directos, generalmen-
te no transados en mercados, que la sociedad obtiene de los ecosistemas; ejem-
plos típicos son la regulación del ciclo hidrológico, la regulación del clima, o la
conservación de la biodiversidad»841.
Un ejemplo de expreso reconocimiento legal en nuestro ordenamiento de
los servicios ambientales que prestan los montes, lo encontramos en la Ley
43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (modificada por la Ley 10/2006, de 28
de abril), que reconoce en su artículo 4:
«Los montes, independientemente de su titularidad, desempeñan una fun-
ción social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser
proveedores de múltiples servicios ambientales, entre ellos, de protección del
suelo y del ciclo hidrológico; de fijación del carbono atmosférico; de depósito
de la diversidad biológica y como elementos fundamentales del paisaje.
El reconocimiento de estos recursos y externalidades, de los que toda la
sociedad se beneficia, obliga a las Administraciones públicas a velar en to-
dos los casos por su conservación, protección, restauración, mejora y orde-
nado aprovechamiento».
Los esquemas PSA pretenden, como señala el Observatorio de Sostenibili-
dad en España, «atribuir un valor específico a los servicios ambientales y esta-
841
Wunder, Sven, Wertz-Kanounnikoff, Sheila y Moreno Sánchez Rocío, «Pago por servicios
ambientales: una nueva forma de conservar la biodiversidad», en Gaceta ecológica, número especial
84-85, 2007, pp. 39 y ss (accesible en internet).
339
blecer los sistemas adecuados institucionales, de fijación de precios y de redis-

tribución que conduzcan a cambios de comportamiento y a prácticas sostenibles
de uso del suelo y sociales»842. Un sistema PSA se puede definir por tanto, con
carácter general, como un mecanismo de compensación de las externalidades
positivas de los ecosistemas, que facilita su identificación y puesta en valor.
Los sistemas PSA pueden dirigirse a la consecución de cualesquiera objetivos
ambientales, aunque operan normalmente en cuatro áreas: (i) aguas (protección
de cuencas); (ii) protección de la biodiversidad; (iii) captura de carbono;
(iv) belleza escénica o paisaje.
La aplicación de los sistemas PSA, que pretenden instrumentalizarse jurí-
dicamente en nuestro país, como se expondrá, mediante la figura de los con-
tratos territoriales, permite dar un nuevo enfoque a la preservación de los re-
cursos naturales. Interesa destacar, en este sentido, que el valor social de las
zonas rurales generadoras de externalidades positivas solo ha supuesto hasta
ahora limitaciones a la propiedad, con un gran intervencionismo de la Admi-
nistración, especialmente en el caso de la gestión de los montes, pero pocos
incentivos directos para compensar el cumplimiento de objetivos medioam-
bientales.
Los sistemas PSA como herramienta para la sostenibilidad han demostrado
su utilidad en distintas experiencias internacionales. Existen muchos ejemplos
de aplicación con éxito de estos sistemas en Iberoamérica, en países como Cos-
ta Rica, México, Brasil, Trinidad y Tobago, Uruguay Colombia, Salvador y
Honduras. Destaca el caso de Costa Rica, donde desde 1997 se han protegido
más de 400.000 hectáreas de bosques y plantaciones mediante la aplicación de
sistemas PSA843.
842
En su informe «Sostenibilidad local: una aproximación urbana y rural». Puede consultarse en
la página web: http://www.sostenibilidad-es.org/informes/informes-tematicos/sostenibilidad-local-
una-aproximacion-urbana-y-rural
843
Sobre las experiencias de pago por Servicios Ambientales en Latinoamérica, vid.: Chacón
Carlos M. (editor), Voluntad de conservar. Experiencias seleccionadas de conservación por la socie-
dad civil en Iberoamérica, Fundación Biodiversidad, puede consultarse en la sección recursos de la
web «Plataforma de la custodia del Territorio»: http://www.custodia-territorio.es/; Peña Chacón M.,
«El nuevo Canon Ambiental por Vertidos y el Régimen Económico y Jurídico de los Servicios Am-
bientales», en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental, núm. 10, 2004,
puede consultarse en la web http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/; Martínez de Anguita d’huart
Pablo, Rivera Samuel, Benítez López José Manuel,y Cruz Fernando, «Establecimiento de un meca-
nismo de pago por servicios ambientales sobre un soporte GIS en la cuenca del río Calan, Honduras»,
Geofocus: Revista Internacional de Ciencia y Tecnología de la Información Geográfica, núm. 6, 2006
(accesible en internet); González Ulloa Rodolfo, «Pago de servicios ambientales: logros y fracasos
de un mecanismo de mercado para detener la deforestación. El caso de Costa Rica (1996 a 2000)», en
Diálogos: Revista electrónica de historia, vol. 7, núm. 2, 2006 (accesible en internet); Martínez Tuna,
M. y Kosoy Daroqui, N., «Compensaciones monetarias y conservación de bosques: pagos por servi-
cios ambientales y pobreza en una comunidad rural en Honduras», en Revista Iberoamericana de
Economía Ecológica (REVIBEC), vol. 6, 2007, pp. 40-51, puede consultarse en la página web de la
Red Iberoamericana de Economía Ecológica: www.redibec.org. Vid., las publicaciones de Stefano
Pagiola sobre el pago por Servicios Ambientales en su página web: http://www.smiliner.com/spagio-
la/work/pes.html
340
En el ámbito de la Unión Europea, el greening o ecologización de la política

agrícola común, ha dado lugar a que los fondos del segundo pilar se instrumen-
ten parcialmente mediante un sistema PSA conocido como los «compromisos
agroambientales» para el desarrollo sostenible del medio rural. En nuestro país,
este tipo de compromisos pretenden articularse mediante los denominados
«contratos territoriales», originarios del derecho francés y que tuvieron su pri-
mer reconocimiento jurídico en Cataluña.
III. LOS COMPROMISOS AGROAMBIENTALES DEL SEGUNDO

PILAR DE LA POLÍTICA AGRÍCOLA COMÚN
En el Consejo Europeo de Berlín de 25 y 26 de marzo de 1999, se decidió

introducir una nueva orientación en la política agrícola común (PAC) con la
que se pretende, entre otros objetivos, reforzar las disposiciones en materia
medioambiental e integrarlas de forma sistemática en una política más amplia
a favor del desarrollo rural. El objetivo del desarrollo sostenible del medio
rural empezó, desde entonces, a considerarse como el segundo pilar de la po-
lítica agraria (el primero, que continúa siendo preponderante, lo constituye la
política de precios y mercados). Se trata con él de lograr una agricultura capaz
de conservar el paisaje, mantener el espacio natural, contribuir de forma esen-
cial a la vitalidad del mundo rural, y responder a las preocupaciones y exigen-
cias de los consumidores en materia de calidad y seguridad de los alimentos y
de protección del medio ambiente y del bienestar de los animales. El segundo
pilar de la PAC se consolidó en la reforma de esta política acordada por los
ministros de Agricultura de la UE el 26 de junio de 2003, que dio lugar a la
reforma del marco normativo hasta entonces existente.
Por lo que aquí interesa, por obra de esta «ecologización» de la PAC, el
elemento de la «calidad ambiental» de la agricultura cobra relevancia, y tiene
dos manifestaciones importantes en las ayudas económicas comunitarias que
pasamos a exponer.
(i) En primer lugar, la denominada condicionalidad o eco-condicionalidad
de las ayudas directas a los agricultores en el marco de la política agrícola
común se introdujo por el Reglamento (CE) 1783/2003, y ha sido reforzada por
el Reglamento (CE) 73/2009 del Consejo, de 19 de enero de 2009, por el que se
establecen disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa
a los agricultores en el marco de la política agrícola común y se instauran deter-
minados regímenes de ayuda a los agricultores. En virtud de la condicionalidad,
aquellos agricultores que no cumplan determinados requisitos en materia de
salud pública, sanidad animal y fitosanidad, protección del medio ambiente y
bienestar de los animales, estarán sujetos a reducciones o a la exclusión de las
ayudas directas (el denominado pago único desacoplado). Los solicitantes de
las ayudas deberán, por tanto, cumplir con los requisitos legales de gestión que
cita el Reglamento en su anexo II y con las buenas condiciones agrarias y
341
medioambientales que establezcan los Estados miembros, siendo competencia

de los Estados miembros establecer los sistemas concretos que garanticen un
control efectivo del cumplimiento de la condicionalidad.
En España, mediante el Real Decreto 2352/2004, de 23 de diciembre, sobre
la aplicación de la condicionalidad en relación con las ayudas directas en el
marco de la política agrícola común, se establecieron las buenas condiciones
agrarias y medioambientales y se señalaban los requisitos legales de gestión
que debe cumplir el agricultor con arreglo a la condicionalidad de las ayudas
directas de la PAC, de conformidad con el Reglamento (CE) núm. 1782/2003
del Consejo, de 29 de septiembre. Para incluir las modificaciones de la legisla-
ción comunitaria, este Real Decreto fue sustituido por el Real Decreto 486/2009,
de 3 de abril, actualmente vigente, «por el que se establecen los requisitos lega-
les de gestión y las buenas condiciones agrarias y medioambientales que deben
cumplir los agricultores que reciban pagos directos en el marco de la política
agrícola común, los beneficiarios de determinadas ayudas de desarrollo rural, y
los agricultores que reciban ayudas en virtud de los programas de apoyo a la
reestructuración y reconversión y a la prima por arranque del viñedo».
Interesa señalar que la condicionalidad de las ayudas comunitarias al medio
rural se inscribe en una tendencia que ya resultaba perceptible en la PAC ante-
rior al Consejo Europeo de Berlín, pues las denominadas indemnizaciones com-
pensatorias que recogía el Reglamento (CE) 1257/1999, cuyo objeto era la
compensación en dinero de las pérdidas inducidas a la economía de las explo-
taciones agrarias por el descenso de los precios de intervención de los produc-
tos sometidos a Organizaciones Comunes del Mercado, se supeditaban ya al
cumplimiento de determinadas condiciones, consistentes en el abandono par-
cial de cultivos y el mantenimiento en buenas condiciones agrarias de los sue-
los a ellos destinados.
(ii) En segundo lugar, y por lo que aquí más interesa, se prevén medidas
específicas de ayuda directa para el desarrollo sostenible del medio rural, que
se condicionan en muchos casos al cumplimiento de determinados compromi-
sos ambientales. Estas ayudas se otorgaban anteriormente mediante el Fondo
Europeo de Orientación y Garantía Agraria (FEOGA), reguladas por el Regla-
mento (CE) 1257/1999, del Consejo, de 17 de mayo, sobre ayudas al desarrollo
rural a cargo del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria (FEOGA),
y en la actualidad por medio del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural
(FEADER), creado por el Reglamento (CE) núm. 1290/2005 del Consejo, de
21 de junio de 2005, sobre la financiación de la política agrícola común844, y
844
Lo que hizo el Reglamento 1290/2005, sobre financiación de la política agrícola común, fue
constituir dos fondos diferenciados, el citado Feader y el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEA-
GA), que vinieron a sustituir al anterior Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA),
de tal forma que se permita dar un tratamiento más diferenciado a la financiación, por un lado de las
medidas de mercado y otras medidas en el marco de la política agrícola común, y por otro a los progra-
mas de desarrollo rural.
342
desarrollado por el Reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo, de 20 de septiem-

bre de 2005, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del FEADER (mo-
dificado ya en varias ocasiones).
Se crean así las condiciones para una creciente ecocondicionalidad de la
PAC, en un proceso que se describe, acertadamente, como de orientación pro-
gresiva de la administración «contractualizada» de los fondos europeos hacia
objetivos ambientales. Así lo explica J.Mª. de la Cuesta Sáenz: «entendida
pues la nueva PAC como una política agrícola progresivamente imbuida de los
rasgos de una administración contractualizada, como ya se ponía de relieve en
la segunda mitad de los años ochenta por gran parte de la doctrina especial-
mente en Francia, lo que ha variado es el modo de servir al interés común esa
administración de gestión contractualizada, ya que si en aquellos primeros
años hacía hincapié en la reducción de las producciones excedentarias, y solo
indirectamente se planteaba cuestiones relacionadas con el medio ambiente, el
bienestar de los animales o la calidad de las producciones, u otras metas pro-
pias entonces del desarrollo rural stricto sensu, ahora, en la nueva etapa y ha-
biendo alcanzado en buena medida aquellos objetivos, se plantea directamente
mejoras relativas al medio ambiente, la calidad de las producciones y el bien-
estar de los animales»845.
El Reglamento (CE) 1257/1999, sobre ayudas al desarrollo rural a cargo
del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrarias (FEOGA), establecía
(en su capítulo VI, título II, y en sus artículos 22 al 24), un régimen de ayudas
«para la utilización de métodos de producción agropecuaria que permita pro-
teger el ambiente y mantener el campo (agroambiente)». Se trataba, en concre-
to, de fomentar cinco tipos de actuaciones: (i) formas de utilización de las
tierras de interés agrario que sean compatibles con la protección y mejora del
medio ambiente, del paisaje y de sus características, de los recursos naturales,
del suelo y de la diversidad genética; (ii) una extensificación de la producción
agraria que sea favorable para el medio ambiente y la gestión de sistemas de
pastoreo de baja intensidad; (iii) la conservación de entornos agrarios de alto
valor natural amenazados; (iv) el mantenimiento del paisaje y de los rasgos
históricos de las tierras de interés agrario; (v) la aplicación de una ordenación
medioambiental en las prácticas agrarias.
Estas ayudas se articulaban mediante un sistema de «compromisos agroam-
bientales», en virtud del cual la ayuda se concedía a los agricultores que contra-
jeran estos compromisos por un período de cinco años. El contenido de los
compromisos agroambientales, según precisaba el artículo 25 del Reglamento,
«no podrá limitarse a la simple aplicación de las buenas prácticas agrarias ordi-
narias. Estos compromisos incluirán servicios que no se contemplen en otras
845
De la Cuesta Sáenz, José María, El contrato de asesoramiento a las explotaciones agrarias,
puede consultarse en la web de la Biblioteca del MAGRAMA: http://www.magrama.gob.es/es/minis-
terio/servicios/informacion/villaamil__tcm7-204442.pdf
343
medidas de ayuda, como el apoyo al mercado o las indemnizaciones compen-

satorias».
Para la aplicación de estas ayudas en España se aprobó, con carácter de le-
gislación básica, el Real Decreto 4/2001, de 12 de enero, por el que se establece
un régimen de ayudas a la utilización de métodos de producción agraria com-
patibles con el medio ambiente846. El Real Decreto, todavía vigente, tiene por
finalidad, como dice su artículo 1, «establecer un régimen de ayudas para fo-
mentar la utilización de métodos de producción agraria que permita proteger el
ambiente y conservar el medio rural, contribuyendo a la consecución de los
objetivos comunitarios en materia de agricultura y medio ambiente, conforme
a lo dispuesto en el capítulo VI del título II del Reglamento (CE) 1257/1999,
del Consejo, de 17 de mayo, sobre ayudas al desarrollo rural a cargo del Fondo
Europeo de Orientación y Garantía Agrarias (FEOGA)».
Esta finalidad general debe concretarse, según dice su artículo 2, en obje-
tivos «encaminados a corregir los problemas de carácter agroambiental con
los que se enfrentan las explotaciones agrarias españolas y el territorio agrí-
cola afectado por las mismas», entre los cuales cita expresamente los si-
guientes:
a) «Utilización racional del uso del agua y mejora de su calidad.
b) Lucha contra la erosión y mejora de la estructura y fertilidad de los sue-
los agrícolas.
c) Prevención de riesgos naturales y mejor utilización de los espacios rurales.
d) Protección de la biodiversidad y los paisajes agrarios».
Los objetivos se concretan, a su vez, en las medidas que enuncia su artículo
4 y describe el anexo II. Podrán ser objeto de ayuda las actuaciones agroam-
bientales que se inscriban en estas medidas, siempre que sus beneficiarios cum-
plan con las buenas prácticas agrarias que afecten a la explotación, de entre las
comprendidas en el anexo I, y asuman algunos de los compromisos que se re-
cogen en el anexo II del Real Decreto (art. 7).
Estamos, por consiguiente, ante un esquema típico de PSA, en el que el titu-
lar de la explotación tiene que cumplir una serie de condiciones (sobre buenas
prácticas agrícolas, relacionadas en el anexo I) y, además, en función de los
compromisos asumidos, percibe las subvenciones847.
846
Modificado por el Real Decreto 708/2002, de 19 de julio, y el Real Decreto 172/2004, de 30
de enero, que establecieron medidas complementarias al Programa de Desarrollo Rural para las
Medidas de Acompañamiento de la Política Agraria Común; y por el Real Decreto 1203/2006, de 20
de octubre.
847
Así, por ejemplo, en la actuación «lucha contra la erosión en medios frágiles», pueden ser
beneficiarios de la ayuda los «titulares de explotaciones con parcelas sobre laderas, terrazas y ban-
cales localizadas en pendiente superior al 8%.(..) Además, la densidad de plantación deberá estar
entre 30 y 210 árboles/ha, excepto cuando se trate de plantaciones de olivar constituidas por árboles
344
La mayoría de las Comunidades Autónomas han utilizado, y siguen aplican-

do, este sistema de los compromisos agroambientales para canalizar las ayudas de
los programas de desarrollo rural cofinanciados por la Unión Europea848. Sin em-
bargo, en la actualidad estos compromisos agroambientales se pretenden sustituir
por la figura de los denominados «contratos territoriales», como instrumentos de
concertación más amplios para promover el desarrollo sostenible del medio rural.
de variedades tradicionales en la región y con una antigüedad superior a los 50 años, que será de 350
árboles/ha.».
Para percibir las ayudas, los titulares de las explotaciones deben cumplir el siguiente compromiso:
En cultivos leñosos en pendiente o terrazas:
– Antes de la puesta en marcha de la medida se creará un Comité Técnico por cada Comunidad
Autónoma en la que se aplique esta medida.
– Llevar un cuaderno de explotación en el que se reflejarán todas las labores y operaciones reali-
zadas a lo largo del año, en cada una de las parcelas de cultivos leñosos.
– Elaboración de un Plan agroambiental de la explotación que recoja y describa la totalidad de los
elementos a conservar, su singularidad, significado medioambiental, dimensión y presupuesto
para su mantenimiento así como calendario para cumplir los compromisos.
– Presentar un Plan de actuación, que deberá ser aprobado por el órgano competente de la Comu-
nidad Autónoma, que contemplará la totalidad de cultivos leñosos de la explotación, en relación
con los compromisos medioambientales adquiridos.
– Mantenimiento de la vegetación natural en las lindes de las parcelas, siempre que estén a más de
300 metros de una masa forestal superior a 10 hectáreas.
– Mantenimiento y conservación de los elementos e instalaciones tradicionales relacionadas con el
cultivo: muretes, terrazas, bancales, setos vegetales, etc., que quedarán reflejados en el plan de
actuación agroambiental.
– Los compromisos no relacionados directamente con las pendientes/terrazas, deberán cumplirse
en el conjunto de la explotación, aunque para el cálculo de la ayuda, solo se tendrán en cuenta la
superficie de las parcelas con pendientes superiores a las fijadas.
– En ningún caso se podrán emplear aperos de vertedera y gradas de disco que volteen el suelo.
– En las parcelas con pendientes medias superiores al 10% y con suelos con insuficiente permeabi-
lidad, para evitar los problemas de escorrentía será obligatorio el establecimiento de cubiertas
vegetales en el centro de las calles, que cubran un mínimo del 50% de la superficie, a partir de la
flora espontánea o recurriendo a la siembra de especies cultivadas, siendo en todo caso obligato-
ria la inmediata corrección de los efectos puntuales ocasionados por las escorrentías producidas
por las lluvias torrenciales.
– La cubierta vegetal se establecerá lo más próxima a las curvas de nivel y perpendicular a la
máxima pendiente, en el caso de terrazas el de la dirección del lado mayor de la misma.
– La cubierta vegetal podrá segarse a principios de primavera, para evitar la competencia de las
malas hierbas mediante procedimientos mecánicos y químicos registrados para tales usos, o con
pastoreo controlado de ganado ovino, debiendo permanecer obligatoriamente sobre el terreno los
restos de estas cubiertas hasta el otoño, época en la que, si procede, se podrán llevar a cabo las
labores necesarias para la implantación de una nueva cubierta vegetal.
– Prohibición del uso de productos químicos para la poda y eliminación de brote.
– La prima que se percibe como contrapartida por el cumplimiento de estos compromisos es de
132,22 euros por hectárea.
848
Vid., p.ej.: en Andalucía, la Orden de 27 de diciembre de 2012, por la que se modifica la Orden
de 24 de marzo de 2011, por la que se aprueban en la Comunidad Autónoma de Andalucía las bases
reguladoras para la concesión de subvenciones a las submedidas agroambientales en el marco del
Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007/2013, y se efectúa su convocatoria para el año 2011;
o, en La Rioja, la Orden 13/2008, de 3 de abril, de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Desarro-
llo Rural, por la que se establecen las bases reguladoras de las Ayudas Agroambientales previstas en el
Eje II del Programa de Desarrollo Rural 2007/2013, cuya vigencia ha sido prorrogada por la Orden
3/2013, de 31 de enero, del Consejero de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente.
345
IV. LOS CONTRATOS TERRITORIALES COMO SISTEMA PSA PARA

EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL MEDIO RURAL
La Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el Desarrollo Sostenible del Me-

dio Rural (LDSMR), introdujo, con carácter de legislación básica, la figura de
los «contratos territoriales» como un nuevo instrumento jurídico de pago por
servicios ambientales dirigido a incentivar la orientación de la actividad de los
titulares de las explotaciones agrarias en beneficio de un desarrollo sostenible
del medio rural.
El antecedente inmediato de esta figura en nuestro país lo encontramos en
Cataluña: los denominados «contratos globales de explotación» se implanta-
ron, primero mediante la convocatoria en 2005 de un «plan piloto» reducido a
las explotaciones de cuatro comarcas, y luego, tras el resultado exitoso de esta
experiencia, mediante su regulación con carácter general por el Decreto 50/2007
–actualmente sustituido por el Decreto 2/2012–, por el que se regula el contrato
global de explotación.
Esta figura aparece directamente inspirada en los Contrats Territoriaux
d’Exploitation franceses. Los Contrats Territoriaux d’Exploitation (CTE), fue-
ron creados por la loi d’orientation agricole núm. 99-574, de 9 de julio 1999, que
modificó el Code Rural. Según las prescripciones de esta Ley: «toda persona fí-
sica o jurídica que desempeñe una actividad agrícola según la definición del artí-
culo L. 311-1 puede suscribir con la autoridad administrativa un contrato territo-
rial de explotación que comporta un conjunto de compromisos relativos a las
orientaciones de la producción de la explotación, al empleo y sus aspectos socia-
les, a la contribución de la actividad de la explotación a la preservación de los
recursos naturales, a la ocupación del territorio o a la realización de acciones de
interés general y al desarrollo de proyectos colectivos de producción agrícola».
Los CTE se aplicaban al conjunto de la actividad de la explotación, y definían
la naturaleza de las prestaciones del Estado y los compromisos del explotador. El
prefecto (representante del Estado en un Departamento o Región) aprobaba uno
o varios contratos tipo de explotación a los que tenían que someterse los contratos
que se celebrara. La Ley creó un fondo de financiación de los contratos territoria-
les de explotación, a cargo del presupuesto del Ministerio de Agricultura. La
doctrina calificó los CTE como «la innovación reciente más destacable en el
materia de política agrícola», en cuanto dirigida a promover el carácter multifun-
cional de la agricultura, incluidas sus dimensiones no puramente comerciales,
como las medioambientales y sociales, contemplando la explotación agraria en su
conjunto, e insertando los compromisos adquiridos en un proyecto global de de-
sarrollo rural negociado entre los distintos actores implicados849.
849
Léger, François, «Le Contrat territorial d’Exploitation : impasse ou laboratoire?», en las Actas
de la 8ª Universidad de verano de Innovación rural, Marciac, 2002, puede consultarse en la web:
www.agrobiosciences.org
346
Sin embargo, los CTE sufrieron numerosas dificultades en su puesta en

práctica, debido tanto a la insuficiencia de financiación como a la complejidad
administrativa que conllevaban, sobre todo por la necesidad de articular este
procedimiento francés con los procedimientos europeos de ayudas al desarrollo
rural del FEADER. Se señalaron, asimismo, como factores que dificultaron una
aplicación óptima del sistema, las reticencias de la profesión agrícola y la falta
de una cultura «global», que perciba la explotación agraria en su conjunto y
como parte de un programa de desarrollo más amplio.
La misma filosofía de los CTE, aunque con objetivos más limitados y cen-
trados en fines ambientales, se ha mantenido en los Contrats d’Agriculture du-
rable (CAD) que los sustituyeron (creados por el Decreto núm. 2003-675 de 22
de julio 2003, que modificó el Code Rural, y desarrollados por la Orden de 30
de octubre de 2003), y en las Mesures Agro-Environnementales Territoriali-
sées (MAET), previstas en el Plan de Développement Rural Hexagonal (PDRH)
2007-2013.
En España, como decíamos, la LDSMR, inspirada sin duda en la exitosa
experiencia catalana, regula en su artículo 16 con carácter de legislación básica
la figura de los «contratos territoriales» a fin de incentivar la orientación de la
actividad de los titulares de las explotaciones agrarias en beneficio de un desa-
rrollo sostenible del medio rural. Su artículo 16, titulado «apoyo a la agricultu-
ra territorial», define el contrato territorial como «el instrumento que establece
el conjunto de compromisos a suscribir entre las Administraciones Públicas y
los titulares de las explotaciones agrarias que orienten e incentiven su actividad
en beneficio de un desarrollo sostenible del medio rural».
El contrato territorial así definido constituye una forma de financiación de
actividades rurales sostenibles a través de un mecanismo PSA. Su futuro de-
penderá, en gran medida, del desarrollo que tengan las ayudas directas comu-
nitarias del segundo pilar de la PAC. A pesar de que, en el momento de escribir
estas líneas, parece que el Parlamento Europeo va a «rebajar» la condicionali-
dad medioambiental de la PAC reformada (que se aplicará a partir de 2014), es
previsible que las prácticas agrícolas sostenibles sigan beneficiándose de ge-
nerosas ayudas. La comunicación de la Comisión Europea La PAC en el hori-
zonte de 2020 [COM(2010) 672/5], ha identificado los retos de la agricultura
europea agrupándolos en tres bloques, económicos, ambientales y territoria-
les. Los económicos, se centran en la seguridad alimentaria y la competitivi-
dad del sector agrario. Los ambientales, en la reducción de emisiones de gases
de efecto invernadero, el agotamiento de los suelos, la calidad del agua y del
aire y la conservación de los hábitats y, finalmente, los retos territoriales debe-
rían hacer frente a la revitalización de las áreas rurales y a la diversificación de
la agricultura.
La primera aplicación de la figura de los contratos territoriales prevista en
el artículo 16 de la LDSMR no ha tenido lugar, sin embargo, para la distribu-
ción de ayudas comunitarias, sino en el marco del Primer Programa nacional
347
de Desarrollo Rural Sostenible para el periodo 2010-2014, aprobado en apli-

cación de esta Ley por el Real Decreto 752/2010, de 4 de junio850. Este Progra-
ma contempla la figura de los que denomina «contratos territoriales de zona»
como una de las medidas de apoyo a la agricultura territorial que las Comuni-
dades Autónomas pueden incluir, en sus planes de zona rural, para canalizar
las ayudas cofinanciadas por el Estado dentro del Eje de actuación 1, relativo
a «Actividad Económica y Empleo»851. El Programa aplica el contrato territo-
rial de zona como el cauce de financiación específico para la suscripción y
obtención de las ayudas y demás beneficios y ayudas previstos en esta actua-
ción, dirigida a la consecución de los objetivos previstos en el artículo 2.1.a y
2.2.a de la LDSMR y, en especial, al fomento de diferentes tipos de manejo
agrosilvopastoral: el manejo de la ganadería extensiva para la prevención de
incendios forestales o la mejora del estado de conservación de determinados
hábitats; la recuperación de la trashumancia tradicional; la conservación del
paisaje agrosilvopastoral tradicional; el manejo de explotaciones agrarias
orientadas a la conservación de las especies; y el establecimiento de áreas o
zonas de reserva.
El contrato territorial de zona supuso una aplicación anticipada, circunscrita

a este Programa nacional, de la figura prevista en el artículo 16 LDSMR. Su
desarrollo reglamentario, a nivel de legislación básica estatal, lo ha llevado a
cabo el Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, «por el que se regula el con-
trato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del
medio rural». Como ha puesto de relieve la doctrina852, «este Reglamento no se
ha limitado a desarrollar la figura del contrato territorial identificada y concebi-
da por el legislador en la Ley 45/2007, y circunscrita a las finalidades propias
de esta ley, sino que concibe una figura de Contrato Territorial mucho más
ambiciosa que la de Contrato Territorial de Zona Rural, por lo que regula otra
figura, con un carácter más general y amplio», y con vocación de permanencia
en nuestro derecho.
850
De acuerdo con el artículo 5 de la LDSMR, el Programa de Desarrollo Rural Sostenible, «se
configura como el instrumento principal para la planificación de la acción de la Administración General
del Estado en relación con el medio rural, se elaborará en coordinación con las Comunidades Autóno-
mas y de acuerdo con las previsiones establecidas en esta Ley; y concretará los objetivos y planes y
actuaciones sectoriales a desarrollar por dicha Administración y los que sean concertados con las Admi-
nistraciones de las Comunidades Autónomas». El actual Programa define una estrategia de desarrollo
rural para el periodo 2010-2014, las zonas rurales priorizadas donde se aplicará, los objetivos y actua-
ciones multisectoriales a desarrollar por la Administración General del Estado y los que sean concerta-
dos con las Administraciones de las Comunidades Autónomas, así como los procedimientos de concer-
tación y de cofinanciación aplicables, y establece, asimismo, un sistema de evaluación y seguimiento.
851
Véase, en el Capítulo 3 sobre las actuaciones del programa, y dentro las «Fichas de actuación
según Ejes», la actuación relativa al Eje 1 «Actividad Económica y Empleo» del art. 16 de la LDSMR:
«Medida de apoyo a la agricultura territorial» consistente en el «apoyo a la suscripción de contratos
territoriales de explotación».
852
Rodríguez-Chaves Mimbrero B., «El contrato territorial y el contrato territorial de zona rural:
dos instrumentos para promover una gestión sostenible del medio rural», en Ambient@, núm. 97, di-
ciembre 2011 (accesible en internet).
348
En efecto, este Real Decreto redefine, ampliándolo, el ámbito de aplicación

de la figura del contrato territorial, pues lo configura como un instrumento eco-
nómico de carácter general, que sirve para instrumentar cualquier ayuda públi-
ca (no únicamente las europeas o estatales de desarrollo rural), y que resulta
aplicable tanto a las explotaciones agrarias como a las forestales o cinegéticas
para la consecución de fines de interés general.
Interesa señalar que esta regulación del contrato territorial no pretende
sustituir a las previamente existentes en Comunidades Autonómicas, como
las ya señaladas de Cataluña y Menorca. Se trata, como dice su Exposición de
Motivos y reitera su artículo 2.2, de un instrumento de carácter voluntario
«para las Comunidades Autónomas que opten por ponerlos en práctica».
Ahora bien, si las Comunidades Autónomas optan por aplicar un sistema de
pagos por servicios ambientales en el marco de programas financieros estata-
les o comunitarios de desarrollo rural, deberán respetar los principios básicos
sentados por el Real Decreto, que se dicta en el ejercicio de la competencia
estatal sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad
económica (disposición final primera). No así cuando se trate de programas
autonómicos. La disposición transitoria única dispone, en este sentido, que
los contratos territoriales de explotación, «o acuerdos equivalentes», suscri-
tos entre las Administraciones competentes y los titulares de explotaciones
agrarias que se enmarquen en sus Programas de Desarrollo Rural, «manten-
drán sus características y efectividad, de acuerdo con la norma autonómica
que los regula».
En la regulación jurídica del contrato territorial que lleva a cabo este Real
Decreto, cuyo desarrollo y aplicación corresponden a las Comunidades Autó-
nomas que decidan aplicar la figura, pueden destacarse los siguientes aspectos:
1. Definición y naturaleza jurídica
La definición del contrato territorial coincide, punto por punto, con la ya

citada del artículo 16 de la LDSMR. Como una subespecie de esta figura, el
Real Decreto contempla los «contratos territoriales de zona rural que celebren
las Administraciones Públicas competentes con los titulares de las explotacio-
nes agrarias de las zonas rurales incluidas en el Programa de Desarrollo Rural
Sostenible referido en el artículo 5 de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para
el desarrollo sostenible del medio rural» [art. 1.b)]. El artículo 11 del Real
Decreto reconoce el régimen jurídico específico de estos contratos rurales de
zona rural, que es el ya recogido en el citado Programa de Desarrollo Rural
Sostenible.
Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de los contratos territoriales, debe
precisarse en primer lugar que, a pesar de su denominación y de lo que sugiere
la Exposición de Motivos del Real Decreto (cuando dice que su regulación
349
«pretende conformar un marco contractual…»), no estamos ante la figura jurí-

dica de un contrato –ni administrativo ni privado–, sino ante una modalidad de
subvención paccionada.
La subvención, según la definición clásica de la doctrina853, consiste en una
atribución patrimonial a fondo perdido de una Administración pública a favor
de un particular, afectando inicialmente la prestación al desarrollo de una acti-
vidad del subvencionado. La subvención no es, por tanto, una suerte de dona-
ción, y así lo confirman sus normas reguladoras. Con carácter general, el artí-
culo 2.1 de la Ley 28/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones,
dispone que «se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda dispo-
sición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el
artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los
siguientes requisitos:
«a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo,
la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción
de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la
concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por
objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o
de promoción de una finalidad pública».
Las subvenciones pueden, por tanto, estar afectadas a un fin, propósito, ac-
tividad o proyecto específico, con la consiguiente obligación por parte del des-
tinatario de cumplir las condiciones y requisitos que se hubieran establecido o,
en caso contrario, proceder a su reintegro. En esta última nota se diferencia una
subvención condicionada o de resultado de un contrato para la prestación de un
servicio o el desarrollo de una actividad. En los contratos, si no se lleva a cabo
la obligación pactada, se produce un incumplimiento contractual, que puede dar
lugar, según los casos, al cumplimiento en forma específica o cumplimiento
forzoso, a su resolución, o a la indemnización de daños y perjuicios. En cambio,
el incumplimiento de las condiciones de la subvención únicamente genera la
obligación de proceder a su reintegro.
Los «contratos territoriales» son, por tanto, una modalidad de subvención,
en la que la transferencia de fondos persigue un interés público y no hay una
contraprestación directa del beneficiario, pero sí una contraprestación indirecta
en la medida en que queda obligado a destinar los fondos públicos recibidos a
la consecución de un fin determinado. Para concretar esta obligación, se suscri-
853
Vid., Fernández Farrer Res, G., La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid 1983.
350
be entre la Administración otorgante y el beneficiario un acuerdo en el que se

detallan los compromisos que este asume.
Estas subvenciones se conocen como «paccionadas» o «contractuales», por
cuanto su otorgamiento tiene una base u origen de concertación o pacto. Así
ocurre, por ejemplo, en el régimen de concertación educativa previsto en la Ley
Orgánica 2/2006, de Educación.
En estos casos, el convenio, concierto o «contrato» suscrito entre la Admi-
nistración que otorga la ayuda y el beneficiario, es una conditio sine qua non
para su disfrute, por lo que su incumplimiento da lugar al reintegro de la sub-
vención. El acuerdo en sí o clausulado de las condiciones no entra en el ámbito
de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP), adscribiéndose al supuesto de exclusión de su art. 4.d): «convenios
que, con arreglo a las normas específicas que los regulen, celebre la Adminis-
tración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que
su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en
normas administrativas especiales».
En el caso de los «contratos territoriales», el Real Decreto contiene las si-
guientes prescripciones sobre su contenido:
– El contrato territorial «reflejará los compromisos a cumplir por el benefi-
ciario, expresados de forma determinada y concreta en sus aspectos cuali-
tativos y cuantitativos, de manera que su contenido resulte comprensible e
inequívoco para el titular, y su cumplimiento resulte objetivamente verifi-
cable por la Administración responsable del control» (art. 6.6).
– Cuando los contratos territoriales afecten «en todo o en parte a espacios de
la Red Natura 2000 u otros espacios o áreas protegidas contendrán com-
promisos conformes con su instrumento de gestión y apropiados al logro
de los objetivos de conservación que dichos espacios tengan establecidos»
(art. 6.7).
En cuanto a la aptitud para suscribir estos contratos, el Real Decreto precisa
que «quienes se encuentren inhabilitados en firme para recibir subvenciones de
las Administraciones públicas no podrán suscribir contratos territoriales. Si tal
inhabilitación se produjese durante la vigencia del contrato, este pasará a con-
siderarse nulo desde el momento de la inhabilitación a todos los efectos, con
pérdida desde dicho momento del derecho a percibir las contraprestaciones
pactadas» (art. 5.4).
El Real Decreto señala que «la suscripción y cumplimiento de los compro-
misos del contrato dará derecho al beneficiario a percibir las contraprestaciones
determinadas en el mismo, así como a beneficiarse de las preferencias y priori-
dades que legalmente le sean aplicables».
351
La norma admite, no obstante, que la contraprestación de la Administra-

ción suscriptora se limite a compensar los efectos negativos sobre la econo-
mía de la explotación que puedan derivarse del cumplimiento de los compro-
misos adoptados (art. 6.7). Cuando así sucediese, no estaríamos ante una
subvención en términos jurídicos, por lo que no tendrían que aplicarse todas
las normas que regulan esta figura (singularmente, las relativas a las bases de
la convocatoria), bastando con las previstas en el Real Decreto. Así resulta,
sensu contrario, de lo dispuesto en su artículo 8: «cuando las contraprestacio-
nes incluidas en los contratos tengan la naturaleza de una subvención, las
bases reguladoras también incorporarán los elementos requeridos por la nor-
mativa estatal básica en la materia, además de los que relaciona este precep-
to» (artículo 8).
El componente de subvención de la contraprestación puede consistir, a cri-
terio de la Administración suscriptora, en añadir a «la compensación de los
efectos negativos sobre la economía de la explotación que se deriven del cum-
plimiento de los compromisos», las tres variantes siguientes de subvención o
ayuda:
«a) Un incentivo para estimular la implantación de los contratos en el terri-
torio y facilitar el logro de sus finalidades específicas.
b) Un diferencial en dicho incentivo en función de la priorización por tipos
de beneficiarios que realice la Comunidad Autónoma según el artículo
siguiente.
c) Una componente para la remuneración de las externalidades positivas
generadas».
El Real Decreto otorga una amplia discrecionalidad a la Administración
para concretar la forma de estas ayudas. El artículo 6.8 dispone así que estas
contraprestaciones podrán ser «de naturaleza económica, o bien, a criterio de
la Administración suscriptora podrán otorgarse en especie mediante la reali-
zación por dicha Administración en beneficio de la explotación de inversio-
nes materiales o inmateriales, entrega de bienes, o prestación de servicios o
asistencia técnica. Asimismo, a criterio de la Administración competente,
podrán emplearse con el mismo fin exenciones y bonificaciones fiscales, o
cualquier otro tipo de beneficio o prioridad que esté legalmente establecido al
efecto».
No debe, por lo expuesto, llevar a error la denominación utilizada para defi-
nir esta figura. Resulta atractiva, eso sí, porque resalta el compromiso asumido
por el beneficiario en relación a su explotación territorial, aunque quizás hubie-
ra sido más adecuado, para no crear confusión sobre su naturaleza y consi-
guiente régimen jurídico, utilizar una expresión que destacara el compromiso
asumido por el suscriptor del convenio, del tipo «compromisos territoriales» o,
por qué no, «pago por servicios ambientales» en el medio rural.
352
2. Finalidades del contrato territorial
Los objetivos o fines a los que puede atender el contrato territorial pueden
ser muy diversos, pues comprenden cualquier tipo de «externalidades positi-
vas» vinculadas a las explotaciones agrarias, silvícolas o cinegéticas que pue-
den beneficiarse del contrato territorial.
Estas externalidades positivas se definen como «los efectos derivados de la
actividad que se realiza en una explotación agraria que repercuten favorable-
mente sobre bienes o fines de carácter público, al margen del interés o beneficio
que puedan suponer para la propia explotación, contribuyendo a mejorar de
forma significativa los aspectos económico, social o ambiental que describen la
sostenibilidad del territorio».
El Real Decreto enuncia determinadas finalidades específicas a las que deben
procurar atender los contratos territoriales, por considerarse especialmente rele-
vantes las externalidades positivas asociadas, entre otras: evitar la despoblación
del medio rural; mantener sistemas agrarios tradicionales de alto valor natural o
cultural que en la coyuntura actual tienden al abandono; conservar y restaurar la
calidad ambiental, el suelo, el agua, el patrimonio natural y la biodiversidad
autóctona silvestre, la diversidad genética agraria de base territorial, el paisaje
rural y el patrimonio cultural; propiciar el reconocimiento por la sociedad de las
externalidades positivas generadas por las actividades agrarias; contribuir a la
consecución de los objetivos de conservación de los espacios de la Red Natura
2000 u otros espacios o áreas protegidas; y contribuir a la consecución de obje-
tivos específicos de desarrollo rural sostenible expresamente contemplados en
los Planes de Zona Rural que desarrollan el Programa de Desarrollo Rural Sos-
tenible, o en las Directrices Estratégicas Territoriales de Ordenación Rural.
3. Posibles beneficiarios
Podrán ser beneficiarios de los contratos territoriales:

a) Los titulares de explotaciones agrarias. La explotación agraria la define
el Real Decreto mediante referencia al artículo 2 de la Ley 19/1995, de 4
de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias. De acuerdo
con este precepto, se considera explotación agraria «el conjunto de bie-
nes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejerci-
cio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que
constituye en sí misma una unidad técnico-económica». El Real Decreto
precisa que se incluyen en el concepto de titular «las personas físicas que
ostenten la titularidad compartida, siempre que actúen solidariamente y
se encuentren inscritas en el registro autonómico correspondiente».
b) Los titulares de la gestión y aprovechamiento de montes o terrenos fores-
tales.
353
c) Los titulares de terrenos cinegéticos (posibilidad que amplía, como ya

hemos señalado, el ámbito tradicional de aplicación de esta figura PSA).
d) Las agrupaciones y asociaciones de titulares, las comunidades de bienes y
cualquier otro tipo de unidad económica o patrimonio separado en relación
a estas explotaciones, aunque carezcan de personalidad jurídica (en cuyo
caso habrá de especificarse en el CT los compromisos adquiridos por cada
miembro de la asociación, la contraprestación que corresponda a cada uno,
y su respuesta individual o solidaria en caso de incumplimiento).
En las bases o normas reguladoras de los contratos, las Comunidades Autó-
nomas determinarán el orden de prioridad para su suscripción, teniendo en
cuenta, al menos, los criterios que establece el Real Decreto (en su artículo 7.2),
así como, en su caso, los niveles de incentivo aplicables.
4. Compromisos del beneficiario
Para el logro de los fines específicos asignados a un contrato territorial, los

beneficiarios podrán asumir cualquier compromiso que resulte coherente para
su consecución, que esté adaptado a las actividades a realizar en la explotación
agraria acogida, y que se adecue a las características y potencialidades indivi-
duales de la explotación (art. 6.2). Es interesante señalar que los compromisos
pueden ser, como en todo sistema PSA, tanto de hacer como de mantener o
preservar.
El contrato territorial reflejará los compromisos a cumplir por el beneficia-
rio «expresados de forma determinada y concreta en sus aspectos cualitativos y
cuantitativos, de manera que su contenido resulte comprensible e inequívoco
para el titular, y su cumplimiento resulte objetivamente verificable por la Ad-
ministración responsable del control».
Como ejemplo de compromisos típicos de un sistema PSA mediante la fór-
mula del contrato territorial, pueden citarse algunos de los comprendidos en la
convocatoria de los contratos globales de explotación de Cataluña por la Orden
AAM/22/2011, de 3 de febrero. En esta convocatoria se incluyó, entre las posi-
bles actividades objeto del contrato, la «lucha contra la erosión en medios frá-
giles de cultivos leñosos en terraza y preservación del paisaje» (punto 9.6 del
anexo 6). Pues bien, una de las actuaciones incluidas en esta línea era la preser-
vación de los muros de piedra seca y, en ella, los compromisos principales que
se le imponen al beneficiario son:
«Mantener en buen estado los muros de piedra seca y los elementos y/o
instalaciones tradicionales relacionados con el cultivo, y realizar una revi-
sión anual, como mínimo, para evitar la proliferación de vegetación.
Realizar las acciones de mantenimiento necesarias de los desagües para
evitar los daños por erosión hídrica.
354
Realizar las acciones necesarias para evitar que el agua se derrame por
encima del muro y se pierda suelo agrícola fértil en la explotación misma.
Realizar todas las operaciones de restauración en caso de derrumbe total
o parcial, excepto por causas consideradas catastróficas.
No eliminar ningún muro de piedra seca de la explotación».
5. Procedimiento para la convocatoria de los contratos
La convocatoria de los contratos territoriales corresponde a las Comunida-

des Autónomas, que aprobarán para ello (normalmente por orden de la Conse-
jería competente) las bases o normas reguladoras y resolverán, en su caso, las
oportunas convocatorias. Las bases de los contratos territoriales serán publica-
das en el diario oficial de la comunidad autónoma, precisando el artículo 8.2 del
Real Decreto los elementos que, como mínimo, habrán de contener.
Con carácter previo a la suscripción del contrato territorial, la Administra-
ción podrá realizar, o bien requerir al titular para que lo aporte con su solicitud,
un diagnóstico de la situación de la explotación y de su capacidad para generar
externalidades positivas que permita la asignación de finalidades específicas y
la definición de los compromisos y las contraprestaciones aplicables al caso.
Los contratos territoriales podrán convocarse con carácter individual, cuan-
do sus finalidades específicas y los compromisos y contraprestaciones aplica-
bles se determinen caso por caso según la situación y potencialidades de cada
explotación, o bien establecerse por tipos homogéneos cuando persigan unas
mismas finalidades específicas, estén dirigidos a explotaciones agrarias que
compartan la misma tipología, zona rural u otras circunstancias, o tengan la
misma financiación o normativa específica de regulación.
6. Informe anual nacional del estado de aplicación del contrato

territorial
El Real Decreto prevé la elaboración de un informe anual, que se dará a

conocer al público, sobre el estado de aplicación del contrato territorial por
parte del actual Ministerio de Alimentación, Agricultura y Medio Ambiente,
para lo cual las Comunidades Autónomas habrán de remitirle la información
necesaria, relativa a los extremos que precisa el Real Decreto (art. 9).
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357
POSIBILIDADES Y LÍMITES PARA EL USO DE LAS
ETIQUETAS AMBIENTALES EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA854
I. INTRODUCCIÓN
El régimen jurídico de la contratación pública ha tenido de forma tradicional

dos objetivos fundamentales. Por una parte, garantizar un uso eficiente de los
recursos públicos cuando los entes del sector público acuden el mercado para
conseguir bienes o servicios, que precisan para atender a las funciones que tie-
nen encomendadas o para atender a sus propias necesidades, con una buena
relación calidad-precio. Por otra parte, permitir el acceso de los operadores
económicos a los contratos públicos en condiciones de libre competencia, ga-
rantizando los principios de igualdad y de transparencia.
A estos objetivos clásicos se ha unido durante los últimos años la utilización
de los contratos públicos como un instrumento de apoyo a las políticas públicas
(sociales, ambientales o de fomento de la investigación). Los contratos públicos
se están convirtiendo –además de en un medio de procura eficiente de las necesi-
dades de los entes del sector público en condiciones de libre competencia– en un
mecanismo de fomento de comportamientos beneficiosos para el interés general
y de colaboración indirecta de los sujetos privados en la realización de los objeti-
vos de las políticas públicas, particularmente la ambiental. Estamos atendiendo a
una relectura o modulación del principio de libre competencia en el mercado
público por las exigencias del principio de integración ambiental, que exige que
todas las políticas (en este caso la de mercado interior) y acciones de la Unión
Europea tomen en consideración el medio ambiente en su diseño y aplicación,
854
Este trabajo de investigación ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación
«Mercado interior, libertades económicas y medio ambiente» (DER2011-28994), concedido por el
Ministerio de Ciencia e Innovación en el marco de la convocatoria de Proyectos de Investigación,
Subprograma de Proyectos de Investigación Fundamental No Orientada. Véase el sitio Web del Pro-
yecto: proyectomilema.wordpress.com
359
con la finalidad de contribuir a la consecución del desarrollo sostenible (art. 11,

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE).
Este deseable, y cada vez más aceptado, rumbo del régimen de la contrata-
ción pública abre la puerta, por la propia naturaleza de las potenciales cláusulas
ambientales y sociales, a riesgos de discriminación y de opacidad en la adjudi-
cación de los contratos públicos, si no garantizamos previamente las condicio-
nes que permitan integrar estas consideraciones políticas de modo objetivo,
sencillo y claro. A esto se une el hecho de que los órganos de contratación ca-
recen de los conocimientos y de la experiencia855 para llevar a cabo dicha inte-
gración en las diferentes fases del procedimiento.
Los riesgos mencionados y la falta de claridad jurídica y de conocimientos
inhiben el desarrollo de la contratación pública verde (y socialmente responsa-
ble) por parte de los órganos de contratación, ante los posibles conflictos jurí-
dicos que se puedan derivar de su inadecuada aplicación. Es aquí donde adquie-
re importancia el Derecho ambiental y las normas privadas de este sector como
proveedores de instrumentos que simplifican y permiten una integración auto-
mática (o, en todo caso, más sencilla) y objetiva de las consideraciones ambien-
tales en los pliegos de condiciones contractuales.
La Directiva 2004/18, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedi-
mientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios (en adelante Directiva 2004/18) en la Unión Europea, y, en conse-
cuencia, el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en ade-
lante, TRLCSP) aluden a dos instrumentos ambientales de mercado, que pue-
den tener tanto naturaleza pública como privada, las etiquetas ambientales856
(arts. 23.6 Directiva 2004/18, y 117.6, TRLCSP) y los sistemas de gestión am-
biental (arts. 50 Directiva 2004/18, y 81, TRLCSP).
El Derecho de contratos del sector público hace referencia a las etiquetas
ambientales como medio para facilitar la elaboración de prescripciones técni-
cas ambientales y para probar su cumplimiento por parte de las ofertas de los
licitadores. Asimismo, permite el recurso a las normas de gestión ambiental
como referencia para concretar la exigencia de solvencia técnica para aplicar
medidas ambientales necesarias para ejecutar un contrato.
855
El uso de la contratación pública verde genera recelos en los poderes de adjudicación europeos
debido a la falta de conocimiento y de experiencia en esta materia. Para mitigar este factor limitativo
en el desarrollo de la contratación pública verde, la Comisión Europea dispone de un sitio web dedica-
do al intercambio de experiencias prácticas entre los poderes adjudicadores de los diferentes Estados
miembros: http://ec.europa.eu/environment/gpp/case_en.htm, visto a 10 de enero de 2013.
856
Sobre las etiquetas ambientales, véanse Lozano Cutanda, Blanca, Derecho ambiental admi-
nistrativo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 685 y ss.; «El futuro de la “Flor Europea”: la nueva etiqueta
ecológica de la UE», Revista Catalana de Dret Ambiental, vol. I, núm. 1, 2010; Mora Ruiz, Manuela,
La gestión ambiental compartida: función pública y mercado, Editorial Lex Nova, 2007, pp. 182 y ss.
360
posibilidades y límites para el uso de las etiquetas ambientales
en los procedimientos de contratación pública
El objeto de nuestro estudio se centra exclusivamente en la primera de las

cuestiones; en el análisis de las posibilidades y los límites que ofrece el régimen
de contratos del sector público para el uso de las etiquetas ambientales, como
un instrumento facilitador de la integración de consideraciones ambientales en
las licitaciones públicas. Partimos, para ello, de un estudio previo general sobre
la contratación pública verde857, para profundizar en la concreta cuestión objeto
de este artículo, a la luz entre otras cuestiones de la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012858.
II. EL USO DE LOS SISTEMAS DE ECOETIQUETADO EN LAS

DISTINTAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
1. El papel de las etiquetas ambientales en la determinación y

comprobación del cumplimiento de las prescripciones técnicas
A. La etiquetas ambientales como elemento de apoyo para elaborar las de

prescripciones técnicas
Los poderes adjudicadores podrán utilizar las etiquetas ecológicas para

definir características técnicas de los productos o de los servicios que contra-
tan. Concretamente, el artículo 117.6, TRLCSP dispone, en la línea marcada
por la Directiva859, que cuando se prescriban características medioambienta-
les en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, podrán utilizarse
prescripciones detalladas o, en su caso, parte de estas, tal como se define en
las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cual-
quier otra etiqueta ecológica, siempre que se den una serie de condiciones.
Ni la Directiva 2004/18 ni el TRLCSP aluden, sin embargo, a las etiquetas
sociales o de comercio justo860, como elemento de apoyo para hacer efectiva la
«contratación pública socialmente responsable»861, mediante la fijación de
857
Pernas García, J. J., Contratación pública verde, La Ley, Madrid, 2011.
858
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2012,
asunto C-368/10, Comisión Europea/Reino de los Países Bajos.
859
Esta posibilidad se concreta en el artículo 23.6 de la Directiva 2004/18. Esta previsión no se
incluía en el texto inicial de la propuesta de Directiva. Fue integrado mediante una enmienda propues-
ta por el Parlamento Europeo (Wilsher, Dan, «Reconciling nacional autonomy and trade integration
in the context of eco-labeling», en Arrowsmith, S., Kunzlik, P., Social and environmental policies in
EC procurement Law, Cambridge University Press, 2009, p. 424).
860
Para la Comisión Europea las «etiqueta/certificación de comercio ético» son cualquier sistema
no gubernamental de garantía de la sostenibilidad comercial (por ejemplo, Comercio justo, Fairtrade,
Max Havelaar, Utz, Rainforest Alliance, etc.) (Adquisiciones sociales. Una guía para considerar as-
pectos sociales en los contratos públicos, 2010, p. 31).
861
Dentro del concepto amplio de «contratación pública sostenible» podemos hablar de «contra-
tación pública verde» y de «contratación pública socialmente responsable». Esta última es definida por
la Comisión como «(…) las operaciones de contratación que tienen en cuenta uno o más de los siguien-
361
prescripciones técnicas. Si bien es palpable un mayor recelo político y jurídico

al uso de criterios sociales y, en consecuencia, al uso a las etiquetas sociales862,
nada impide el recurso a estos instrumentos siempre que se respeten las exigen-
cias de los principios de igualdad de trato y de transparencia, como veremos
más adelante. La dificultad principal vendrá derivada, más bien, de la propia
naturaleza de estas etiquetas sociales, cuyos criterios están más vinculados al
comportamiento de la empresa que a las características intrínsecas o al proceso
o método de producción del producto o servicio.
El concepto de etiqueta ecológica del artículo 117.6 del TRLCSP es amplio.
Se admite la posibilidad de acudir a cualquier tipo de etiqueta, sin limitaciones
territoriales ni referidas al origen público o privado. También puede tratarse de
etiquetas multicriterio863 –el tipo más habitual–, de criterio único864, sectoriales
específicas865 o de productos clasificados866.
Con todo, la Directiva 2004/18 y el TRLCSP exigen una serie de condicio-
nes para el uso de las etiquetas ecológicas en la definición de prescripciones
técnicas, destinadas a evitar que sean utilizadas vulnerando los principios de
igualdad y no discriminación y de transparencia, restringiendo así el acceso a
los contratos públicos en condiciones de libre competencia. El artículo 117.6
del TRLCSP establece cuatro condiciones:
– En primer término, las etiquetas deben ser apropiadas para definir las ca-
racterísticas de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del
tes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales
y laborales, inclusión social (incluidas las personas con discapacidad), igualdad de oportunidades, di-
seño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestio-
nes de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de la responsabilidad social de las
empresas (RSE), a la vez que se respetan los principios consagrados en el Tratado de la Unión Europea
(TUE) y las Directivas de contratación» (ídem, p. 7).
862
Medina Arnaiz entiende que la menor aceptación de las etiquetas sociales, con relación a las
ambientales, quizás es «debido a que se considera que todavía impera cierta confusión entre los diver-
sos sistemas de certificación y que no existen mecanismos de vigilancia relacionados con el etiquetado
social de productos» («La contratación pública socialmente responsable a través de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», Revista Española de Derecho administrativo, núm. 153,
enero-marzo 2012, p. 236).
863
Es el caso de la etiqueta ecológica de la UE, el Cisne Nórdico (www.svanen.se/en) o el Ángel
Azul (www.blauer-engel.de/en).
864
Estas etiquetas se basan en uno o varios de los criterios de aceptación/exclusión vinculados a
un aspecto específico, por ejemplo, a la eficiencia energética. Es el caso de la etiqueta comunitaria de
agricultura ecológica o del etiquetado EnergyStar de eficiencia energética (Comisión Europea, Manual
sobre contratación pública ecológica, 2ª edición, 2011, p. 19).
865
Estas etiquetas incluyen programas de certificación en materia de silvicultura operados por
organizaciones como el Consejo de Administración Forestal (Forest Stewardship Council, FSC) o el
Programa para la Aprobación de la Certificación Forestal (Programme for the Endorsement of Forest
Certification, PEFC) (ibidem).
866
Estos productos o servicios se clasifican con arreglo a su comportamiento medioambiental a
propósito del criterio en cuestión, en lugar de utilizar criterios de aceptación/exclusión. Entre los ejem-
plos cabe citar a la etiqueta energética de la UE, que clasifica productos relacionados con el consumo
energía según su eficiencia energética, siendo A+++ el más eficiente y G el menos eficiente.
362
contrato. Las especificaciones técnicas que rigen la concesión de la eti-

queta deben contribuir por tanto a delimitar las características de la pres-
tación, por lo que solo se podrán utilizar aquellas especificaciones que
estén vinculadas con el objeto del contrato. No se podrán usar las que es-
tén ligadas al comportamiento del productor867, que forman parte de algu-
nas ecoetiquetas.
– La segunda condición para el uso de las ecoetiquetas como referencia es
que sus exigencias o criterios técnicos de concesión deben basarse en in-
formación científica. Esta condición refleja el recelo comunitario a que los
Estados configuren sistemas de etiquetado con la única finalidad de prote-
ger o beneficiar a sus sectores productivos. Ni la Directiva ni el TRLCSP
dicen cómo puede acreditar el órgano de contratación el cumplimiento de
dicho requisito; labor que no parece fácil de llevar a la práctica868. Los
sistemas públicos de ecoetiquetado y los que ofrezcan un procedimiento
transparente de definición de especificaciones técnicas parecen ofrecer
mayor seguridad en este sentido.
– En tercer lugar, en el procedimiento de adopción del sistema de la ecoeti-
queta, deberían haber participado todas las partes concernidas tales como
organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y
organizaciones medioambientales. La participación de los diferentes acto-
res sociales y la elaboración abierta de los criterios de concesión de las
etiquetas garantiza que el sistema de ecoetiquetado no sea utilizado como
una vía de protección de la economía nacional, y que integra los estánda-
res técnicos ambientales supranacionales869. El órgano de contratación no
tendrá fácil valorar, en algunos casos, en qué medida ha habido una parti-
cipación activa y real en el procedimiento de determinación de los crite-
rios de otorgamiento de las etiquetas ambientales, que tome en considera-
ción todos los intereses en presencia y que evite dar preferencia a los
sectores productivos locales870.
– La cuarta y última condición es que las etiquetas de referencia sean acce-
sibles a todas las partes interesadas. En este sentido es esencial que las
normas para la concesión de la ecoetiqueta estén publicadas a través de
867
Interesa destacar las apreciaciones de la Comisión Europea con relación al uso de las etiquetas
de comercio justo, absolutamente aplicables a las etiquetas ambientales: «[l]as entidades adjudicadoras
que pretenden adquirir bienes de comercio ético no deben simplemente «copiar y pegar» todas las es-
pecificaciones técnicas de una etiqueta/certificación de comercio ético en las especificaciones técnicas
y, menos aún, designar una etiqueta o certificación específica de comercio ético. En cambio, deben
mirar cada subcriterio inherente a la etiqueta o a la certificación de comercio ético y utilizar solo aque-
llos que estén vinculados al objeto de su compra» (Comisión Europea, Adquisiciones sociales..., ob.
cit., p. 32).
868
Wilsher, Dan, ob. cit., p. 427.
869
Wilsher considera que los grupos de interés supranacionales tendrán dificultades para partici-
par en los procesos de definición de los sistemas de ecoetiquetado nacionales (Idem, pp. 428 y 434).
870
Idem, pp. 428 y 429.
363
medios de acceso fácil y directo para los operadores. Las reglas deberían
ser fáciles de interpretar y aplicar, así como emplear conceptos científicos
y técnicos comprensibles por los operadores económicos en la Unión Eu-
ropea871. Las prescripciones técnicas de los sistemas de etiquetado ecoló-
gico no puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a
la apertura de los contratos públicos a la competencia (artículo 117.2,
TLCSP). Los sistemas nacionales de etiquetado pueden contener criterios
que dificultan la concesión de la etiqueta a fabricantes extranjeros, lo cual,
en su caso, debe suponer la imposibilidad de utilizar la etiqueta en cues-
tión como referencia para la determinación de prescripciones técnicas872.
Ante las eventuales dificultades derivadas de la aplicación y de la compro-
bación del cumplimiento de las cuatro condiciones reseñadas, la Comisión fa-
cilita esa labor a los órganos de contratación indicando que las etiquetas tipo I
(ISO 14024) cumplen este criterio873. Dentro de ellas las ecoetiquetas públicas,
como el Ángel Azul o la Ecotiqueta Comunitaria, garantizan especialmente las
exigencias de idoneidad, transparencia y de acceso en condiciones de igualdad,
así como las normas superiores de rigor científico en el establecimiento de cri-
terios874. En todo caso, es importante que los órganos de contratación dispongan
de guías o documentos a nivel europeo o nacional que indiquen las etiquetas
ambientales que cumplen las condiciones del Derecho comunitario de contratos
públicos875.
El TRLCSP configura una potestad discrecional del órgano de contratación.
La norma le ofrece la posibilidad de acudir a las etiquetas ecológicas para defi-
nir las prescripciones técnicas de forma segura, clara y precisa. Recordemos
que las prescripciones técnicas, formuladas en términos de rendimiento o de
exigencias funcionales ambientales, «deben ser suficientemente precisos como
para permitir la determinación del objeto del contrato por los licitadores y la
adjudicación del mismo a los órganos de contratación» (art. 117.3, letra b,
871
Idem, p. 429.
872
Lozano Cutanda destaca en este sentido que algunos programas nacionales de etiquetado
ambiental exigen el cumplimiento de normas nacionales o el sometimiento a una actividad de verifica-
ción y control por parte de las autoridades del país («El futuro de la “Flor Europea”,… ob. cit., p. 6).
873
Los diferentes tipos de etiquetas ambientales existentes han sido definidos por normas privadas
ISO: ISO 14024, para las etiquetas I, que son sistemas voluntarios de calificación ambiental que iden-
tifican y certifican de forma oficial que ciertos productos o servicios tienen una menor afección sobre
el medio ambiente, como la etiqueta ecológica de la UE u otras etiquetas multicriterio nacionales; ISO
14021, para las etiquetas tipo II o autodeclaraciones ambientales de las empresas; e ISO 14025, para
las etiquetas tipo III o declaraciones ambientales de productos, que ofrecen información sobre el im-
pacto de un producto o servicio a través del ciclo de vida (Lozano Cutanda, Blanca, «El futuro de la
“Flor Europea”,… ob. cit., p. 3).
874
Comisión Europea, Compras ecológicas. Manual sobre la contratación pública ecológica,
Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2005, pp. 13 y 20. Véase también Arrowsmith, S., The
Law of public…, op. cit., p. 1278.
875
El sitio web sobre contratación pública verde de la Comisión Europea dispone de una relación
de ecoetiquetas para cada uno de los servicios o productos identificados como prioritarios por la UE:
http://ec.europa.eu/environment/gpp/eco_labels.htm, visto a 10 de enero de 2013.
364
TRLCSP)876. El recurso a los criterios de las etiquetas tipo I o a las cláusulas o

criterios ambientales comunes definidos por la Comisión Europea facilitan esta
exigencia.
La contratación pública verde es un incentivo para la mayor implantación en
el mercado, debido al hecho de que disponer de etiquetas utilizadas como refe-
rencia es una vía idónea para cumplir y acreditar el cumplimiento de prescrip-
ciones técnicas ambientales. Este efecto se ve reforzado por la aprobación de
criterios comunes de contratación pública verde por la Comisión, que están
basados precisamente en las previsiones de los sistemas públicos de ecoetique-
tado (tipo I) existentes a nivel comunitario877.
Las etiquetas ambientales como medio de prueba de cumplimiento de las

B.
cláusulas o criterios ambientales
La prueba de cumplimiento de las cláusulas o criterios ambientales por par-

te de las ofertas de los licitadores puede ser complicada y puede hacer necesario
que el órgano de contratación consuma un tiempo importante para valorar las
características técnicas, especialmente cuando carece de conocimientos para
ello. Las etiquetas ambientales puede ser una forma sencilla y segura de com-
probar el cumplimiento de los requerimientos o criterios ambientales conteni-
dos en los pliegos de condiciones, cuando estos coincidan con los criterios de
concesión de las etiquetas878.
Los órganos de contratación podrán indicar que los productos o servicios
provistos de la etiqueta ecológica (utilizada como referencia) se consideran
acordes con las especificaciones técnicas definidas en el pliego. Este no puede
ser, sin embargo, un medio exclusivo de prueba. Deberá aceptarse cualquier
otro medio adecuado. Estos medios complementarios pueden ser una etiqueta
ambiental, no identificada en los pliegos de forma expresa como medio proba-
torio, una declaración ambiental de producto879 o, como señala la Directiva, un
informe técnico del fabricante o un informe de ensayos de un organismo técni-
876
Artículo 23.3, letra b, Directiva 2004/18.
877
Desde el año 2010, la Comisión Europea trabaja de forma conjunta, a través del mismo servicio
de la Comisión, en el desarrollo de los criterios para la concesión de la Etiqueta Comunitaria y para la
contratación pública verde. El Plan de trabajo de la Comisión para la Ecoetiqueta Comunitaria (2011-
2015) prevé la necesidad de aprobar de modo conjunto criterios para la Ecotiqueta y la contratación
pública verde para el mismo grupo de productos, cuando ello sea posible, así como fomentar el recurso
a la Ecoetiqueta en el marco de los procedimiento de licitación pública (EU Ecolabel work plan for
2011-2015, 14 de octubre de 2011, http://ec.europa.eu/environment/ecolabel/documents.html, visto a
12 de enero de 2013).
878
Comisión Europea (DG Medio Ambiente), Green public procurement and european ecolabel,
2008.
879
La norma privada ISO 14025 regula las etiquetas ambientales tipo III o declaraciones ambien-
tales de productos, que ofrecen información sobre el impacto de un producto o servicio a través del
ciclo de vida.
365
co oficialmente reconocido (artículos 117.6, in fine, TRLCSP; 23.6 in fine, Di-

rectiva 2004/18). Esta circunstancia ha sido prevista para que la referencia a
etiquetas ecológicas de ámbito nacional o de carácter privado, no suponga una
reserva del contrato a las empresas nacionales o locales880.
De todas formas, la determinación de cuando un medio de prueba alternati-
vo es equivalente a la(s) etiqueta(s) de referencia planteará problemas en la
práctica a los órganos de contratación, debido a la diversidad de etiquetas exis-
tentes y su diferente naturaleza y origen. En este sentido, es importante destacar
que uno de los objetivos de la Ecoetiqueta Comunitaria es tender hacia la armo-
nización de los sistemas públicos de ecoetiquetado nacionales y la citada Eco-
tiqueta Comunitaria, que puede dar lugar en el futuro a una verificación más
sencilla de las equivalencias por parte de los órganos de contratación881.
2. Sobre la posibilidad de utilizar las etiquetas ambientales como criterio

de adjudicación de los contratos públicos
Como hemos visto, la LCSP prevé la posibilidad de determinar las especifi-

caciones técnicas por referencia a los criterios técnicos de concesión de las
etiquetas ambientales. Por contra, ni en la Directiva ni en la LCSP se establece
una previsión similar con relación a los criterios de adjudicación.
Con todo, la Comisión ha venido apuntando, durante los últimos años, que
las ecoetiquetas pueden servir también de referencia segura para determinar
criterios de valoración de las ofertas882. Este vínculo entre las ecoetiquetas y los
criterios de adjudicación se ve reforzado por la consideración de los «procedi-
mientos y métodos de producción», como criterios de adjudicación con rela-
ción a los «contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el
medio ambiente» (150.3, letra h, TRLCSP). Los estándares técnicos de conce-
880
Comunicación interpretativa de la Comisión (2001), p. 11.
881
Véase en este sentido el contenido del artículo 11 del Reglamento (CE) núm 66/2010 del Par-
lamento europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE:
«1. Cuando se hayan publicado criterios de la etiqueta ecológica de la UE para una categoría de
productos dada, otros sistemas de etiquetado ecológico EN ISO 14024 tipo I reconocidos
oficialmente a escala nacional o regional que no abarquen esa categoría de productos en el
momento de la publicación solo podrán incluirla si los criterios elaborados con arreglo a esos
sistemas son, como mínimo, tan estrictos como los de la etiqueta ecológica de la UE.
2. A fin de armonizar los criterios de los sistemas europeos de etiquetado ecológico (EN ISO
14024 tipo I), los criterios de la etiqueta ecológica de la UE también tendrán en cuenta los
criterios existentes fijados en los sistemas de etiquetado ecológico oficialmente reconocidos en
los Estados miembros.»
882
Wilsher considera que, frente a la complejidad del uso de las ecoetiquetas en la definición de
las prescripciones técnicas, puede ser una alternativa mejor el recurso a estas como referencia para la
determinación de los criterios de adjudicación. A su juicio, «(…) using the award criteria approach
allows that authority to better assess and implement an appropriate balance between ecology and
value for Money. The number of compliant tenders is likely to be higher» («Reconciling nacional au-
tonomy and trade integration in the context of eco-labeling»…, ob. cit., p. 432).
366
sión de las ecoetiquetas suelen hacen referencia a las características ambienta-

les de los procedimientos o métodos de producción, por lo que aquellas que
cumplan las exigencias del artículo 117.6 del TRLCSP pueden ser una referen-
cia objetiva para definir criterios de adjudicación verificables.
Esta cuestión se plantea en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2012883. En ella, el Tribunal se pronun-
cia sobre diversas cuestiones jurídicas referidas al uso de las etiquetas sociales y
ambientales en los procedimientos de adjudicación que iremos analizando a lo
largo del presente artículo. Siguiendo la línea marcada en sentencias previas884, el
TJUE resuelve inicialmente en sentido positivo la cuestión de si es posible esta-
blecer criterios de adjudicación basados no solo en consideraciones ambientales
sino también sociales885. El Tribunal se pronuncia, en segundo término, sobre si
los concretos criterios de adjudicación de posesión de determinadas etiquetas
sociales y ambientales cumplían con las exigencias de claridad y objetividad que
incumben a los poderes adjudicadores, cuestión que veremos más adelante. Lo
importante en este momento es destacar que el Tribunal admite en términos ge-
nerales la posibilidad de elaborar criterios de adjudicación por referencia a eti-
quetas ambientales, aunque con ciertos límites.
Por lo visto, haste esto momento podemos indicar que las etiquetas ambien-
tales (y en alguna medida las sociales) pueden jugar un doble papel en el marco
de un mismo procedimiento de licitación. Por una parte, pueden servir de refe-
rencia para concretar las prescripciones técnicas mínimas que debe cumplir la
883
884
Véase, con relación a la posibilidad de establecer criterios sociales, las sentencias del TJCE de
20 de septiembre de 1988, asunto C-31/87, Gebroeders Beentjes, ap. 36; de 26 de septiembre de 2000,
asunto C-225/98, Nord Pas de Calais, aps. 51 y ss. Además la posibilidad de tomar en consideración
criterios sociales en la adjudicación de los contratos públicos ha sido admitida por la Comisión en
distintos documentos. Véanse la Comunicación interpretativa sobre la legislación comunitaria de
contratos públicos y las posibilidades de integrar sus aspectos sociales en dichos contratos (COM
(2001) 566 final, de 15 de octubre de 2001), y Adquisiciones sociales. Guía para tomar en considera-
ción cuestiones sociales en la contratación pública (SEC (2010) 1258 final, de 19 de octubre de 2010).
Sobre la posibilidad, mucho más asentada, de establecer criterios ambientales de adjudicación, veánse
las sentencias de 17 de septiembre de 2002, asunto C-513/1999, Concordia, y de 4 de diciembre de
2003, asunto C-448/2001, Wienstrom Gmbh.
885
«85. El artículo 53 de la Directiva 2004/18 se explica en el cuadragésimo sexto considerando
de esta, cuyos párrafos tercero y cuarto señalan que los criterios de adjudicación pueden ser, en princi-
pio, no solo económicos, sino también cualitativos. De este modo, entre los ejemplos mencionados en
el apartado 1, letra a), de dicho artículo figuran, en particular, las características medioambientales.
Como la abogado general señaló en el punto 103 de sus conclusiones, el párrafo cuarto de dicho con-
siderando establece, además, que «el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satis-
facer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades –definidas en las especificaciones
del contrato– propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenez-
can los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato». Por lo
tanto, debe admitirse que los poderes adjudicadores también pueden elegir criterios de adjudicación
basados en consideraciones de carácter social, que pueden referirse a los usuarios o a los beneficiarios
de las obras, suministros o servicios objeto del contrato, pero también a otras personas».
367
prestación. Por otra parte, puede establecerse un criterio de valoración que otor-
gue puntos adicionales a aquellas ofertas que ofrezcan rendimientos ambienta-
les adicionales al exigido por la etiqueta utilizada como referencia para fijar las
especificaciones técnicas de base886.
3. La determinación de condiciones de ejecución del contrato

por referencia a etiquetas ambientales
Los órganos de contratación podrán establecer condiciones de ejecución am-

bientales, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen
en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato (art. 118.1, TRLCSP). No
obstante, ni la Directiva 2004/18 ni el TRLCSP aluden a la posibilidad de determi-
nar condiciones de ejecución del contrato por referencia a determinadas etiquetas
indicativas de características ambientales (o sociales) de los productos.
Las condiciones de ejecución del contrato no deben tener en principio el
carácter de especificación técnica. Aunque esta diferenciación no es siempre
clara, las condiciones ambientales de ejecución del contrato deberían hacer re-
ferencia al modo de suministro (suministro en grandes cantidades o a granel,
entregas fuera de horas punta, recogida de embalajes) o de ejecución de una
obra o servicio (formación del personal, reducir los residuos y uso de sustancias
tóxicas), más que a las características de los productos. No obstante, la Comi-
sión ha señalado que cuando se han determinado prescripciones técnicas referi-
das a materiales específicos o a un proceso o método de producción, estas tam-
bién podrán ser integradas como cláusulas de ejecución en los contratos de
suministro (utilización de envases reciclados, reutilizables o biodegradables o
consumo de energía derivada de fuentes renovables o la prohibición del uso de
determinadas sustancias)887. Las etiquetas pueden servir de medio no exclusivo
de comprobación del cumplimiento de estas condiciones ambientales de ejecu-
ción referidas a materiales o procesos o métodos de producción.
La cuestión de si es posible determinar condiciones de ejecución por re-
ferencia a etiquetas se plantea en la sentencia del TJUE de 10 de mayo de
886
Comisión Europea, Compras ecológicas... (2005), ob. cit., p. 20. Otro ejemplo, nos lo da la
Comisión Europea con relación a los criterios sociales de adjudicación. Como sabemos, las especifica-
ciones de un contrato pueden definir el nivel de cumplimiento sobre la base de una norma técnica, por
ejemplo la UNE 139803 sobre «Requisitos de accesibilidad por contenidos web». Esta norma define
tres niveles de cumplimiento (A, AA, AAA). El nivel más bajo o el nivel medio se puede exigir como
especificación técnica, y se podrían otorgar puntos adicionales a la oferta que alcanza el nivel más alto
(Comisión Europea, Adquisiciones sociales..., ob. cit., p. 37). En este mismo orden de ideas, el Plan de
Contratación Verde del Estado establece que los criterios energéticos de la etiqueta «Energy Star», que
se correspondan con el año anterior al momento de la compra, se utilizaran como obligatorios, mientras
que las características de la versión más reciente de la etiqueta se incorporarán como criterios de valo-
ración (Orden PRE/116/2008, de 21 de enero, BOE núm. 27, de 31 de enero de 2008).
887
Véase, más en profundidad sobre la cuestión, Pernas García, J. J. , Contratación pública ver-
de, La Ley, Madrid, 2011, pp. 87 y ss.
368
2012, aunque con relación a una etiqueta de carácter social. El Tribunal va-
lora la compatibilidad con el Derecho comunitario de la exigencia contenida
en los pliegos de un contrato de suministro de que los productos estuvieran
provistos de la etiqueta MAX HAVELAAR, que certifica productos de co-
mercio justo. El Tribunal se pronuncia, en primer lugar, sobre el carácter de
esta cláusula: ¿es una especificación técnica o una condición de ejecución de
contrato?
La Comisión Europea considera que se trata de una especificación técni-
ca que vulneraba el artículo 23, apartado 8888. Por su parte, el Reino de los
Países Bajos niega que los criterios en que se basa la concesión de la etique-
ta MAX HAVELAAR puedan constituir requisitos relacionados con el pro-
cedimiento o el método de producción, y afirma que se trata de condiciones
sociales aplicables a la adquisición de los productos que se suministraran en
el marco de la ejecución del contrato controvertido, comprendidas en el mar-
co del concepto de «condiciones de ejecución del contrato» en el sentido del
artículo 26 de la Directiva 2004/18. La concesión de dicha etiqueta se basa
en el cumplimiento de cuatro criterios, con arreglo a los cuales el precio pa-
gado debe cubrir todos los gastos, ese precio debe comprender una prima
con respecto a los precios del mercado, la producción debe ser objeto de una
prefinanciación y el importador debe mantener relaciones comerciales de
larga duración con los productores (aps. 37 y 73).
El Tribunal califica la cláusula contractual como condición de ejecución
del contrato:
«74. Ha de señalarse que tales criterios no se corresponden con la
definición del concepto de especificación técnica que figura en el
punto 1, letra b), del anexo VI de la Directiva 2004/18, puesto que
dicha definición se refiere exclusivamente a las características de los
propios productos, de su fabricación, de su envasado o de su utiliza-
ción, y no a las condiciones en las que el proveedor los adquirió al
productor.
75. En cambio, el cumplimiento de dichos criterios está compren-
dido en el concepto de «condiciones de ejecución del contrato» en el
sentido del artículo 26 de esa Directiva.
76. En efecto, a tenor de dicho artículo, las condiciones en que se
ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de
tipo social. Pues bien, la exigencia de que el café y el té que se sumi-
nistren procedan de pequeños productores de países en desarrollo,
con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favora-
bles, constituye una consideración de ese tipo. En consecuencia, la
regularidad de esa condición debe comprobarse en relación con dicho
artículo 26.»
Este artículo prohíbe en principio que las especificaciones técnicas «[mencionen] una proce-
888
dencia determinada o un procedimiento concreto, [o hagan] referencia a una marca, [...] a un origen o
a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos
productos».
369
El Tribunal considera, por tanto, que la exigencia de que determinados pro-

ductos procedan de pequeños productores de países en desarrollo, con los que se
mantienen relaciones comerciales que les son favorables, constituye una condi-
ción de ejecución del contrato, no una especificación técnica889. Admite que esas
condiciones de ejecución pueden referirse a consideraciones de tipo social, como
las contenidas en la etiqueta MAX HAVELAAR. No obstante, el Tribunal no
entra a valorar la legalidad del recurso a la citada etiqueta, ya que no fue plantea-
da por la Comisión ni en el procedimiento administrativo previo al planteamien-
to del recurso de incumplimiento, ni en el propio escrito de interposición890.
La abogada general891 sí se pronuncia sobre la posibilidad de concretar

las condiciones de ejecución por referencia a etiquetas de comercio justo y,
más en concreto, sobre la legalidad del uso de las etiquetas sociales en este
asunto concreto:
«89. En cuanto al principio de transparencia, que se ha de respetar

en el marco del artículo 26 de la Directiva 2004/18, tampoco existen
dudas sustanciales de que un poder adjudicador, para ilustrar las con-
diciones sociales que exige para la ejecución del contrato, haga refe-
rencia a una etiqueta de comercio justo y renuncie al mismo tiempo a
la detallada enumeración de los criterios que subyacen a dicha etique-
ta. Como ya se ha expuesto en relación con las etiquetas ecológicas,
de todo licitador razonablemente informado y que actúe con la nor-
mal diligencia se puede esperar que conozca las etiquetas de comer-
cio justo que se utilizan en el mercado en cuestión, o que, en todo
caso, se informe en los organismos de certificación de dichas etique-
tas sobre los criterios que aplican.
889
En este punto, la sentencia del TJUE nos sugiere la dificultad de determinar especificaciones
técnicas basadas en consideraciones de naturaleza social. Las especificaciones técnicas deben aludir a
las características técnicas o al rendimiento de los productos o servicios o a los procesos o métodos de
producción. Sin embargo, la consideraciones de tipo social aluden más habitualmente al comporta-
miento ambiental de la empresa, es decir, a cuestiones no vinculadas al objeto del contrato. Estas es
una de las razones por la que las cláusulas o criterios ambientales tienen un mejor encaje legal en los
procedimientos de contratación pública que las sociales. En este sentido, la Comisión afirma, por ejem-
plo, que los «(…) requisitos relacionados con las condiciones laborales de los trabajadores que partici-
pan en el proceso de producción de los bienes a adquirir no pueden considerarse en las especificaciones
técnicas, ya que no constituyen especificaciones técnicas dentro del sentido de las Directivas de con-
tratación» (Comisión Europea, Adquisiciones sociales..., ob. cit., p. 34). La forma de integración de
cláusulas sociales menos problemática, desde un punto de vista jurídico, es quizás como condición de
ejecución del contrato, debido al hecho de que con relación a ellas se flexibiliza la exigencia del víncu-
lo con el objeto del contrato. Las condiciones de ejecución deben estar simplemente ligadas al cumpli-
miento del contrato en cuestión. Pensemos por ejemplo en las exigencias de condiciones de trabajo
dignas y seguras para los trabajadores de la empresa adjudicataria.
890
El Tribunal resuelve que «(…) dado que el procedimiento administrativo previo previsto en el
artículo 258 TFUE delimita el objeto de un recurso basado en este artículo, dicho recurso debe basarse
en los mismos motivos y alegaciones que los que figuran en el dictamen motivado, por lo que una
imputación que no ha sido formulada en el dictamen motivado no es admisible en el procedimiento
ante el Tribunal de Justicia (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 9 febrero de 2006,
Comisión/Reino Unido, C‑305/03, Rec. p. I‑1213, apartado 22 y jurisprudencia citada).»
891
Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 15 de diciembre de
2011, asunto C‑368/10, Comisión Europea/Reino de los Países Bajos.
370
90. La tramitación del procedimiento de adjudicación, así como

también la posterior ejecución del contrato, puede incluso simplifi-
carse sustancialmente si se permite a las empresas afectadas acreditar
el cumplimiento de las condiciones sociales impuestas por el poder
adjudicador remitiéndose a etiquetas de comercio justo. De esta ma-
nera, el gasto administrativo se reduce a un esfuerzo mínimo tanto
para el poder adjudicador como para los potenciales licitadores y para
el futuro adjudicatario.
91. En contra de lo alegado por la Comisión en la vista, de ningún
modo se puede exigir a los poderes adjudicadores que reflejen en las
condiciones de licitación sus propios planteamientos acerca del con-
cepto de comercio justo. En la mayor parte de los casos carecerían de
los conocimientos necesarios para ello. Además, los diferentes plan-
teamientos de los poderes adjudicadores acerca de qué distingue al
comercio justo (por ejemplo, los precios, la adecuada duración de las
relaciones de suministro entre los comerciantes y los productores de
los países en desarrollo, y la forma y el alcance de la prefinanciación
de la producción) albergan el grave riesgo de que se produzca una
fragmentación del mercado. En consecuencia, tanto en interés de los
potenciales licitadores como en interés de los poderes adjudicadores,
es conveniente permitir una referencia a etiquetas de comercio justo
en la adjudicación de contratos públicos de suministro.
92. No obstante, las condiciones sociales establecidas por el poder
adjudicador para la ejecución del contrato con arreglo al artículo 26
de la Directiva 2004/18 deben ser conformes con el Derecho de la
Unión, y esto significa, en particular, que no puede haber discrimina-
ción directa ni indirecta.
93. En el presente caso se ha incumplido este último requisito. La
provincia de Noord‑Holland no se limitó a utilizar la etiqueta «Max
Havelaar» para ilustrar sus planteamientos de política social sobre el
comercio justo, ni tampoco se contentó con establecer la presunción de
que los productos con la etiqueta «Max Havelaar» satisfacen sus exi-
gencias de política social para la ejecución del contrato. Por el contra-
rio, prescribió la propia etiqueta «Max Havelaar» de forma obligatoria,
de manera que solo se admitía el suministro de café y té con esa etique-
ta específica, excluyendo cualquier otro café y cualquier otro té.
94. De ese modo, por un lado perjudicó a las empresas (principal-
mente, a las de otros Estados miembros) que suministraban café y té
con otras etiquetas diferentes de la etiqueta «Max Havelaar», común
sobre todo en los Países Bajos y Bélgica. Y, por otro lado, colocó en
peor situación a las empresas que presentan en su cartera de produc-
tos café y té de comercio justo sin disponer de un sello al respecto.
95. De todo ello se deduce que la forma de proceder de la provin-
cia de Noord‑Holland, por la cual impuso obligatoriamente una deter-
minada etiqueta de comercio justo (la etiqueta «Max Havelaar») para
el café y el té suministrados, no era compatible con el artículo 26 de
la Directiva 2004/18.»
371
4. Límite al uso de etiquetas ambientales derivado de los principios de

igualdad y de transparencia
A. Los criterios o cláusulas derivadas de etiquetas ambientales deben estar

vinculadas al objeto del contrato. No es posible recurrir a
especificaciones detalladas para la concesión de una etiqueta que hagan
referencia a condiciones subjetivas, es decir, que aludan al
comportamiento ambiental o ético del operador económico y no a las
características del producto
Los criterios de concesión de etiquetas públicas multicriterio no siempre

pueden integrar las prescripciones técnicas de un contrato público. Algunas
etiquetas incluyen criterios que están relacionados con la práctica de gestión
general de la empresa que fabrica el producto o que ofrece el servicio, y que se
refieren a aspectos éticos o similares. Estos criterios no se podrán incluir en los
contratos cubiertos por la Directivas Comunitarias, ya que no están relaciona-
dos con el objeto del contrato892.
La sentencia de 10 de mayo de 2012 resuelve sobre la legalidad de un crite-
rio de adjudicación consistente en que los ingredientes que se suministraran
estuvieran provistos de las etiquetas EKO893 o MAX HAVELAAR894. La Comi-
sión entiende que este criterio no está vinculado al objeto del contrato, en la
medida en que los criterios en que se basan las citadas etiquetas no se refieren
a los propios productos sino a la política general de los licitadores, especial-
mente en el caso de la etiqueta MAX HAVELAAR.
El Tribunal considera, sin embargo, que se cumple la exigencia de que el
criterio de adjudicación esté vinculado al objeto del contrato:
«89. Para apreciar el fundamento de la imputación relativa a la falta de
un vínculo suficiente entre el criterio de adjudicación controvertido y el
objeto del contrato, es preciso, por una parte, tener en cuenta los criterios
en que se basan las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR. Como se des-
prende de los apartados 34 y 37 de la presente sentencia, dichos criterios
caracterizan productos procedentes de la agricultura ecológica y del comer-
cio justo, respectivamente. En cuanto al método de producción ecológica
892
Comisión Europea (2005), p. 21.
893
La etiqueta privada neerlandesa EKO se concede a productos que contengan al menos un 95%
de ingredientes procedentes de la agricultura ecológica. Está gestionada por una fundación de Derecho
civil neerlandesa, cuyos objetivos son favorecer la agricultura ecológica, regulada en la época de los
hechos por el Reglamento (CEE) núm. 2092/91 del Consejo, de 24 de junio de 1991, sobre la produc-
ción agrícola ecológica y su indicación en los productos agrarios y alimenticios.
894
La etiqueta MAX HAVELAAR es una etiqueta privada gestionada por una fundación de Dere-
cho civil neerlandesa, con arreglo a las normas adoptadas por una organización internacional de refe-
rencia, la Fairtraide Labelling Organisation (FLO). Con el fin de favorecer la comercialización de los
productos procedentes del comercio justo, esta etiqueta certifica que los productos a los que se concede
se compran a organizaciones constituidas por pequeños productores de países en desarrollo a un precio
y condiciones justos.
372
regulado por la normativa de la Unión, concretamente el Reglamento

núm. 2092/91 en la época pertinente en el presente asunto, los consideran-
dos segundo y noveno de este señalan que ese método de producción favo-
rece la protección del medio ambiente, especialmente porque implica im-
portantes restricciones en la utilización de fertilizantes o pesticidas. En
cuanto al comercio justo, de dicho apartado 37 resulta que los criterios
impuestos por la fundación que concede la etiqueta MAX HAVELAAR
tienen por objeto favorecer a los pequeños productores de los países en
desarrollo al mantener con ellos relaciones comerciales que tienen en cuen-
ta las necesidades reales de dichos productores, y no solo las leyes del mer-
cado. De estas indicaciones se desprende que el criterio de adjudicación
controvertido se refería a características medioambientales y sociales com-
prendidas en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, letra a), de
la Directiva 2004/18.
90. Por otra parte, procede señalar que, con arreglo a la descripción del
contrato que figura en el subcapítulo 1.4 del pliego de condiciones, ese con-
trato tenía por objeto, en particular, el suministro del café, el té y otros ingre-
dientes necesarios para la elaboración de las bebidas disponibles en las ma-
quinas expendedoras. Además, de la redacción del criterio de adjudicación
controvertido resulta que este solo se refería a los ingredientes que se sumi-
nistraran en el marco de dicho contrato, sin ninguna implicación con respec-
to a la política general de compras de los licitadores. Por consiguiente, esos
criterios se referían a productos cuyo suministro constituía una parte del ob-
jeto de dicho contrato.
91. Por último, como se desprende del punto 110 de las conclusiones de
la abogado general, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera
a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incor-
porado materialmente en este895. De este modo, el Tribunal de Justicia ha
declarado, en el apartado 34 de la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada,
que la normativa de la Unión en materia de contratación pública no se opone
a que una entidad adjudicadora establezca, en el marco de la adjudicación de
un contrato de suministro de electricidad, un criterio de adjudicación consis-
tente en exigir que la electricidad se genere a partir de fuentes de energía
895
Destacamos las apreciaciones de la Abogada General por su carácter especialmente ilustrativo:
«110. En lo que se refiere a la etiqueta «Max Havelaar», ciertamente no define ninguna característica
del producto en sentido estricto, que resulte relevante en el marco de las especificaciones técnicas
(artículo 23 de la Directiva 2004/18). Pero dicha etiqueta aporta información sobre si los artículos su-
ministrados han sido objeto de un comercio justo. (…). Por eso no se puede negar de antemano que
tenga relación con el objeto del contrato (en este caso, el suministro de «ingredientes» como azúcar,
leche en polvo y cacao), pues para un poder adjudicador que, según se desprende de la documentación
del procedimiento de adjudicación, otorga valor al comercio socialmente responsable, para determinar
la relación calidad‑precio muy bien puede ser importante saber si los artículos suministrados fueron
comprados a sus productores en condiciones justas o no. Aunque el sabor del azúcar, en sentido estric-
to, no es diferente en función de si ha sido adquirido de forma justa o injusta, un producto que ha lle-
gado al mercado en condiciones injustas deja un regusto más amargo en el paladar de los clientes
conscientes de la responsabilidad social.» (Véanse los apartados 88 a 90 de las Conclusiones de la
abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 15 de diciembre de 2011, asunto C‑368/10, Comi-
sión Europea/Reino de los Países Bajos).
373
renovables. Por tanto, nada se opone, en principio, a que dicho criterio se

refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo.
92. Por consiguiente, debe reconocerse que el criterio de adjudicación con-
trovertido presenta con el objeto del contrato de que se trata el vínculo exigido
en el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18, por lo que la
imputación formulada por la Comisión a este respecto carece de fundamento.»
El Tribunal había dejado claro, en sentencias previas, que un criterio de
adjudicación podía hacer referencia a características ambientales, como así
consta expresamente en el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2004/18. Sin
embargo, la Directiva no hace referencia a criterios de valoración de las ofertas
de carácter social. El Tribunal deja claro en este caso que nada se opone, en
principio, a que un criterio de adjudicación «se refiera al hecho de que un pro-
ducto proceda del comercio justo».
El Tribunal concluye que el concreto criterio de adjudicación utilizado por
el poder adjudicador, consistente en que los ingredientes de los productos que
se suministraran estuvieran provistos de las citadas etiquetas sociales o ambien-
tales, estaba vinculado con el objeto del contrato y no tenía ninguna implica-
ción con respecto a la política general de compras de los licitadores. Los crite-
rios de adjudicación no tienen que hacer necesariamente referencia a un
«característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado
materialmente en este», como ya había dejado acreditado el Tribunal en la sen-
tencia Wienstrom con relación a un criterio ambiental. El Tribunal contribuye a
dejar claro que los poderes adjudicadores pueden establecer cláusulas o crite-
rios ambientales referidos no solo a las características materiales de los produc-
tos, sino también a los procesos o métodos de producción.
La Propuesta de Directiva de contratos públicos, actualmente en tramitación,
pretende establecer la posibilidad de fijar especificaciones técnicas (art. 40) o
criterios de adjudicación ambientales (art. 66) por referencia a factores directa-
mente vinculados con el proceso de producción, siempre que se refieran a aspec-
tos del proceso de producción que estén «estrechamente vinculados con el pro-
ceso de producción de bienes o la prestación de servicios en cuestión». Si esta
posibilidad ya existía en el marco del Derecho comunitario y de acuerdo con la
jurisprudencia del TJUE, la Propuesta parece querer ofrecer mayor claridad ju-
rídica, excluyendo el recurso a cláusulas o criterios no vinculados al objeto del
contrato, sino al comportamiento ambiental o social del operador económico.
El órgano de contratación no puede exigir una etiqueta determinada

B.
como especificación técnica, o establecer un criterio de adjudicación por
referencia exclusiva a un concreto sistema de etiquetado
Existen unos límites para el uso de las ecoetiquetas como referencia para la
determinación de especificaciones técnicas, criterios de adjudicación o condi-
374
ciones de ejecución del contrato. El primero de ellos es que los poderes adjudi-
cadores no pueden exigir a las empresas que estén adscritas a un determinado
sistema de ecoetiquetado896. Esta es una exigencia del propio principio de igual-
dad y no discriminación.
La Comisión va más allá. Afirma que no se podrá exigir «que cumplan (to-
dos) los criterios de una etiqueta determinada». Se trata de una aproximación
no solo poco clara897, sino, a mi juicio, excesivamente restrictiva. Este plantea-
miento no está justificado de acuerdo con las previsiones de la Directiva
2004/18. No parece que esta norma se oponga a la exigencia de todos los crite-
rios de concesión de una etiqueta, siempre respeten los principios de igualdad
de trato y de transparencia y que todos estén vinculados al objeto del contrato.
Las cautelas de la Comisión surgen del temor de que las etiquetas nacionales
sean utilizadas de modo proteccionista y discriminatorio.
La cuestión de si es posible exigir una etiqueta determinada a la hora de
decidir las cláusulas o criterios ambientales se plantea en la sentencia del Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 10 de mayo de 2012898.
El Tribunal entiende que en este asunto los documentos contractuales analiza-
dos exigían como especificación técnica que el café y el té a suministrar debían
estar provistos de las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR. Además, se debía
establecer un criterio de valoración de ofertas por referencia exclusiva a las
mentadas etiquetas, expresando así el deseo de que los ingredientes que se su-
ministraran dispusieran de dichas etiquetas. Los pliegos establecían una condi-
ción de ejecución del contrato exigía la etiqueta MAX HAVELARR, cuestión
sobre la que no se pronuncia finalmente el Tribunal como hemos apuntado an-
teriormente. Veamos a continuación cuáles son sus apreciaciones.
En primer lugar, el Tribunal resuelve sobre si el poder adjudicador puede
exigir que determinados productos estén provistos de una determinada etiqueta
ecológica, o solo podía utilizar las especificaciones detalladas definidas para el
896
La Comisión se ha pronunciado en este sentido con relación a las etiquetas sociales o de comer-
cio justo. Véase la Comunicación Contribución al desarrollo sostenible: el papel del comercio justo y
de los sistemas no gubernamentales de garantía de la sostenibilidad comercial (COM (2009) 215 fi-
nal, de 5 de mayo de 2009): «Según las normas europeas de contratación pública, los órganos de con-
tratación que deseen comprar mercancías de comercio justo no pueden exigir etiquetas específicas,
porque esto limitaría el acceso a la contratación de productos que no están certificados como tales, pero
que cumplen normas similares de comercio sostenible. (…) Los órganos de contratación que tienen
intención de comprar mercancías con garantía de sostenibilidad no deben contentarse simplemente con
adoptar una etiqueta concreta e incluirla en las especificaciones técnicas de sus compras. Deben fijarse
más bien en los subcriterios que constituyen la base, por ejemplo la etiqueta «Fairtrade» y utilizar solo
los que sean pertinentes al objeto de su compra. Los órganos de contratación deben permitir siempre a
los licitadores demostrar el cumplimiento de estas normas utilizando etiquetas de Comercio Justo u
otros justificantes.». Véase también Comisión Europea, Adquisiciones sociales. Guía para tomar en
consideración cuestiones sociales en la contratación pública, 2010, p. 32.
897
Wilsher, Dan, op. cit., p. 426.
898
375
otorgamiento de dicha etiqueta ecológica, sin exigir que los productos dispusie-
ran de ella. Veamos las apreciaciones del Tribunal:
«63. En lo que respecta a los requisitos relativos a características
medioambientales, el tenor del primer párrafo de dicha disposición confiere
a los poderes adjudicadores la facultad de recurrir a las especificaciones de-
talladas de una etiqueta ecológica, pero no a una etiqueta ecológica como tal.
La exigencia de precisión establecida en el artículo 23, apartado 3, letra b),
de la Directiva 2004/18 –al que se hace referencia en el apartado 6 de dicho
artículo– y manifestada en la última frase de su vigésimo noveno conside-
rando se opone a una interpretación extensiva de dicha disposición.
64. Es cierto que, para facilitar la verificación del cumplimiento de tal
exigencia, el párrafo segundo del artículo 23, apartado 6, autoriza, además, a
los poderes adjudicadores a indicar que los productos provistos de la etique-
ta ecológica cuyas especificaciones detalladas hayan utilizado se consideran
acordes con las especificaciones correspondientes. Sin embargo, ese párrafo
segundo no amplía el alcance del párrafo primero del artículo 23, apartado 6,
ya que solo permite recurrir a la propia etiqueta ecológica de manera secun-
daria, como prueba de que se cumplen «las especificaciones técnicas defini-
das en el pliego de condiciones».
65. En efecto, con arreglo a dicho párrafo segundo del artículo 23, apar-
tado 6, de la Directiva 2004/18, los poderes adjudicadores deberán aceptar
cualquier otro medio de prueba adecuado, como un expediente técnico del
fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido.
(…)
70. De las consideraciones anteriores resulta que, al exigir en el pliego de
condiciones que determinados productos que se suministraran estuvieran
provistos de una determinada etiqueta ecológica, en lugar de utilizar las es-
pecificaciones detalladas definidas en dicha etiqueta ecológica, la provincia
de Holanda Septentrional formuló una especificación técnica incompatible
con el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18. Por consiguiente, la
primera parte del primer motivo es fundada.»899
Por otra parte, en el asunto C-368/10, el TJUE se pronuncia sobre la validez
de un criterio de adjudicación consistente en que los ingredientes que se sumi-
nistraran estuvieran provistos de las etiquetas EKO o MAX HAVELAAR. El
poder adjudicador había determinado en los pliegos que el hecho de que los
ingredientes que se suministraran dispusieran de las etiquetas citadas daría lu-
899
Una cuestión similar se resuelve en la Resolución 213/2011, de 14 de septiembre, del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales. En este caso el órgano de contratación exige en los
pliegos de prescripciones técnicas de un contrato de suministro de ordenadores que estos productos
dispongan del sello EPEAT. Se trata de una herramienta desarrollada por la Agencia de Protección
Ambiental de Estados Unidos, cuya función es el análisis y la acreditación de la eficiencia energética
de tecnologías de la sociedad de la información. El Tribunal resuelve que en el pliego de prescripciones
técnicas debería haberse admitido la posibilidad de acreditar la calidad medioambiental requerida por
otros medios de prueba.
376
gar a la concesión de un determinado número de puntos en la clasificación de

las ofertas competidoras a efectos de la adjudicación del contrato.
La Comisión alega que dicho criterio de adjudicación no es compatible con
las exigencias en materia de igualdad de acceso, no discriminación y transpa-
rencia, puesto que, en particular, tuvo como consecuencia perjudicar a los lici-
tadores potenciales no neerlandeses o que no disponían de las citadas etiquetas
para sus productos. El Reino de los Países Bajos entiende por su parte que el
criterio de adjudicación controvertido es transparente, objetivo y no discrimina-
torio. A su juicio, los operadores económicos del sector conocen bien dichas
etiquetas, que se basan en criterios que se derivan de la normativa de la Unión
Europea en materia de producción ecológica (etiqueta EKO), o son determina-
dos por el organismo que concede la etiqueta y potencialmente accesibles a
todos los operadores económicos interesados (etiqueta MAX HAVELAAR).
El Tribunal se pronuncia por tanto sobre si los criterios de adjudicación re-
feridos a la posesión de determinadas etiquetas ambientales y sociales cumplían
con las exigencias de claridad y objetividad que incumben a los poderes adju-
dicadores. El Tribunal responde a esta cuestión reiterando la doctrina pronun-
ciada en esta misma sentencia sobre el uso de las etiquetas ambientales y socia-
les para la determinación de especificaciones técnicas:
«94. En lo que respecta al supuesto específico de la utilización de etique-
tas, el legislador de la Unión proporcionó algunas indicaciones concretas
sobre las repercusiones de tales requisitos en el contexto de las especifica-
ciones técnicas. Como se desprende de los apartados 62 a 65 de la presente
sentencia, después de haber señalado, en el artículo 23, apartado 3, letra b),
de la Directiva 2004/18, que dichas especificaciones deberán ser suficiente-
mente precisas para permitir a los licitadores determinar el objeto del contra-
to y a los poderes adjudicadores adjudicarlo, en el apartado 6 de dicho artí-
culo el legislador autorizó a los poderes adjudicadores a recurrir a los crite-
rios en que se basa una etiqueta ecológica para establecer determinadas ca-
racterísticas de un producto, pero no a establecer una etiqueta ecológica
como especificación técnica, ya que esta solo puede utilizarse como presun-
ción de que los productos provistos de ella se ajustan a las características así
definidas, sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba adecuado.
95. A diferencia de lo que alega el Reino de los Países Bajos, no hay
ninguna razón por la que deba considerarse que los principios de igualdad,
no discriminación y transparencia entrañarían consecuencias diferentes
cuando se trata de los criterios de adjudicación, que son también condiciones
esenciales de un contrato público, ya que serán decisivos en la elección de la
oferta que sea seleccionada entre las que cumplen los requisitos formulados
por el poder adjudicador en las especificaciones técnicas.
(…)
97. De todas las consideraciones anteriores se desprende que, al estable-
cer en el pliego de condiciones que el hecho de que algunos productos que
debían suministrarse estuvieran provistos de determinadas etiquetas daría
377
lugar a la concesión de un determinado número de puntos en el marco de la

selección de la oferta económicamente más ventajosa, sin haber indicado los
criterios en que se basan esas etiquetas ni autorizado que se presentara a
través de cualquier medio adecuado la prueba de que un producto reúne esos
criterios, la provincia de Holanda Septentrional formuló un criterio de adju-
dicación incompatible con el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva
2004/18. Por consiguiente, en esta medida, el tercer motivo es fundado.»
Si bien el Tribunal admite la posibilidad de establecer un criterio de adjudi-
cación tomando como referencia determinadas etiquetas, considera que para
que ello sea posible deben cumplirse las siguientes exigencias:
– Deben precisarse en los documentos contractuales los criterios en que se
basan esas etiquetas, no basta con una simple referencia a ellas. Para el
Tribunal esto es una exigencia del principio de transparencia.
– Debe autorizarse la utilización de cualquier medio equivalente de prueba
de que un producto reúne esos criterios, además de la acreditación de que
se dispone de la etiqueta utilizada como referencia.
No es posible que un órgano de contratación establezca un criterio de adju-
dicación referido a que los productos suministrados dispongan de una concreta
etiqueta. Con ello se sitúa en peor posición a las empresas que disponiendo de
productos de agricultura biológica o de comercio justo, pero que no disponen
del correspondiente sello. Los licitadores deben poder demostrar que sus pro-
ductos son conformes con los criterios de dichas etiquetas, aunque dispongan
de sellos distintos o incluso aunque carezcan de ellos900.
En definitiva, los poderes adjudicadores pueden recurrir a las especificacio-
nes detalladas de una etiqueta ecológica para determinar las prescripciones téc-
nicas o los criterios de adjudicación de un contrato público, pero no exigir que
los productos dispongan de una etiqueta ecológica determinada. El poder adju-
dicador solo podrá acudir a una concreta etiqueta ecológica «de manera secun-
daria», como prueba no exclusiva de que se cumplen las especificaciones técni-
cas o los criterios de adjudicación previstos en el pliego de condiciones.
Sobre la posibilidad de determinar cláusulas o criterios ambientales

C.
(o sociales) por referencia global y expresa a una concreta etiqueta
ecológica en los documentos contractuales
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de

2012, asunto C-368/10, se plantea también la cuestión de si es posible hacer refe-
rencia expresa a una etiqueta ecológica al establecer las características medioam-
900
Véase, en este sentido, las Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presen-
tadas el 15 de diciembre de 2011, asunto C‑368/10, Comisión Europea/Reino de los Países Bajos,
aps. 122 y 123.
378
bientales de un producto. En definitiva, si es posible precisar las cláusulas o cri-

terios ambientales por mera referencia global a una específica etiqueta, sin incluir
en los pliegos de condiciones todas y cada una de las prescripciones técnicas de-
talladas. Esta es sin duda una fórmula simplificada de integración de considera-
ciones ambientales en las diferentes fases del procedimiento de contratación, que
facilita esta labor a los órganos de contratación, normalmente con escaso conoci-
miento para ello. No se verían obligados a detallar así todas y cada una de las
prescripciones técnico-ambientales. Por ejemplo, un órgano de contratación po-
dría establecer una cláusula como la siguiente: «los productos de limpieza debe-
rán cumplir los criterios ecológicos de la Ecoetiqueta Comunitaria». No se exige
así la mentada etiqueta sino que se cumplan sus estándares ambientales de conce-
sión. El licitador podrá acreditar el cumplimiento de esta exigencia a través de la
acreditación de que dispone de la etiqueta utilizada como referencia, de una eti-
queta equivalente o de cualquiera otro medio de prueba.
En la línea de lo apuntado en el párrafo anterior, el Reino de los Países Bajos
alega, en el asunto C-368/10, que la determinación de las especificaciones técni-
cas debe poder hacerse por referencia a una determinada etiqueta. A su juicio, es
más clara la simple remisión a la etiqueta, de modo que no se exija que los pro-
ductos dispongan de esa etiqueta, sino que cumplan sus criterios o especificacio-
nes técnicas sin necesidad de detallarlas. Veamos las apreciaciones del Tribunal
sobre esta cuestión en la sentencia de 10 de mayo de 2012, asunto C-368/10:
«66. Además, ha de recordarse que, como alega el Reino de los Países
Bajos, aun cuando el poder adjudicador tiene derecho a esperar que los ope-
radores económicos interesados estén razonablemente informados y sean
normalmente diligentes, tal expectativa legítima supone, no obstante, que el
propio poder adjudicador haya formulado sus requisitos con claridad (véase,
en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2010, Comisión/España,
C‑423/07, Rec. p. I‑3429, apartado 58). Con mayor razón, esa expectativa no
puede invocarse para eximir a los poderes adjudicadores de las obligaciones
que la Directiva 2004/18 les impone.
67. Por lo demás, lejos de constituir un formalismo excesivo, la obliga-
ción exigida al poder adjudicador de indicar expresamente las características
medioambientales detalladas que desea imponer, incluso cuando recurra a
las características definidas por una etiqueta ecológica, es indispensable para
que los licitadores potenciales puedan remitirse a un documento único y ofi-
cial, procedente del propio poder adjudicador, sin estar, por tanto, sujetos a
los imponderables de una búsqueda de información y a las posibles variacio-
nes en el tiempo de los criterios relativos a una etiqueta ecológica.
68. Además, procede señalar que carece de pertinencia la objeción, for-
mulada por el Reino de los Países Bajos, de que, puesto que la etiqueta EKO
informa sobre el modo de obtención ecológico de los productos que están
provistos de ella, la indicación de las características detalladas habría exigi-
do enumerar todas las prescripciones del Reglamento núm. 2092/91, lo que
habría sido mucho menos claro que una remisión a dicha etiqueta. En efec-
to, la Directiva 2004/18 no se opone, en principio, a una remisión, en el
379
anuncio de licitación o el pliego de condiciones, a disposiciones legislativas

o reglamentarias en lo que respecta a determinadas especificaciones técni-
cas cuando dicha remisión sea, en la práctica, inevitable, siempre que se
acompañe de todas las indicaciones complementarias exigidas, en su caso,
por esa Directiva (véase, por analogía, la sentencia Comisión/España, antes
citada, apartados 64 y 65). Así, dado que la comercialización en la Unión de
productos agrícolas obtenidos mediante métodos de producción ecológicos
y presentados como tales debe respetar la normativa de la Unión en la ma-
teria, un poder adjudicador puede, en su caso, sin vulnerar el concepto de
«especificación técnica» en el sentido del apartado 1, letra b), del anexo VI
de la Directiva 2004/18 ni el artículo 23, apartado 3, de esta, indicar en el
pliego de condiciones que el producto que se suministre habrá de ser con-
forme al Reglamento núm. 2092/91 o a cualquier reglamento posterior que
lo sustituya».
El Tribunal considera que los poderes adjudicadores están obligados a «indi-

car expresamente las características medioambientales detalladas que desea im-
poner, incluso cuando recurra a las características definidas por una etiqueta eco-
lógica». El poder adjudicador debe precisar las exigencias ambientales con
suficiente claridad y los potenciales licitadores deben poder dirigirse a un «docu-
mento único y oficial». Estos operadores económicos no pueden quedar sujetos a
los «imponderables de una búsqueda de información y a las posibles variaciones
en el tiempo de los criterios relativos a una etiqueta ecológica». El Tribunal se
aparta en este punto de las conclusiones de la abogada general, que no existe una
prohibición general de establecer las características medioambientales de un pro-
ducto por referencia global y expresa a una concreta etiqueta ecológica901.
901
«50. Sin embargo, en contra de la opinión de la Comisión, tal prohibición categórica de la uti-
lización de etiquetas ecológicas no halla respaldo ni en el tenor del artículo 23, apartado 6, de la Direc-
tiva 2004/18, ni parece justificada por la finalidad perseguida por dicha disposición ni por el contexto
en que se inserta.
51. Es cierto que el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18 destaca las «especificaciones
detalladas» que han de utilizar los poderes adjudicadores para describir las características medioam-
bientales de los productos.
52. Pero esto no significa necesariamente que los poderes adjudicadores deban detallar en la do-
cumentación de sus contratos cada una de las especificaciones pertenecientes a una etiqueta ecológica
concreta. Por el contrario, tienen libertad para remitirse en dicha documentación de forma general a
todas las especificaciones en que se basen las correspondientes etiquetas, mediante la simple referencia
a las etiquetas ecológicas. En este sentido se ha de entender que el artículo 23, apartado 6, de la Direc-
tiva 2004/18 permite a los poderes adjudicadores, para designar las características medioambientales,
utilizar «especificaciones detalladas […] tal como se definen en las etiquetas ecológicas europeas».
53. Tal remisión global está permitida, conforme a los claros términos de la disposición, no solo
en relación con las etiquetas ecológicas «europeas» –como la llamada «etiqueta ecológica de la UE»
en el sentido del Reglamento (CE) núm. 1980/2000 o del Reglamento (CE) núm. 66/2010–, sino tam-
bién en relación con etiquetas ecológicas «nacionales», «plurinacionales» y «cualesquiera otras»,
siempre que satisfagan los criterios enumerados en los cuatro guiones del artículo 23, apartado 6, de la
Directiva 2004/18.
54. A diferencia de lo que opina la Comisión, por lo demás, la remisión global a todas las especi-
ficaciones en que se base una etiqueta ecológica es, por lo general, perfectamente compatible con el
principio de transparencia, que consta entre los principios fundamentales de la legislación de la UE en
materia de contratación pública.
380
Sin embargo, a la luz de las apreciaciones del Tribunal, la Directiva no se

opone a que el poder adjudicador puede remitirse a una norma comunitaria
«(…) en lo que respecta a determinadas especificaciones técnicas cuando dicha
remisión sea, en la práctica, inevitable, siempre que se acompañe de todas las
indicaciones complementarias exigidas, en su caso, por esa Directiva». El Tribu-
nal parece entender que la determinación de especificaciones técnicas por refe-
rencia a una norma jurídica, que define los criterios para la concesión de una
etiqueta pública, cumple las garantías de accesibilidad y transparencia, que no se
dan en el caso de remisión a etiquetas públicas o privadas cuyos criterios no son
definidos en una norma jurídica. En este último caso el poder adjudicador debe
indicar expresamente en los pliegos cada una de las concretas especificaciones
técnico-ambientales detraídas de un determinado sistema de ecoetiquetado.
Este planteamiento del Tribunal nos parece excesivamente formal. Cree-

mos más acertado el planteamiento inicial de la abogada general. La determi-
nación de las especificaciones técnicas por referencia global y expresa a una
etiqueta ambiental, que cumpla los criterios del artículo 23.6 de la Directiva,
no debería poner en riesgo las exigencias del principio de transparencia y pu-
blicidad902 –siempre, claro está, que no incluya criterios de concesión subjeti-
55. En efecto, el principio de transparencia solo exige permitir el acceso en condiciones de igual-
dad de los licitadores a las especificaciones técnicas (artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18)
y que las características medioambientales del producto suministrado sean suficientemente precisas
para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato [artículo 23, apartado 3, letra b), de la
Directiva 2004/18].
56. Para esto es, por regla general, plenamente suficiente una remisión global a las especificacio-
nes en que se basa un sello ecológico. En efecto, de todo licitador razonablemente informado y que
actúe con la normal diligencia se puede esperar que conozca las etiquetas ecológicas que se utilizan en
el mercado en cuestión, o que, en todo caso, se informe en los organismos de certificación de dichas
etiquetas sobre los criterios que aplican.
57. A esto se añade que a los efectos del establecimiento de las exigencias a los poderes adjudica-
dores no se puede pasar por alto el coste administrativo que lleva aparejado. Dicho coste ha de guardar
siempre una adecuada proporción con los objetivos perseguidos por la legislación sobre contratación
pública. Si las características medioambientales de un producto, desde el punto de vista de un licitador
razonablemente informado, se pueden describir con suficiente precisión mediante la simple remisión
genérica a las especificaciones que subyacen a un sello ecológico, sería excesivamente formalista exi-
gir al poder adjudicador que, pese a todo, enumere una por una todas esas especificaciones.
58. Por lo demás, la lectura del último párrafo del artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18
deja claro también que en principio no está prohibida la referencia directa a etiquetas ecológicas. Allí
se permite expresamente a los poderes adjudicadores establecer una presunción conforme a la cual los
productos o servicios provistos de una determinada etiqueta ecológica se consideran acordes con las
especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones. Esta disposición carecería de sentido si
solo se permitiese a los poderes adjudicadores la mención individual de cada una de las especificacio-
nes y no una referencia a la propia etiqueta ecológica correspondiente.
59. El hecho de que en el presente caso la provincia de Noord‑Holland haya hecho referencia en
la documentación del contrato a una etiqueta ecológica sin relacionar detalladamente las especificacio-
nes técnicas subyacentes, por tanto, por sí mismo no constituye una infracción del artículo 23, apartado
6, de la Directiva 2004/18.»
902
Véase en parecidos términos Medina Arnaiz, Teresa, «La contratación pública socialmente
responsable a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», Revista Espa-
ñola de Derecho administrativo, núm. 153, enero-marzo 2012, pp. 239 y 240.
381
vos referidos al comportamiento de la empresa–. Este artículo 23.6 no abre la

puerta a cualquier tipo de etiqueta ambiental, sino solo a aquellas que «sean
accesibles a todas las partes interesadas». La propia Comisión Europea ha re-
comendado en algún momento la inclusión de cláusulas de remisión global al
cumplimiento de las especificaciones de una concreta etiqueta en los pliegos
de los contratos públicos, en las fichas de productos que están siendo elabora-
das para facilitar a los poderes de adjudicación europeos la integración de
consideraciones ambientales903. Además, la propuesta de Directiva sobre con-
tratos públicos parece abrir la puerta a esta posibilidad, permitiendo que los
poderes adjudicadores definan las prescripciones técnicas mediante una refe-
rencia global a una concreta etiqueta (art. 40).
Con todo, el Tribunal parece haber optado por la prudencia ante la diversi-
dad de etiquetas ambientales y su diferente configuración, así como la dificul-
tad para acreditar en el caso concreto si estos sistemas cumplen las condiciones
del artículo 117.6 TRLCSP, destinadas a garantizar el cumplimiento de los
principios de proporcionalidad, igualdad y transparencia.
Para finalizar nos gustaría destacar que en el asunto C-368/10, se plantea
la posibilidad de establecer condiciones sociales de ejecución del contrato
por referencia a etiquetas de comercio justo, renunciando a la detallada enu-
meración de los criterios que subyacen a la etiqueta. Si bien el Tribunal no
se pronuncia sobre esta cuestión por cuestiones formales (aunque de acuerdo
con lo analizado en este apartado podemos intuir que su planteamiento no
habría sido favorable), la abogada general considera admisible esta posibili-
dad904. Como ya hemos apuntado en el epígrafe 3, la abogada general incluso
entiende que la determinación de condiciones de ejecución por referencia a
etiquetas de comercio justo no solo es válida, sino que es preferible a su es-
pecificación detallada. Considera que los órgano carecen de los conocimien-
tos necesarios para realizar dicha operación. Además, mediante la referencia
expresa y general a las etiquetas se evitaría el riego de fragmentación del
mercado por el uso de cláusulas diversas basadas en planteamientos distintos
de lo que debe entenderse por comercio justo905.
903
En las fichas elaboradas para productos y servicios de limpieza o para papel para copias y papel
gráfico la Comisión apunta que «se puede indicar [en los pliegos de prescripciones técnicas] que deben
cumplirse los criterios subyacentes a cierta etiqueta ecológica, siempre y cuando sean aptos para defi-
nir el producto y también se acepten otras formas de prueba» (véase el sitio web sobre contratación
pública verde de la Comisión Europea, http://ec.europa.eu/environment/gpp/index_en.htm, 4 de enero
de 2012).
904
Véanse los apartados 88 a 90 de las Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott
presentadas el 15 de diciembre de 2011, asunto C‑368/10, Comisión Europea/Reino de los Países
Bajos.
905
Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 15 de diciembre de
2011, asunto C‑368/10, Comisión Europea/Reino de los Países Bajos: «91. En contra de lo alegado por
la Comisión en la vista, de ningún modo se puede exigir a los poderes adjudicadores que reflejen en las
condiciones de licitación sus propios planteamientos acerca del concepto de comercio justo. En la
mayor parte de los casos carecerían de los conocimientos necesarios para ello. Además, los diferentes
planteamientos de los poderes adjudicadores acerca de que distingue al comercio justo (por ejemplo,
los precios, la adecuada duración de las relaciones de suministro entre los comerciantes y los produc-
382
5. El fomento de la contratación pública verde a través de las normas

comunitarias reguladoras de sistemas públicos de etiquetado
Algunas normas comunitarias reguladoras de los sistemas públicos de ecoe-

tiquetado exigen o animan a las Administraciones públicas a adquirir productos
o servicios que cumplan con los estándares ambientales de las etiquetas objeto
de regulación. Destacamos a continuación las normas reguladoras de estos sis-
temas que contienen disposiciones sobre el fomento de la compra pública verde
de productos o servicios, sin mayor pretensión que la de apuntar las previsiones
del Derecho comunitario en este sentido, que se concentran especialmente en la
regulación relativa al ahorro y la eficiencia energética.
El Reglamento (CE) 106/2008, de 15 de enero, relativo al programa comuni-
tario de etiquetado de la eficiencia energética para los equipos ofimáticos –que
se basa en el Acuerdo entre el Gobierno de Estados Unidos de América y la
Comunidad Europea sobre la coordinación de los programas de etiquetado de la
eficiencia energética para los equipos ofimáticos, aprobado por Decisión
2006/1005/CE, de 18 de diciembre de 2006–, prevé que la Comisión y las demás
instituciones comunitarias, así como las autoridades gubernamentales centrales,
conforme a la Directiva 2004/18/CE, sin perjuicio de la legislación comunitaria
y nacional y de criterios económicos, especificarán unos requisitos de eficiencia
energética no menos exigentes que las especificaciones Energy Star para contra-
tos públicos de suministro sometidos a regulación armonizada (art. 6).
La Directiva 2010/30/UE, de 19 de mayo de 2010, relativa a la indicación
del consumo de energía y otros recursos por parte de los productos relaciona-
dos con la energía, mediante el etiquetado y una información normalizada,
dispone que los poderes adjudicadores «(…) procurarán adquirir únicamente
productos que cumplan los criterios de alcanzar los niveles de rendimiento
máximos y de pertenecer a la clase de eficiencia energética más elevada». Se
deja incluso en manos de los Estados miembros la posibilidad de exigir a las
autoridades contratantes que solo adquieran los productos que se ajusten a
esos criterios (art. 9). Esta Directiva está siendo desarrollada por Reglamento
delegados específicos que regulan los pormenores relativos al etiquetado y la
ficha para cada tipo de producto906.
Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por el Real De-
creto 1390/2011, de 14 de octubre. Nos interesa destacar que esta disposición
tores de los países en desarrollo, y la forma y el alcance de la prefinanciación de la producción albergan

el grave riesgo de que se produzca una fragmentación del mercado. En consecuencia, tanto en interés
de los potenciales licitadores como en interés de los poderes adjudicadores, es conveniente permitir
una referencia a etiquetas de comercio justo en la adjudicación de contratos públicos de suministro.»
906
Han sido aprobados por el momento los Reglamentos de etiquetado energético de los siguientes
productos: acondicionamiento de aire (Reglamento 626/2011, de 4 de mayo); secadoras de tambor
domésticas (Reglamento 392/2012, de 1 de marzo); y lámparas eléctricas y las luminarias (Reglamen-
to 874/2012, de 12 de julio).
383
establece que, cuando un producto esté regulado por un Reglamento delegado

específico, las entidades contratantes que suscriban contratos públicos de obras,
suministro o servicios sujetos a regulación armonizada «procurarán incluir,
como criterio de adjudicación», los criterios medioambientales reflejados en
dichos reglamentos, «a fin de adquirir productos que cumplan los criterios de
alcanzar los niveles de rendimiento máximos y correspondan a la clase de efi-
ciencia energética más elevada» (art. 9.1).
Las previsiones de la Directiva 2010/30/UE se vuelven más exigentes con
las nuevas previsiones de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012,
relativa a la eficiencia energética. Esta nueva Directiva dispone que las Admi-
nistraciones deberán adquirir prestaciones que garanticen un uso eficiente de la
energía y que cumplan los estándares de determinadas etiquetas comunitarias
de eficiencia energética, siempre que ello sea viable económicamente, idóneo
técnicamente y se mantenga la competencia suficiente (Anexo III). Además del
etiquetado energético comunitario de productos (Directiva 2010/30/UE y sus
reglamentos delegados), los sistemas de etiquetado identificados como referen-
cia para la contratación de bienes o servicios son el sistema Energy Star (Deci-
sión 2006/1005/CE, de 18 de diciembre de 2006) y el etiquetado energético de
neumáticos (Reglamento 1222/2009, de 25 de noviembre de 2009).
Finalmente, el Reglamento 66/2010, de 25 de noviembre de 2009, relativo a
la Etiqueta Ecológica de la UE, prevé que los criterios aprobados para cada
categoría de producto deberán ir acompañados de un «manual para las autori-
dades encargadas de la adjudicación de contratos públicos» (artículo 7.1, le-
tra f, Anexo I, parte A, apartado 5)907. Los Estados miembros fomentarán el uso
de este manual. A tal efecto, estos considerarán, por ejemplo, la posibilidad de
fijar objetivos para la adquisición de productos que cumplan con los criterios
especificados en dicho manual (artículo 12.3, Reglamento 66/2010)908. Más allá
de estas previsiones normativas, en el ámbito comunitario se están adoptando
medidas organizativas909 y de planificación para coordinar las actuaciones en
materia de Etiqueta Comunitaria y contratación pública verde. En este orden de
907
La Comisión proporcionará un modelo traducido a todas las lenguas oficiales de la Comunidad
para el manual destinado a las autoridades encargadas de la adjudicación de contratos públicos (ane-
xo I, parte A, apartado 5, Reglamento 66/2010).
908
En el sitio web del Ministerio de Medio Ambiente está publicado un borrador de proyecto de
Real Decreto para la aplicación en España del Reglamento (CE) núm. 66/2010, del Parlamento Euro-
peo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la Unión Europea,
que fue sometido a información pública a mediados de 2011. Entre las medidas de promoción de la
Etiqueta Comunitaria se prevén actividades de formación para los responsables de la adjudicación de
los contratos públicos (art. 3.2). Asimismo, se establece que «las Administraciones públicas, en sus
respectivos ámbitos de competencia, dispondrán lo necesario para que la etiqueta ecológica de la
Unión Europea sea tenida en cuenta en la legislación y las políticas medioambientales y, en particular,
en los procedimientos de contratación pública».
909
Desde el año 2010, la Comisión Europea trabaja de forma conjunta, a través del mismo servicio
de la Comisión, en el desarrollo de los criterios para la concesión de la Etiqueta Comunitaria y para la
contratación pública verde.
384
cosas, el plan de trabajo de la Comisión para la ecoetiqueta comunitaria (2011-

2015) establece dos objetivos fundamentales: aprobar de modo conjunto crite-
rios para la ecotiqueta y la contratación pública verde para el mismo grupo de
productos, cuando ello sea posible; y fomentar el recurso a la ecoetiqueta en el
marco de los procedimiento de licitación pública910.
III. CONCLUSIONES
1. La relación entre etiquetas ambientales y la contratación pública puede

tener efectos sinérgicos positivos para los objetivos de ambas técnicas.
2. Las etiquetas ambientales, de sólida base científica, accesibles y elabora-
das en un contexto participativo amplio, son una base adecuada para fijar
criterios o cláusulas ambientales comunes a escala comunitaria, y reducir
el riesgo de utilización de la compra pública verde de modo proteccionis-
ta y discriminatorio. Desde la perspectiva más concreta del propio proce-
dimiento de contratación, las etiquetas ambientales, que respondan a las
notas indicadas, pueden servir de referencia clara, precisa, segura y obje-
tiva para integrar las consideraciones ambientales en las diferentes fases
del procedimiento sin poner en riesgo los principios de igualdad y de
transparencia.
3. El uso de las etiquetas en la contratación pública para integrar cláusulas
o criterios ambientales y para verificar su cumplimiento puede contribuir
a legitimar los productos ecológicos ante empresas y consumidores y
fomentar la creación de mercados para aquellos. Esto puede reforzar, en
consecuencia, la presencia en el mercado de estos sistemas de ecoetique-
tado911. Asimismo, las exigencias que deben cumplir las etiquetas am-
bientales, de acuerdo con la regulación de contratos públicos, puede ac-
tuar como incentivo para reforzar la transparencia, accesibilidad y base
científica de los sistemas de ecotiquetado, que pretendan ser utilizados
como referencia en las licitaciones públicas y no verse desplazados fren-
te a otros sistemas en el mercado912.
910
EU Ecolabel work plan for 2011-2015, 14 de octubre de 2011, http://ec.europa.eu/environ-
ment/ecolabel/documents.html, visto a 12 de enero de 2013.
911
Sobre la contratación pública como un elemento de apoyo a la creación de mercados para los
productos ecoetiquetados, véase Gualbrand, Lars H., «Creating markets for eco-labelling: are consu-
mers insignificant?» ,International Journal of Consumer Studies, vol. 30, issue 5, p. 479.
912
En 2004, el Department for Environment, Food and Rural Affairs de Reino Unido rechazó el
uso de la etiqueta PEFC, una de las etiquetas de referencia en el mercado para acreditar el origen sos-
tenible de la madera, por las carencias de este sistema en términos de participación. A su juicio, los
agentes implicados en el proceso de elaboración de esta etiqueta no eran los adecuados y la falta de
divulgación pública de los procesos de certificación y los informes de auditoría. Tras una nueva eva-
luación, en 2005, la DEFRA anunció que PEFC había mejorado suficientemente sus estándares para
ser considerado como referencia en el marco de contratos públicos (Gualbrand, Lars H., «Creating
markets…», ob. cit., p. 479).
385
4. Para que se produzcan estos efectos positivos, es preciso avanzar hacia

una mayor claridad jurídica en el uso de las etiquetas ambientales en las
diferentes fases del procedimiento de contratación, de modo que los órga-
nos de contratación puedan aprovechar al máximo su potencial sin supe-
rar los límites marcados por los principios de igualdad y de transparencia.
Es necesario también mejorar el conocimiento y la capacidad de los órganos
de contratación para utilizar las etiquetas ambientales. La aprobación de criterios
comunes y sencillos de aplicar en el ámbito de la UE, tal y como está haciendo
la Comisión Europea, puede simplificar al máximo esta labor para los órganos
de contratación. En la aprobación de fichas de criterios comunes para cada pro-
ducto o servicio, la Comisión selecciona los criterios de concesión de las etique-
tas que pueden ser utilizados sin riesgo de discriminación u opacidad en la adju-
dicación de contratos. La disponibilidad de estos criterios comunes, basados en
parte en etiquetas tipo I, reduce la incertidumbre de los órganos de contratación
y minimiza los riesgos jurídicos y los costes administrativos, razones que inhi-
ben hasta el momento el desarrollo de la contratación pública verde.
BIBLIOGRAFÍA
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in EC procurement Law, Cambridge University Press, 2009.
386
TRANSPARENCIA EMPRESARIAL
E INFORMACIÓN AMBIENTAL
Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa
Universidad de Navarra
I. INTRODUCCIÓN
Queremos saber, la información es poder y de ahí las resistencias a compartir-

la y a someterla a escrutinio público. Más aún cuando de esa información pueden
derivarse riesgos para la ejecución de determinados proyectos o actividades in-
dustriales que a su vez generan riesgos para la salud y el medio ambiente.
En muchas ocasiones, los ciudadanos carecemos de capacidad para com-
prender el verdadero alcance de determinados proyectos o actividades empre-
sariales y sus implicaciones ambientales, económicas o de desarrollo, así como
sus riesgos. En otras ocasiones, las valoraciones que se perciben por la opinión
pública no tienden a formar criterios sino a inculcar creencias que oscilan entre
la catástrofe ambiental y el entusiasmo por el crecimiento sin límites.
Realmente, los juristas poco podemos aportar a los aspectos esencialmente
técnicos, el impacto significativo o no sobre la salud o el medio ambiente serán
los técnicos quienes lo determinarán913, pero al menos el jurista debe disponer
de herramientas adecuadas para garantizar la mayor fiabilidad de la informa-
ción que se nos suministra.
Esta información ambiental, una información sensible, puede proceder bien
de las Administraciones públicas o bien directamente de los actores interesa-
dos, cuyas actividades tienen una incidencia ambiental y que proyectan una
imagen hacia el consumidor sobre su relación con el medio ambiente, cada vez
más valorada, cada vez más tenida en cuenta, un intangible de gran valor.
Los tres pilares del Convenio de Aarhus de 1998 (información, participa-
ción y acceso a la justicia) proporcionan elementos de transparencia de la Ad-
913
Sobre la deriva cientifista del Derecho y particularmente del Derecho de riesgo, Esteve Par-
do, J., El desconcierto del Leviatán, Marcial Pons, Madrid, 2009.
387
ministración ambiental en la toma de decisiones que permiten hacer más fiables

los datos que conforman la opinión pública sobre un determinado plan, progra-
ma, política o proyecto que puedan tener incidencia directa o indirecta sobre el
medio ambiente o la salud de las personas y, por supuesto, facilita incluso su
control tanto social como judicial.
Estos son los derechos de la denominada «democracia ambiental» en la que
los ciudadanos, las Administraciones públicas y los actores industriales tienen
un papel importante.
La transparencia aparece en nuestros días como paradigma de buena admi-
nistración, de cumplimiento escrupuloso de la legalidad vigente y de lucha fren-
te a la corrupción914. Esto que se exige en nuestros días del gestor público lo debe
ser también respecto de los actores privados cuando en su quehacer o actividad
se derivan riesgos ya sean ambientales o para la salud de las personas915.
En el presente trabajo se hará referencia a la información ambiental, desde
dos perspectivas. En primer lugar, desde la perspectiva del derecho a la infor-
mación ambiental de los ciudadanos relacionada directamente con la informa-
ción ambiental de la que disponen las Administraciones públicas. Mucha de
esta información procede de las organizaciones y empresas que tienen obliga-
ción legal de suministrarla, obligándoles la legislación a hacer un primer ejer-
cicio de transparencia impuesta e indirecta ante los ciudadanos.
En segundo lugar, se aborda la información ambiental relacionada de mane-
ra directa con la transparencia empresarial, es decir, la información ambiental
que las organizaciones difunden al público en general de manera voluntaria, sin
exigencia de una obligación legal, a través de declaraciones o memorias de
sostenibilidad. El concepto de transparencia empresarial comprende con carác-
ter general la difusión de cuentas, situación financiera, operaciones comerciales
y sostenibilidad. La información debe obviamente ser veraz, clara, detallada y
comprensible. En ello han jugado un papel importante los sistemas voluntarios
de gestión ambiental y la eclosión de la Responsabilidad Social Corporativa
(RSC/RSE), uno de cuyos pilares está constituido por los aspectos relacionados
con el desempeño ambiental de las empresas.
En lo que a la transparencia de motu proprio en materia ambiental por parte
de las empresas, industrias y demás actividades económicas, esta información
siempre versará necesariamente sobre las bondades de una determinada política
o estrategia ambiental. Nadie es tan necio de tirar piedras sobre su propio tejado
y aunque se anuncie transparencia, esta no va a ir nunca de la mano de la publi-
914
En este sentido debe citarse el actual Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, aprobado por Consejo de Ministros de 27 de julio de 2012, que se aplica
también a la información ambiental en lo que no prevea la regulación específica contenida en la Ley
27/2006, de información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
915
Cfr. Cerrillo i Martínez, A. La transparencia administrativa: Unión Europea y medio am-
biente, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
388
transparencia empresarial e información ambiental
cación de unos datos negativos. Pedir a las empresas hacer publicidad contra sí
mismas no tendría sentido alguno.
La incentivación de la transparencia ambiental precisamente tiene como
bondad el incentivar comportamientos ambientalmente responsables para así
lograr que las empresas puedan hacerlos públicos y obtener así una ventaja
competitiva importante.
Estas normas voluntarias a las que haremos referencia (EMAS, ISO) o la
responsabilidad social corporativa, o la inclusión en determinados índices de
transparencia y buen gobierno empresarial, pueden incentivar comportamien-
tos ambientalmente responsables. En este sentido, se aprecia cierta tendencia
por parte de las empresas a facilitar al público la información ambiental de su
actividad cuando esta reviste cierta relevancia para el medio ambiente, la salud
y la calidad de vida de los ciudadanos916.
II. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
El protagonismo de los ciudadanos y la participación de la comunidad en los

asuntos públicos es un factor clave del actual sistema democrático. Más allá de la
tradicional democracia representativa, se reclama una Administración pública
abierta, transparente y democrática, al servicio de los derechos y valores y eficaz.
Nuestra sociedad puede definirse como la sociedad de la inseguridad senti-
da, de la sociedad del riesgo917. En todo lo que concierne al medio ambiente o a
la seguridad, la información del público interesado y del público en general
debieran estar garantizadas. En este sentido merece citarse el Libro Blanco de
la Gobernanza Europea918 que designa los principios de buen gobierno que de-
ben orientar a las instituciones políticas, entre otros los principios de apertura,
de manera que las instituciones deben otorgar más importancia a la transparen-
cia y a la comunicación de sus decisiones, y el principio de participación con
arreglo al cual conviene implicar de forma más sistemática a los ciudadanos en
la elaboración y aplicación de las políticas.
Los derechos de acceso a la información, la participación pública y el acce-
so la justicia, caracterizadores de la denominada «democracia ambiental», es-
tán interconectados entre sí: la información es presupuesto inexcusable de los
otros dos derechos, ya que sin ella estos resultan vacíos919.
916
Lozano Cutanda, B. «Información, acceso y difusión en materia ambiental», Diccionario de
Derecho ambiental (Alonso García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid, 2006, p. 730.
917
Véase in totum la obra de Beck, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad,
Paidós, Barcelona, 1998.
918
Comunicación de la Comisión, de 25 de julio de 2001, «La gobernanza europea. Un Libro
Blanco», COM (2001) 428 final.
919
Esto fue proclamado en la Declaración sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada en la
Conferencia de Río de 1992, en su principio 10 y posteriormente se adoptó en el seno de la Comisión
389
La Ley 27/2006, de información, participación y acceso a la justicia en mate-

ria de medio ambiente (LIPPJMA, en lo sucesivo)920, aunque se centra en el dere-
cho de acceso a la información ambiental previa solicitud921, refuerza la modali-
dad de difusión922, cuya importancia conviene resaltar por la conexión que tiene
con la anterior, ya que la difusión permite identificar informaciones que pueden
ser de interés para ejercer el derecho de acceso y, cuando permite el acceso, evita
el ejercicio del derecho mediante petición923. Por ello, esta difusión es obligatoria
y se pretende su mejora, en aras de calidad de la información, referida a su valor
y no su cantidad, por lo que la información divulgada ha de ser relevante, siste-
matizada, comprensible, comparable, actualizada, sistemática y accesible.
La necesaria transparencia de la que deriva el derecho de acceso a la informa-
ción ambiental tiene dos modalidades: la activa, consistente en la difusión de la
información ambiental por las autoridades públicas; y la pasiva o el acceso a la
información mediante solicitud. Esta segunda constituye un derecho, mientras
que la primera es una obligación impuesta a las Administraciones públicas.
La LIPPJMA dispone determinadas limitaciones al ejercicio del derecho de
acceso a la información ambiental, al fijar las excepciones que pueden dar lugar
a la denegación total o parcial de las solicitudes de información. Estas excepcio-
nes son tasadas, las previstas en la ley, y siempre serán objeto de interpretación
restrictiva. Las excepciones hacen referencia a la indisponibilidad de la informa-
ción, a la confidencialidad de la actuación pública o la preservación de otros
bienes o intereses jurídicamente protegibles (propiedad industrial), si bien el
TJUE en el asunto C-266/09, Stichting Natuur en Milieu, al referirse al equili-
Económica para Europa de Naciones Unidas el Convenio sobre el acceso a la información, la partici-
pación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, hecho en
Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998, conocido como «Convenio de Aarhus». Para su aplicación
la Comunidad Europea articuló tres Directivas; dos de ellas ya aprobadas, la Directiva 2003/4/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso a la información medioam-
biental y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003, sobre
la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el
medio ambiente y que modifica, en cuanto a participación y acceso a la justicia, las Directivas 85/337/
CEE (sobre evaluación de impacto ambiental) y 96/61/CE (sobre prevención y control integrado de la
contaminación) del Consejo.
920
Sobre esta ley, véase Razquin Lizarraga, J.A. y Ruiz de Apodaca Espinosa, A., Información,
participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la Ley
27/2006, de 18 de julio, Aranzadi, 2007.
921
Casado Casado, L. «El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud», en
Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente:
diez años del Convenio de Aarhus (Pigrau Solé, A. Dir.), Atelier, Barcelona, 2008.
922
Sobre la difusión de la información ambiental, de la Varga Pastor, A. y Fuentes i Gaso, J.R.
«Las autoridades públicas ante las nuevas obligaciones en materia de información ambiental. Especial
referencia a la difusión de información ambiental», en Acceso a la información, participación públi-
ca… (Pigrau Solé, A. Dir.), Atelier, Barcelona, 2008.
923
A nivel comunitario, también merece señalar una importante fuente de información ambiental:
la Agencia Europea de Medio Ambiente y la Red Europea de Información y Observación (EIONET),
que tiene como misión la recogida, elaboración y difusión de información fiable, específica, pertinente
y oportuna sobre la situación del medio ambiente en Europa.
390
brio entre el derecho de acceso del público a la información medio ambiental y

el tratamiento confidencial de los datos de carácter comercial e industrial, con-
firmó, como señala la Directiva, la necesidad de ponderar ad casum y de hecho
la jurisprudencia ha sido oscilante, pero en este caso el TJUE afirmó que la
protección de los datos de carácter comercial o industrial está limitada si se re-
fiere a información sobre emisiones en el medio ambiente. Las empresas en todo
caso deben facilitar esta información a la Administración ambiental pero esta no
podrá difundirla caso de concurrir las citadas excepciones de confidencialidad.
En sentido contrario, en el asunto C-524/09, Ville de Lyon y Caisse des dépôts et
consignations, el Tribunal analizó en particular si los datos sobre el régimen
para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero debían
considerarse «información sobre emisiones en el medio ambiente», determinan-
do que el suministro de dicha información se regía por las normas específicas de
confidencialidad del régimen de comercio de derechos de emisión pudiendo in-
vocarse la excepción de datos de carácter comercial o industrial.
Gran parte de la información ambiental en manos de las Administraciones
públicas versa sobre datos y actividades de sujetos privados, de empresas, cuya
actividad tiene impacto ambiental y, en consecuencia, se encuentra sometida a
control ambiental. Piénsese por ejemplo en toda la información relativa al con-
dicionado de las autorizaciones ambientales. En estos casos, de manera indirec-
ta los ciudadanos tienen acceso a la información sobre las condiciones ambien-
tales fijadas en la presentación del proyecto en el que se dan los datos de
emisiones, volumen de vertidos, residuos y otras incidencias ambientales que
un determinado proyecto empresarial pueda tener sobre el medio ambiente.
Lo mismo puede decirse respecto del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, cuando tales actividades se encuentran sometidas a tal trámite. No solo
el estudio de impacto ambiental es público y sobre el mismo se pueden presentar
alegaciones, sino que la posterior declaración de impacto ambiental que es publi-
cada ya determina públicamente una serie de condicionantes ambientales aplica-
bles al concreto proyecto industrial o empresarial que pretenda llevarse a cabo.
III. LAS OBLIGACIONES LEGALES DE LOS SUJETOS EN RELACIÓN

CON LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
El caudal de información ambiental al que tienen acceso los ciudadanos

sobre actividades llevadas a cabo por empresas privadas es tal que por esta vía
indirecta, los ciudadanos pueden llegar a tener acceso a los datos reales de las
emisiones contaminantes de una determinada actividad o instalación.
Es obvio apuntar que la información de las empresas cuya actividad tiene
una incidencia negativa sobre el medio ambiente, debe ser, así se supone, veraz.
De lo contrario se enfrentaría a una eventual exigencia de responsabilidad ad-
ministrativa por infracción muy grave e incluso penal.
391
La transparencia es el primer requisito para la posible aceptación de proyec-

tos, planes y actividades que tengan un riesgo para el medio ambiente y la salud
de las personas y para la posible toma de decisión de autorizar una instalación.
Transparencia, información y participación en la toma de estas decisiones es lo
que hace generar la confianza necesaria entre el público, la industria y los regu-
ladores para posibilitar el ejercicio de tales actividades.
Uno de los claros ejemplos de obligación legal de suministro de información
para las empresas que realizan actividades con incidencia ambiental lo consti-
tuye el Registro Estatal de Emisiones y Fuentes Contaminantes, conocido por
su acrónimo inglés a nivel europeo, PRTR (Pollutant Release and Transfer
Register). El registro contribuye a la transparencia en la incidencia ambiental
de las actividades más contaminantes, haciendo pública una información tre-
mendamente sensible para los titulares de las instalaciones. En este PRTR se
publica la información por instalación, por sectores de actividad, sustancias
contaminantes, tipo de residuo y ámbito geográfico en el que se ubique. Esta
información constituye un dato objetivo y mensurable de emisiones a la atmós-
fera, al agua y al suelo de las sustancias contaminantes y datos de transferencias
de residuos de las principales industrias y otras fuentes puntuales y difusas, que
se pone a disposición del público. Las sustancias de las que se informa se reco-
gen en una lista de 91 contaminantes clave, entre los que se encuentran metales
pesados, pesticidas, gases de efecto invernadero y dioxinas924.
La creación de este registro y la obligación de información al público en
general que contiene deriva del Protocolo de Kiev y del Convenio de Aarhus,
de la propia legislación europea que regula el Reglamento PRTR y que a nivel
de España se plasma en el Real Decreto 508/2007.
El antecedente del PRTR fue el registro EPER925 que se estableció mediante
la Decisión 2000/479/CE de la Comisión, al hilo de la Directiva 96/61/CE, de
prevención y control integrados de la contaminación, con el mismo objetivo de
ofrecer un acceso transparente a la información medioambiental sobre los com-
plejos industriales más contaminantes.
De este modo, los ciudadanos pueden acceder a información muy importan-
te sobre la incidencia ambiental de determinadas instalaciones, la protección
del medio ambiente y la salud, pudiendo promover acciones que ayuden a redu-
cir la contaminación al ser las empresas conscientes de que los ciudadanos,
tanto el público interesado como el público en general, son conocedores de cuál
924
Se agrupan en 7 categorías: Gases de efecto invernadero, Otros gases, Metales pesados, Pesti-
cidas, Sustancias orgánicas cloradas, Otras sustancias orgánicas y Sustancias inorgánicas.
925
El PRTR incluye 91 contaminantes y 65 actividades económicas frente a los 50 contaminantes
y las 56 actividades del EPER, incluye además las emisiones al suelo, las transferencias fuera del em-
plazamiento de residuos y las emisiones contaminantes en aguas residuales. Dispone de datos de
28.000 complejos en lugar de los 12.000 del EPER. La obligación de comunicación es anual en lugar
de trienal.
392
es la actividad y cuál es el riesgo que conlleva. Esta transparencia puede y debe

motivar a las empresas a demostrar al público que se preocupan por la inciden-
cia ambiental de su actividad, que cumplen estrictamente la legalidad vigente y
que adoptan medidas y mejores técnicas disponibles para tratar en todo mo-
mento de minimizar su impacto salvaguardando el medio ambiente y la salud
de las personas.
En cualquier caso, esta información del PRTR tropieza con algunos proble-
mas de calidad, como se señala en el Informe de la Comisión de 17 de diciem-
bre de 2012, sobre la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva
2003/4/CE, relativa al acceso del público a la información ambiental926, en la
revisión realizada por la Comisión del Reglamento sobre un registro europeo
de emisiones y transferencias de contaminantes (E-PRTR), destacó la falta de
comparabilidad entre la información facilitada por los Estados miembros de-
bido al uso de diferentes métodos para la generación de datos y la falta de co-
herencia de la información.
1. Instalaciones obligadas a suministrar la información al PRTR
Las instalaciones obligadas a suministrar la citada información son las so-

metidas a autorización ambiental integrada, es decir, las que se encuentran bajo
el ámbito de aplicación de la Directiva IPPC, de prevención y control integra-
dos de la contaminación927.
No obstante, no todas las actividades cuyas emisiones se reflejan en el PRTR
están bajo el ámbito de aplicación de la Directiva IPPC o bien solo las recoge
parcialmente928.
926
COM (2012), 774 final.
927
En materia de autorización ambiental integrada y el reporte de información al Registro EPER,
véanse, entre otros, López-Jurado Escribano, F.B. y Ruiz de Apodaca Espinosa, A., «La autorización
ambiental integrada. Estudio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la
contaminación», Civitas, Madrid, 2002; Chinchilla Marín, C., «La autorización ambiental integrada:
la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación», Revista An-
daluza de Administración Pública, núm. 47, 2002; Revuelta Pérez, I., «El control integrado de la
contaminación en el derecho español», Marcial Pons, Madrid, 2003; Baucells i Lladós y Vernet i
Llobet (Coords.), «La prevención y el control integrados de la contaminación», Universitat Rovira i
Virgili, Marcial Pons, Madrid, 2004; Fortes Marín A., «El régimen jurídico de la autorización am-
biental integrada», Ecoiuris, Madrid, 2004; AA.VV. (García Ureta, A. Coord.) «Régimen de preven-
ción y control integrados de la contaminación», Gobierno de Aragón, Zaragoza, 2004; Pernas García
J.J., «Estudio jurídico sobre la prevención de la contaminación industrial: la autorización ambiental
integrada.», Atelier, Barcelona, 2004; Lozano Cutanda, B. «La autorización ambiental integrada»,
AA.VV. Diccionario de Derecho Ambiental. Iustel, Madrid, 2005 y más recientemente, Lozano Cu-
tanda, B., Sánchez Lamelas, A., Pernas García, J.J., «La autorización ambiental integrada», en
Evaluaciones de impacto ambiental y autorización ambiental integrada, La Ley, Madrid, 2012.
928
Es el caso, de Laminadores de carbón; Instalaciones de fabricación de productos del carbón y
combustibles sólidos no fumígenos; Explotaciones mineras subterráneas y operaciones conexas; Explo-
taciones a cielo abierto; Instalaciones de tratamiento de aguas residuales municipales; Instalaciones de
393
2. Auténtica obligación legal de transparencia que exige la

correspondiente veracidad de los datos suministrados
Ni que decir tiene que es presupuesto inexcusable de la validez de este Re-

gistro que los datos en él publicados sean ciertos. En este sentido, los titulares
sujetos al Reglamento E-PRTR están obligados a proporcionar a las autorida-
des competentes la información real y cierta sobre las emisiones y transferen-
cias contaminantes de sus instalaciones.
Para garantizar tal veracidad, las autoridades nacionales competentes deben
evaluar la calidad de la información y determinar si los datos suministrados por
las distintas instalaciones son ciertos, completos y coherentes. De no ser así, se
estaría ante una información incorrecta, falsa o incompleta, lo que acarrearía al
titular del complejo las correspondientes consecuencias sancionadoras. No en
vano la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación
en su artículo 5 establece como obligación de los titulares de instalaciones
«cumplir las obligaciones de control y suministro de información previstas por
la legislación sectorial aplicable y por la propia autorización ambiental integra-
da», y notificar, «al menos una vez al año, a las Comunidades Autónomas en
las que estén ubicadas, los datos sobre las emisiones correspondientes a la ins-
talación» (artículo 8.3). Igualmente tipifica como infracción grave «ocultar o
alterar maliciosamente la información exigida en los procedimientos regulados
en esta Ley» (artículo 31.3.c)
Una vez más se pone de manifiesto la importancia que tiene la inspección
ambiental para garantizar no ya solo el estricto cumplimiento de las condicio-
nes de la autorización ambiental como, en este caso, la veracidad de los datos
que los titulares de las instalaciones suministren respecto de sus emisiones y
vertidos. De ahí la necesidad de que en el caso del PRTR los datos sean nece-
sariamente evaluados y revisados antes de ser publicados, labor que se me an-
toja compleja.
IV. LOS SISTEMAS VOLUNTARIOS DE GESTIÓN AMBIENTAL Y LA

DIFUSIÓN DE LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
Dada la importancia que tiene el respeto al medio ambiente y la visibilidad

de esa actitud, cada vez son más las organizaciones, empresas y actividades que
optan por implementar medidas de carácter voluntario que conllevan una trans-
parencia, una visibilidad de su compromiso en la protección del medio ambien-
te y la minimización del impacto ambiental de su actividad.
tratamiento de aguas residuales independientes; Plantas industriales para la fabricación de papel y cartón
y otros productos básicos de la madera (como madera aglomerada, tableros de fibra y madera contracha-
pada); Plantas industriales para la conservación de madera y productos derivados con sustancias quími-
cas; Acuicultura intensiva; Instalaciones destinadas a la construcción, pintura o decapado de buques.
394
Organizaciones y empresas están cada vez más concienciadas e interesadas

no solo en alcanzar un alto nivel de respeto al medio ambiente, controlando el
impacto ambiental de su actividad, sino también en demostrarlo a través de la
información al público en general.
En este ámbito se mueven los Sistemas de Gestión Ambiental (SGMA),
certificada su implantación, las organizaciones que lo hacen tratan de hacer
visible su aplicación y su compromiso con la protección del medio ambiente.
La conocida norma ISO 14001 y el Reglamento europeo EMAS (Eco-Ma-
nagement and Audit Scheme), son normas voluntarias a las que empresas y
organizaciones pueden adherirse a través de un procedimiento de evaluación,
política ambiental, sistema de gestión y auditoría. Las consabidas ventajas de
la implementación de un sistema voluntario de gestión ambiental en una em-
presa consisten en beneficios comerciales (obtención de una ventaja competi-
tiva, introducción en mercados más restrictivos, creación de nuevos mercados,
aumento de la cuota de mercado, superación de las barreras técnicas), de re-
ducción de costes (optimización del uso de los recursos y de la energía, reduc-
ción o eliminación de la generación de residuos, aumento de la eficacia del
proceso, disminución de las primas de seguro), de prevención de costes (evita-
ción de sanciones legales, accidentes, clausuras/suspensiones de actividad,
aplicación de los impuestos ambientales y ecotasas, costes de descontamina-
ción, indemnizaciones, sanciones), y en lo que atañe a este trabajo, una clara
mejora de la imagen de la empresa frente a las Administraciones y frente a sus
clientes y consumidores.
En lo que a nosotros importa, la implementación de sistemas de gestión
ambiental ha venido también acompañada con una clara mejora de la imagen
empresarial con las consecuencias positivas que ello puede conllevar, la mejora
de las relaciones con la Administración, el aumento de la confianza de inverso-
res y accionistas, al asegurar la prolongación de la supervivencia de la empresa,
la mejora de las relaciones con los grupos de presión (ecologistas...) y, en defi-
nitiva, de la imagen cara a la opinión pública. Una de las razones claras de las
organizaciones para implantar un sistema de gestión ambiental, radica en la
publicidad positiva, en el márketing asociado a la mejora de la imagen ambien-
tal de la empresa y de sus productos.
Tanto el EMAS como la norma ISO son instrumentos voluntarios y de mer-
cado que tratan de incentivar la protección ambiental de las organizaciones con
fines de mejora ambiental y de posición competitiva en el mercado por parte de
estas. En el caso del EMAS además es un instrumento de carácter jurídico 929.
Por tanto, como se ve, si bien estamos en el ámbito de las normas volunta-
rias, estas tienen un gran poder de convicción y de penetración, constituyen una
929
Betancor Rodríguez, A. y Larrinaga González, C., EMAS: análisis, experiencias e implan-
tación, Ecoiuris, Madrid, 2004, p. 33.
395
especie de Soft Law930 pero de gran poder fáctico, en cierto modo una autorre-
gulación931, que determina su cumplimiento y una buena imagen para la empre-
sa difundiendo no solo la incidencia ambiental de su actividad, sino también las
políticas, medidas y esfuerzos que dedica a minimizar tal incidencia y a prote-
ger el medio ambiente.
1. El Reglamento EMAS y la declaración ambiental
Como es sabido, en 1993, en el ámbito de la actual Unión Europea, se apro-

bó el Reglamento EMAS932, por el que se permite a las empresas y organizacio-
nes adherirse con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y
auditorías ambientales.
Este Reglamento EMAS 1836/1993/CE, ha sido modificado en dos oca-
siones, siendo la anterior por el Reglamento 761/2001/CE, y la más reciente
la operada por el Reglamento 1221/2009, relativo a la participación volunta-
ria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría
medioambientales.
El número de organizaciones con instalaciones registradas bajo el Regla-
mento EMAS ha crecido de 3.300 en 2006 a más de 4.600 en 2011; de esas
organizaciones se calcula que en torno al 80% son empresas933.
930
Cfr. Sarmiento, D., El soft law administrativo: Un estudio de los efectos jurídicos de las nor-
mas no vinculantes de la Administración, Thomson-Civitas, 2008.
931
Sobre estas cuestiones y su relación con la protección ambiental por parte de las empresas,
Darnaculleta i Gardella, M.M., Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada,
Marcial Pons, Madrid, 2005 y en materia ambiental «Autorregulación regulada y medio ambiente. El
sistema comunitario de ecogestión y auditoría ambiental», Derecho del medio ambiente y administra-
ción local (Esteve Pardo, Coord.), 2006, pp. 325-344.
932
Sobre el EMAS y su régimen, véase Santamaría Arinas, R.J., Administración pública y
prevención ambiental. El régimen jurídico de la producción de residuos peligrosos, IVAP, Bilbao,
1996, pp. 432-450; Tarrés Vives, M. «Los sujetos privados en la gestión y auditoría medioambien-
tal comunitaria. Su desarrollo en la Umweltauditgesetz alemana», RAP, núm. 145, 1998, pp. 503-
542; Quintana López, T. «El sistema comunitario de ecoauditoría: Aproximación a su puesta en
funcionamiento», El Derecho administrativo en el umbral del siglo xxi: homenaje al profesor Dr.
D. Ramón Martín Mateo (Sosa Wagner, F. Dir.), 2000, pp. 3501-3516; Nogueira López, A.,
Ecoauditorías, intervención pública ambiental y autocontrol empresarial, Marcial Pons, Madrid,
2000; Rodríguez-Campos González, S. «El fomento de las ecoauditorías como estrategia interven-
tora», REDA núm. 119, 2003, pp. 375-392; Betancor Rodríguez, A. y Larrinaga González, C.,
EMAS: análisis, experiencias e implantación, Ecoiuris, Madrid, 2004; Mora Ruiz, M. La gestión
ambiental compartida: función pública y mercado, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 204-248. Más
recientemente Santamaría Arinas, R.J. «Novedades, incentivos y problemas jurídicos del sistema
europeo de gestión y auditoría ambiental (EMAS III)», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental,
núm.23, 2013.
933
Así lo señala la reciente Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, sobre estrategia renovada de la UE para 2011-
2014 sobre la responsabilidad social de las empresas, de 25 de octubre de 2011, COM (2011) 681 final.
396
A. La declaración ambiental
En lo que concierne al tema de este trabajo, el aspecto fundamental del

EMAS desde el punto de vista de la transparencia empresarial ambiental con-
siste en la presentación de informes ambientales y la declaración medioambien-
tal una vez llevada a cabo la implementación del sistema de gestión ambiental
y la correspondiente auditoría. Nogueira destaca la profunda vinculación que
tiene la apertura informativa con la existencia de un sistema público de ecoges-
tión y ecoauditoría como el establecido por el Reglamento EMAS934.
Por ello, aspecto fundamental de las organizaciones y empresas bajo el
EMAS es la transparencia ambiental. De acuerdo con este sistema, las organi-
zaciones deben elaborar y publicar con periodicidad declaraciones medioam-
bientales que ofrezcan al público y otras partes interesadas información sobre
el cumplimiento de los requisitos legales que les son aplicables en materia de
medio ambiente y sobre su comportamiento medioambiental.
Así el Reglamento EMAS señala en su artículo 1.1 como objetivo además
de la evaluación y mejora del comportamiento medioambiental de las organiza-
ciones, «la difusión de información sobre comportamiento medioambiental, el
diálogo abierto con el público y otras partes interesadas».
De esta manera, como se ve, las organizaciones, empresas sometidas volun-
tariamente al proceso regulado en el Reglamento EMAS de ecogestión y ecoau-
ditoría ambiental, hacen un importante ejercicio de transparencia sobre su acti-
vidad, la incidencia que esta tiene sobre el medio ambiente y las medidas
adoptadas a través de su sistema de gestión ambiental para mitigar el impacto
ambiental de su actividad.
La declaración ambiental es fundamental para la eficacia y credibilidad de
un sistema de gestión ambiental. La divulgación entre el público de la informa-
ción ambiental de una organización o empresa permite a esta ocupar un sitio en
el mercado o incluso verse expulsado de él. Y es que aunque el sistema de
gestión es voluntario, la obligatoridad fáctica que no jurídica puede resultar
eficaz de cara a obligar a las empresas a mejora su comportamiento ambiental
y hacerlo público.935
La declaración ambiental en el proceso EMAS es un importante elemento de
transparencia empresarial dado que, como señala Nogueira, «viene a ser el
vehículo que traslada la información ambiental de la empresa a la sociedad»936.
De esta manera, con la declaración ambiental se logra uno de los fines del Re-
934
Nogueira López, A. Ecoauditorías, intervención pública ambiental y autocontrol empresarial,
Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 95.
935
«Normalización, certificación y marcas de conformidad», en Diccionario de Derecho ambien-
tal (Alonso García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid, 2006, p. 729.
936
397
glamento EMAS que no es otro que el de dar a conocer al público en general el

estado ambiental de las organizaciones y empresas que voluntariamente se ad-
hieran al sistema comunitario de ecogestión y ecoauditoría ambientales.
Contenido de la declaración ambiental en el sistema EMAS y su

B.
verificación
La declaración ambiental debe contener información completa que se ofrezca

al público y a otras partes interesadas sobre una organización en relación con:
a) su estructura y actividades;
b) su política medioambiental y su sistema de gestión medioambiental;
c) sus aspectos medioambientales y su impacto ambiental;
d) su programa, objetivos y metas medioambientales;
e) su comportamiento medioambiental y el cumplimiento por su parte de
las obligaciones legales aplicables en materia de medio ambiente.
El Anexo IV establece el contenido que debe contener la declaración
medioambiental:
a) una descripción clara e inequívoca del registro de la organización en
EMAS y un resumen de sus actividades, productos y servicios y de su
relación con organizaciones afines, en su caso;
b) la política medioambiental y una breve descripción del sistema de ges-
tión medioambiental de la organización;
c) una descripción de todos los aspectos medioambientales directos e indi-
rectos significativos que tengan como consecuencia un impacto ambien-
tal significativo de la organización, y una explicación de la naturaleza de
este impacto en relación con dichos aspectos;
d) una descripción de los objetivos y metas medioambientales en relación
con los aspectos e impactos ambientales significativos;
e) un resumen de la información disponible sobre el comportamiento de la
organización respecto de sus objetivos y metas medioambientales en
relación con su impacto ambiental significativo. Deben comunicarse los
indicadores básicos y otros indicadores existentes de comportamiento
medioambiental que sean pertinentes;
f) otros factores relativos al comportamiento medioambiental, incluyendo
el comportamiento respecto a las disposiciones legales en relación con
sus impactos ambientales significativos;
g) una referencia a los requisitos legales aplicables en materia de medio
ambiente.
398
Además, la declaración ambiental deberá contener una serie de «indicadores

básicos» sobre eficiencia energética, eficiencia en el consumo de materiales,
consumo de agua, generación de residuos (total anual de residuos peligrosos y
no peligrosos), biodiversidad (ocupación del suelo), y emisiones937, que el Re-
glamento EMAS señala que deberán:
a) ofrecer una valoración exacta del comportamiento medioambiental de la
organización;
b) ser comprensibles e inequívocos;
c) permitir efectuar una comparación año por año para evaluar la evolución
del comportamiento medioambiental de la organización;
d) permitir establecer una comparación a escala sectorial, nacional o regio-
nal, según proceda;
e) permitir una comparación adecuada con los requisitos reglamentarios.
Finalmente, el Anexo IV EMAS hace una mención expresa a la disponibi-
lidad pública de la declaración ambiental de la organización, en definitiva el
paso más importante hacia la transparencia ambiental que exige este sistema
voluntario. Así, se señala que la organización debe poder demostrar al verifi-
cador medioambiental que cualquier persona interesada en el comportamien-
to medioambiental de la organización puede tener acceso con facilidad y de
forma gratuita a la información contenida en la declaración ambiental, de-
biendo además garantizar que esta información esté disponible en la lengua
oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado miembro en el que la or-
ganización esté registrada, y en su caso, en la lengua oficial o en una de las
lenguas oficiales de los Estados miembros en que estén situados los centros
incluidos en el registro corporativo.
Esta información obviamente ha de ser cierta, veraz, y para ello se exige que
la declaración ambiental sea validada por un verificador medioambiental como
información exacta, fundamentada, verificable, pertinente y utilizada en un
contexto o lugar adecuados, que sea representativa del comportamiento
medioambiental global de la organización, con pocas probabilidades de ser mal
interpretada y significativa respecto al impacto ambiental global (artículo 10.5
Reglamento EMAS).
Evidentemente hay una serie de datos e informaciones de contenido ambiental
o técnico que derivados de una auditoría ambiental puedan tener carácter confi-
dencial para la empresa u organización de que se trate. Aquí es donde una vez
más encontramos posibles límites a la transparencia empresarial debiendo tener
En concreto, emisiones anuales totales de gases de efecto invernadero, incluidas al menos las
937
emisiones de CO2, CH4, N2O, HFC, PFC y SF6 debiendo expresarse en toneladas equivalentes de CO2,
así como las emisiones anuales totales de aire, incluidas al menos las emisiones de SO2, NOx y PM,
deben expresarse en kilogramos o toneladas.
399
en cuenta que tales datos de carácter confidencial, si es que los hay, evidentemen-
te no formarán parte de la declaración ambiental. La confidencialidad suele ser
puesta de manifiesto cuando de la difusión de la información pueda derivarse un
uso adverso por parte de la Administración o de particulares, de la información
que voluntariamente se facilitó en el proceso de ecoauditoría938.
2. La ISO 14001 y la inexistencia de declaración ambiental
La ISO 14001 tiene su origen en la Conferencia Internacional de Río de

1992, cuando se encomendó a la Organización Internacional de Estandariza-
ción (ISO) la elaboración de una norma para las organizaciones con el fin de
implementar un sistema de gestión ambiental verificable, con la asunción de un
compromiso de mejora ambiental.
La primera versión de la actual ISO 14001, de sistemas de gestión ambiental
data de 1996, habiendo sido revisada en 2004. La norma ISO, al igual que el EMAS,
establece una herramienta de gestión ambiental que supone un procedimiento de
planificación, acción, revisión y mejora tanto del sistema de gestión como del com-
portamiento ambiental de la empresa u organización que lo ha implantado939.
La ISO 14001 se distingue del EMAS en que no es necesario hacer una decla-
ración ambiental abierta al público, algo que sí exige el EMAS940. La norma ISO
14001 que parte como es sabido de la Organización Internacional de Estandariza-
ción, es menos exigente que el EMAS al no estar implicada en su certificación
ninguna autoridad ambiental, ni requiere de la declaración ambiental.
A efectos de transparencia empresarial, a diferencia del sistema EMAS, la
norma ISO 14001 no exige la declaración ambiental, limitándose simplemente
a exigir que la política ambiental deba estar disponible al público en general.
Tan solo se aconseja que la empresa lleve a cabo procesos de comunicación
externa sobre aspectos ambientales significativos que, obviamente, pueden o
no llevar a cabo.
La ISO 14001 ampara el secreto de la información ambiental en manos de la
empresa al establecer en manos de esta los criterios para la comunicación exter-
na en este sentido. Este aspecto obviamente resta cierta credibilidad al sistema
y, por supuesto, muestra una carencia importante en materia de transparencia e
información al público en general.
938
939
Cfr. Álvarez García, V. «La protección del medio ambiente mediante las técnicas de la nor-
malización industrial y de la certificación», REDA núm. 105, 2000.
940
Sobre las diferencias entre ambos sistemas de gestión ambiental y su penetración en España,
Heras Saizarbitoria, I.; Arana Landín, G. y Molina Azorín, J.F. «EMAS versus ISO 14001: un
análisis de su incidencia en la UE y España», Boletín económico de Información Comercial Españo-
la, núm. 2936, 2008, pp. 49-64.
400
El hecho de que las empresas opten en mayor medida por la ISO en lugar del
EMAS pone de manifiesto la reticencia de las organizaciones a publicar deter-
minados datos ambientales, siendo muy pocas las empresas certificadas con la
ISO 14001 que publican un informe ambiental y menos aún las que cuantifican
los datos objetivos de su desempeño ambiental941. Una de las razones del éxito
del EMAS en países como Alemania radica en que las empresas están allí más
habituadas a revelar su información de contenido ambiental.
3. El sistema de ecoetiquetado
Otro de los sistemas voluntarios en materia ambiental que también dice mu-
cho en relación con la información y la transparencia ambiental es el relativo al
ecoetiquetaje942.
El sistema de ecoetiqueta no hace referencia a las organizaciones o empresas
sino a determinadas categorías de productos con una finalidad clara, la de influir
en el consumidor para que este adquiera aquellos productos que son más respe-
tuosos con el medio ambiente. Con ello se pretende dar a los consumidores una
información exacta y veraz sobre el impacto ambiental de determinadas clases de
productos con el fin de orientar su comportamiento hacia productos respetuosos
con el medio ambiente, si bien, diferentes estudios determinan que el consumidor
no realiza discriminación entre productos «ecológicos» y «no ecológicos», pero
sí penaliza a las empresas «no responsables» frente a «empresas responsables»943.
La regulación vigente de la ecoetiqueta a nivel comunitario se encuentra
en el Reglamento 66/2010/CE, de 25 de noviembre de 2009. En esta última
regulación de la ecoetiqueta se pretende entre otras cosas una constante infor-
mación y sensibilización sobre este sistema junto a la participación de ONGs
ambientales y organizaciones de consumidores. Ello exige una mayor trans-
parencia en los procedimientos de concesión de la ecoetiqueta y una difusión
a los consumidores en general sobre qué productos tienen el citado distintivo.
Por ello, se establece que el Comité de Etiquetado Ecológico de la Unión
Europea procure, respecto a cada categoría de productos, una participación
941
Nogueira López, A. Ecoauditorías intervención pública ambiental y autocontrol empresarial,
Marcial Pons, Madrid, 2000; Betancor Rodríguez, A. y Larrinaga González, C., EMAS: análisis,
experiencias e implantación, Ecoiuris, Madrid, 2004, p.77.
942
Sobre el régimen de ecoetiqueta, Audivert Arau, R. Régimen jurídico de la etiqueta ecológi-
ca, Cedecs, Barcelona, 1996; Fernández Ramos, S. «La ecoetiqueta comunitaria», Noticias de la
Unión Europea, núm.153, 1995, pp. 57-72; Martín Mateo, R. Nuevos instrumentos de tutela ambien-
tal, Trivium, Madrid, 1994; Santamaría Arinas, R.J. Administración pública y prevención ambiental.
El régimen jurídico de la producción de residuos peligrosos, IVAP, Bilbao, 1996, pp. 407-427; Loza-
no Cutanda, B. «La nueva etiqueta ecológica de la Unión Europea», Revista interdisciplinar de ges-
tión ambiental, núm. 15, 2001; Mora Ruiz, M. La gestión ambiental compartida: función pública y
mercado, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 182-199.
943
Alfaro de la Torre, J., «Una nueva herramienta del management empresarial: la Responsabi-
lidad corporativa», Ecosostenible, núm. 23, 2007, p. 46.
401
equilibrada de todas las partes interesadas, como organismos competentes,

productores, fabricantes, importadores, proveedores de servicios, mayoristas,
minoristas, en particular PYME, y asociaciones de protección del medio am-
biente y organizaciones de consumidores. La Comisión dispone de un regis-
tro a disposición del público en general de los productos que contienen el
distintivo de la ecoetiqueta.
El fin es promover productos con un impacto medioambiental reducido du-
rante todo su ciclo de vida y proporcionar a los consumidores información
exacta, no engañosa y con base científica sobre su impacto medioambiental.
Al margen del escaso éxito que ha tenido el sistema de ecoetiquetaje esta-
blecido por la UE, en lo que concierne a los aspectos de información y transpa-
rencia empresarial también aporta su granito de arena. La ecoetiqueta es un
instrumento de información a los ciudadanos respecto a los posibles efectos
sobre la salud y el medio ambiente de determinados productos944.
Si bien el etiquetaje siempre exige una información obligatoria para consu-
midores y usuarios sobre el producto (caso OMGs), el ecoetiquetaje es obvia-
mente voluntario.
A través de los sistemas voluntarios como el EMAS o la ecoetiqueta se pre-
tende orientar la decisión del consumidor hacia productos más sostenibles y por
ende la reorientación también del sector productivo hacia formas de producción
más respetuosas con el medio ambiente945. Para ello es necesaria una actitud de
información y transparencia empresarial sobre las formas de hacer y el produc-
to resultante.
V. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y LA

TRANSPARENCIA AMBIENTAL DE LAS ORGANIZACIONES
Como ya se ha señalado, cada vez son más las empresas que deciden intro-
ducir elementos de mejora en su gestión relacionada con la RSC, realizando
auditorías, implementando sistemas de gestión, códigos de conducta, buen
gobierno, políticas de igualdad y en el ámbito de la transparencia ambiental
publicando «memorias de sostenibilidad». La transparencia es el flujo de in-
formación veraz y comprensible sobre las actividades y políticas de una de-
terminada empresa, industria, organización o actividad y es uno de los princi-
pios que miden la calidad de la responsabilidad social corporativa de las
empresas.
944
945
Real Ferrer, G. «La construcción del Derecho ambiental», Revista Aranzadi de Derecho Am-
biental, núm. 1, 2002, p. 83.
402
A nivel comunitario, la RSC constituye también un objetivo. Desde la publi-

cación de su Libro Verde de 2001946 y el establecimiento del Foro Multilateral
Europeo sobre la RSC, la Comisión ha tratado de promoverla. Muestra clara de
ello son sendas Comunicaciones de la Comisión «Poner en práctica la asocia-
ción para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de
la responsabilidad social de las empresas de 22 de marzo de 2006947» y la más
reciente de octubre de 2011, «Estrategia renovada de la UE para 2011-2014
sobre la responsabilidad social de las empresas»948.
Igualmente, la actual propuesta de VII Plan de acción comunitario en mate-
ria de medio ambiente dentro de su objetivo prioritario núm. 9 «reforzar la efi-
cacia de la UE a la hora de afrontar los desafíos ambientales a nivel regional y
mundial» señala que «la UE debe seguir promoviendo prácticas empresariales
respetuosas con el medio ambiente. Las nuevas obligaciones que impone la
iniciativa de la UE sobre responsabilidad social de las empresas a una serie de
sociedades cotizadas y grandes sociedades no cotizadas del sector extractivo y
de explotación del bosque primario para que informen de los pagos que realizan
a los Estados conducirán a una mayor transparencia y obligarán a rendir cuen-
tas sobre la forma en que se explotan los recursos naturales.»
La Comisión Europea definió, en su momento, el concepto de la responsa-
bilidad social de las empresas como «la integración voluntaria, por parte de las
empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operacio-
nes comerciales y sus relaciones con sus interlocutores949». La Comisión pre-
senta ahora una nueva definición de la RSC, «la responsabilidad de las empre-
sas por su impacto en la sociedad».
Por RSC algunos autores entienden «una ética empresarial, una forma, una
actitud y un modo de hacer, en un momento en el que los clientes y la sociedad
demandan de las empresas, no solo la calidad de sus productos o servicios, sino
su comportamiento ético a lo largo de todo el proceso de producción de bienes
o servicios»950, y en ese modo de hacer, la protección del medio ambiente cons-
tituye un pilar fundamental.
La RSC abarca, como mínimo, los derechos humanos, las prácticas de tra-
bajo y de empleo (como la formación, la diversidad, la igualdad de género y la
salud y el bienestar de los trabajadores), las cuestiones medioambientales
(como la biodiversidad, el cambio climático, el uso eficiente de los recursos, la
evaluación del ciclo de vida y la prevención de la contaminación) y la lucha
contra el fraude y la corrupción.
946
COM (2001) 366.
947
COM (2006) 136 final.
948
COM (2011) 681 final.
949
COM (2001) 366.
950
Rivero Torre, P. «Responsabilidad social corporativa», en AA.VV., Responsabilidad social
corporativa. Aspectos jurídico-económicos, Universitat Jaume I, Castellón, 2005, pp. 65 y ss.
403
Al igual que hemos visto en los sistemas de gestión ambiental, la RSC pro-
cura que las empresas vayan más allá de sus obligaciones jurídicas hacia la
sociedad y el medio ambiente. Así, desde el punto de vista de la transparencia
y la comunicación, la RSC no es sino la demostración de una empresa ante la
sociedad de su compromiso con las cuestiones económicas, sociales y medioam-
bientales951.
No obstante, una visión crítica de la RSC sostiene que no deja de ser una
moda, sometida al fenómeno del eterno retorno, y por tanto generadora de con-
fusión y de inseguridad, lo que sin duda no genera confianza, por lo que resulta
paradójico que se pretenda justificar la ética empresarial desde la necesidad
aportar mayor confianza a la actividad empresarial952. Igualmente esa motiva-
ción ética o moral de la actuación empresarial desaparece en tanto en cuanto
busca un fin interesado que no es otro que el de ganar más dinero, así difícil-
mente se puede sostener que en estos casos, se trate de comportamientos mora-
les o éticos, porque no brilla el desinterés, sino más bien un claro interés por las
cosas propias. Es evidente que la introducción de la RSC no obedece al buenis-
mo, a la ética real de las empresas sino a ocupar un lugar destacado de liderazgo
ya que la RSC será condición sine qua non de toda empresa que quiera tener
presencia en las economías y mercados del mundo.
En cualquier caso, hay autores tremendamente escépticos con la informa-
ción que de su RSC difunden las organizaciones y su aparente transparencia.
Stiglitz sostiene que todas las empresas, incluso las que más contaminan, con-
tratan los servicios de empresas de relaciones públicas que aireen su sentido de
la responsabilidad y su preocupación por el medio ambiente. Con ello se han
hecho adeptas a la manipulación de la imagen y han aprendido a hablar en favor
de la responsabilidad social al tiempo que la soslayan. De esta manera, por
importante que pueda ser el fomento de la RSC no es suficiente, hay que com-
pletarlo con una normativa más dura, así las empresas realmente comprometi-
das darán la bienvenida a las regulaciones que refuercen el código de conducta
que apoyan en público, porque las protegerán de la competencia desleal de las
que no se suman a la misma política y contribuirá a evitar que haya una carrera
de mínimos953.
En el ámbito que nos ocupa, el ambiental, la RSC exige no solo el cumpli-
miento estricto de las exigencias normativas nacionales e internacionales sino
951
Sobre la RSC/RSE, entre otros, véase Ruiz Muñoz, M. «Un apunte crítico sobre la responsabi-
lidad social corporativa (RSC/RSE)», REDUR, núm. 9, 2011; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Res-
ponsabilidad social corporativa», Diccionario de Derecho de Sociedades (Alonso Ledesma, C. Direc-
tor), Madrid, 2006; Pérez Carrillo, E.F. (Coord.) Gobierno corporativo y responsabilidad social de
las empresas, Marcial Pons, Madrid, 2008.
952
Ruiz Muñoz, M. «Un apunte crítico sobre la responsabilidad social corporativa (RSC/RSE)»,
REDUR, núm. 9, 2011, p. 33.
953
Stiglitz, J.E. Cómo hacer que funcione la globalización, Taurus, Madrid, 2006, p. 241. Cita
tomada de Ruiz Muñoz, M. «Un apunte crítico sobre la responsabilidad social corporativa (RSC/
RSE)», REDUR, núm. 9, 2011, p. 62.
404
también la aceptación del concepto de respeto al medioambiente como instru-

mento de gestión954. Hablamos del buen gobierno corporativo, de las buenas
prácticas, de recomendaciones o soft law más allá de los mandatos legales que
establecen obligaciones sobre la actuación de las empresas.
La Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo y al

Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones de 25 de octubre de
2011955, sobre la Estrategia de la Unión Europea 2011-14 en materia de respon-
sabilidad social corporativa, señala en materia de información y transparencia
ambiental que con el fin de aumentar el impacto de la política en materia de
RSC, es necesaria la transparencia de las empresas sobre las cuestiones socia-
les y medioambientales desde el punto de vista de todas las partes interesadas,
incluidas las propias empresas. Igualmente entiende la Comisión que la divul-
gación de información de carácter social y medioambiental, incluida la infor-
mación relacionada con el clima, puede facilitar el compromiso con las partes
interesadas y la determinación de los riesgos para la sostenibilidad material.
Constituye también un elemento importante de asunción de responsabilidades
y puede contribuir al aumento de la confianza del público en las empresas.
Para responder a las necesidades de las empresas y otras partes interesadas, la
información debe ser significativa y su recopilación debe ser rentable956, si
bien las empresas seleccionan sus propios indicadores conforme a las necesi-
dades de sus sistemas de gestión ambiental para controlar su eficacia, bien
conforme a sus necesidades de comunicación957.
Como señala la Comunicación de la Comisión, algunos Estados miembros
han introducido requisitos de divulgación de información no financiera más
estrictos que los que establece la legislación vigente de la UE con el riesgo de
que la diversidad de requisitos nacionales ocasione costes adicionales a las
empresas que operan en más de un Estado miembro. Para garantizar una situa-
ción equitativa, la Comisión prevé elaborar una propuesta legislativa sobre la
transparencia de la información social y medioambiental que dan las empresas
en todos los sectores. Igualmente, la Comisión está desarrollando una política
para animar a las empresas a medir y hacer una evaluación comparativa de su
rendimiento medioambiental utilizando una metodología basada en un ciclo de
vida común, que también podría utilizarse a efectos de la publicación de infor-
mación.
954
Rivero Torre, P. «Responsabilidad social y gobierno corporativo: información y transparen-
cia», Revista asturiana de economía, núm. 34, 2005, p. 27.
955
COM (2011) 681 final.
956
En este sentido la misma Comunicación destaca que CorporateRegister.com calcula que
aproximadamente 2.500 empresas europeas publican informes sobre la RSE o la sostenibilidad, lo que
sitúa a la UE en una posición de liderazgo mundial. Sin embargo, esa cifra representa solo una peque-
ña proporción de las 42.000 grandes empresas que operan en la UE.
957
Criado Herrero, R. y Peribáñez Blasco, E., «Indicadores de comportamiento ambiental»,
Diccionario de Derecho ambiental (Alonso García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid,
2006, p. 705.
405
1. La transparencia ambiental en las cuentas anuales de las empresas
Las empresas han comenzado a aplicar en su gestión criterios de contabilidad

ambiental con el fin de evaluar mejor el coste de un producto, o de su propia ges-
tión. De esta manera se procura que la contabilidad reporte no solo el rendimien-
to económico de la empresa sino también su impacto económico y social, demos-
trando si es preciso que sus actividades son compatibles con el medio ambiente958.
Dentro de su objetivo prioritario núm. 6 relativo a asegurar inversiones para
la política en materia de clima y medioambiente y fijar correctamente los pre-
cios, la actual Propuesta de VII Plan de acción comunitario en materia ambien-
tal, señala que «debe instarse a las empresas europeas a que faciliten en sus
informes financieros información medioambiental en mayor medida de lo exi-
gido en la actual legislación de la UE».
Así, se observan tendencias a integrar la información ambiental en los infor-
mes financieros de las empresas959. La incorporación de los datos relativos al
comportamiento ambiental de las empresas en sus cuentas anuales se convierte
cada vez más en una necesidad. La reputación es un activo intangible muy impor-
tante, una fuente de ventaja competitiva de cualquier compañía. Estos datos son
de interés para aseguradoras, accionistas, inversores y clientes de la empresa960,
quienes evalúan realmente el comportamiento ético y social de una organización,
los stakeholders. La variable ambiental es fundamental desde el punto de vista de
la proyección de una empresa tanto positiva como negativa, el valor reputación.
Esto se plasma a través de informes ambientales que suelen versar sobre las
políticas y sistemas de gestión ambiental, el inventario input (consumo de ener-
gía, agua, materias primas), output (emisiones, vertidos, residuos); costes am-
bientales (responsabilidades).
Dada la existencia en las empresas de activos intangibles como la gestión
de los riesgos medioambientales en los que la insuficiencia de la contabilidad
no permite valorar e informar sobre ellos y que son básicos para la determina-
ción de los resultados de las empresas, se hace necesaria la búsqueda y el de-
sarrollo de iniciativas contables capaces de reflejar el valor real de las empre-
sas también en estos puntos.
Tradicionalmente, las empresas han comunicado los resultados económicos,
en muchas ocasiones como consecuencia de una obligación legal. Las empresas
en nuestros días han dado un salto cualitativo y cuantitativo en la información
a través de los informes de sostenibilidad, informes necesarios, reclamados por
958
En este sentido desde la UE se están promoviendo iniciativas como las Propuestas de revisión de
la Directiva sobre la Transparencia [COM(2011) 683] y de las Directivas Contables [COM(2011) 684].
959
Yábar Sterling, A. «Contabilidad ambiental», en Diccionario de Derecho ambiental (Alonso
García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid, 2006, p. 374.
960
406
la sociedad en los que ya no se hace mención solo a los aspectos económicos

sino que también se hace referencia a aspectos ambientales como volumen de
residuos generados o las emisiones realizadas961.
Un adecuado sistema de indicadores ambientales junto con un índice corpo-
rativo de comportamiento ambiental, pueden ser herramientas útiles para la
gestión y comunicación de las organizaciones962. La Global Environmental Ma-
nagement Initiative (GEMI)963 ha llegado a identificar una serie de valores in-
tangibles que requieren de instrumentos de medida, entre ellos el comporta-
miento medioambiental y la reputación social de la organización.
2. La Recomendación 2001/43/CE, relativa al reconocimiento, medición

y la publicación de cuestiones ambientales en las cuentas anuales
En una empresa, más del 75% de su valor de mercado deriva de sus activos
intangibles y el problema que tienen es la falta de herramientas para medir tales
activos964.
El artículo 1.14.b de la Directiva 2003/51/CE, de Modernización sobre las
Cuentas Anuales de las empresas afirma que «en la medida necesaria para la
comprensión de la evolución, los resultados o la situación de la sociedad, el
análisis incluirá tanto indicadores clave de resultados financieros como, cuando
proceda, no financieros que sean pertinentes respecto de la actividad empresa-
rial, incluida información sobre cuestiones relativas al medio ambiente y al
personal», si bien todos los Estados miembros han optado por eximir a las
PYME de este requisito.
De la importancia que tienen las cuestiones ambientales y de la necesidad
de su reflejo en las cuentas anuales, se hizo eco con anterioridad la Recomen-
dación 2001/453/CE, relativa al reconocimiento, medición y la publicación
de las cuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes
anuales de las empresas. Esta recomendación señala que el objetivo debería
ser que las organizaciones elaborasen informes medioambientales separados
y que las cuentas y los informes anuales fuesen más coherentes, cohesionados
y estuviesen estrechamente relacionados entre sí. Asimismo, se señala que las
961
Alfaro de la Torre, J., «Una nueva herramienta del management empresarial: la responsabi-
lidad corporativa», Ecosostenible, núm.23, 2007, p. 47.
962
Criado Herrero, R. y Peribáñez Blasco, E., «Indicadores de comportamiento ambiental»
Diccionario de Derecho ambiental (Alonso García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid,
2006, p. 701.
963
Toda la información puede encontrarse en www.gemi.org. La GEMI es una organización de
empresas líderes dedicadas a promover la protección del medio ambiente y la seguridad con el fin
de lograr la sostenibilidad a través de la puesta en común de herramientas e información para ayudar
a las empresas a alcanzar la excelencia sostenibilidad ambiental.
964
Criado Herrero y Peribáñez Blasco, «Indicadores de comportamiento ambiental», Diccionario
de Derecho ambiental (Alonso García, E. y Lozano Cutanda, B., Dirs.), Iustel, Madrid, 2006, p. 706.
407
empresas deberían proporcionar información sobre sus políticas ambientales,

ya que deben hacer frente a costes cada vez mayores en este ámbito, como los
relacionados con las instalaciones para el control de las emisiones o el desa-
rrollo de sistemas y equipos de prevención.
Se considera que ofrecer la información adecuada es un factor de vital im-
portancia que facilita la transparencia. Se estima oportuno proceder a ello en
caso de que la información incida en la comprensión del usuario de los estados
financieros.
En cuanto a la difusión y a la información de las cuestiones ambientales en
los informes anuales de las empresas, el artículo 4 de la Recomendación señala:
«la inexistencia de normas explícitas ha contribuido a crear una situación en la
que los distintos actores, entre los que se incluyen las autoridades normativas,
los inversores, los analistas financieros y el público en general, pueden conside-
rar que la información medioambiental facilitada por las partes es inadecuada o
poco fiable. Los inversores han de saber cómo abordan las empresas las cuestio-
nes ambientales. A las autoridades normativas les interesa supervisar la aplica-
ción de las normas ambientales y los costes que llevan aparejados. No obstante,
sigue siendo poco frecuente que las empresas incluyan datos medioambientales
en sus cuentas e informes anuales, a pesar de que a menudo se observa cómo
estas han de hacer frente a costes ambientales cada vez mayores por lo que se
refiere a los equipos de prevención y saneamiento de la contaminación y a los
sistemas de saneamiento y supervisión de residuos, en particular aquellas em-
presas que operan en sectores que inciden de modo significativo en el medio
ambiente.»
Con esta Recomendación se trata de vincular la información medioambien-
tal con la información financiera y contable, con el objetivo fundamental de
cuantificar la gestión medioambiental en forma monetaria. Todos estos instru-
mentos han provocado una mayor publicación de información de este tipo por
parte de las organizaciones.
De esta forma, como consecuencia de esta Recomendación, las empresas
se han hecho más transparentes en cuanto a su información ambiental aun-
que sea por motivos indirectos, por la información que pueden aportar a las
cuentas de la empresa desde la perspectiva de su actuación sobre el medio
ambiente965.
Las cuestiones medioambientales deberán hacerse públicas en la medida en
que sean pertinentes para la posición o el rendimiento financieros de la entidad
informante. En función de los elementos de que se trate, esta información debe-
rá incluirse en el informe anual y en el informe anual consolidado o en la me-
moria de las cuentas anuales y consolidadas.
965
408
En el caso de España son las empresas energéticas las que más informa-
ción ambiental difunden, información cuantitativa sobre medio ambiente,
gastos e inversiones ambientales. Ello se debe al RD 437/1998, de 20 de
marzo, que aprueba la adaptación del Plan general de contabilidad a las em-
presas del sector eléctrico que establece la obligación de suministrar infor-
mación ambiental en las cuentas anuales de estas empresas. En concreto, de
acuerdo con esta norma, las empresas de energía deben reflejar en sus cuen-
tas información sobre:
– Descripción y características de los sistemas, equipos e instalaciones más
significativos incorporados al inmovilizado material, cuyo fin sea la mini-
mización del impacto medioambiental y la protección y mejora del medio
ambiente indicando su naturaleza, destino, así como el valor contable y la
correspondiente amortización acumulada de los mismos siempre que pue-
da determinarse de forma individualizada.
– Gastos incurridos en el ejercicio cuyo fin sea la protección y mejora del
medio ambiente, distinguiendo los gastos de carácter ordinario y aquellos
otros de naturaleza extraordinaria, indicando en todos los casos su destino.
– Riesgos y gastos cubiertos por las provisiones correspondientes a actua-
ciones medioambientales, con especial indicación de los derivados de liti-
gios en curso, indemnizaciones y otros.
– Contingencias relacionadas con la protección y mejora del medio ambien-
te, incluyendo los riesgos transferidos a otras entidades, sistema de eva-
luación de la estimación y factores de los que depende, con indicación de
los eventuales efectos en el patrimonio y en los resultados; en su caso, se
indicarán las razones que impiden esta evaluación así como los riesgos
máximos y mínimos.
3. El Global Reporting Initiative (GRI)966. Criterios para la elaboración de

una memoria de sostenibilidad pública
Existen una serie de marcos internacionales para la publicación de informa-

ción social y medioambiental, es el caso del GRI que surgió de un proyecto
conjunto de la Coalition for Environmentally Responsible Economics de
EE.UU. y el Programa de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (PNUMA)967,
con el fin de establecer una forma unificada de elaboración de informes am-
bientales de sostenibilidad por parte de las organizaciones. El GRI fue creado
con el fin de aumentar la calidad de la elaboración de las memorias de sosteni-
Toda la información y guías al respecto puede encontrarse en la web www.globalreporting.org

966
Desde 2002, GRI tiene su Secretaría en Amsterdam y cuenta con oficinas regionales (Focal
967
Points) en Australia, Brasil, China, India y Estados Unidos, además de una red de más de 30.000 per-
sonas en todo el mundo.
409
bilidad, hasta equipararlas con los informes financieros en cuanto a comparabi-

lidad, rigor, credibilidad, periodicidad y verificabilidad.
Dentro de este proyecto se encuentra la guía Sustainability Reporting Gui-
delines, que con carácter voluntario puede utilizar las organizaciones a la hora
de llevar a cabo sus informes de sostenibilidad para informar sobre los aspectos
sociales, económicos y ambientales de su actividad. No deja de ser sino un
modelo para elaborar memorias informativas968.
Lo que el GRI procura es establecer un marco de trabajo común a nivel
mundial, con un lenguaje uniforme y parámetros comunes, proporcionando un
modo fiable y creíble en la elaboración de memorias de sostenibilidad que pue-
dan ser utilizadas por toda clase de organizaciones y que sirvan para comunicar
de forma clara y transparente las cuestiones relacionadas con la sostenibilidad.
De acuerdo con el GRI, una memoria de sostenibilidad debe proporcionar la
información relativa al impacto económico, social y ambiental de la organiza-
ción incluyendo tanto los aspectos positivos como negativos. Las memorias a
las que alude el GRI pueden elaborarse por parte de las organizaciones con di-
ferentes propósitos:
a) el de realizar un estudio comparativo y valoración del desempeño am-
biental con respecto a las leyes, normas, pautas e iniciativas voluntarias;
b) el de demostrar cómo una organización influye y es influida por la ex-
pectativas creadas en materia de desarrollo sostenible;
c) el de comparar su desempeño ambiental con otras organizaciones a lo
largo del tiempo.
En lo que se refiere a los aspectos estrictamente ambientales que deben ana-
lizarse de acuerdo con el GRI a la hora de elaborar la memoria de sostenibili-
dad, estos indicadores de desempeño ambiental versan sobre los siguientes ám-
bitos: materiales969, energía970, agua971, biodiversidad972, emisiones, vertidos,
968
Marín Calahorro, F., Responsabilidad social corporativa y comunicación, Fragua, Madrid,
2008, p. 105.
969
Materiales utilizados, por peso o volumen. Porcentaje de los materiales utilizados que son
materiales valorizados.
970
Consumo directo de energía desglosado por fuentes primarias; Consumo indirecto de energía
desglosado por fuentes primarias; Ahorro de energía debido a la conservación y a mejoras en la eficiencia;
Iniciativas para proporcionar productos y servicios eficientes en el consumo de energía o basados en
energías renovables, y las reducciones en el consumo de energía como resultado de dichas iniciativas;
Iniciativas para reducir el consumo indirecto de energía y las reducciones logradas con dichas iniciativas.
971
Captación total de agua por fuentes; Fuentes de agua que han sido afectadas significativamente
por la captación de agua; Porcentaje y volumen total de agua reciclada y reutilizada.
972
Descripción de terrenos adyacentes o ubicados dentro de espacios naturales protegidos o de
áreas de alta biodiversidad no protegidas. Indíquese la localización y el tamaño de terrenos en propie-
dad, arrendados, o que son gestionados de alto valor en biodiversidad en zonas ajenas a áreas protegi-
das; Descripción de los impactos más significativos en la biodiversidad en espacios naturales protegi-
dos o en áreas de alta biodiversidad no protegidas, derivados de las actividades, productos y servicios
en áreas protegidas y en áreas de alto valor en biodiversidad en zonas ajenas a las áreas protegidas;
410
residuos973, productos, servicios, transporte974 y cumplimiento normativo975.

Cada uno de estos ámbitos es desarrollado por una serie de indicadores.
Igualmente, el GRI cuenta con una serie de suplementos sectoriales adapta-
dos a determinados sectores para la elaboración de sus memorias de sostenibi-
lidad; estos sectores son: industria eléctrica, servicios financieros, minería y
metales, organizaciones no gubernamentales (ONG), procesado de alimentos,
operadores aeroportuarios, construcción, promoción inmobiliaria, organizado-
res de eventos, petróleo y gas y medios de comunicación.
Al publicar su memoria, las organizaciones indican en ella el Nivel de Apli-
cación976. Seguidamente, siendo este un elemento fundamental, el Servicio de
Verificación del Nivel de Aplicación de la Guía GRI confirma si se trata del
nivel adecuado.
El GRI requiere evidentemente la publicación de las memorias de sostenibi-
lidad, elemento fundamental para que la transparencia requerida sea realmente
efectiva. Los medios que el GRI recomienda para llevar a cabo la publicación
y la divulgación de la memoria son soportes electrónicos (CD, web), si bien, las
organizaciones pueden optar por utilizar una combinación de soportes (web y
papel) o usar solo uno de ellos, lo importante es que sean accesibles al público
en general. Los riesgos ambientales hacen que la transparencia del impacto
ambiental sea un componente fundamental en la interacción con los grupos de
interés, las organizaciones gubernamentales.
La gran cualidad del GRI es la de ofrecer un marco de referencia homogé-
neo para las organizaciones de cara a elaborar sus memorias de sostenibilidad,
y a los grupos de interés la posibilidad de poder llevar a cabo una comparación
Hábitats protegidos o restaurados; Estrategias y acciones implantadas y planificadas para la gestión de

impactos sobre la biodiversidad; Número de especies, desglosadas en función de su peligro de extin-
ción, incluidas en la Lista Roja de la IUCN y en listados nacionales y cuyos hábitats se encuentren en
áreas afectadas por las operaciones según el grado de amenaza de la especie.
973
Emisiones totales, directas e indirectas, de gases de efecto invernadero, en peso; Otras emisiones
indirectas de gases de efecto invernadero, en peso; Iniciativas para reducir las emisiones de gases de
efecto invernadero y las reducciones logradas; Emisiones de sustancias destructoras de la capa ozono, en
peso; NO, SO y otras emisiones significativas al aire por tipo y peso; Vertimiento total de aguas residua-
les, según su naturaleza y destino; Peso total de residuos gestionados, según tipo y método de tratamiento;
Número total y volumen de los derrames accidentales más significativos; Peso de los residuos transpor-
tados, importados, exportados o tratados que se consideran peligrosos según la clasificación del Convenio
de Basilea, anexos I, II, III y VIII y porcentaje de residuos transportados internacionalmente; Identificación,
tamaño, estado de protección y valor de biodiversidad de recursos hídricos y hábitats relacionados, afec-
tados significativamente por vertidos de agua y aguas de escorrentía de la organización informante.
974
Impactos ambientales significativos del transporte de productos y otros bienes y materiales
utilizados para las actividades de la organización, así como del transporte de personal.
975
Coste de las multas significativas y número de sanciones no monetarias por incumplimiento de
la normativa ambiental.
976
El Nivel de Aplicación define en qué medida se han incorporado los contenidos de las Guías
GRI en la elaboración de la memoria de sostenibilidad. Existen tres Niveles de Aplicación: A, B y C.
Estos niveles hacen referencia al número y secciones de Contenidos básicos de la Guía que han sido
utilizados en la elaboración de la memoria.
411
de la información ambiental publicada por las distintas organizaciones y em-

presas en distintos sectores.
El GRI trata de encontrar en el camino de la voluntariedad en las informa-
ciones y la autorregulación, esta información para poder ofrecerla de manera
comparable y verificable, dado que las empresas informan de manera distinta y
sobre distintas cuestiones, con lo que el usuario se encuentra con informaciones
escasamente comparables 977.
Sobre esto, aunque a nivel europeo, alerta la Recomendación de la Comisión
en su considerando núm. 5 de la Comisión «La ausencia de unas directrices
armonizadas y autorizadas en relación con las cuestiones ambientales y la in-
formación financiera dificulta la posibilidad de establecer comparaciones entre
las empresas. Cuando estas facilitan datos ambientales, el valor de la informa-
ción se ve a menudo seriamente perjudicado por la falta de un conjunto común
y reconocido de datos que incluyan las definiciones y conceptos necesarios en
relación con las cuestiones ambientales. A menudo, la información medioam-
biental se facilita con arreglo a fórmulas heterogéneas (…)».
En cualquier caso, el número de empresas que a nivel mundial explican,
justifican y someten al escrutinio público sus políticas y el impacto social y
ambiental de sus actividades y decisiones es todavía muy bajo, como se refle-
ja en la mayoría de las investigaciones. El número de informes sociales regis-
trado en el GRI, a finales de 2010 era de 1.973, y en investigaciones como la
realizada por Wensen en 2010 por encargo de la Dirección General de Em-
pleo, Asuntos Sociales e Inclusión de la Comisión Europea se ha estimado
que en Europa se publicaron este año 2.000 informes y un total de 4.000 a
nivel mundial978.
Al final, todo depende mucho también de la conciencia ambiental y de la
correlativa presión de la sociedad en que una empresa actúa para que esta sea
absolutamente transparente en su quehacer con impacto ambiental. Ejemplar
botón de muestra lo constituye el estudio que compara las prácticas de divulga-
ción de información sobre empleados y medio ambiente entre las empresas que
cotizan en el Ibex-35 y las empresas alemanas que cotizan en el Dax30979. Este
estudio llega a la conclusión de que las empresas alemanas publican más infor-
mación cuantitativa, si bien existe una coincidencia en la información que su-
ministran, siendo esta sobre política y sistemas de gestión ambiental, emisio-
nes, vertidos, residuos e impacto en los ecosistemas.
977
Rivero Torre, P. «Responsabilidad social y gobierno corporativo: información y transparen-
cia», Revista asturiana de economía, núm. 34, 2005, p. 27.
978
G. Perdiguero, T. y García-Reche, A. RSE Cultura, políticas y prácticas de Responsabilidad
de las empresas del IBEX 35. Informe 2011, Observatorio RSE, Universitat de Valencia, 2012, p. 13.
979
Aranguren Gómez, N. y Ochoa Laburu, E. «Divulgación de información sobre empleados y
medio ambiente en España y Alemania: una nota de investigación», Asociación de Profesores Univer-
sitarios de contabilidad, 2008.
412
También es importante destacar que las organizaciones no gubernamentales

(ONGs) han jugado un papel de vital importancia en la publicidad y presión en
la transformación de la RSC, desde el punto de vista del respeto al medio am-
biente y la visibilidad del mismo.
El mismo estudio afirma que las empresas alemanas superan a las empresas
españolas en lo que a la revelación de información ambiental se refiere, por la
idiosincrasia y la tradición de una sociedad preocupada por las cuestiones am-
bientales, lo que conlleva que las empresas alemanas tengan una mayor presión
para comportarse responsablemente en la protección ambiental980.
4. Otros índices relativos a la transparencia ambiental de determinadas

organizaciones y empresas
Existen diferentes índices de sostenibilidad ambiental y transparencia de

las empresas. Tienen un carácter privado y periódicamente sobre la base de
una serie de evidencias y datos publican informes sobre este aspecto o inclu-
so rankings sobre las empresas y organizaciones más transparentes y más
respetuosas con el medio ambiente. La existencia de estos índices e informes
supone sin duda un incentivo importante para las empresas respecto a la re-
ducción de su impacto ambiental y a la transparencia de su actuación en este
ámbito.
A. Carbon Disclosure Project
Se trata de una organización independiente, sin fines lucrativos, que posee

la mayor base de datos globales sobre impacto climático corporativo. Creada
en el año 2000, su primer cuestionario fue enviado a las 500 mayores empresas
del mundo, con la finalidad de acelerar la creación de soluciones y mitigar los
efectos del calentamiento global por medio de la divulgación de informaciones
relevantes a los negocios, políticas y decisiones de inversión981. Esta organiza-
ción recoge información relativa al comportamiento de las empresas sobre el
cambio climático y la escasez de agua, en nombre de las denominadas fuerzas
del mercado, incluyendo accionistas y compradores. Con esta información se
analiza el modo en que las mayores empresas del mundo incorporan la protec-
ción ambiental, particularmente el cambio climático, en su estrategia de nego-
cio, señalando a las empresas líderes en transparencia y en la reducción de
emisiones.
980
sitarios de contabilidad, 2008, p. 128.
981
www.cdproject.net
413
Dentro de la iniciativa Carbon Disclosure Project se encuentra el informe

Iberia 125 Climate Change Report982 relativo a España y Portugal. Según este
Informe Iberia, las razones principales que motivan a las compañías a un ma-
yor compromiso con la gestión del cambio climático son: los beneficios de re-
putación, la reducción de costes, la creación de nuevos productos para terceros
a raíz de los cambios en el comportamiento de sus consumidores.
Una de las acciones que lleva a cabo la CDPR es la publicación del Climate
Disclosure Leadership Index (CDLI)983, un índice que incluye a las 50 mejores
compañías a nivel internacional en materia de comunicación y transparencia
ante el cambio climático.
B. Newsweek Green Ranking
Se trata de varios índices que evalúan las prácticas ambientales de las 500
principales compañías cotizadas con base en tres parámetros:
– Las emisiones de gases de efecto invernadero.
– El sistema de gestión ambiental sobre parámetros como el consumo de
agua o la generación y gestión de residuos.
– La transparencia en su información ambiental.
Estos rankings de Newsweek984 evalúan el desempeño ambiental de las
grandes empresas que cotizan en bolsa en Estados Unidos y alrededor del
mundo985. Publicado anualmente desde el año 2009, este proyecto es el primer
esfuerzo de un importante medio de comunicación para clasificar a las empre-
sas en función de su impacto medioambiental real, la gestión de esa huella, y
las declaraciones de sostenibilidad. Las clasificaciones proporcionan un marco
fiable para comparar el compromiso y el desempeño ambiental de las empresas
más importantes.
El ranking de Newsweek es el resultado de un riguroso proceso de investiga-
ción revisada por pares, incluyendo tanto los datos cuantitativos y cualitativos
de algunas de las principales organizaciones de investigación ambiental del
mundo. Teniendo en cuenta el ranking de visibilidad, presenta un fuerte incen-
tivo para que las empresas a trabajar en la mejora de su impacto ambiental y
diálogo de múltiples interesados.
982
El informe correspondiente a 2012 puede verse en https://www.cdproject.net/CDPResults/
CDP-Iberia-125-Climate-Change-Report-2012-pt.pdf
983
https://www.cdproject.net/en-US/Results/Pages/leadership-index.aspx
984
http://www.thedailybeast.com/newsweek/features/2012/newsweek-green-rankings.html
985
Newsweek publica varios rankings: Greenest Companies in America ; World’s Greenest Compa-
nies; America’s Least Green Companies; Most Transparent Companies in the U.S; America’s Greenest
Tech Companies; Greenest Retail Companies in the U.S.; Greenest Food Companies in the U.S.; Gree-
nest Energy Companies in the U.S.; Reputation and Reality: Free Passers, The Winners and The Losers.
414
Las empresas se clasifican por su puntuación global, que se obtiene a partir

de tres componentes: Calificación de Impacto Ambiental (45%), el Nivel de
Gestión Ambiental (45%), y el Nivel de Divulgación (10%). En lo que se refie-
re al nivel de divulgación y transparencia se evalúan los informes de las empre-
sas y la transparencia sobre los impactos ambientales y de rendimiento. Esta
calificación evalúa la adecuación, integridad y calidad de los informes de sos-
tenibilidad, incluyendo la medición y divulgación de los impactos ambientales
y la participación en iniciativas de transparencia claves como el Global Repor-
ting Initiative y Carbon Disclosure Project.
C. Informe Reporta
Se trata de un informe anual que analiza la calidad de la información pública

de las empresas del Índice General de la Bolsa de Madrid (IGBM). Este índice
valora 33 indicadores agrupados en los principios de transparencia, adecuación
y responsabilidad986.
Unos de estos indicadores, son los relativos a transparencia de la informa-
ción de buen gobierno, responsabilidad corporativa y gestión medioambiental.
En concreto, se miden 11 indicadores relativos a órganos de gobierno, política
retributiva, gestión de riesgos y marco ético así como todo lo referido a rendi-
ción de cuentas sobre desempeño social y medioambiental de la empresa y las
relaciones con sus stakeholders.
La edición del Informe Reporta mide la calidad de la información financiera
y no financiera, obligatoria y voluntaria y en cualquier soporte que las socieda-
des que forman parte del IGBM ponen a disposición del público en el momento
de celebración de la Junta General Ordinaria de Accionistas del ejercicio co-
rrespondiente. En concreto, el Informe Reporta analiza las cuentas anuales e
Informe de Gestión, el Informe de Auditoría, el Informe Anual de Gobierno
Corporativo, la Declaración de responsabilidad de contenido del Informe Fi-
nanciero Anual, el Informe sobre la política de retribuciones de los Consejeros
(recomendación), la Memoria de actividades de la Comisión de Auditoría y
Control (recomendación), el Informe de Actividades y el Informe de Responsa-
bilidad Corporativa.
VI. CONCLUSIONES
La transparencia, la información pública, es una gran herramienta no solo ya

de la garantía de la legalidad e idoneidad, no solo en la toma de decisiones pú-
blicas sino también de las organizaciones y empresas, una técnica de mejora de
www.informereporta.es
986
415
la calidad de la actuación e incluso de aceptación en la toma de las decisiones

que afectan a intereses colectivos.
El hecho de que en materia ambiental los procedimientos, los informes, o
incluso las actas de inspección sean públicas hace que sean llevados a cabo de
la mejor manera posible, lo mismo debe ocurrir con el desempeño ambiental
de las organizaciones y empresas. Como señala la Comisión en su reciente
Informe987, la transparencia y la consulta del público ha facilitado la aplicación
de las medidas aprobadas y logrado que exista más confianza en las institucio-
nes participantes, el proceso de toma de decisiones es ahora más transparente,
lo que ha dado lugar a un clima de relaciones más constructivas y de confianza
entre las autoridades competentes y la sociedad civil.
La principal razón de las empresas para revelar información ambiental puede
ser la búsqueda de una imagen, su necesidad de legitimidad social. Es evidente
que si la empresa no ve amenazado su buen nombre, no se verá comprometida a
difundirla, ocultando aquellos datos que no sean favorables en este ámbito.
Ahora bien, si una sociedad percibe que una empresa difunde su informa-
ción ambiental exclusivamente para proyectar una imagen positiva de su activi-
dad y no para rendir cuentas del impacto ambiental de la misma, ni porque crea
que la sociedad tenga derecho a conocer el impacto de su actividad, la credibi-
lidad de su información quedará claramente disminuida988.
La actual propuesta del VII Plan de acción comunitario en materia de me-
dio ambiente, destaca en su considerando 31º que «una combinación adecua-
da de instrumentos políticos puede permitir a las empresas y los consumidores
comprender mejor cómo repercuten sus actividades sobre el medio ambiente
y saber cómo gestionar ese impacto. Entre tales instrumentos políticos cabe
citar los siguientes: incentivos económicos, instrumentos de mercado, requi-
sitos en materia de información y herramientas y medidas voluntarias que
complementen el marco legislativo y comprometan a las partes interesadas a
distintos niveles.»
La transparencia ambiental de las organizaciones y empresas es un factor
evidente que ayuda a hacer mejor las cosas y adoptar un mayor compromiso
con el respeto al medio ambiente. Se han dado muchos pasos en este sentido
como hemos visto, desde la adopción de normas obligatorias, pasando por los
sistemas voluntarios, hasta incluso la publicación de índices de organizaciones
987
Informe sobre la aplicación y la eficacia de la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público
en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que
se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas
85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo COM/2010/0143 final.
988
sitarios de contabilidad, 2008, pp. 123 y ss.
416
privadas internacionales que valoran el respeto ambiental y la transparencia de

las empresas y organizaciones cuyas actividades tienen una incidencia directa
o indirecta sobre el medio ambiente.
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419
ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE LA ECO-INNOVACIÓN
Y EL DISEÑO ECOLÓGICO
Francisco Javier Sanz Larruga
Catedrático de Derecho Administrativo
I. INTRODUCCIÓN
Pese a que la eco-innovación cuenta con más de una década de recorrido,

a lo largo del abigarrado grupo normativo ambiental, son muy escasos los
trabajos jurídicos –al menos en España– que han abordado esta temática, que
está llamada a tener un claro protagonismo en el Derecho ambiental del si-
glo xxi.
Sin embargo, la Unión Europea en su imparable proceso de construcción de
un ordenamiento jurídico ambiental comunitario, cada vez más perfeccionado
en cuanto a su estructura y contenido (pero manifiestamente mejorable en cuan-
to a su efectiva aplicación), se ha dejado influenciar por los procesos de norma-
lización técnica y de autorregulación promovidos desde el mundo empresarial.
En este sentido, la innovación –tan relevante junto al I+D– para el desarrollo
económico de los Estados ha calado en el impulso de la propia estrategia de
desarrollo sostenible, intentando conciliar la competitividad empresarial con el
uso eficiente de los recursos naturales.
Este trabajo –destinado a integrarse en un libro colectivo sobre mercado
interior y medio ambiente, muy oportunamente impulsado por el profesor Per-
nas García– se estructura en, dos apartados fundamentales: el primero, dedica-
do a la eco-innovación y a como este novedoso concepto ha ido encaramándose
a la política ambiental comunitaria gracias a la paciente tarea propositiva de la
Comisión Europea; y el segundo apartado, lo dedicamos al eco-diseño que,
como una importante manifestación de la eco-innovación, ha acabado implan-
tándose en el derecho comunitario ambiental.
Ante la relativa juventud de estos ingeniosos instrumentos de protección
ambiental solo hemos pretendido contar aquí el complejo proceso de su apari-
ción en el ámbito de la Unión Europea y la descripción de alguna de sus normas
jurídicas fundamentales.
421
II. LA DECIDIDA APUESTA POR LA ECO-INNOVACIÓN EN LA

UNIÓN EUROPEA
1. El concepto de la eco-innovación
La idea de la innovación está presente en cualquier intento de renovación y

reforma de las instituciones cuando estas experimentan situaciones y procesos
de crisis989. Desde que el economista Joseph Schumpeter introdujera este con-
cepto en su «Teoría de las innovaciones» como el establecimiento de una nueva
función de producción que, basada en nuevas ideas y nuevos conocimientos, es
la clave para el crecimiento económico e instrumento esencial para los empren-
dedores. La innovación puede surgir de manera casual pero lo ordinario es que
esté vinculada a la investigación y al desarrollo, de aquí que aquella aparezca
habitualmente asociada a estas actividades (I+D+i)990.
En cuanto a la «eco-innovación» –que va a centrar el objeto de este estudio–
Claude Fussler y Peter James (pioneros en el estudio de este concepto) la defi-
nen como «el proceso de desarrollo de nuevos productos, servicios o procesos
que generan valor para las empresas y consumidores, pero que reducen de for-
ma importante el impacto ambiental»991.
Como señalan Carrillo, Del Río y Knönnölä en su monografía sobre la
«eco-innovación»992, desde los años ochenta del siglo xx en que se populariza
el concepto de «desarrollo sostenible» –primero en Informe Brundtland
(1987) y luego en la Cumbre de Río de Janeiro de 1992–, se abre un debate en
el mundo empresarial acerca de cómo integrar las demandas de la sostenibili-
dad sin perjudicar a su competitividad. En este debate se enfrentaron –como
exponen los mismos autores– dos visiones diferentes:
– «la visión “tradicional” del intercambio que existe entre el resultado
medioambiental y la competitividad», de manera que «el objetivo de las
989
En la ciencia del Derecho administrativo esta idea de innovación prolifera en algunas obras
recientes que intentan aportar nuevas ideas en el panorama doctrinal. Así por ejemplo, el ensayo de
Rivero Ortega, R.: La necesaria innovación en las instituciones administrativas. Organización, pro-
cedimiento, función pública, contratos administrativos y regulación, INAP, Madrid, 2012; o la obra
editada por Barnés Vázquez, J.: Innovación y reforma del Derecho Administrativo (Contemporary
Administrative Law: new development), Global Law Press, Sevilla, versión 2.0, 2012. Asimismo, en
otra relevante obra de reflexión general del ordenamiento jurídico-administrativo y de sus institucio-
nes, la del Prof. Parejo Alfonso: Transformación y ¿Reforma? del Derecho Administrativo, INAP-
Global Law Press, 2012, la referencia a la innovación está muy presente en muchas de sus páginas.
990
Sobre la innovación es muy interesante la colección Pocket Innova de la Editorial Netbiblo
donde puede encontrarse mucha información sobre el contenido, alcance y modalidades de esta impor-
tante función económica.
991
Este concepto se recoge en su obra Eco-innovation: a Breakthroug discipline for innovation
and sustainibility, Pitman Publishing, London, 1996. Su versión española: Eco-innovación. Integran-
do el medio ambiente en la empresa del futuro, Mundi-Prensa, Madrid, 1999.
992
Carrillo, J., Del Río, P. y Könnölä, T., Eco-innovación. Claves para la competitividad sos-
tenible y la sostenibilidad competitiva, Netbiblo, Oleiros, 2011.
422
aspectos jurídicos sobre la eco-innovación y el diseño ecológico
regulaciones ambientales es maximizar el bienestar social y hacer que las

empresas contaminantes se hagan responsables de los costes producidos
por las externalidades negativas que generan para de este modo corregir
los fallos de mercado»; y como consecuencia, «las políticas ambientales
pueden tener un impacto negativo sobre la competitividad, desde el mo-
mento que estas políticas significan costes adicionales para las empresas».
La estrategia empresarial que deriva de esta situación es, por lo tanto,
«defensiva» y conlleva la adopción de las tecnologías denominadas de
«final de tubería» (end-of-pipe)993.
– Por el contrario, «la visión “revisionista” adopta un punto de vista más
dinámico sobre la relación entre la sostenibilidad y la competitividad, y
otorga un papel central al cambio tecnológico y a la innovación». La regu-
lación ambiental lleva en este caso a las empresas contaminantes a la bús-
queda de «innovaciones con el objeto de reducir los costes de cumpli-
miento de las normas y de producción, mejorando así la competitividad de
la empresa y resultando en una relación positiva entre el medio ambiente
y el rendimiento económico»994.
Correctamente entendida, la «eco-innovación» puede promover diversos
beneficios: «puede ayudar a la sociedad a crecer y prosperar de una forma sos-
tenible con su entorno; puede colaborar en el desarrollo de una economía más
competitiva, más creativa y más innovadora; y puede contribuir a la creación de
nuevos mercados, industrias y empleos»995.
Por su parte, Dopazo Fraguío vincula la «eco-innovación» con el nuevo mo-
delo de «empresa responsable»: empresa comprometida con su entorno y con los
valores estratégicos como la sostenibilidad, la innovación, la calidad, la mejora
continua y la revalorización de la necesaria capacidad de aprendizaje996. Como
señala esta autora, la «eco-innovación» –que es uno de los «pilares de la empre-
sa responsable y sostenible»– participa de los sistemas propios de «gestión res-
ponsable de la innovación» y es una aportación que «procura la eco-eficiencia,
salvaguarda la calidad y conlleva ventajas competitivas sostenibles»997. La «eco-
innovación» aplicada a los productos (la integración de las consideraciones am-
bientales durante la fase de diseño y desarrollo del producto) se denomina «eco-
diseño» o «diseño ecológico», a la que dedicaremos la segunda parte de este
trabajo.
993
Idem, p. 16.
994
Ibidem.
995
Ibidem, p. 18.
996
Cfr. su trabajo: «Eco-innovación en procesos y productos: eco-diseño», Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental, núm. 17, 2010, p. 307.
997
Idem, pp. 306 y 307. La autora añade que la innovación es «multidimensional», «existiendo
distintos tipos (innovación de productos, servicios, procesos, sectores, negocios, mercados, tecno-
logía, etc. y distintos grados de innovación empresarial (innovación gradual, radical, etc.)». (Idem,
p. 307).
423
2. Los hitos fundamentales en la implantación de la eco-innovación en la

Unión Europea
A. El «Plan de acción para las tecnologías ambientales» de 2004
En 2004 la Comisión Europea creó el «Plan de Acción para las Tecnologías

Ambientales» (en adelante, PATA; ETAP en inglés)998 con el objetivo de fo-
mentar las tecnologías ambientales (tecnologías con menos efectos negativos
para el medio ambiente que otras alternativas correspondientes) que, a su vez,
lograra reducir la presión sobre los recursos naturales al tiempo que mejorar la
calidad de vida de los europeos y favorecer el crecimiento económico. Sobre
la base de la «Estrategia Comunitaria en pro del desarrollo sostenible» (puesta
en marcha en el Consejo Europeo de Gotemburgo de 2001) se trataba de com-
plementar la «Estrategia comunitaria de Lisboa» para convertir a la Unión
Europea «en la economía del conocimiento más competitiva y más dinámica
del mundo, capaz de un crecimiento económico sostenible acompañado de una
mejora cuantitativa y cualitativa del empleo y de una mayor cohesión social».
De otra parte, el Consejo Europeo de octubre de 2003 reconoció que la tecno-
logía tiene potencial para crear sinergias entre la protección del medio ambien-
te y el crecimiento económico999.
Este plan de actuación a favor de las tecnologías ambientales se refiere a
tecnologías destinadas a controlar la contaminación, a productos o servicios
menos contaminantes o que requieran menos recursos, así como a medios efi-
caces de gestión de los recursos. Estas tecnologías respetuosas con el medio
ambiente podrán aplicarse en todos los sectores de la actividad económica.
Contribuyen a la disminución de los costes, ya que reducen el consumo de re-
cursos y de energía, con lo que aumenta la competitividad y se producen menos
emisiones y residuos.
La Comisión cita factores que, en su opinión, resultan determinantes para
fomentar las tecnologías ambientales. Estos factores, que constituyen la base
del presente plan de actuación1000, son los siguientes:
998
Cfr. la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 28 de enero de
2004, titulada: «Fomento de las tecnologías en pro del desarrollo sostenible - Plan de actuación a favor
de las tecnologías ambientales en la Unión Europea» [COM(2004) 38 final – Diario Oficial C 98 de
23.4.2004].
999
Previamente, en la reunión celebrada en Estocolmo en marzo de 2001, el Consejo Europeo
anunció que, en la primavera de 2002, analizaría la contribución del sector de la tecnología medioam-
biental al fomento del crecimiento y el empleo. La Comisión aceptó redactar un informe sobre los
métodos para ello. La Comisión aprobó ese informe, titulado La tecnología medioambiental en pro del
desarrollo sostenible, en marzo de 2002. La Comisión proponía en él que se elaborara un plan de ac-
tuación en colaboración con los interesados para tratar de resolver los obstáculos al desarrollo, la
adopción y el uso de las tecnologías ambientales. El Consejo Europeo aceptó esta propuesta.
1000
En el Anexo II de la Comunicación, la Comisión señala obstáculos al desarrollo de las tecno-
logías respetuosas con el medio ambiente. Se clasifican en cuatro tipos: obstáculos económicos, nor-
mativos, tecnológicos y de difusión.
424
– las tecnologías ambientales son muy diversas y pueden aplicarse en todos

los sectores de la actividad económica;
– muchas tecnologías ambientales están infrautilizadas, entre otras causas
por la escasa concienciación de los consumidores respecto de sus ventajas,
la dificultad de acceso a la financiación y los precios de mercado que no
reflejan las ventajas ecológicas;
– unos incentivos específicos y eficaces pueden ayudar a adoptar con éxito
tecnologías ambientales;
– la eliminación de las incertidumbres sobre la evolución de los mercados
aumentaría las inversiones en tecnologías ambientales;
– la experiencia y el compromiso de las distintas partes interesadas son
esenciales para el fomento de las tecnologías ambientales;
– la utilización óptima de los instrumentos políticos y económicos (legisla-
ción, medidas voluntarias, etc.) puede acelerar el recurso a las tecnologías
ambientales;
– algunas de las medidas necesarias para fomentar las tecnologías ambien-
tales pueden no influir de inmediato en las decisiones de inversión.
Las acciones propuestas pueden agruparse, en función de su efecto, en los
tres ámbitos siguientes:
– conseguir que las tecnologías ambientales pasen de los laboratorios de
investigación al mercado;
– mejorar las condiciones comerciales para favorecer la adopción de las
tecnologías ambientales;
– fomentar las tecnologías ambientales a escala mundial.
Para conseguir que las tecnologías ambientales pasen de los laboratorios de
investigación al mercado, se proponen tres acciones prioritarias:
– aumentar y centrar los programas de investigación, demostración y difu-
sión;
– crear plataformas tecnológicas sobre las tecnologías ambientales;
– crear redes europeas de normalización, pruebas y control de los resultados
de las tecnologías ambientales.
Para mejorar las condiciones del mercado, la Comisión propone, en particu-
lar, lo siguiente:
– establecer objetivos de prestaciones para los principales productos, servi-
cios y procedimientos;
425
– utilizar los instrumentos financieros (préstamos, capital de riesgo, meca-

nismos de garantía) para compartir el riesgo de las inversiones en tecnolo-
gías ambientales;
– revisar las orientaciones sobre las ayudas estatales;
– revisar las subvenciones con efectos negativos para el medio ambiente;
– fomentar la compra de tecnologías ambientales;
– concienciar a los consumidores y a las empresas al respecto;
– organizar formaciones específicas en materia de tecnologías ambientales.
Desde el punto de vista jurídico, el Plan destacaba la necesidad de contar
con una legislación adecuada que pudiera servir de estímulo a las tecnologías
ambientales exigiendo su desarrollo y adopción (citando como ejemplo la
Directiva sobre control integrado de la contaminación). En esta dirección, el
Plan ponía de manifiesto los obstáculos normativos a la implantación de di-
chas tecnologías en sectores normativos como el de los residuos1001. También
las divergencias entre la legislación de los Estados miembros constituye un
obstáculo a dicha implantación «ya que fragmentan el mercado único y con-
dicionan la penetración en el mercado al cumplimiento de requisitos distintos
en los diferentes Estados miembros. Se reduce así el tamaño del mercado
potencial para estas tecnologías y se constituye una barrera a su difusión y
adopción»1002.
De otra parte, entre las medidas propuestas en el Plan se ponía de manifies-
to la importancia de la contratación pública como «un motor económico poten-
cialmente poderoso para acelerar la adopción de las tecnologías ambientales»1003.
Desde el año 2006, el Foro Europeo sobre la Eco-innovación –que se ha
constituido al calor del PATA– ha estado difundiendo por toda la Unión Euro-
pea los beneficios de las tecnologías ambientales y la eco-innovación, creando
vínculos entre la comunidad de la eco-innovación y garantizando la apropia-
ción del proceso PATA por parte de los Estados miembros.
1001
«El que la legislación establezca valores límites puede también constreñir la innovación al
suprimir los incentivos para superarlos. La legislación que incluye especificaciones técnicas demasia-
do detalladas también reduce las posibilidades de innovación y tiene, por ello, un efecto disuasorio. La
falta de una legislación estable también disuade a los inversores» (Anexo II del Plan de Actuación a
favor de las tecnologías ambientales en la UE, p. 33).
1002
Idem, p. 34.
1003
Cfr. el apartado 4.2.4. del Plan. En él se expresa que: «Las autoridades de todo tipo disponen,
por lo tanto, de un campo muy amplio para predicar con el ejemplo. Los Estados miembros desempe-
ñan un papel protagonista en el fomento de este importante motor del mercado. La contribución de la
Comisión ha sido proponer una Directiva que exige a los Estados miembros el ahorro de energía como
parte del programa sobre el cambio climático y tomar varias iniciativas dentro de la política integrada
de productos para animar a que se tengan en cuenta las muchas posibilidades de las directrices actuales
sobre contratación pública» (Idem, p. 20).
426
El «Programa Marco para la Innovación y la Competitividad»

B.
(2007-2013)
Con objeto de responder a los objetivos de la estrategia de Lisboa renovada

y de fomentar así el crecimiento del empleo en Europa se adoptó por la Deci-
sión 1693/2006/CE el «Programa Marco para la Innovación y la Competitivi-
dad (2007-2013)»1004. El programa marco apoya medidas a favor de la compe-
titividad y de la capacidad innovadora dentro de la Unión Europea, fomentando,
en particular, la utilización de las tecnologías de la información, las tecnologías
ecológicas y las fuentes de energía renovables.
Entre los objetivos del programa marco –recogidos en el art. 2,1 de la Deci-
sión– destacamos los siguientes:
«b) promover todas las formas de innovación, incluida la innovación
ecológica; (…)
d) promover la eficiencia energética y las fuentes de energía nuevas y
renovables en todos los sectores, incluido el transporte».
En cuanto a los «programas específicos» desarrollados en el Título II de la
Decisión –que incluyen acciones para «apoyar, mejorar, fomentar y promo-
ver», entre otros fines, «cualquier forma de innovación en las empresas» y, en
especial, la «innovación ecológica» (cfr. art. 10, 2, c) y d)– se recogen posibles
«acciones de innovación ecológica» que podrán consistir:
«a) apoyar la adopción de tecnologías medioambientales y actividades de
innovación ecológica;
b) convertir en fondos de capital riesgo que suministren capital propio
también a las sociedades que inviertan en innovación ecológica, de acuerdo
con el procedimiento establecido en el anexo II;
c) promover redes y agrupaciones de innovación ecológica, colaboracio-
nes público-privadas en innovación ecológica y desarrollar servicios empre-
sariales innovadores que faciliten o promuevan la innovación ecológica;
d) promover enfoques nuevos e integrados de la innovación ecológica en
campos tales como la gestión medioambiental y el diseño de productos, pro-
cesos y servicios respetuosos con el medio ambiente, teniendo en cuenta su
ciclo vital completo» (art. 14 de la Decisión 1639/2006/CE)1005.
1004
Decisión núm. 1639/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 2006
por la que se establece un Programa Marco para la Innovación y la Competitividad (2007-2013).
DOUE L 310 de 9 de noviembre de 2006, pp. 15 y ss.
1005
De las dotaciones presupuestarias previstas para este Programa Marco, «el 60% del presupues-
to total para el programa para la iniciativa empresarial y la innovación, del cual aproximadamente la
quinta parte se dedicará a fomentar la innovación ecológica» (cfr. Anexo I de la Decisión sobre «des-
glose presupuestario indicativo»).
427
El Plan de Acción sobre Consumo y Producción Sostenibles y una

C.
Política Industrial Sostenible de 2008
En julio de 2008, la Comisión Europea el «Plan de acción sobre consumo y

producción sostenibles y una política industrial sostenible»1006, con el objetivo
de mejorar el rendimiento medioambiental general de los productos a lo largo
de todo su ciclo vital, fomentando y estimulando la demanda de productos y
tecnologías de producción más satisfactorios y ayudando a los consumidores a
realizar una mejor selección. Partiendo de la base de la «Estrategia de Desarro-
llo Sostenible en la Unión Europea» renovada1007 y el Programa comunitario de
Lisboa para 2008-2010 –que incluye la promoción de una política industrial en
la que un consumo y una producción más sostenibles constituyen uno de sus
principales ejes– el Plan de Acción incluye las siguientes propuestas:
– Propuesta de extensión de la Directiva sobre diseño ecológico.
– Propuesta de revisión del Reglamento sobre la etiqueta ecológica.
– Propuesta de revisión del Reglamento EMAS.
– Comunicación sobre contratación pública ecológica.
– Propuesta de revisión de la Directiva sobre etiquetado energético.
– Propuesta de Reglamento sobre un sistema de verificación de la tecnología
medioambiental.
– Las acciones restantes, en 2008/2009: promover la eficiencia de los recur-
sos; promover la innovación ecológica; desarrollar iniciativas en materia
de política industrial para las industrias medioambientales; adoptar plan-
teamientos sectoriales; promover las buenas prácticas a escala internacio-
nal; promover el comercio internacional de bienes y servicios respetuosos
con el medio ambiente.
En la justificación del Plan se afirma que, «en general, los instrumentos
voluntarios y reguladores no están suficientemente interconectados ni se apro-
vechan las posibles sinergias entre los distintos instrumentos. La aplicación no
es suficientemente dinámica y prospectiva para mejorar las cualidades
medioambientales de los productos». Además, «la existencia de planteamientos
nacionales y regionales divergentes envía mensajes contradictorios a los pro-
ductores que impiden aprovechar plenamente el potencial del mercado inte-
rior». Y se concluye: «el nuevo planteamiento político integra el potencial de
los distintos instrumentos de esta política y los aplica de manera dinámica»1008.
1006
Cfr. el COM(2008) 397 final, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativa al Plan de Acción sobre
Consumo y Producción Sostenibles y una Política Industrial Sostenible (Bruselas, 16 de julio de 2008).
1007
Se trata de la «Estrategia revisada de la UE para un Desarrollo Sostenible» (Consejo de la
Unión Europea, 10917/06).
1008
El subrayado es del propio documento.
428
El apartado tercero del «Plan de Acción» subraya la importancia de intro-

ducir en el marco regulador de los procesos de producción a nivel europeo la
idea de una «producción más económica» y de seguir impulsando los «proce-
sos de producción eficientes en el uso de recursos e innovadores desde el pun-
to de vista ecológico para reducir la dependencia de las materias primas y fo-
mentar el uso y reciclaje óptimos de los recursos». En esta dirección las
acciones del Plan se centran en tres ámbitos:
1º. La «mejora de la eficiencia en el uso de los recursos» con el objetivo de
«crear más valor con menos recursos», para lo cual «se desarrollarán
nuevas herramientas para supervisar, referenciar y promover la eficien-
cia de los recursos, teniendo en cuenta una perspectiva de ciclo de vida
y la inclusión del comercio».
2º. El «apoyo a la innovación ecológica», especialmente en el campo de los
bienes y servicios ambientales.
3º. La «mejora del potencial medioambiental de la industria», que, a su vez,
se concreta en la revisión del Reglamento EMAS, en el desarrollo de
iniciativas en materia de política industrial para las «industrias
medioambientales»1009 y en el apoyo a las PYME.
D. La «Estrategia Europa 2020» y el fomento del crecimiento sostenible
Como respuesta a la crisis económica y financiera la Comisión Europea

aprobó la estrategia «Europa 2020: una estrategia para un crecimiento inteli-
gente, sostenible e integrador»1010 que intenta reforzar la capacidad de la Unión
Europea de mejorar los niveles de empleo, productividad y cohesión social.
Por lo que se refiere al «crecimiento sostenible», se trata de promover «una
economía que haga un uso más eficaz de los recursos, que sea más verde y
competitiva» y que responda a los retos mundiales1011. Y para lograr este obje-
tivo, la Comisión propone siete iniciativas emblemáticas entre las que destaca-
mos –al objeto de este trabajo– las siguientes:
1009
El Plan de acción define este tipo de industrias como aquellas «actividades que producen bie-
nes y servicios para medir, prevenir, limitar, minimizar o corregir el daño ambiental que se hace al
agua, al aire y al suelo, así como los problemas relacionados con los residuos, el ruido y los ecosiste-
mas» (Eurostat/OCDE, 1999). Entre ellas figuran, por ejemplo, la gestión de residuos y de aguas resi-
duales, las fuentes de energía renovables, el asesoramiento medioambiental, la contaminación atmos-
férica y su control, la construcción ecológica, etc.
1010
Cfr. el documento COM(2010) 2020: Bruselas, de 3 de marzo de 2010, Comunicación de la
Comisión, «Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».
1011
En esta materia, la «Estrategia 2020» señala que: «Los retos del clima y de los recursos requie-
ren la adopción de medidas drásticas. Una fuerte dependencia con respecto a los combustibles fósiles,
como el petróleo, y el uso ineficaz de las materias primas exponen a nuestros consumidores y empresas
a perturbaciones de precios dañinas y costosas, amenazando nuestra seguridad económica y contribu-
yendo al cambio climático…».
429
– «Unión por la innovación», con el fin de mejorar las condiciones generales

y el acceso a la financiación para investigación e innovación y garantizar
que las ideas innovadoras se puedan convertir en productos y servicios
que generen crecimiento y empleo.
– «Una Europa que utilice eficazmente los recursos», para ayudar a desligar
crecimiento económico y utilización de recursos, apoyar el cambio hacia
una economía con bajas emisiones de carbono, incrementar el uso de fuen-
tes de energía renovables, modernizar nuestro sector del transporte y pro-
mover la eficacia energética.
– «Una política industrial para la era de la mundialización», para mejorar el
entorno empresarial, especialmente para las PYME, y apoyar el desarrollo
de una base industrial fuerte y sostenible, capaz de competir a nivel mundial.
De nuevo, en cuanto a la prioridad del «crecimiento sostenible», la «Estra-
tegia 2020» incide en la necesidad de «construir una economía que aproveche
los recursos con eficacia, que sea sostenible y competitiva», para lo cual, alude
al «liderazgo de Europa en la carrera para desarrollar nuevos procesos y tecno-
logías, incluidas las tecnologías verdes, que acelere el desarrollo de redes inte-
ligentes en la UE y refuerce las ventajas competitivas de nuestras empresas
(particularmente en el campo de las manufacturas) y de nuestras PYME, y que
también asista a los consumidores a dar valor al uso eficaz de los recursos»1012.
Sobre esta iniciativa emblemática –de «Una Europa que utilice eficazmente los
recursos»– se fijan una serie de acciones entre las que se encuentran: moviliza-
ción de instrumentos financieros, reforzamiento de instrumentos de mercado
(como por ejemplo, la contratación pública verde), modernización y reducción
de las emisiones en el sector del transporte, promoción de energías renovables,
mejora de la eficiencia energética, uso eficaz de los recursos, etc.1013.
E. Iniciativa emblemática de Europa 2020. «Unión por la innovación»
En octubre de 2010, la Comisión Europea desarrolló una de las iniciativas

emblemáticas relativa a la «innovación»1014 como una de la claves para crear
1012
Cfr. p. 15 del COM(2010) 2020. En cuanto a la competitividad, la Comisión recuerda que,
aunque la UE «fue pionera en soluciones verdes», su ventaja se está viendo amenazada por un fuerte
crecimiento en otros mercados como el de China o de Norteamérica. No obstante, añade que «la UE
debería mantener su liderazgo en el mercado de tecnologías verdes como medio de garantizar un uso
eficaz de los recursos en toda la economía, pero eliminando los cuellos de botella en infraestructuras
de red claves e impulsando así nuestra competitividad industrial».
1013
Idem, pp. 16 y 17. En cuanto a los Estados miembros, también se determinan una serie de ta-
reas como «eliminar las subvenciones que producen un deterioro medioambiental, limitando las excep-
ciones a las personas con necesidades sociales; desplegar instrumentos basados en el mercado, como
incentivos fiscales y contratación pública, para adaptar los métodos de producción y consumo; desarro-
llar infraestructuras de transporte y energía inteligentes…; etc.
1014
Cfr. el documento COM(2010) 546: Comunicación de la Comisión, «Iniciativa emblemática
de Europa 2020. Unión por la innovación».
430
puestos de trabajo y mejorar nuestro nivel de vida en el futuro, que «dependen

de que seamos capaces de impulsar la innovación en los productos, los servi-
cios y los procesos y modelos empresariales y sociales». Las propuestas de la
Comisión se orientan a mejora del sistema educativo y a la realización del «Es-
pacio Europeo de Investigación», así como a la creación de un «mercado único
de la innovación», a la extensión de los beneficios sociales derivados de la in-
novación y a una cooperación en este campo dentro de la Unión Europea1015.
Desde el año 2010 está funcionando el «Observatorio Europeo de Eco-inno-
vación» (Eco-innovation Observatory) integrado por un consorcio de cinco or-
ganizaciones de toda Europa y asesorado por un grupo de expertos, que viene
realizando desde entonces una importante tarea de difusión de los avances de la
eco-innovación en todos los países de Europa y una completa base de buenas
prácticas en esta materia1016.
F. Una política industrial integrada para la era de la globalización: poner

la competitividad y la sostenibilidad en el punto de mira
Siendo consciente la Comisión Europea de la importancia económica del

sector industrial en la Unión Europea –que ha sido muy afectado por la crisis
económica– publicó la Comunicación que lleva por título «Una política in-
dustrial integrada para la era de la globalización: poner la competitividad y la
sostenibilidad en el punto de mira»1017. Se precisa, según la Comisión, un
nuevo enfoque de la política industrial en la Unión Europea que mejore las
condiciones regulatorias para la industria y el acceso de las empresas a la fi-
nanciación, que refuerce el mercado interior, que fomente la innovación in-
dustrial, que aproveche la globalización y que promueva la modernización
industrial.
Justamente en lo relativo a esta «modernización industrial» la Comisión
destaca la necesidad de que la industria de la UE «acelere su transición hacia
una economía de bajas emisiones de CO2 con un consumo energético y de los
recursos eficiente». Y, en esta dirección, la Comisión propone:
1015
Así, por ejemplo, se recogen en el documento retos sociales que deben de abordarse como «los
efectos del cambio climático y la menor disponibilidad de recursos». Para los cuales, se requieren
grandes avances: «formas de reducir drásticamente las emisiones de CO2 y otras fuentes de contami-
nación, en particular en las ciudades; fuentes alternativas de energía y sustitutos de materias primas
cada vez más escasas; reducción y reciclaje de residuos y supresión de los vertederos; mejoras en la
calidad del abastecimiento de agua; transporte inteligente con menos atascos; productos alimenticios
saludables o de gran calidad obtenidos con métodos de producción sostenibles…». Idem, p. 25.
1016
Puede consultarse su página web en la siguiente dirección de internet: http://www.eco-innova-
tion.eu/
1017
Cfr. el documento COM(2010) 614: Comunicación de la Comisión, «Una política industrial
integrada para la era de la globalización: poner la competitividad y la sostenibilidad en el punto de
mira». Bruselas, 28 de octubre de 2010.
431
– en consonancia con el próximo plan de trabajo de la UE hacia una econo-

mía de bajas emisiones de CO2 en el año 2050, desarrollar las estrategias
y políticas industriales sectoriales que se requieren para contribuir a la
transición hacia una economía de bajas emisiones de CO2 con un consumo
energético y de los recursos eficiente;
– hacer un seguimiento de la competitividad sostenible que incluya las ini-
ciativas voluntarias de la industria de la UE cuyo objeto sea la sostenibili-
dad de los recursos;
– revisar la política de consumo y producción sostenible y la política indus-
trial sostenible y considerar la posible ampliación de la Directiva sobre
diseño ecológico a nuevos productos (en 2012);
– poner en marcha un Plan de acción para la innovación ecológica que ga-
rantice la comercialización y el despliegue de tecnologías medioambien-
tales clave.
Desde el punto de vista jurídico –en esta orientación de la «política indus-
trial sostenible» en la Unión Europea1018–, la Comisión Europea se refiere a
«regulaciones inteligentes» con «una eficiencia de recursos presente en toda la
economía que puede impulsar la competitividad industrial de la UE al mismo
tiempo que cumple objetivos medioambientales de la Unión» y añade:
«La legislación debe ser predecible y proporcionada y facilitar la
seguridad jurídica que se necesita para las inversiones a largo plazo.
Nuevas políticas deben fomentar la innovación y tener en cuenta la efec-
tividad en los gastos de las vidas útiles de los productos, la duración de
las inversiones y las decisiones de compra de las empresas y los consu-
midores. Utilizando regulaciones inteligentes con perspectiva de futuro,
puede haber coherencia entre el logro de objetivos medioambientales y
de metas industriales. Las políticas medioambientales e industriales de-
ben ir en paralelo. Los Estados miembros deben evaluar también atenta-
mente las repercusiones económicas y sociales de la legislación
medioambiental, así como otros gastos y beneficios para la sociedad, que
forman parte de la evaluación de impacto que acompaña a las iniciativas
legislativas de la Comisión. De este modo, la regulación medioambiental
puede servir para impulsar la innovación y el desarrollo industrial, en
lugar de obstaculizarlos»1019.
1018
A modo de ejemplo, como medidas para promover la referida «política industrial sostenible»
incluye la «política de los productos a través de una perspectiva de vida útil que se extiende más allá
de la fase de producción: el uso de instrumentos como la Directiva sobre diseño ecológico, el etiqueta-
do energético de los electrodomésticos y la etiqueta ecológica europea. Es también fundamental fo-
mentar las iniciativas voluntarias de la industria y una mayor adopción de las mejores prácticas de
gestión medioambiental a través del Sistema Europeo de Gestión y Auditoría Medioambientales
(EMAS) y la norma ISO14001» (Ibídem, p. 23).
1019
Ibídem, p. 23. La cursiva es del propio documento.
432
G. «Una Europa que utilice eficazmente los recursos». Iniciativa

emblemática con arreglo a la Estrategia Europa 2020
«Una Europa que utilice eficazmente los recursos» es una de las siete
iniciativas emblemáticas que forman parte de la estrategia Europa 2020 pre-
sentada por la Comisión a comienzos del año 20111020. En su análisis, la
Comisión parte de una realidad incontestable que es la fuerte dependencia
de la economía europea de los recursos naturales –entre ellos las materias
primas (como los combustibles, los minerales, lo metales, etc.)– que suelen
venir de fuera de la Unión y que, por consiguiente, una utilización más efi-
ciente de los mismos será imprescindible para alcanzar muchos de los obje-
tivos que se propone y, en particular, para garantizar el crecimiento y el
empleo en Europa1021.
Esta iniciativa emblemática se presenta con la pretensión de:
«crear un marco político destinado a apoyar el cambio a una economía
eficiente en el uso de los recursos y de baja emisión de carbono que nos
ayude a:
– mejorar los resultados económicos al tiempo que se reduce el uso de los
recursos;
– identificar y crear nuevas oportunidades de crecimiento económico e
impulsar la innovación y la competitividad de la UE;
– garantizar la seguridad del suministro de recursos esenciales;
– luchar contra el cambio climático y limitar los impactos medioambien-
tales del uso de los recursos»1022.
Por consiguiente, para conseguir una mayor utilización eficaz de los recur-
sos hace falta «mejores tecnológicas» en todos los sectores (energético, indus-
trial, agrícola y del transporte) así como adoptar cambios de conducta en los
productores y consumidores; y todo ello, sin reducir sino incrementar la com-
petitividad en el futuro. Son muchos los ejemplos de las políticas y medidas
existentes en la Unión –como las relativas a la eficiencia energética, a las tec-
nologías con baja emisión de carbono, a las que fomentan el reciclado, a las que
promueven el perfeccionamiento del diseño de productos, etc.– y de lo que se
trata es de aprovechar las sinergias entre todas ellas1023.
1020
Cfr. el documento COM(2011) 21 final: Comunicación de la Comisión, «Una Europa que
utilice eficazmente los recursos. Iniciativa emblemática con arreglo a la Estrategia Europa 2020».
Bruselas, 26 de enero de 2011.
1021
También se destaca la necesidad de «reducir la dependencia de los combustibles y materias
primas cada vez más escasas»; de este modo, «se puede contribuir también a mejorar la seguridad del
suministro de materias primas en Europa y a hacer que la economía de la UE sea más resistente frente
a los futuros incrementos de los precios mundiales de la energía y las materias primas» (p. 2).
1022
Idem, p. 3.
1023
Idem, pp. 4 y 5.
433
En cuanto a los «componentes» de la iniciativa que promoverán en el horizon-

te de la «Europa 2050» una economía con baja emisión de carbono, la innovación
resulta de vital importancia. Cita como ejemplo, en este sentido, la «iniciativa
emblemática «Unión por la innovación» ya en marcha que se fija unos ambicio-
sos objetivos que confieren un gran impulso a la innovación ecológica»1024. Con
este fin, se estima de gran importancia: «prestar apoyo público y coordinado a la
I + D y la innovación en toda la UE, a fin de aumentar la disponibilidad y el ren-
dimiento de las tecnologías necesarias»; pero del mismo modo, «al igual que con
todas las nuevas tecnologías, es necesario analizar previamente la forma de ga-
rantizar la gestión adecuada de los posibles impactos negativos»1025.
En definitiva, la iniciativa establece un marco para contribuir «a garantizar
que las estrategias a largo plazo en ámbitos tales como la energía, el cambio
climático, la investigación y la innovación, la industria, el transporte, la agricul-
tura, la pesca y la política de medio ambiente consiguen resultados en materia
de eficiencia de los recursos»1026.
En ejecución de esta iniciativa emblemática sobre «uso de los recursos» la
Comisión Europea publicó a finales de septiembre de 2011 la «hoja de ruta
hacia la Europa eficiente en el uso de los recursos»1027. Pocos meses antes, en la
ciudad de Birmingham –el 22 y 23 de marzo de 2011– se había firmado la «De-
claración sobre eco-innovación»1028 en la que tres conceptos se vinculaban es-
trechamente con la eco-innovación: la «economía verde» (green economy), el
«uso racional de los recursos» (resource efficiency) y la «contratación verde»
(green procurement)1029.
En la citada «hoja de ruta» que se proyecta hacia el año 2050 se plantea una
economía de la Unión Europea que «habrá crecido de manera respetuosa con
las restricciones de recursos y con los límites del planeta» y que «será compe-
titiva e integradora y proporcionará un elevado nivel de vida con un impacto
ambiental mucho menor»1030. Pero, ¿cómo se logrará este ambicioso objetivo?
1024
Idem, pp. 7 y 8.
1025
Idem, p. 8.
1026
Idem, p. 11.
1027
Cfr. el documento COM(2011) 571 final (hoja de ruta) que contiene la Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de
las Regiones, sobre la «Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos». Bruselas, 20
de septiembre de 2011.
1028
La «Declaración de Birmingham» tuvo lugar en esta ciudad británica con motivo de la reunión
del 10º Foro europeo sobre eco-innovación (Towards a Resource Efficient Economy: From Policy to
Action). En esta Declaración se puso de relieve la importancia de la eco-innovación como iniciativa
emblemática, de sus relaciones inescindibles con la investigación y el desarrollo, de su importancia de
cara al mercado y en el contexto global, así como su relevante dimensión social.
1029
El texto de la Declaración puede consultarse en la siguiente dirección de internet: http://ec.
europa.eu/environment/ecoinnovation2011/1st_forum/pdf/etap_10th_declaration_birmingham_low-
def.pdf
1030
Documento COM(2011) 571 final, p. 3. Se añade: «todos los recursos se gestionarán de manera
sostenible, desde las materias primas hasta la energía, el agua, el aire, la tierra y el suelo. Se habrán al-
434
Sin duda que ello pasa por lo que la Comisión define como la «transformación
de la economía»:
«La transformación de la economía hacia un uso más eficiente de los
recursos reforzará la competitividad y aportará nuevas fuentes de crecimien-
to y de empleo gracias al ahorro de costes derivado de la mejora de la efi-
ciencia, la comercialización de innovaciones y una mejor gestión de los re-
cursos en todo su ciclo de vida. Esa labor exige la implantación de políticas
que reconozcan las relaciones de interdependencia entre la economía, el
bienestar y el capital natural, y que traten de eliminar las barreras que obsta-
culizan la mejora de la eficiencia de los recursos permitiendo a las empresas
operar sobre una base equitativa, flexible, predecible y coherente»1031.
Y, a su vez, para el logro de esta «transformación económica» la «hoja de
ruta» identifica cuatro tipo de actuaciones:
1ª. La «mejora de los productos y cambio de las pautas de consumo», con
el establecimiento de incentivos para los ciudadanos y para las autorida-
des públicas adecuados para elegir productos y servicios más eficientes
en el uso de los recursos (en particular, con una información ambiental
clara) y con el impulso de la «producción eficiente» (sobre todo en el
consumo de materias primas y energía)1032.
2ª. La «conversión de los residuos en recursos» de manera que el reciclado
y la reutilización de los residuos sean opciones económicamente atracti-
vas para los operadores públicos y privados1033.
3ª. El «apoyo a la investigación y a la innovación» en la transición hacia
una economía verde y hipocarbónica1034.
4ª. La «eliminación de subvenciones perjudiciales para el medio ambiente»
y «fijación de precios correctos» (favorecedores de recursos más respe-
tuosos con el medio ambiente)1035.
canzado los objetivos intermedios sobre el cambio climático, al tiempo que se habrán protegido, valo-
rado y restablecido sustancialmente la biodiversidad y los servicios ecosistémicos que esta sustenta».
1031
Idem, p. 5.
1032
Idem, pp. 5-8. Entre otras medidas que se enumeran en este apartado está el reforzamiento de
los requisitos de la contratación pública ecológica aplicables a los productos con un impacto medioam-
biental significativo, la implantación de la «huella ecológica de los productos», la ampliación de la
responsabilidad del productor a todo el ciclo de la vida de los productos, etc.
1033
Idem, pp. 9 y 10.
1034
Idem, pp. 10 y 11. En esta materia, el «objetivo intermedio» que se propone hasta el 2020 es
lograr que en ese año «los avances científicos y los esfuerzos sostenidos en materia de innovación ha-
brán mejorado radicalmente la manera en la que comprendemos, gestionamos, reutilizamos, recicla-
mos, sustituimos, salvaguardamos y valoramos los recursos, y reducimos su uso. Esa mejora será po-
sible gracias a un incremento sustancial de las inversiones, a la coherencia en la manera de abordar el
desafío que representan para la sociedad la eficiencia de los recursos, el cambio climático y la resilien-
cia frente al mismo, y a las ventajas derivadas de la especialización inteligente y de la cooperación en
el Espacio Europeo de Investigación».
1035
Idem, pp. 11 a 14.
435
Finalmente se establecen medidas para valorar más adecuadamente por las au-
toridades públicas y las empresas el «capital natural» y los «servicios ecosistémi-
cos» (de la biodiversidad, de los minerales y metales, del agua, del aire, de la tierra
y de los suelos, y de los recursos marinos)1036, así como para limitar los impactos
ambientales de los sectores clave (alimentación, vivienda y movilidad)1037.
H. «Plan de Acción sobre Eco-innovación» (Eco-AP)
Una medida de gran importancia en la materia que estamos estudiando es la

adoptada por la Comisión Europea a finales del año 2011. Nos referimos al
«Plan de Acción sobre Eco-innovación» (conocido por las siglas Eco-AP)1038.
En desarrollo de la iniciativa «Unión por la Innovación», el presente Plan se
centra en analizar los principales escollos, retos y oportunidades en el camino
hacia la consecución de los objetivos medioambientales a través de la innova-
ción. Trata en definitiva de fomentar la innovación a fin de reducir las presiones
sobre el medio ambiente y salvar la distancia entre innovación y mercado, im-
pulsando entre otras cosas las acciones ya comprendidas por la Comisión en la
hoja de ruta para el uso eficiente de los recursos.
El Plan define la eco-innovación como «cualquier forma de innovación que
persiga un avance significativo y demostrable hacia el objetivo del desarrollo
sostenible, mediante la reducción de las repercusiones negativas sobre el medio
ambiente, mejorando la resistencia a las presiones medioambientales, o me-
diante la consecución de un aprovechamiento más eficiente y responsable de
los recursos naturales»1039, y la Comisión se propone, al amparo del marco fi-
nanciero plurianual (2007-2013), apoyar «proyectos de investigación y demos-
tración de tecnologías de innovación ecológica y su penetración en el mercado
dentro de: 1) el séptimo programa marco de investigación y desarrollo tecnoló-
gico, 2) el programa marco para la innovación y la competitividad (CIP), pro-
yectos de primera aplicación y aplicación comercial relativos a la innovación
ecológica, 3) la plataforma europea de eco-innovación y 4) la parte medioam-
biental del programa LIFE+»1040.
El reto de la eco-innovación consiste en penetración acelerada en el merca-
do de forma que se fomente la productividad, la eficiencia y la competitividad,
y se contribuya, al mismo tiempo, a preservar el medio ambiente; además, «la
difusión de la innovación ecológica comportará una mejora del comportamien-
1036
Idem, pp. 15 a 20.
1037
Idem, pp. 20 a 23.
1038
Cfr. el documento COM(2011) 899 final, que contiene la Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones,
titulada «Innovación para un futuro sostenible. Plan de Acción sobre Eco-innovación (Eco-AP)», Bru-
selas, 15 de diciembre de 2011.
1039
Idem, p. 2.
1040
Idem, p. 3.
436
to y de la resistencia medioambientales en toda la economía, siendo tanto efi-

cientes desde el punto de vista del coste como positivas para los negocios y la
sociedad en su conjunto»1041.
El Plan Eco-AP contempla siete acciones para fomentar los «factores impul-
sores clave» para la generalización de la innovación ecológica, en concreto,
mediante:
1. el uso de la política y la legislación ambientales como factor impulsor de
la innovación ecológica (acción 1);
2. el apoyo a proyectos de demostración y asociación para llevar al merca-
do tecnologías operativas prometedoras, inteligentes y ambiciosas que
apenas se han introducido en el mercado (acción 2);
3. el desarrollo de nuevas normas para impulsar la eco-innovación (acción 3);
4. la movilización de instrumentos financieros y servicios de apoyo a las
PYME (acción 4);
5. la promoción de la cooperación internacional (acción 5);
6. el apoyo al desarrollo de habilidades y empleos emergentes y de progra-
mas de formación asociados a fin de satisfacer las necesidades del mer-
cado laboral (acción 6);
7. la promoción de la eco-innovación a través de las asociaciones europeas
para la innovación previstas en la iniciativa «Unión por la innovación»
(acción 7).
Centrándonos en los aspectos más jurídicos del Plan, la acción 1ª presenta a
la «política y normativa ambientales» como uno de los principales factores im-
pulsores de la eco-innovación y de potentes industrias ambientales (en materia
de aguas, contaminación atmosférica, gestión de residuos, etc.)1042. Se pone
como ejemplo al Reglamento REACH1043 como modelo de norma de la Unión
Europea que puede promover la eco-innovación en todo el mundo; pero, tam-
bién, se advierte que «un marco normativo que cree trabas a causa de normas o
tecnologías insuficientemente ambiciosas o anticuadas puede ser una barrera
para la innovación ecológica». Y, con el objetivo de «concebir, revisar o imple-
mentar normas y políticas medioambientales» que promuevan la eco-innova-
ción, la Comisión Europea destaca que «debe prestarse la máxima atención a»:
«a) el potencial de la innovación para mejorar el medio ambiente, por
ejemplo aportando flexibilidad a la solución tecnológica preceptiva o dejan-
do margen para unas normas medioambientales más estrictas y sólidas (a fin
de evitar bloqueos tecnológicos);
1041
Ibidem.
1042
Idem, p. 8.
1043
Se trata del Reglamento (CE) núm. 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo
al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos.
437
b) las barreras a la innovación dentro de la legislación medioambiental

y su ejecución;
c) la necesidad de facilitar la aparición de nuevos productos o prácticas
comercialmente viables;
d) la necesidad de acelerar la introducción de la eco-innovación en to-
dos los ámbitos de la política»1044.
Por lo que se refiere a la acción 3ª –dirigida al establecimiento de «normas y
objetivos de comportamiento para productos, procesos y servicios clave a fin de
reducir su huella ecológica»– el Plan se refiere a los regímenes de etiquetado que
indican normas de comportamiento de un producto (se cita el etiquetado energé-
tico) y a la normalización técnica como promotores de eco-innovación1045.
Finalmente, quiero terminar este apartado sobre la implantación de la eco-
innovación en la Unión Europea haciendo referencia a la propuesta de la Comi-
sión relativa al «Programa General del Medio Ambiente de la Unión hasta
2020»1046 –publicado a finales del año 2012, que está pendiente todavía de su
aprobación definitiva–. Las referencias a la eco-innovación aparecen al desa-
rrollar el «Objetivo prioritario núm. 2» del Plan: «convertir a la UE en una
economía hipocarbónica, eficiente en el uso de los recursos, ecológica y com-
petitiva», y en particular:
1º. Al tratar de la «eficiencia en el uso de los recursos»:
«En toda la economía es preciso innovar para aumentar la eficiencia en
el uso de los recursos, para reforzar la competitividad en un contexto marca-
do por el aumento de los precios de los recursos, la escasez y las limitaciones
de abastecimiento. Las empresas son las principales impulsoras de la inno-
vación, incluida la eco-innovación.
Los mercados por sí solos, sin embargo, no bastan. Resulta fundamental
una actuación gubernamental a nivel de la Unión y de los Estados miembros
que establezca las condiciones adecuadas para la eco-innovación y favorez-
ca el desarrollo de empresas sostenibles o de soluciones tecnológicas a pro-
blemas ambientales» (apartado 28)1047.
2º. Al tratar de los beneficios socioeconómicos –el empleo– que genera la
transformación en una economía hipocarbónica y eficiente en el uso de
los recursos:
1044
Documento COM(2011) 899 final, p. 9. También se establecen las etapas para la revisión de
la política y regulación ambiental con el objetivo de impulsar la eco-innovación.
1045
Idem, pp. 11 y 12. En colaboración con los Estados miembros y los organismos internaciona-
les de normalización se citan algunos ejemplos de campos en los que las normas técnicas podrían fo-
mentar la eco-innovación (verificación en la caracterización de residuos, conducciones para los siste-
mas de agua potable y alcantarillado, etc.).
1046
Cfr. el documento COM(2012) 710 final, 2012/0337 (COD). Propuesta de Decisión del Parla-
mento Europeo y del Consejo relativa al Programa General de Medio Ambiente de la Unión hasta 2020
«Vivir bien, respetando los límites de nuestro planeta». Bruselas, 29 de noviembre de 2012.
1047
Las cursivas son mías.
438
«La creación de empleo que puede suscitar la transformación en una eco-

nomía hipocarbónica y eficiente en el uso de los recursos es fundamental
para realizar los objetivos en materia de empleo que persigue la Estrategia
Europa 2020. En los últimos años, el empleo en los sectores de las tecnolo-
gías y servicios medioambientales en la UE ha crecido en torno al 3% anual.
El mercado mundial para las eco-industrias se estima en, al menos, un billón
de euros, y se prevé que en los próximos diez años llegue casi a duplicarse.
Las empresas europeas ya son líderes mundiales en reciclado y eficiencia
energética, y hay que estimularlas para que saquen provecho del aumento
de la demanda en el mundo, con el apoyo del Plan de Acción sobre Eco-in-
novación» (apartado 29)1048.
3. Breve referencia al régimen jurídico de la eco-innovación en España
Desde el punto de vista jurídico, la innovación constituye uno de los objetos

de regulación de la vigente Ley 14/2011, de 1 de julio, de la Ciencia, la Tecno-
logía y la Innovación. Junto a la «investigación» y el «desarrollo» la «innova-
ción» –la I+D+i– «constituye –como se expresa en el apartado III de su preám-
bulo– el camino mediante el cual se pretende dar respuesta a los grandes retos
estratégicos del Estado en materia económica, conjugando la necesidad de
cambio y la sostenibilidad» (cfr. en el mismo sentido el art. 1 de la Ley). Aun-
que no hay una referencia expresa en la Ley 14/2011 a la «eco-innovación», su
análisis sistemático permite encontrar referencias normativas que la sustenten;
así, por ejemplo, entre los «objetivos generales» de la Ley está el de:
«Contribuir a un desarrollo sostenible que posibilite un progreso social
armónico y justo, sustentado a partir de los grandes retos sociales y econó-
micos a los que la ciencia ha de dar respuesta» (apartado d) del art. 2º)1049.
La «Estrategia Española de Ciencia, Tecnología e Innovación» (2013/2020),
aprobada recientemente por el Consejo de Ministros de 1 de febrero de 2013,
contiene muchas referencias a aspectos vinculados con la sostenibilidad am-
biental. En particular, de forma sintética, el apartado 4.4 de la estrategia relativa
al «apoyo a la I+D+i orientada a los retos de la sociedad» incluye entre los
«ocho grandes retos» –«que implican a su vez importantes mercados para el
desarrollo de nuevos productos y servicios»:
«2. Seguridad y calidad alimentaria; actividad agraria productiva y soste-
nible; sostenibilidad de recursos naturales, investigación marina y marítima.
3. Energía segura, sostenible y limpia.
4. Transporte inteligente, sostenible e integrado.
1048
La cursiva es mía.
1049
La cursiva es mía. Cfr. las referencias más importantes a la innovación en el art. 7 (sobre «Es-
trategia Española de Innovación»), el art. 43 (sobre «Plan Estatal de Innovación») y art. 44 (sobre
«Ejes prioritarios del Plan Estatal de Innovación»).
439
5. Acción sobre cambio climático y eficiencia en la utilización de recur-

sos y materias primas»1050.
Por lo que se refiere al ordenamiento jurídico de las Comunidades Autóno-
mas llama la atención la falta de referencias a la eco-innovación salvo la excep-
ción de la Ley 4/2009 de Protección Ambiental Integrada de la Región de Mur-
cia, de 14 de mayo1051, en cuyo Título VI sobre medidas de fomento del medio
ambiente recoge una referencia específica a esta materia en su art. 113 dispo-
niendo lo siguiente:
«2. Las actuaciones de fomento de la ecoinnovación se canalizarán hacia
las áreas y sectores prioritarios para la sostenibilidad ambiental. Dentro de
cada sector o área prioritaria se fomentarán preferentemente aquellas accio-
nes que consigan un mayor aprovechamiento de los recursos naturales, que
den solución a problemas ambientales específicos de la región, y que contri-
buyan a la competitividad y al crecimiento ambientalmente sostenible de los
tejidos productivos.
3. En particular, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y los
ayuntamientos impulsarán la ecoinnovación mediante el análisis y difusión
de novedades, el apoyo a experiencias de éxito, iniciativas y proyectos de
demostración; y desarrollarán ellos mismos proyectos innovadores y/o ejem-
plificadores en el marco de sus propias infraestructuras y en la prestación de
sus servicios».
III. EL DISEÑO ECOLÓGICO COMO APLICACIÓN PRIMORDIAL DE LA

ECO-INNOVACIÓN. APROXIMACIÓN A SU RÉGIMEN JURÍDICO
1. Concepto y antecedentes del diseño ecológico o «eco-diseño»
Una manifestación fundamental de la eco-innovación que vimos a lo largo

del anterior apartado de este trabajo es la relativa a los productos. Como señala
Dopazo Fraguío «el eco-diseño, interpretado como la integración de las consi-
deraciones ambientales durante la fase de diseño y desarrollo del producto es
una estrategia de eco-innovación y al mismo tiempo de protección ambiental»
1050
El apartado 4.4.5 incide especialmente sobre la «eficiencia en la utilización de recursos y ma-
terias primas». Así, se afirma en este punto: «La desertificación, los incendios forestales, la erosión y
empobrecimiento de los suelos, la reducción de los recursos de agua dulce y la progresiva salinización
de las reservas de agua, junto con la contaminación, la sobreexplotación y la pérdida de biodiversidad,
son señales inequívocas de que es urgente contar con actividades que ayuden a hacer un uso eficiente
de los recursos naturales y que aseguren la integridad medioambiental como factor de competitividad
y desarrollo socioeconómico del país. Necesitamos activar la transición hacia un nuevo modelo pro-
ductivo que reduzca la presión sobre el medio ambiente, los recursos naturales y las materias primas
y que desencadene la aplicación de procesos industriales menos contaminantes, además de potenciar
el importante desarrollo tecnológico existente ligado a la necesidad de disponer de instrumentación
avanzada para afrontar los relevantes desafíos ligados al cambio climático». Las cursivas son mías.
1051
Publicada en el Boletín de la Región de Murcia núm 116, de 22 de mayo de 2009.
440
y, sigue diciendo la autora, «consiste en diseñar productos que utilicen materia-

les menos impactantes en términos ambientales. Productos fabricados median-
te producción limpia, que incorporen mejoras ambientales en la distribución y
que reduzcan los impactos ambientales que producen durante su uso y también
al término de su vida»1052.
El objetivo de minimizar los impactos ambientales en la producción de bie-
nes y servicios venía constituyendo desde principios de los años noventa del
siglo xx una idea recurrente en los programas y políticas ambientales. En la
Cumbre de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo se puso
de manifiesto la necesidad de reducir los impactos ambientales generados por
el hombre. Así, en la Agenda XXI al analizar en su capítulo 4º la «evolución de
las modalidades de consumo» señalaba las «modalidades insostenibles de pro-
ducción y consumo» que fijaba los siguientes objetivos:
«a) Promover la eficiencia en los procesos de producción y reducir el
consumo antieconómico en el proceso del crecimiento económico, teniendo
presentes las necesidades de desarrollo de los países en desarrollo.
b) Desarrollar una estructura nacional de política que aumentara el
cambio hacia modalidades de producción y consumo más sostenibles.
c) Fortalecer tanto los valores que promovieran modalidades de pro-
ducción y consumo sostenibles como las políticas que fomentaran la transfe-
rencia a los países en desarrollo de tecnología ecológicamente racional»
(apartado 4.17 de la Agenda XXI)1053.
En esta dirección, la obra del científico alemán Ernst Ulrich von Weizsäc-
ker: Factor 4. Duplicar el bienestar con la mitad de los recursos1054, tuvo una
1052
«Eco-innovación en procesos y productos: eco-diseño», op. cit. y loc. cit. p. 308. Las cursivas
son de la autora.
1053
En cuanto a las «actividades» señaladas por la Agenda para lograr dichos objetivos se enume-
ran –a lo largo de los subapartados 4.18 a 4.26– las siguientes:
a) «Fomento de una mayor eficiencia en el uso de la energía y de los recursos».
b) «Reducción al mínimo de la generación de desechos».
c) «Asistencia a las personas y las familias para que adopten decisiones de compra ecológicamen-
te racionales». En este hay ya unas referencias muy relacionadas con el «eco-diseño». Se dice:
«un acontecimiento significativo que debe ser alentado es el reciente surgimiento en muchos
países de un público consumidor más consciente desde el punto de vista ecológico, sumado a
componentes del sector industrial cada vez más interesados en proveer productos de consumo
ecológicamente racionales. Los gobiernos y las organizaciones internacionales, conjuntamen-
te con el sector privado, deben desarrollar criterios y métodos para evaluar los efectos sobre
el medio ambiente y las necesidades de recursos durante la totalidad de los procesos y todo el
ciclo de vida de los productos. Los resultados de esa evaluación deben expresarse en forma de
indicadores claros a fin de poder informar a los consumidores y a los encargados de adoptar
decisiones» (la cursiva es mía).
e) «Promoción de la fijación de precios ecológicamente racionales».
f) «Fortalecimiento de los valores que apoyen el consumo sostenible».
1054
Esta obra fue publicada en 1995 (en castellano fue editada en 1997 por la editorial Galaxia
Gutemberg-Círculo de Lectores). Se trataba de un informe encargado por el Club de Roma en el que
441
gran influencia para promover la futura «política de productos integrada» (a la

que más adelante nos referimos).
Por otra parte, no cabe duda de que en esta tarea hacia una producción y un
consumo más ecológicos tuvieron un relevante papel una serie de instrumentos
voluntarios que ya se venían aplicando en el mundo de la empresa. Es el caso
de los «sistemas de gestión ambiental» para organizaciones y empresas, tanto
en su modalidad de normas ISO 14000 y en la solución comunitaria del Regla-
mento EMAS1055; y también han cumplido una importante función los sistemas
de «eco-etiquetado» para productos y servicios1056. Además, estos sistemas se
han dotado –como recuerda Dopazo Fraguío– de «un conjunto de herramientas
y metodologías específicas orientadas a reducir o minimizar las agresiones am-
bientales (v.gr. el ACV-Análisis del Ciclo de Vida)» y –concluye la misma
autora– «a estos instrumentos y sistemas se ha sumado –como un complemento
necesario el «eco-diseño» de productos y servicios»1057.
2. La «política integrada de productos» de la Unión Europea como base

fundamental del diseño ecológico
A. El Libro Verde sobre la política de productos integrada
En la línea marcada en el apartado anterior, la Unión Europea desarrolló

desde finales de los noventa del siglo xx diferentes acciones destinadas a pre-
venir y minimizar los impactos ambientales que se ofrecían en el mercado eu-
ropeo.
La llamada «política de productos integrada» (en adelante, PPI) inicia su
andadura en el año 1997 en que la Comisión emprendió un estudio sobre el
desarrollo del enfoque de la PPI en los Estados miembros y su empleo por par-
te de la industria y los consumidores del concepto de ciclo de vida de los pro-
ductos. Más tarde, en el Consejo Informal de Weimar de mayo de 1999, bajo
presidencia alemana, se acordó promover un desarrollo sostenible en Europa
dando más importancia a la política ambiental sobre los productos. Y la Comi-
sión Europea presentó al principios de 2001 el «Libro Verde sobre la Política
de Productos Integrada» (en adelante, LV)1058.
se demostraba entonces que disponemos de la tecnología necesaria para un uso mucho más eficiente de
la energía y de las materias primas, sin perder calidad de vida.
1055
Cfr. la monografía de Nogueira López, A.: Ecoauditorías, intervención pública ambiental y
autocontrol empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2000.
1056
Cfr. las monografías de Audivert Arau, R.: Régimen jurídico de la etiqueta ecológica, Ce-
decs, Barcelona, 1996, y de Dopazo Fraguío, P.: El régimen jurídico de las marcas de calidad am-
biental etiqueta ecológica y tutela ambiental, Exlibris, Madrid, 2001.
1057
«Eco-innovación en procesos y productos…», cit. y loc. cit. p. 309.
1058
Cfr. el documento COM(2001) 68 final, conteniendo el Libro Verde sobre la política de pro-
ductos integrada. Bruselas, 7 de febrero de 2001.
442
Con la intención de promover las directrices de la Declaración de Río de Janei-

ro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se pretende implantar un «nuevo
paradigma del crecimiento y una mayor calidad de vida mediante la creación de
riqueza y competitividad sobre la base de productos más ecológicos». El LV quie-
re promover un debate en la Unión Europea acerca de cómo reforzar y reorientar
la política ambiental relativa a los productos, en particular, «utilizando un poten-
cial hasta ahora no explotado para mejorar toda una serie de productos y servicios
a lo largo de todo su ciclo de vida, desde la extracción de las materias primas
hasta la gestión de los residuos, pasando por la producción, distribución y utiliza-
ción», pero contando tanto con las empresas como con los consumidores1059.
El «enfoque de la Política de Productos Integrada» se centró principalmente
en el diseño ecológico de los productos y en la generación de información e
incentivos para un uso eficiente de productos más ecológicos. El hecho que se
eligiera a los «productos» –y no los servicios, por ejemplo– es que son aquellos
los que se comercializan a escala mundial o regional y, en todo caso, circulan
libremente en el mercado interior y, además, existen experiencias locales y re-
gionales1060. Por otra parte, el que se hable de «política» es porque se trata de
fijar solo sus objetivos principales e incentivar a los diferentes sectores impli-
cados. Finalmente, la utilización del adjetivo «integrada» es porque se contem-
pla en ciclo de vida íntegro de los productos que abarca desde la extracción de
sus materias primas hasta su destino como residuos1061.
La estrategia contenida en el LV se basa en la intensa implicación de todos
los sectores implicados (los consumidores, la industria, el comercio minorista,
las ONGs, etc.) y en su mutua cooperación1062. Y en cuanto a la propia estrategia
de implantación del enfoque de la PPI –contando con las fuerzas del mercado–
se centra en los siguientes elementos, que se plantean al modo de cuestiones:
1º. El «mecanismo de los precios». Solo el mercado podrá optimizar las
prestaciones ambientales de los productos «sobre todo cuando todos los
precios reflejen los verdaderos costes medioambientales de los productos
durante su ciclo de vida», de acuerdo con el principio de quien contamina
paga y mediante el concepto de responsabilidad del fabricante1063.
2º. El uso de «herramientas e incentivos para un consumo más ecológico».
Para tal fin, el acceso a la información ambiental de los productos es
muy importante, bien sea por medio del etiquetado ecológico (verifica-
do o no por terceros), bien sea mediante declaraciones ambientales de
los propios fabricantes1064.
1059
Idem, p. 3.
1060
Idem, p. 4.
1061
Idem, p. 6.
1062
Idem, pp. 7 y 8.
1063
Idem, pp. 10 y 11.
1064
Idem, pp. 12 a 15.
443
3º. La promoción de la compra de productos ecológicos a través de la con-

tratación pública, dando preferencia a los que dispongan de etiquetado
ecológico1065.
4º. La utilización de «herramientas e incentivos para reforzar el liderazgo
empresarial de una producción ecológica». Así, por medio de la infor-
mación sobre los efectos ambientales durante el ciclo de vida de los
productos (el llamado «análisis del ciclo de vida»), o mediante la elabo-
ración de directrices para el diseño ecológico de los productos1066.
5º. La aplicación de normas técnicas de calidad ambiental de los productos
y el fomento de normativa del «nuevo enfoque» para promover el diseño
ecológico (así, por ejemplo, la Directiva sobre envases o residuos de
envases)1067.
Otros instrumentos de apoyo reflejados en el LV –que pueden animar a los
agentes a adoptar un enfoque de ciclo de vida– son «los sistemas de gestión y
auditoría medioambientales según ISO 14001 y el SGAM, la rendición de
cuentas medioambiental, el instrumento LIFE y la investigación y desarrollo»1068.
A mediados del año 2002 se aprobó la Decisión 1600/2002/CE por la que se
establecía el 6º Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Am-
biente (todavía vigente)1069. Entre sus objetivos estratégicos estaba el fomento
de «modelos sostenibles de producción y consumo» y, en particular, se recogen
varias referencias a la política integrada de productos:
1º. Al prever actuaciones para potenciar la colaboración entre las empresas
y los interlocutores sociales con miras a mejorar el comportamiento am-
biental de aquellas y lograr modelos de producción sostenible; más con-
cretamente se prevé:
«–fomentar un planteamiento integrado de las políticas en materia de
productos en la totalidad del Programa que facilite que se tengan en cuenta
las exigencias medioambientales a lo largo del ciclo de vida de los produc-
tos, así como una aplicación más extensa de los procesos y productos respe-
tuosos con el medio ambiente» (art. 3,5).
2º. Al proponer «una mejor información a los consumidores particulares,
las empresas y los organismos públicos, en su papel de compradores,
respecto a los procesos y productos en lo que se refiere a sus efectos
sobre el medio ambiente, con miras a conseguir modelos sostenibles de
consumo, para lo cual se requiere:
1065
Idem, pp. 15 a 17.
1066
Idem, pp. 20 y 21.
1067
Idem, pp. 21 a 23.
1068
Idem, pp. 24 a 27.
1069
Decisión núm. 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002
(DO L 242 de 10 de septiembre de 2002).
444
«– fomentar el empleo de etiquetas ecológicas y otras formas de informa-

ción medioambiental y etiquetado que permitan a los consumidores comparar
el comportamiento medioambiental de productos del mismo tipo» (art. 3,6).
3º. Al determinar –en el art. 8º– «los objetivos y ámbitos prioritarios de
actuación sobre el uso y gestión sostenibles de los recursos naturales y
los residuos» se remite a la «política de productos integrada» y a la es-
trategia comunitaria de gestión de residuos1070.
B. El desarrollo del concepto de ciclo de vida medioambiental
Fruto de los trabajos de consulta a los sectores interesados y de los debates

originados con motivo del LV sobre la Política de Productos Integrada –y refor-
zada tras el Consejo Europeo de Gotemburgo de 2001 que añadió al proceso de
Lisboa una dimensión ambiental en forma de desarrollo sostenible–, a media-
dos del año 2003, la Comisión Europea reiteró las razones por las que era nece-
saria una dimensión del producto en la política ambiental1071.
El enfoque de la PPI se basa en cuatro principios clave:
1º. El «concepto de ciclo de vida», en virtud del cual se analiza el ciclo de
vida de un producto con el objetivo de reducir sus impactos ambientales
acumulativos (desde su concepción hasta su eliminación).
1070
En este apartado se fijan una serie de acciones prioritarias entre las que se encuentra el desa-
rrollo de una «estrategia temática sobre la gestión y el uso sostenible de los recursos». Esta estrategia
aparece en la comunicación de la Comisión de 21 de diciembre de 2005 (COM(2005) 670. Esta estra-
tegia establece las orientaciones a que debe ajustarse la actuación de la Unión Europea (UE) en los
25 próximos años para un uso más eficaz y sostenible de los recursos naturales durante todo su ciclo de
vida. Se trata de reducir los impactos ambientales negativos que provoca el uso de los recursos natura-
les (agotamiento de los recursos y contaminación), respetando a su vez los objetivos que fijó el Conse-
jo Europeo de Lisboa en materia de crecimiento económico y empleo. Deberán participar todos los
sectores que consumen recursos, con el objetivo de mejorar el rendimiento de esos recursos, reducir su
incidencia en el medio ambiente y sustituir los recursos demasiado contaminantes por soluciones alter-
nativas. De momento no se establece ningún objetivo cuantificado, pero la estrategia prevé la posibili-
dad de establecer este tipo de objetivos en los próximos años, cuando se hayan desarrollado y aprove-
chado lo suficiente los conocimientos sobre el uso de los recursos y los indicadores de su evolución.
1071
Cfr. el documento COM(2003) 302 final, conteniendo la Comunicación de la Comisión al
Consejo y al Parlamento Europeo sobre «Política de Productos Integrada. Desarrollo del concepto del
ciclo de vida medioambiental». Bruselas, 18 de junio de 2003. La justificación para abordar esta polí-
tica se expresa del siguiente modo: «en los últimos años, la Comisión ha comenzado a replantearse
políticas relativas a los impactos ambientales de los productos. Todos los productos y servicios tienen
un impacto ambiental, bien sea durante su producción, su utilización o su eliminación. La naturaleza
precisa de dicho impacto es compleja y difícil de cuantificar, pero la magnitud potencial del problema
es manifiesta. Al mismo tiempo, la continuidad del crecimiento económico y la prosperidad se ven
considerablemente influidos por la producción y el consumo de los productos. El problema es cómo
combinar la mejora del bienestar y los estilos de vida (a menudo influidos directamente por los produc-
tos) con la protección del medio ambiente. Dicho de otro modo, es necesario encontrar situaciones
ventajosas para todas las partes interesadas en las que a las mejoras en materia de medio ambiente se
unan las mejoras en el comportamiento de los productos y en las que las mejoras medioambientales
respalden la competitividad de la industria a largo plazo» (p. 3).
445
2º. La «colaboración con el mercado» mediante el establecimiento de in-

centivos, estimulando la oferta y demanda de productos más ecológicos.
3º. La «participación de los sectores interesados», cuya colaboración con-
tribuya a la integración de los aspectos ambientales en el diseño de los
productos.
4º. La «mejora continua» en la reducción de los impactos ambientales de un
producto a lo largo de su ciclo de vida.
5º. Una serie de «instrumentos políticos» muy variados que van desde las
iniciativas voluntarias hasta los reglamentos, tanto desde la escala local
a la internacional.
A la hora de establecer las «condiciones generales para la mejora ambien-
tal» –a lo largo del apartado 5 del documento COM(2003) 302 final– hay mu-
chas referencias a instrumentos y medidas de naturaleza económica y jurídica
que pasamos a sintetizar:
– Establecimiento de «precios justos» a través de la internalización de los
costes ambientales externos al precio del producto.
– Medidas fiscales relacionadas con el medio ambiente.
– Supresión de subvenciones que repercutan negativamente sobre el medio
ambiente.
– Fomento de acuerdos medioambientales.
– Uso de la normalización técnica internacional.
– Introducción de criterios de preferencia ambiental en la contratación pública.
– Previsión de restricciones a la utilización de determinadas sustancias peli-
grosas.
– Ampliación de las medidas de responsabilidad sobre los productores, etc.
Otro aspecto fundamental para la implantación de la PPI es «fomentar la
aplicación del concepto de ciclo de vida». Para este fin es necesario recabar de
forma sistemática la información pertinente sobre el ciclo de vida tanto para los
fines de diseño como de etiquetado1072. Por otra parte, se insiste en que los sis-
temas de gestión medioambiental constituyen un buen marco para integrar el
ciclo de vida dentro de las actividades de una organización y para lograr la
mejora continua; de todas formas, la Comisión recuerda que se ha puesto en
marcha –en 2001– la revisión del sistema comunitario de gestión y auditoría
1072
En el documento COM(2003) 302 final se dice: «los análisis del ciclo de vida (ACV) consti-
tuyen el mejor marco para evaluar los posibles impactos ambientales de los productos de que dispone-
mos actualmente. Por consiguiente, constituyen una importante herramienta de apoyo para la PPI. Sin
embargo, sigue abierto el debate acerca de las prácticas correctas en el uso e interpretación de los
ACV» (p. 12).
446
ambientales (EMAS) para mejorar la consideración ambiental de los productos

y su correspondiente certificación.
La Comisión prevé la futura presentación de los proyectos de Directivas que
aplicarán el nuevo enfoque de la PPI en las empresas: sobre el diseño ecológico
de los equipos de consumo, de los aparatos eléctricos y electrónicos, y sobre los
productos que utilizan energía1073.
Otra de las directrices de las futuras normas sobre diseño ecológico es que
vayan acompañadas de la información necesaria a los consumidores –sean pú-
blicos o privados– para que sean estos los que decidan si van a adquirirlos o no.
Para ello, la Comisión prevé tres tipos de medidas:
1ª. La introducción de la dimensión ambiental en la contratación pública,
pero anima a los Estados miembros para que pongan a disposición del
público «planes de acción para la ecologización de su contratación
pública»1074.
2ª. La ecologización de la política general de compras de las empresas.
3ª. Etiquetas ecológicas1075.
En cualquier caso, la Comisión Europea –en este documento que analiza-
mos sobre el «concepto del ciclo de vida»– recomienda que la mejor manera de
materializar este concepto es demostrar su aplicación práctica a través de «pro-
yectos piloto voluntarios» sobre productos concretos (aquellos que tienen las
mayores posibilidades de mejora ambiental); y, de esta manera, demostrar las
ventajas potenciales de la PPI de forma práctica1076.
En este momento en que se estaban afianzando los primeros pasos para la
PPI fue publicado el influyente libro del químico Michael Braungart y del
arquitecto William McDonougth que con el título Cradle to Cradle (de la cuna
a la cuna): rediseñando la forma que hacemos las cosas, que fija las bases del
«eco-diseño»: reducción del impacto ambiental de un producto, estrategia o
política, a través del estudio del ciclo completo de los materiales utilizados
(extracción, procesamiento, utilización, reutilización, reciclaje, etc.)1077.
1073
Idem, p. 13.
1074
Como medidas de información públicas se sugiere: un manual práctico para las autoridades
públicas que expliquen las posibilidades que ofrece la contratación ecológica; una base de datos de
grupos de productos; y un sitio web sobre «ecologización de la contratación pública» (cfr. documento
COM(2003) 302 final, pp. 14 y 15.
1075
Como ejemplo de este tipo de etiquetas se cita el caso de la «etiqueta energética» aprobada por
la Directiva 92/75/CEE del Consejo, de 22 de septiembre, relativa a la indicación del consumo de
energía y de otros recursos de los aparatos domésticos, por medio del etiquetado y de una información
uniforme sobre productos (Idem, p. 16).
1076
Idem, p. 17.
1077
Este libro –que fue publicado con el título en inglés Cradle to Cradle: remaking the way we
make things, North Point Press, New York, 2002– tiene una edición en castellano publicada en 2005
por la editorial McGraw-Hill.
447
3. El grupo normativo que incorpora la metodología del diseño ecológico

de productos
A. Precedentes
El desarrollo de la «política integrada de productos» y la concreción de las

metodologías para su aplicación (como la relativa al ciclo de vida del produc-
to) permitió la preparación y aprobación de normativa que, en mayor o menor
medida, tuvo en cuenta dicho enfoque ambiental. Sin que podamos profundi-
zar aquí en estos verdaderos precedentes de la incorporación de los criterios
del «eco-diseño» en la normativa comunitaria, podemos destacar, a modo de
ejemplo, las siguientes normas correspondientes al grupo normativo sobre re-
siduos:
– Directiva 2000/53/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de
septiembre de 2000, relativa a los vehículos al final de su vida útil1078.
enero de 2003, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos1079.
febrero de 2004, por la que se modifica la Directiva 94/62/CE relativa a
los envases y residuos de envases.
Dopazo Fraguío cita otros supuestos de normas que establecen requisitos
legales cuyo cumplimiento implica la consideración del eco-diseño de los pro-
ductos como, por ejemplo, la gestión de los aceites industriales usados o la
certificación de la eficiencia energética de los edificios de nueva construc-
ción1080.
La regulación sobre el establecimiento de requisitos de diseño ecológico

B.
aplicables a productos relacionados con la energía
a)
Base normativa: las Directivas 2005/32/CE y 2009/125/CE. Ámbito de
aplicación
La completa incorporación de los criterios y metodologías de la política in-

tegrada de productos tiene su manifestación más clara en la normativa comuni-
taria relativa al diseño ecológico de productos relacionados con la energía. En
efecto, la Directiva 2005/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de
1078
Directiva desarrollada en España mediante el Real Decreto 1383/2002, de 20 de deiciembre,
sobre la gestión de vehículos al final de su vida útil (BOE núm. 3 de 3 de enero de 2003).
1079
Directiva desarrollada en España mediante el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre
aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos (BOE núm. 49, de 26 de febrero de 2005).
1080
Cfr. «eco-innovación en procesos y productos: eco-diseño», op. cit. y loc. cit., pp. 312 y 313.
448
julio de 2005, por la que se instaura un marco para el establecimiento de requi-

sitos de diseño ecológico aplicables a los productos que utilizan energía1081,
instaura el marco para el establecimiento de requisitos de eco-diseño para la
reducción del impacto ambiental de estos productos y para mejorar su eficien-
cia energética a la vez que mantienen sus cualidades funcionales. En virtud de
este régimen, los requisitos de diseño ecológico se irán estableciendo mediante
la aprobación de Reglamentos Europeos que recojan «medidas de ejecución»
para distintos grupos de productos1082.
La citada Directiva fue objeto de reforma por la Directiva 2008/125/CE, de
11 de marzo, y como consecuencia de esta modificación se ha aprobado la re-
fundición de la normativa resultante plasmada en la nueva Directiva 2009/125/
CE, de 21 de octubre de 20091083, que principalmente viene a ampliar su ámbito
objetivo para incluir –no solo los productos que utilizan energía como en la
anterior– a todos los productos «relacionados con la energía»1084. Por su impor-
tancia al objeto de este trabajo vamos a analizar el régimen jurídico de su texto
vigente del 2009.
Tal como establece el art. 1.3 de la Directiva 2009/125/CE, su contenido no
es aplicable a los medios de transporte en general. Además, esta normativa no
pretende sustituir, sino más bien complementar, a toda la extensa normativa
sobre gestión de residuos y de productos químicos1085, así como de gases de
efecto invernadero1086.
1081
Publicada en el DO L 191, de 22 de julio de 2005. Fue transpuesta al ordenamiento español
mediante el Real Decreto 1396/2007, de 19 de octubre, relativo al establecimiento de requisitos de
diseño ecológico aplicable a los productos que utilizan energía (BOE núm. 254, de 23 de octubre
de 2007).
1082
La Comisión Europea se fijó como objetivo inicial treinta grupos de productos. Sobre cada
grupo se están llevando a cabo estudios para determinar su relevancia dentro de la propia legislación
y sus características medioambientales. Los grupos de productos prioritarios se han seleccionado en
base a los consumos de energía primaria, volumen de ventas en la Unión Europea, impacto medioam-
biental y potencial para el ahorro de energía, a fin de maximizar la contribución a la reducción de
emisiones de gases de efecto invernadero. Hasta ahora la Comisión ha aprobado medidas de ejecu-
ción para los siguientes grupos de productos: equipos de iluminación del sector terciario (incluyendo
iluminación pública urbana y de oficina); pérdidas de electricidad por aparatos en modo stand-by y
apagado; sistemas de alimentación externa; aparatos de recepción de televisión digital; iluminación
doméstica; frigoríficos y congeladores domésticos; televisiones; motores eléctricos; circuladores. El
segundo lote de grupos de productos seleccionados por la Comisión como prioritarios para el período
2009-2011 incluye los equipos de procesamiento y almacenamiento de datos, los equipos de imagen
y sonido, los sistemas de aire acondicionado, ventilación y refrigeración, transformadores y maquina-
ria eléctrica, entre otros.
1083
Publicada en el DOUE L 285 de 31 de octubre de 2009. Ha sido transpuesta al Derecho espa-
ñol en virtud del Real Decreto 187/2011, de 18 de febrero, relativo al establecimiento de requisitos de
diseño ecológico aplicables a los productos relacionados con la energía.
1084
Así, por ejemplo, afectará a los materiales de aislamiento, los grifos o las cabezas de ducha
(que pueden reducir el consumo de agua y, por tanto, la cantidad de energía utilizada para calentarla)
y otros productos que estén relacionados con el consumo energético.
1085
Sobre el régimen comunitario de productos químicos, cfr. la oportuna y completa obra de Mo-
reno Molina, Á. M.: El régimen jurídico de los productos químicos en la Unión Europea, Iustel, 2010.
1086
Cfr. el Considerando 35º de la Directiva donde se citan varias Directivas en estas materias.
449
Por último, hay que destacar en este punto la intencionalidad de la Directiva

por que su contenido se aplique también sobre las «pequeñas y medianas em-
presas» y «microempresas» a la hora de diseñar sus productos, estableciendo
directrices especiales para este tipo de empresas y animando a los Estados
miembros a que refuercen las redes y estructuras de ayuda para las mismas (cfr.
art. 13).
b) Fines y objetivos principales
Ante la disparidad de normas y medidas existentes sobre esta materia en los

Estados miembros, esta norma comunitaria persigue la armonización de las le-
gislaciones nacionales para evitar así los obstáculos al comercio y a la compe-
tencia desleal1087. Pero no hay duda que el objetivo fundamental de esta Direc-
tiva es aplicar el principio del desarrollo sostenible sobre unos productos como
los relacionados con la energía que representan «una gran proporción del con-
sumo de recursos naturales y de energía de la Comunidad» al tiempo que tienen
importantes impactos sobre el medio ambiente (los gases de efecto invernadero
que repercuten en el cambio climático)1088. Además, muchos de los productos
relacionados con la energía «tienen un importante potencial de mejora para re-
ducir las consecuencias medioambientales y conseguir ahorrar energía gracias
a un mejor diseño…»1089.
Por consiguiente, además de garantizar la libre circulación de estos produc-
tos (y respetar los principios de la competencia) en el mercado interior, se trata
de lograr uno de los fines principales de la política ambiental que es reducir los
impactos ambientales (como aplicación del principio de prevención1090), a tra-
vés del ahorro –económico también– y eficiencia energética que generan1091. Y,
por ende, la reducción de gases de efecto invernadero es una medida para lu-
char contra el cambio climático que es una prioridad de la Unión Europea1092.
c) Fundamento y enfoque normativo. El análisis del ciclo de vida
«El diseño ecológico de los productos constituye –como señala el conside-

rando 5º de la Directiva– un elemento fundamental de la estrategia comunitaria
en materia de política de productos integrada»1093. Por lo tanto, es claro que la
1087
Cfr. considerando (1) de la Directiva.
1088
Cfr. considerandos (3) y (6) de la Directiva.
1089
Cfr. considerando (4) de la Directiva.
1090
Cfr. art. 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
1091
La eficiencia energética también contribuye –como señala el considerando 10º de la Directi-
va– a la seguridad del abastecimiento de energía y a la reducción de la demanda de recursos naturales.
1092
Cfr. art. 191.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
1093
Cfr. asimismo el considerando 13º de la Directiva.
450
base de esta norma está en la citada PPI que orienta todo su contenido con un
«enfoque preventivo, destinado a obtener el mejor comportamiento ambiental
posible de los productos manteniendo sus cualidades funcionales» y ofrecien-
do, al mismo tiempo, «auténticas nuevas oportunidades a fabricantes y consu-
midores, así como a la sociedad en general»1094.
En el art. 2, 23º de la Directiva se define el «diseño ecológico» como la:
«integración de los aspectos medioambientales en el diseño del producto
con el fin de mejorar su comportamiento medioambiental a lo largo de todo
su ciclo de vida».
E igualmente, se destaca la aplicación de los criterios ambientales en la fase
de diseño de los productos relacionados con la energía ya que, como dice el
considerando 7º de la Directiva, «resulta que la contaminación provocada du-
rante el ciclo de vida del producto se determina en esta fase y en ese momento
se comprometen la mayoría de los gastos correspondientes»1095.
d) Las medidas de ejecución y los requisitos de diseño ecológico. La solución

alternativa de la autorregulación
Para la aplicación de la Directiva, la Comisión Europea debe adoptar –con-

forme al art. 15 de la Directiva– las llamadas «medidas de ejecución» «por las
que se establecen requisitos de diseño ecológico necesarios para determinados
productos o aspectos ambientales de los mismos»1096, de acuerdo con lo previs-
to en los Anexos I y II de la Directiva (cfr. art. 15, 6).
El art. 2, 24 de la Directiva define «requisito de diseño ecológico» como:
«todo requisito en relación con un producto, o con el diseño de un pro-
ducto, destinado a mejorar su comportamiento medioambiental, o todo re-
quisito de suministro de información sobre los aspectos medioambientales
de un producto».
A su vez, la Directiva distingue dentro del anterior concepto entre los requi-
sitos «genéricos» y los «específicos». Los primeros se definen en el art. 2, 25
como:
«todo requisito de diseño ecológico basado en el perfil ecológico en su
conjunto de un producto sin establecer valores límite para determinados as-
pectos medioambientales»1097.
1094
Cfr. considerando (5) de la Directiva. También se cita al 6º Programa de Acción comunitario
en materia de medio ambiente como criterio inspirador (considerandos 9º y 13º).
1095
El art. 2, 13 de la Directiva define el «ciclo de vida» como las «etapas consecutivas e interre-
lacionadas de un producto, desde el uso de su materia prima hasta su eliminación final».
1096
Definición de las «medidas de ejecución» que se recoge en el art. 3, 3 de la Directiva.
1097
En el Anexo I de la Directiva se recoge el «método para establecer requisitos genéricos de
diseño ecológico» –que «tienden a mejorar el comportamiento medioambiental de los productos, cen-
451
Y, en cuanto a los «específicos», el art. 2, 26 los define como:

«un requisito de diseño ecológico cuantificado y mensurable en relación
con un aspecto medioambiental concreto de un producto, como el consumo
de energía durante el uso, calculado para el rendimiento de una unidad de
producción determinada»1098.
Para la adopción de las citadas medidas de ejecución, la Comisión está asis-
tida por un «Comité» (cuyo funcionamiento se prevé en el art. 19 de la Directi-
va) y también debe de consultar sus medidas a un «Foro Consultivo» que ha de
garantizar en cada caso una «participación equilibrada de representantes de los
Estados miembros y de todas las partes interesadas a que afecte el producto o
grupo de productos» (art. 18)1099. La Directiva prevé incluso el «plan de traba-
jo» que la Comisión ha de fijar para adoptar en el futuro las medidas ejecutivas
de los productos que se consideren prioritarios (cfr. art. 16)1100.
A lo largo del art. 15 de la Directiva se establecen detalladamente los crite-
rios que han de seguir las medidas de ejecución de los productos relacionados
con la energía para poder ser introducidos en el mercado o puestos en servicio:
1º. Los relativos al volumen cuantitativo de productos, a su impacto am-
biental significativo o sobre sus posibilidades de mejora ambiental (cfr.
art. 15.2).
2º. Los relacionados con las prioridades comunitarias en medio ambiente o con
la autorregulación o con los acuerdos voluntarios existentes (cfr. art. 15.3).
3º. Los derivados de la consideración del ciclo de vida del producto, del
resultado de su evaluación ambiental, de la toma en consideración de la
legislación ambiental nacional, del resultado de las consultas a las partes
interesadas, etc. (cfr. art. 15.4).
4º. La evitación de efectos o impactos negativos sobre la salud, la seguridad
y el medio ambiente, sobre los consumidores, sobre la competitividad
de la industria, etc. (cfr. art. 15.5).
trándose en aspectos medioambientales significativos sin establecer valores límite»– distinguiendo tres
partes:
1ª. Los parámetros de diseño ecológico para los productos (con referencia a cada una de las fases del
ciclo de vida del producto y en relación con el potencial de mejora en sus aspectos ambientales).
2ª. Los requisitos relativos al suministro de la información que debe de proporcionar el fabricante
(sobre la manera de tratar, utilizar o reciclar el producto por parte de los interesados).
3ª. Los requisitos para el fabricante (evaluación del modelo de su producto a lo largo de su ciclo
de vida y sobre soluciones de diseño alternativas).
1098
El Anexo II recoge el método para establecer estos requisitos «específicos de diseño ecológi-
co» que tienen por objeto mejorar un determinado aspecto medioambiental del producto. Requieren
una serie de análisis técnicos ambientales y económicos que se contemplan en este apartado.
1099
A título de ejemplo, se citan en el propio art. 18: la industria (incluidas las PYME), sindicatos,
comerciantes, minoristas, importadores, grupos de protección del medio ambiente, y organizaciones de
consumidores.
1100
Para esta tarea ha de consultar previamente al Foro Consultivo previsto en el art. 18.
452
En todo caso, los requisitos del diseño ecológico han de ser formulados de
manera que las autoridades de vigilancia del mercado puedan comprobar la
conformidad del producto con dichos requisitos (cfr. art. 15.7)1101.
Junto al procedimiento de las «medidas ejecutivas» que acabamos de anali-
zar, la Comisión puede optar, como fórmula alternativa, por las «medidas de
autorregulación» (cfr. art. 15.1 en relación con el apartado 3, b) del mismo
artículo)1102. En efecto, según la Directiva, esta opción cabrá cuando la «auto-
rregulación» o los «acuerdos voluntarios» aparezcan, a juicio de la Comisión
(teniendo en cuenta las opiniones de su Comité), «como una forma de alcanzar
los objetivos estratégicos con mayor rapidez o menor coste que requisitos vin-
culantes». No obstante, para admitir esta posibilidad será preciso –conforme al
art. 17 de la Directiva– su evaluación de acuerdo a los términos y criterios con-
tenidos en el Anexo VIII1103.
e)
Libertad de circulación de los productos y su previa declaración
de conformidad
El art. 6.1 de la Directiva dispone que «los Estados miembros no prohibirán,

limitarán ni impedirán la introducción en el mercado ni la puesta en servicio en
su territorio de un producto que cumpla todas las disposiciones pertinentes de la
medida de ejecución aplicable y lleve el marcado CE…». Por consiguiente, para
la introducción en el mercado o puesta en servicio de un producto cubierto por
las referidas medidas de ejecución se exigen dos requisitos:
1º. El que se denomina «marcado CE» a modo de etiqueta con las iniciales
«CE»1104.
2º. La «declaración de conformidad CE» –que ha de expedir el fabricante o
su representante autorizado– en virtud del cual se garantiza y declara
que el producto cumple todas las disposiciones pertinentes de la medida
de ejecución que le sea aplicable (cfr. art. 5.1 de la Directiva)1105.
1101
Para facilitar esta tarea, el Anexo VII recoge todos los elementos que deben incluirse en las
medidas de ejecución (cfr. art. 15, 8).
1102
Sobre el tema de la autorregulación cfr. los importantes trabajos de Darnaculleta i Garde-
lla, M.: Autorregulación y derecho público de la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid,
2005; y de Esteve Pardo, J.: Autorregulación: génesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2003.
1103
En el Anexo VIII, además de exigir que las iniciativas de autorregulación respeten las dispo-
siciones del Tratado (sobre mercado interior y normas de la competencia) y los compromisos asumidos
por la Comunidad a nivel internacional, se recoge una lista meramente indicativa de criterios de eva-
luación de las mismas: libre participación, valor añadido, representatividad, objetivos cuantificados y
escalonados, participación de la sociedad civil, control e información, relación coste/eficacia de la
gestión, sostenibilidad, etc.
1104
En el Anexo III se recoge la representación gráfica de cómo debe de aparecer el marcado CE
en el producto.
1105
El mismo art. 5.3 remite al Anexo VI donde se especifican los elementos que debe de contener la
citada declaración de conformidad (nombre y dirección del fabricante o su representante; descripción
detallada del modelo; referencias a las normas armonizadas o normas técnicas aplicadas en su caso; etc.).
453
En cuanto a la «declaración de conformidad» –que funciona al modo de la

«declaración responsable» del art. 71 bis de la Ley 30/1992– tal como establece
el art. 8.1 de la Directiva, el fabricante o su representante autorizado, «antes de
introducir en el mercado o poner en servicio un producto cubierto por medidas
de ejecución» «deberá garantizar que se lleve a cabo una evaluación de la con-
formidad del mismo con todos los requisitos pertinentes de la medida de ejecu-
ción aplicable». Con este fin, el mismo art. 8 en su apartado 2º prevé los «proce-
dimientos de evaluación de la conformidad» que se «especificarán en las medidas
de ejecución», permitiendo a los fabricantes elegir entre los siguientes sistemas:
1º. El sistema de control interno de diseño previsto en el Anexo IV de la
Directiva, consistente en la elaboración de un «registro de documenta-
ción técnica» que permita en su caso evaluar dicha conformidad1106.
2º. El sistema de gestión previsto en el Anexo V, que regula el procedi-
miento mediante el cual el fabricante que satisfaga las obligaciones pre-
vistas en la normativa y declara que el producto satisface los requisitos
de la medida de ejecución aplicable1107.
La Directiva prevé varios supuestos en los que existe una «presunción de
conformidad» de que los productos se ajustan a los requisitos pertinentes de la
medida de ejecución aplicable:
1º. Si el diseño del producto –cubierto por las medidas de ejecución– se ha
realizado por una organización registrada de conformidad con sistema
comunitario de gestión y auditorías ambientales (EMAS)1108 y siempre
que la función de diseño se incluya en el ámbito de aplicación de dicho
registro (cfr. art. 8, 2, párrafo 3º)1109. Se presume en este caso el cumpli-
miento de los requisitos del referido Anexo V.
2º. Si se trata de productos a los que se hayan aplicado «normas armoniza-
das» cuyas referencias básicas hayan sido publicadas en el Diario Ofi-
cial de la UE1110.
1106
En el citado Anexo se especifica la documentación que ha de aportarse, desde la descripción
general del producto y del uso a que está destinado hasta los resultados de las mediciones relativas a
los requisitos de diseño ecológico efectuadas.
1107
En el apartado 3º del Anexo V se enumeran los elementos del sistema de gestión y procedi-
miento mediante los cuales el fabricante puede demostrar que el producto cumple con los requisitos de
la medida de ejecución aplicable, tanto la relación a la «política relativa al comportamiento ambiental
de los productos», a su «planificación», a su «ejecución y documentación», como a su «verificación y
corrección».
1108
Su vigente regulación está contenida en el Reglamento (CE) núm. 1221/2009 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.
1109
El párrafo 4º del mismo art. 8.2 prevé el supuesto de intervención de una organización que
dispone de sistema de gestión diferente al EMAS. Tiene el mismo efecto que el EMAS si se aplica «de
conformidad con normas autorizadas cuyos números hayan sido publicados en el DOUE».
1110
El art. 10.1 de la Directiva –sobre «normas armonizadas»– establece que los «Estados miem-
bros, en la medida de lo posible, garantizarán la adopción de medidas adecuadas que permitan consultar
a las partes interesadas a nivel nacional en la preparación y seguimiento de las nomas armonizadas».
454
3º. Si se refiere a productos que hayan obtenido la etiqueta ecológica comu-

nitaria1111, siempre que la etiqueta cumpla los correspondientes requisi-
tos del diseño ecológico (cfr. art. 9, 3).
4º. Si se refiere a productos que hayan obtenido otras etiquetas ecológicas
equivalentes a la comunitaria se necesita una previa decisión de la Co-
misión para atribuirle la presunción de conformidad (cfr. art. 9, 4)1112.
En cualquier caso, como establece el art. 14 de la Directiva, los fabricantes
han de facilitar a los consumidores de sus productos la información necesaria
sobre «la función que pueden desempeñar en la utilización sostenible de los
mismos, y –cuando las medidas de ejecución lo requieran– el «perfil ecológico
del producto»1113 y las «ventajas del diseño ecológico».
f) Actividad de control de los productos por parte de los Estados miembros
Partiendo del sistema diseñado por la Directiva 2009/125/CE que, como

hemos visto, se basa en una declaración de conformidad por parte del fabrican-
te de que los productos que introduce en el mercado cumple con los requisitos
establecidos en las medidas de ejecución correspondientes, la principal tarea de
los Estados miembros que prevé la Directiva 2009/125/CE es la de su inspec-
ción y control.
Como dispone el art. 3.1 de la Directiva, «los Estados miembros adoptarán
todas las medidas adecuadas para garantizar que los productos cubiertos por las
medidas de ejecución únicamente puedan introducirse en el mercado o ponerse
en servicio si cumplen dichas medidas y llevan el marcado CE de conformi-
dad…». Con este fin, el mismo art. 3 en su apartado 2º obliga a los Estados
miembros a designar «las autoridades responsables de la vigilancia del merca-
do» atribuyéndoles las «competencias necesarias» para adoptar las medidas
oportunas para exigir el cumplimiento de la Directiva1114. Y más concretamen-
1111
El régimen vigente de la eco-etiqueta comunitaria se encuentra en el Reglamento (CE)
66/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.
1112
El Real Decreto 187/2011 se refiere en este punto a las «Declaraciones ambientales de produc-
to» otorgadas por organismos que administren programas de las etiquetas ecológicas tipo III de acuer-
do con la norma «UNE-EN- ISO 14025» siempre y cuando estas declaraciones cumplan los requisitos
de diseño ecológico de las medidas de ejecución aplicables (cfr. art. 10.3).
1113
El «perfil ecológico» del producto se define en el art. 2.20 como «una descripción de acuerdo
con la medida de ejecución aplicable al producto, de las entradas y salidas, tales como materiales, emi-
siones y residuos, asociadas al producto a lo largo de su ciclo de vida, que sean significativas desde el
punto de vista de su impacto medioambiental y se expresen en cantidades físicas que puedan medirse»
1114
En el caso de España, las autoridades competentes son ordinariamente las Comunidades Au-
tónomas (cfr., por ejemplo, los arts. 3, 4 y 8 del Real Decreto 187/2011). Aunque las tareas de super-
visión general se encomiendan al Ministerio competente en materia de Industria. En su actuación se
aplican las disposiciones vigentes en esta materia (Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y demás
disposiciones aplicables). Para las concretas tareas de verificación de la conformidad de los productos
el art. 3, 3 del mismo RD contempla la posibilidad de que sean «organismos públicos o privados que
455
te, en el repetido art. 3.2 de la Directiva se especifican las funciones que deben
desempeñar:
1º. «Organizar controles adecuados de la conformidad del producto» e in-
cluso «obligar al fabricante o a su representante autorizado a retirar del
mercado los productos no conformes» (art. 3, 2, a). Este último supuesto
lo comentamos más adelante.
2º. «Solicitar a las partes afectadas que proporcionen toda la información
necesaria» (art. 3, 2, b).
3º. «Tomar muestras de productos y someterlas a pruebas de conformidad»
(art. 3, 2, c).
En esta tarea de vigilancia y control de los productos, los Estados miembros
han de garantizar a los consumidores y otras partes interesadas a que puedan
«presentar ante las autoridades competentes observaciones sobre la conformi-
dad de los productos» (cfr. art. 3, 4).
Bajo el título de «cláusula de salvaguardia» el art. 7 de la Directiva estable-
ce un procedimiento de actuación –frente al fabricante o su representante auto-
rizado– de las autoridades de vigilancia del mercado cuando se compruebe que
un producto de los que lleva el marcado CE «no cumple todas las disposiciones
pertinentes de las medidas de ejecución aplicable» (cfr. art. 7, 1). En tal caso
cabe distinguir los siguientes supuestos:
1º. Obligar al fabricante a que el producto cumpla las disposiciones de la
medida de ejecución y de que, por lo tanto, ponga fin a tal infracción
(cfr. art. 7.1, párrafo 1º in fine).
2º. Prohibir al fabricante la introducción del producto en el mercado cuando
hay suficientes indicios de que no pueda cumplir las disposiciones per-
tinentes o hasta que pueda cumplir dichas condiciones (cfr. art. 7.1, pá-
rrafos 2º y 3º).
3º. Retirada del mercado cuando el producto se ha introducido en el merca-
do pero no cumple con las condiciones previstas por las medidas de
ejecución y, pese a las advertencias, persista en el incumplimiento (cfr.
art. 7.1, párrafos 2º y 3º).
4º. Otro supuesto deriva del art. 8.2 párrafo 2º, cuando tras uno de los pro-
cedimientos de evaluación de la conformidad un Estado miembro tenga
serios indicios del probable incumplimiento de un producto, en cuyo
caso la autoridad competente obligará a tomar las «medidas correctoras
que sean necesarias».
ofrezcan garantías de imparcialidad, independencia, eficiencia y disponibilidad de conocimientos es-

pecíficos referidos a su ámbito de actuación.
456
En todos estos casos, la autoridad competente debe de comunicar los moti-

vos en que se basa su decisión y, además, debe de notificarse esta decisión
motivada al interesado, indicando los recursos que procedan en el supuesto de
disconformidad (cfr. art. 7.2).
Por los potenciales efectos negativos que un producto no conforme puede
tener sobre el mercado único, el Estado miembro, como dispone el art. 7.3, ha
de informar inmediatamente a la Comisión y a los demás Estados miembros
sobre cualquiera de las decisiones señaladas en los párrafos anteriores, indi-
cando los motivos y, en concreto, el motivo que ha originado la disconformi-
dad1115.
Si la decisión de no conformidad del producto se debe a una deficiencia de
las normas armonizadas, la Comisión pone en marcha de modo inmediato el
procedimiento previsto en los apartados 2, 3 y 4 del art. 10 con el fin de revisar
la norma armonizada correspondiente1116.
g) Responsabilidad del importador y régimen sancionador
La responsabilidad sobre las garantías de los productos introducidos en el

mercado de acuerdo con lo previsto en esta normativa sobre diseño ecológico
se atribuye en primer lugar al fabricante o a su representante autorizado pero si
aquel no está establecido en la Comunidad o no cuenta con representante, la
responsabilidad recae sobre el importador del producto, quien además de ga-
rantizar la conformidad del producto a la medida de ejecución correspondiente,
ha de conservar y proporcionar la declaración de conformidad CE y la docu-
mentación técnicas (cfr. art. 4).
Para las infracciones o incumplimientos de la normativa la Directiva
2009/125/CE exige a los Estados miembros a que establezcan «el régimen de
normas aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas
con arreglo a lo dispuesto en esta Directiva y tomarán todas las medidas nece-
sarias para garantizar su aplicación» (art. 20)1117.
1115
Los supuestos de la no disconformidad son los siguientes: incumplimiento de los requisitos de
la medida de ejecución aplicable, la aplicación incorrecta de las normas armonizadas o las deficiencias
de las propias normas armonizadas (apartados a), b) y c) del art. 7, 3).
1116
El análisis de la norma armonizada pretendidamente defectuosa se encomienda al Comité
permanente creado con este fin por el art. 5 de la Directiva 98/34/CE.
1117
En todo caso, como dispone el propio art. 20, «las sanciones previstas deberán ser efectivas,
proporcionadas y disuasorias, y habrán de tener en cuenta el grado de incumplimiento y las cantidades
de productos no conformes introducidos en el mercado comunitario». El art. 17 del Real Decreto
187/2011 remite en este punto a lo establecido en el Título V de la Ley 21/1992 de Industria y sus
normas reglamentarias de desarrollo.
457
4. Las normas técnicas y el certificado ambiental «eco-diseño»
En España es muy destacable la actividad que en materia de eco-diseño ha

desarrollado la Sociedad Pública de Gestión Ambiental del Gobierno Vasco
(IHOBE, SA)1118. De sus actividades más destacables es su importante papel en
el desarrollo efectivo de la norma certificable UNE 150.301:2003 «Gestión
ambiental del proceso de diseño y desarrollo-Eco-diseño», elaborada por el
Grupo de Trabajo de Eco-diseño creado en el año 2001 dentro del Comité Téc-
nico de Normalización AEN/CTN 150 SC3 (Gestión ambiental) de AENOR1119.
Es la primera norma certificable en esta materia del eco-diseño1120 y es compa-
tible con otros sistemas ISO 9001 (calidad) e ISO 14001 (medio ambiente).
Con este modelo de Sistema de Gestión de Eco-diseño, las empresas pueden
disponer de unas bases para aplicar una sistemática específica de diseño ecoló-
gico así como facilitar la identificación, evaluación, control y mejora de forma
continua de los principales aspectos ambientales de los productos/servicios dise-
ñados por ellas, asegurando al mismo tiempo el cumplimiento de la legislación.
Entre los objetivos más importantes de la Norma 150.301 se pueden desta-
car –siguiendo a Dopazo Fraguío1121– los siguientes:
1º. Minimizar los impactos ambientales generados por los productos.
2º. Sensibilizar al mercado sobre la importación del impacto ambiental ge-
nerado por los productos.
3º. La transparencia informativa de las empresas productoras, tanto a los
usuarios como a los demás agentes que intervienen a los largo del ciclo
de vida.
4º. El fomento del ámbito de perspectiva hacia una identificación más am-
plia de los aspectos ambientales en todas las etapas de la vida del pro-
ducto.
1118
Es muy relevante la labor que IHOBE ha desarrollado en materia de eco-diseño. Entre otras
muchas iniciativas puso en marcha en 2004 el «Programa de promoción de eco-diseño en la Comuni-
dad del País Vasco 2004-2006» y actualmente desarrolla el «programa de eco-eficiencia de la empresa
vasca 2010-2014»; ha elaborado un manual en el que se describe la metodología aplicable (Manual
Práctico de Eco-diseño. Operativa de implantación en 7 pasos); ha publicado Guías sectoriales de
eco-diseño; ha editado también un Manual de legislación y tramitación que permite identificar la legis-
lación ambiental aplicable; ha montado el «Basque ecodesign center» para promocionar la aplicación
del eco-diseño en las empresas; etc. Para mayor información puede consultarse su página web: http://
www.ihobe.net
1119
Cfr. Dopazo Fraguio, P.: «Eco-innovación en procesos y productos: eco-diseño», cit. y loc.
cit., pp. 315 y ss.
1120
En 2005 AENOR emitió los primeros certificados de sistemas de gestión de eco-diseño de
acuerdo con los requisitos recogidos en esta normativa que son 24. Entre los principales requisitos
pueden destacarse los siguientes puntos: identificación y evaluación de los aspectos ambientales, re-
quisitos legales, control operacional, comunicación externa e interna, formación de los equipos de
eco-diseño, y certificación de la gestión del eco-diseño.
1121
Idem, p. 319.
458
5º. Aportar un modelo y una sistemática que asegure la mejora ambiental

continua en el diseño de productos.
6º. Aportar una marca de calidad facilitando un distintivo a las empresas
que les suponga una ventaja competitiva.
La implantación de esta Norma UNE produce como primer efecto positivo el
garantizar que todos los productos que una organización diseña cumplen un com-
promiso de calidad y minimización del impacto ambiental. Y después de implan-
tar el sistema de eco-diseño conforme a los requisitos de la citada Norma se podrá
proceder y, en su caso, disponer del certificado ambiental de eco-diseño.
Como indica Dopazo Fraguío este certificado de eco-diseño «garantiza la
mejora continua de los aspectos ambientales relacionados con un producto –la
consideración de todos los aspectos ambientales– durante todo su ciclo de vida:
elección de los materiales, producción en la empresa, distribución, uso, mante-
nimiento y fin de la vida; la gestión del diseño, logrando productos que contri-
buyen al desarrollo sostenible de forma efectiva; y permite disponer de infor-
mación dirigida a los usuarios, recicladores y otros agentes para contribuir a
reducir el impacto durante etapas como las de uso y eliminación de los
productos»1122.
Finalmente, hay que destacar que, tras tres años de trabajo en la Organiza-
ción Internacional de Normalización (ISO), se ha publicado en julio de 2011, a
propuesta de España, la norma internacional de Eco-diseño ISO 14006 (Siste-
mas de Gestión Ambiental-Directrices para la incorporación del Eco-diseño),
que tuvo como punto de partida la referida Norma española UNE 150.301.
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES
Como hemos tenido la oportunidad de comprobar, la estrategia comunitaria

sobre eco-innovación ha ido cobrando protagonismo en las nuevas orientacio-
nes de la política ambiental que tiene como una de sus claves inspiradoras la
utilización racional y sostenible de los recursos naturales –que es una de las
ideas-fuerza de la «Estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e inte-
grador» también conocida como «Europa 2020»–.
Estas ideas llegan, además, en un momento especial en la Unión Europea de
crisis económica y de la necesidad de impulsar la creación de empleo. De aquí
que la eco-innovación –entendida como una particular alianza entre el desarrollo
económico y la sostenibilidad ambiental con la ayuda de la tecnología– se ha
vinculado inmediatamente al paradigma de la «economía verde» popularizado a
partir de la celebración de la «Cumbre de Río+20» celebrada el pasado año 2012.
Ídem, p. 318.
1122
459
Aunque a lo largo del último decenio se han ido aprobando normativas am-
bientales que están imbuidas por el enfoque de la eco-innovación y por el uso
de su metodología propia (principalmente el «análisis del ciclo de vida»), solo
recientemente se está desenvolviendo, por impulso de la Comisión Europea,
una política más sistematizada en dicho sentido. En efecto, el «Plan de Acción
sobre Eco-innovación» aprobado como vimos a finales de 2011 permite intuir
una visión más clara y ordenada en la promoción de las medidas verdaderamen-
te eficaces.
En todo caso, parece confirmarse una idea latente –y a veces expresa– en los
últimos programas comunitarios de acción en materia de ambiente de que la
sostenibilidad –en su triple versión ambiental, social y económica– solo se al-
canzará mediante la fluida colaboración de los actores sociales con las institu-
ciones administrativas (de la Unión Europea y de los Estados miembros). Solo
con instrumentos normativos, por muy perfectos que sean técnicamente, no se
logran los objetivos propuestos de un alto nivel de protección.
Sin embargo, para el impulso público de la política ambiental en esta direc-
ción de la eco-innovación, hemos podido comprobar, a lo largo del trabajo, la
gran importancia que tiene, por ejemplo, la orientación ecológica de la contra-
tación pública. Se conforma así una de las conclusiones principales del profesor
Pernas García en su monografía sobre la «Contratación pública verde»1123 en
el sentido de que «el derecho de la contratación pública puede ser un elemento
de apoyo para reforzar los instrumentos jurídicos de protección ambiental, los
objetivos de las políticas ambientales y la aplicación eficaz del Derecho
ambiental»1124.
La enorme potencialidad de eficiencia ambiental que tienen las nuevas nor-
mas comunitarias sobre diseño ecológico –en particular la más detalladamente
analizada aquí sobre los productos relacionados con la energía– abre una ilusio-
nante perspectiva en uno de los retos y desafíos inmediatos –señalados recien-
temente por Jordano Fraga– que tiene por delante el Derecho ambiental del
siglo xxi: el de la «calidad total normativa»1125. Una nueva forma de regulación
que sin renunciar a la finalidad protectora y coercitiva tenga en cuenta los in-
centivos económicos que faciliten su aplicación y cumplimiento.
No obstante, todavía queda mucho camino por recorrer en esta dirección. El
reciente informe del Observatorio Europeo de Eco-innovación –que lleva por
título «Europa en transición: allanando el camino hacia una economía verde a
través de la eco-innovación»1126– marca para los responsables políticos unas
recomendaciones específicas entre las que se encuentran las siguientes:
1123
Publicada en la Editorial La Ley, Madrid, 2011.
1124
Ídem, p. 217.
1125
«El futuro del Derecho ambiental», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 23,
2012, pp. 144 y 145.
1126
Este informe puede consultarse en la siguiente página web: http://www.eco-innovation.eu/
images/stories/Reports/EIO_Annual_Report_2012.pdf
460
Una mayor concienciación común de que tiene que construirse el reto de

la eco-innovación, con una aceptación de la visión básica entre los principa-
les interesados.
Los objetivos y las metas tienen un papel que jugar y pueden hacer la
visión más concreta. Deben desarrollarse objetivos específicos de eco-inno-
vación, tales como la eficiencia de los recursos.
Las políticas tienen que llegar a ser más capaces de lidiar con los proble-
mas sistémicos, en lugar de regular, por ejemplo, el medio ambiente, el
transporte y la energía en compartimentos estancos.
Deben desarrollarse más los indicadores y la supervisión de la eco-inno-
vación.
Se necesita una integración a nivel de políticas para abordar la compleji-
dad del reto de la sostenibilidad.
En todo caso, soy de la opinión de que este nuevo campo de la eco-innova-
ción y del eco-diseño es un espacio propicio para reinventar o repensar algunos
de las instrumentos clásicos del Derecho ambiental. Especialmente en el mo-
mento presente, antes de que desaparezcan o dejen de aplicarse en virtud de la
generalizada regresión ambiental a la que nos está abocando la actual crisis
económica.
BIBLIOGRAFÍA
Carrillo, J., del Río, P. y Könnölä, T., Eco-innovación. Claves para la competitivi-
dad sostenible y la sostenibilidad competitiva, Netbiblo, Oleiros, 2012.
Dopazo Fraguío, P., El régimen jurídico de las marcas de calidad ambiental. Etiqueta
ecológica y tutela ambiental, Exlibris, Madrid, 2001.
, «Eco-innovación en procesos y productos: eco-diseño», Revista Aranzadi de
Derecho Ambiental, núm. 17, 2010.
Fussler, C. y James, P., Eco-innovación. Integrando el medio ambiente en la empresa
del futuro, Mundi-Prensa, Madrid, 1999.
McDonough, W. y Braungart, M., Cradle to Cradle: remaking the way we make
things, North Point Press, New York, 2002.
461
LOS MERCADOS ARTIFICIALES
DE RECURSOS NATURALES
Íñigo Sanz Rubiales
Catedrático de Derecho Administrativo (Acreditado)
Universidad de Valladolid
Isabel Caro-Patón Carmona
Menéndez & Asociados, Abogados
I. INTRODUCCIÓN: LAS RAZONES DE LA CREACIÓN DE

MERCADOS PARA PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE
La utilización de los mercados como técnica para la protección ambien-

tal responde a la lógica económica1127. Los economistas han llegado a con-
cluir que la producción de la contaminación es una externalidad negativa o
un fallo del mercado, ya que se trata de daños o costes producidos por la
actividad de las empresas que el mercado por sí solo no puede valorar y
muy difícilmente castigar1128. Pero una vez asumido que tales externalida-
des justifican la intervención del Estado, esta puede producirse a través de
los instrumentos jurídicos clásicos de policía (reglamentaciones, autoriza-
ciones y sanciones...) pero también, habida cuenta de las deficiencias obser-
1127
Caro-Patón Carmona, I., «Mercados sobre cuotas», en Sanz Rubiales, I. (coord.), El merca-
do de derechos a contaminar. Régimen jurídico-público del mercado comunitario de derechos de
emisión en España, Lex Nova, Valladolid 2007, pp. 36-37.
1128
Para los economistas, la verdadera diferencia entre los diversos instrumentos de control de la
contaminación está en su eficiencia, a la luz del análisis costes-resultados. Cfr., Cole, D.H., Pollution
& Property, Cambridge University Press, 2002, p. 15. Como señala la Comisión Europea «desde una
perspectiva económica, el recurso a instrumentos basados en el mercado se justifica por su capacidad
para corregir las deficiencias del mercado de una forma rentable. Por deficiencia del mercado se en-
tiende una situación en la que los mercados no existen (por ejemplo, los activos medioambientales
tienen naturaleza de bienes públicos) o bien no tienen suficientemente en cuenta el coste «verdadero»
o social de la actividad económica. La intervención pública queda entonces justificada para corregir
estas deficiencias y, a diferencia de los enfoques normativos y administrativos, estos instrumentos
tienen la ventaja de utilizar las señales del mercado para resolver las mencionadas deficiencias»,
Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre la utilización de instrumentos de merca-
do en la política de medio ambiente y otras políticas relacionadas, Bruselas, 28 de marzo de 2007,
COM (2007) 140 final, p. 3.
463
vadas en los primeros, por la aplicación de los llamados «instrumentos eco-

nómicos o de mercado».
1. Mercado y policía
El recurso a los instrumentos de mercado tiene como finalidad paliar la

ineficiencia o, después, la hipertrofia de las regulaciones ambientales (com-
mand and control) que habrían incurrido en dos excesos: a) el de su sectoriza-
ción, ya que muchas normas ambientales inciden de manera aislada en cada
uno de los recursos sin analizar sus interrelaciones (si bien es cierto que este
«defecto» se está lentamente tratando de corregir, con la evaluación de impac-
to ambiental o con las autorizaciones integradas); y b) el de su administrativi-
zación, burocratización e intervencionismo. Es decir, las normas ambientales
resultan no solo demasiado numerosas, sino también demasiado rígidas y
complejas (tanto desde un punto de vista técnico, como procedimental o admi-
nistrativo) y, en consecuencia, ineficientes1129.
El mercado busca incentivar con flexibilidad la participación de los sujetos
privados, para alcanzar los objetivos de protección ambiental propios de las
técnicas tradicionales de policía, pero eliminando las rigideces de estas, aunque
sigue siendo una medida restrictiva de los derechos de los afectados. Por eso,
también el mercado como técnica de control de la contaminación forma parte
de la actividad administrativa de ordenación: se puede hablar, así, de una «nue-
va policía»1130. En efecto, paradójicamente, los mercados de recursos naturales
no preexisten a la regulación, sino que nacen gracias a esta, salvo en el caso de
los mercados informales. Este innegable protagonismo público tiene su razón
de ser en la consecución de objetivos ambientales y no meramente económicos
(la asignación eficiente, esto es, la atribución de los recursos a quien más los
valora, lo consigue el mercado por su funcionamiento natural, de acuerdo con
el teorema de COASE), pero si se quiere alcanzar un objetivo ambiental, es
precisa la intervención pública en el diseño del concreto mercado, como tendre-
mos ocasión de comprobar.
En todo caso, el mercado tiene claras ventajas respecto de la policía tradi-
cional (a la que no sustituye totalmente, sino que complementa): permite aflo-
rar la información que disponen los operadores con un coste escaso; estimula
la innovación, distribuye el riesgo y descentraliza las decisiones sobre emi-
siones1131.
1129
Caro-Patón Carmona, I., «Mercados sobre cuotas», op. cit., p. 37. Betancor Rodríguez, A.,
Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001, pp. 840-842.
1130
Sanz Rubiales, Í., «El mercado europeo de emisiones y su aplicación en España», en VV.AA.,
Hacia una política comunitaria europea en cambio climático y sus consecuencias para España, Uni-
versidad de Burgos, 2009, pp. 201 y ss.
1131
Casado Pérez, V., «Administraciones públicas y mercados en la gestión del agua», Revista
General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010), p. 31.
464
los mercados artificiales de recursos naturales
2. Mercados e impuestos1132
La internalización de los costes ambientales de la actividad humana puede

lograrse, fundamentalmente, por dos vías: a través de los impuestos y a través
del mercado1133. Ambas técnicas forman parte de lo que se viene denominando
«instrumentos de mercado» o «instrumentos económicos»1134.
La habilitación competencial comunitaria tiene importantes limitaciones
para regular e imponer nuevos impuestos. En efecto, como recuerda la propia
Comisión Europea, «en principio, las normas comunitarias en materia de toma
de decisiones no deben desempeñar un papel determinante en este contexto. Sin
embargo, debido al requisito de unanimidad en el ámbito fiscal, las posibilida-
des de recurrir a los impuestos como instrumento no son exactamente las mis-
mas que en el caso de los demás instrumentos»1135. Por eso, en el ámbito euro-
peo, esta línea de actuación (tributaria) fue finalmente abandonada, debido
esencialmente a la imposibilidad de lograr en el Consejo la unanimidad necesa-
ria para sacar adelante los proyectos de implantación de un impuesto ambiental
armonizado a escala comunitaria1136.
Los Estados miembros también prefieren establecer sistemas cuyos costes
no son inmediatamente perceptibles por los consumidores, como el mercado de
emisiones1137. Por eso se han podido desarrollar diversos mercados, a nivel co-
munitario o estatal y se sigue planteando la posibilidad de crear otros mercados
sectoriales en diversos sectores del medio ambiente. Posiblemente también la
potenciación del mercado frente a los impuestos ambientales se deba al mayor
influjo que los economistas (frente a los juristas) han tenido sobre el legislador
europeo, a la luz del éxito del mercado de emisiones norteamericano, modelo
próximo de la regulación comunitaria1138.
1132
Vid. Sanz Rubiales, Í., «Mercados de cuotas y protección del medio ambiente: el fomento
de las energías renovables en la Directiva 2009/28», Revista General de Derecho Administrativo,
núm. 25, (2010), p. 4.
1133
Caro-Patón Carmona, I., op. cit., pp. 44-45.
1134
Sobre los diversos instrumentos de mercado (inclusivos, tanto de los impuestos, como de las
ayudas, las ecoetiquetas y los mercados de cuotas), véase Mora Ruiz, M., La gestión ambiental com-
partida: función pública y mercado, Lex Nova, Valladolid 2007, pp. 147 y ss.
1135
Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre la utilización de instrumentos de
mercado en la política de medio ambiente y otras políticas relacionadas, op. cit., p. 5.
1136
VV.AA., El mercado de derechos a contaminar…, op. cit., pp. 98-99.
1137
Macchiati, A., «Le politiche contro il cambiamento climatico nell’Unione europea e in Ita-
lia», VV.AA. (a cura di A. Macchiati e G. Rossi), La sfida dell’energia pulita. Ambiente, clima e
energie rinnovabili: problemi economici e giuridici, Il Mulino, Bologna 2009, p. 39.
1138
Faure, M. «Un système d’échange de quotas d’emission de gaz à effet de serre : perspectives
et questions en guise de conclusion», VV.AA. Philippe, D., et Cheneviere, C., (dirs.), L’entreprise face
au droit des quotas de CO2, Larcier, Bruxelles 2011, p. 231.
465
3. Los mercados afrontan tanto problemas cuantitativos (escasez del

propio recurso natural) como cualitativos (límites máximos de
contaminación). Enfoque adoptado
El recurso al mercado se ha utilizado en gran parte de países y los ejemplos

existentes, no ya en la literatura económica, sino en el plano del derecho posi-
tivo, muestran que sirven tanto para afrontar problemas cuantitativos como
cualitativos. Pero, en todo caso, y al margen del tipo de problema ambiental que
aborden, existen unas características comunes que se sintetizarán, en primer
lugar, a partir de un conjunto de requisitos jurídicos, económicos y físicos (2).
Después se realizará una descripción, breve, de algunos mercados que funcio-
nan entre nosotros. La ventaja de esta metodología es que, al definir en un pri-
mer momento su marco previo, se contarán con elementos de juicio para reali-
zar un análisis crítico de los mercados existentes.
Para la protección cuantitativa de recursos naturales, y por tratarse de un
ejemplo estrictamente local, hemos querido destacar el mercado de aguas sub-
terráneas implantado en el Alto Guadiana para resolver problemas de sobreex-
plotación de los acuíferos de la Mancha Occidental o Mancha húmeda. Este
mercado constituye un caso paradigmático por el interés con que ha sido estu-
diado por hidrogeólogos y ambientalistas (3).
En lo que respecta al mercado de la contaminación, se ha escogido un su-
puesto de carácter global: el mercado de la contaminación por gases de efecto
invernadero, que trae causa del Protocolo de Kioto. También se hará una breve
referencia a las dificultades para el establecimiento de un mercado de contami-
nación de aguas (4).
II. REQUISITOS PARA CREAR UN MERCADO DE DERECHOS DE

USO DE RECURSOS NATURALES
Como acabamos de señalar, los mercados sobre recursos naturales son arti-
ficiales en el sentido de que son creados por la voluntad del poder público. Sin
embargo, para crear un mercado no es suficiente con su mera voluntad. Es
preciso que se cumplan una serie de requisitos para que puedan cumplir las
funciones ambientales y económicas que se le exigen.
La creación del mercado nunca determina la privatización de la titularidad
colectiva o pública de los recursos naturales que siempre se conserva (aguas,
atmósfera, etc. siguen manteniendo idéntico régimen propietario). Lo que per-
sigue el mercado es la creación o atribución de derechos de uso (bien sobre
cuotas o porciones de bienes colectivos o bien sobre la contaminación), que son
susceptibles de transacciones jurídico-privadas, sin perjuicio de que estas se
realicen bajo el control del poder público como titular o gestor del bien1139.
Cole, D.H., Pollution & Property, op. cit., p. 14.

1139
466
De acuerdo con lo que han ido señalando los economistas que han analizado
estos instrumentos, los requisitos son los siguientes:
1. Requisitos jurídicos
A. No tiene por objeto bienes extra commercium (aunque sí derechos

sobre esos bienes)
No hay ningún inconveniente jurídico para crear mercados sobre bienes ex-
tra commercium. La razón es que las transacciones recaen sobre «derechos de
uso» del recurso natural, que pueden ser tanto concesiones administrativas
como autorizaciones. Como nos encontramos ante mercados artificiales, lo re-
levante es que la normativa permita su comercialización1140.
Aunque teóricamente la configuración demanial de los bienes parecería in-
compatible con un mercado sobre dichos bienes, lo cierto es que no existe dicha
incompatibilidad, siempre que el mercado se refiera a derechos sobre los bienes
y no a los bienes mismos que son, como se sabe, inalienables (arts. 132 CE y 30
Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas, LPAP).
De hecho, en el ordenamiento español se admite con normalidad la transmi-
sibilidad de las concesiones demaniales: sobre aguas (Ley 29/1985 y actual-
mente Real Decreto Legislativo 1/2001, que aprueba su texto refundido, en
adelante TRLA), sobre costas (Ley 22/1988), o sobre montes demaniales (Ley
43/2003, de Montes), que tiene un régimen muy sencillo. Pues, en efecto, esta
transmisión se sujeta a comunicación a la Administración o bien a la previa
conformidad de la autoridad concedente (art. 98 LPAP). Conviene aclarar que
la posibilidad de comerciar con concesiones no entraña en sí misma un merca-
do de protección ambiental1141. Pero si aquí aludimos a ella es simplemente para
poner de relieve la posibilidad jurídica de comerciar con derechos de uso sobre
bienes demaniales.
Además, el mercado puede extenderse a la compraventa de derechos de uso
de bienes no demaniales, sino «colectivos» (res communes omnium), porque el
poder público está legitimado para distribuirlo en lotes («lotizar») y asignar
derechos de aprovechamiento sobre ellos, por más que el Estado no sea el titu-
lar formal de dichos bienes (es el caso de la atmósfera, que no pertenece al do-
minio público).
1140
Sobre los derechos de emisión como derechos de uso y no de propiedad sobre la atmósfera (res
communes omnium), vid., VV.AA., El mercado de derechos a contaminar…, op. cit., pp. 310-312.
1141
Por ejemplo, en materia de aguas existe un mercado de derechos de uso sobre las aguas (arts.
67 ss. del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que regulan el contrato de cesión de derechos de uso)
que puede perseguir una asignación eficiente del recurso en cuanto bien económico (intercambios entre
agricultores o entre agricultores y suministradores de agua potable).
467
En estos casos, el mercado puede tener por objeto la obtención de la máxima

utilidad al bien, siempre que quede salvaguardada su función (p. ej., el mercado
de aguas de riego tiene –lógicamente– como volumen máximo el concedido,
pero no puede ir mas allá de esa cuota o cap, por utilizar el anglicismo extendi-
do en la literatura económica).
B. Conveniencia de inexistencia previa de derechos privados
Por una parte, como acabamos de ver, no pueden ser objeto de un mercado
de derechos la titularidad de los propios recursos extra commercium, aunque sí
los derechos de uso; por otra parte, sin embargo, tampoco suelen ser objeto de
dicho mercado los bienes de titularidad privada, o mejor dicho, los derechos
privados sobre dichos recursos.
La razón es clara: por exigencia de la necesaria fluidez del mercado y del
abaratamiento de costes, deberán excluirse del mercado los bienes que, con an-
terioridad a la puesta en funcionamiento del mercado, estén en manos privadas;
en caso contrario, o bien se partiría de una situación de efectiva desigualdad
(titulares de derechos en competencia con no titulares) o bien sería necesaria la
expropiación (con la consecuente indemnización de los afectados) de dichos
derechos para ponerlos en manos del poder público y que acrezcan a los demás.
Como veremos más abajo, el mercado del agua subterránea, por las especia-
lísimas características de este recurso natural –que no en vano se integra en las
llamadas «propiedades especiales»– se ha caracterizado porque en él pueden
participar tanto concesionarios como propietarios. No obstante, también pon-
dremos de relieve que el legislador lleva varias décadas tratando, en vano, de
convertir a todos los propietarios en concesionarios.
C. Una adecuada regulación, que incluya instrumentos de control
Para que el mercado funcione, y dado su carácter artificial, es imprescindi-

ble que exista una adecuada regulación. En esta, además de establecer las res-
tricciones cuantitativas que correspondan (y en el caso de que se persiga mejo-
rar la situación de partida, unos objetivos creíbles hacia el futuro), resulta
imprescindible que se establezca un control administrativo. El control ha de
abarcar tanto un sistema de registro público de los derechos atribuidos como la
posibilidad de vigilar si los participantes en el mercado superan o se exceden de
los límites que tienen legalmente asignados.
En nuestra opinión, un sistema sancionador no es estrictamente imprescin-
dible; lo importante es que existan mecanismos de ejecución forzosa eficaces
que permitan poner freno de manera ágil a los excesos que puedan cometer los
agentes en el mercado.
468
Es irrelevante que el control se ejerza directamente por la Administración o

indirectamente mediante entidades acreditadas o corporaciones o agrupaciones
de usuarios (caso de las Comunidades Forzosas de Usuarios de aguas). Este
último caso ha de descartarse cuando los particulares no comparten los objeti-
vos ambientales inherentes a la creación del mercado.
A falta de instituciones capaces de determinar las reglas de juego y asegurar
su respeto, la mejora ambiental buscada al acudir al mercado nunca dejará de
ser una entelequia1142. No obstante, es común aceptar que poner un mercado en
marcha desde la nada es una tarea llena de dificultades y que, por eso, se ha de
tener una cierta tolerancia hacia las deficiencias que se planteen en sus primeras
fases o en los primeros periodos de comercio.
2. Requisitos económicos
A. Escasez del recurso
Como ya se ha advertido, la escasez puede referirse al recurso propiamente

dicho (preservación de la cantidad) o bien recaer sobre la posibilidad de conta-
minar el recurso.
Lo esencial es que se trate de un recurso escaso (p. ej., aguas), porque si no
hay una necesidad que cueste ser satisfecha no existirá tampoco la necesaria
utilidad que justifica la demanda.
Esta escasez puede venir dada por un conjunto de decisiones adoptadas a lo
largo del tiempo, públicas o privadas, o bien por una expresa decisión pública.
Por ejemplo, la situación de sobreexplotación de un acuífero, en España, deri-
va de que se extrae más volumen del que llega, desde una pluralidad de pozos,
amparados en derechos de propiedad o concesionales. Sea cual sea, la creación
de un mercado se dirige a salvaguardar el recurso con una redistribución ópti-
ma de los aprovechamientos.
Así, la preservación de la cantidad se asegura, p. ej., con las cuotas pesque-
ras comunitarias: mediante la lotificación de los recursos pesqueros suscepti-
bles de ser aprovechados económicamente se asegura (en teoría) la integridad
del recurso (mediante el establecimiento de un cap o volumen total de pesca
anual que permita la regeneración de los bancos pesqueros afectados) y la dis-
1142
El fracaso del segundo periodo de comercio del sistema comunitario de derechos de emisión
tiene que ver con la ausencia de reglas creíbles y las grandes dificultades encontradas por la Adminis-
tración para adoptar las decisiones inherentes a la puesta en marcha del mercado. Vid. Caro-Patón
Carmona, I., «La asignación nacional de derechos de emisión de gases de efecto invernadero: balan-
ce de su aplicación y crónica de su muerte», en el vol. col. coord. por Sanz Rubiales, I., El mercado
europeo de derechos de emisión. Balance de su aplicación desde una perspectiva jurídico-pública
(2008-2012), Lex Nova, Valladolid 2010, pp. 87 y ss.
469
tribución de los derechos de pesca entre privados, de tal forma que se facilita la
creación de economías de escala y de empresas rentables.
En general, estos derechos vinculados con la cantidad de un recurso pueden
referirse a la titularidad de cuotas sobre el propio recurso (el caso de la pesca es
paradigmático1143) o bien a derechos de uso del recurso: p. ej., derechos de riego
(se trata de un uso, si bien consuntivo), etc.
La otra opción es que los mercados se refieran no propiamente a derechos de
uso (limitables por razón de la escasez del recurso: motivos económicos, am-
bientales, estratégicos, etc.), sino a derechos a contaminar (limitables por razo-
nes ambientales y, en su caso, sanitarias).
Los mercados de derechos de emisión constituyen un ejemplo paradigmáti-
co de este tipo de mercados, así como los mercados relativos a los vertidos
contaminantes de las aguas, en su caso.
Aquí es preciso, no ya calcular el volumen total del recurso utilizable, sino la
calidad de este, de modo que el mercado tiene, en todo caso, que salvaguardar
la calidad del recurso, límite infranqueable a la compraventa de derechos a con-
taminar. Porque el contenido de las cuotas sobre el recurso natural no responde
ya a la titularidad compartimentada de dicho recurso (res communes omnium) ni
el mero uso, sino a la posibilidad de degradarlo cualitativamente mediante el
uso. Las cuotas, desde esta perspectiva, serían un «recurso artificial»1144.
B. Inducción de la demanda
Solo a través de la escasez se puede inducir la demanda mediante la creación

de obligaciones para los actores del futuro mercado. Cuando existe una situa-
ción de escasez de un determinado recurso, el poder público tiene dos opciones:
la primera, que se conoce como la tragedia de los comunes1145 o del nuevo en-
trante, consiste en prohibir el acceso a nuevos solicitantes (por ejemplo, el
art. 24 del Plan Hidrológico del Júcar, que se contiene en una Orden de 1999
prohíbe el otorgamiento de nuevas concesiones en determinados acuíferos). La
segunda opción pasa por admitir un mercado; esto es, en el momento de reco-
nocerse la escasez, el poder público promueve la demanda correspondiente; sin
escasez, la demanda no llegaría a generar un mercado (y así ha sucedido con los
1143
Véase, p. ej., el Reglamento (CE) 2371/2002, del Consejo, de 20 de diciembre de 2002, sobre
la conservación y la explotación sostenible de los recursos pesqueros en virtud de la política pesquera
común, cuyo art. 20 (asignación de las posibilidades de pesca) establece: «3. Cada Estado miembro
decidirá el método de asignación, entre los buques que enarbolen su pabellón, de las posibilidades de
pesca que se le hayan asignado de conformidad con la legislación comunitaria. El Estado miembro
comunicará a la Comisión el método de asignación».
1144
Cfr. Gaspari, F., op. cit.i, p. 1167.
1145
Hardin, G., «The Tragedy of Commons» publicado por vez primera en Science, v. 162 (1968),
pp. 1243-1248.
470
derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que debido al exceso de

oferta, el mercado ha sido ineficiente).
Esta inducción de la demanda se lleva a cabo mediante la creación de obliga-
ciones por Ley1146: normalmente, se impone la obligación de respaldar determi-
nada actividad por un título o cuota (en el caso del mercado de emisiones, la
obligación legal de respaldar emisiones de GEI con derechos o cuotas de emi-
sión; en el de la pesca marítima, la obligación de respaldar las capturas con
cuotas pesqueras, etc.); también se puede imponer otro tipo de obligaciones (en
el caso de los certificados verdes, se obliga –por ejemplo– a los distribuidores de
electricidad de adquirir un porcentaje de energía de fuentes renovables1147, etc.).
En ocasiones, la introducción del mercado va aparejada de la necesidad pública
de ir recortando sucesivamente, y de manera previsible para los agentes del mer-
cado, la cantidad total de recursos disponibles (p. ej., en el mercado de GEI se
persigue la limitación gradual del total de emisiones a la atmósfera).
3. Requisitos físicos
A. Homogeneidad y mensurabilidad del recurso
Este es un requisito económico, pero que trae su razón de ser de la configu-

ración física del recurso en cuestión. Si se trata de mercados configurados sobre
la escasez del recurso natural en sí (lotes de pesca, cuotas de agua), los inter-
cambios han de tener lugar entre bienes fungibles, en el sentido que ofrece el
diccionario de la RAE a esta expresión1148.
Cuando la escasez se refiere a la capacidad del recurso natural para «soste-
ner» determinados niveles de contaminación, cabe distinguir tres tipos de con-
taminantes: los contaminantes capaces de ser asimilados uniformemente, los
que son asimilados, pero no de manera uniforme, y los acumulativos: en rela-
ción con estos últimos no se puede plantear la creación de un mercado, porque
deben ser estrictamente controlados localmente, a través de las técnicas tradi-
cionales de policía; en los asimilables es posible el mercado, pero cuando la
asimilación no es uniforme es preciso acompañar el mercado de medidas de
1146
Gaspari, F., op. cit., p. 1169.
1147
Directiva 2009/28, de 23 de abril, art. 2 l): «obligación de utilizar energías renovables»: un
sistema nacional de apoyo que obliga a los productores de energía a incluir un determinado porcentaje
de energía procedente de fuentes renovables en su producción, a los proveedores de energía a incluir
un determinado porcentaje de energía procedente de fuentes renovables en su oferta o a los consumi-
dores de energía a utilizar un determinado porcentaje de energía procedente de fuentes renovables. Ello
incluye los sistemas en los cuales esas obligaciones pueden cumplirse mediante el uso de «certificados
verdes». Cfr., igualmente, Sanz Rubiales, I., «Mercados de cuotas y protección del medio ambien-
te…», op. cit., p. 7.
1148
«Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y
aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad».
471
control local que desvirtúan las ventajas del mercado; solo respecto de aquellos
contaminantes uniformemente asimilables es posible crear un mercado eficaz.
Es el caso, p. ej., de los derechos de emisión de dióxido de carbono1149.
Un mercado de derechos de uso de un recurso natural solo puede ser eficaz
para controlar la contaminación «de absorción uniforme», es decir, aquella no
acumulable en lugares determinados, en la que no importa la localización del
punto de emisión. Si la localización del vertido o emisión en una determinada
ubicación permitiese un mayor o un menor aprovechamiento que en otros luga-
res, el derecho de emisión no tendría un valor único, intercambiable y fungible
por otros. Si no hay homogeneidad, no puede generarse una unidad de medi-
ción del recurso o de la contaminación y, por lo tanto, no cabe mercado alguno
(lo único que habría, en su caso, serían «trueques»). Se precisa una «moneda de
cambio», cuyo valor puede aumentar o disminuir en función de las diversas
circunstancias del mercado, pero sin la cual este no existe.
En efecto, una de las principales ventajas del mercado sobre las normas
tradicionales de policía en relación con las actividades contaminantes es que el
mercado reduce los costes de la limitación de la contaminación, pero lo hace a
costa de «redistribuir» territorialmente, personalmente y temporalmente dichas
emisiones. Para que esta redistribución (especialmente la territorial) no genere
perjuicios añadidos al medio ambiente, el recurso susceptible de ser degradado
o contaminado debe ser homogéneo, de tal forma que no importe el lugar ni la
eventual concentración de emisiones o vertidos contaminantes. El mercado sur-
ge de la diferencia de costes que la explotación del recurso conlleva para uno u
otro sujeto (los que intercambian); pero es la actividad empresarial, la gestión,
la que lo determina, no la mera localización.
Si el mercado constituye un instrumento adecuado para la salvaguarda am-
biental, eso supone que los «derechos» a contaminar se pueden «ejercer» indis-
tintamente en cualesquiera lugares del territorio afectado por el mercado.
Por eso, en la Comunidad Europea no existe ninguna iniciativa en esta direc-
ción para el control de los vertidos a las aguas, pues aquí se corre el peligro de
crear «puntos calientes» o masas de agua con niveles de contaminación inadmi-
sibles1150. Y aunque han surgido algunos mercados en USA de contaminantes
no uniformemente dispersos, las condiciones para su correcto funcionamiento
son muy difíciles de obtener, y genera numerosos problemas, como ha puesto
1149
Tietenberg, T.H., Emissions Trading. Principles and Practice, 2ª edic, Resources for the futu-
re, Washington 2006, pp. 27 y ss; Caro-Patón Carmona, I., «Mercados sobre cuotas», cit., p. 49. Jaco-
metti, V., «I tradable pollution rights: nozione, origini e caratteristiche», en VV.AA. (a cura di B. Poz-
zo), La nuova direttiva sullo scambio di quote di emissione, Giuffrè Editore, Milano 2003, pp. 17-33.
1150
Sobre esto, Álvarez Carreño, S.M., «La calidad ambiental de las aguas como eje vertebrador
de la nueva normativa comunitaria», en VV.AA., Aplicación en España de la Directiva Europea de
Aguas, Ecoiuris, 2003, p. 118. A los «puntos calientes» se ha referido la Comisión en la Comunicación
citada sobre la integración de las cuestiones medioambientales en la política económica (COM (2000)
576 final), p. 24.
472
de relieve la doctrina en relación con algunos mercados dirigidos a la protec-

ción de la calidad de las aguas por contaminación difusa1151.
Algo que va de suyo es que el mercado de derechos de uso o de contamina-
ción tiene que referirse a actividades o recursos «medibles». Si no se puede
medir con exactitud, no se puede lograr crear una señal del precio del uso en
cuestión y no se puede salvaguardar con eficacia el medio ambiente.
De hecho, como recuerda el Libro Verde del mercado de derechos de emi-
sión, durante las dos primeras fases se ha referido únicamente a las emisiones de
dióxido de carbono, por la facilidad de medición; asimismo, al margen de los
gases emitidos, el mercado se ha centrado en actividades cuyas emisiones no se
consideran «difusas», aunque existen algunos ejemplos de mercados de dere-
chos de emisión en relación con la contaminación difusa del agua (vid. infra1152).
B. ¿Renovabilidad del recurso?
El carácter renovable del recurso no es un requisito imprescindible para

crear un mercado de derechos de uso. Basta con que la explotación esté limita-
da (esto es, que el recurso sea escaso).
Ahora bien, si el recurso es renovable, la intervención pública limitando su
explotación tiene que tener como punto de referencia el grado de renovabilidad:
se trata de salvaguardar –no se olvide– el medio ambiente, por lo que la explota-
ción tiene que ser sostenible y permitir la renovabilidad, sin producir a largo
plazo daños irreparables: es el caso de los mercados de cuotas pesqueras, cuyos
cupos máximos, en principio, deben adecuarse al índice de recuperación de los
bancos de pesca; en el caso de los derechos de emisión, esta renovabilidad se
produce en el espacio geográfico donde alcanza el mercado, pero realmente, al no
abarcar a todo el planeta, no asegura la efectiva renovabilidad (mantenimiento y
reducción a largo plazo) de las concentraciones de gases de efecto invernadero.
Cuando el recurso no es renovable, el mercado habilita una explotación no
abusiva y poco dañina para el medio ambiente, a través de la imposición públi-
ca de límites a la explotación.
III. EL USO DEL MERCADO PARA LA PROTECCIÓN CUANTITATIVA:

¿SIRVE EL CASO DEL ALTO GUADIANA COMO PARADIGMA?
En los últimos tiempos se ha hecho frecuente la expresión «mercado del

agua». Con ella, se alude en particular al comercio de derechos sobre las aguas,
1151
Verchere, A., «Pollution diffuse de l’eau en milieu rural et marché des permis d’émission: les
enseignements de l’expérience américaine», Économie Rurale, núm. 285, 2005, p. 44.
1152
Verchere, A., «Pollution diffuse de l’eau …», op. cit., pp. 33 y ss.
473
entendido como la venta del uso de todo o parte del caudal por un periodo de
tiempo dado. Hasta la última reforma legal (Ley 11/2012), el comercio impli-
caba bien la cesión de concesiones o bien la venta de aguas (subterráneas) de
propiedad privada, manteniendo los cedentes la titularidad de sus derechos1153.
Aunque hay pocas estadísticas, se sabe con certeza que este comercio se ha
aplicado en varias ocasiones entre titulares de usos consuntivos (suministrado-
res de agua de boca y regantes)1154, y, en el caso específico de la Mancha húme-
da, con fines de protección ambiental.
Este mercado, que es el que aquí interesa, es estrictamente local y su objeto
son aguas subterráneas; sus agentes protagonistas, agricultores de regadío, las
Administraciones estatal y autonómica y las asociaciones ecologistas que han
podido participar como observadores muy interesados en el proceso1155. El ori-
gen del deterioro ambiental de la zona se encuentra en la llamada «revolución
silenciosa» de la explotación de aguas subterráneas producida a lo largo del
mundo desde los años 70 del siglo pasado (silent revolution) y justificada en los
grandes beneficios socioeconómicos asociados al uso del agua, pero que con el
paso del tiempo provocan situaciones insostenibles de sobreexplotación1156.
1153
De manera muy simplificada se puede recordar que hasta la Ley de aguas de 1985, los usuarios
de aguas superficiales lo eran mayoritariamente en virtud de concesión demanial, mientras que los de
subterráneas tenían la propiedad de pozos o manantiales. A esta situación denominada, con cierta
exageración, de «hidroesquizofrenia» trató de poner fin el legislador en 1985 suprimiendo la propiedad
privada. Para evitar indemnizaciones, el modo que se ideó para respetar los derechos de propiedad fue
establecer un régimen transitorio en el que a los antiguos propietarios se les daba la opción de conser-
var la propiedad o de transformar la propiedad en derecho concesional (DDTT 2ª y 3ª TRLA).
Sin entrar ahora en las vicisitudes de la aplicación de las DDTT por la Administración y Tribunales
de Justicia (civiles y contencioso-administrativos), lo más importante del régimen legal era que aque-
llos que optaran por mantener la propiedad tenían que aceptar que su aprovechamiento quedara «con-
gelado», es decir, que no podrían modificarse las condiciones de la explotación. Aunque nunca ha sido
fácil interpretar la congelación, se admitían las ventas de agua por propietarios siempre que se mantu-
viese el volumen de las extracciones. En este contexto, lo que ha determinado la reforma de la Ley
11/2012 es un endurecimiento del régimen de congelación pues queda expresamente prohibido modi-
ficar el destino del agua. A la entrada en vigor de la Ley de aguas, y aún hoy, la modificación de las
condiciones del aprovechamiento no implica la pérdida del agua, sino la transformación de la propie-
dad en derecho preferente a obtener una concesión.
La reforma de la Ley de aguas de 1999 introdujo los contratos de cesión de derechos de uso (arts.
67 ss. TRLA), para permitir cesiones temporales de agua entre quienes ya fuesen usuarios. De estos
contratos están excluidos los propietarios (art. 343.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico).
Por eso, ahora se da la enorme paradoja de que se acepta la venta de aguas entre concesionarios y se
prohíbe para los propietarios.
1154
Garrido, A., del Rey, D. y Calatrava, J., «Water trading in Spain», en Water Agriculture
and the Environment in Spain: can we square the circle? de Stefano, L., Llamas, R. (ed.), Water
Observatory of the Botin Foundation; Complutense University of Madrid, 2013, pp. 205 y ss.
1155
Cfr. el interesante informe de WWF elaborado en 2012 y disponible en internet (http://awsas-
sets.wwf.es/downloads/factsheet_aguas_fin.pdf) titulado «El fiasco del agua en el Alto Guadiana».
1156
Vid. Cruces de Abia, J., Martínez Cortina, L., «La Mancha húmeda. Explotación intensiva
de las aguas subterráneas en la cuenca alta del río Guadiana», en Fundación Marcelino Botín, Papeles
del Proyecto Aguas Subterráneas (2000), que explican de manera muy ponderada cómo la «profunda
y positiva transformación socio-económica» producida por la conversión del secano en regadío (y de
la que se ha beneficiado una población entre 400.000-500.000 personas), ha determinado el deterioro
474
El arranque legal del mercado del Alto Guadiana se retrotrae al año 2001, y
en concreto a la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional (LPHN).
En esta Ley, quedó bastante claro que la llamada Mancha húmeda solo se
recuperaría con técnicas de gestión de demanda o, dicho de manera más direc-
ta, recortando las extracciones. Es decir, el Plan Nacional descartaba recurrir a
trasvases de recursos de otras cuencas, y no se preveían más aportaciones ex-
ternas que las que puntualmente pudieran derivarse del trasvase Tajo-Segu-
ra1157 y que eran manifiestamente insuficientes para evitar el agotamiento del
acuífero1158. Sentado lo anterior, la LPHN se limitó incluir una DA 4ª, en la que
se daba cuenta de la gravedad de la situación y se conminaba al Gobierno para
elaborar, en un plazo de año, un Plan Especial para el Alto Guadiana (PEAG).
El PEAG se adoptaría finalmente y con gran consenso social mediante Real
Decreto 13/2008, de 11 de enero. Este Real Decreto fue precedido del Real
Decreto-ley 9/2006, de 15 de septiembre, destinado en general a adoptar me-
didas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en las poblacio-
nes y en las explotaciones agrarias de regadío en determinadas cuencas hidro-
gráficas.
1. Antecedentes del Plan Especial del Alto Guadiana
Antes del PEAG, en los años 1987 y 1988 se adoptaron las primeras decisio-
nes administrativas, con la declaración de sobreexplotación de las Unidades Hi-
drogeológicas de la Mancha Occidental y de Campos de Montiel. En teoría, esto
determinaba que su gestión se sometía a un plan de extracciones con un tope
anual máximo (cap), la prohibición de apertura de nuevos pozos y la creación de
comunidades de usuarios. Las restricciones no se cumplieron, comenzando, ya
entonces, una situación bastante generalizada de «desobediencia civil».
del centenar de humedales, conocidos como la Mancha húmeda (declarados por la UNESCO, en el año
1981, Reserva de la Biosfera). Entre las zonas mundiales donde se ha producido esta revolución silen-
ciosa, van der Gun, J., Groundwater and Global Change: Trends, Opportunities and Challenges,
http://unesdoc.unesco.org/images/0021/002154/215496e.pdf, UNESCO (2012), pp. 12, recoge el caso
del Alto Guadiana.
1157
El recurso al trasvase está regulado desde la Ley 13/1987, de 17 de julio, sobre derivación de
volúmenes de agua de la cuenca alta del Tajo a través del acueducto Tajo-Segura, con carácter experi-
mental, con destino al Parque Nacional de las Tablas de Daimiel.
1158
El plan hidrológico del Guadiana, aprobado poco antes (Orden de 13 de agosto 1999 por la que
se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo de los Planes Hidrológicos
de Cuenca del Guadiana I y Guadiana II, aprobados por el Real Decreto 1664/1998) no había abando-
nado el objetivo de satisfacer las demandas de agua y pensaba por ello en actuaciones de recarga y en
solicitar recursos de soporte o refuerzo al PHN. Lógicamente también hacía énfasis en la necesidad de
aumentar el control de las extracciones.
Van der Gun, J., Groundwater and Global Change…, op. cit., pp. 15-20, señala que aunque en
apariencia la sobreexplotación pueda corregirse bien con recargas artificiales del acuífero o bien con
limitación de extracciones, al final siempre las limitaciones resultan imprescindibles por más que su
aplicación resulte tremendamente dificultosa dado el carácter «escondido» del recurso.
475
Para facilitar el cumplimiento de las restricciones por los agricultores, y

con un 75% de financiación comunitaria, se aprobaron Planes de Compensa-
ción de Rentas (1993-1997 y 1998-2002), que marcaron el camino por el que
después se desenvolvería el mercado. Estos Planes, que se insertaban en la
política agroambiental, permitían subvencionar a los agricultores que volunta-
riamente se comprometieran a reducir el consumo de agua. Del programa no
se podían beneficiar todos los regantes, pues para acceder a las ayudas se exi-
gía disponer de un título válido de acceso a las aguas (concesión o propiedad).
Estas medidas de fomento abrieron una brecha entre dos grupos de usuarios:
los «legales» y los «ilegales»1159. Y, como se verá, la existencia de distintas
situaciones jurídicas por las que se utiliza el agua ha marcado de manera de-
masiado destacada el modo de enfrentarse al asunto por las Administracio-
nes1160.
De hecho, cuando en 2001, la citada DA 4ª del PNH dibujó las tres líneas
básicas del PEAG, la primera fue «la reordenación de los derechos de uso». Y
el tiempo ha demostrado que, bajo esta expresión, se hacía referencia más que
a la restricción de extracciones, al problema de la diversidad de situaciones ju-
rídicas, que se ha querido atajar tratando de convertir a todos los usuarios en
concesionarios. Con tal fin, se diseñó la segunda medida, consistente en la
«aceptación de las modificaciones del régimen de explotación de los pozos»,
que trataba de estimular la modificación de las condiciones de las extracciones
(cambiar el pozo o cambiar el destino del agua), para que, en aplicación de las
DDTT de la Ley de aguas, los propietarios solicitaran convertirse en concesio-
narios.
La tercera línea básica que debía contener el PEAG, se delimitaba de mane-
ra amplia, y consistía sin más en «la adopción de otras medidas tendentes a la
recuperación del acuífero»
El reto para el Plan Especial era altísimo por la magnitud de las cifras, pues
se reconocía una sobreasignación de derechos de un 50%. Y ello implicaba que
el PEAG tendría que marcar el camino para reducir a la mitad los derechos re-
1159
El marco jurídico fue el Reglamento (CEE) 1992/2078. Como se ha indicado el plan no tenía
vocación de permanencia ni creaba una agricultura sostenible ni fomentaba nuevas actividades eco-
nómicas. Cfr. Rosell, J., Viladomiu, L., «El Programa de Compensación de Rentas por reducción de
regadíos en Mancha Occidental y Campo de Montiel», en Economía Agraria, núm. 179 (1997),
pp. 331-350.
1160
Jurídicamente existen los cuatro grupos siguientes de regantes: a) propietarios con derechos
inscritos en el Catálogo de aguas privadas de acuerdo con las transitorias de la Ley de aguas; b) titula-
res de derechos temporales de aguas privadas (Sección C del Registro de aguas); c) concesionarios con
concesión inscrita en la Sección A del Registro de aguas; y d) usuarios sin título inscrito. Estos últimos
pueden ser legales (que tuvieran derechos de propiedad anteriores a la Ley de aguas de 1986 y que
hubieran optado por no declararlos ante la Administración) o ilegales porque hubieran alumbrado
aguas de manera clandestina, tras la entrada en vigor de la Ley de aguas en enero de 1986. A los ante-
riores, se ha de añadir los que utilizan el derecho ex lege de 7.000 m3/año del art. 54.2 TRLA, que están
inscritos en la Sección B del Registro de aguas.
476
conocidos1161. Y, aunque el plan tardó varios años en adoptarse, era evidente

que algo había que hacer ya que, desde una perspectiva jurídica, y dicho con
frialdad, se trataba de una zona ambientalmente valiosa y bajo el paraguas de
distintas figuras de protección, que imponían obligaciones jurídicas de actua-
ción para el poder público: la Mancha húmeda (reserva de la biosfera), Parque
Nacional de las Tablas de Daimiel, Campo de Montiel, Lagunas de Ruidera y
un largo etcétera de zonas de la Red Natura 2000.
2. El Plan Especial
El PEAG suscitó, en un primer momento, gran interés en revistas científicas

o de divulgación y, ahora, y debido a la pérdida de su financiación, bastante
decepción ante la evidencia de que el dinero invertido apenas ha resuelto un
problema, que sigue estando entre los más relevantes de la cuenca del Guadia-
na1162.
Pese a que la LPHN llamaba a un Real Decreto, las principales medidas se
anticiparon en el Real Decreto-ley 9/2006, que ya hemos citado y que eran de
dos tipos: las ya señaladas, que pretendían redirigir a todos los usuarios al régi-
men concesional y la puesta en marcha de «bancos de agua», instrumento dise-
ñado para que la Administración comprase derechos de uso a agricultores en
volúmenes que se mantendrían en el acuífero al servicio de su recuperación
ambiental.
A. Medidas destinadas a convertir a todos los usuarios en concesionarios
El RDL permitía que los viejos propietarios de aguas (tanto los que hubieran
optado por mantener la propiedad como los que se hubieran transformado en
propietarios a plazo en aplicación de las DDTT 2ª y 3ª del TRLA) solicitasen
una concesión. Esta posibilidad se abrió para que afloraran derechos de uso no
legalizados. Y tuvo que regularse expresamente porque, en realidad, llevaba
1161
Cfr. López-Gunn, E., Dumont, A. y Villarroya, F., «Tablas de Daimiel National Park and
groundwater conflicts», en Water Agriculture and the Environment in Spain: can we square the circle?
de Stefano, L., Llamas, R. (ed.), Water Observatory of the Botin Foundation; Complutense Universi-
ty of Madrid, 2013, p. 263.
1162
Existe un documento de lectura imprescindible para conocer la evolución normativa y los
problemas de fondo, de Rodriguez Cabellos, J.A., «The upper Guadiana Case» (http://www.funda-
cionbotin.org/file/46124/), que se corresponde con el texto de la ponencia presentada por el autor en el
6º Seminario de Aguas, organizado por la Fundación Botín y que se celebró en Madrid, los días 13 y
14 de noviembre de 2012. También WWF, «El fiasco del agua en el Alto Guadiana», op. cit., y López-
Gunn, E. y otros, op. cit. El defensor del pueblo en su completo informe sobre Agua y Ordenación del
territorio, Colección Informes, Estudios y Documentos, Madrid, 2010, pp. 180-182, da cuenta de dos
quejas tramitadas, que no encuentra justificadas, provenientes de la Comunidad General de usuarios el
Acuífero de la Mancha Occidental.
477
consigo prolongar el régimen transitorio establecido por la Ley de aguas de

1985, que ya estaba cerrado.
También para tratar de fomentar la conversión de propiedad en concesión, se
endureció de facto la congelación para advertir que cualquier cambio en el pozo
(hacerlo más ancho o profundo o cambiar su ubicación) determinaría la pérdida
del aprovechamiento. Todavía no se prohibía el cambio de superficie de riego
(lo que se ha hecho ahora en general con la Ley 11/2012), de manera que el plan
aceptaba el comercio de agua entre propietarios (venta de aguas que, en la prác-
tica, no se ha producido), siempre y cuando tuviera lugar a través de infraestruc-
turas artificiales (dicho de otro modo, que no se aceptaba la venta cuando esta
consistiese en cerrar un pozo abriéndolo en otra finca). Igualmente se sujeta a
autorización administrativa las labores de limpieza de pozos.
Pese a que la finalidad de la reforma era fomentar la transformación de cual-
quier derecho de uso en concesión, en el RDL se declara que el otorgamiento
de la concesión no será automático y que solo se hará tras la emisión de un in-
forme favorable de compatibilidad del aprovechamiento con el plan de cuenca
y una vez que el Organismo de cuenca hubiera comprobado la realidad del
aprovechamiento y la idoneidad del volumen solicitado.
Aunque no conocemos estadísticas oficiales, estas dos exigencias pudieron
determinar que pocos usuarios asumieran el riesgo de presentar unas solicitudes
de resultado incierto y para las que se estableció un silencio negativo.
B. El mercado del agua
El mercado del agua consistió en la creación de un banco de aguas –o un

centro de intercambio de derechos– en el que podrían intervenir la Administra-
ción y determinados usuarios (en el centro de intercambio no pueden participar
los propietarios ex art. 343.4 RDPH).
En realidad, se daba por hecho que el mercado consistiría en la compra de
derechos por la Administración central, que hizo varias ofertas públicas (octu-
bre 2006, marzo 2007, septiembre 2007 y 6 a lo largo de 2010) dirigidas a
agricultores. La oferta comprendía tanto el suelo como el agua1163. No hay cons-
tancia de que se hayan producido transacciones entre usuarios. El objetivo del
plan era reducir las extracciones hasta 250 hm3 para 20271164. El PEAG imponía
1163
Garrido y otros, op. cit., p. 208.
1164
En el plan hidrológico aprobado por el Consejo Nacional del Agua en noviembre de 2012 (y
pendiente de aprobación por el Gobierno) se cifra el recurso natural en el Alto Guadiana en 328,5 hm3/
año; y el recurso disponible en 221 hm3/año. No obstante, a esta cantidad se añaden los retornos esti-
mados del regadío que se cifran en un 13%, de manera que el recurso natural en el Alto Guadiana sería
de 336,9 hm3/año; el recurso total disponible sería de 303 hm3/año. Ahora bien, de esta cantidad hay
que detraer «unos 40 hm3/año» que son los recursos subterráneos generados en el Alto Guadiana que
por el efecto de las extracciones actuales se transfieren a la Cuenca del Júcar a través de la Masa Sub-
478
la obligación de destinar el 70% de lo adquirido a la recuperación de las masas

de agua y el 30% para aumentar los derechos de los agricultores. Se ha denun-
ciado que estos porcentajes no se han cumplido totalmente y que parte impor-
tante de las compras se han destinado a aumentar derechos de riego1165.
La valoración del mercado es, no obstante, positiva, ya que ha invertido la
preocupación social y, sobre todo, porque ha servido para incrementar el con-
trol de las extracciones, mediante la instalación de dispositivos de control. Es
sabido que, por la falta de disponibilidad presupuestaria, no se espera que se
produzcan nuevas compras públicas1166.
C. La última reforma de la Ley 11/2012
Por Ley 11/2012 se añade una DA 14ª al TRLA para regular la cesión de
derechos y la transformación de aprovechamientos por disposición legal en
concesiones en el ámbito del Alto Guadiana.
Ahora lo que se regulan son contratos de venta de derechos de agua legali-
zados, con independencia de su modalidad (propiedad, aprovechamiento tem-
poral o concesión administrativa). Estos contratos se caracterizan por suponer
la venta irreversible y total de los derechos1167 y, aunque la Ley no dice nada, es
de suponer que coexistirán con las cesiones temporales y parciales reguladas
con carácter general por el art. 67 TRLA (y cerradas a propietarios).
De realizarse la «compraventa», el adquirente obtendrá una concesión admi-
nistrativa que será otorgada por el Organismo de cuenca en un procedimiento
con silencio negativo y duración de 9 meses. El objeto de la compra será un
caudal inferior al transmitido, estando prohibido que el terreno a regar por el
comprador sea superior a la superficie que tuviera reconocida el cedente. La
Ley no especifica el porcentaje de esta quita.
terránea de la Mancha Oriental, y por ello no pueden contabilizarse como disponibles en la parte del
Alto Guadiana.
Recientemente, la Sentencia núm. 885/2012, de 16 noviembre, del TSJ de Extremadura (JUR
2012\401444) anula el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadia-
na de 21-06-2010, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Extracciones para el Acuífero de la
Mancha Occidental al entender que la Administración no ha motivado por qué reduce el agua disponi-
ble hasta 200 hm3/año en relación con el plan anterior. Estando pendiente la aprobación del plan hidro-
lógico, el revés de esta sentencia para los objetivos de protección será muy limitado en el tiempo (y
sería nulo si el plan se hubiese adoptado de acuerdo con el calendario previsto).
1165
Cfr. López-Gunn, E. y otros, op. cit., p. 263 y WWF, «El fiasco del agua en el Alto Guadiana»,
op. cit.
1166
El PH aprobado por el Consejo Nacional del Agua parte de un avance importante científico y
técnico que ha de implantar un modelo hidrogeológico de gestión y sobre todo servir de herramienta
para la toma de decisiones. Según el modelo se prevé alcanzar un buen estado cuantitativo para el pe-
riodo 2015-2021. Habrá que esperar para conocer cuál es su dotación presupuestaria.
1167
A los concesionarios también se les permite la cesión de parte de su volumen, siempre que se
comprometan a reducir su superficie de riego (DA 14.2).
479
La Ley, que es fruto de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley

17/2012, de 4 de mayo, permite otorgar nuevos derechos de uso en condiciones
muy excepcionales.
3. Qué ingredientes ha de tener el mercado para que funcione
Una vez descritas las actuaciones realizadas, y utilizando los requisitos ge-
nerales de los mercados ambientales vistos en el epígrafe anterior, es relativa-
mente sencillo apuntar cuáles son los elementos del modelo teórico que están
ausentes en el mercado del Alto Guadiana y que dificultan que este pueda llegar
a funcionar.
A. Requisitos jurídicos
Es evidente que la conveniencia de evitar la existencia de derechos privados,

aquí se ha llevado a su máximo extremo ya que el poder público ha dado una gran
importancia a transformar a los propietarios en concesionarios. A nuestro juicio,
esta transformación debería ser irrelevante porque, realmente, bajo la inexisten-
cia de derechos privados la literatura alude más en general a que no existan dere-
chos de contenido patrimonial. Esto es, derechos privados de uso, al margen de
que el título sea una concesión o la propiedad. Al fin y al cabo esta última tiene
un régimen estatutario, vinculado a la evidencia de que el recurso está práctica-
mente agotado. En este sentido, da la impresión de que el legislador no se cree el
tenor de la DT 3.4 TRLA según el cual a la propiedad de las aguas le resulta de
aplicación «las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos».
Precisamente la clave del funcionamiento del mercado se encuentra en las
normas que regulen la sobreexplotación o, por utilizar un término más actual,
en el establecimiento de una adecuada regulación que resulte realista y creíble.
No hay duda de que esto pasa por el establecimiento de un techo global a las
extracciones que se haga respetar. En este punto, se ha de decir que el esfuerzo
hecho por la Administración en los más de veinticinco años de trabajo en el
Alto Guadiana ha sido importante y podría decirse que este aspecto esencial de
la regulación está prácticamente hecho.
El segundo contenido de la regulación sería tratar de hacer tabla rasa con los
derechos patrimoniales previos y establecer unas reglas nuevas de juego, con-
sistentes en la distribución del cupo total en partes alícuotas entre usuarios (en
las que se mantenga una proporcionalidad con lo que ahora tengan y respetando
el carácter indefinido de la propiedad)1168.
1168
Lo que se propone sería el establecimiento de las bases para la creación de un mercado, utili-
zando el modelo que ha servido para la distribución de derechos de emisión de gases de efecto inverna-
dero en aplicación de la Ley 1/2005. La indiscutible ventaja de este modelo es que eliminaría los pro-
480
El tercer elemento de la regulación sería el establecimiento de previsiones

de recortes similares en los cupos, que irán llegando de manera paulatina,
pero de acuerdo con un calendario con objetivos a medio plazo. La indemni-
zabilidad de los recortes es un tema a valorar con seriedad y sin demagogias
y teniendo en cuenta que cuando se trata de restringir actividades económicas
por razones ambientales es imprescindible un pacto social.
Si funcionaran bien los caudalímetros, deberían permitirse las redistribucio-
nes entre usuarios, al margen de que sean derechos de propiedad o concesiona-
les (en ambos casos son derechos de contenido patrimonial, que dan a su titular
el ius abutendi, en el sentido de derecho al consumo de la cosa)1169. Va de suyo
que estas transacciones tendrían un precio y que facilitar las transmisiones de
cuotas entre usuarios sería un estímulo positivo para el regante más eficiente.
Entre los requisitos jurídicos incluíamos un adecuado sistema de ejecución
forzosa. Tratándose del uso del agua, desde tiempo inmemorial, las comunida-
des de usuarios acuden a la «quita de aguas», que no es otra cosa que el corte
del suministro, clausurando temporalmente el pozo. La dificultad deriva, pri-
mero, de cómo conocer el incumplimiento y, después, de cómo comprobar el
respeto a la quita. Y en relación con esto, hasta que no pueda financiarse la
instalación de caudalímetros con sistemas de telecontrol, no tendrá ningún sen-
tido utilizar el mercado.
B. Requisitos económicos: escasez y demanda
Existe en el acuífero una situación de escasez, eso es indiscutible, pero como

sucede en general en casos de sobreexplotación esta es difícilmente perceptible
para los usuarios1170. Para crear la cultura de la escasez, sería importante que se
empezara a advertir que de momento continuarán las asignaciones previas gra-
tuitas de derechos de agua, pero que, a medio plazo, estas tendrán un precio.
Además de la escasez, falta el segundo de los requisitos económicos; no
existe la demanda porque no hay conciencia del valor económico del agua. En
tanto en cuanto esta no se adquiera, se podrá hablar de mercados del agua, pero
estos serán imperfectos porque solo habrá un comprador (la Administración
pública).
blemas de gestión derivados de la pluralidad de situaciones jurídicas. Su problema evidente son las
dificultades para realizar las primeras asignaciones de cuotas entre usuarios, que tendrían que llevarse a
cabo sobre «derechos históricos» (grandfathering). Sobre las características del mercado e instrumentos
para su puesta en marcha, vid. Sanz Rubiales, Í. (coord.), El mercado de derechos a contaminar. Régi-
men jurídico-público del mercado comunitario de derechos de emisión, op. cit., in totum.
1169
Caro-Patón Carmona, I., El derecho a regar. Entre la planificación hidrológica y el mercado
del agua, Marcial Pons, 1997, p. 251.
1170
Van der Gun, J., Groundwater and Global Change…, cit., p. 20. Añade este autor que por
esto, «storage depletion will not be stopped before the resource becames economically or phisically
more or less exhausted».
481
La conciencia de escasez podría facilitar que se aceptaran los intercambios

entre usos agrarios y ambientales, pero para eso debería permitirse crear una
reserva de caudales1171 y, sobre todo, permitir que agrupaciones ambientalistas
pagaran por ella. Jurídicamente facilita estos intercambios, el carácter fungible
del agua al que nos referimos inmediatamente.
C. Requisitos físicos
Al señalar los requisitos físicos, hablábamos de la homogeneidad y mensu-

rabilidad del recurso y señalábamos, además, que el agua es un bien fungible
(y, además, en un acuífero, no hacen falta infraestructuras de conexión).
Se da la circunstancia de que en estos acuíferos rivalizan los usos económi-
cos con los ambientales. Existen ya muchos estudios que marcan el volumen
del agua del acuífero y están cuantificadas las necesidades para cada tipo de
uso. Desde una perspectiva no jurídica, el agua para los destinos ambiental y
productivo es exactamente la misma. Es decir, es un bien perfectamente fungi-
ble. Sin embargo, para el derecho positivo no son bienes fungibles ya que no se
acepta el intercambio de unas aguas por otras. Esto se debe a que no hay más
demanda de uso ambiental que la que predetermina y defiende la Administra-
ción pública.
Puede hacerse un paralelismo fácil con las demandas ambientales en aguas
superficiales: los caudales ecológicos. Según su concepto legal, se trata de una
restricción general de los sistemas de explotación (art. 59.7 TRLA). Y, aunque
es un tema discutido en la doctrina, a nuestro juicio, si se restringieran derechos
de uso de los usuarios por razón de su establecimiento, estos tendrían derecho
a una indemnización (que no sería una subvención sino una indemnización)1172.
Lo que se quiere destacar con esto es que acaso el fomento de la demanda pase
por incluir entre los posibles compradores a fundaciones de protección de la
naturaleza o asociaciones de ecologistas que velen porque efectivamente se
1171
Las reservas para usos ambientales de los planes hidrológicos no sirven para la protección de
acuíferos (art. 42.1.b c’TRLA); sin embargo, y por razones que no se entienden, sí se prevén en el
art. 25 LPHN, que regula las reservas hidrológicas por motivos ambientales: «El Consejo de Minis-
tros, a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, previo informe de las Comunidades Autónomas
afectadas, además de las previsiones incluidas en los Planes Hidrológicos de cuenca, al amparo de lo
establecido en el art. 42 TRLA, podrá reservar determinados ríos, tramos de ríos, acuíferos o masas
de agua para su conservación en estado natural. Tal reserva podrá implicar la prohibición de otorgar
autorizaciones o concesiones sobre el bien reservado.
El establecimiento de dichas reservas tiene por finalidad la protección y conservación de los bie-
nes de dominio público hidráulico que, por sus especiales características o su importancia hidrológi-
ca, merezcan una especial protección».
1172
Caro-Patón Carmona, I., Voz «Caudal ecológico», en Diccionario de Derecho de aguas,
Embid Irujo, A. (dir), Iustel, 2007, pp. 301-322. La necesidad de indemnización deriva de art. 65.1.c)
del Texto Refundido de la Ley de Aguas, según el cual la adecuación de concesiones a la planificación
hidrológica genera el derecho a una indemnización.
482
respeten los citados caudales ambientales, esto es, los caudales imprescindibles
para el mantenimiento del acuífero. Facilitaría la toma de decisiones que se
abriera o iniciara un proceso de concertación con los usuarios, en el sentido que
prevé el art. 18 del Reglamento de planificación hidrológica para los caudales
ecológicos (Real Decreto 907/2007).
IV. ALGUNOS MERCADOS DE PROTECCIÓN CUALITATIVA DE

RECURSOS NATURALES
1. Atmósfera: mercado europeo de emisiones de gases de efecto

invernadero
Entre las medidas que la Unión Europea ha ido adoptando para hacer frente al
cambio climático destaca, sin duda alguna, el mercado de emisiones, regulado
por la Directiva 2003/87, de 13 de octubre, que es el marco «flexible y rentable»
de las demás medidas que ha adoptado o propuesto la Unión y que alcanza a
cerca del 50% de las emisiones totales de gases de efecto invernadero producidas
en el territorio europeo1173. Aunque su finalidad es facilitar a los Estados miem-
bros el cumplimiento de los compromisos de Kioto al menor coste posible1174, no
es un mercado internacional entre Estados como el previsto en el art. 17 PK, sino
un mercado «interno» entre empresas europeas, en el que los Estados actúan, no
como «comerciantes» sino como titulares de potestades públicas.
Esta Directiva fue transpuesta en España por la Ley 1/2005, de 9 de marzo,
reguladora del comercio de derechos de emisión, ley posteriormente modifica-
da en profundidad por la Ley 13/2010, de 5 de julio, que introdujo las noveda-
des técnicas del mercado europeo de derechos de emisión para su tercera fase
de funcionamiento, a partir de 2013, sin perjuicio de la extensión del mercado
a la aviación comercial desde enero de 2012. Las dos fases anteriores fueron la
trianual de prueba (2005-2007) y la quinquenal que, no por casualidad, coinci-
dió con el primer periodo de aplicación del Protocolo de Kioto (2008-2012) y
que también se ha demostrado, a efectos de la práctica comunitaria, como de
prueba1175.
1173
Libro Verde de la Comisión, de 8 de marzo de 2006, «Estrategia europea para una energía
sostenible, competitiva y segura», COM(2006) 105 final, n. 2.4. No faltan autores para los que el gran
mérito de Kioto ha sido permitir la introducción del mercado de cuotas a un nivel nunca logrado en las
políticas ambientales (Baron, R., y Philibert, C., «Climat, énergie et marchés de quotas échangea-
bles», Revue de l’énergie, n. 575 (2007), pp. 22-23).
1174
Además del «fomento de reducciones de forma eficaz en relación con el coste y económica-
mente eficiente», el mercado de emisiones debería contribuir decisivamente a «impulsar las inversio-
nes en una amplia gama de tecnologías con baja emisión de carbono», tal y como recuerda el Informe
de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el Estado del mercado europeo del carbono
en 2012, COM(2012) 652 final, Bruselas, 14 de noviembre de 2012, p. 3.
1175
VV.AA., El mercado europeo de derechos de emisión. Balance de su aplicación desde una
perspectiva jurídico-pública (2008-2012), Lex Nova, Valladolid 2010, pp. 34 y ss.
483
Este mercado, frente a lo que pueda parecer, no es una medida desregula-

dora, sino todo lo contrario: es un mercado cap and trade que se configura
como una técnica de «policía», restrictiva de derechos, que impone valores
límite de emisión globales para todo el territorio europeo (el denominado
cap1176) y que obliga a cerca de doce mil instalaciones en todo el territorio
europeo a respaldar sus emisiones de dióxido de carbono con «derechos de
emisión» asignados por los Estados (de acuerdo con un criterio «histórico»:
emisiones realizadas en el pasado) o adquiridos en el mercado (bien primario
–subasta–, bien secundario), aunque no limita individualmente las emisiones
de las instalaciones afectadas, que gozan de la libertad de elegir su estrategia
empresarial sobre el cómo y cuándo de su producción: únicamente se les obli-
ga a entregar las cuotas de emisión correspondientes a las emisiones efectiva-
mente realizadas1177.
Los derechos de emisión constan en los correspondientes registros naciona-
les (ahora, integrados en el Registro de la Unión), donde las instalaciones obli-
gadas a respaldar sus emisiones con cuotas tienen una cuenta abierta, así como
todas las demás personas físicas o jurídicas que, aunque no lleven a cabo las
actividades sometidas a la obligación de respaldo, quieren operar en el merca-
do. Todos los años, tras la verificación de las emisiones realizadas, las instala-
ciones sometidas a la Directiva tienen que entregar al Estado los derechos co-
rrespondientes a dichas emisiones. La previa obtención de estos derechos se ha
podido realizar por diversas vías: mediante la recepción gratuita (asignación
estatal histórica o, desde 2013, asignación comunitaria por umbrales de eficien-
cia), la compra por subasta a través de la plataforma común europea o de algu-
nas plataformas estatales (y que va ganando terreno desde 2013 como criterio
principal de asignación), la adquisición en el mercado secundario a través de
los centros de negociación y compra, o la conversión de créditos de carbono
1176
Antes constituido por la suma de los objetivos de emisiones de los Estados miembros (fases
2005-2007 y 2008-2012) y ahora determinada «desde arriba» por la propia Comisión Europea (de 2013
en adelante). Véase la Decisión de 30 de junio de 2011 sobre la cantidad total de derechos de emisión
para la Unión a que se refiere el artículo 3 sexies, apartado 3, letras a) a d), de la Directiva 2003/87/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un régimen para el comercio de
derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad (2011/389).
1177
La Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos contaminados, en su Disposición Adicio-
nal 10ª prevé la creación de un curioso mercado de derechos de emisión en el sector residuos y entre
Administraciones: disposición adicional décima. Sobre compensación de emisión de gases de efecto
invernadero en el sector de residuos. «En el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de esta
Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas y Entes Locales, remitirá a las Cortes
Generales un Proyecto de Ley en el que se establezcan sistemas de compensación e intercambio de
cuotas de emisión de gases de efecto invernadero asociadas al sector residuos entre administraciones. El
techo global de emisiones asociado a estas cuotas deberá ser coherente con los compromisos de reduc-
ción de emisiones asumidos por España». El sector «residuos» –en cuya gestión tienen un protagonismo
evidente las Administraciones públicas, especialmente locales, como establece la propia Ley 22/2011 en
su art. 12.5– es un sector que queda fuera de la Directiva «mercado» 2003/87, aunque está incluido entre
los sectores sometidos a la Decisión n. 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
abril de 2009, sobre el esfuerzo de los Estados miembros para reducir sus emisiones de gases de efecto
invernadero a fin de cumplir los compromisos adquiridos por la Comunidad hasta 2020.
484
obtenidos por la ejecución de proyectos fuera del país de acuerdo con la norma-
tiva del Protocolo de Kioto, etc. El titular original de los derechos asignados es,
curiosamente, el Estado (art. 20.2 Ley 1/2005) y las transacciones registrales
tienen carácter constitutivo (art. 2.d) Ley 1/2005).
El mercado viene funcionando de forma correcta (aunque, bien por error de
cálculo, bien como consecuencia de la crisis económica, el precio de los dere-
chos resulta especialmente bajo y no estimula la inversión en tecnologías bajas
en carbono) y, de acuerdo con las previsiones de la Directiva 2008/101, se ha
modificado en profundidad a partir de enero del año 2012, mediante la amplia-
ción de su ámbito de aplicación a instalaciones no fijas: el transporte aéreo
(aunque, propiamente, el mercado del transporte es un sistema distinto, porque
su unidad de cambio no es fungible con los derechos de emisión del ETS: los
derechos del ETS se pueden utilizar para justificar las emisiones de la avia-
ción, pero las unidades de emisión del mercado de la aviación no se pueden
utilizar en el ETS), y, por la Directiva 2009/29, de reforma del mercado, desde
enero del vigente 2013 por el aumento progresivo de la subasta de derechos,
frente a la asignación gratuita, la introducción de un cap europeo por la Comi-
sión, etc.
Por otra parte, la necesidad de una mayor flexibilidad y liquidez del merca-
do europeo de cuotas de emisión llevó a la Comunidad a posibilitar que las
empresas europeas utilizasen algunos mecanismos «flexibles» previstos por el
Protocolo de Kioto (PK) para respaldar sus emisiones. En concreto, hay dos
mecanismos «basados en proyectos»: el mecanismo de aplicación conjunta
(AC, art. 6 PK) y el mecanismo de desarrollo limpio (MDL, art. 12 PK), que
implican la transferencia de los créditos de reducción de las emisiones acumu-
lados gracias a proyectos de reducción de las emisiones de otros países. Para
posibilitar su utilización en el mercado europeo, la Directiva 2003/87 fue par-
cialmente modificada por la Directiva 2004/101, linking, dirigida a impulsar
estos mecanismos mediante diversos incentivos y a permitir la conversión de
los créditos AC y MDL en derechos de emisión del mercado comunitario: de
esta forma se vinculan el mercado de Kioto y el mercado comunitario a través
de créditos generados por aquel que pueden ser utilizados en este. Estos «crédi-
tos» son expedidos por los organismos correspondientes del Protocolo de Kioto
de acuerdo con las emisiones ahorradas fuera de las fronteras de los países que
pretenden utilizarlos; son, pues, «no-emisiones extraordinarias»1178 que «com-
pensan» las emisiones realizadas en territorio comunitario (lo cual, por otra
parte, supone que el mencionado cap o volumen de gases máximo emisible en
Europa no es fijo, aunque lo parezca… algo sí se desvirtúa el mercado).
Más tarde, ya en 2008, la Comunidad decidió ampliar el mercado de emisio-
nes comunitario a un sector no industrial, no vinculado a instalaciones fijas,
1178
Cfr. Rosembuj González-Capitel, F., El precio del aire. Aspectos jurídicos del mercado de
derechos de emisión, El Fisco, Barcelona 2005, p. 183.
485
como es el del transporte aéreo. Mediante la Directiva 2008/101, de 19 de no-

viembre de 2008, a partir del 1 de enero de 2012, las compañías que realicen un
determinado número de vuelos hacia o desde aeropuertos europeos deberán
someterse a un específico mercado de derechos de emisión, vinculado con el
general. A algo más de un año de la terminación del periodo de Kioto y segun-
do del mercado europeo de emisiones (2008-2012), la Unión Europea había
alcanzado ya las metas de reducciones comprometidas por ella y sus Estados
miembros en Kioto.
2. ¿Un mercado para la prevención de la contaminación difusa

de las aguas?
Como se vio anteriormente, existen también mercados para la prevención y

reducción de la contaminación difusa de las aguas (esto es, no derivada de ver-
tidos puntuales), bien de origen agrícola o bien de origen doméstico1179.
Se puede hablar, así, de un auténtico mercado de derechos de contaminación
difusa de las aguas, creado implícitamente por la Directiva 91/676, de 12 de
diciembre, relativa a la protección de las aguas frente a la contaminación por
nitratos utilizados en la agricultura. Al tener como objetivo un nivel de con-
centración de nitratos en las aguas muy reducido, está indirectamente estimu-
lando la creación de mercados de derechos de aplicación de estiércol sobre las
tierras, de tal manera que se permita la absorción de estos sin que llegue a
afectar a las aguas. Es decir, son mercados para la absorción de excedentes de
estiércol, para asegurar el cumplimiento de la Directiva nitratos, que prohíbe la
aplicación de más de 170 Kg/ha. Se trata de un mercado de emisiones no con-
taminantes1180.
Al margen del mercado «europeo», en USA sí que se han creado diversos
mercados más localizados de derechos a contaminar entre diversas categorías
de productores de vertidos: instalaciones con fuertes costes de depuración e
instalaciones con facilidad económica para depurar (y menores costes de depu-
ración). El intercambio tiene el objetivo último de reducir costes asegurando la
integridad del recurso receptor. Pero, en todo caso, y sin perjuicio de algunos
programas exitosos, en general, las dificultades señaladas más arriba dificultan
la viabilidad de este tipo de mercados1181.
1179
Verchere, A., «Pollution diffuse de l’eau…», op. cit., p. 33.
1180
Verchere, A., «Pollution diffuse de l’eau…», op. cit., pp. 37-38. En relación con este mis-
mo problema, pero con anterioridad a la propia Directiva, ya la normativa belga había previsto
medidas como el transporte y la compraventa de abono orgánico para asegurar que no se superaban
las cantidades aplicadas al suelo e incluso la creación de una especie de «banco de estiércol» públi-
co para intermediar entre vendedores y adquirentes e imponer las tasas correspondientes. Cfr. Sanz
Rubiales, Í., Los vertidos en aguas subterráneas. Su régimen jurídico, Marcial Pons, Madrid 1994,
pp. 247 y ss.
1181
Verchere, A., «Pollution diffuse de l’eau…», cit., pp. 40 y 48.
486
V. CONCLUSIÓN
Desde hace varias décadas hablar de mercado para proteger el medio am-
biente es sugerente. Para muchos economistas con protagonismo en la burocra-
cia europea, además, es atractivo ya que permite introducir una fuente de recau-
dación que muy difícilmente podría obtenerse por la vía impositiva.
Aparte de eso, el mercado presenta la ventaja de asignar más eficientemente
los recursos naturales o los focos de contaminación, ya que permite flexibilizar
las limitaciones singulares de cada agente contaminador o cada usuario. Pues,
en efecto, lo que importa al poder público es que se respete el techo global, re-
sultando indiferente cómo se distribuyan sus porciones entre empresas o parti-
culares.
Pero «mercado» no puede identificarse con una política liberal o no inter-
vencionista. Al revés: en primer lugar, debe ser el poder público el que cree el
mercado, estableciendo sus elementos, generando (en su caso) escasez e impo-
niendo la obligación para los sujetos afectados de utilizar el objeto de comercio
en su actividad. Además, para que el mercado, una vez creado, funcione, es
imprescindible el recurso a las técnicas clásicas de policía: regulación y control.
Por eso, el correcto funcionamiento del mercado exige un poder público capaz
de crear las reglas de juego y de asegurar su respeto.
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488
FISCALIDAD DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN. UN
PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LA TUTELA DEL
MEDIO AMBIENTE Y EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN
DE LAS LIBERTADES COMUNITARIAS
César García Novoa
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Santiago de Compostela
I. INTRODUCCIÓN
El logro de un mercado interior único constituye uno de los objetivos del

Derecho Comunitario (Derecho de la Unión desde las reformas introducidas
por el Tratado de Lisboa), ejemplo arquetípico de ordenamiento supranacional
tutelador de libertades económicas. Las libertades económicas no solo son el
objeto de protección del Derecho de la Unión. Son también, en palabras del
Consejo Económico y Social de España, en su Informe 2002/09, los retos del
mercado interior europeo, los «pilares del mercado interior» para el logro de un
espacio sin fronteras que impone el mercado interior único, en los términos del
artículo 26.2 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE). Así, el orden jurídico de una típica comunidad de De-
recho como la Unión Europea (HALLSTEIN), cuyo poder fundacional radica
en concretas cesiones de soberanía llevadas a cabo por los Estados, conlleva la
primacía de ciertas libertades económicas. Estas, según el TFUE, serían la libre
circulación de mercancías, Unión Aduanera y Arancel Aduanero Común (artí-
culo 28), la libre circulación de trabajadores (artículo 45), derecho de estableci-
miento (artículo 49), la libre prestación de servicios (art. 56) y la libre circula-
ción de capitales y libertad de pagos (artículo 63). A ello hay que unir las reglas
sobre libre competencia y prohibición de ayudas de Estado (artículo 107),
siempre teniendo en cuenta el carácter absoluto o no de estas libertades y la
admisión o no de restricciones a las mismas1182.
El carácter no absoluto de estas libertades no tiene el mismo nivel en todas ellas: frente a una
1182
proclamación bastante generalizada del carácter restringido de estas limitaciones en relación con la libre
circulación de mercaderías (así en la sentencia Cassis de Dijon de 20 de febrero de 1979 (As. 120/78),
respecto a las restricciones por «razones imperiosas de interés general») en las demás libertades se asu-
489
II. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE ES UN PRINCIPIO

ASUMIDO EN EL DERECHO DE LA UNIÓN, QUE SE SUPERPONE
Y COEXISTE CON LAS LIBERTADES COMUNITARIAS
El apoyo a las políticas medioambientales europeas se justifica por la recep-

ción en el Derecho Europeo del principio quien contamina paga, que constitu-
ye un fundamento informador de la acción pública de protección ambiental1183,
entre las que se incluyen las de carácter financiero público. La obligación de
reparar el daño medioambiental causado aparece así como la causa remota de
la existencia de multitud de instrumentos jurídicos orientados a la protección
ambiental. No vamos a insistir, sin embargo, por desbordar el ámbito necesaria-
mente limitado de este trabajo, en otras derivadas del principio contaminador-
pagador, de gran importancia, como el servir de fundamento a la exigencia de
ciertas prestaciones patrimoniales públicas1184.
Por ello, nos limitaremos a hacer referencia al anclaje histórico de este prin-
cipio en lo que actualmente se denomina Derecho de la Unión. Así, a lo largo
de la evolución del Derecho europeo, este principio ha encontrado una positivi-
zación en diversas disposiciones dictadas a nivel europeo que se remontan al
Consejo de la CEE de 22 de noviembre de 1973, la Recomendación 75/436/
Euratom CECA, CEE, de 3 de marzo de 1975, hasta llegar al art. 130 R.2 del
Acta Única1185.
me que las mismas no tienen carácter absoluto puesto que se limitan, por razones de interés general re-
lativas al ejercicio del poder público, al orden público, la seguridad pública y la salud pública.
1183
El término, de generalizado uso en buena parte de la doctrina, es utilizado por Rosembuj, T.,
El tributo ambiental, Iuris Minor, P.P.U., Barcelona, 1994, pp. 14 y ss. Por su parte, Herrera Molina,
P.M., define el principio quien contamina paga, como una regla «nacida en las ciencias económicas
como un criterio de eficiencia dirigido a internalizar en el precio de las actividades y productos conta-
minantes, las deseconomías externas causadas por el deterioro ambiental»; «El principio quien conta-
mina paga desde una perspectiva jurídica», Noticias de la Unión Europea, núm. 122, 1995, p. 88.
1184
Por ello, los tributos medioambientales constituyen una excepción a las exigencias de capaci-
dad económica. La presencia de una finalidad retributiva vinculada a la esencia del principio «quien
contamina paga», lleva a pensar en modelos tributarios próximos al principio de equivalencia y sitúa a
los tributos medioambientales dentro de la Hacienda causal, lo que quizás explique el auge que las pro-
puestas en torno a su implantación están adquiriendo últimamente. La presencia de las reglas de equiva-
lencia y el beneficio en el principio quien contamina paga, es algo destacado por multitud de autores,
bien entiendan que el principio se mueve exclusivamente en el ámbito de la justicia conmutativa; Pérez
de Ayala, J.L., «Introducción a una teoría económica del coste social, como fundamento de responsa-
bilidades jurídico-privadas y de obligaciones tributarias», op. cit., p. 1040, bien lo identifiquen con
exigencias de solidaridad, al igual que el principio de capacidad económica, bien lo identifiquen con los
esquemas iusprivatísticos de la responsabilidad civil; Herrera Molina, P.M., Derecho Tributario Am-
biental, op. cit., p. 43. Recordemos que en los tributos causales se postula que el particular paga un
precio que representa la valoración de la utilidad que recibe del bien, en el que obtiene, o, en un sentido
más claro, que el sujeto pasivo recibe una contraprestación del ente público; Palao Taboada, C., «El
principio quien contamina paga y el principio de capacidad económica», op. cit., p. 81.
1185
Según este artículo del Acta Única, «la acción de la Comunidad, en lo que respecta al medio
ambiente, se basará en los principios de acción preventiva, de corrección preferentemente en la fuente
de la misma, de los ataques al medio ambiente y de quien contamina paga. Las exigencias del medio
ambiente serán un componente de las demás políticas de la Comunidad».
490
fiscalidad de los derechos de emisión. un punto de encuentro entre la protección
del medio ambiente y el régimen de protección de las libertades comunitarias
Sería este último precepto del Tratado de la Unión Europea el que recogería
la base teórica de las políticas públicas medioambientales en el seno de la Unión
Europea1186, previendo incluso el artículo 100 A de la redacción originaria del
Tratado, la adopción de instrumentos armonizadores de aproximación de legis-
laciones en esta materia.
No obstante, la reorientación europea de la política medioambiental puede
localizarse en 1987 como consecuencia de la aprobación del Cuarto Programa
de acción ambiental, donde, como consecuencia de la introducción del princi-
pio «quien contamina paga» en el Acta Única Europea, se optó, en lo que pre-
tendía ser expresión de la diversificación de instrumentos de la política ambien-
tal de la Comunidad, por introducir los instrumentos fiscales. Con posterioridad,
el Quinto Programa (1994-2000) ya proponía claramente instrumentos fiscales
para internalizar costes, aunque, consciente de los problemas competenciales,
la norma se limitase a fijar directrices para el establecimiento de este tipo de
tributos por los Estados miembros. Es el caso de los múltiples ejemplos de fi-
guras de imposición sobre la energía. La política fiscal en materia energética no
puede desligarse de las propuestas armonizadoras.
A pesar de lo expuesto, no solo los instrumentos fiscales pueden ser defini-
dos como medios implementados por las políticas públicas para la protección
del medio ambiente. Cada ejemplo concreto de incidencia ambiental negativa
dispondrá de instrumentos más o menos adecuados para hacerle frente. De ahí
que, ante un ejemplo de polución como las emisiones de CO2, causantes en
grado sumo del efecto invernadero, además de los instrumentos fiscales (im-
puestos ambientales sobre emisiones, sobre el foco emisor o sobre inputs/out-
puts como los combustibles fósiles) es posible recurrir a otros mecanismos, en
especial los denominados derechos de emisión.
III. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN MATERIA

DE PROTECCIÓN CONTRA EMISIONES ATMOSFÉRICAS
La lucha contra el cambio climático ha pasado a tener un enorme protago-

nismo en los últimos tiempos por la gran amenaza que supone para la sosteni-
bilidad ambiental del planeta. La política climática global cuenta con un punto
de inflexión que no es otro que la Convención Marco de las Naciones Unidas
1186
Los principios que lo informarán y que, por tanto, deben servir como canon hermenéutico de
su contenido, serán aquellos que son propios de la política medioambiental comunitaria. Tales princi-
pios son los contenidos en el art. 130, R del Tratado de la Unión Europea, perteneciente al Título XVI,
relativo al medio ambiente; esto es, prevención, corrección en la fuente de los atentados del medio
ambiente, subsidiariedad y principio «quien contamina, paga». Título reformado por el art. G.38 del
Tratado de la Unión Europea, sobre lo que antes era el Título VII, sobre el Medio Ambiente, introdu-
cido por el Acta Única Europea. Véase al respecto Beltrán de Felipe, M., «Aproximación a los ins-
trumentos de intervención administrativa sobre el medio ambiente en el Derecho comunitario», Noti-
cias de la Unión Europea, núm. 122, 1995, p. 31.
491
sobre el Cambio Climático1187. La Convención fue adoptada en Nueva York el

9 de mayo de 1992 y entró en vigor el 21 de marzo de 1994.
La Convención marco contribuyó de manera decisiva al establecimiento de
los principios clave de la lucha internacional contra el cambio climático. Con-
cretamente, definió el principio de las responsabilidades comunes pero diferen-
ciadas. La Convención identificaba algunos de los problemas más importantes
en lo relativo al cambio climático, entre ellos la imperiosa necesidad de reducir
la emisión de gases de efecto invernadero. Aunque en sus inicios la Convención
no concretaba compromisos efectivos.
Este convenio es el precedente del Protocolo de Kioto de 1997. Ante la falta
de compromisos efectivos de reducción, las partes de la Convención decidie-
ron, en la primera Conferencia que se celebró en Berlín en marzo de 1995, ne-
gociar un protocolo que contuviera medidas de reducción de las emisiones de
los países industrializados en el período posterior al año 2000. Tras una larga
preparación, el 11 de diciembre de 1997 se aprobó el Protocolo de Kioto. El
mismo no es un tratado internacional, sino un compromiso multilateral de ob-
jetivos. Jurídicamente es un Protocolo Anexo a la Convención Marco de Nacio-
nes Unidas. Pero contiene medidas concretas, empezando por la definición de
las emisiones de gases invernadero que es necesario limitar.
Así, el Protocolo de Kioto se aplica a las emisiones de seis gases de efecto
invernadero: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O),
hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre
(SF6). Respecto a las emisiones de estos gases, el protocolo prevé compromisos
efectivos en políticas de reducción de emisiones a partir de la adhesión de los
sujetos de Derecho Internacional al mismo.
Por su parte, la Unión Europea, a pesar de no adquirir personalidad jurídica
única hasta que el Tratado de Lisboa se la atribuye en su artículo 47 (hasta
entonces, tan solo la Comunidad Europea y la Comunidad Europea de la Ener-
gía Atómica tenían personalidad jurídica), participó en las negociaciones so-
bre la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
Para ello, el 4 de febrero de 1991, el Consejo autorizó a la Comisión para que
participara, en nombre de la Comunidad Europea. La Comunidad Europea ra-
tificó la Convención marco mediante la Decisión 94/69/CE, de 15 de diciem-
bre de 1993.
El 29 de abril de 1998, la Comunidad Europea firmó el Protocolo, y en di-
ciembre de 2001, el Consejo Europeo de Laeken confirmó la voluntad de la
Unión de que el Protocolo de Kioto entrara en vigor antes de la cumbre mundial
El Convenio Marco de Naciones Unidas está en vigor desde marzo de 1994. Con anterioridad,
1187
ya habían visto la luz la Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, de 1985, el
Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, de 1987, o la Declaración
Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial sobre el Clima, de 7 de noviembre de 1990.
492
de desarrollo sostenible de Johannesburgo (del 26 de agosto al 4 de septiem-

bre). El Protocolo se aprobaría en nombre de la Comunidad a través de la Deci-
sión 2002/358/CE del Consejo de 25 de abril de 2002, comprometiéndose los
Estados miembros a depositar sus instrumentos de ratificación al mismo tiempo
que la Comunidad y, en la medida de lo posible, antes del 1 de junio de 2002.
España aprobó y ratificó el Protocolo el 10 de mayo de 2002, aunque el instru-
mento de ratificación no se publicaría en el BOE hasta el 8 de febrero de 2005.
Por su parte, el Consejo Europeo, en marzo de 2007, fijó el compromiso euro-
peo de reducir para 2020 las emisiones globales de gases de efecto invernadero
en la Unión Europea en, al menos, un 20% respecto a los niveles de 1990. En la
misma línea, la Directiva 2008/101/CE tiene como objeto reducir el impacto en
el cambio climático en el sector de la aviación.
Para lograr esto, objetivos, el Protocolo de Kioto incluía la previsión de di-
versos mecanismos para conseguir reducciones significativas de las emisiones
de los distintos gases. Así, se arbitraron los llamados «instrumentos económi-
cos de carácter flexible» (flexible mechanisms), como técnica para obtener una
reducción de las emisiones realizadas por las empresas. Dichos instrumentos
son, en primer lugar, el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto
invernadero; en segundo lugar, los Mecanismos de Desarrollo Limpio (MDL);
y, finalmente, los Proyectos de Aplicación Conjunta (PAC).
En ejecución de estos compromisos de la Unión Europea en materia de emi-
siones atmosféricas, se adoptó la Directiva 2003/97/CE, de 13 de octubre, del
Parlamento Europeo y del Consejo, en la que se regulaba un instrumento clave
para combatir las emisiones de uno de los gases productores del efecto inverna-
dero, el CO2. Esta norma preveía el régimen jurídico y el comercio de los deno-
minados derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Euro-
pea. La misma sería modificada por la Directiva 2004/101/CE, de 27 de octubre,
para cumplir los compromisos del Protocolo de Kioto en la lucha contra el
efecto invernadero, a la que siguió la Decisión 280/2004/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo.
En estas disposiciones del Derecho de la Unión, se regulaba con carácter
preceptivo la necesidad de ordenar un nuevo objeto jurídico: los derechos de
emisión, que servirían como un instrumento indirecto de control de las emi-
siones de CO2. Así, atendiendo a sus competencias en materia ambiental, la
Unión Europea procedió a regular el régimen de comercio de los derechos de
emisión mediante la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para
el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, final-
mente modificada por la Directiva 2009/29/CE de 23 de abril, encargada de
perfeccionar y ampliar el régimen de Derecho de la Unión Europea de co-
mercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. De esta ma-
nera, se fijaba un mercado regional de derechos de emisión, siguiendo el
ejemplo de otros del mismo tipo como el Chicago Climate Exchange de Es-
493
tados Unidos, o la United Kingdom Emissions Trading Scheme (UK ETS),

en Reino Unido1188.
Al amparo de estas previsiones, la Directiva asigna a los Estados miembros
cuotas determinadas en las que se plasma la capacidad de realización de emisio-
nes. Posteriormente, los propios Estados procederán a elaborar los denominados
Planes Nacionales de Asignación, redistribuyendo el total de derechos de emi-
sión entre las empresas de su territorio. Por su parte, las empresas destinatarias
de los derechos de emisión deberán entregar al Estado, al final de cada ejercicio
económico, los derechos equivalentes a las emisiones de CO2 realizadas1189.
Al amparo de esta norma, España fijó el Plan Nacional de Derechos de
Emisión, previsto en el artículo 15 del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agos-
to, por el que se regula el régimen legal de derechos de emisión y aprobado por
el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre. Aunque la transposición de la
Directiva tuvo lugar, realmente, con la aprobación de la Ley 1/2005, de 9 de
marzo, de comercio de emisión de gases de efecto invernadero, modificada
por la Ley 13/2010, de 5 de julio, para dar cobertura a los cambios introduci-
dos por la Directiva de 2009.
Desde la entrada en vigor de la Ley 1/2005, el ordenamiento español con-
templa los derechos de emisión como un objeto jurídico, calificable como un
intangible, al que su carácter de res intra commercium, dota de valor económi-
co. La transferencia de estos derechos, que se canalizará a través de los diversos
negocios jurídicos, aparece como protegible por las libertades comunitarias,
frente a las cuales surge la posibilidad de que los actos o negocios relativos a
estos derechos puedan ser objeto de gravamen en los distintos tributos.
A estas cuestiones dedicaremos los epígrafes que siguen.
IV. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN
Desde la perspectiva del derecho positivo, el artículo 19 de la Ley 1/2005, de

Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero define el de-
recho de emisión como «el derecho subjetivo a emitir una tonelada equivalente de
1188
Utrera Caro, S.F., «El Protocolo de Kioto: los mecanismos previstos para el control del
cambio climático y su funcionamiento», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez,
A., (Coords.), La fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010, p. 110; Caro-Patón Carmona, I., «Mercados sobre cuo-
tas», en Sanz Rubiales, I., (Dir.), El mercado de derechos a contaminar: régimen jurídico-público del
mercado comunitario de derechos de emisión en España. Valladolid: Lex Nova, 2007, p. 35.
1189
De esta forma, la titularidad originaria de los mismos la tiene el Estado en cuestión, sin perjuicio
de que más adelante sean asignados a las distintas empresas emisoras y que sean susceptibles de ulterio-
res transmisiones. Vid. Antón Antón, A., Bilbao Estrada, I., «La coordinación del régimen de comer-
cio de derechos de emisión y los impuestos autonómicos sobre emisiones atmosféricas: ¿un supuesto de
ayuda de Estado ilegal no compatible?», Crónica Tributaria, núm. 133/2009, pp. 13-14.
494
dióxido de carbono (CO2) desde una instalación incluida en el ámbito de aplica-

ción de esta Ley». Al margen de que la definición se refiere solo a uno de los gases
de efecto invernadero (la normativa del IVA, por el contrario, habla de permisos
para emitir gases de efecto invernadero), la calificación legal habla de «derecho
subjetivo» que, como es sabido, constituye el referente jurídico de un determinado
orden de Derecho, donde prima la autonomía de la voluntad.
El derecho subjetivo es una categoría en cuya configuración histórico-dog-
mática confluye el liberalismo filosófico y su sustento político que se basa en
una concepción individualista que tiende a garantizar la posición jurídica de la
persona como portadora de derechos civiles. Se le puede definir como poder de
voluntad, como interés protegido o, como ambas cosas, como lo entienden las
denominadas teorías mixtas1190, pero siempre hay que tener en cuenta que el
derecho subjetivo es una creación de la norma, en concreto, de un tipo de norma,
que Carnelutti denomina, «normas materiales con eficacia instrumental»1191.
Como un intento de armonizar la raíz iusprivatista del concepto de derecho sub-
jetivo con la realidad del dato de que muchos derechos subjetivos surgen de la
norma, es por lo que aparece la categoría de los derechos públicos subjetivos1192.
Aunque el Derecho positivo se decanta por una determinada naturaleza, la
de derecho subjetivo, lo cierto es que la circunstancia de que el derecho a emitir
gases de efecto invernadero sea una concesión del ordenamiento jurídico ha
llevado a que un amplio sector de la doctrina se decantase por asignarle natura-
leza de autorización administrativa, ya que el poder que se asigna a su titular
de emitir se concreta por la propia ley, atribuyéndose la facultad de emitir de
manera personal e individualizada. Se trataría, por tanto, de una autorización o
permiso administrativo de emisión, en el que se especifica el número de unida-
des de emisiones permitidas, no pudiendo ser sobrepasadas, bajo riesgo de te-
ner que afrontar sanciones pecuniarias1193.
1190
Dabin, J., El derecho subjetivo, trad. de F.J. Osset, ERDP, Madrid, 1955, pp. 70 a 90; Cassa-
rino, S., Le situazione giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Giuffré Editore, Mi-
lano, 1956, pp. 190 y ss.
1191
Carnelutti, F., Lezioni di Dirtto Processuale Civile, Cedam, Padova, 1933, pp. 116 y ss.
1192
Garrido Falla, F., «Las tres crisis del derecho público subjetivo», Estudios Homenaje a
García Oviedo, Vol. I, Universidad de Sevilla, 1954, p. 183.
1193
Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La fiscalidad de los
derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, Madrid: Instituto de Estudios Fis-
cales, 2010, p. 310; Zuazua, F., Cazorla Prieto, L.M., Martínez-Simancas Sánchez, J., (Coord.),
Tratado de tributación medioambiental, Navarra: Aranzadi, 2008, pp. 85-101; Pastor Gonsálbez,
M.T., «Instrumentos de política medioambiental», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Corne-
jo Pérez, A., (Coords.), La fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas
de futuro, Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 2010, p. 30. También pueden resultar interesantes:
Rodríguez Márquez, J., Bilbao Estrada, I., «Los derechos de emisión del CO2 y el Impuesto sobre el
Valor Añadido», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La fisca-
lidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, Madrid: Instituto de
Estudios Fiscales, 2010, pp. 479-505; Rodríguez Márquez, J., Bilbao Estrada, I., «IVA y derechos
de emisión», Crónica Tributaria, núm. 136, 2010, pp. 37-84; Rodríguez Márquez, J., Bilbao Estra-
da, I., «VAT fraud and emission allowances», EX Tax Review, Vol. 19, No. 5, 200, pp. 210-227.
495
En cualquier caso, el número de derechos asignados por el poder público

constituye un título jurídico, que adquiere valor económico en la medida en que
el titular de los derechos de emisión puede optar por reducir sus emisiones y, en
consecuencia, poner en el mercado los derechos que no vaya a utilizar. O au-
mentar sus emisiones superando su cuota inicialmente asignada, comprando los
derechos de emisión necesarios para ello. Así, la compra y venta de derechos de
emisión se convierte en un negocio lícito, que puede estar guiado exclusiva-
mente por razones de rentabilidad económica.
Surge así un derecho de propiedad valorable económicamente y susceptible
de intercambiarse en el mercado a cambio de precio o contraprestación. Obvia-
mente, el objeto de esta propiedad son bienes inmateriales, como la facultad de
emitir un determinado volumen de gases, por lo que, desde el punto de vista
económico y contable, el derecho a emitir, evaluable económicamente, puede
reconducirse al concepto de intangible1194.
Refiriéndonos brevemente a qué se entiende por intangibles, conviene re-
cordar que en el ámbito económico y empresarial se suele manejar con asidui-
dad la definición que de esta figura da la Norma Internacional de Contabilidad
(NIC) 38 de 1998. Se trataría de un activo identificable, carente de apariencia
física, cuyo coste puede medirse de forma fiable y respecto al cual es probable
que los beneficios económicos futuros que se han atribuido al activo fluyan a la
entidad.
Como vemos, la definición del intangible se relaciona con la realidad de la
empresa. Pero es en el ámbito internacional donde se encuentra con mayor pro-
fusión un concepto de intangibles de aplicación general. Así, por ejemplo, se-
gún las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE de 22 de julio
de 2010, serían intangibles los activos no tangibles que una empresa indepen-
diente pueda valorar y que esté dispuesta a comprar; se incluirían las patentes,
marcas, nombres comerciales, diseños, modelos, propiedad intelectual, know-
how, secretos comerciales y otros, clasificados en intangibles de producción
(commercial intangibles) y de comercialización (marketing intangibles) –sen-
tencia Glaxo UK–1195. Tales Directrices están inspiradas en el derecho interno
de Estados Unidos, el cual, en el §1.482-4 (b) del Internal Revenue Code, con-
templa seis grupos de activos susceptibles de ser considerados intangibles con
valor económico para la empresa1196.
1194
Gorospe Oviedo, J.I., «El régimen tributario de los derechos de emisión en el Impuesto sobre
Sociedades y en el IRPF», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.),
La fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, op. cit., p. 360.
Sobre la intangibilidad de los bienes ambientales, vid. Rosembuj Erujimovich, T., «Los intangibles y
la fiscalidad ambiental», Crónica Tributaria, núm. 111/2004, p. 149.
1195
OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,
IBFD, Amsterdam, 2010, p. 151 (parágrafo 6.1.). Los demás parágrafos, hasta el 6.39, se ocupan de
esta cuestión).
1196
En el primer grupo se integran las patentes, invenciones, fórmulas, procesos, diseños, o know-
how. El segundo incluye el copyright y derechos sobre obras literarias, musicales o artísticas. En el
496
A partir de esta calificación, cabe valorar si los derechos de emisión de ga-

ses de efecto invernadero deben considerarse intangibles a todos los efectos.
Así, estos derechos de emisión tienen importantes puntos de coincidencia con
la definición tradicional de intangibles. Sobre todo, el tratarse de un derecho, es
decir, de una pura creación legal carente de existencia física y el ser identifica-
ble y cuyo coste pueda medirse de forma fiable, pues es susceptible de valora-
ción económica al poder ser transmitido en el mercado.
Más difícil es defender la aplicación a los derechos de emisión de otros atri-
butos de los intangibles, como la probabilidad de que los beneficios económi-
cos futuros que se han atribuido al activo fluyan a la entidad. Los derechos de
emisión no resultan de una inversión de la empresa ni de un proceso productivo
de la misma; no son nunca commercial intangibles ni están orientados a una
rentabilidad futura.
Pero, sobre todo, y a diferencia de otros intangibles, no son susceptibles de
ser explotados mediante su cesión a terceros a cambio de una percepción perió-
dica. A diferencia del copyright, marcas, patentes o know-how, solo cabe obte-
ner una ventaja económica de un derecho de emisión mediante su enajenación
plena a un tercero, porque no cabe desvincular su uso de la titularidad sobre los
mismos1197.
Como veremos, esta nota distintiva del derecho de emisión de gases de efec-
to invernadero tiene una importancia trascendental en lo que concierne a la tri-
butación internacional de los mismos.
V. MÉTODOS DE ASIGNACIÓN Y TRANSMISIÓN DE DERECHOS DE

EMISIÓN DE GASES DE EFECTO INVERNADERO Y LIBERTADES
EUROPEAS
Las libertades económicas protegidas por el Derecho de la Unión afectan

también a la asignación y transmisión de derechos de emisión de gases de efecto
invernadero. La Directiva 2009/29/CE, de 23 de abril organiza el comercio de
gases de efecto invernadero en la Unión, sobre la base del compromiso asumido
por parte del Consejo Europeo en marzo de 2007 de reducir para 2020 un 20%
las emisiones globales de este tipo de gases, respecto a los niveles de 1990.
tercero están las marcas y nombres comerciales. En el cuarto las franquicias, licencias y contratos. El
quinto se refiere a los métodos, programas, sistemas, procedimientos, listas de clientes, estudios o en-
cuestas realizadas por la empresa y datos técnicos. Por último, el sexto juega a modo de cajón de sas-
tre, ya que en el mismo se puede incluir cualquier intangible que no encaje en los cinco grupos ante-
riores pero que pueda suponer un valor económico para la empresa.
1197
Arregui Arrillaga, J., «Fiscalidad de las operaciones sobre derechos de emisión de gases de
efecto invernadero», Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, núm. 17/2004, pp. 3 y ss; García Prats,
F.A., «Aspectos internacionales de la fiscalidad de los derechos de emisión», en Bilbao Estrada, I.,
García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La fiscalidad de los derechos de emisión: estado
de situación y perspectivas de futuro…, op. cit., p. 470.
497
Pero, sobre todo, la Directiva 2009/29/CE, de 23 de abril, pretende estable-

cer un mercado regional de derechos de emisión, similar a los existentes en
otros ámbitos geográficos, pero con el andamiaje que supone la libertad de
mercado y la libertad de establecimiento como principios protegibles en el mar-
co de la Unión Europea. De hecho, el objetivo principal de la Directiva 2009/29/
CE no es otro que proceder a la revisión del régimen europeo de comercio de
derechos de emisión, con la finalidad de establecer unas reglas armonizadoras
del mismo para aprovechar mejor sus beneficios potenciales, evitar la distor-
sión en el mercado comunitario interior y facilitar vínculos entre regímenes de
comercio de derechos de emisión.
En esa línea, la Directiva de 2009 pretende otorgar dimensión europea al
mercado de derechos de emisión. Sin embargo, esta dimensión europea del
mercado de derechos de emisión, tanto primario (asignación originaria gratuita
o mediante subasta) como secundario (trasmisión entre operadores económi-
cos) se veía enormemente desvirtuada por el hecho de que la regulación de las
subastas tenía lugar a escala nacional, lo que propiciaba su aplicación a un
ámbito puramente interno y dificultaba el acceso a mercados económicos de
operadores de los distintos países miembros de la Unión Europea. Ello, obvia-
mente, contravenía la esencia del mercado interior único, cuyos principios re-
sultarían también aplicables al comercio de derechos de emisión.
La desaparición de los planes nacionales de asignación va a suponer la dis-
tribución de derechos gratuitos de acuerdo con unas reglas armonizadas, man-
teniéndose la asignación gratuita de forma transitoria salvo para ciertos secto-
res, como el eléctrico, para el cual la forma de adquirir derechos será la subasta
(Decisión de la Comisión 278/2011, de 27 de abril).
Así, la cuestión era la compatibilidad de un sistema basado en Planes nacio-
nales de emisión con las exigencias del mercado interior. En nuestro caso, la
Ley 1/2005, de 9 de marzo, habilitaba al Gobierno para aprobar mediante Real
Decreto un Plan Nacional de asignación con vigencia limitada a un período
concreto. Así, se aprobó el primer Plan correspondiente al período 2005-2007
y el segundo de 2008-2012, con vigencia hasta el 1 de enero de 2013. En estos
períodos, en España y en los demás países de la Unión Europea, la asignación
giraba en torno a los Planes nacionales. Cada Plan establecía el número total de
derechos de emisión que se asignarían y cuáles serían las reglas a aplicar para
determinar las asignaciones de cada instalación, junto con la existencia o no de
una reserva de derechos para futuras instalaciones y para eventuales aumentos
de capacidad de las existentes.
Pues bien; con efectos de 1 de enero de 2013, desaparecen los Planes nacio-
nales de asignación y la atribución de derechos de emisión adquiere una di-
mensión europea, mucho más acorde con el mercado único y las libertades
económicas protegidas por el derecho de la Unión. En suma, a partir de esta
fecha, se adopta un enfoque europeo tanto en lo que respecta a la determina-
ción del volumen total de derechos de emisión, como en lo relativo a la meto-
498
dología para asignar los derechos de emisión. Por ello, de conformidad con lo
establecido en el artículo 17 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, tras su modifi-
cación por la Ley 13/2010, de 5 de julio, para transponer las novedades intro-
ducidas en el Régimen Europeo de Comercio de Derechos de Emisión median-
te la Directiva 2009/29/CE, la metodología de asignación gratuita transitoria
vendrá determinada por las normas armonizadas que se adopten a nivel comu-
nitario1198. En ejecución de estas previsiones, se dictó el Real Decreto
1722/2012, de 28 de diciembre. Esta norma reglamentaria precisa aspectos
relacionados con la aplicación en España del Capítulo IV de la Decisión
2011/278/UE, de la Comisión, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan
las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gra-
tuita de derechos de emisión
Por último, conviene destacar la utilización, para la asignación de estos
derechos, de un negocio jurídico peculiar, como es la subasta. El planteamien-
to actual de los derechos de emisión prevé temporalmente la asignación gratui-
ta de los mismos, recogiendo una regla transitoria de grand-father. No obstan-
te, la Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
abril de 2009, impone la subasta para el sector eléctrico a partir del 2013 y
apuesta por la paulatina y lineal reducción de los derechos asignados gratuita-
mente que pasarán a ser subastados. De esta forma, y a partir de 2013, se pon-
drá en marcha la nueva mecánica de asignación de derechos mediante subasta
para todos los sectores, incluida la aviación, mientras algunos sectores, como
el eléctrico, adquirirán originariamente en exclusiva mediante subasta. De for-
ma que el 50 por 100 de todos los derechos de emisión se asignarán mediante
esta forma de adjudicación.
Así, aunque la asignación gratuita constituye todavía el principal método
para introducir los derechos en el mercado, relegándose otros a un papel secun-
dario y muy reducido de carácter voluntario para los Estados miembros, de
acuerdo con la Directiva 2009/29/CE y, sobre todo, el Reglamento UE núm.
1031/2010 de la Comisión de 12 de noviembre de 2010 sobre el calendario, la
gestión y otros aspectos de las subastas de los derechos de emisión de gases de
efecto invernadero con arreglo a la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, por la que se establece un régimen para el comercio de de-
rechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad1199, la subas-
1198
La Decisión de la Comisión 2011/278/UE, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan las
normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión
con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo fue
publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 17 de mayo de 2011.
1199
Las subastas deben estar concebidas de tal manera que garanticen el acceso pleno, justo y
equitativo de las pequeñas y medianas empresas incluidas en el régimen de comercio de derechos de
emisión, el acceso de los pequeños emisores y el acceso que los participantes tengan acceso a la infor-
mación al mismo tiempo; debe garantizarse, asimismo, que los participantes no obstaculicen el funcio-
namiento de las subastas y que la organización y la participación sean eficientes desde el punto de
vista de los costes y se eviten costes administrativos innecesarios.
499
ta pasará a ser, progresivamente, la forma normal de asignación de derechos.

Esta norma europea consagra la subasta (de la que lleva a cabo una pormenori-
zada regulación) como el cauce jurídico para la obtención de un ingreso público
por la atribución de derechos de emisión y para obtener ingresos por la asigna-
ción de los mismos. Ese ingreso tendrá la forma de precio de adjudicación, en
tanto el artículo 7.1 del Reglamento dispone que «el precio de adjudicación de
la subasta se fijará al cierre del período de subasta», y el capítulo XI establece
el régimen del pago de los precios de la subasta que es un auténtico régimen de
pago de un ingreso público. Y ello, hasta el punto de que el artículo 45.3 del
Reglamento dispone que en caso de demora en el precio de la subasta por el
adjudicatario, además de la obligación de satisfacer intereses, se podrá quedar
obligado, alternativa o conjuntamente, al pago de una multa, «cuyo importe
será transferido al subastador, restando cualquier coste deducido por el sistema
de compensación o de liquidación».
De esta manera, hay que valorar la existencia de un nuevo ingreso público,
obtenido por la venta de derechos de emisión. Será un precio privado, pero un
precio de adjudicación, en la medida en que se obtiene a través de la mecánica
de la subasta. En el caso español, el hecho de que el pago de este precio sea
indirectamente coactivo, ya que es obligatorio disponer de derechos para emitir
CO2, hace que tal precio puede catalogarse como una prestación patrimonial
pública1200.
Por tanto, la subasta es el cauce previsto para la asignación de derechos de
emisión en Europa, desde la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para
el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comu-
nidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo. La Ley espa-
ñola 1/2005, de 9 de marzo, sigue en su artículo 16,1 el criterio de la asignación
gratuita hasta 2013, salvo la reserva para nuevos entrantes. El Plan Nacional
de Asignación 2008-2012 prevé la subasta a partir de 2013. De esta manera la
subasta, prevista para la Administración como una forma de contrato en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones públicas,
y con un calendario prefijado, supondrá la forma jurídica de obtención de ingre-
sos por asignación de derechos de emisión. Se convierte así en una forma de
obtención de prestaciones públicas medioambientales mediante la venta de de-
rechos de emisión1201.
1200
Fonoll Pueyo, J.M., «Consideraciones sobre el nuevo régimen jurídico de la subasta y su
aplicación supletoria», Revista del Poder Judicial, núm. 61, 2001, p. 32. La configuración de las
prestaciones patrimoniales públicas a partir de la coactividad procede de la sentencia del Tribunal
Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre. Así, el deber de contribuir se encauzará a través de
instrumentos coactivos donde el presupuesto surja de una decisión legislativa.
1201
Bilbao Estrada, I., «El régimen de comercio de derechos de emisión de CO2 en la Unión
Europea», Tribuna Fiscal, núm. 210, 2008, p. 27.
500
VI. CUESTIONES FISCALES RELATIVAS A LOS DERECHOS DE

EMISIÓN EN EL ORDENAMIENTO INTERNO ESPAÑOL
En el ordenamiento sustantivo español, el régimen de transmisión de dere-

chos de emisión se perfila en el Real Decreto-ley 5/2004. En desarrollo del
mismo, la Resolución de 7 de septiembre de 2004 de la Secretaría General de
Prevención de la Contaminación, ha implantado un sistema de asignación ori-
ginaria de los derechos de emisión por la Administración, a través de la Lista
1066. Se trata de un sistema de asignación individualizada, previa solicitud de
titulares de instalaciones sujetas. Las instalaciones sujetas operarán a través del
Registro nacional de derechos de emisión, al cual los titulares de instalaciones
comunicarán las adquisiciones y entregarán los derechos que utilicen.
Recordemos que los titulares de estas instalaciones deben estar amparados
por derechos de emisión y que tales derechos se definen como la facultad, au-
torizada legalmente, de «emitir una tonelada de CO2». La técnica es la devolu-
ción de tales derechos asignados en el momento en que se utilicen o se transmi-
tan. Dicha devolución tiene lugar entregando antes del 30 de abril del año
siguiente al Registro Nacional de derechos de emisión un número de derechos
equivalentes a las toneladas de dióxido de carbono efectivamente emitidas.
Naturalmente, los operadores titulares de instalaciones que no dispongan del
número suficiente de derechos de emisión que cubran las emisiones efectivas
que pretenden realizar tendrán que adquirirlos de terceros ya que, como hemos
dicho, la base del sistema radica en facultar la consolidación de un mercado de
compra y venta de estos derechos, atribuyéndoles un valor intrínseco y configu-
rándolos como res intra commercium. Todas las transmisiones habrán de comu-
nicarse al Registro nacional de derechos de emisión, debiendo abrir cada opera-
dor una cuenta de haberes. Las transferencias se hacen entre cuentas de haberes.
Se prevé además la obtención de derechos de emisión mediante inversiones;
tanto a través de los denominados mecanismos de desarrollo limpio como las
inversiones para lograr la minoración de emisiones en países en vías de desarro-
llo. Estas últimas se denominan proyectos de reducción conjunta.
Naturalmente, la opción por un mercado de derechos de emisión a nivel de
la propia Unión Europea es una consecuencia de la necesidad de aplicar a las
compras y ventas de estos derechos los principios que rigen el mercado único y
que son exigencias derivadas de la libre circulación de mercaderías. Por ello, el
ordenamiento de la Unión admite la transmisión libre en el marco de la Unión
Europea. A los operadores radicados en terceros Estados se les exige previo
reconocimiento mutuo entre las partes mediante instrumento internacional.
La adquisición originaria y derivada de derechos de emisión y la transmi-
sión de los mismos tiene una enorme trascendencia fiscal, al tratarse de opera-
ciones con relevancia fiscal, susceptibles de ser gravadas a nivel interno o inter-
nacional. En este último caso, por la circunstancia de que el mercado de
emisiones tiene una dimensión que va más allá de los límites de un país. A ello
501
vamos a referirnos en las páginas siguientes, diferenciando entre la tributación

interna e internacional de la transmisión de derechos de emisión.
Como veremos, la imposición es una interferencia normal en la libertad de
negociación que preside el mercado único de derechos de emisión, y no es con-
traria a los principios que rigen el mismo. Se excluyen, únicamente, los tributos
que bajo la forma de derechos o exacciones equivalentes conlleven unos efec-
tos similares a unas barreras tributarias arancelarias. Las exacciones de efecto
equivalente han sido definidas, por la clásica sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, Bauhuis/Holanda, de 25 de enero de 1977, As. 46/1976,
como una carga distinta a un derecho de aduana unilateralmente impuesta cual-
quiera que sea su denominación, su técnica, el objetivo que persigue, el destino
de los ingresos que procura y la naturaleza de los productos gravados.
1. La tributación de las transmisiones y adquisiciones de derechos de

emisión con ámbito exclusivamente interno
En el ámbito interno, el tráfico de derechos de emisión, al producirse en el

seno de la actividad de sujetos residentes en España que desarrollan actividades
económicas, tendrá incidencia en los dos impuestos más importantes que afec-
tan a las entidades que desempeñan actividades empresariales: el Impuesto so-
bre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido. A ellos vamos a referir-
nos por separado, teniendo en cuenta que ambos gravámenes deben tener una
referencia armonizada, coherente con la propia dimensión europea del mercado
de derechos de emisión.
A. Impuesto sobre Sociedades
Quienes adquieren y transmiten derechos de emisión serán normalmente

entidades con forma mercantil (normalmente sociedades anónimas) que desa-
rrollan actividades empresariales. Por ello están sujetas al Plan General de Con-
tabilidad, regulado en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, e inspi-
rado en las Normas Internacionales de Contabilidad, y los beneficios generados
por las mismas se gravan en el Impuesto sobre Sociedades (IS).
En el ordenamiento español la base imponible del IS se determina a partir
del resultado contable. Recordemos que el gravamen de los rendimientos de las
sociedades puede regirse por dos criterios fundamentales. O bien la ley estable-
ce los ingresos y gastos computables, o bien se remite al resultado contable para
llevar a cabo una serie de «ajustes», positivos o negativos. Como muestra, en el
ordenamiento español la derogada Ley del Impuesto sobre Sociedades, 61/1978,
de 27 de diciembre, disponía los ingresos y gastos que integraban la base impo-
nible del impuesto sobre sociedades. Esta es la línea que siguen países como
Gran Bretaña y Alemania, que desvinculan totalmente la fiscalidad de la conta-
502
bilidad. Por el contrario, la Ley 43/1995, y, actualmente, el vigente Real Decre-

to Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, señala en su artículo 10.3 que «en el
método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, me-
diante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado con-
table determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comer-
cio, en las demás Leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones
que se dicten en desarrollo de las citadas normas». Es la línea seguida por paí-
ses como Italia o Francia1202.
Este artículo 10.3 responde al modelo consistente en remitir la determina-
ción de la base imponible al resultado contable, sobre el que se van a aplicar los
ajustes exigidos por la norma fiscal. Se opta así por el mecanismo de la remi-
sión, institución de técnica legislativa que responde a motivaciones de econo-
mía normadora y que consiste en que una norma, llamada «norma de remisión»,
incorpora a su texto el contenido de otra norma o normas, objeto de remisión,
sin tener que incluirlo o reproducirlo1203. De esta manera, cuando la norma fis-
cal opta por remitir la definición del beneficio gravable a la contabilidad, esta-
blece que la normativa disciplinadora de la base imponible será no solo la pro-
pia ley tributaria sino las leyes relativas a la determinación del resultado
contable; el Código de Comercio, y disposiciones dictadas en su desarrollo.
Estas disposiciones están directamente inspiradas por las Normas Internaciona-
les de Información Financiera (NIIFs). Digamos al respecto que no existe una
regla internacionalmente asumida en materia de contabilización de derechos de
emisión, pues el IFRIC relativo a la aplicación de las NIIFs en materia de dere-
chos de emisión (IFRIC 3), publicado el 2 de diciembre de 2004, fue objeto de
retirada en junio de 2005.
Por lo tanto, y en ausencia de previsiones específicas relativas a los derechos
de emisión en la Ley del IS, el tratamiento fiscal de los derechos de emisión a
efectos del impuesto va completamente de la mano de su tratamiento contable,
regulado en la Resolución del ICAC de 22 de febrero de 20061204.
El gravamen en España de las entidades que negocian derechos de emisión
ha de ser coherente con el hecho de que la negociación de derechos de emisión
se desarrolla en un mercado único, por lo que las diferencias de tributación no
deben constituir un factor de distorsión de este mercado. Y aquí surge el proble-
ma de la falta de verdaderas normas armonizadoras de la determinación del
beneficio gravable por las sociedades. Si bien durante algún tiempo esa función
armonizadora parecía que iba a ser desempeñada por las NIIFs –sobre todo a
1202
Cid-Hargundey Romero, A., García-Rozado González, B., «La Base Imponible Común
Consolidada: un proyecto de futuro en la Unión Europea»; Cuadernos de Formación, Instituto de Es-
tudios Fiscales, Volumen 3/2007, p. 52.
1203
Salvador Coderch, P., «Las remisiones», en la obra La forma de las leyes, 10 estudios de
técnica legislativa, Bosch, Barcelona, 1986, p. 225.
1204
Fuster, R., «Fiscalidad de los derechos de emisión de CO2», Cuadernos de Sostenibilidad y
Patrimonio Natural, Madrid, septiembre, 2007, p. 35.
503
partir del Reglamento (CE) núm. 1606/2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 19 de julio de 2002– la Comisión, que el 16 de marzo de 2011
adoptó formalmente una propuesta de Directiva para regular la Base Común
Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades, decidió configurar la armoniza-
ción de la base del Impuesto sobre Sociedades, no sobre las NIIF’s, sino fijando
los distintos tipos de ingresos y gastos, de manera expresa. Por lo que la armo-
nización de la tributación del beneficio de las sociedades –y, por ende, el gra-
vamen de los rendimientos provenientes de la negociación de derechos de emi-
sión– continúa siendo una quimera.
Dicho esto, la primera cuestión que hay que resolver es la de la calificación
de los derechos de emisión a efectos contables. En este sentido, conviene señalar
que las soluciones planteadas por los distintos Estados a nivel internacional han
sido de lo más variado: algunos como Francia los han calificado como activos
financieros, otros como inmovilizado material, y la mayoría como intangible,
sobre todo teniendo en cuenta que el perfil de los derechos de emisión encajaría
en la definición de intangibles de la NIC 38, en tanto tendría la condición de
activo identificable, sin apariencia física, respecto al cual es probable que los
beneficios económicos futuros que se han atribuido al activo fluyan a la entidad
y que el coste del mismo pueda medirse de forma fiable. Sin embargo, esta cata-
logación de los derechos de emisión como intangibles solo será posible respecto
a transmisiones que tengan por finalidad cumplir con la obligación de devolver
dichos derechos correspondientes al CO2 emitido. Cuando tales transmisiones
no tengan este objetivo (lo que podemos denominar transmisiones especulati-
vas), la contabilización de los derechos de emisión puede realizarse como «acti-
vo intangible» o como «activo financiero»1205.
Aceptando su condición de intangibles, habrá que diferenciar si la empresa
los adquiere para su uso (porque los necesita para llevar a cabo las correspon-
dientes emisiones) o si espera venderlos en el ciclo normal de explotación, que
con carácter general no excederá de un año. En el primer caso tendrán la consi-
deración de activo intangible, valorados al coste o al valor razonable y en la se-
gunda de activo corriente1206. La calificación como intangibles supondrá que el
reconocimiento voluntario de los cambios de valor debería ir al neto patrimonial.
Así, de acuerdo con la citada resolución del ICAC de 22 de febrero de 2006,
los derechos recibidos de manera gratuita deberán ser registrados por su valor
venal (i.e., valor razonable) utilizando como contrapartida una cuenta de ingre-
sos a distribuir en varios ejercicios. Es decir, la asignación gratuita de derechos
se tratará a efectos contables y fiscales como si se tratase de una subvención. En
1205
García Prats, F.A., «Aspectos internacionales de la fiscalidad de los derechos de emisión»,
en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La fiscalidad de los dere-
chos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales,
2009, p. 468.
1206
Giner Inchausti, B., «La contabilidad de los derechos de emisión: una perspectiva internacio-
nal», Revista Española de Financiación y Contabilidad, núm. 133, enero-marzo, 2007, pp 32.
504
el supuesto de adquisición de derechos a título oneroso en el mercado, estos,

lógicamente, deberán registrarse por su precio de adquisición. Si, por el contra-
rio, los derechos se hubiesen generado como consecuencia de la realización de
inversiones a través del sistema de aplicación conjunta o del mecanismo de
desarrollo limpio, los derechos deberían ser valorados por su coste de produc-
ción según se define en las normas de valoración del Plan General de Contabi-
lidad y en las Resoluciones del ICAC.
En la medida en que se emitan gases de efecto invernadero, surge la obliga-
ción de entregar derechos de emisión por una cuantía equivalente a la Adminis-
tración a la finalización del periodo de emisiones. Eso significa disponer de los
derechos suficientes para hacer frente a tales compromisos. Las empresas po-
drán utilizar con tal fin los que inicialmente les fueron asignados, los que hayan
generado o podrán adquirir derechos nuevos en el mercado. Esto es, las emisio-
nes de gases de efecto invernadero que una empresa lleve a cabo a lo largo del
año conllevan una obligación de entrega de derechos de emisión que se conta-
biliza como un pasivo frente a la Administración. Como la cuantía de ese pasi-
vo es incierta, tendrá como contrapartida una provisión para riesgos y gastos. Y
ello, teniendo en cuenta la definición de las provisiones que se deriva del se-
gundo de la NIC 37. Según esta regla contable internacional son provisiones,
única y exclusivamente, aquellos pasivos sobre los que existe una incertidum-
bre acerca de su cuantía o vencimiento, pero no sobre su existencia.
En tanto en cuanto la empresa mantenga en su activo derechos de emisión
en cuantía suficiente para cubrir las emisiones realizadas, la provisión se irá
contabilizando atendiendo al valor contable de los derechos de emisión titulari-
dad de la sociedad. Por el contrario, si la empresa no tuviera derechos o no los
tuviera en cuantía suficiente, la provisión se registrará, en la medida necesaria,
atendiendo a la mejor estimación del coste que supondrá para la empresa adqui-
rir o generar los derechos necesarios para cubrir el déficit de los mismos.
Además, habrá que reconocer esos pasivos en el balance, teniendo como
contrapartida la imputación de un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Así, la imputación a la cuenta de pérdidas y ganancias se realizará a medida que
se produzcan las emisiones de gases (y por lo tanto a medida que se vaya gene-
rando la obligación de entrega de derechos a la Administración), tanto si los
derechos se han recibido gratuitamente (se contabilizará su valor razonable),
como si se generaron por actividades (coste de producción) como si previamen-
te fueron adquiridos, en cuyo caso se habrá contabilizado su coste de adquisi-
ción en el activo.
En vista de ello, solo tendrá lugar un ingreso gravable cuando se trans-
mitan los derechos de emisión. De esta manera, la empresa obtendría un
beneficio o pérdida por enajenación de inmovilizado por la diferencia, po-
sitiva o negativa, entre el precio obtenido y el valor neto contable de los
derechos transmitidos. Ese beneficio o pérdida tendrá su efecto en la cuenta
de pérdidas y ganancias, por tanto, en el beneficio contable y, por tanto, en
505
la base imponible gravable en el Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo

con el artículo 10.3 del Texto Refundido.
En concreto, si los derechos transmitidos son los previamente recibidos gra-
tuitamente, en los términos previstos por el Real Decreto 1722/2012 de 28 de
diciembre (que prevé la asignación gratuita de derechos de emisión para el pe-
riodo 2013-2020), se deberá imputar a resultados de la cuenta de ingresos a
distribuir en varios ejercicios, la parte de los derechos recibidos gratuitamente
correspondiente a los transmitidos. Y ello, obviamente, en la medida en que tal
imputación no hubiera tenido aún lugar. Ello generará un ingreso gravable, que
integrará la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
En cuanto a los gastos o partidas deducibles, habrá que aplicar las reglas
generales contenidas en los artículos 11 a 14 del Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades. Así, todas las sanciones que se impongan a la
empresa por vulneración de las normas relativas a los derechos de emisión, no
tendrán la condición de gasto deducible, de acuerdo con lo dispuesto en el ar-
tículo 14.1, c) de citado Texto Refundido.
Además, los derechos de emisión contabilizados como intangibles no se-
rán amortizables contablemente, incluso cuando hubiesen sido adquiridos a
título oneroso de terceros, al carecer de vida útil definida. Recordemos que
con las nuevas NIC’s no se altera el concepto y la función de la amortización,
pero cambian los activos amortizables. Si bien van a ser amortizables todos
los activos integrados en el inmovilizado material, respecto al inmovilizado
inmaterial, cuyos activos pasan a denominarse intangibles, solo se amortizan
los que tengan vida útil definida. Por tanto, y como señala la NIIF núm. 3, no
se amortiza el inmovilizado inmaterial con vida útil indefinida. Los derechos
de emisión han de catalogarse dentro de este tipo de activos intangibles1207. La
propia Resolución del ICAC de 22 de febrero de 2006 afirma que estos dere-
chos no deben ser objeto de amortización sistemática, sin perjuicio de la obli-
gación de la empresa de provisionar el valor de los derechos de emisión si, a
cierre del ejercicio, su valor contable es inferior al valor de mercado. Al ser
necesario el reflejo contable de la amortización, no cabrá tampoco la amorti-
zación fiscal de los derechos de emisión, aunque su catalogación como intan-
gibles permitirá aplicar el artículo 12.7 del Texto Refundido del Impuesto
sobre Sociedades. Así, desde el punto de vista fiscal, si los derechos de emi-
sión se han adquirido a título oneroso y de una entidad que no integre con la
adquirente un Grupo de Sociedades de los previstos en el artículo 42 del Có-
digo de Comercio, será deducible la décima parte anual del importe de los
mismos.
Por el contrario, al no proceder la amortización, es posible provisionar el
gasto. En tal caso se dotará una provisión, que podrá definirse como provisión
1207
Labatut Serer, G., «La reforma contable por adaptación a las NIC/NIIF: posibles repercusio-
nes fiscales», Actum, Actualidad Jurídica, núm. 4, junio, 2007, p. 36.
506
por disminución del valor de mercado de los derechos de emisión. A medida

que la empresa tenga constancia de las emisiones realizadas y devuelva los de-
rechos, debe reconocer un pasivo.
Y, al tiempo, si no hay derechos de emisión suficientes, se dotará una provi-
sión para riesgos y gastos, atendiendo a la mejor estimación del coste que su-
pondrá para la empresa adquirir o generar los derechos necesarios para cubrir
el déficit de derechos. Así se deduce del texto de la NIF 37, según la cual, el
importe de las provisiones será «la mejor estimación, en la fecha del balance,
del desembolso necesario para cancelar la obligación presente». Esto es, el im-
porte que la empresa tendría que pagar para cancelar la obligación en la fecha
del balance. Ello permitiría dotar la provisión en una mayor o menor cuantía,
siempre que el operador económico pudiera acreditar que el importe objeto de
la provisión se corresponde con el precio que se pagaría en el mercado por los
derechos de emisión que la empresa necesita1208.
Pues bien, las dotaciones a esta provisión plantean problemas en cuanto a su
deducibilidad desde el punto de vista tributario. En tales casos surge el proble-
ma de la cuantificación de la provisión. Así, debe tenerse en cuenta que el artí-
culo 13 de la Ley del Impuesto establece que las dotaciones a provisiones para
riesgos y gastos no serán deducibles salvo, entre otras, «las dotaciones relativas
a responsabilidades procedentes de litigios en curso o derivadas de indemniza-
ciones o pagos pendientes debidamente justificados cuya cuantía no esté defi-
nitivamente establecida»1209. No obstante, la citada provisión para riesgos y
gastos relativa a la obligación de entrega a la Administración de derechos de
emisión, es correlativa a un pago pendiente debidamente justificado, por lo que
habrá de ser catalogada como deducible.
Por último, recordemos que el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades, en su redacción por la Ley 16/2007, regula la deduc-
ción en la cuota íntegra del impuesto por reinversión de beneficios extraordinarios.
El importe de esta deducción es el 12% del importe de la renta obtenida (con el
límite del 25% de la cuota íntegra ajustada) en la transmisión de elementos del
inmovilizado material, intangible, inversiones inmobiliarias o inmovilizado finan-
ciero, siempre y cuando se tenga más del 5% del capital de la sociedad participada
y se reinvierta en el plazo de tres años a contar desde la puesta a disposición del
elemento transmitido (o en el año anterior). Por ello, cuando la transmisión de los
derechos se produzca en el periodo de tiempo que transcurre entre la finalización
del periodo anual de emisiones y la finalización del plazo para la entrega de los
derechos a la Administración, la entidad tendría derecho a aplicar esta deducción
en relación con la renta positiva generada en la transmisión de los derechos.
1208
Bilbao Estrada, I., «La tributación de los derechos de emisión en el IVA y en el IS», op. cit.,
p. 94.
1209
Poveda Blanco, F., «Comentario al art. 13 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades», Comenta-
rios a las Leyes Tributarias y Financieras, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1986, pp. 462-463.
507
B. Impuesto sobre el Valor Añadido
En lo relativo a la imposición directa, la transmisión de derechos de emisión

está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) al desarrollarse por em-
presarios y profesionales. Recuérdese que según el artículo 4 de la Ley 37/1992,
del IVA, estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de
servicios por empresarios o profesionales, concepto que aparece descrito en el
artículo 5 de la Ley del IVA. No obstante, para que exista una entrega de bie-
nes, el objeto del mismo debe ser un bien mueble corporal (artículo 8, Uno de
la Ley del IVA), por lo que la transmisión de derechos de emisión ha de catalo-
garse como prestación de servicios.
En virtud de esta sujeción general de la transmisión de derechos de emisión al
IVA como prestación de servicios, se debe, en primer lugar, evaluar la tributación
en el IVA de la asignación originaria de derechos, en especial, de la atribución
gratuita1210. Teniendo en cuenta que, respecto al IVA, sí existe una normativa ar-
monizada, que concuerda con las exigencias de mercado único de derechos de
emisión, y que parte de la Directiva 2006/112/CE de 28 de noviembre.
Así, según contestación a consulta vinculante de la Dirección General de
Tributos (DGT) de 5 de julio de 2006 (V1355-06), en el supuesto de asigna-
ción gratuita de derechos por parte del Estado a los operadores, principal vía
de adquisición originaria de derechos, debe entenderse que el Estado no está
actuando como empresario o profesional sino en el ejercicio de una función
pública y que, por lo tanto, dicha asignación gratuita de derechos no debe
quedar sujeta al impuesto. En cualquier caso, es difícil defender que el Estado
actúa en el ejercicio de una función pública cuando asigna derechos de emi-
sión gratuitamente y no cuando percibe una prestación por ello, pues entonces
tal contraprestación, a efectos de mantener la no sujeción al impuesto en los
términos del artículo 7.8º de la Ley del IVA, debería catalogarse como «con-
traprestación tributaria». Por tanto, hay que entender que el Estado ejerce
funciones en todo caso cuando asigna derechos de emisión, y que la opera-
ción nunca estará sujeta a IVA. Surge entonces la duda de si procede la apli-
cación de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. La res-
puesta también ha de ser negativa, pues no concurren ninguno de los hechos
imponibles previstos en el artículo 13 del Texto Refundido del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales, pues no estamos ante una concesión adminis-
trativa de servicios públicos ni ante un acto o negocio equiparable mediante
el cual se verifique un desplazamiento patrimonial a los particulares para ges-
tionar servicios públicos.
En segundo lugar, cuando se trate de una operación de transmisión de dere-
chos de emisión en el ámbito interno (por ejemplo, entre dos empresas residen-
1210
Rodríguez Márquez, J., Bilbao Estrada, I., «IVA y derechos de emisión: especial referencia
a su utilización como instrumento de fraude», Crónica Tributaria, núm. 136, 2010, pp. 37 y ss.
508
tes en España) estaremos ante una operación sujeta y no exenta al IVA. El im-
puesto funcionará atendiendo a su mecánica ordinaria: la empresa vendedora
repercutiría el correspondiente IVA a la compradora, siendo posible su deduc-
ción por parte de esta última. Así lo ha reconocido la consulta de la DGT
V1355-06, de 5 de julio de 2006, al decir que la entrega de derechos de emisión
«por un empresario o profesional constituirá una prestación de servicios que
estará sujeta al impuesto cuando concurra lo dispuesto por las letras a) o b) del
artículo 70.uno.5º.A».
En el caso de transmisiones de derechos de emisión entre empresas de Esta-

dos diferentes, cuando ambos sean miembros de la Unión Europea, estaríamos
ante una prestación de servicios, respecto a la cual se aplicará la regla general
de tributación en destino, consecuencia de la modificación introducida con
efecto 1 de enero de 2010, a partir de la ejecución de la Directiva 2008/8/CE,
de 12 de febrero de 2008. Así lo ha confirmado la consulta vinculante de la
DGT V1396-06, de 7 de julio de 2006, en la que se señala que «la transmisión
de derechos de emisión a favor de un empresario o profesional establecido en
otro Estado miembro no estará sujeta al impuesto en el territorio de aplicación
del mismo, sino que se localizará en el Estado de destino». De esta manera, la
consulta se decanta por considerar la transmisión de derechos de emisión como
un servicio incluido dentro de la lista de servicios a los que se aplica la regla
especial de localización en la sede del prestatario, sobre la base del discutible
criterio de que los derechos de emisión son similares a los derechos de autor,
patentes o licencias.
Sin embargo, lo novedoso del régimen de comercio de derechos de emisión

de gases de efecto invernadero, unido a las reglas de localización propias de la
prestación de servicios cuando estas se ligaban al lugar de localización del pres-
tador, llevó a la aparición de tramas de fraude en relación con la entrega de
derechos de emisión en diversos países de la Unión Europea1211. A ello hay que
unir que la localización en el Estado de residencia del destinatario determinaría
1211
Bilbao Estrada, I., recuerda que esas tramas se han desarrollado principalmente en Holanda,
Reino Unido, España y Dinamarca. Este autor describe el fraude con derechos de emisión de la si-
guiente manera: una empresa A de un Estado miembro vendía derechos de emisión a una empresa B
de otro Estado miembro. En esta operación, en virtud de las reglas de localización en materia de pres-
taciones de servicios, implicaba que la empresa A no debía repercutir IVA, por aplicación de la regla
de inversión del sujeto pasivo. En consecuencia, era sujeto pasivo la empresa B, debiéndose autorre-
percutirse el IVA y teniendo derecho a su correspondiente deducción. A efectos del fraude, la empresa
B no procedía a ingresar el IVA correspondiente a la compra anteriormente realizada pero vendía los
derechos de emisión a una tercera empresa C, con domicilio en el mismo Estado miembro, repercutien-
do el correspondiente IVA. De esta forma, la empresa vendedora B desaparecía rápidamente o se de-
clara en concurso sin ingresar a la Hacienda pública correspondiente el impuesto devengado, logrando
como beneficio fraudulento el importe del IVA devengado y no ingresado y que sí había repercutido y
percibido de la empresa C. Por su parte, la empresa compradora C posteriormente solicitaba la deduc-
ción del IVA soportado, con el consiguiente perjuicio para la Hacienda pública correspondiente; «La
tributación de los derechos de emisión en el IVA y en el IS», Partida Doble, núm. 226, noviembre
2010, p. 89.
509
que las empresas españolas que adquiriesen derechos de emisión en otros paí-
ses europeos tendrían que soportar el IVA satisfecho en dichos países y no po-
drían deducirlo en España, debiendo recuperarlo por el engorroso procedimien-
to de devolución a sujetos no establecidos.
Por ello, y sobre todo, para evitar situaciones de fraude, especialmente en el
ámbito territorial de la Unión Europea, el artículo 84.1, 2º, de la Ley española
del IVA, tras la reforma por la Disposición Final Tercera de la Ley 11/2009, de
26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de In-
versión en el Mercado Inmobiliario, dispuso la inversión del sujeto pasivo en las
prestaciones de servicios que tuviesen como objeto derechos de emisión, reduc-
ciones certificadas de emisiones y unidades de reducción de emisiones de gases
de efecto invernadero a que se refiere la citada Ley 1/2005. Otros países previe-
ron otro tipo de soluciones, como el tipo del 0% en el caso de Gran Bretaña. El
riesgo de la carencia de una referencia armonizadora para adoptar este tipo de
medidas antifraude fue conjurado con la Directiva 2010/23/UE del Consejo de
16 de marzo de 2010 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, relativa
al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, en lo que respecta a la
aplicación optativa y temporal del mecanismo de inversión del sujeto pasivo a
determinadas prestaciones de servicios susceptibles de fraude.
Queda por último señalar que el tipo de IVA aplicable será el general pre-
visto en el Estado de residencia del destinatario de los derechos de emisión. La
existencia de notables diferencias entre los tipos de IVA es un factor que no
contribuye, precisamente, a la consolidación de un mercado interior único res-
pecto a los derechos de emisión.
VII. LA TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

DE EMISIÓN
La adquisición o transmisión de derechos de emisión puede tener lugar en el

extranjero por parte de una entidad residente en España (que tenga en España
su domicilio o la sede de su dirección efectiva) o bien puede tener lugar en te-
rritorio español por parte de una entidad no residente. En ambos casos, el nego-
cio jurídico que tiene como objeto los derechos de emisión configurará un he-
cho imponible internacional que supondrá la aplicación de las normas de
Derecho Internacional Tributario (singularmente los Convenios de Doble Im-
posición –CDIs–) o de Derecho Tributario Internacional (normas internas con
eficacia territorial internacional).
Cuando entre el Estado de residencia y el Estado en que tiene lugar la entre-
ga de derechos de emisión exista un Convenio de Doble Imposición, y partien-
do de que seguramente este Convenio estará redactado siguiendo las pautas del
Modelo de la OCDE, lo que hay que hacer, en primer lugar, es calificar la renta
generada por la transmisión de derechos en alguna de las categorías contenidas
510
en el Modelo OCDE, para, a continuación, determinar, en qué país (residencia

o fuente) tributa dicha renta1212.
Así, tales rendimientos podían calificarse como royalties o regalías, en la
medida en que los derechos de emisión se catalogan como intangibles, y por
tanto, gravarse de acuerdo con el artículo 12 del Modelo OCDE. Esto es, tribu-
tación exclusiva en el Estado de residencia del perceptor, aunque los Convenios
establezcan en estos casos una tributación compartida.
La posibilidad de catalogar los rendimientos provenientes de la enajenación
de los derechos de emisión como regalías a la luz del Modelo de Convenio de
Doble Imposición de la OCDE, ha de ser completamente descartada, ya que el
artículo 12 del Modelo OCDE califica como regalías los rendimientos proceden-
tes del «uso o cesión de uso» de elementos intangibles. Los Convenios firmados
al amparo del Modelo OCDE (a diferencia de lo que ocurre con los concertados
siguiendo el Modelo USA) no califica como regalías las rentas derivadas de la
enajenación o transmisión de elementos intangibles. Estas rentas serán, depen-
diendo del caso, rendimientos de actividad empresarial o ganancias de capital.
Las mismas se gravan atendiendo a lo dispuesto en el artículo 7 o artículo 13 del
Modelo OCDE. En ambos casos la consecuencia sería la tributación en exclusi-
va en el Estado del perceptor, aunque en el caso de rentas empresariales, pueden
gravarse en la fuente cuando exista un establecimiento permanente.
Como ha señalado la doctrina, la titularidad de los derechos de emisión es
plena, y el derecho a emitir gases de efecto invernadero tan solo puede ser ob-
jeto de transmisión plena o compraventa; de este modo, el uso de los derechos
de emisión exige la concurrencia de la titularidad de los mismos. Por lo tanto,
queda excluido cualquier tipo de cesión de uso, o cesión del derecho de uso de
un derecho de emisión, manteniendo el transmitente su propiedad inicial. No
cabe por tanto cesión de uso de los derechos de emisión, por lo que no es posi-
ble calificar la renta proveniente de su transmisión como royalties1213.
Descartada la posibilidad de gravar la renta procedente de la cesión de dere-
chos de emisión como regalías, de acuerdo con lo dispuesto en el Modelo
OCDE, dicha renta se gravará atendiendo al contenido del artículo 7 del Mode-
lo (beneficios o utilidades empresariales) o 13 (ganancias de capital). Si bien
1212
Bokobo Moiche, S., «Los Convenios de Doble Imposición sobre la renta y el patrimonio: in-
terpretación y calificación», Crónica Tributaria, núm. 114, 2005, p. 29; señala «los convenios en ge-
neral y los de doble imposición en particular, son de obligado cumplimiento por parte de los poderes
públicos, de manera que deben ejecutar su contenido, ya desarrollando sus previsiones que no gocen
de eficacia directa (non self-executing) ya poniendo en práctica sus mandatos reconociendo, cuando
proceda, los derechos individuales que pudieran derivarse del mismo».
1213
Véase Rodríguez Losada, S., Régimen jurídico-tributario de los rendimientos derivados de
bienes intangibles. Aspectos internacionales, tesis doctoral, inédita, Universidad de Santiago de Com-
postela, 2011, p. 586. Además, García Prats, F.A., «Aspectos internacionales de la fiscalidad de los
derechos de emisión», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La
fiscalidad de los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, Madrid: Instituto
de Estudios Fiscales, 2010, p. 470.
511
las rentas proceden de la transmisión de los derechos de emisión que forman

parte de los intangibles de la empresa, y por tanto, las mismas deberían ser ca-
lificadas como ganancias de capital y reconducidas al artículo 13 del Modelo
OCDE, ello sólo sería así cuando la entidad adquiriese los derechos para espe-
cular con ellos. Por el contrario, cuando los derechos de emisión se aplican en
el proceso productivo, esto es, en las emisiones que son habituales, no cabe
ninguna duda que los ingresos generados por su venta forman parte de los ren-
dimientos de la empresa. En ambos casos, tributarían exclusivamente en el Es-
tado de residencia del perceptor del rendimiento, salvo que la venta se hubiera
hecho a través de un establecimiento permanente en el Estado de la fuente1214.
Por su parte, cuando no hay Convenio entre el Estado de residencia y el de la
fuente, y, singularmente, cuando la venta de derechos de emisión se produce en
territorio español por parte de un sujeto o entidad residente en el extranjero, será
de aplicación la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, cuyo Tex-
to Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Procederá también la aplicación, en estos casos, de la Resolución del ICAC
de 8 de febrero de 2006, pues la renta obtenida por su transmisión formará par-
te de las rentas de la actividad empresarial, tanto si se produce con carácter es-
trictamente interno como en el supuesto de que la transmisión tenga lugar con
entidades o sujetos extranjeros. Para ello, sin embargo, será necesario verificar
que la venta ha tenido lugar en territorio español, requisito indispensable para
que el rendimiento de actividad empresarial obtenido por el no residente se
grave en España. Si los beneficios derivados de la venta de los derechos de
emisión se obtienen a través de un establecimiento permanente, la renta obteni-
da por la enajenación de los mismos integrará el beneficio gravable de dicho
establecimiento, atribuyéndose al mismo de acuerdo con las reglas comunes de
asignación de los beneficios a establecimientos de este tipo1215.
BIBLIOGRAFÍA
Antón, A., Bilbao Estrada, I., «La coordinación del régimen de comercio de derechos
de emisión y los impuestos autonómicos sobre emisiones atmosféricas: ¿un supues-
to de ayuda de Estado ilegal no compatible?», Crónica Tributaria, núm. 133/2009.
1214
Urquizu Cavallé, A., «La tributación de las rentas derivadas de la transmisión de derechos de
emisión de gases contaminantes en el marco del comercio internacional (especial incidencia del
IRNR)», en Bilbao Estrada, I., García Prats, F.A., Cornejo Pérez, A., (Coords.), La fiscalidad de
los derechos de emisión: estado de situación y perspectivas de futuro, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 2009, p. 431.
1215
Bilbao Estrada, I., Fargas Mas, LL. y Mateos Ansótegui, A.I.: «Los derechos de emisión
y el Impuesto sobre Sociedades en la UE», en la obra colectiva Fiscalidad de los derechos de emisión,
IEF, Madrid, 2009. Sobre los establecimientos permanentes, ver Gómez Jiménez, I.L., «Un análisis
sobre el enfoque autorizado de la OCDE para la atribución de beneficios a los establecimientos perma-
nentes», Crónica Tributaria, núm. 133, 2009, pp. 141 y ss.
512
Arregui Arrillaga, J., «Fiscalidad de las operaciones sobre derechos de emisión de

gases de efecto invernadero», Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, núm. 17/2004.
Beltrán de Felipe, M., «Aproximación a los instrumentos de intervención administra-
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514
INAP ISBN 978-84-7088-837-3
P.V.P.
25,00 €
(IVA incluido)

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F. Javier Sanz Larruga

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO

Primera edición: julio, 2013

Catálogo general de publicaciones oficiales:

AUTONOMÍA REGULADORA AMBIENTAL Y LIBRE CIRCULA-

3. Ámbito de aplicación material de los artículos 34 y 35 TFUE . 56

LA COMPETENCIA ESTATAL PARA LA APROBACIÓN DE NOR-

I. Introducción: la posición del medio ambiente en los tratados y su

2. El régimen de suspensión de la norma armonizadora en tanto

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS ACTIVIDADES

INSPECCIÓN AMBIENTAL Y LIBERALIZACIÓN DE SERVICIOS

2. Las repercusiones de estos mecanismos de intervención admi-

COMUNICACIÓN PREVIA E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:

LA INTEGRACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS PROCESOS

IV. Una breve nota sobre el sistema europeo de normalización en mate-

URBANISMO COMERCIAL Y MEDIO AMBIENTE: EL RETO DE UN

COMERCIALIZACIÓN DE TRANSGÉNICOS Y MEDIO AMBIENTE,

LA PROTECCIÓN AMBIENTAL NO DEBE DISTORSIONAR LA

EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES PARA EL DESARROLLO

POSIBILIDADES Y LÍMITES PARA EL USO DE LAS ETIQUETAS

3. La determinación de condiciones de ejecución del contrato por

TRANSPARENCIA EMPRESARIAL E INFORMACIÓN AMBIENTAL,

1. La transparencia ambiental en las cuentas anuales de las empre-

ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE LA ECO-INNOVACIÓN Y EL DI-

III. El diseño ecológico como aplicación primordial de la eco-innova-

LOS MERCADOS ARTIFICIALES DE RECURSOS NATURALES,

B. Conveniencia de inexistencia previa de derechos privados . 468

FISCALIDAD DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN. UN PUNTO DE

V. Métodos de asignación y transmisión de derechos de emisión de

El objetivo de llevar a cabo el presente libro colectivo surgió en el marco del

son abordadas de la misma forma en el presente trabajo. Por ello, aunque se

Francisco Javier Sanz Larruga

cia de la dimensión mercantil, está dando al traste con la propia personalidad e

Justicia ha entendido, en reiterada jurisprudencia, que debe considerarse como

usar tricloroetileno (sustancia con potencial cancerígeno) con fines profesionales

rias, restricciones encubiertas o exigencias imperativas. Porque la limitación de

efectivamente, una de las claves hermenéuticas para entender el entero sistema

Estado liberal de Derecho en el que el sistema jurídico y político en su conjun-

por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización

ser humano. En efecto, la existencia de límites en el ejercicio de los derechos

Si bien desde principios de la década de 1970 las políticas medioambien-

principios fundamentales del Tratado»3 y por la mayoría de los autores como un

y distribuidores, ya que permite la fijación de unas normas medioambientales

de exacciones de efecto equivalente a los derechos de aduana y de tributos in-

1.1. Barreras arancelarias a la libre circulación de bienes

Derechos de aduana Artículos 28-30 TFUE

1.2. Barreras no arancelarias a la libre circulación de bienes

Restricciones cuantitativas Artículos 34-35 TFUE

El Tratado de Lisboa no modifica las disposiciones del TFUE analizadas en

II. BARRERAS ARANCELARIAS A LA LIBRE CIRCULACIÓN

1. Observaciones preliminares

A pesar de la extensión del procedimiento legislativo ordinario (PLO), la

les nacionales relativos a la protección del medio ambiente –a punto de genera-

2. Prohibición de derechos de aduana y de exacciones de efecto

A. Ámbito de actuación

Los artículos 28 y 30 TFUE prohíben a los Estados miembros gravar con

tanto, están prohibidos los aranceles proteccionistas encubiertos disfrazados de

B. Gravámenes admisibles

El Tribunal de Justicia afirma que un gravamen escapa a la clasificación de

tarse atención al hecho de que estas tres situaciones no entran en absoluto

solidario, que se calculó basándose en la cantidad y naturaleza de los residuos

I. Introducción: la posición del medio ambiente en los tratados y su

2. El régimen de suspensión de la norma armonizadora en tanto

2. Las repercusiones de estos mecanismos de intervención admi-

IV. Una breve nota sobre el sistema europeo de normalización en mate-

3. La determinación de condiciones de ejecución del contrato por

1. La transparencia ambiental en las cuentas anuales de las empre-

III. El diseño ecológico como aplicación primordial de la eco-innova-

B. Conveniencia de inexistencia previa de derechos privados . 468

V. Métodos de asignación y transmisión de derechos de emisión de

II. BARRERAS ARANCELARIAS A LA LIBRE CIRCULACIÓN

2. Prohibición de derechos de aduana y de exacciones de efecto

3. Prohibición de tributos internos discriminatorios con arreglo

III. PROHIBICIÓN DE MEDIDAS DE EFECTO EQUIVALENTE A LAS

b) Remolques y Embarcaciones suecas: un enfoque con tres vertientes del

c) Medidas reguladoras del uso de productos que se incluyen en el ámbito de

6. La proporcionalidad de las medidas medioambientales contrarias a los

I. INTRODUCCIÓN: LA POSICIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LOS